‫مراعاة مقاصد الشريعة ومآالت األفعال‬

‫في العمل المصرفي اإلسالمي‬

‫إعداد‬

‫الدكتور حسين حامد حسان‬

‫‪-1-‬‬
 ‫الفصل التمهيدي‪:‬‬
‫أوالً‪ :‬تعريف مقاصد الشريعة ‪7 ............ ................................ ................................‬‬
‫ثانياً‪ :‬خصائص مقاصد الشريعة ‪9 ........................................ ................................‬‬
‫ثالثا‪ :‬طريقة إثبات مقاصد الشريعة ومنهج التعرف عليها ‪10 ............... ................................‬‬
‫‪-1‬المحافظة على النفس‪10 ............ ................................ ................................ :‬‬
‫‪-2‬إقامة مظنة الشيء مقام نفس الشيء‪11 .............................. ................................ :‬‬
‫‪-3‬تقديم المصلحة العامة على الخاصة‪13 .............................. ................................ :‬‬
‫رابعا‪ :‬منهج االستدالل بالمقاصد الشرعية ‪14 .............................. ................................‬‬
‫خامسا‪ :‬تحقيق مناط المقصد الشرعي في النوازل والوقائع التي ليس فيها نص حكم للشارع ‪15 ..............‬‬
‫سادسا‪ :‬دور مقاصد الشريعة في تفسير النصوص ‪17 ..................... ................................‬‬
‫‪-1‬عدالة الشهود ‪17 ..................... ................................ ................................‬‬
‫‪-2‬تلقي الركبا ‪18 ........................ ................................ ................................‬‬
‫‪ -3‬التسعير ‪19 .......................... ................................ ................................‬‬
‫‪-4‬منع القاتل من اإلرث ‪19 .............. ................................ ................................‬‬
‫سابعا ‪ :‬دور مقاصد الشريعة في الحكم على تصرفات المكلفين ‪20 ........................................‬‬
‫‪-1‬أدلة وجوب موافقة قصد الشارع‪20 ................................... ................................ :‬‬
‫‪-2‬بطالن العمل الذي خولف فيه قصد الشارع ‪21 ........................ ................................‬‬
‫‪-3‬مخالفة قصد الشارع بالعمل الموافق ‪22 ................................ ................................‬‬
‫‪-4‬أمثلة مخالفة قصد الشارع في العمل الموافق صورة‪23 ................ ................................ :‬‬

‫الفصل األول ‪25 ......................... ................................ ................................‬‬

‫عرض المقاصد الشرعية وتطبيقاتها في المؤسسات المالية اإلسالمية ‪25 ...................................‬‬

‫المبحث األول المقصد األصلي اعتبار مآالت األفعال ‪26 ................. ................................‬‬
‫أوالً‪ :‬مضمون هذا األصل‪26 ........... ................................ ................................ :‬‬
‫ثانياً‪ :‬أمثلة على هذا األصل‪26 ......... ................................ ................................ :‬‬
‫ثالثاً‪ :‬أدلة اعتبار الشارع لهذا األصل‪28 ................................. ................................ :‬‬
‫المبحث الثاني ‪28 ........................ ................................ ................................‬‬
‫المقاصد الفرعية ‪28 ...................... ................................ ................................‬‬

‫‪-2-‬‬
‫المقصد األول ‪29 ........................ ................................ ................................‬‬
‫سد الذريعة وفتحها ‪29 .................... ................................ ................................‬‬
‫أوالً‪ :‬تعريف سد الذريعة وفتحها‪29 ...................................... ................................ :‬‬
‫ثانياً‪ :‬شروط سد الذريعة وفتحها‪29 ...................................... ................................ :‬‬
‫ثالثاً‪ :‬المعيار الموضوعي لسد الذرائع وفتحها‪32 ......................... ................................ :‬‬
‫رابعاً‪ :‬أدلة اعتبار مقصد سد الذرائع وفتحها ‪33 ............................ ................................‬‬
‫خامساً‪ :‬تطبيقات سد الذريعة وفتحها ‪35 .................................. ................................‬‬
‫المقصد الثاني المنع من التحيل على إبطال األحكام الشرعية‪37 ......... ................................ :‬‬
‫أوالً‪ :‬تعريف التحيل على إبطال األحكام الشرعية‪37 ..................... ................................ :‬‬
‫ثانياً‪ :‬أدلة منع التحيل على إبطال األحكام الشرعية ‪39 .................... ................................‬‬
‫المقصد الثالث ‪44 ....................... ................................ ................................‬‬
‫االستحسان ‪44 ........................... ................................ ................................‬‬
‫أوالً‪ :‬تعريف االستحسان ‪44 .............. ................................ ................................‬‬
‫ثانياً‪ :‬أنواع االستحسان ‪45 ................ ................................ ................................‬‬
‫ثالثاً‪ :‬األدلة على حجية االستحسان ‪50 ................................... ................................‬‬
‫رابعاً‪ :‬عالقة االستحسان بالنص ‪50 ...................................... ................................‬‬
‫‪.1‬االستحسان يرجع إلى النصوص الشرعية من ناحيتين‪50 .............. ................................ :‬‬
‫‪.2‬معنى تخصيص النص وترك القياس بالمصلحة في عبارات المالكية‪51 ................................ :‬‬
‫‪.3‬التوفيق بين قول المالكية بإلغاء المصلحة التي تخالف النص وقولهم إن االستحسان ترك لمقتضى الدليل المصلحة ‪51 ......‬‬
‫المقصد الرابع‪55 ....................... ................................ ................................ :‬‬
‫بقاء الحالة على ما وقعت عليه‪55 ...................................... ................................ :‬‬
‫مضمون المقصد‪55 .................... ................................ ................................ :‬‬
‫تطبيقات هذا المقصد‪57 ................ ................................ ................................ :‬‬
‫المقصد الخامس ‪59 ...................... ................................ ................................‬‬
‫تقييد الشخص في استعمال حقه ‪59 ....................................... ................................‬‬
‫عرض المقصد وتطبيقاته‪59 ............ ................................ ................................ :‬‬
‫المقصد السادس ‪59 ...................... ................................ ................................‬‬
‫اإلقدام على المصالح الضرورية أو الحاجية وإن اعترض طريقها بعض المنكرات ‪59 .......................‬‬
‫عرض المقصد والتمثيل له‪59 ........... ................................ ................................ :‬‬
‫المقصد السابع ‪60 ....................... ................................ ................................‬‬

‫‪-3-‬‬
‫أصل تحقيق المناط الخاص ‪60 .......... ................................ ................................‬‬

‫‪61 ................. ................................ ................................‬‬ ‫المبحث الثالث‬

‫المقاصد التابعة ‪61 ...................... ................................ ................................‬‬
‫المقصد األول ‪62 ........................ ................................ ................................‬‬
‫التصرف في حق الغير دون إذنه لمصلحته ‪62 ........................... ................................‬‬
‫المقصد الثاني‪65 ....................... ................................ ................................ :‬‬
‫جبر الشخص على فعل ما ينفع الغير وال يضره ‪65 ....................... ................................‬‬
‫المقصد الثالث ‪66 ....................... ................................ ................................‬‬
‫الجبر على المعاوضة رفعا للضرر ‪66 .................................... ................................‬‬
‫دليل هذا المقصد‪67 .................... ................................ ................................ :‬‬
‫أوالً‪ :‬بذل المنافع بأجرة المثل‪68 ......... ................................ ................................ :‬‬
‫ثانياً‪:‬تكليف أصحاب المهن والحرف بأجر المثل ‪69 ....................... ................................‬‬
‫ثالثاً‪:‬جواز التسعيير ‪71 ................... ................................ ................................‬‬
‫رابعاً‪ :‬المنافسة غير المشروعة ‪72 ........................................ ................................‬‬
‫‪.1‬شرط منع المنافسة في عقد اإليجار ‪72 ................................ ................................‬‬
‫‪.2‬حق البيع الحصري ‪72 ................ ................................ ................................‬‬
‫‪.3‬احتكار الخدمات ‪73 ................... ................................ ................................‬‬
‫‪.4‬احتكار المنتجين والمستوردين ‪73 ...................................... ................................‬‬
‫المقصد الرابع ‪74 ........................ ................................ ................................‬‬
‫منع التعسف في استعمال الحقوق ‪74 ..................................... ................................‬‬
‫المقصدالخامس‪77......................................................................................‬‬
‫وجوب بذل األعيان والمنافع دون عوض‪77............................................................‬‬
‫المقصد السادس ‪78 ...................... ................................ ................................‬‬
‫المعاملة بنقيض المقصود ‪78 ............. ................................ ................................‬‬
‫المقصد السابع ‪80 ....................... ................................ ................................‬‬
‫اعتبار السبب الباعث على التصرف في الحكم على صحته ‪80 ........... ................................‬‬
‫المقصد الثامن ‪82 ........................ ................................ ................................‬‬
‫عدم نفاذ تبرعات من عليه حق إض ار ار بصاحب الحق ‪82 ................. ................................‬‬
‫المقصد التاسع ‪85 ....................... ................................ ................................‬‬

‫‪-4-‬‬
‫رجوع من أدى واجبا عن الغير إذا تعذر إذن الغير ‪85 .................... ................................‬‬
‫المقصد العاشر ‪87 ....................... ................................ ................................‬‬
‫النيابة الشرعية في أداء الواجبات ‪87 ..................................... ................................‬‬
‫الثاني ‪88 ...................... ................................ ................................‬‬ ‫الفصل‬
‫مقاصد الشريعة في المجال االقتصادي وفي عمل المؤسسات المالية اإلسالمية ‪88 .........................‬‬
‫المبحث األول‪ :‬في المجال االقتصادي ‪88 ................................ ................................‬‬
‫المقصد األول ‪89 ........................ ................................ ................................‬‬
‫وجوب العمل واإلنتاج ‪89 ................. ................................ ................................‬‬
‫‪.1‬التأميم‪90 ............................ ................................ ................................ :‬‬
‫‪.2‬نزع الملك للمنفعة العامة‪91 .......... ................................ ................................ :‬‬
‫‪.3‬الحراسة والتحفظ‪91 .................. ................................ ................................ :‬‬
‫‪.4‬الضمان‪92 .......................... ................................ ................................ :‬‬
‫المقصد الثاني ‪95 ........................ ................................ ................................‬‬
‫الخراج بالضمان والغنم بالغرم ‪95 ......... ................................ ................................‬‬
‫المقصد الثالث ‪98 ....................... ................................ ................................‬‬
‫وجوب استثمار المال وتنميته ‪98 ......... ................................ ................................‬‬
‫المقصد الرابع ‪100 ....................... ................................ ................................‬‬
‫تحمل المالك مخاطر الملك ‪100 .......... ................................ ................................‬‬
‫المقصد الخامس ‪105 ..................... ................................ ................................‬‬
‫تحمل رب المال مخاطر االستثمار ‪105 ................................... ................................‬‬
‫كيف يحافظ رب المال على مصالحه‪106 ............................... ................................ :‬‬
‫المبحث الثاني‪106.........................................................................................:‬‬
‫في مجال العمل المصرفي‪106................................................................................ :‬‬
‫أوالً‪:‬عقد المضاربة‪106.........................................................................................‬‬
‫‪_1‬العلم برأس مال المضاربة‪106...............................................................................‬‬
‫‪ -2‬دخول وخروج مودعين في وعاء المضاربة ‪107...........................................................‬‬
‫‪-3‬توزيع ربح المضاربة المشتركة بين أرباب مال متعددين حسب أوزان الودائع‪108............................‬‬
‫ثانياً‪ :‬غرامات التأخير ‪110....................................................................................‬‬
‫‪ -1‬فسخ عقد اإلجارة التمويلية‪112.............................................................................‬‬

‫‪-5-‬‬
 ‫‪_2‬إجارة العين لبائعها إجارة منتهية بالتمليك مع وعد المستأجر بشراء هذه العين في نهاية مدة اإلجارة بمثل الثمن‬
‫الذي باعها به‪113..............................................................................................‬‬
‫رابعاً‪ :‬التصرف في بضاعة السلم قبل قبضها‪116..............................................................‬‬
‫‪ -3‬هل يجوز تحميل المستأجر بتكاليف العين المؤجرة التي تجب على المؤجر بحكم الشريعة‪ ،‬مثل تكاليف الصيانة‬
‫األساسية وأقساط التأمين عليها والضرائب على العين المؤجرة أو على الدخل فيها‪122..................‬‬
‫‪ -4‬تحديد األجرة بمؤشر معين‪124.............................................................................‬‬
‫الوعد‪:‬‬ ‫خامسا‬
‫‪-1‬دورالوعد في هيكلة التمويل‪127.............................................................................‬‬
‫‪ -2‬جزاء اإلخالل بالوعد‪130..................................................................................‬‬
‫سادساً‪ :‬توكيل المتعامل في شراء بضاعة المرابحة‪130..........................................................‬‬
‫الجمع بين العقود‪136...........................................................................................‬‬

‫‪-6-‬‬
 ‫مراعاة مقاصد الشريعة ومآالت األفعال‬

‫في العمل المصرفي اإلسالمي‬

‫الفصل التمهيدي‬

‫نعقد هذا الفصل لتعريف مقاصد الشريعة وتحديد خصائصها‪ ،‬ثم بيان طريقة إثباتها‬
‫ومنهج االستدالل بها‪ ،‬وأخي ار دورها في تفسير النصوص‪ ،‬والحكم على تصرفات‬
‫المكلفين‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تعريف مقاصد الشريعة‬

‫المقاصد لغ ًة جمع مقصد‪ ،‬وهو القصد واإلرادة‪ ،‬والشريعة تعني الوحي بقسميه‪ :‬المتلو‬
‫وهو القرآن وغير المتلو وهو السنة‪ ،‬وتعرف الشريعة بأنها خطاب هللا تعالى المتعلق‬
‫بأفعال المكلفين باالقتضاء أو التخيير أو الوضع؛ إذ خطاب هللا تعالى‪ ،‬أي كالمه‪ ،‬ال‬
‫يعرف إال من وحيه‪ .‬فمقاصد الشريعة لغة هي ما قصدته الشريعة وأرادته‪.‬‬

‫ومقاصد الشريعة عند علماء األصول هي ما قصده الشارع من وضع شريعته وتكليف‬
‫عباده بطاعتها والتزام أحكامها إذا علم ذلك القصد باستقراء عدة نصوص وجملة أدلة‬
‫تفيد في مجموعها القطع‪ ،‬كما تطلق على ما يرادف المصالح الشرعية المالئمة لجنس‬
‫تصرفات الشرع‪ ،‬والتي يطلق عليها أحيانا المصلحة المرسلة أو االستدالل المرسل‪،‬‬
‫وعلى األصول الكلية المستنبطة من عدة نصوص وجملة أدلة تفيد في مجموعها القطع‪،‬‬
‫وعلى العموم المستفاد من استقراء هذه النصوص؛ أي الذي لم يثبت عمومه بالصيغة‪،‬‬
‫بل باالستقراء المفيد للقطع‪ .‬فهذه عبارات مختلفة لمعنى واحد عند علماء األصول الذين‬
‫تعرضوا لدراسة مقاصد الشريعة العامة ومصالحها الكلية‪ ،‬وقالوا بقطعية أصول الفقه؛‬
‫أي ما يعتمد عليه الفقه وتُستنبط أحكامه منه‪ ،‬ولذلك يقال أن حفظ المال مقصود‬
‫للشارع‪ ،‬وهو مصلحة شرعية‪ ،‬وهو أصل كلي‪ ،‬وهو عموم استقرائي أو معنوي‪ ،‬ويقال إن‬

‫‪-7-‬‬
 ‫"تقديم المصلحة العامة على المصلحة الخاصة ِ‬
‫مقصود للشارع‪ ،‬وهو في نفس الوقت‬
‫مصلحة شرعية‪ ،‬وأصل كلي وعموم استقرائي‪.‬‬

‫ولذا عرف الغزالي المصلحة بأنها "المحافظة على مقصود الشارع‪ ،‬ثم قال "ومقصود‬
‫دينهم ونفسهم وعقلهم ونسلهم ومالهم‪،‬‬
‫الشرع من الخلق خمسة‪ :‬وهو أن يحفظ عليهم َ‬
‫فكل ما يتضمن حفظ هذه األصول الخمسة فهو مصلحة‪ ،‬وكل ما يفوت هذه األصول‬
‫ودفعه مصلحة"‪( .‬المستصفى ‪ )286/1‬فحفظ النفس مثالً مقصود للشارع‪،‬‬
‫ُ‬ ‫فهو مفسدة‬
‫وما يتضمن هذا الحفظ ويحققه مصلحة"‪.‬‬

‫ويقرر الشاطبي أن " كل أصل شرعي لم يشهد له نص معين‪ ،‬وكان مالئماً لتصرفات‬
‫الشرع ومأخوذاً معناه من أدلته فهو صحيح يبني عليه ويرجع إليه؛ إذا كان ذلك األصل‬
‫قد صار بمجموع أدلته مقطوعاً به‪ ،‬ويدخل تحت هذا ضرب االستدالل المرسل‪.‬‬
‫والمقصود باإلرسال هو عدم التقييد بالنص المعين الذي يدل على هذا األصل أو ذلك‬
‫المقصد؛ ألنه ثبت بعدة نصوص وجملة أدلة تفوق الحصر"‪( .‬الموافقات ‪)39/2‬‬
‫فمقصود الشارع هو المصلحة المالئمة‪ ،‬وهو األصل الكلي‪ ،‬وهو العام االستقرائي‪،‬‬
‫واالستدالل به استدالل مرسل عن النص المعين‪ ،‬ال عن النصوص الكثيرة التي دلت‬
‫عليه بطريقة االستقراء المفيد للقطع‪ ،‬وتجد هذا االستعمال شائعاً في عبارات علماء‬
‫األصول‪.‬‬

‫ولذا فإننا سوف نستخدم عند عرضنا لدراسة مقاصد الشريعة وتطبيقاتها عبارات مختلفة‬
‫مثل المصلحة المالئمة‪ ،‬أو المقصود الشرعي‪ ،‬أو األصل الكلي‪ ،‬أو العموم االستقرائي‪،‬‬
‫مجاراة لعلماء األصول الذين استعملوا هذه العبارات في معنى واحد هو مقاصد الشريعة‪،‬‬
‫ولم يفردوا لمقاصد الشريعة تعريفاً خاصاً بها‪.‬‬

‫‪-8-‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬خصائص مقاصد الشريعة‬

‫للمقاصد الشرعية خصائص منها‪:‬‬

‫‪ .1‬أنها أساس التشريع‪ :‬فمقاصد الشريعة‪ ،‬أي مصالحها الكلية‪ ،‬هي أساس التشريع‪،‬‬
‫فقد اتفقت كلمة علماء أصول الفقه ومقاصد الشريعة قديماً وحديثاً على أن الشارع‬
‫سبحانه قاصد بشريعته تحقيق مصالح العباد‪ ،‬ودفع الضرر والمفاسد عنهم في‬
‫العاجل واآلجل‪ ،‬فكل نص نزل‪ ،‬وكل حكم شرع قصد به الشارع تحقيق مصلحة أو‬
‫دفع مفسدة‪ ،‬ظهرت للمجتهد أو خفيت عليه‪ ،‬وقد استدلوا على ذلك باالستقراء المفيد‬
‫للقطع من نصوص الكتاب والسنة التي جاءت معللة للحل والتحريم واإليجاب والندب‬
‫واألمر والنهي بعلل وحكم ومصالح تعود على المكلفين في العاجل واآلجل قصدها‬
‫الشارع سبحانه من شرعه هذه األحكام‪.‬‬
‫‪ .2‬أنها كلية عامة ‪ :‬فمقاصد الشريعة تطبق على كل ما يتحقق فيه مناطها من‬
‫العبادات والعادات والعقود والتصرفات ال تخرج عن تطبيقها واقعة أو نازلة‪ ،‬ألنها‬
‫أخذت بطريق استقراء نصوص الشريعة وأدلتها‬
‫‪ .3‬أنها قطعية الثبوت‪ :‬فمقاصد الشريعة قطعية بمعنى أنها لم تؤخذ من نص واحد وال‬
‫من دليل معين‪ ،‬بل أُخذ معناها من عدة نصوص وجملة أدلة تفيد في مجموعها‬
‫القطع‪ ،‬ذلك أن األدلة الجزئية تفيد الظن بآحادها‪ ،‬ولكنها إذا اجتمعت على معنى‬
‫واحد أفادت فيه القطع‪ ،‬ومن هنا فقد أفاد التواتر القطع‪ ،‬وإن كانت كل رواية للحديث‬
‫خبر واحد تفيد الظن‪ ،‬وقد تقدم أن تحقيق مناط المقاصد الشرعية على الوقائع‬
‫والنوازل التي ليس فيها نص حكم للشارع قد تفيد مجرد الظن‪ ،‬وتختلف فيه آراء‬
‫المجتهدين‪ ،‬غير أن هذا الظن يجب العمل به قطعا بإجماع المجتهدين‪ ،‬إذ أن‬
‫الشارع الحكيم أنزل شريعته على نحو يحتمل في االجتهاد أوجها‪ ،‬وكان غالب‬
‫نصوصها ظواهر‪.‬‬

‫‪-9-‬‬
 ‫ثالثا‪ :‬طريقة إثبات مقاصد الشريعة ومنهج التعرف عليها‬

‫مقاصد الشريعة ال تعرف من نص خاص وال يدل عليها دليل معين‪ ،‬بل يؤخذ معناها‬
‫من استقراء عدة نصوص وجملة أدلة شرعية تفيد في مجموعها القطع‪.‬‬

‫يقول الشاطبي (الموافقات ‪" )39/2‬كل أصل (مقصد) شرعي لم يشهد له نص معين‪،‬‬
‫وكان مالئماً لتصرفات الشرع‪ ،‬ومأخوذاً معناه من أدلته فهو صحصح يبنى عليه‪ ،‬ويرجع‬
‫إليه‪ ،‬إذ كان ذلك األصل قد صار بمجموع أدلته مقطوعاً به؛ ألن األدلة ال تلزم أن تدل‬
‫على القطع بالحكم بانفرادها دون انضمام غيرها إليها‪ ،‬ومن أجل ذلك أفاد التواتر القطع‪،‬‬
‫وإن كانت أخبار اآلحاد التي أخذت في االستقراء كل منها على حدة تفيد الظن "‪.‬‬

‫وقد مثل الشاطبي لذلك بعدة أمثلة نذكر منها ما يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬المحافظة على النفس‪:‬‬

‫إن المحافظة على النفس مقصود للشارع‪ ،‬وهو أصل شرعي كلي وعام مأخوذ معناه‬
‫بطريق االستقراء من النصوص استقراء يفيد القطع‪ ،‬واألدلة على ذلك تفوق الحصر‪،‬‬
‫ومن ذلك كما يقول الشاطبي‪" :‬أن النفس نهي عن قتلها‪ ،‬وجعل قتلها موجباً للقصاص‪،‬‬
‫متوعداً عليه ومن كبائر الذنوب المقرونة بالشرك‪ ،‬ووجب سد رمق المضطر‪ ،‬ووجبت‬
‫الزكاة والمواساة والقيام على من ال يقدر على إصالح نفسه‪ ،‬وأقيم الحكام والقضاة‬
‫والملوك لذلك‪ ،‬ورتبت األجناد لقتال من رام قتل النفس‪ ،‬ووجب على الخائف من الموت‬
‫سد رمقه بكل حالل وحرام من الميتة والدم ولحم الخنزير إلى غير ذلك‪.‬‬

‫كل هذه النصوص واألحكام تدل يقيناً على أن الشرع قاصد لحفظ النفس‪ ،‬وأن المحافظة‬
‫عليها أصل قطعي‪ ،‬لم يثبت بدليل واحد خاص وال يشهد له أصل معين يمتاز برجوعه‬
‫إليه‪ ،‬بل علمت مالءمة هذا األصل للشريعة بمجموع أدلة ال تنحصر في باب واحد‪ ،‬ولو‬

‫‪-10-‬‬
‫استند إلى شيء معين لوجب تعيينه‪ ،‬فهذا األصل إذن مأخوذ من استقراء مقتضيات‬
‫األدلة بإطالق‪ ،‬ال من أحدها على الخصوص‪.‬‬

‫وقد طبق الصحابة هذا األصل على االشتراك في القتل واستدلوا به على حكمه‪ .‬فقضوا‬
‫بقتل الجماعة بالواحد‪ ،‬إذا تماألوا على قتله‪ ،‬وفي هذا يقول عمر رضي هللا عنه‪" :‬لو‬
‫تماأل عليه أهل صنعاء لقتلهم به"‪ .‬ووجه دخول قتل الجماعة بالواحد تحت هذا المقصد‬
‫الشرعي أو تلك المصلحة الكلية أنه لو لم يقتل الجماعة بالواحد التخذ القتال االشتراك‬
‫ذريعة لقتل أعدائهم‪ ،‬فتفوت النفس التي قصد الشرع المحافظة عليها‪ .‬وقد دعت إلى هذا‬
‫الحكم المصلحة‪ ،‬فلم يكن مبتدعاً مع ما فيه من حفظ مقاصد الشرع في حقن الدماء‪،‬‬
‫وعليه يجري عند مالك قطع األيدي باليد الواحدة‪ ،‬وقطع األيدي في النصاب الواجب‪.‬‬
‫(االعتصام ‪)125/2‬‬

‫ولقد طبق المالكية والغزالي هذا األصل على فرع لم يدل عليه نص معين‪ ،‬وهو إذا ما‬
‫عم الحرام األرض وسدت طرق المكاسب الحالل‪ ،‬فإنه يجوز تناول مقدار الحاجة من‬
‫الحرام‪ ،‬وال يقتصر على ما يحفظ الرمق‪ ،‬يقول اإلمام الغزالي‪" :‬لو فرضنا انقالب أموال‬
‫العالمين بجملتها محرمة لكثرة المعامالت الفاسدة‪ ،‬واشتباه الغصوب بغيرها‪ ،‬وعسر‬
‫الوصول إلى الحالل المحض – وقد وقع فما بالنا نقدره؟ ‪ -‬نبيح لكل محتاج أن يأخذ‬
‫مقدار كفايته من كل مال‪ ،‬ألن تحريم التناول يفضي إلى القتل‪ ،‬وتخصيصه بمقدار سد‬
‫الرمق يكف الناس عن معامالتهم"‪.‬‬

‫‪ -2‬إقامة مظنة الشيء مقام نفس الشيء‪:‬‬

‫وهذا يعني أن الشارع يقصد إقامة السبب مقام ما يؤدي إليه في مجرى العادات من‬
‫نتائج‪ ،‬ويعطيه حكمه‪ ،‬وهذا مقصد شرعي أو مصلحة كلية أو عام أخذ من نصوص‬
‫الشريعة بطريق االستقراء المفيد للقطع‪ ،‬والدليل على ذلك‪:‬‬

‫‪-11-‬‬
‫أ) أن الشارع حرم الخلوة باألجنبية ألنها مظنة الزنا‪ ،‬أي سبب قد يؤدي‬
‫إلى الزنا‪ ،‬وهو إقامة لمظنة الشيء مقام نفس الشيء‪ ،‬وإعطاء المظنة‬
‫(الخلوة) حكم المظنون أي الزنا في التحريم‪.‬‬
‫ب) أن النبي صلى هللا عليه وسلمنهى عن سفر المرأة دون محرم باعتباره‬
‫مظنة للزنا‪ ،‬وهو إقامة لمظنة الشيء مقام نفس الشيء وإعطاء المظنة‬
‫حكم المظنون‪.‬‬
‫ت) نهي النبي صلى هللا عليه وسلمعن الجمع بين المرأة وعمتها أو‬
‫خالتها‪ ،‬وقال‪" :‬إنكم إن فعلتم ذلك قطعتم أرحامكم"‪ .‬وهو إقامة لمظنة‬
‫الشيء وهو الجمع بينهما مقام نفس الشيء‪ ،‬وهو تقطيع األرحام‪،‬‬
‫وإعطاء المظنة حكم المظنون في التحريم‪.‬‬
‫ث) تحريم خطبة المعتدة تصريحاً‪ ،‬وعقد النكاح للمحرم إذ الخطبة في‬
‫العدة مظنة ألن تكذب المرأة استعجاالً للزواج في العدة‪ ،‬فأعطى‬
‫الشارع حكم المظنون للمظنة‪ ،‬ونكاح المحرم مظنة ألن يفسد الحج‬
‫بالوطء قبل التحليل فحرم‪ ،‬إقامة للمظنة مقام المظنون‪ ،‬أو بعبارة‬
‫أخرى إقامة السبب مقام النتيجة التي قد يؤدي إليها‪.‬‬
‫ج) وجوب إقامة الحدود مظنة للزجر عن ارتكاااب أساابابها‪ ،‬وإن لاام يحصاال‬
‫الزجر بها في الواقع‪ ،‬ولكنا أقمنا المظنة مقام المظنون‪.‬‬

‫فهذه النصوص وغيرها كثير يقطع بأن الشارع يقصد إقامة مظنة الشيء مقام نفس‬
‫الشيء‪ ،‬أي يقيم األسباب مقام النتائج التي قد تترتب عليها‪ ،‬وإن لم يثبت تحقق هذه‬
‫النتائج في جميع الحاالت‪ ،‬وهو ما يعبر عنه علماء األصول بقولهم "العبرة بالمظنة دون‬
‫المننة" والمننة معناها التحقق من ترتب النتيجة‪.‬‬

‫‪-12-‬‬
 ‫‪ -3‬تقديم المصلحة العامة على الخاصة‪:‬‬

‫يقول الشاطبي إن تقديم المصلحة العامة على المصلحة الخاصة مقصد شرعي وأصل‬
‫كلي لم يؤخذ من نص واحد ولم يدل عليه دليل معين‪ ،‬وإنما أُخذ معناه من عدة نصوص‬
‫وجملة أدلة بطريق االستقراء الذي يفيد القطع "‪ .‬من هذه النصوص ما جاء في الحديث‬
‫من النهي عن بيع الحاضر للبادي‪ ،‬رعاية لمصلحة أهل السوق‪ ،‬والنهي عن تلقي‬
‫الركبان لمصلحة أهل الحضر‪ ،‬وتحريم االحتكار وإخراج الطعام من يد محتكره قه اًر‪،‬‬
‫تقديماً لمصلحة الجماعة في توفير األقوات الالزمة لمعاشهم‪ ،‬وقد اتفق الصحابة على‬
‫منع أبي بكر حينما ولي الخالفة من التجارة والتحرف وفرضوا نفقته من بيت المال‪،‬‬
‫تقديماً لمصلحة عامة‪ ،‬هي النظر في مصالح المسلمين‪ ،‬على مصلحته الخاصة وهي‬
‫قيامه بالتجارة التي يريدها والحرفة التي يختارها‪ ،‬وما جاء في قصة أبي طلحة من‬
‫تتريسه على الرسول صلى هللا عليه وسلم وقوله نحري دون نحرك‪ ،‬حتى شلت يده‪ ،‬ولم‬
‫ينكر عليه الرسول صلى هللا عليه وسلمذلك‪ ،‬وذلك تقديم لمصلحة عامة‪ ،‬هي حفظ حياة‬
‫الرسول صلى هللا عليه وسلملحفظ الدين‪ ،‬إذ في وفاته فوات مصالح اإلسالم والمسلمين‪،‬‬
‫على مصلحة خاصة هي سالمة أبي طلحة‪.‬‬

‫وكذلك جواز الحجر على السفيه؛ تقديماً لمصلحة عامة هي حفظ مال الجماعة‪ ،‬على‬
‫مصلحة خاصة بالسفيه‪ ،‬وذلك على أساس أن للجماعة حقاً في ماله‪ ،‬وأن حقه قاصر‬
‫على اإلنفاق على نفسه وأسرته‪ ،‬دون إسراف أو تبذير‪ ،‬فإن فعل كان ُمَف ِوتاً لمصلحة‬
‫الجماعة‪.‬‬

‫فكل هذه األدلة وغيرها مما لم يذكر تفيد بمجموعها أن تقديم المصلحة العامة على‬
‫المصلحة الخاصة مقصود للشارع‪ ،‬ولم يدل دليل منها على هذا األصل أو المقصد‬
‫بانفراده‪ ،‬ولكنه يؤخذ من مجموع هذه النصوص وتلك األحكام‪ .‬وكأن هذا األصل أو‬
‫المقصود الشرعي أو المصلحة عموم لفظي مفاده "المصلحة العامة تقدم على المصلحة‬

‫‪-13-‬‬
‫الخاصة" بل هو أقوى منه؛ إذ العام اللفظي ظني الداللة عند البعض‪ ،‬أما العموم‬
‫االستقرائي فهو قطعي عند الجميع‪.‬‬

‫ويرى الشاطبي أن اعتبار الشارع لهذا المقصد الشرعي‪ ،‬ويطلق عليه أيضاً األصل الكلي‬
‫أو المصلحة الكلية هو اعتبار لكل واقعة أو نازلة جزئية تدخل تحت هذا األصل أو‬
‫يتحقق فيها مناط تلك المصلحة‪ ،‬فمثالً قضى الصحابة بتضمين الصناع ما تحت أيديهم‬
‫من سلع إذا ادعوا التلف أو الهالك‪ ،‬تقديماً لمصلحة أرباب السلع على مصلحة طائفة‬
‫الصناع‪ ،‬وذلك بعد أن فسدت ذمم الصناع وفشأ فيهم الكذب‪ ،‬وضعف سلطان الدين‬
‫على نفوسهم‪ ،‬وغلب عليهم التعدي والخيانة‪ ،‬وكان األصل فيهم أنهم ال يضمنون ما‬
‫بأيديهم إذا ادعوا التلف أو الهالك‪ ،‬ما لم يقم أصحاب السلع البينة على تعدي الصناع‪،‬‬
‫أو تقصيرهم‪ ،‬في زمن كان للدين فيه سلطان على النفوس‪ ،‬وكان الغالب صدق ما‬
‫يدعون‪ .‬فهذه الواقعة أو النازلة لم يدل على حكمها نص معين‪ ،‬بل عدت جزئياً يدخل‬
‫تحت مقصد شرعي أو أصل كلي ثبت بعدة نصوص وجملة أدلة بطرية االستقراء المفيد‬
‫للقطع وهو تقديم المصلحة العامة على المصلحة الخاصة‪ ،‬وكأن هذا الكلي عموم‬
‫لفظي‪.‬‬

‫رابعا‪ :‬منهج االستدالل بالمقاصد الشرعية‬

‫يقرر الشاطبي أن العموم المستفاد من استقراء النصوص الشرعية (المقصد الشرعي)‬

‫يجري في قوة االحتجاج به مجرى العام المستفاد من الصيغة‪ ،‬فيقول‪" :‬العموم إذا ثبت‬
‫فال يلزم أن يثبت من جهة صيغ العموم فقط‪ ،‬بل من استقراء مواقع المعنى حتى يحصل‬
‫منه في الذهن أمر كلي عام‪ ،‬فيجري في الحكم مجرى العموم المستفاد من الصيغة"‪،‬‬
‫َّ‬
‫ومثل لذلك بأصل رفع الحرج في الدين‪ ،‬وهو مقصد شرعي‪ ،‬فقال‪" :‬فإنا نستفيده – أصل‬
‫رفع الحرج – من نوازل متعددة خاصة مختلفة الجهات متفقة في أصل رفع الحرج‪ ،‬كما‬
‫إذا وجدنا التيمم شرع عند مشقة طلب الماء‪ ،‬والصالة قاعداً عند مشقة طلب القيام‪،‬‬

‫‪-14-‬‬
‫والقصر والفطر في السفر‪ ،‬والجمع بين الصالتين في السفر والمرض والمطر‪ ،‬والنطق‬
‫بكلمة الكفر عند مشقة القتل والتأليم‪ ،‬وإباحة الميتة وغيرها عند خوف التلف الذي هو‬
‫أعظم المشقات‪ ،‬والصالة إلى أي جهة عند تعثر استخراج القبلة‪ ،‬والمسح على الجبائر‬
‫والخفين لمشقة النزع ولرفع الضرر‪ ،‬والعفو في الصيام عما يعثر االحتراز منه من‬
‫المفطرات ‪ ,‬كغبار الطريق ونحوه ‪ ,‬إلى جزئيات كثيرة جداً ‪ ,‬يحصل من مجموعها قصد‬
‫الشارع لرفع الحرج‪ ،‬فإذا تم للمجتهد هذا االستقراء فإنه يطبق هذا العموم االستقرائي على‬
‫كل ما تحقق فيه مناطه‪ ،‬تماماً كما يفعل في العموم اللفظي" ثم يقول بعد أن أثبت أن‬
‫رفع الحرج مقصود للشارع‪":‬فإنا نحكم بمطلق رفع الحرج في األبواب كلها عمالً‬
‫باالستقراء فكأنه عموم لفظي‪( ".‬الموافقات ‪)299/3‬‬

‫ووم‬ ‫خامسا‪ :‬تحقيق مناط المقصد الشرعي في النووا ل والوقووائع التووي لوويس فيهووا نووص‬
‫للشارع‬

‫وال يفوت الشاطبي أن يفرق بين المقصد الشرعي (األصل الكلي أو العموم المعنوي)‬
‫وبين تحقيق مناطه في بعض الوقائع أو النوازل‪ ،‬أي الفرق بين أصل "تقديم المصلحة‬
‫العامة على الخاصة" وتقديم مصلحة أرباب السلع على مصلحة الصناع مثال‪ ،‬فيقول‪:‬‬
‫"إن األصل الكلي المأخوذ من استقراء عدة نصوص أصل قطعي‪ ،‬وأما تحقيق مناط هذا‬
‫األصل الكلي في أحد الجزئيات أو تطبيقه على إحدى النوازل فأمر ظني‪ ،‬وهذا يعني‬
‫أننا‪ ،‬وإن كنا نقطع بأن المصلحة العامة تقدم على المصلحة الخاصة‪ ،‬فإننا قد ال نقطع‬
‫بتطبيق هذا األصل أو تحقيق مناطه في فرع تضمين الصناع أو المنع من إقامة مصنع‬
‫في جهة آهلة بالسكان‪ ،‬أو فرض قيود معينة في استعمال الملك؛ فإن العام الذي يؤخذ‬
‫من الصيغة قد يكون قطعي الثبوت ولكن قد يكون ظنياً في داللته على أحد األفراد‪،‬‬
‫فاألدلة عموماً قد تكون قطعية ويكون تحقيق مناطها أو تطبيقها على بعض الجزئيات‬
‫أي الوقائع والنوازل ظنياً‪ .‬فإذا قلنا إن مقاصد الشريعة دليل قطعي‪ ،‬فإننا نعني المقاصد‬
‫الكلية؛ أي األصل الكلي أو مقصود الشارع الذي دلت عليه جملة نصوص شرعية تفيد‬

‫‪-15-‬‬
‫في مجموعها القطع‪ ،‬وإذا قلنا إن المقاصد الشرعية دليل ظني فإننا نعني بذلك تطبيق‬
‫المقصد الشرعي على الفرع المعين وإعطائه حكمه‪.‬‬

‫ومثال ذلك ما يقوله الغزالي من أن تقديم المصلحة الكلية على المصلحة الجزئية‬
‫مقصود شرعي‪ُ ،‬علِم كونه مقصوداً بأدلة ال تنحصر‪ ،‬ثم يطبق هذا األصل الكلي‬
‫القطعي على مسألة الترس‪ :‬أي تترس الكفار بأسرى المسلمين بحيث ال يتأتى دفعهم‬
‫عن بالد المسلمين إال بقتل الترس المسلم‪ ،‬ويقول الغزالي إن هذه مصلحة ظنية‪ ،‬بمعنى‬
‫أننا ال نقطع بدخول هذا الفرع أو هذه النازلة تحت األصل الكلي‪ ،‬بل نظن ظناً راجحاً‬
‫أن هذا األصل ينطبق على مسألة الترس‪ ،‬وهذا ال يغير من صحة الحكم المستنبط في‬
‫هذه المسألة؛ إذ أن العمل بالظن واجب شرعاً باتفاق العلماء‪ ،‬ولذا قلنا إن المصلحة‬
‫المتحققة من قتل الترس مصلحة جزئية ظنية قد تختلف فيها نظرات المجتهدين‪ ،‬وهذا‬
‫هو الشأن في جميع المقاصد الشرعية الكلية القطعية من حيث إن تحقيق مناطها‬
‫وتطبيقها على النوازل الجديدة يفيد الظن‪ ،‬وهو ظن يعد حجة في األحكام الفقهية‪.‬‬

‫فأنت ترى أن االستدالل المرسل أي المقاصد الشرعية منهج من مناهج االستدالل‬

‫بالنصوص الشرعية‪ ،‬وليس شيئاً خارجاً عنها أو مصادماً لها أو زائداً عليها‪ ،‬والمعنى‬
‫فيه هو استنباط للحكم من معقول عدة نصوص وجملة أدلة‪ ،‬ال يدل أي منها بعينه على‬
‫الحكم‪ ،‬بل تفيد في مجموعها القطع‪ .‬وهذا هو معنى اإلرسال‪ ،‬فهو يعني عدم التقييد‬
‫بأصل معين أو دليل خاص‪ ،‬ألن القصد الشرعي أو األصل الكلي مقيد بعدة نصوص‬
‫وجملة أدلة اجتمعت على هذا المقصد أو األصل حتى أفادت فيه القطع‪ ،‬وعلى ذلك‬
‫فإن النوازل والوقائع الجديدة والتي ليس فيها نص حكم للشارع‪ ،‬والتي تدخل تحت مقصد‬
‫شرعي ويتحقق فيها مناطه‪ ،‬تكون ثابتة باألدلة الكثيرة التي تفوق الحصر على صحته‬
‫المقصد الشرعي أو األصل الكلي‪ ،‬وذلك بطريق غير مباشر‪ ،‬أي إن دليل دليل الفرع‬
‫دليل لذلك الفرع‪.‬‬

‫‪-16-‬‬
 ‫سادسا‪ :‬دور مقاصد الشريعة في تفسير النصوص‬

‫بناء على أن الشارع الحكيم قاصد بشرعه تحقيق مصالح العباد ودفع الفساد والضرر‬
‫ً‬
‫عنهم‪ ،‬فإنه إذا وردت نصوص شرعية من الكتاب والسنة تحتاج إلى التفسير والبيان‪،‬‬
‫فإن هذه النصوص تفسر ويحدد نطاق تطبيقها ومجال إعمالها في ضوء مقاصد الشريعة‬
‫التي وردت هذه النصوص لتحقيقها والحكم والمصالح التي قصد بها حمايتها‪ ،‬وجميع‬
‫المدارس الفقهية قد تبنت هذا المنهج‪ ،‬واستنبطت على أساسه كثي اًر من األحكام‬
‫الشرعية‪ .‬وهذا المنهج ال يلتزم التفسير الحرفي للنص الشرعي‪ ،‬بل يستلهم في ذلك‬
‫التفسير مقاصد الشريعة‪ ،‬ويستعين بالحكم والمصالح التي جاءت النصوص لحمايتها‪،‬‬
‫مسترشداً بما ُع ِرف من عادة الشرع في األحكام‪.‬‬

‫ف إذا ما توصل المجتهد إلى معرفة قصد الشارع واستنبط المصلحة التي قصد بالنص‬
‫فسر النص في ضوئها‪ ،‬وحدد نطاق تطبيقه ومجال إعماله على أساسها‪ .‬وقد‬
‫حمايتها ّ‬
‫أثبت الثقات من علماء األصول‪ ،‬أن هذا المنهج استدالل بالنصوص الشرعية وتفسير‬
‫لها في ضوء المقاصد الشرعية التي جاءت لتحقيقها‪ ،‬وبينوا أن جميع المجتهدين‬
‫يعتمدون عليه في االجتهاد ويصدرون على أساسه الفتاوى واألحكام‪ .‬وإليك بعض‬
‫تطبيقات هذا المنهج في مجاالت مختلفة دون االقتصار على المؤسسات المالية‬
‫اإلسالمية‪ ،‬ألننا بصدد بيان دور المقاصد الشرعية في الفقه اإلسالمي جملة‪ ،‬وسوف‬
‫نخصص للمؤسسات المالية اإلسالمية فصال مستقال‪:‬‬

‫عدالة الشهود‬ ‫‪-1‬‬

‫العدالة شرط في قبول الشهادة لألدلة الواردة في ذلك‪ ،‬ومع ذلك يقول اإلمام الغزالي‬
‫باشتراط عدالة الشهود حتى لو لم ترد هذه األدلة اكتفاء بقوله تعالى‪ " :‬واستشهدوا‬
‫شهيدين من رجالكم" البقرة ( ‪ )282‬على أساس تفسيره لهذه اآلية على ضوء قصد‬
‫الشارع من الشهادة فقال‪ :‬لو لم يشترط الشارع العدالة في الشهود لقلنا بها؛ ذلك أن‬

‫‪-17-‬‬
‫قصد الشارع من الشهادة هو إثبات الحقوق‪ ،‬والحقوق ال تثبت بالفاسق‪ .‬فقد فسر‬
‫النص وحدد شروط وضوابط ونطاق تطبيقه في ضوء قصد الشارع من الشهادة‪ ،‬وال‬
‫يعد ذلك زيادة على النص أو مصادمة له أو خروجا عليه‪ ،‬بل مجرد بيان لقصد‬
‫الشارع من هذا النص‪.‬‬

‫تلقي الركبان‬ ‫‪-2‬‬

‫نهى النبي صلى هللا عليه وسلمعن تلقي الركبان‪ ،‬والركبان هم الجالبون للسلع؛ أي‬
‫المستوردون‪ ،‬وتلقيهم يعني لقاؤهم في الطريق قبل دخول األسواق وشراء السلع والبضائع‬
‫منهم‪ ،‬وبذلك ال يلتقي العرض بالطلب‪ ،‬أي ال تتحقق السوق الالزمة لتحديد السعر‬
‫العادل‪ .‬والقاعدة العامة أن النهي يقتضي الفساد‪ ،‬ولكن ما الحكم إذا حدث التلقي ووقع‬
‫الشراء من الركبان قبل هبوط األسواق؟ هل يكون البيع باطالً يجب فسخه؟ أم يكفي‬
‫إعطاء الركبان حق الخيار إذا ظهر لهم أنهم غبنوا‪ ،‬أي باعوا بثمن أقل من ثمن المثل‬
‫بكثير؟ اختلف المجتهدون في التفسير بناءاً على أصل التفسير في ضوء مقصد الشارع‪،‬‬
‫أي المصلحة التي قصد الشارع بالنص حمايتها‪.‬‬

‫فمن قائل أن المصلحة التي قصد الشارع بالنص حمايتها هي مصلحة الركبان أي‬
‫التجار‪ ،‬ألنهم إذا باعوا قبل نزول السوق‪ ،‬فإنهم قد يبيعون بأقل من ثمن المثل لعدم‬
‫اطالعهم على األسعار‪ ،‬وهنا ال يكون الحكم هو البطالن‪ ،‬ألن البطالن خالف األصل‪،‬‬
‫وال يصار إليه إال إذا اقتضته المصلحة‪ ،‬بل الحكم في هذه الحالة هو إعطاء التجار حق‬
‫الخيار مع صحة البيع‪ ،‬فإن هبطوا السوق فعلموا أنهم باعوا بأقل من ثمن المثل‪ ،‬طلبوا‬
‫فسخ البيع وإال فال‪ ،‬وذلك على أساس أن النص يفسر في ضوء مقصود الشارع منه‪،‬‬
‫أي المصلحة التي قصد الشارع بالنص حمايتها دون زيادة وال نقص‪.‬‬

‫وهناك فريق يرى أن قصد الشارع أي المصلحة التي قصد الشارع حمايتها بالنهي عن‬
‫تلقي الركبان هي مصلحة أهل السوق أي المستهلكين؛ ذلك أن المتلقي يشتري بسعر‬

‫‪-18-‬‬
‫رخيص‪ ،‬ثم يحتكر السلع في مخازنه ويبيعها شيئاً فشيئاً فيغلو السعر على المستهلكين‪.‬‬
‫ومن هنا فقد قال هذا الفريق بأن حكم البيع هو البطالن‪ ،‬فيرد المشتري السلعة‪ ،‬ويأخذ‬
‫ما دفعه من ثمن‪ ،‬وينزل بها الركبان إلى السوق فيلتقي العرض بالطلب ويمتنع االحتكار‬
‫ويتحدد السعر العادل‪ ،‬فالمصلحة أو مقصود الشارع من شرع األحكام هو الذي حدد‬
‫التفسير الذي يحقق هذا المقصود أو تلك المصلحة‪ ،‬واختلف الحكم تبعاً الختالف‬
‫التفسير والنظرة إلى المصلحة المقصود بالنص تحقيقها‪.‬‬

‫التسعير‬ ‫‪-3‬‬

‫امتنع النبي صلى هللا عليه وسلمعن التسعير عندما قال له الصحابة سعر لنا يا رسول‬
‫هللا‪ ،‬وقال‪" :‬إن هللا هو المسعر وإني ألرجو أن ألقى هللا وليس أ د منكم يطلبني‬
‫بمظلمة في دم وال مال‪ ،"....‬وقد فسر المالكية هذا النص في ضوء مقاصد الشارع‬
‫والمصلحة التي جاء النص لحمايتها في نظرهم‪ ،‬وهي مصلحة التجار الذين يبيعون وفق‬
‫قانون العرض والطلب‪ ،‬فالتسعير عليهم ظلم لهم‪ ،‬وقالوا إذا كان ارتفاع األسعار بسبب‬
‫االحتكار والتالعب باألسعار من التجار جاز التسعير عليهم‪.‬‬

‫منع القاتل من اإلرث‬ ‫‪-4‬‬

‫جاء الحديث عن الرسول صلى هللا عليه وسلم" ال ميراث لقاتل " دون وصف القتل بأنه‬
‫عمد أو خطأ‪ ،‬أو أنه وقع بحق أو بدون حق‪ ،‬أو أنه مباشرة أو بالسبب‪ ،‬واحتاج‬
‫المجتهدون إلى تفسيره وتحديد مجال تطبيقه‪ ،‬وكان منهجهم في ذلك هو التعرف على‬
‫مقصد الشارع‪ ،‬أي المصلحة التي قصدها الشارع بهذا النص‪ ،‬فمن قال إن هذه‬
‫المصلحة هي منع العدوان على النفوس قصر التطبيق على القتل العمد دون الخطأ‪،‬‬
‫وبغير حق دون ما كان بحق‪ ،‬ومن رأى غير ذلك طرد الحكم في كل أنواع القتل ومنع‬
‫اإلرث بها كلها كالشافعي‪.‬‬

‫‪-19-‬‬
 ‫سابعا ‪ :‬دور مقاصد الشريعة في الح م على تصرفات الم لفين‬

‫لقد اتفق الثقات من المجتهدين‪ ،‬على أن تصرفات المكلفين‪ ،‬عبادات أو عادات‪ ،‬عقودا‬
‫أو تصرفات‪ ،‬يحكم عليها ِ‬
‫بالحل أو الحرمة والصحة أو البطالن بمدى تحقيقها لمقاصد‬
‫الشارع‪ ،‬فإذا كان قصد المكلف في العمل موافقاً لقصد الشارع في تشريع ذلك العمل‬
‫صح العمل وترتبت عليه آثاره‪ ،‬عقداً أو تصرفاً‪ ،‬فإن كان هذا القصد مخالفاً حرم‬
‫ال تصرف وبطل ولم تترتب عليه آثاره‪ ،‬وإن كان التصرف أو العقد قد استوفى شكله‬
‫واكتملت أركانه وتوافرت شروطه الشرعية‪ .‬فالعبرة في نظر المجتهدين ليس بصورة‬
‫التصرف أو العقد وصيغته فقط‪ ،‬بل بتحقيقه لقصد الشارع من شرع هذا التصرف أو‬
‫العقد‪ ،‬وذلك إنما يكون بموافقة قصد العاقد أو المتصرف بتصرفه وعقده ما قصده‬
‫الشارع من تشريع ذلك العقد والتصرف‪ ،‬وقد قدم الشاطبي األدلة التي تقطع بوجوب‬
‫موافقة قصد الشارع ثم أكد بطالن العمل الذي خولف فيه قصد الشارع‪ ،‬ثمم بين حكم‬
‫مخالفة قصد الشارع بالعمل الموفق‪ ،‬وضرب بعض األمثلة المخالفة قصد الشارع في‬
‫العمل الموافق صورة‪:‬‬

‫‪ -1‬أدلة وجوب موافقة قصد الشارع‪:‬‬

‫" قصد الشارع من المكلف أن يكون قصده في العمل موافقاً لقصده في التشريع‪ ،‬والدليل‬
‫على ذلك ظاهر من وضع الشريعة؛ إذ قد مر أنها موضوعة لمصالح العباد على‬
‫اإلطالق والعموم‪ ،‬والمطلوب من المكلف أن يجري على ذلك في أفعاله‪ ،‬وأن ال يقصد‬
‫خالف ما قصد الشارع‪ .‬وألن المكلف ُخلق لعبادة هللا‪ ،‬وذلك راجع إلى العمل على وفق‬
‫القصد في وضع الشريعة – هذا محصول العبادة – فينال بذلك الجزاء في الدنيا‬
‫واآلخرة‪ .‬وأيضاً فقد مر أن قصد الشارع المحافظة على الضروريات وما رجع إليها من‬
‫الحاجيات والتحسينات‪ ،‬وهو عين ما كلف به العبد‪ ،‬فال بد أن يكون مطلوباً بالقصد إلى‬
‫ذلك‪ ،‬وإال لم يكن عامال على المحافظة‪ ،‬ألن األعمال بالنيات‪ .‬وحقيقة ذلك أن يكون‬

‫‪-20-‬‬
‫أقل ذلك خالفته على‬
‫خليفة هللا في إقامة هذه المصالح بحسب طاقته ومقدار وسعه ‪ ,‬و ُّ‬
‫نفسه‪ ،‬ثم على أهله‪ ،‬ثم على كل من تعلقت له به مصلحة‪ .‬ولذلك قال صلى هللا عليه‬
‫مسئول عن َرِعَّيته" وفي القرآن الكريم‪( :‬آمنوا باهلل ورسوله‬
‫ٌ‬ ‫وكلكم‬
‫اع ُ‬
‫وسلم‪ُ " :‬كّلكم ر ٍ‬
‫جاعل في‬
‫ٌ‬ ‫وأنفقوا مما جعلكم مستخلفين فيه) ( الحديد ‪ )7‬وإليه يرجع قوله تعالى‪( :‬إني‬
‫(األعراف‬ ‫وقوله‪( :‬ويستخلفكم في األرض فينظر كيف تعملون)‬ ‫( البقرة ‪) 30‬‬ ‫األرض خليفة)‬
‫‪ ) 129‬وقوله‪( ،‬وهو الذي جعلكم َخالئف األرض ورفع بعض م فوق بعض درجات‬
‫األمير ار ٍع‬
‫ليبلوكم فيما آتاكم) والخالفة عامة وخاصة حسبما فسرها الحديث حيث قال‪ُ " :‬‬
‫الرجل ار ٍع على أهل بيته‪ ،‬والمرأة راعية على بيت زوجها وولده‪ .‬فكلكم راع وكلكم مسئول‬
‫و ُ‬
‫عن رعيته" وإنما أتى بأمثلة تبين أن الحكم كلي عام غير مختص‪ ،‬فال يتخلف عنه فرد‬
‫من أفراد الوالية‪ ،‬عامة كانت أو خاصة‪ .‬فإذا كان كذلك فالمطلوب منه أن يكون قائماً‬
‫مقام من استخلفه‪ ،‬يجري أحكامه ومقاصده مجاريها‪ ،‬وهذا بين‪.‬‬

‫وبذلك يكون الشاطبي قد أقام األدلة القطعية على أن قصد المكلف في جميع أعماله‪،‬‬
‫ومنها عقوده وتصرفاته‪ ،‬يجب أن يوافق قصد الشارع في تشريعه تلك األعمال‪ ،‬وهي‬
‫أدلة أخذت باستقراء نصوص الشريعة استقراء يصل إلى القطع‪ ،‬فصار كالعموم المعنوي‬
‫يطبق على كل ما يتحقق فيه مناطه من الجزئيات‪ ،‬دون حاجة إلى دليل جزئي في كل‬
‫واقعة أو نازلة يراد تطبيقه عليها‪ ،‬بل تقدم على األدلة الجزئية إذا ظهر تعارض هذا‬
‫األصل معها‪.‬‬

‫‪-2‬بطالن العمل الذي خولف فيه قصد الشارع‬

‫يؤكد الشاطبي على بطالن كل عمل‪ ،‬عبادة أو معاملة‪ ،‬عقداً أو تصرفاً‪ ،‬ابتغى فيه‬
‫المكلف غير ما شرع له من المصالح‪ ،‬وإن صدر في الصيغة والشكل الذي طلبه الشارع‬
‫وتوافرت أركانه وشروطه الشرعية‪ .‬وقد أقام الشاطبي األدلة القاطعة على أن هذا األصل‬
‫كلي قطعي يطبق على جميع أنواع األعمال‪ ،‬عبادات أو معامالت‪ ،‬عقوداً أو تصرفات‪،‬‬

‫‪-21-‬‬
‫متى توافر فيها مناط تطبيقه‪ .‬فقال‪ " :‬كل من ابتغى في تكاليف الشريعة غير ما شرعت‬
‫له فقد ناقض الشريعة‪ .‬وكل من ناقضها فعمله في المناقضة باطل‪ .‬فمن ابتغى في‬
‫التكاليف ما لم تشرع له فعمله باطل"‪ .‬ثم قال‪:‬‬

‫" أما أن العمل المناقض باطل‪ ،‬فظاهر؛ فإن المشروعات إنما وضعت لتحصيل المصالح‬
‫ودرء المفاسد‪ ،‬فإذا خولفت لم يكن في تلك األفعال التي خولف بها جلب مصلحة وال‬
‫درء مفسدة‪ .‬وأما أن َمن ابتغى في تكاليف الشريعة ما لم توضع له فهو مناقض لها‪،‬‬
‫فالدليل عليه من أوجه" ثم عدد هذه األوجه وبينها أحسن بيان في عبارات غاية في الدقة‬
‫والوضع (راجع الموافقات ‪.) 333 :2‬‬

‫ثم قال‪ :‬وللمسألة أمثلة كثيرة؛ كإظهار كلمة التوحيد قصداً إلحراز الدم والمال‪ ،‬ال لإلقرار‬
‫للواحد الحق بالوحدانية‪ ،‬والصالة لينظر إليه بعين الصالح‪ ،‬والذابح لغير هللا‪ ،‬والهجرة‬
‫لينال دنيا يصيبها أو امرأة ينكحها‪ ،‬والجهاد للعصبية أو لينال شرف الذكر في الدنيا‪،‬‬
‫ليجر به نفعاً‪ ،‬والوصية بقصد المضارة للورثة‪ ،‬ونكاح المرأة ليحلها لمطلقها‪ ،‬وما‬
‫والسلف ّ‬
‫أشبه ذلك‪( .‬الموافقات ‪ ،)333/2‬ويكن التمثيل لذلك بشراء السلعة بثمن آجل بفصد‬
‫بيعها بثمن حال أق منه‪ ،‬توصال إلى شراء نقد عاجل بنقد آجل أكثر منه مقابل األجل‪،‬‬
‫إذ ال قصد وال حاجة بالمشتري إلى السلعة بدليل بيعها ثانية‪ ،‬وإنما قصده هو القرض‬
‫بفائدة‪ ،‬وقد أظهر ذلك في صورة عمليات بيع وشراء توافرت شروطها وكان قصد الفاعل‬
‫فيها مناقضا لقصد الشارع‪.‬‬

‫‪-3‬مخالفة قصد الشارع بالعمل الموافق صورة‬

‫وقد عقد الشاطبي مسألة خاصة بحكم من قصد بالعمل الموافق في الصورة غير ما‬
‫قصده الشارع به‪ ،‬فعالً كان ذلك العمل أو تركا‪ ،‬وذكر أن مخالفة المكلف لقصد الشارع‬
‫في العمل الموافق في الظاهر؛ أي التورق مكتمل الصورة واألركان والشروط‪ ،‬معصية‬
‫وغير صحيح جملة‪ ،‬لمخالفة قصد الشارع‪ ،‬وذكر لذلك أمثلة فقال‪:‬‬

‫‪-22-‬‬
‫"فاعل الفعل أو تاركااه إمااا أن يكااون فعلااه أو تركااه موافقااً أو مخالفااً‪ .‬وعلااى كااال التقااديرين‬
‫إما أن يكون قصااده موافقااة الشااارع أو مخالفتااه‪ .‬فااالجميع أربعااة أقسااام‪ ،‬وبعااد أن عاادد هااذه‬
‫األقسام قال‪:‬‬

‫(والرابع) أن يكون الفعل أو الترك موافقاً إال أنه عالم بالموافقة‪ ،‬ومع ذلك فقصده‬
‫المخالفة‪ .‬ومثاله أن يصلي رياء لينال دنيا أو تعظيماً عند الناس‪ ،‬أو ليد أر عن نفسه‬
‫القتل وما أشبه ذلك‪ .‬فهذا القسم أشد من الذي قبله ( أي الذي ال يعلم فيه الفاعل‬
‫بموافقة الفعل الذي خالف به قصد الشارع )‪ .‬وحاصله أن هذا العامل قد جعل‬
‫الموضوعات الشرعية التي جعلت مقاصد‪ ،‬وسائل ألمور أخرى لم يقصد الشارع جعلها‬
‫لها‪ ،‬فيدخل تحتها النفاق والرياء والحيل على أحكام هللا تعالى‪ ،‬وذلك كله باطل‪ ،‬ألن‬
‫القصد مخالف لقصد الشارع عيناً فال يصح جملة‪ ،‬وقد قال هلل تعالى‪(( :‬إن المنافقين‬
‫في الدرك األسفل من النار))‬

‫‪-4‬أمثلة مخالفة قصد الشارع في العمل الموافق صورة‪:‬‬

‫ضرب الشاطبي بعض األمثلة لمخالفة قصد الشارع في العمل الموافق في الصورة فقال‬
‫‪:‬‬

‫فنحن نعلم أن النطق بالشهادتين والصالة وغيرهما من العبادات إنما شرعت للتقرب بها‬
‫إلى هللا‪ ،‬والرجوع إليه‪ ،‬وإفراده بالتعظيم واإلجالل‪ ،‬ومطابقة القلب للجوارح في الطاعة‬
‫واالنقياد؛ فإذا عمل بذلك على قصد نيل حظ من حظوظ الدنيا من دفع أو نفع‪،‬‬
‫كالناطق بالشهادتين قاصداً إلحراز دمه وماله ال لغير ذلك‪ ،‬أو المصلي رئاء الناس‬
‫ُليحمد على ذلك أو ينال به رتبة في الدنيا‪ ،‬فهذا العمل ليس من المشروع في شيء؛ ألن‬
‫المصلحة التي شرع ألجلها لم تحصل‪ ،‬بل المقصود به ضد تلك المصلحة‪.‬‬

‫‪-23-‬‬
‫وعلى هذا نقول في الزكاة مثالً‪ :‬أن المقصود بمشروعيتها رفع رذيلة الشح ومصلحة‬
‫المعرضة للتلف؛ فمن وهب في آخر الحول ماله هروباً‬
‫ّ‬ ‫إرفاق المساكين‪ ،‬وإحياء النفوس‬
‫من وجوب الزكاة عليه‪ ،‬ثم إذا كان في حول آخر أو قبل ذلك استوهبه‪ ،‬فهذا العمل‬
‫تقوية لوصف الشح وإمداد له‪ ،‬ورفع لمصلحة إرفاق المساكين‪ .‬فمعلوم أن صورة هذه‬
‫الهبة قد اكتملت إال أنها بالقصد المناقض ليست هي الهبة التي ندب الشرع إليها؛ ألن‬
‫الهبة إرفاق وإحسان للموهوب له‪ ،‬وتوسيع عليه غنياً كان أو فقي اًر‪ ،‬وجلب لمودته‬
‫ومآلفته‪ ،‬وهذه الهبة على الضد من ذلك‪ .‬ولو كانت على المشروع من التمليك الحقيقي‬
‫لكان ذلك موافقاً لمصلحة اإلرفاق والتوسعة‪ ،‬ورفعاً لرذيلة الشح‪ ،‬فلم يكن هروباً عن أداء‬
‫الزكاة‪ .‬فتأمل كيف كان القصد المشروع في العمل ال يهدم قصداً شرعياً‪ ،‬والقصد غير‬
‫الشرعي هادم للقصد الشرعي !‬

‫ومثله أن الفدية شرعت للزوجة هرباً من أن ال يقيما حدود هللا في زوجيتهما‪ ،‬فأبيح للمرأة‬
‫أن تشتري عصمتها من الزوج عن طيب نفس منها‪ ،‬خوفاً من الوقوع في المحظور‪.‬‬
‫فهذه بذلت ما لها طلباً لصالح الحال بينها وبين زوجها‪ ،‬وهو التسريح بإحسان‪ ،‬وهو‬
‫أضر بها لتفتدي منه‬
‫مقصد شرعي مطابق للمصلحة‪ ،‬ال فساد فيه حاالً وال مآالً؛ فإذا َّ‬
‫أضر بها لغير موجب‪ ،‬مع القدرة على الوصول إلى‬ ‫فقد عمل هو بغير المشروع حين ّ‬
‫الفراق من غير إضرار‪ ،‬فلم يكن التسريح إذا طلبته بالفداء تسريحاً بإحسان‪ ،‬وال خوفاً من‬
‫أن ال يقيما حدود هللا؛ ألنه فداء مضطر وإن كان جائ اًز لها من جهة االضطرار‬
‫والخروج من اإلضرار‪ ،‬وصار غير جائز له إذ وضع على غير المشروع "‪.‬‬

‫وكذلك نقول‪ :‬إن أحكام الشريعة تشتمل على مصلحة كلية في الجملة‪ ،‬وعلى مصلحة‬
‫جزئية في كل مسألة على الخصوص‪ .‬أما الجزئية فما يعرب عنها كل دليل لحكم في‬
‫خاصته‪ .‬وأما الكلية فهي أن يكون كل مكلف تحت قانون معين من تكاليف الشرع في‬
‫جميع حركاته وأقواله واعتقاداته‪ ،‬فال يكون كالبهيمة المسيبة تعمل بهواها‪ ،‬حتى يرتاض‬
‫بلجام الشرع‪ .‬وقد مر بيان هذا فيما تقدم‪ .‬فصار المكلف في كل مسألة عنت له يتبع‬

‫‪-24-‬‬
‫ُر َخص المذاهب‪ ،‬وكل قول وافق فيها هواه فقد خلع ربيقة التقوى وتمادى في متابعة‬
‫الهوى ونقض ما أبرمه الشارع وأخر ما قدمه‪:‬‬

‫ويمك اان تط بي ااق ذل ااك عل ااى المع ااامالت والمص ااارف والمؤسس ااات المالي ااة اإلس ااالمية عل ااى‬
‫الوجه التالي‪:‬‬

‫عقد البيع شرع لمصلحة قصدها الشارع من شرعه‪ ،‬هي حاجة البائع إلى الثمن وحاجة‬
‫المشتري إلى السلعة الستهالك أو اتجار‪ ،‬فإذا توافرت أركان هذا البيع واكتملت شروطه‪،‬‬
‫ثم ثبت أن العاقدين لم يقصدا بعقدهما ما قصده الشارع من تلبية حاجة كل منهما‪ ،‬بل‬
‫قصدا به أخذ أحدهما عشرة نقدا مقابل خمسة عشرة مؤجلة‪ ،‬كان عقد البيع الذي اكتملت‬
‫أركانه وتوافرت شروطه حراما وباطال ال يترتب عليه أثر‪ ،‬وهذا القصد يثبت من بيع‬
‫السلعة بعشرة نقدا ثم شرائها بخمسة عشر مؤجلة‪ ،‬فقد عادت السلعة إلى بائعها األول‬
‫مما يقطع بأنه لم يكن بحاجة إلى الثمن‪ ،‬وهذا يسمي بيع العينة وقد حرمه جميع‬
‫المجتهدين وإن اختلفوا في أدلة إثبات القصد المحرم‪ ،‬فالشافعي يرى أن هذا القصد يثبت‬
‫من التصريح به في صيغة العقد أي اإليجاب والقبول حتى يحكم ببطالن العقد وانعدام‬
‫آثاره وإال ثبتت الحرمة عنده إذا كان هللا يعلم منه ذلك‪ ،‬وأما غير الشافعي فيرى أن‬
‫القصد المحرم يثبت من القرائن التي تحف بالمعاملة مثل البيع بالنقد ثم الشراء باآلجل‬
‫لنفس السلعة‪.‬‬

‫الفصل األول‬

‫عرض المقاصد الشرعية وتطبيقاتها في المؤسسات المالية اإلسالمية‬

‫نعاارض فااي هااذا الفصاال للمقصااد األصاالي‪ ،‬وهااو اعتبااار المااآل ثاام للمقاصااد المتفرعااة عاان‬
‫هذا المقصد‪ ،‬وأخي ار للمقاصد التابعة له‪.‬‬

‫‪-25-‬‬
 ‫المبحث األول‬
‫المقصد اعتبار مآالت األفعال‬

‫أوال‪ :‬مضمون هذا األصل‪:‬‬

‫يقول الشاطبي في مضمون هذا األصل‪" :‬النظر في مآالت األفعال معتبر مقصود‬
‫للشارع‪ ،‬كانت األفعال موافقة أو مخالفة‪ ،‬وذلك أن المجتهد ال يحكم على فعل من‬
‫األفعال الصادرة من المكلفين باإلقدام أو اإلحجام‪ ،‬أي بالحل أو التحريم وبالصحة أو‬
‫بالبطالن إال بعد نظره إلى ما يئول إليه ذلك الفعل‪ ،‬فقد يكون مشروعاً لمصلحة فيه‬
‫تستجلب‪ ،‬أو مفسدة تُد أر‪ ،‬ولكن له مآل على خالف ما قصد منه‪ ،‬وقد يكون غير‬
‫مشروع لمفسدة تنشأ عنه أو مصلحة تندفع به‪ ،‬ولكن له مآل خالف ذلك‪ ،‬فإذا أطلق‬
‫القول في األول بالمشروعية فربما أدى استجالب المصلحة فيه إلى مفسدة تساوي‬
‫المصلحة أو تزيد عليها‪ ،‬فيكون هذا مانعاً من إطالق القول بالمشروعية‪ ،‬وكذلك إذا‬
‫أطلق القول في الثاني بعدم المشروعية‪ ،‬ربما أدى استدفاع المفسدة إلى مفسدة تساوي أو‬
‫تزيد‪ ،‬فال يصح إطالق القول بعدم المشروعية‪ ،‬وهو مجال للمجتهد صعب المورد‪ ،‬إال‬
‫أنه عذب المذاق‪ ،‬محبوب الغب جار على مقاصد الشرعية"‪( .‬الموافقات ‪)195/4‬‬

‫ثانيا‪ :‬أمثلة على هذا األصل‪:‬‬

‫جاء النص الشرعي باإلذن بالبيع لما يترتب عليه من المصالح‪ ،‬ألن الشارع ال‬ ‫‪-1‬‬
‫يشرع األحكام عبثاً‪ ،‬وهذه المصلحة هي حاجة البائع إلى الثمن وحاجة المشتري إلى‬
‫السلعة‪ ،‬فإذا باع شخص سلعة بعشرة إلى أجل ثم اشتراها من مشتريها قبل األجل‬
‫بخمسة نقداً‪ ،‬فإن مآل هذا البيع يحقق مفسدة هي اإلقراض بالربا‪ ،‬ولم يحقق مصالح‬
‫البيع‪ ،‬وفي هذا يقول الشاطبي‪" :‬ألن المصالح التي ألجلها شرع البيع لم يوجد منها‬
‫شيء"‪.‬‬

‫‪-26-‬‬
‫ومن ذلك التورق المصرفي المنظم‪ ،‬وهو شراء السلعة باألجل من البنك ثم‬ ‫‪-2‬‬
‫توكيل البنك في بيعها بنقد أقل منه لطرف ثالث غير الذي أشتراها من البنك‪،‬‬
‫والشراء والبيع عمل ظاهر الجواز كما يترتب عليه من المصالح التي قصدها‬
‫الشارع‪ ،‬ولكن له مآل على خالف ما قصد الشارع منه‪ ،‬وهو حصول المتعامل مع‬
‫البنك على نقد عاجل في نقد آجل أكثر منه مقابل األجل‪ ،‬وهي مفسدة شرعية‪ ،‬تفوق‬
‫مصلحة شراء المتعامل للسلعة باألجل وإعادة بيعها بنقد أقل منه‪ ،‬بل إن المصلحة‬
‫التي قصدها الشارع من شرع عقد البيع لم تتحقق منها شئ‪ ،‬إذ أن المشتري ليس في‬
‫حاجة إلى السلعة الستهالكها أو استعمالها أو لالتجار بها بقصد الربح‪ ،‬بدليل بيعها‬
‫نقداً بثمن أقل مما اشتراها به‪.‬‬
‫الهبة عقد مشروع لمصالح قصدها الشارع منه‪ ،‬هي اإلحسان إلى الموهوب له‬ ‫‪-3‬‬
‫والتوسيع عليه غنياً أو فقي اًر‪ ،‬وجلب مودته‪ ،‬ودفع رذيلة البخل عن الواهب‪ ،‬فإذا وهب‬
‫شخص جزءاً من ماله في آخر الحول هرباً من الزكاة ثم إذا كان في حول آخر‬
‫استوهبه‪ ،‬فإن المصالح التي ألجلها شرع هللا الهبة ليست موجودة‪ ،‬بل الهبة في هذه‬
‫الحالة آلت أي أدت إلى نقيض تلك المصالح‪ ،‬فالعقد في األصل مشروع لمصلحة‬
‫ولكن له مآل بخالف ما قصد منه‪ ،‬فمآل هذه الهبة منع الزكاة وهو مفسدة أوفوات‬
‫مصلحة تزيد على المصلحة التي قصدها الشارع من شرع الهبة‪ ،‬هذا إذا فرضنا أن‬
‫هناك مصلحة في هبة قصد الواهب فيها منع حقوق الفقراء مما يذكي رذيلة الشح‬
‫والبخل في نفسه‪ ،‬وقد علم هذا القصد من قرينة الهبة قبيل الحول‪ ،‬ثم قبول الهبة من‬
‫الموهوب له بعد ذلك‪.‬‬
‫جاءت النصوص الشرعية بوجوب طلب الحالل وتحري طرقه‪ ،‬فإذ تبين لمكلف‬ ‫‪-4‬‬
‫أن النكاح يلزمه طلب قوت العيال ونفقة الزوجة مع ضيق طرق الحالل واتساع‬
‫أوجه الحرام‪ ،‬وأنه قد يلجأ إلى الدخول في التكسب لهم بما ال يجوز‪ ،‬فإن إطالق‬
‫النصوص وعموم األدلة يقتضي المنع من الزواج لما يلزمه من المفاسد المتوقعة‪،‬‬
‫ولكن المنع من الزواج يؤول إلى فوات مصالح أهم أو حدوث مفاسد أكبر‪ ،‬ذلك أن‬

‫‪-27-‬‬
‫الزواج يحصل مصالح ضرورية هي حفظ النسل فضالً عن أن التحرز من مفسدة‬
‫التكسب الحرام قد يؤدي إلى الوقوع في مفسدة أشد هي الزنا‪ ،‬فاغتفر هللا األول خشية‬
‫الوقوع في هذا المآل‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬أدلة اعتبار الشارع لهذا األصل‪:‬‬

‫أقام الشاطبي األدلة القاطعة على أن اعتبار المآل مقصود للشارع في تفسير النصوص‬
‫والحكم على أفعال المكلفين‪ ،‬واستنباط ماال نص فيه بعينه من الوقائع والنوازل‪ ،‬وذلك‬
‫عن طريق استقراء عدة نصوص وجملة أدلة تفيد القطع سنعرض لبعضها عند الحديث‬
‫عن طرق االجتهاد المبنية على أصل اعتبار المآل وهي المقاصد المتفرعة على أصل‬
‫اعتبار المآل أو الراجع إليه‪ ،‬وهي المقاصد التابعة لهذا األصل‪.‬‬

‫المبحث الثاني‬

‫المقاصد الفرعية‬

‫نعرض في هذا المبحث المقاصد الشرعية المتفرعة عن أصل اعتبار المآل‪ ،‬فأعرف‬
‫المقصد الفرعي‪ ،‬وأعرض أدلة اعتباره مقصودا‪ ،‬وحجيته في االستدالل‪ ،‬ودوره في تفسير‬
‫النصوص وفي الحكم على تصرفات المكلف وعقوده‪ ،‬ودوره في استباط ما ال نص فيه‬
‫من الوقائع والنوازل التي ليس فيها نص حكم للشارع‪ ،‬وأضرب له األمثلة التطبيقية لكل‬
‫مقصد منها في أبواب الفقه اإلسالمي عموما وفي فقه المؤسسات المالية اإلسالمية على‬
‫وجه الخصوص‪.‬‬

‫‪-28-‬‬
 ‫المقصد األول‬

‫سد الذريعة وفتحها‬

‫أوال‪ :‬تعريف سد الذريعة وفتحها‪:‬‬

‫سد الذريعة يعني المنع من األمر الجائز‪ ،‬في األصل‪ ،‬في الحاالت التي يؤدي فيها إلى‬
‫ما ال يجوز‪ ،‬فإذا كان الفعل الجائز‪ ،‬لما فيه من المصلحة‪ ،‬يؤدي غالباً إلى مفسدة‬
‫تساوي مصلحة هذا الفعل أو تزيد فإن الشارع يمنع من هذا الفعل سداً للذريعة المفسدة‪.‬‬

‫وف ااتح الذريع ااة يعن ااي اإلذن ف ااي األم اار الممن ااوع ف ااي األص اال؛ لم ااا يترت ااب علي ااه م اان ف اوات‬
‫مصالح أو جلب مفاسد‪ ،‬في الحاالت التااي يااؤدي فيهااا المنااع منااه إلااى فاوات مصاالحة أهاام‬
‫أو حدوث مفسدة أشد‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬شروط سد الذريعة وفتحها‪:‬‬

‫ولسد الذريعة شروط ثالثة‪:‬‬

‫‪ )1‬أن يؤدي الفعل المأذون فيه إلى مفسدة‪.‬‬

‫الفعل المأذون فيه يتضمن مصلحة في األصل‪ ،‬ومن ثم فال يجوز المنع من هذا‬
‫الفعل طالما أنه يحقق تلك المصلحة وال يؤدي إلى مفسدة تجب هذه المصلحة‪ ،‬أما إذا‬
‫كان هذا الفعل ذريعة إلى المفسدة فإن الشرع يمنع منه بالشرطين اآلتيين‪:‬‬

‫‪ )2‬أن تكون هذه المفسدة مساوية أو راجحة على مصلحة هذا الفعل‪،‬‬

‫فإذا أربت مصلحة الفعل المشروع على المفسدة التي يؤدي إليها فإن الفعل ال يمنع‪،‬‬
‫وفي هذا يقول القرافي‪" :‬قد تكون وسيلة المحرم غير محرمة‪ ،‬إذا أفضت إلى مصلحة‬
‫راجحة‪ ،‬كالتوسل إلى فداء األسرى بدفع المال للكفار الذي هو محرم عليهم االنتفاع به‪.‬‬

‫‪-29-‬‬
‫فدفع المال للغير جائر في األصل‪ ،‬إال أنه حرم في حالة دفعه للكفار‪ ،‬فكان مقتضى‬
‫مقصد سد الذريعة يقتضي المنع منه فالدفع هنا وسلية إلى المعصية بأكل المال‪ ،‬ومع‬
‫ذلك فهو مأمور به لرجحان ما يحصل من المصلحة على هذه المفسدة‪ .‬وكالمنع من‬
‫تلقي الركبان‪ ،‬فإن منعه في األصل ممنوع‪ ،‬إذ هو من باب منع االرتفاق وأصله‬
‫ضروري أو حاجي‪ ،‬ولكن المنع من التلقي جاز رعاية لمصلحة أهل السوق‪ ،‬ومنع بيع‬
‫الحاضر للبادي‪ ،‬ألنه في األصل منع من النصيحة‪ ،‬إال أن هذا المنع جاز رعاية‬
‫لمصلحة الحضر‪ ،‬حتى يلتقي العرض بالطلب في السوق فيحدد السعر العادل‪ ،‬وينعدم‬
‫االحتكار‪.‬‬

‫‪ )3‬أن يكون أداء الفعل المأذون فيه إلى المفسدة كثي اًر‪.‬‬

‫قاعدة الذرائع ال تعني أن كل ذريعة إلى ممنوع تمنع‪ ،‬بل إن في المسألة بعض‬
‫التفصيل‪:‬‬

‫فالقرافي يقسم الذرائع إلى أقسام ثالثة‪ :‬قسم أجمعت األمة على سده‪ ،‬كحفر اآلبار في‬
‫طرق المسلمين‪ ،‬فإنه وسيلة إلى هالكهم به‪ .‬وقسم أجمعت األمة على عدم منعه‪،‬‬
‫كالمنع من زراعة العنب خشية الخمر‪ .‬وقسم مختلف فيه بين األئمة كبيوع اآلجال‬
‫وضرب له األمثلة التالية فقال‪:‬‬

‫‪ -1‬كمن باع سلعة بعشرة دراهم إلى شهر ثم اشتراها بخمسة قبل الشهر‪ ،‬فمالك يقول إنه‬
‫أخرج من يده خمسة اآلن وأخذ عشرة آخر الشهر‪ ،‬فهذه وسيلة لسلف خمسة بعشرة إلى‬
‫أجل توسالً بإظهار صورة البيع لذلك‪ ،‬والشافعي يقول‪ :‬ينظر إلى صورة البيع الذي‬
‫استكمل أركانه وتوافرت شروطه ال إلى نية العاقدين والقرائن المحيطة بها ويحمل األمر‬

‫‪-30-‬‬
‫على ظاهره فيصح العقد‪ ،‬ما لم ينص العاقدان على الشرط المبطل فيبطل العقد عندئذ‬
‫بالشرط الباطل‪ ،‬فالخالف إذن في دليل إثبات القصد المحرم المؤدي إلبطال العقد ال في‬
‫أصل حرمة القصد‪.‬‬

‫وهذه البيوع يقال إنها تصل إلى ألف مسألة‪ ،‬اختص بها مالك فأبطلها بالقرائن التي تدل‬
‫على قصد العاقدين‪ ،‬وفشو هذا القصد في الناس‪ ،‬وخالفه فيها الشافعي‪ ،‬الذي ال يبطل‬
‫العقود ب نية العاقدين التي لم تظهر في صيغة العقد‪ ،‬وإن قامت عليها القرائن أو فشا‬
‫القصد المحرم والباعث غير المشروع بين الناس فالشافعي يترك أمر نية العاقدين هلل‬
‫تعالى‪ ،‬ويبطل العقد ديانة إذا لم تظهر هذه النية وقضاء إذا أظهر العاقدان القصد‬
‫المحرم والباعث غير المشروع في العقد بأن صرح به العاقدان في صيغة العقد فإن‬
‫العقد يبطل عنده أي في هذه الحالة ديانة وقضاء‪ ،‬ولقد نص الشافعي على حجية مقصد‬
‫سد الذارئع رأيه في عبارات قاطعة بعد شرحه الحديث ال يمنع أحدكم فضل الماء ليمنع‬
‫به الكأل‪ ،‬فقال بعد ذلك الحديث فهذا يدل على أنه ما كان وسيلة إلى الحرام يأخذ حكم‬
‫الحرام‪ ،‬وما كان وسيلة إلى الحالل يأخذ حكم الحالل فالشافعي أو من قال بسد الذارئع‬
‫وطبقه تطبيقا علميا صحيحا‪ ،‬فإذا قصد المكلف بالعمل الجائز في الظاهر قصدا محرما‬
‫يناقض قصد الشارع في تشريع ذلك العمل‪ ،‬أو فشا ذلك وشاع بين الناس في التعامل‬
‫فإن الشافعي يحكم بحرمة هذا القصد في جميع الحاالت؛ ألن سد الذرائع يعني إعطاء‬
‫العمل المتدرج به‪ ،‬أي الوسيلة‪ ،‬حكم ما تئول أي ما تؤدي إليه هذه الوسيلة‪ ،‬فالعمل‬
‫الذي قصد به الحرام حرام أما صحة العمل‪ ،‬عقدا أو تصرفا‪ ،‬أو بطالنه‪ ،‬فمسألة أخرى‬
‫ال دخل لقاعدة الذرائع بها والمحكم فيها هو صيغة العقد‪ ،‬فإن ذكر في العقد القصد‬
‫المحرم أو الباعث غير المشروع بطل العقد عند الشافعي ولم يترتب عليه أثر‪ ،‬أما إذا لم‬
‫يذكره بل دلت عليه قرائن‪ ،‬فإن الشافعي ال يأخذ بداللة القرائن‪ ،‬فهي مسألة إثبات‪ ،‬ال‬
‫شأن لها بموضوع الحكم‪ ،‬وسند الشافعي هو أن الفقيه ال يحكم على النيات والمقاصد‬
‫ويبطل بها العقود‪ ،‬ويترك ذلك لحساب اآلخرة‪.‬‬

‫‪-31-‬‬
‫‪ -2‬وكذلك اختلف في تضمين الصناع‪ ،‬ألنهم يؤثرون في السلع بصنعتهم فتتغير السلع‬
‫فال يعرفها ربها إذا بيعت وألن أرباب السلع يغيبون عنها فيعذر عليهم إثبات تعدي‬
‫الصانع أو تقصيره فيضمنون سداً لذريعة األخذ ويقوي هذا أنهم تسلموا السلع‪ ،‬وعلى اليد‬
‫ما أخذت حتى تروه‪ ،‬أم ال يضمنون ألنهم أجراء واألصل في األجير األمانة؟ ونحن قلنا‬
‫بسد هذه الذرائع ولم يقل بها الشافعي بناء على مذهبه من أن الفعل صحيح والتصرف‬
‫ينفذ في الظاهر إذا لم يشترط فيه العاقدان ما لو ظهر ألبطل‪ ،‬أما مالك فيبطل ذلك‬
‫بالقرائن والعرف إذا فشا وظهر ذلك في الناس‪.‬‬

‫فليس سد الااذرائع خاصااً بمالااك رحمااه هللا‪ ،‬باال قااال بهااا هااو أكثاار ماان غياره‪ .‬فأصاال ساادها‬
‫مجمع عليه‪ .‬فالذي أجمعت عليه األمااة مااا كااان أداؤه للمفساادة قطعااً أو ظنااً راحجااً وذلااك‬
‫بحسب مجاري العادات بين الناس‪ .‬والذي أجمعت األمة على عدم سده هااو مااا كااان أداء‬
‫الذريعة فيه إلى النتيجة الممنوعة ناد اًر‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬المعيار الموضوعي لسد الذرائع وفتحها‪:‬‬

‫ليس المقصود بالظن والعلم فيما تقدم ظن أو علم المتذرع بالفعل المباح إلى المفسدة‪،‬‬
‫وليس المقصود القطع والندرة والغلبة والكثرة في نظر المتذرع بالفعل المباح إلى المفسدة‪،‬‬
‫بل إن المقصود ما يعده الشخص العادي علماً أو ظناً والغلبة والكثرة والندرة في الواقع‬
‫ونفس األمر؛ فإذا ثبت أن حافر البئر ال يعلم وال يظن أن هذا العمل يؤدي إلى وقوع‬
‫أحد فيه‪ ،‬وكان هذا العمل في نظر الشخص العادي مؤدياً إلى ذلك‪ ،‬فإن هذا العمل يعد‬
‫غير مأذون فيه‪ ،‬ويسأل الحافر عن جميع النتائج المترتبة على فعله من ضمان األنفس‬
‫واألموال‪ ،‬أما العلم الشخصي فأمره إلى هللا الذي يعلم السرائر ويحاسب على المقاصد‪.‬‬
‫فالمعيار في الذرائع خالفا لمنع التحيل على إبطال األحكام الشرعية‪ ،‬معيار موضوعي‬
‫ال شخصي ينظر فيه إلى الواقع ومآل الفعل وفقاً للعادات الجارية وال دخل فيه لنية‬

‫‪-32-‬‬
‫الفاعل وقصده وعلمه وظنه‪ ،‬ألنه تعاطى السبب الذي من شأنه أن يوصل إلى النتيجة‪،‬‬
‫فليس شرطا في بطالن بيع العينة‪ ،‬أو التورق المصرفي المنظم علم أطراف العقد بما‬
‫يئول إليه من بيع نق د عاجل بنقد آجل أكثر منه مقابل األجل‪ ،‬بل إن العبرة بأن هذه‬
‫العقود بالطريقة التي تمت بها تئول إلى ذلك‪.‬‬

‫والشافعي لم يخالف في أن القصد المحرم أو الباعث غير المشروع يبطل العقود‬

‫والتصرفات‪ ،‬وال في منع التذرع بالعمل المباح إلى النتيجة المحرمة‪ ،‬ولكنه يشترط أن‬
‫يظهر القصد المحرم أو الباعث غير المشروع في صلب العقد حتى تتحقق المفسدة‬
‫عنده‪ ،‬وال تبطل العقود والتصرفات في نظره بالعلم أو الظن المفترض‪ ،‬وإن ظهرت قرائن‬
‫تدل عليه أو فشا في تصرفات الناس‪ ،‬فهذا ال يصلح عنده إلبطال العقود والتصرفات‬
‫في الدنيا وإن كان يصلح للمسئولية عنها في اآلخرة‪ ،‬وهذا ما يعبر عنه بالحكم ديانة‬
‫والحكم قضاء‪ ،‬فالبطالن قضاء ال يكون إال في حالة ذكر القصد الباطل أو الباعث غير‬
‫المشروع في صلب العقد‪ ،‬أما إذا خلت الصيغة من ذلك فإن العقد يصح ويترتب عليه‬
‫آثاره في الدنيا‪ ،‬وغاية األمر أن هذا العقد قد يبطل ديانة عند عالم الغيوب‪.‬‬

‫رابعا‪ :‬أدلة اعتبار مقصد سد الذرائع وفتحها‬

‫أقام الشاطبي األدلة على قصد الشارع لهذا األصل‪ ،‬وقرر أنه قد أخذ من استقراء‬
‫نصوص الشريعة استقراء يفيد القطع‪ ،‬وأن الشارع يمنع من الفعل الجائز إذا كان ذريعة‬
‫إلى مفسدة تساوي مصلحته أو تزيد‪ ،‬ثم قرر أن هذا المعنى المستق أر من نصوص‬
‫الشريعة يقوم مقام العموم المستفاد من الصيغة‪ ،‬فيفسر به النص‪ ،‬ويحكم به على أفعال‬
‫المكلفين‪ ،‬ويطبق على الوقائع غير المنصوص عليها‪ ،‬دون حاجة إلى دليل خاص من‬
‫قياس وغيره‪.‬‬

‫ومن النصوص التي تدل على قصد الشارع لهذا األصل ما يلي‪:‬‬

‫‪-33-‬‬
‫‪ -1‬قول النبي صلى هللا عليه وسلمحين أشير عليه بقتل من ظهر نفاقه‪" :‬أخاف أن‬
‫فموجب القتل موجود‪ ،‬وهو‬ ‫( متفق عليه )‬ ‫يتحدث الناس أن محمدا يقتل أصحابه"‬
‫الكفر بعد اإليمان‪ ،‬والسعي في إفساد المسلمين كافة‪ ،‬فكان قتله مشروعاً لما فيه‬
‫من دفع مفسدة‪ ،‬ولكن لما كان هذا الفعل ذريعة إلى هذه التهمة‪ ،‬وهي أن محمداً‬
‫يقتل أصحابه‪ ،‬منع ألنها مفسدة تزيد على مصلحة القتل بكثير‪.‬‬

‫‪ -2‬قول النبي صلى هللا عليه وسلملعائشة رضي هللا عنها‪" :‬لوال أن قومووح ووديثوا عهوود‬
‫ألن رد البياات إلااى قواعااده‬ ‫( أخرجااه مساالم )‬ ‫ب فوور ألسسووب البيووب علووى قواعوود إب اراهيم"‬
‫التااي أماار هللا أن يبنااى عليهااا وإن كااان مصاالحة إال انااه ذريعااة إلااى مفساادة أكباار ماان‬
‫هذه المصلحة بكثير وهي ارتداد الداخلين في اإلسالم‪.‬‬
‫‪ -3‬حرم صلى هللا عليه وسلمالخلوة بالمرأة األجنبية وأن تسافر مع غير ذي محرم‪،‬‬
‫وعن الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها‪ ،‬وقال إنكم إن فعلتم ذلك قطعتم أرحامكم‪.‬‬
‫‪ -4‬وفي جانب المعامالت نهى عن البيع والسلف‪ ،‬وعن هدية المدين وعن ميراث‬
‫القاتل‪ ،‬إلى غير ذلك مما هو ذريعة‪ ،‬وفي القصد إلى اإلضرار والمفسدة فيه كثرة‬
‫وليس بغالب‪ ،‬والشريعة بنيت على االحتياط والتحرز عما عسى أن يكون طريقاً‬
‫إلى مفسدة‪.‬‬
‫‪ -5‬وفي جانب الجنايات نهى النبي صلى هللا عليه وسلمأن تقطع األيدي في الغزو لاائال‬
‫يكون ذلك ذريعة إلى لحاق المحدود بالكفار‪.‬‬
‫‪ -6‬وفي جانب االقتصاد نهى النبي صلى هللا عليه وسلمعن منع فضل الماء لئال‬
‫يكون ذريعة إلى منع الكأل‪ ،‬فمن كان له بئر في أرض مملوكة فإن له بحكم الملك‬
‫أن يمنع غيره من أخذ الماء من هذا البئر والدخول في أرضه‪ ،‬ولكن لما كان هذا‬
‫المنع وإن حقق مصلحة لمالك البئر إال أنه يضر بالغير الذي يحتاج إلى فضل‬
‫الماء‪ ،‬أي الماء الذي يزيد في البئر عن حاجة مالكه‪ ،‬لشربه أو سقي أنعامه‪.‬‬

‫‪-34-‬‬
‫كل هذه النصوص الشرعية اجتمعت على معنى واحد‪ ،‬وأفادت فيه القطع‪ ،‬وهو أن‬
‫الفعل إذا كان مأذوناً فيه لما يترتب عليه من جلب مصلحة أو دفع مفسدة‪ ،‬ولكنه‬
‫في نفس الوقت وفي بعض الظروف واألحوال ذريعة إلى تفويت مصلحة أهم أو‬
‫حدوث ضرر أكبر فإن الشارع يقصد إلى المنع من هذا الفعل تحصيالً ألرجح‬
‫المصلحتين‪ ،‬ودفعاً ألشد الضررين‪.‬‬

‫خامسا‪ :‬تطبيقات سد الذريعة وفتحها‬

‫‪ -1‬قبول الهدية فعل مأذون فيه‪ ،‬لما يترتب عليه من مصلحة التآلف والتحاب بين‬
‫المسلمين‪ ،‬ولكن الحاكم والقاضي وكل من يلي وظيفة عامة يمنع من قبول الهدية‪،‬‬
‫ألنه ذريعة إلى قضاء حاجة المهدي ولو لم يكن صاحب حق فيما يطلب الحكم أو‬
‫القضاء له به‪.‬‬
‫‪ -2‬شهادة العدل على غيره هي في األصل جائزة‪ ،‬لما يترتب عليها من الوصول إلى‬
‫الحقوق وإثبات الدعاوى‪ ،‬ولكن شهادته على عدوه تمنع لئال يتذرع بهذه الشهادة‬
‫للنيل من عدوه وإلحاق الضرر به بالباطل‪.‬‬
‫‪ -3‬تقديم أحد الخصمين على االخر في مجلس القضاء أمر ال مفسدة فيه لذاته‪ ،‬ولكنه‬
‫لما كان ذريعة إلى كسر قلب الخصم اآلخر‪ ،‬وضعفه عن إقامة حجته‪ ،‬واعتقاده‬
‫أن محاولة إثبات صحة ما يدعيه ال فائدة لها‪ ،‬مادام القاضي يميل إلى خصمه‬
‫ويقدمه عليه‪ ،‬لما كان ذلك ذريعة إلى هذه المفاسد منع منه‪.‬‬
‫‪ -4‬ويدخل تحت ذلك منع القاضي من الحكم بعلمه وشراء الطعام الحتكاره‪ ،‬وبيع‬
‫السالح في الفتنة وللكفار والبغاة‪ ،‬وإجارة داره أو حانوته لمن يرتكب فيها معصية‬
‫وكذلك عصر العنب لمن يتخذه خم اًر‪.‬‬

‫‪-35-‬‬
‫كل هذه عقود األصل فيها اإلذن لما يترتب عليها من المصالح‪ ،‬ولكن لما كانت‬
‫في ظل الظروف وبالطريقة التي تمت بها ذريعة إلى المفسدة حرمت‪ ،‬ألن درء‬
‫المفاسد مقدم على جلب المصالح‪.‬‬

‫ويدخل تحت ذلك أيضاً منع عمر بعض الصحابة من التزوج باليهوديات‪ ،‬ألن‬ ‫‪-5‬‬
‫ذلك ذريعة إلى التزوج بالمومسات‪ ،‬ألن غالب اليهود ال يرون حرجاً في اتخاذ‬
‫الدعارة حرفة إذا كان في ذلك مصلحة لبني جلدتهم‪ ،‬ولئال يتخذ ذريعة إلى‬
‫الزواج من اليهوديات لجمالهن والعزوف عن الزواج بالمسلمات‪.‬‬

‫ويدخل تحت ذلك ما كتبه عمر إلى أمراء األقاليم ينهاهم أن يكون غير المسلمين‬ ‫‪-6‬‬
‫صيارفة في األسواق وأن يقاموا منها‪ ،‬معلالً ذلك بأن هللا أغنى المسلمين عنهم‪،‬‬
‫وذلك منعاً لذريعة اعتقاد صحة التعامل بالربا‪.‬‬
‫ويمكن التمثيل لهذا النوع من الذرائع بمنع الدولة ذبح إناث األنعام‪ ،‬وكذا بيع‬ ‫‪-7‬‬
‫اللحوم في أيام خاصة‪ ،‬وذلك إذا كان ذبح اإلناث يؤدي إلى قلة االنتاج‪ ،‬وكان‬
‫بيع اللحم في كل يوم يؤدي إلى عدم كفاية المعروض من اللحوم عن حاجة‬
‫االستهالك وارتفاع األسعار‪.‬‬

‫فهذه أفعال وعقود وتصرفات مشروعة في األصل‪ ،‬لما يترتب عليها من تحصيل مصالح‬
‫ودفع مفاسد قصدها الشارع من شرعها‪ ،‬ولكنها لما تمت في ظروف وبطريقة يترتب‬
‫عليها منها فوات مصالح أهم أو حدوث مفاسد أشد منع الشارع منها‪ ،‬ألن هذه الخيرة‬
‫ليست هي المقصودة للشارع‪.‬‬

‫‪-36-‬‬
 ‫المقصد الثاني‬
‫المنع من التحيل على إبطال األ ام الشرعية‪:‬‬

‫أوال‪ :‬تعريف التحيل على إبطال األ ام الشرعية‪:‬‬

‫التحيل هو تقديم عمل ظاهر الجواز إلبطال حكم شرعي وتحويله في الظاهر إلى حكم‬
‫آخر‪ ،‬فمآل العمل في الحيل هو خرم قواعد الشريعة في الواقع‪ ،‬كالواهب ماله عند رأس‬
‫الحول ف ار اًر من الزكاة‪ ،‬ويمكن التمثيل لذلك بالتورق المصرفي المنظم فإن شراء المتعامل‬
‫سلعة من البنك بثمن مؤجل ثم بيعها لطرف ثالث‪ ،‬بتوكيل أو مساعدة البنك في البيع‪،‬‬
‫بثمن حال أقل منه أمر مشروع في ذاته‪ ،‬وحصول المتعامل على نقد حال مقابل نقد‬
‫مؤجل أكثر منه مقابل األجل أمر محرم‪ ،‬ألنه قرض جر نفعاً‪ ،‬فإذا جمع المتعامل مع‬
‫البنك بينهما على هذا القصد صار مآل الشراء والبيع قرضاً جر نفع ًًا‪ ،‬وهو مفسدة‪.‬‬
‫والواقع أن المتعامل يعلن عن هذا القصد ويؤكد للبنك أنه يريد النقد العاجل مقابل النقد‬
‫اآلجل مع زيادة مقابل األجل‪ ،‬فيكون ذلك آكد في الحرمة وأقوى في البطالن من القصد‬
‫الذي تدل عليه القرائن‪.‬‬

‫وعلى هذا فالتحيل هو فعل سبب أو اتخاذ وسيلة صحيحة في الظاهر لقلب األحكام‬
‫الثابتة شرعاً وبيان ذلك أن هللا أوجب أشياء وحرم أخرى إما مطلقة من غير قيد وال‬
‫ترتيب على سبب‪ ،‬كإيجاب الصالة والحج والصوم وحرمة الزنا والربا والقتل وأكل مال‬
‫الغير‪ ،‬أو كان ذلك اإليجاب أو تلك الحرمة مرتبة على سبب ومتوقفة على شرط‪ ،‬وذلك‬

‫‪-37-‬‬
‫كإيجاب الزكاة والكفارات والشفعة للشريك‪ ،‬فإذا قدم المكلف فعالً مشروعاً في الظاهر‬
‫قاصداً من ذلك الفعل التوسل به إلى إسقاط ذلك الوجوب عن نفسه‪ ،‬أو في إباحة ذلك‬
‫المحرم عليه‪ ،‬بحيث يصير ذلك الواجب غير واجب في الظاهر والمحرم حالالً في‬
‫الظاهر‪ ،‬فإن هذا التوسل يعتبر تحيالً وحيلة‪.‬‬

‫فالشارع حرم الربا‪ ،‬فإذا توسل المحتال إلى تحليل هذا المحرم في الظاهر‪ ،‬وذلك بتقديم‬
‫عمل ظاهر الجواز‪ ،‬كأن يكون قصده بيع عشرة نقداً بعشرين إلى أجل‪ ،‬فجعل العشرة‬
‫ثمناً لسلعة‪ ،‬ثم باعها من البائع األول بعشرين إلى أجل فإن هذا العمل يسمى حيلة‬
‫وتحيالً‪ ،‬ألنه قدم عمالً ظاهر الجواز هو عقد البيع‪ ،‬بقصد التوسل به إلى إبطال حكم‬
‫شرعي‪ ،‬وهو إظهار الحرام في صورة الحالل‪.‬‬

‫وإذا توافر النصاب في حق شخص معين فأراد أن يتهرب من وجوب الزكاة أو ينقصها‬
‫فوهب المال أو جمع بين متفرقه‪،‬أو فرق بين مجتمعه بهذا القصد فإنه بهذه الهبة أو‬
‫الجمع أو التفريق‪ ،‬وهو فعل ظاهر الجواز في األصل‪ ،‬يعد متحيالً بإسقاط الواجب أو‬
‫إنقاصه وهو إبطال لحكم شرعي‪ ،‬وهدم لمقصد قطعي وتفويت لمصلحة معتبرة‪ ،‬وال يلزم‬
‫أن يعلن المكلف عن هذا القصد‪ ،‬بل يكفي أن تدل عليه القرائن والعرف السائد وإيقاع‬
‫الفعل‪ ،‬عقدا أو تصرفا‪ ،‬على صورة خاصة‪ ،‬تشعر بذلك القصد‪.‬‬

‫وعلى الجملة فإن التحيل يتحقق في حالة ما إذا كان المحتال يهدف إلى غاية محرمة‪،‬‬
‫ويرمي إلى مقصد يناقض قصد الشارع‪ ،‬مثل إبطال حق أو إسقاط واجب‪ ،‬أو تحليل‬
‫محرم‪ ،‬أو تحريم حالل‪ ،‬ولكنه لم يتخذ الوسائل التي وضعت مؤدية في العادة لهذا‬
‫المحرم‪ ،‬ولكن توسل إلى قصده المحرم وغايته غير المشروعة‪ ،‬بفعل مشروع في األصل‬
‫لتحقيق مصلحة خاصة قصدها الشارع لم تكن هي قصد المتحيل‪ ،‬وإنما كان قصده ما‬
‫يناقض قصد الشارع‪ ،‬فالبيع شرع ألنه يحقق مصلحة العاقدين ويلبي حاجة البائع إلى‬
‫الثمن وحاجة المشتري إلى السلعة الستهالك أو استعمال أو تجارة بغية الربح‪ ،‬فإذا تم‬

‫‪-38-‬‬
‫هذا البيع بصيغة جائزة في الظاهر‪ ،‬لكنه نفذ على نحو يعد قرينة قوية على أنه قصد به‬
‫الربا‪ ،‬كان بيع السلعة بعشرة نقدا ثم يشتريها من مشتريها األول بخمسة عشر إلى أجل‪،‬‬
‫كان بيعه تحيال على الربا‪ ،‬وقد يعبر عن هذا بان العبرة في النقود بالقصود والمعاني ال‬
‫باأللفاظ والمباني‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬أدلة منع التحيل على إبطال األ ام الشرعية‬

‫لقد أسس الشاطبي بطالن التحيل علي جملة من األصول الكلية والقواعد القطعية ثم‬
‫قام بعمل استقراء تام من نصوص الشريعة يفيد أن التحيل بالفعل المشروع في الظاهر‬
‫إلى إبطال األحكام الشرعية باطل شرعا ‪ .‬وهذه األسس هي‪:‬‬

‫أ) مخالفة قصد المتحيل لقصد الشارع‪:‬‬

‫أسس الشاطبي بطالن التحيل على أن المحتال قصد ما ينافي قصد الشارع فبطل‬
‫عمله‪ .‬ذلك أن قصد المكلف في العمل يجب أن يكون موافقا لقصد الشارع في‬
‫التشريع‪ .‬وأن من ابتغي في تكاليف الشريعة غير ما شرعت له فقد ناقض الشريعة‪.‬‬
‫وكل من ناقضها فعمله في المناقضة باطل‪ .‬وقد أقام األدلة على أن مخالفة قصد‬
‫الشارع مبطلة للعمل‪ ( .‬الموافقات ‪)231/2‬‬

‫ب) مآل الفعل المتحيل به مفسدة‪:‬‬

‫أقام الشاطبي األدلة القاطعة على أن النظر في مآالت األفعال معتبر مقصود‬
‫للشارع‪ .‬ومضمون هذا األصل‪ ،‬كما تقدم‪ ،‬أن المجتهد ال يحكم على فعل باإلذن أو‬
‫المنع إال بعد نظره إلى ما يؤول إليه ذلك الفعل‪ .‬وإعمال هذا األصل يؤدي إلى أن‬
‫الفعل المشروع‪ ،‬لمصلحة فيه تستجلب أو لمفسدة تد أر‪ ،‬يمنع منه‪ ،‬إذا أدي استجالب‬
‫تلك المصلحة ودرء تلك المفسدة إلي فوات مصلحة أهم أو حدوث مفسدة أكبر‪.‬‬
‫وبالمثل فإن الفعل غير المشروع لمفسدة تنشأ عنه أو لمصلحة تفوت به يشرع‪ ،‬إذا‬

‫‪-39-‬‬
‫أدي استدفاع المفسدة أو جلب المصلحة إلى مفسدة تساوي أو تزيد‪ .‬وهذا األصل‬
‫ينطبق على التحيل‪.‬‬

‫م السبب بفعل شرط أو تركه‪:‬‬ ‫ت) عدم إسقاط‬

‫إذا كان إعمال السبب يتوقف على فعل شرط أو تركه‪ :‬فإن قام المكلف بفعل ما‬
‫يحقق ذلك الشرط أو يفوته تحصيال لمصلحة شرعية‪ .‬فإن فعل الشرط أو تركه‬
‫يترتب عليه أثره‪ .‬وأما إذا فعل المكلف هذا الشرط أو تركه من حيث كونه شرطا‬
‫دون قصد إلى تحصيل مصلحة شرعية‪ .‬وإنما يقصد إسقاط حكم االقتضاء في‬
‫السبب أال يترتب عليه أثره‪ ،‬فهذا عمل غير مشروع‪ .‬وسعي باطل‪ .‬فإذا توافر‬
‫النصاب كان سببا لوجوب الزكاة‪ .‬ولكن يتوقف هذا الوجوب على بقاء النصاب حتي‬
‫يحول الحول‪ ،‬فإذا ما أنفق المكلف النصاب قبل الحول للحاجة إلى إنفاقه أو أبقاه‬
‫للحاجة إلي إبقانه فإن األحكام التي تترتب على االسباب تنبني على وجود الشرط أو‬
‫فقده‪ .‬أما إذا أنفقه من حيث إنه شرط لوجوب الزكاة‪ .‬قاصدا عدم ترتب آثار السبب‬
‫عليه فإن هذا العمل غير صحيح‪.‬‬

‫ولقد أقام الشاطبي األدلة التي تفيد القطع في جملتها بأن فعل ما يحقق الشرطِ أو‬
‫يعدمه بقصد إبطال حكم السبب فعل غير صحيح وسعي باطل‪ .‬ثم قال‪ :‬فإن هذا‬
‫العمل يصير ما انعقد سببا لحكم‪ ،‬جلبا لمصلحة أو دفعا لمفسدة‪ ،‬عبثا ال حكمة له‬
‫وال منفعة فيه‪ .‬وهذا مناقض لما ثبت في قاعدة المصالح‬

‫وأنها معتبرة في األحكلم‪ .‬وأيضا فإنه مضاد لقصد الشارع من جهة أن السبب لما‬
‫انعقد سببا وحصل في الوجود صار مقتضيا شرعا لمسببه‪ ،‬ولكنه توقف على‬

‫‪-40-‬‬
‫حصول الشرط‪ ،‬وهو تكميل للسبب فصار هذا الفاعل أو التارك بقصد دفع حكم‬
‫السبب قاصدا لمضادة الشارع في وضعه سببا‪ .‬وقد تبين أن مضادة قصد الشارع‬
‫باطلة‪ .‬فهذا العمل باطل‪ ( .‬الموافقات ‪)278/2‬‬

‫ث) انعدام اإل اردة في العقد المتحيل به‪:‬‬

‫إن ركن العقد هو الرضا‪ ،‬ولما كان الرضا أم ار باطنا ال يطلع أحد عليه‪ ،‬جعل‬
‫الشارع مظنة الرضا‪ ،‬وهي الصيغة‪ ،‬قائمة مقام الرضا‪ ،‬علي أنه إذا ثبت أن العاقد‬
‫الذي أتي بالصيغة قد قصد بها غير ما وضعت له‪ ،‬فإن الرضا بالعقد يكون منعدما‪:‬‬
‫إذ الصيغة ال تنعقد سببا لترتب آثار العقد عليه إال إذا قصدها العاقد غير مريد بها‬
‫معني يناقض موجبها ومعناها الشرعي‪.‬‬

‫فعاقد الهبة بقصد التهرب من الزكاة لم يتوافر بالنسبة له الرضا بالعقد الذي أبرمه‪،‬‬
‫ذلك أنه قصد بالصيغة ما يناقض المعني الذي وضعت له‪ .‬فلفظ الهبة إنما وضع‬
‫إلرادة تمليك الواهب للموهوب له على سبيل اإلرفاق واإلحسان‪ ،‬والواهب للنصاب لم‬
‫يقصد باللفظ معناه الموضوع له شرعا‪ ،‬وإنما قصد به الهروب من دفع الزكاة‪ ،‬ولم‬
‫يضع الشرع لفظ الهبة للهروب من دفع الزكاة‪ ،‬فكانت الهبة باطلة الستعمال لفظها‬
‫فيما لم توضع له‪.‬‬

‫ج) بطالن التحيل علي أساس الشرط المنافي‪:‬‬

‫اتفق الفقهاء على أن العاقدين إذا شرطا ما ينافي مقتضي العقد‪ ،‬أو ما ال يحل‬
‫شرعا‪ ،‬فإن الشرط حرام والعقد يبطل‪ .‬وقد وقف الشافعية والحنفية عند هذا الحد‪،‬‬
‫ولكن المالكية والحنابلة ساروا خطوة أبعد‪ ،‬فقالوا إن المتعاقدين إذا تواطاً على هذا‬
‫الشرط واتفقا علي ما لو أظهراه في العقد لبطل‪ ،‬فإن العقد يحكم ببطالنه إذا أظهر‬
‫ذلك القصد واتضحت تلك النية بطريق من طرق اإلثبات الشرعية‪ ،‬في حين أن‬

‫‪-41-‬‬
‫الفريق األول وهم الشافعية والحنفية لم يجوزوا إبطال العقد قضاء حتى إذا ثبتت النية‬
‫غير المشروعة‪ ،‬وظهر االتفاق على الشرط المنافي للعقد ما لم يظهر ذلك في العقد‬
‫وتتضمنه صيغته‪ ،‬وذلك اعتمادا على الظاهر‪ ،‬وكل ذلك اجتهاد على أساس‬
‫المقاصد الشرعية‪.‬‬

‫أ) دليل المنع من التحيل باالستقراء‪:‬‬

‫هناك نصوص شرعية يقطع مجموعها بالمنع من التحيل في الشريعة‪ .‬ونحن‬

‫نورد بعض هذه النصوص جملة‪ :‬إذ ال يسعنا أن نأتي علي جميعها‪ .‬ومن أراد‬
‫المزيد فليرجع إلى كتابنا‪ .‬نظرية المصلحة في الفقه اإلسالمي (ص ‪.)284‬‬

‫‪ -1‬ما جاء في القارآن الكاريم ماان آيااات خاصااة بالمنااافقين والما ارئين‪ .‬فقااد ذم هللا هااذين‬
‫الفريقين وتوعدهم بالعقوبة وشنع عليهم‪ .‬ويتمثل النفاااق والرياااء فااي أنهاام أتاوا أقاواال‬
‫أو أعماااال للشااارع منهااا قصااد معااين وهاام يقصاادون منهااا مااا يناااقض هااذا القصااد‪.‬‬
‫فالمنااافق ينطااق بكلمااة الشااهادة ال يقصااد بهااا الخضااوع فااي الباااطن هلل عااز وجاال‪.‬‬
‫وإنم ااا يقص ااد به ااا ص اايانة مال ااه وحق اان دم ااه‪ .‬والمن ااافق ي ااأتي بالعب ااادة ال يقص ااد به ااا‬
‫التوجه إلى هللا الواحااد المعبااود‪ .‬وال نياال الثاواب فااي اآلخارة‪ .‬وإنمااا قصااده النياال ماان‬
‫أوساخ الخلق أو من تعظيمهم‪ ،‬أو غير ذلك من حظوظ الدنيا‪.‬‬

‫‪ -2‬ما جاء في القرآن الكريم خاصا بأصحاب الجنة الذين أقسموا أن يصاارموا جنااتهم‬
‫مصاابحين أي بلياال حتااى يمنع اوا الفقياار حقااه‪ ،‬وكااان شاارعهم يجعاال للفق اراء حقااا إذا‬
‫حض ااروا الج ااذاذ‪ .‬وق ااد ع اااقبهم هللا ف ااي ال اادنيا ب ااإهالك الم ااال وعقوب ااة اآلخا ارة أش ااد‬
‫وأنكااي‪ ،‬والتحياال ومخالفااة قصااد الشااارع فااي عملهاام ظاااهر‪ :‬وإنمااا انحصاار قصادهم‬
‫فااي حرمااان الفق اراء حقااوقهم‪ ،‬ودلاات الق ارائن علااى هااذا القصااد‪ ،‬إذ أنهاام ليساات لهاام‬
‫مصلحة ظاهرة في جذاذ الليل‪ ،‬وإن كان الجذاذ ليال في الظاهر جائز ‪.‬‬

‫‪-42-‬‬
‫‪ -3‬ما جاء فااي القارآن الكاريم فااي شااأن أصااحاب الساابت الااذين حاارم علاايهم الصاايد فااي‬
‫يوم السبت فحفروا حياضا تصلها قناوات بااالبحر حتااى تاادخلها الحيتااان يااوم الساابت‬
‫ثاام يحبسااونها ويصاايدونها فااي بقيااة أيااام األساابوع‪ ،‬فالعماال فااي ظاااهره جااائز‪ ،‬ولكاان‬
‫ظروف الحالة والزمان والمكان تدل على أن هذا الصنيع كان بقصد اإلعتااداء فااي‬
‫السبت وتحليل ما حرم هللا أي إظهاره بمظهر الحالل‪.‬‬
‫‪ -4‬ما ااا جا اااء فا ااي القا ارآن الكا اريم ما اان النها ااي عا اان إمسا اااك الما ارأة برجعتها ااا قصا اادا إلا ااى‬
‫اإلضرار بها‪ ،‬فقد كان الاازوج يطلااق المارأة ويتركهااا حتااى تشااارف انقضاااء العاادة ثاام‬
‫يرتجعه ااا ث اام يطلقه ااا حت ااي تش ااارف الع اادة ث اام يرتجعه ااا وهك ااذا‪ .‬وال قص ااد ل ااه س ااوي‬
‫اإلضرار بها‪.‬‬
‫‪ -5‬م ااا ج اااء ف ااي القا اران الكا اريم م اان اش ااتراط أن تك ااون الوص ااية بغي اار قص ااد اإلضا ارار‬
‫بالورثة‪.‬‬
‫‪ -6‬وق ااد ج اااءت نص ااوص الس اانة مؤك اادة ل ااذلك‪ ،‬فق ااد نه اات ع اان جم ااع المتف اارق وتفري ااق‬
‫المجتمع خشية الصدقة‪ ،‬وحااذرت المساالمين ماان فعاال اليهااود الااذين اسااتحلوا محااارم‬
‫هللا بأدنى الحيل‪ ،‬فقد حرم هللا عليهم الشحوم فجملوها وباعوها وأكلوا أثمانها‪.‬‬
‫‪ -7‬وما جاااء فااي الساانة ماان لعاان ال ارشااي والمرتشااي‪ ،‬وحرمااة بيااع العينااة وهديااة المااديان‬
‫وغلول األماراء‪ ،‬والبيااع والساالف‪ ،‬ومخالفااة قصااد الشااارع فااي هااذه واضااحة والتحياال‬
‫ظاهر‪.‬‬

‫‪-43-‬‬
 ‫المقصد الثالث‬

‫االستحسان‬

‫أوال‪ :‬تعريف االستحسان‬

‫تقديم المصلحة على عموم النصوص واضط ارد القياس‪.‬‬

‫عرف المالكية االستحسان بأنه استعمال مصلحة جزئية في مقابلة قياس كلي‪ ،‬فهااو تقااديم‬
‫االسااتدالل المرساال علااى القياااس ( االعتصااام ‪ ) 139/2‬ويااري الشاااطبي ان االستحسااان‬
‫المالكي معناه يرجع إلى تقديم االستدالل المرساال علااي القياااس‪ ،‬ويعرفااه اباان رشااد بأنااه مااا‬
‫يك ااون طرح ااا لقي اااس ي ااؤدي إل ااى غل ااو ف ااي الحك اام ومبالغ ااة في ااه‪ ،‬فيع اادل عن ااه ف ااي بع ااض‬
‫المواضع لمعني يؤثر في الحكم يختص به ذلك الموضع‪( .‬الموافقات ‪.) 40 /1‬‬

‫خالصة التعريفات‪:‬‬

‫وخالصة هذه التعريفات هي‪ :‬أن االستحسان ال يرجع إلى دلياال العقاال وحااده‪ ،‬ويؤكااد ذلااك‬
‫م ااا قال ااه اب اان العرب ااي م اان أن ت اارك ال اادليل إنما اا يك ااون ل اادليل مع ااارض أقا اوى‪ ،‬ه ااذا ال اادليل‬
‫المعا ااارض قا ااد يكا ااون اإلجما اااع أو العا اارف أو المصا االحة المرسا االة‪ .‬أو قاعا اادة رفا ااع الحا اارج‬
‫والمش ااقة‪ .‬وق ااول الش اااطبي إن االستحس ااان أخ ااذ بمص االحة جزئي ااة ف ااي مقابل ااة دلي اال كل ااي‪،‬‬
‫ومقتضاااه الرجااوع إلااى تقااديم االسااتدالل المرساال علااى القياااس‪ ،‬صاريح فااي أن االستحسااان‬
‫ه ااو اس ااتدالل بالمص االحة المرس االة الت ااي ش ااهدت النص ااوص الش اارعية لجنس ااها‪ ،‬وذل ااك ف ااي‬
‫مقابلااة القياااس بمعنااي القاعاادة العامااة أو األصاال الكلااي‪ ،‬ال بمعنااي القياااس الجزئ اي‪ ،‬فااإذا‬
‫كان القياس بمعني القاعدة أو األصل – يقتضي المنااع ماان الغاارر فااي المعااامالت جملاة‪،‬‬

‫‪-44-‬‬
‫فإن المصلحة المرسلة تقضي بأن الغرر اليسير في البيااع ال يااؤثر‪ .‬وذلااك ألن فااي إبطااال‬
‫البيع مع الغرر كثيره وقليله سداً لباب البيع جملة‪ ،‬وهو ضروري‪ ،‬وفي المنع منه مشااقة‬
‫شديدة‪ ،‬والشريعة شاهدة بمنااع الحاارج والمشاقة ماان جهااة‪،‬ومن جهااة أخااري فااإن أصاال البيااع‬
‫ضروري أو حاجي‪ ،‬ومنع الغرر مكمل لهذا الضروري أو الحاااجي‪ ،‬وقااد شااهدت نصااوص‬
‫الشاريعة بااأن المصاالحة التكميليااة إذا عااادت علااي األصاال بااالبطالن أهملاات‪ ،‬فهااذا يقضااي‬
‫بترك القياس أو العموم لما يؤدي إليه من الحرج في بعض مقتضياته‪.‬‬

‫وبالجملة فإن القول بالمنع من الغرر جملة يؤدي إلااى عاادم تحصاايل المصاالحة المقصااودة‬
‫ماان هااذا الاانص نفسااه‪ ،‬إذ منااع الغارر جملااة يسااد باااب البيااع وهااو المصاالحة األصاالية‪ ،‬وإذا‬
‫فاتت المصلحة األصلية فاتت المصلحة المكملة لها قطعااا‪ :‬ألنهااا مااع المصاالحة األصاالية‬
‫كالصفة مع الموصوف‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬أنواع االستحسان‬

‫أقسام االستحسان عند ابن العربي‪:‬‬

‫بعض المالكية كابن العربي يجعل لالستحسان معني واسعا بحيااث ياادخل تحتااه العماال‬
‫با ااأي دليا اال يعا ااارض عما ااوم الا اانص أو اطا اراد القيا اااس‪ ،‬ولا ااذلك يقسا اامه إلا ااى استحسا ااان‬
‫بالعرف وباإلجماع‪،‬و بأصل مصلحة مرسلة وبقاعدة نفي الحرج والمشقة‪.‬‬

‫‪ -1‬أما ترك العموم للعاارف فقااد مثاال لااه باارد اإليمااان إلااى العاارف‪ ،‬فلااو حلااف ال ياادخل بيتااا‬
‫فإنه ال يحنث بدخول المسجد‪ ،‬وإن كان قياااس اللفااظ لغااة الحنااث‪ ،‬ألن المسااجد يساامي‬
‫بيتا ااا‪ .‬فمالا ااك يستحسا اان تخصا اايص العما ااوم المسا ااتفاد ما اان اللغا ااة با ااالعرف والعا ااادة فا ااي‬
‫االس ا ااتعمال‪ ،‬فق ا ااال بع ا اادم الحن ا ااث ب ا اادخول المس ا ااجد‪ ،‬ألن ا ااه ال يس ا اامي بيت ا ااا ف ا ااي ع ا اارف‬
‫التخاط ا ااب‪ .‬وه ا ااذا يطب ا ااق ف ا ااي جمي ا ااع العق ا ااود والتص ا اارفات ف ا ااالمرجع فيه ا ااا ه ا ااو ع ا اارف‬
‫االستعمال ال داللة اللغة‪.‬‬

‫‪-45-‬‬
‫‪ -2‬وأما ترك الاادليل للمصاالحة فقااد مثاال لااه بتضاامين األجياار المشااترك‪ ،‬فااإن األصاال فااي‬
‫األجير المشااترك أنااه أمااين واألمااين ال يضاامن إال إذا ثباات عليااه التعاادي‪ ،‬إال أن مالكااا‬
‫استحساان تاارك هااذا األصاال لمااا فساادت الااذمم وغلااب علااى األج اراء التعاادي والخيانااة‪،‬‬
‫وكان هذا الغالب هو الذي جعل مالكا يضع األجير فااي مركااز الماادعى الااذي ال تقباال‬
‫دعواه الهالك دون بينة‪ ،‬مع أن األصل‪ ،‬عناادما كااان الاادين مساايط ار علااى النفااوس‪ ،‬أن‬
‫األجي اار م اادعى علي ااه‪ ،‬ألن الظ اااهر ك ااان يش ااهد ل ااه‪ ،‬وك ااان يقب اال قول ااه ف ااي التل ااف دون‬
‫بين ااة‪ ،‬وب ااذلك يك ااون مال ااك بتض اامينه األجي اار المش ااترك ق ااد اس ااتثني ه ااذه الص ااورة م اان‬
‫القاعدة العامة أو األصل‪ ،‬بالمصلحة‪.‬‬

‫‪ -3‬وأما ترك الاادليل لإلجماااع فقااد مثلاوا لااه بإيجاااب القيمااة كاملااة علااى ماان أحاادث بالمااال‬
‫تلفاً جزئياً يمنع من استعمال هذا المال فيما قصد منه‪ ،‬مثل قطع ذنب بغلااة القاضااي‪،‬‬
‫فإن هذا الحكم يعد استثناء من القاعدة العامة التي تقضي بأن يغرم المعتدي قيمة مااا‬
‫ياانقص باعتدائ اه ماان قيمااة العااين المعتاادي عليهااا‪ .‬ووجااه االستحسااان الااذي كااان ساانده‬
‫اإلجماااع أن بغلااة القاضااي تتخااذ عااادة للركااوب ال لغاارض أخاار‪ ،‬فقطااع الااذنب يف ااوت‬
‫مصاالحتها كلهااا ب ااالنظر إلااى هااذا الوج ااه ماان وجااوه االس ااتعمال الخاااص‪ ،‬فهااي كالع اادم‬
‫بال نس اابة للقاض ااي‪ ،‬فكأن ااه فوته ااا علي ااه‪ ،‬ولم ااا ك ااان التع ااويض ه ااو جب اار الض اارر ال ااذي‬
‫أصاب القاضي من قطع ذنب بغلته‪ ،‬وهو ما يكفااي لشاراء دابااة أخااري‪ ،‬ضاامن القاااطع‬
‫قيمااة الدابااة كلهااا‪ ،‬ويمكاان للبنااوك والمؤسسااات الماليااة اإلسااالمية أن تطبااق هااذا الحكاام‬
‫علااى المضااارب أو الشاريك الماادير أو الوكياال فااي االسااتثمار إذا تعاادى علااى مااال ماان‬
‫أموال المضاربة‪ ،‬أو المشاركة أو الوكالة بما يذهب منفعة المال كله‪ ،‬ولو كااان التلااف‬
‫أو العيب الااذي أحدثااه بالمااال جزئيااا‪ ،‬كااأن يكااون ترسااا فااي ماكينااة أو طااائرة أو محطااة‬
‫كهرباء‪ ،‬ترتب عليه تعطيل ذلك عن العمل‪ ،‬فيكون التعويض بقدر الضرر الفعلي‪.‬‬

‫‪ -4‬وأما ترك الدليل لقاعدة رفع الحرج والمشقة فقد مثل له بترك مقتضي الدليل في التافه‬
‫اليسااير‪ ،‬وذلااك رفعااا للمشااقة وإيثااار ا للتوسااعة علااى الخلااق‪ ،‬كإجااازة المالكيااة دخااول الحمااام‬

‫‪-46-‬‬
‫من غير تقدير أجر‪ ،‬وال تقدير مدة اللبث وال تقدير الماء المستعمل‪ .‬واألصل في كل هاذا‬
‫هو المنع‪ ،‬ولكنهم قالوا‪ :‬إن هذه األشياء إن لم تكن مقدرة بااالعرف فإنهااا تسااقط بالضاارورة‪،‬‬
‫وهناااك قاعاادة فقهيااة‪ ،‬وهااي أن نفااي الغاارر جملااة فااي العقااود ال يقاادر عليااه‪ ،‬وهااو يضاايق‬
‫أب اواب المع ااامالت‪ ،‬وه ااو إنم ااا يطل ااب تكم اايال لمص االحة الرض ااا ف ااي المعاوض ااات رفع ااً لم ااا‬
‫عسي أن يقع من النزاع‪ ،‬فهو إذن من المكمالت‪ ،‬والمكمالت إذا أدي اعتبارها إلى إبطااال‬
‫أصل المصااالح سااقطت جملااة‪ ،‬تحصاايال للمهاام‪ ،‬فوجااب أن يسااامح فااي بعااض أناواع الغاارر‬
‫التي ال ينفك عنهاا البيااع غالبااا‪ :‬إذ لااو طلااب ماان المكلااف االنفكاااك عنهااا لشااق عليااه ذلااك‪،‬‬
‫ويمكن التمثياال لااذلك بتحديااد أجارة العااين بمؤشاار معااين كااالليبور تحاادد األجارة علااى أساسااه‬
‫ف ااي بداي ااة ك اال فت ارة إيجاري ااة ش اريطة أن يك ااون ل ااه ح ااد أعل ااى وح ااد أدن ااى‪ ،‬فمقتض ااى األدل ااة‬
‫الشرعية وجوب تحديد األجرة بمبلغ معين أو نسبة معلومااة ماان مبلااغ معااين ولكاان كاال هااذا‬
‫التحديااد يساابب مشااقة وحرجااا شااديدا فااي عقااد اإلجااارة‪ ،‬رأى فقهاااء العصاار التغاضااي عاان‬
‫ض اا بإعط اااء‬‫الغ اارر العلي اال للتوس ااعة ورف ااع الح اارج ودف ااع المش ااقة‪ ،‬ويمك اان التمثي اال ل ااذلك أي ً‬
‫المستأجر وعدا للمؤجر لشراء العااين المااؤجرة فااي خااالل ماادة اإلجااارة أو فااي نهايتهااا بسااعر‬
‫السوق‪ ،‬أو بما يحدده خبير أو أكثر تحكيما‪ ،‬مااع أن األصاال أن سااعر السااوق غياار معلااوم‬
‫ويحااف بااه غاارر تبطاال العقااود بمثلااه‪ ،‬ولكاان فقهاااء العصاار أروا ج اوازه رفعااا للحاارج ودفعااا‬
‫للمشقة وتيسي ار للتعامل والعرف الغالب‪.‬‬

‫وقااد أمعاان مالااك فااي هااذا الباااب وبااالغ فيااه‪ ،‬فجااوز أن يسااتأجر األجياار بطعامااه وإن كااان‬
‫غير مقدر‪ ،‬ألن الغرر فيه يسير يتسامح في مثله‪ ،‬وال يؤدي إلااي النازاع غالبااا‪ ،‬وفاارق بااين‬
‫تطرق يسير الغرر إلاي األجاال فأجااازه فااي الساالم وغياره ‪ ،‬وبااين تطرقاه للااثمن فمنعااه‪ ،‬فقااال‬
‫بجاواز ش اراء الساالعة إلااى الحصاااد‪ ،‬ولااو باااع بمااا يقااارب الاادرهم ال يصااح‪ ،‬ألن األثمااان ال‬
‫يتسااامح فيهااا‪ ،‬وال يت اارك تقااديرها إل ااى العاارف ف ااي الغالااب‪ ،‬بخ ااالف األجاال ف ااإن الاادائن ق ااد‬
‫يتسامح في األجل أليام‪ ،‬وال يسامح في الثمن‪.‬‬

‫‪-47-‬‬
‫ففااي هااذه الفااروع نااري أن معنااا فرعااا كااان يمكاان إرجاعااه إلااى القواعااد الكليااة التااي اقتضااتها‬
‫األدلااة فااي الظاااهر‪ ،‬وكااان يمكاان أن يحكاام فيااه بمثاال مااا حكاام بااه فااي نظااائره ممااا ياادخل‬
‫تحت هذه القواعد‪ ،‬ولكن لما كان إرجاعه إلااى هااذه العمومياات وإدخالااه تحاات تلااك القواعااد‬
‫والحك اام علي ااه بمقتض اااها يف ااوت مص االحة ش ااهدت له ااا النص ااوص ف ااي الجمل ااة‪ ،‬أو يخ ااالف‬
‫قاعدة رفع الحرج والمشقة‪ .‬وهو مقصااود للشااارع‪ ،‬أو علااى خااالف إجماااع أو عاارف‪ ،‬عاادل‬
‫به عن إدخاله تحت عموم الدليل‪ ،‬وأعطي حكما يحقق قصد الشارع في تحقيق المصاالحة‬
‫ورفااع الحاارج‪ .‬أو يتفااق مااع العاارف واإلجماااع‪ ،‬وياادخل تحاات ذل اك تااأخير قاابض رأس مااال‬
‫السلم إلى ثالثة أيام‪ ،‬مع ان مقتضى القواعد والدلة الكلية توجب قبضه في مجلس العقااد‪،‬‬
‫وذلك رفعا للحرج‪.‬‬

‫أقسام االستحسان عند الشاطبي‪:‬‬

‫وبعااض المالكيااة يقصاار االستحسااان علااى نااوع واحااد‪ ،‬وهااو تاارك مقتضااي الاادليل للمصاالحة‬
‫أو تقديم االسااتدالل المرساال علااى القياااس بمعنااي القاعاادة‪ ،‬وذلااك كمااا فعاال الشاااطبي نفسااه‬
‫وما حكاه عن بعض المالكية من أن االستحسااان هااو اسااتعمال مصاالحة جزئيااة فااي مقاباال‬
‫القاعدة أو القياس الكلي‪ ،‬وبذلك يخرج االستحسان باإلجماع والعرف وقاعدة رفااع الحاارج‪.‬‬
‫ولكا اان قاعا اادة رفا ااع الحا اارج والمشا ااقة راجعا ااةِ إلا ااى مصا االحة مرسا االة شا ااهدت لها ااا النصا ااوص‬
‫الش اارعية ف ااي الجمل ااة‪ .‬كم ااا أن الع اارف يمك اان إرجاع ااه إل ااى المص االحة م اان حي ااث إن ع اادم‬
‫اعتبا ااار عا اارف النا اااس وعا اااداتهم فا ااي المعا ااامالت يا ااؤدي إلا ااى حا اارج ومشا ااقة شا ااديدة‪ ،‬وأما ااا‬
‫اإلجماع في المثال المذكور فظاهر أن سنده المصلحة أيضاً‪.‬‬

‫أنواع االستحسان عند القرافي‪:‬‬

‫‪-48-‬‬
‫وأما تفسير القرافي لالستحسان بأنه طرح قياسي يااؤدي إلااى غلااو فااي الحكاام ومبالغااة فيااه‪،‬‬
‫فيعاادل عنااه فااي بعااض المواضااع لمعنااى يااؤثر فااي الحكاام يخااتص بااه ذلااك الموضااوع‪ ،‬فإنااه‬
‫يحتمل أن يقصد بذلك المعنى الذي طرح القياس ألجلااه‪ ،‬المصاالحة المرساالة خاصااة‪ ،‬كمااا‬
‫يحتمل أن يقصااد بااه العاارف أو اإلجماااع أو دفااع الحاارج والمشااقة كااذلك‪ .‬فااإذا كااان القياااس‬
‫يقضي بمنع الغرر جملة‪ ،‬فإن إجراء هذا القياااس إلااى نهايتااه يااؤدي إلااى القااول بااالمنع ماان‬
‫بيع كثير مما جاز بيعه وشراؤه‪ ،‬كبيع الجوز واللوز في قشرهما‪ ،‬وكذلك بيع المغيبات فااي‬
‫األرض كلها‪ ،‬بل يمنع بيع كاال مااا فيااه شاايء مغيااب كالااديار المغيبااة‪ ،‬ومااا أشاابه ذلااك ممااا‬
‫ال يحصى ولم يأت فيه نص بااالجواز‪ ،‬ومثاال هااذا ال يصااح فيااه القااول بااالمنع أصاالً‪ ،‬ألنااه‬
‫يؤدي إلى التضييق والحرج والمشقة الشديدة‪ ،‬فهنا يقال‪ :‬إن القول بالمنع من الغاارر جملااة‬
‫يؤدي إلى غلو في الحكم ومبالغة فيه‪ ،‬ومن ثم نحكم بااأن القياااس ال يطاارد بالنساابة للغاارر‬
‫اليسااير الااذي يتسااامح فيااه الناااس غالبااً وال يااؤدي إلااى النازاع‪ ،‬والمعنااى الااذي طاارح أو تاارك‬
‫ألجله هذا القياس‪ ،‬والذي يختص بهااذا الموضااع‪ ،‬هااو رفااع الحاارج والمشااقة والتوسااعة علااى‬
‫الخلق‪ ،‬بترك مقتضى الدليل في اليسير‪ ،‬وهو مقصود الشارع‪.‬‬

‫فالمجته ااد يج ااد أمام ااه عم ااوم ن ااص أو قي اااس‪ ،‬ويج ااد أن العم ااوم إذا اس ااتمر والقي اااس إذا‬
‫اضااطرد فااإن هااذا يااؤدي إلااى غلااو فااي الحكاام ومبالغااة فيااه فااي بعااض المواضااع‪ ،‬ومعنااى‬
‫الغلااو والمبالغااة هااو إلحاااق الضاارر والعناات والمشااقة بالناااس‪ ،‬وهااي تنااافي قصااد الشااارع‪.‬‬
‫وعنااد ذلااك يطاارح المجتهااد هااذا القياااس فااال يجريااه فااي هااذا الموضااع اسااتثناءا‪ ،‬دفع ااً لهااذا‬
‫الحرج ومنعاً لهذه المشقة‪ ،‬وهو إعمال لقاعدة الحاجيات في الضروريات‪ ،‬ولذلك جاء عن‬
‫مالك إن المغرق في القياس يكاااد يفااارق الساانة (االعتصااام ‪ )138/2‬أي القياااس الجزئااي‪،‬‬
‫حي ااث ي اادخل الف اارع تح اات أص اال ش اارعي ومقص ااود ش اارعي آخ اار ه ااو مقص ااد رف ااع الح اارج‬
‫والمشقة‪ ،‬ويتحقق فيه مناطه‪ ،‬فالمقاصد قطعية تقدم على القياس الظني‪.‬‬

‫‪-49-‬‬
 ‫ثالثا‪ :‬األدلة على جية االستحسان‬

‫لقد عرض الشاطبي األدلة الشرعية التي تفيد في مجموعها القطع باعتبار الشااارع ألصاال‬
‫االستحسان‪ ،‬وأنه مقصود للشارع‪ ،‬فقال‪" :‬و له في الشرع أمثلة كثيارة‪ ،‬كااالقرض مااثالً فإنااه‬
‫ربااا فااي األصاال‪ ،‬ألنااه الاادرهم بالاادرهم إلااى أجاال‪ ،‬ولكنااه أباايح لمااا فيااه ماان الرفااق والتوسااعة‬
‫علااى المحتاااجين‪ ،‬بحيااث لااو بقااي علااى أصاال المنااع لكااان فااي ذلااك ضاايق علااى المكلفااين‪،‬‬
‫ومثله بيااع العريااة بخرصااها تما اًر‪ ،‬فإنااه بيااع الرطااب باليااابس‪ ،‬لكنااه أباايح لمااا فيااه ماان الرفااق‬
‫ودفع الحاارج بالنساابة إلااى المعااري والمعتااري‪ ،‬ولااو امتنااع مطلقااً لكااان وساايلة لمنااع اإلعاراء‪.‬‬
‫كما أن ربا النسيئة لو امتنع في القرض المتنع أصل الرفق من هااذا الوجااه‪ ،‬ومثلااه الجمااع‬
‫بين المغرب والعشاء للمشقة‪ ،‬وجمع المسافر‪ ،‬وقصر الصالة‪ ،‬وسائر الرخص التااي علااى‬
‫هذا الساابيل‪ ،‬فااإن حقيقتهااا ترجااع إلااى اعتبااار المااآل فااي تحصاايل المصااالح أو درء المفاسااد‬
‫على الخصوص‪ ،‬حيث كان الدليل العام يقتضي منع ذلك‪ ،‬ألنا لو بقينا مااع أصاال الاادليل‬
‫العام ألدى إلى رفع ما اقتضاه ذلك الاادليل ماان المصاالحة‪ ،‬فكااان الواجااب رعااي هااذا المااآل‬
‫إلااى أقصاااه‪ ،‬ومثلااه االطااالع علااى العااورات للتااداوي‪ ،‬والقاراض والمساااقاة والساالم‪ ،‬وإن كااان‬
‫الدليل العام يقتضي المنع"‪ ،‬ثم قال‪ " :‬هذا نمط من األدلة على صحة القول بهذه القاعاادة‬
‫وعليها بنى مالك وأصحابه"‪.‬‬

‫رابعا‪ :‬عالقة االستحسان بالنص‬

‫‪ .1‬االستحسان يرجع إلى النصوص الشرعية من نا يتين‪:‬‬

‫األولووى‪ :‬أن قاعاادة االستحسااان أخااذت ماان عاادة أدلااة بطريااق االسااتقراء المفيااد للقطااع‪ ،‬كمااا‬
‫تق اادم‪ ،‬فك ااان مقص ااوداً للش ااارع‪ ،‬فالعم اال به ااا عم اال به ااذه النص ااوص‪ ،‬ول اايس ق اوالً ب ااالرأي وال‬
‫تشريعاً بالتشهي‪ ،‬والعام االستقرائي كالعام صيغة كما تقدم‪.‬‬

‫‪-50-‬‬
‫والثانية‪ :‬أن المجتهد في كل استحسان يرجع إلى دلياال شاارعي‪ ،‬إمااا اإلجماااع وإمااا العاارف‬
‫وإما رفع الحرج وإما اعتبار المصالح في األحكام كما سبق‪.‬‬

‫‪ .2‬معنى تخصيص النص وترك القياس بالمصلحة في عبارات المالكية‪:‬‬

‫يق اارر فقه اااء المالكي ااة أن العم ااوم إذا اس ااتمر والقي اااس إذا اط اارد‪ ،‬ف ااإن مالكا ااً يستحس اان أن‬
‫يخا ااص بالمصا االحة‪ ،‬وأن االستحسا ااان تا اارك مقتضا ااى الا اادليل للمصا االحة‪ ،‬والمصا االحة التا ااي‬
‫يقصاادها المالكيااة هااي المصاالحة المالئمااة لجاانس تصاارفات الشاارع‪ ،‬والمتفقااه مااع مقاصاده‪،‬‬
‫وأنهااا أصاال كلااي أخااذ ماان عاادة نصااوص وجملااة أدلااة تفيااد فااي مجموعهااا القطااع‪ ،‬وبااذلك‬
‫يكااون التخصاايص للعمااوم بجملااة النصااوص الشاااهدة لجاانس المصاالحة باالعتبااار واألدلااة‬
‫التي أخذت في استقراء األصل الكلي القطعي‪ ،‬وليست هي المصلحة المجااردة التااي ي ارهااا‬
‫العقل‪.‬‬

‫وقااد رد الشاااطبي علااى ماان زعمااوا أن االستحسااان هااو مااا يستحساانه المجتهااد بعقلااه ويمياال‬
‫إليااه بطبعااه‪ ،‬وذكاار أن ذلااك لاام يقااع التعبااد بااه ال بضاارورة وال بنظاار‪ ،‬وال باادليل ماان الشاارع‬
‫قاطع وال مظنون‪ ،‬فال يجوز إسناده لحكم هللا‪ ،‬ألنه ابتداء تشريع من جهة العقل‪.‬‬

‫‪ .3‬التوفيق بين قول المالكية بإلغاء المصلحة التي تخالف النص وقولهم إن‬
‫االستحسان ترك لمقتضى الدليل بالمصلحة‪:‬‬

‫لق ااد رم ااى بع ااض الكت اااب المح اادثين المالكي ااة بالتن اااقض ألنه اام يص اارحون ب ااأن المص االحة‬
‫المصا ااادمة للا اانص مصا االحة ملغا اااة‪ ،‬ثا اام يعرفا ااون االستحسا ااان بأنا ااه تا اارك مقتضا ااى الا اادليل‬
‫للمصاالحة‪ ،‬ويص اارحون كااذلك ب ااأن العمااوم إذا اس ااتمر أي طبااق عل ااى عمومااه‪ ،‬ف ااإن مالك ااً‬
‫يستحسن تخصيصه بالمصاالحة‪ ،‬فكااأن المالكيااة يعتباارون المصاالحة فااي مقابلااة العمااوم فااي‬
‫باااب االستحسااان‪ ،‬ف ااي حااين أنهاام ألغ اوا المصاالحة المناقضااة لل اانص فااي باااب المص االحة‪،‬‬
‫والواقع أنه ال تناقض في كالم المالكية لما يأتي‪:‬‬

‫‪-51-‬‬
‫‪ -‬المصلحة التي تقدم على القياس والعموم هي المصلحة المالئماة لجاانس تصاارفات‬
‫الش اارع‪ ،‬ومعن ااى المالءم ااة أنه ااا ال تن ااافي أص االً م اان أص ااوله‪ ،‬وال تن اااقض دل اايالً م اان‬
‫أدلتااه‪ ،‬وهااذا ياادل علااى أنهاام يقصاادون بااالعموم والقياااس الااذي يخااص بالمصاالحة فااي‬
‫باااب االستحسااان العمااوم والقياااس بمعنااى تحقيااق المناااط‪ ،‬ال بمعنااى الاادليل أو الاانص‬
‫الش ا اارعي نفس ا ااه‪ .‬فف ا ااي تض ا اامين األجي ا ار المش ا ااترك‪ ،‬وه ا ااو مث ا ااال تخص ا اايص العم ا ااوم‬
‫بالمصاالحة‪ ،‬ال نجااد نص ااً يشاامل بعمومااه عاادم التضاامين‪ ،‬إذ أن مناااط الضاامان هااو‬
‫التعدي لقوله تعالى‪" :‬فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل مااا اعتاادى علاايكم"‪ ،‬وهااذا‬
‫الاانص يقاارر حكم ااً موضااوعياً ال كااالم فيااه‪ ،‬وهااو ان العاادوان يوجااب الضاامان وإنمااا‬
‫الك ااالم ف ااي إثب ااات ه ااذا الع اادوان‪ ،‬وهن ااا نج ااد نص ااً آخ اار ف ااي ط اارق اإلثب ااات ه ااو قول ااه‬
‫صلى هللا عليه وسلم‪" :‬البينة على المدعي واليمين على من أنكاار"‪ ،‬وقااد كااان تطبيااق‬
‫مناط هذا الدليل يقضي بعدم الضمان على األجير المشترك إذا ادعى الهااالك‪ ،‬ألن‬
‫الظاهر كان يشهد له في زماان كااان للاادين فيااه ساالطان قااوي علااى النفااوس‪ ،‬فهااو إذن‬
‫مدعى عليه‪ ،‬ولكنا تركنا هااذا العمااوم محافظااة علااى األماوال وقلنااا إنااه ماادع‪ ،‬بعااد أن‬
‫غل ااب عل ااى الص ااناع التع اادي والك ااذب والخيان ااة والتقص ااير‪ ،‬إذ الظ اااهر‪،‬في ظ اال ه ااذه‬
‫الظ ااروف‪ ،‬يش ااهد ل اارب الس االعة ف ااي ه ااذه الحال ااة فك ااان م اادعى علي ااه واألجي اار م اادع‪،‬‬
‫فااالكالم إذن فااي دلياال تحقيااق المناااط ولاايس فااي نااص شاارعي قاادم العماال بالمصاالحة‬
‫عليه‪.‬‬

‫وف ااي ه ااذا يق ااول الش اااطبي‪( :‬االعتص ااام ‪" :)161/2‬اعل اام أن ك اال مس ااألة تقتض ااي نظا ارين‪:‬‬
‫نظاار فااي دلياال الحكاام ونظاار فااي مناطااه‪ ،‬فأمااا النظاار فااي دلياال الحكاام فااال يمكاان أن يكااون‬
‫إال ماان الكتاااب والساانة‪ ،‬أو مااا يرجااع إليهمااا ماان إجماااع أو قياااس أو غيرهمااا‪ ،‬وأمااا النظاار‬
‫فااي مناااط الحكاام‪ ،‬فااإن المناااط ال يلاازم أن يكااون ثابت ااً باادليل شاارعي فقااط‪ ،‬باال يثباات باادليل‬
‫شرعي أو بغير دليل"‪.‬‬

‫‪-52-‬‬
‫ويقااال مثاال ذلااك فااي تاارك الاادليل فااي التافااه اليسااير‪ ،‬لرفااع الحاارج‪ ،‬فإننااا ال نقصااد بالاادليل‬
‫الاانص الااذي أفاااد الحكاام الشاارعي‪ ،‬فالحااديث ورد بااالنهي عاان الغاارر مطلقااً‪ ،‬فاحتاااج مالااك‬
‫إلااى اسااتنباط مناااط هااذا الحااديث‪ ،‬ثاام تحقيااق أي تعماايم هااذا المناااط فااي الوقااائع التااي لاايس‬
‫فيهااا نااص حكاام للشااارع فقااال (الموافقااات ‪" :)89: 1‬لاايس الم اراد ماان الحااديث نفااي كاال مااا‬
‫يطلااق عليااه غاارر لغااة‪ ،‬ألنااه قااد ثباات عاان الشااارع جاواز بيااع الجااوز واللااوز والاادور المغيبااة‬
‫الجدران‪ ،‬وفي كل هذا ضرب ماان الغاارر‪ ،‬وإنمااا المقصااود ماان الغاارر فااي الحااديث؛ الغاارر‬
‫الذي يؤدي إلااى التنااازع وال يتسااامح فيااه غالبااً‪ ،‬وبااذلك أجاااز الغاارر اليسااير الااذي ال يااؤدي‬
‫إلااى التنااازع ويتسااامح فيااه غالب ااً‪ ،‬ولألصااوليين قاعاادة مضاامونها أن المعنااى المناسااب إذا‬
‫كااان جلي ااً سااابقاً للفهاام عنااد ذكاار الاانص صااح تحكيمااه فااي الاانص باااإلخراج منااه والزيااادة‬
‫عليه"‪ ،‬وقد نص اإلمااام الغ ازلااي علااى أن قولااه تعااالى‪ " :‬واستشااهدوا شااهيدين ماان رجااالكم "‬
‫يكفي وحده في إثبات وجوب عدالة الشهود‪ ،‬ولو لم يشترط الشارع عدالة الشهود في قولااه‬
‫تعالى " وأشهدوا ذوي عدل منكم " وعلل رأيه هذا بقوله ‪ :‬إن مقصااود الشااارع ماان الشااهادة‬
‫هو حفظ الحقوق وصاايانتها‪ ،‬وال تحفااظ الحقااوق وال تصااان بفاسااق‪ ،‬وهااذا هااو ماانهج تفسااير‬
‫النص وتخصيصه وتقييده والزيادة عليه بالمعنى المتبادر منه‪.‬‬

‫وبالمثاال ف ااإن إيجاااب الغ اارم علااى م اان قطااع ذن ااب بغلااة القاض ااي لاايس عم االً باإلجم اااع أو‬
‫المصاالحة المخالف اة للاانص الشاارعي؛ إذ الاانص الشاارعي كمااا ساابق هااو قولااه تعااالى‪" :‬فماان‬
‫اعتدى عليكم فاعتدوا عليااه بمثاال مااا اعتاادى علاايكم" وهااو يقضااي بااأن علااى المعتاادي جازاء‬
‫اعتدائه‪ ،‬وهذا يفيد أن على المعتاادي أن يعااوض المعتاادى عليااه عاان الضاارر الااذي أصااابه‬
‫في ماله نتيجة اعتدائه‪ ،‬فإذا فاتت العين بالكلية فلمالكها طلب كامل القيمة اتفاقاً‪ ،‬أمااا إذا‬
‫أدى االعتداء إلى نقص يسير فيها فليس لااه طلااب القيمااة كلهااا‪ ،‬باال مااا يقاباال الاانقص‪ ،‬ثاام‬
‫اختلف اوا فيمااا إذا كااان االعتااداء مفوت ااً لمنااافع العااين المقصااودة‪ ،‬فمالااك يلحااق حالااة مااا إذا‬
‫ذهب جل منفعة العين‪ ،‬كقطع ذنب بغلة القاضي‪ ،‬بما إذا ذهبت العين بالكلية‪ ،‬ألنااه ياارى‬
‫أن من اااط الض اامان ه ااو الض اارر ال ااذي أص اااب المال ااك شخص ااياً وذل ااك بحس ااب االس ااتعمال‬

‫‪-53-‬‬
‫المعدة له العين المعتدى عليها‪ ،‬وهذا استثناء من القاعدة عنده‪ ،‬وهو أن الشخص ال يلاازم‬
‫إال بقيم ااة الت ااالف ف ااي ح ااد ذات ااه ال ب ااالنظر إل ااى مس ااتعمله‪ ،‬فه ااذا ال يرج ااع إل ااى ت اارك ن ااص‬
‫شاارعي‪ ،‬ويمكاان التمثياال لااذلك بمااا إذا امتنااع المضااارب أو الشاريك أو الوكياال فااي اسااتثمار‬
‫المال عباار رد رأس مااال المضاااربة أو حصااة الشاريك أو المااال الموكاال فااي اسااتثماره‪ ،‬فااي‬
‫نهايااة ماادة المضاااربة أو الوكالااة أو المشاااركة‪ ،‬فإنااه يعااد غاصاابا وتنقلااب يااده ماان يااد أمانااة‬
‫إلى يد ضمان‪ ،‬وعلى الغاصب في هذه الحالة رد المال وربح مثله‪ ،‬ألن هااذا هااو الضاارر‬
‫الفعل ااي ال ااذي لح ااق ب اارب الم ااال والش اريك والموك اال‪ ،‬ويق ااوي ذل ااك أن م اان غص ااب دا ار فل اام‬
‫يسكنها أو أرضا فلاام يزرعهااا غاارم أجارة مثلهااا تعويضااا لمالااك الاادار واألرض عاان الضاارر‬
‫الفعلااي الااذي لحااق بااه؛ ألن المااال مخصااص لغاارض خاااص هااو التجااارة واالسااتثمار فااي‬
‫نظر مالك المال‪ ،‬فيراعى هذا الجانب الشخصي في تقدير التعويض‪.‬‬

‫والخالصووة أن الاانص قااد دل علااى قاعاادة مضاامونها أن المعتاادي يلاازم بضاامان مااا أتلفااه‪،‬‬
‫وعنااد تطبيااق هااذه القاعاادة علااى حالااة مااا إذا أدى االعتااداء إلااى ذهاااب جاال منفعااة العااين‬
‫كقطااع ذنااب الدابااة التااي يركبهااا القاضااي مااثالً ناارى الفقهاااء يختلفااون‪ ،‬فياارى المالكيااة أنااه‬
‫يضمن الجميع نظ ار للفرض الخاص الذي خصص له المال‪ ،‬ويقول الشافعي وأحمد ليس‬
‫له إال ما نقص ألنه ال عبرة بالفرض الخاص في تقاادير التعااويض‪ ،‬ويقااول أبااو حنيفااة فااي‬
‫الث ااوب كق ااول المالكي ااة ف ااي األكث اار‪ ،‬ف ااإذا ذه ااب النص ااف أو األق اال باعتب ااار المنفع ااة عام ااة‬
‫فليس له إال ما نقص‪.‬‬

‫وهذا الخالف ال يرجع إلى الحكاام الشاارعي الااذي دلاات عليااه النصااوص‪ ،‬وإنمااا إلااى تطبيااق‬
‫مناط هذا الحكم في بعض الوقااائع والناوازل‪ ،‬ففااي قطااع ذنااب بغلااة القاضااي‪ ،‬ياارى المالكيااة‬
‫أن الجاااني ملاازم بتعااويض القاضااي عاان الدابااة كلهااا‪ ،‬ألن قيمااة الدابااة كلهااا قااد فاتاات‪ ،‬ألن‬
‫الغرض منها الركوب وقد فات هذا الغاارض‪ ،‬وياارى غياره أن الدابااة لاام تفاات كلهااا‪ ،‬ألنااه لاام‬
‫يمكن االنتفاع بها بحسب الغرض العام ال بحسب االستعمال الخاص‪.‬‬

‫‪-54-‬‬
‫فالكاال متفااق علااى أن الجاااني يضاامن قيمااة مااا فااات علااى صاااحب العااين ثاام يختلفااون فااي‬
‫الفائاات فااي هااذه الحالااة‪ ،‬فمالااك يحكاام االسااتعمال الخاااص‪ ،‬وغياره يحكاام االسااتعمال العااام‪،‬‬
‫فبااالنظر إلااى القاعاادة العامااة التااي توجااب الضاامان علااى المعتاادي فااي حاادود الاانقص فقااط‬
‫سمى المالكية االسااتثناء الااذي يوجااب الضاامان لجميااع القيمااة فااي هااذه المسااألة استحساااناً‪،‬‬
‫ويمك اان التمثي اال ل ااذلك بحج اام د ارس ااة الج اادوى ودوره ااا ف ااي اإلثب ااات ف ااي عق ااود االسا ااتثمار‬
‫اإلسا ااالمي مثا اال المضا اااربة والمشا اااركة والوكالا ااة فا ااي االسا ااتثمار؛ فالمتعاما اال‪ ،‬مضا اااربا أو‬
‫شاريكا أو وكاايال يقاادم د ارسااة يحاادد فيهااا نااوع النشاااط والعائااد المتوقااع حسااب د ارسااة السااوق‬
‫التي أجراها والخبرات التي ادعاها‪ ،‬واعتمادا على هذه الدراسة يدخل المصاارف اإلسااالمي‬
‫معااه فااي مضاااربة أو مشاااركة أو وكالااة‪ ،‬ثاام ياادعي المتعاماال الخسااارة أو نقااص الاربح عاان‬
‫ال اربح ال ااذي أظهرت ااه دارس ااة الج اادوى‪ ،‬فإن ااه يمك اان الحك اام بض اامان ها اؤالء ب اارد رأس الم ااال‬
‫والربح المتوقع حتى يقوموا بإثبات أن ظرف ما حدث بعد الدخول فااي المعاملااة مااع البنااك‬
‫ال ي ااد له اام فيه ااا وال ق اادرة له اام عل ااى توقعه ااا‪ ،‬أوتالف ااي آثاره ااا‪ ،‬وذل ااك ‪ ....‬لمص االحة حف ااظ‬
‫المااال‪ ،‬ويقااوي ذلااك مااا قالااه مالااك فااي ضاامان مااا يغاااب عليااه ماان األم اوال‪ ،‬فق ااد رأى أن‬
‫اإلثبااات علااى آخااذ المااال رفعااا للحاارج والمشااقة إذا طلااب ماان صاااحب المااال أن يقاايم هااو‬
‫الاادليل علااى تعاادي المضااارب أو الش اريك أو الوكياال كمااا يقويااه أحااد علااى اليااد مااا أخااذت‬
‫حتى ‪......‬‬

‫المقصد الرابع‪:‬‬

‫بقاء الحالة على ما وقعت عليه‪:‬‬

‫مضمون المقصد‪:‬‬

‫األصل أن الفعل المخالف للشاارع‪ ،‬والااذي يعااد اعتااداء علااى مصاالحة شاارعية معتبارة‪ ،‬يمنااع‬
‫من ااه الفاع اال مت ااى أمك اان ذل ااك المن ااع قب اال وص ااول المخ ااالف إل ااى غايت ااه‪ ،‬حت ااى ال تف ااوت‬
‫المصلحة بالكلية أو ال تتحقق المفسدة كاملااة‪ ،‬واألصاال كااذلك أنااه إذا تاام الفعاال المخااالف‪،‬‬

‫‪-55-‬‬
‫فإنه يقع باطالً ال يترتب عليه أي أثر من اآلثار التي تترتااب علااى الفعاال الموافااق للشاارع‪،‬‬
‫إال أن ااه إذا ك ااان المن ااع م اان ه ااذا الفع اال المخ ااالف قب اال تمام ااه يس اابب للفاع اال ض اار اًر أش ااد‪،‬‬
‫ويفوت عليه مصلحة أهم من المصاالحة التااي قصااد بااالمنع ماان الفعاال المخااالف المحافظااة‬
‫عليها؛ فإن المجتهد يفتي بعدم المنع من استمرار الفعل‪ ،‬وحديث البائل فااي المسااجد تنبيااه‬
‫على هذا المعنى‪ ،‬فإن النبي صلى هللا عليه وسلمأماار بتركااه حتااى يااتم بولااه‪ ،‬ألنااه لااو قطااع‬
‫بوله لنجست ثيابه ولحدث من ذلااك داء فااي بدنااه‪ ،‬فتاارجح تركااه علااى مااا فعاال ماان المنهااي‬
‫عنااه علااى قطعااه بمااا ياادخل عليااه ماان الضاارر‪ ،‬وبأنااه ياانجس موضااعين‪ ،‬وإذا تاارك فالااذي‬
‫ينجسااه موضااع واحااد‪ ،‬وهااذه الواقعااة تمثاال منهجااا اجتهاديااا تمياازت بااه هااذه الشاريعة يطبااق‬
‫على ماال ينحصر من الوقائع والنوازل‪ ،‬في المؤسسات المالية اإلسالمية وغيرها‪.‬‬

‫وكااذلك فااإن الفقيااه يرتااب علااى الفعاال الااذي وقااع مخالف ااً بعااض اآلثااار‪ ،‬إذا كااان فااي عاادم‬
‫ترتيااب هااذه اآلثااار ف اوات مصااالح أهاام أو حاادوث أض ارار ومفاسااد أكباار‪ ،‬وقااد وقااع التنبيااه‬
‫على ذلك في حديث ترك تأسيس البيت على قواعااد إباراهيم‪ ،‬فااإن الرسااول صلللى هللا عليلله‬
‫وسلللمامتنااع عاان هدمااه وبنائااه علااى قواعااد إباراهيم‪ ،‬جاااعالً جميااع األحكاام مترتبااة علااى أن‬
‫هااذا هااو البياات مااع أنااه مؤسااس علااى غياار قواعااده‪ ،‬ألن فااي هدمااه‪ ،‬أو الحكاام بعاادم ج اواز‬
‫التوجه إليه ضر اًر أشد ومفسدة أكبر‪.‬‬

‫وكااذلك قولااه صلللى هللا عليلله وسلللم‪" :‬أيمااا ام ارأة نكحاات بغياار وليهااا فنكاحهااا باطاال باطاال‬
‫باطل"‪ ،‬ثم قوله صلى هللا عليه وسلم‪" :‬فإن دخاال بهااا فلهااا المهاار بمااا اسااتحل ماان بضااعها"‬
‫وهااذا تصااحيح للمنهااي عنااه ماان وجااه‪ ،‬ولااذلك يقااع فيااه المي اراث ويثباات النسااب وتحاارم بااه‬
‫المصاهرة‪.‬‬

‫تقرير المقصد‪:‬‬

‫وفي تقرير هذا األصل يقول الشاطبي‪" :‬ومن واقع منهياً عنااه فقااد يكااون فيمااا يترتااب عليااه‬
‫م اان األحك ااام ازئ ااد عل ااى م ااا ينبغ ااي بحك اام التبعي ااة‪ ،‬أي اآلث ااار والنت ااائج التابع ااة‪ ،‬ال بحك اام‬

‫‪-56-‬‬
‫األصااالة‪ ،‬أو مااؤد إلااى أماار أشااد عليااه ماان مقتضااى النهااي‪ ،‬فيتاارك ومااا فعاال ماان ذلااك‪ ،‬أو‬
‫نجيااز مااا وقااع ماان الفساااد علااى وجااه يليااق بالعاادل‪ ،‬نظا اًر ألن ذلااك الواقااع أي ماان المفساادة‬
‫واقع أي صادف المكلف فيه دليالً على الجملة‪ ،‬وإن كان مرجوحاً فهو راجح بالنساابة إلااى‬
‫إبق اااء الحال ااة عل ااى م ااا وقع اات علي ااه‪ ،‬ألن ذل ااك أول ااى م اان إزالته ااا م ااع دخ ااول ض اارر عل ااى‬
‫الفاعل أشد من مقتضى النهي‪ ،‬فيرجع األمر إلااى أن النهااي كااان دليلااه أقااوى قباال الوقااوع‪،‬‬
‫ودليل الجواز أقوى بعد الوقوع لما اقترن بااه ماان القارائن المرجحااة‪ ،‬وهااذا كلااه نظا اًر إلااى مااا‬
‫يئول إليه ترتااب الحكاام بااالنقض واإلبطااال ماان إفضااائه إلااى مفساادة تاوازي مفساادة النهااي أو‬
‫تزيد‪( .‬الموافقات ‪ ،)205/4‬وقد طبق ذلك المجتهاادون فااي بعااض العقااود التااي تفقااد بعااض‬
‫شااروطها‪ ،‬فااإنهم يحكمااون بتحويلهااا إلااى عقااود أخاارى صااحيحة إعماااال لقاعاادة إعمااال إرادة‬
‫العاق اادين خي اار م اان إه اادارها‪ ،‬ف ااإذا ق ااال رب الم ااال آلخ اار خ ااذ ه ااذا الم ااال مض اااربة وعلي ااك‬
‫ضاامانه ولااك كاماال ربحااه‪ ،‬فهااو مضاااربة باطلااة‪ ،‬ولكاان بعااض المجتهاادين يصااححه علااى‬
‫أس اااس أن ااه عق ااد ق اارض‪ ،‬وف ااي ه ااذا قاع اادة مش ااهورة ( العبا ارة ف ااي العق ااود ب ااالعقود والمب اااني‬
‫وليس اات باأللف اااظ والمب اااني ) ومث اال ذل ااك كثي اار منتش اار ف ااي أبا اواب المض اااربة والمش اااركة‬
‫والوكالة وبقية عقود المعامالت‪.‬‬

‫تطبيقات هذا‪:‬‬

‫ع اادم وق ااوع الفرق ااة بع ااد ال اادخول ف ااي النك اااح الفاس ااد بس اابب يرج ااع إل ااى الص ااداق ‪:‬‬ ‫‪-1‬‬
‫األصاال فااي النكاااح الفاسااد بساابب يرجااع إلااى الصااداق أن تقااع فيااه الفرقااة إذا عثاار‬
‫علي ااه قب اال ال اادخول‪ ،‬غي اار أن تطبي ااق ه ااذا المقص ااد يقض ااي ب ااأال تق ااع الفرق ااة بع ااد‬
‫ال اادخول‪ ،‬م ارع اااة لم ااا يقتا ارن بال اادخول م اان األم ااور الت ااي ت اارجح جان ااب التص ااحيح‪.‬‬
‫وهناااك حاااالت بطااالن لعقااد الاازواج يفاارق فيهااا بعااد الاادخول وقباال إنجاااب األوالد‪،‬‬
‫ف ااإن ت اام اإلنج اااب ف ااال تفري ااق‪ ،‬وله ااذا تطبيق ااات ف ااي فق ااه مال ااك المبن ااي عل ااى أص اال‬
‫اعتبار المقاصااد‪ ،‬وعنااد الحنفيااة عقااد القاارض بفائاادة فاسااد يجااب نسااخه‪ ،‬فااإن أسااقط‬

‫‪-57-‬‬
‫الم ق اارض الفائ اادة ص ااح‪ ،‬ب اال إن ل ااديهم قاع اادة عام ااة ف ااي العق ااود الفاس اادة لخل اال ف ااي‬
‫وصف العقد ال في أصله فإنها تمضي بعد تنفيذها‪.‬‬
‫التصرف في ملك الغير دون إذنه باطل عند مالك وغياره‪ ،‬رعايااة لمصاالحة المالااك‬ ‫‪-2‬‬
‫ولكن ااه يص ااح إذا أس ااقط ذل ااك الغي اار حق ااه م ااع أن األص اال أن اإلنس ااان غي اار مس االط‬
‫عل ااى التص اارف ف ااي مل ااك الغي اار دون إذن ص اااحب الح ااق‪ ،‬ألن إذن ااه يعن ااي أن ل ااه‬
‫مصلحة في العقد‪ ،‬فالقول بالبطالن مع إذن صاحب الحق تفويت لمصلحته‪.‬‬
‫تنفيااذ تصاارفات البغاااة وأئمااة الجااور‪ ،‬مااع أن األصاال فااي تصاارفاتهم الاابطالن لعاادم‬ ‫‪-3‬‬
‫الوالي ااة‪ ،‬قطع ااً أو ظن ااً‪ .‬وه ااذا حك اام يرت ااب اآلث ااار عل ااى التص اارف بع ااد وقوع ااه‪ ،‬وإن‬
‫وجب الحكاام باابطالن ذلااك ابتااداء‪ ،‬وذلااك لمااا فااي عاادم إمضاااء هااذه التصاارفات ماان‬
‫المفاسد الراجحة‪.‬‬
‫‪ -4‬نفااوذ قضاااء ماان تااولى القضاااء ماان غياار اإلمااام الشاارعي إذا حكاام بمقتضااى الشاارع‪،‬‬
‫وفااي هااذا يقااول العااز باان عبااد السااالم‪( :‬القواعااد الكباارى ‪" )73/1‬ولااو اسااتولى الكفااار‬
‫علااى إقلاايم عظاايم فولاوا القضاااء لماان يقااوم بمصااالح المساالمين العامااة‪ ،‬فالااذي يظهاار‬
‫انفاذ ذلك كله‪ ،‬جلباً للمصالح العامة‪ ،‬ودفعاً للمفاسد الشاملة"‪ ،‬فهنا نجد الفقيه يحكم‬
‫بنفاذ القضاء بعد وقوعه‪ ،‬مع حكمه ببطالن تولية الكفار القضاء لمسلم ابتداءاً"‪.‬‬

‫فااي كاال هااذه األفعااال نجااد أن العماال مخااالف‪ ،‬وكااان األصاال أال تترتااب عليااه آثاااره‪ ،‬ولكاان‬
‫لما كااان فااي عاادم ترتااب هااذه اآلثااار ضاارر أشااد ومفساادة أعظاام حكاام الشااارع بترتااب بعااض‬
‫اآلثار نظ اًر إلى الواقع‪ ،‬ولذا يقول العااز باان عبااد السااالم‪( :‬القواعااد الكباارى ‪ " )91/1‬والااذي‬
‫أراه في ذلك أننا نصحح تصرفهم‪-‬الوالة الفسااقة‪ -‬الموافااق للحااق مااع عاادم واليااتهم لضاارورة‬
‫الرعيااة‪ ،‬كمااا نصااحح تصاارفات إمااام البغاااة مااع عاادم إمامتااه‪ ،‬ألن مااا ثباات للضاارورة يقاادر‬
‫بق اادرها‪ ،‬والض اارورة ف ااي خص ااوص تص اارفاته‪ ،‬ف ااال نحك اام بص ااحة الوالي ااة فيم ااا ع اادا ذل ااك‪،‬‬
‫بخااالف اإلمااام العااادل فااإن واليتااه قائمااة فااي كاال مااا هااو مفااوض إلااى األئمااة"‪ .‬ويمكاان أن‬
‫نطلق على هذا فقه الواقع المستنبط وفق مقاصد الشريعة‪.‬‬

‫‪-58-‬‬
 ‫المقصد الخامس‬

‫تقييد الشخص في استعمال حقه‬

‫عرض المقصد‪:‬‬

‫خالصة هااذا المقصااد أن المجتهااد ينظاار إلااى مااآل اسااتعمال الشااخص لحقااه الااذي قاارره لااه‬
‫الشااارع‪ ،‬فااإذا تبااين أن الشااخص لاام يسااتعمل حقااه إال لإلض ارار بغي اره‪ ،‬وذلااك كمااا إذا كااان‬
‫يسا ااتطيع أن يسا ااتعمل حقا ااه بطريقا ااة ال تضا اار أحا ااداً‪ ،‬ولكنا ااه اختا ااار ها ااذه الطريقا ااة بقصا ااد‬
‫اإلضارار بغياره‪ ،‬فااإن المجتهااد يحكاام بااالمنع ماان هااذا الفعاال عماالً بقاعاادة أو أصاال اعتبااار‬
‫المااآل‪ .‬أمااا إذا لاام ينحصاار اسااتعمال الحااق فااي قصااد اإلضارار بااالغير كااأن كااان الشااخص‬
‫قاصااداً نفعااه ماان الفعاال وصااحب هااذا القصااد اإلض ارار بااالغير فااإن علااى الفقيااه أن يجااري‬
‫موازنة بين الحقين‪ ،‬وذلك على أساس قوة المصااالح التااي تسااتعمل هااذه الحقااوق لحمايتهااا‪،‬‬
‫فيقاادم مصاالحة الجماعااة فااي دفااع األض ارار العامااة علااى مصاالحة الشااخص فااي اسااتعمال‬
‫حقه‪ ،‬ويقدم الحق الذي يستعمل محافظااة علااى الاانفس علااى الحااق الااذي يسااتعمل محافظااة‬
‫على المال‪ ،‬والمصلحة الحاجية على التحسينية‪ ،‬وهكذا كما تقدم في قاعدة الذرائع‪.‬‬

‫المقصد السادس‬

‫اإلقدام على المصالح الضرورية أو الحاجية وإن اعترض طريقها بعض المنكرات‬

‫عرض المقصد والتمثيل له‪:‬‬

‫يمكن التمثيل لهذا المقصد بتعاطي البيع والشراء والتعامل مع الناس واإلقدام على الاازواج‬
‫م ااع تع اارض المس االم ف ااي ك اال ه ااذه المع ااامالت ل اابعض المفاس ااد والمنكا ارات‪ ،‬ووقوع ااه ف ااي‬
‫الشبهات‪ ،‬وذلك لما في ترك هذه المصالح الضرورية والحاجية من الفساااد والضاارر الااذي‬
‫يربو كثي اًر على مصلحة التحرز من المنكرات واتقاء الشبهات‪ ،‬وليعمل المكلااف جهااده فااي‬

‫‪-59-‬‬
‫تحااري وج ااه الكس ااب الحااالل‪ ،‬أم ااا أن يت اارك البيااع والش اراء وال اازواج والمعااامالت ح ااذ اًر م اان‬
‫الوقوع في بعض المناكر التااي عماات فااي األساواق‪ ،‬وبعااداً عاان بعااض الشاابهات فااي طاارق‬
‫الكسب‪ ،‬فذلك ال يجااوز‪ ،‬ألنااه تاارك لمصاالحة أصاالية تشااوفاً لمصاالحة كماليااة‪ ،‬والمكماال إذا‬
‫عاد على أصله بالبطالن ال يلتفت إليه‪ ،‬وفي ذلك يقول الشاطبي‪( :‬الموافقات ‪" )348/2‬‬
‫إن األم ااور الض اارورية أو غيره ااا م اان الحاجي ااة والتكميلي ااة إذا اكتنفته ااا م اان خ ااارج أم ااور ال‬
‫ترض ااي ش اارعاً‪ ،‬ف ااإن اإلق اادام عل ااى جل ااب المص ااالح ص ااحيح عل ااى ش اارط ال ااتحفظ بحس ااب‬
‫االس ااتطاعة م اان غي اار ح اارج‪ ،‬كالنك اااح ال ااذي يلزم ااه طل ااب ق ااوت العي ااال م ااع ض اايق ط اارق‬
‫الحالل واتساع أوجه الحرام والشبهات‪ ،‬وكثي اًر ما يلجأ إلى الدخول فااي االكتساااب لهاام بمااا‬
‫ال يجااوز‪ ،‬ولكنااه غياار مااانع‪ ،‬لمااا يئااول إليااه التحاارز ماان المفساادة ‪ ......‬أي ال ازئاادة علااى‬
‫توقااع مفساادة التعاارض‪ ،‬ولااو اعتباار مثاال هااذا فااي النكاااح فااي مثاال زماننااا ألدى إلااى إبطااال‬
‫أصله‪ ،‬وذلك غير صااحيح‪ ،‬وكااذلك طلااب العلاام إذا كااان فااي طريقااه مناااكر يسامعها طالااب‬
‫العلم وإقامة الوظائف الشرعية‪ ،‬إذا لم يقدر على إقامتهااا إال بمشاااهدة مااا ال يرتضااي‪ ،‬فااال‬
‫يخرج هذا العارض تلك األمااور عاان أصااولها‪ ،‬ألنهااا أصااول الاادين وقواعااد المصااالح‪ ،‬وهااو‬
‫المفهوم من مقاصد الشرع‪ .‬وهذا هو فقه الواقع المؤسس على نظرية المقاصد الشرعية‪.‬‬

‫المقصد السابع‬

‫أصل تحقيق المناط الخاص‬

‫معنى هذا األصل أن الشارع حكم على أفعال المكلفين مطلقة ومقياادة‪ ،‬وعلااى المجتهااد إذا‬
‫عرضت عليه واقعة أن يطبق الحكم الشاارعي الاوارد فيهااا عاان الشااارع مااع مالحظااة القيااود‬
‫والمالبس ااات الخاص ااة بها ااذه الواقع ااة‪ ،‬بحيا ااث ال يحك اام حكما ااً واح ااداً فا ااي جمي ااع الظا ااروف‬
‫واألحاوال علااى هااذه الواقعااة‪ ،‬وقااد مثاال الشاااطبي لااذلك بااالزواج‪ ،‬فااإن الشااارع قااد حكاام بأنااه‬
‫مطلوب في الجملة‪ ،‬فااإذا ساائل المجتهااد عاان حكاام الاازواج قااال‪ :‬إنااه مطلااوب طلااب الناادب‪،‬‬
‫ولك اان إذا ابتغ اااه ش ااخص مع ااين فإن ااه ينظ اار إل ااى ظروف ااه الخاص ااة‪ ،‬ف ااإذا تب ااين ل ااه أن ه ااذا‬

‫‪-60-‬‬
‫الشخص يتحقق من الوقوع في الزنا إذا لم يتزوج أفتاه بأن الاازواج واجااب عليااه‪ ،‬وإذا تبااين‬
‫لااه أنااه ال يخشااى الوقااوع فااي الزنااا وهااو غياار قااادر علااى نفقااات الاازواج أفتاااه بااالمنع منااه‪،‬‬
‫وهك ااذا أص اال الحك اام واح ااد‪ ،‬وه ااو أن ال اازواج مطل ااوب طل ااب الن اادب‪ ،‬ولك اان يختل ااف تحقي ااق‬
‫مناط ااه الخ اااص ف ااي األف اراد بحس ااب الظ ااروف والمالبس ااات الت ااي تح اايط بك اال مكل ااف عل ااى‬
‫حدة‪ ،‬وفي بيان هااذه القاعاادة يقااول الشاااطبي‪( :‬الموافقااات ‪" )198/4‬وعلااى الجملااة فتحقيااق‬
‫المن اااط نظ اار ف ااي ك اال مكل ااف بالنس اابة إل ااى م ااا وق ااع علي ااه م اان ال اادالئل التكليفي ااة‪ ،‬فه ااو أي‬
‫المجتهد يحمل على كاال نفااس ماان أحكااام النصااوص مااا يليااق بهااا‪ ،‬بناااء علااى أن ذلااك هااو‬
‫المقصا ااود الشا اارعي فا ااي تلقا ااي التكا اااليف فكأنا ااه يخا ااص عما ااوم التكا اااليف والمكلفا ااين بها ااذا‬
‫التحقيق"‪.‬‬

‫المبحث الثالث‬

‫المقاصد التابعة‬

‫المقاصد التابعااة أصااول شاارعية أخااذت ماان عاادة نصااوص وجملااة أدلااة تفيااد فااي مجموعهااا‬
‫ظنا ااً راجحا ااً قريبا ااً ما اان القطا ااع يكفا ااي مثلا ااه فا ااي التكليا ااف بمقتضا اااه‪ ،‬ونطا اااق تطبيا ااق ها ااذه‬
‫المقاصد الجزئية قاصر على بعض المجاالت التي يتحقق فيهااا مناطهااا‪ ،‬فلاايس لهااا صاافة‬
‫القطعية والكلية التي تتمتع بها المقاصد األصلية‪ ،‬وإن كانت المقاصد التابعااة تفساار علااى‬
‫أساسها بعض النصااوص الشاارعية ويحكاام بهااا علااى تصاارفات المكلفااين فااي حاادود المجااال‬
‫الذي تعمل فيه هذه المقاصد‪ ،‬ويستدل بها على حكاام بعااض الوقااائع والناوازل التااي يتحقااق‬
‫فيها مناطها‪.‬‬

‫وهااذه المقاصااد فااي الواقااع قريبااة ماان القواعااد الفقهيااة وإن كاناات القواعااد الفقهيااة تؤخااذ ماان‬
‫اس ااتقراء األحك ااام الفقهي ااة وليس اات م اان األدل ااة الش اارعية‪ ،‬أم ااا المقاص ااد التابع ااة فإن ااه يس ااتدل‬
‫عليه ااا بع اادة نص ااوص ش اارعية تفي ااد نوعا ااً م اان العم ااوم والكليا اة مح اادودا بم ااا ينطب ااق علي ااه‬
‫المقصااد التااابع بطريااق غلبااة الظاان‪ ،‬ولااذا كااان تفساايرها للنصااوص وحكمهااا علااى تصاارفات‬

‫‪-61-‬‬
‫المكلفين محدودا‪ ،‬وتطبيقها على ما يدخل تحتها ويتحقق فيااه مناطهااا ماان الفااروع والناوازل‬
‫محل اجتهاد وخالف بين المجتهدين‪ ،‬وقد اعتمدت في د ارسااة المقاصااد التابعااة وتطبيقاتهااا‬
‫الفقهية على مذهب اإلمام أحمد بن حنبل أساساً‪ ،‬وإن شاركه غيره ماان بقيااة المااذاهب فااي‬
‫كثير منها‪ ،‬وذلك لما أواله ابن تيمية مجدد المذهب الحنبلي وتلميذه اباان القاايم‪ ،‬ماان عنايااة‬
‫فائقااة بفقااه المقاصااد والمصااالح الشاارعية‪ ،‬واسااتنباطه لكثياار ماان المسااائل بناااء عليهااا ممااا‬
‫يمكن وصفه بفقه الواقع‪.‬‬

‫المقصد األول‬

‫التصرف في حق الغير دون إذنه لمصلحته‬

‫مضمون المقصد‪:‬‬

‫إذا دعا اات الحاجا ااة إلا ااى التصا اارف فا ااي ما ااال الغيا اار أو حقا ااه‪ ،‬وتعا ااذر اسا ااتئذانه جا اااز ها ااذا‬
‫التصرف إذا كان لمصلحة ذلااك الغياار‪ .‬وهااذا المقصااود الشاارعي لاام يشااهد لااه نااص معااين‪،‬‬
‫ولكنااه مالئاام لتصاارفات الشاارع‪ ،‬ومااأخوذ معناااه ماان أدلتااه‪ .‬وعلااى هااذا فهااو صااحيح يبنااى‬
‫عليااه ويرجااع إليااه فااي تفسااير النصااوص والحكاام علااى تصاارفات المكلفااين‪ ،‬ويجااري فااي قااوة‬
‫االستدالل به مجرى العااام المسااتفاد ماان الصاايغة‪ ،‬فهااو يطبااق علااى كاال واقعااة يتحقااق فيهااا‬
‫مناطه‪ ،‬دون حاجة إلى دليل خاص من نص أو قياس‪.‬‬

‫دليل هذا المقصد‪:‬‬

‫وم اان النص ااوص الت ااي أخ ااذ منه ااا ه ااذا األص اال‪ ،‬ح ااديث ع ااروة ب اان الجع ااد الب ااارقي‪ ،‬حي ااث‬
‫أعطاااه النبااي صلللى هللا عليلله وسلللمدينااا اًر يشااتري بااه شاااة‪ ،‬فاشااترى شاااتين باادينار‪ ،‬فباااع‬
‫إح ااداهما ب اادينار‪ ،‬وج اااء بال اادينار والش اااة األخ اارى‪ ،‬فب اااع وأق اابض وق اابض بغي اار إذن النب ااي‬
‫صلى هللا عليه وسلللملتعااذر حصااوله علااى هااذا اإلذن‪ ،‬وظهااور الحاجااة إلااى هااذا التصاارف‬
‫لما فيه من المصلحة الراجحة‪ ،‬وقد أقاار النبااي صلللى هللا عليلله وسلللمتصاارفاته هااذه‪ ،‬فكااان‬

‫‪-62-‬‬
‫ذلااك الحااديث دلاايالً علااى أن كاال ماان تصاارف فااي مااال غي اره لمصاالحة رب المااال‪ ،‬وعاادم‬
‫القاادرة علااى اسااتئذانه فتصاارفه ماااض صااحيح‪ ،‬وال يعااد متعاادياً بهااذا التصاارف‪ ،‬ومعيااار أو‬
‫ض ااابط تع ااذر اإلذن وظه ااور المص االحة معي ااار موض ااوعي ال شخص ااي‪ ،‬يرج ااع في ااه إلا ااى‬
‫الشااخص العااادي فااي مثاال الظااروف التااي تاام فيهااا التصاارف ونااوع التصاارف وحجمااه‪ ،‬وال‬
‫يرجع فيه إلى شخص المتصرف وظنه وتقديره الشخصي‪.‬‬

‫التمثيل لهذا المقصد‪:‬‬

‫من المصالح الجزئية التي تدخل تحت هذا األصل‪ ،‬ويتحقق فيها مناطه‪ ،‬ويعد االسااتدالل‬
‫به على حكمها استدالالً بمقصود شرعي‪ ،‬ما يأتي‪:‬‬

‫ل ااو رأى ش اااة غيا اره تم ااوت ف ااذبحها حفظا ااً لماليته ااا علي ااه‪ ،‬ك ااان ذل ااك تص اارفاً ج ااائ اًز‬ ‫‪-1‬‬
‫مشااروعاً‪ ،‬وال يعااد متعاادياً بالااذبح‪ ،‬ألن ذلااك أولااى ماان تركهااا تمااوت‪ ،‬فااإن قي اال إن‬
‫إطالق النصوص وعموم األدلة يمنع من ذلك‪ ،‬ألنااه تصاارف فااي ملااك الغياار بغياار‬
‫إذن ااه‪ ،‬قي اال إن التص اارف ف ااي مل ااك الغي اار دون إذن ااه إنم ااا حرم ااه هللا لم ااا في ااه م اان‬
‫اإلض ارار ب ااه‪ ،‬وت اارك التص اارف هن ااا ه ااو اإلض ارار‪ ،‬فه ااذا تفس ااير لل اانص ف ااي ض ااوء‬
‫مقاصااد الش اريعة وتخصاايص لااه بهااا‪ ،‬ويطلااق بعااض الفقهاااء علااى ذلااك االسااتدالل‬
‫المصاالحة المرساالة‪ ،‬أو االستحسااان بالمصاالحة‪ ،‬وهااو تطبيااق ألصاال اعتبااار المااآل‬
‫أيضا‪ ،‬ولهذا تطبيقات في البنوك اإلسالمية في تصااحيح بعااض تصاارفات العمااالء‬
‫ً‬
‫دون سابق إذن من البنك‪.‬‬
‫لااو رأى الساايل يماار باادار جاااره فبااادر ونقااب حائطااه‪ ،‬وأخاارج متاعااه فحفظااه عليااه‬ ‫‪-2‬‬
‫وحااول الساايل إلااى مكااان آخاار وتكبااد فااي ذلااك نفق اة‪ ،‬جاااز ذلااك‪ ،‬ولاام يضاامن ثقااب‬
‫الحائط ولزمت الجار النفقة‪.‬‬

‫‪-63-‬‬
‫إذا قصد العدو مال جاره فصالحه ببعضه دفعاً عن بقيته جاز له‪ ،‬ولاام يضاامن مااا‬ ‫‪-3‬‬
‫دفع ااه إلي ااه‪،‬ولزم الص االح والع ااوض الج ااار‪ ،‬وه ااي نياب ااة بحك اام الش اارع أي دون رض ااا‬
‫المنوب عنه‪ ،‬بل ولو دون علمه‪.‬‬
‫‪ -4‬إذا شاابت النااار فااي دار جاااره فهاادم جانبااً منهااا علااى النااار لاائال تسااري إلااى بقيتهااا لاام‬
‫يضمن‪.‬‬
‫‪ -5‬ففي كل هذه الفروع نجد أن المصلحة لم يشهد لها نااص معااين وال دلياال خاااص‪ ،‬باال‬
‫ق ااد يش ااهد ظ اااهر ال اانص وال اادليل عل ااى خالفه ااا‪ ،‬وإنم ااا ت اادخل تح اات مقص ااد ش اارعي اعتب اره‬
‫الشارع في الجملة بغير نص معين‪.‬‬

‫المقارنة بين هذا المقصد والفضالة في القانون الوضعي‪:‬‬

‫وهذا األصل هو الذي يعبر عنااه رجااال القااانون بالفضااالة‪ ،‬والتااي عرفتهااا المااادة ‪ 188‬ماان‬
‫القانون المدني المصري بقولها‪ :‬الفضالة هي أن يتااولى شااخص‪ ،‬عاان قصااد‪ ،‬القيااام بشااأن‬
‫عاجاال لحساااب شااخص آخاار‪ ،‬دون أن يكااون ملزمااً بااذلك‪ ،‬ثاام بيناات المااادة ‪ 195‬أثاار قيااام‬
‫الشخص بهذا العمل بقولها‪" :‬يعتبر الفضولي نائباً عن رب العمل‪ ،‬متااى كااان قااد بااذل فااي‬
‫إدارته عناية الشخص العادي‪ ،‬ولو لم تتحقق النتيجة المرجوة‪ ،‬وفي هذه الحالة يكااون رب‬
‫العما اال ملزم ا ااً با ااأن ينفا ااذ التعها اادات التا ااي عقا اادها الفضا ااولي لحسا ااابه‪ ،‬وأن يعوضا ااه ع ا اان‬
‫التعهاادات التااي التاازم بهااا‪ ،‬وأن ياارد لااه النفقااات الضاارورية النافعااة التااي سااوغتها الظااروف‪،‬‬
‫وال يستحق الفضولي أج اًر على عمله إال أن يكون من أعمال مهنته"‪.‬‬

‫والش اريعة اإلسااالمية تجعاال التضااامن بااين المكلفااين وحمايااة أرواحهاام وأع ارضااهم وأم اوالهم‬
‫وتعوواونوا علووى البوور والتقوووو وال تعوواونوا علووى اإلثووم‬ ‫فريضااة تاادخل تحاات قولااه تعااالى‪:‬‬
‫والعدوان ﴾‪ ،‬فحماية نفس الغير وعرضااه ومالااه إذا احتاااج الغياار إلااى هااذه الحمايااة واجااب‬
‫اائز يعف ااى م اان‬
‫ار ج ا اً‬
‫ديان ا ًة ب اال وقض اااء‪ ،‬يحاس ااب تارك ااه م اادنيا ب اال وجنائي ااا‪ ،‬ول اايس فق ااط أم ا ا‬
‫الضاامان ‪ ،‬يقااول الشاايخ خلياال المااالكي فااي باااب الصاايد‪ " :‬وضاامن مااا (أي بصاايد أصااابه‬

‫‪-64-‬‬
‫غي اره وبااه حي اااة مسااتقرة)‪ ،‬أمكنتااه زكات ااه فتاارك ( التذكيااة ) كض اامان ‪ .......‬ماان نف ااس أو‬
‫مال "‪ ،‬وهذا يعني المسؤولية المدنية والجنائية عن ترك واجااب التعاااون علااى الباار والتقااوى‬
‫وحمايااة مصااالح الغياار‪ ،‬وقااد مثاال المالكيااة لااذلك بماان وجااد جريحااا يناازف فلاام يسااعفه ولاام‬
‫يحمله إلى أقرب مستشفى أو لم يبلغ عنه‪ ،‬فإنااه يغاارم ديااة‪ ،‬وهااي ديااة مغلظااة علااى التااارك‬
‫إذا علم أنه بينه وبين الجاريح عااداوة‪ ،‬باال أوجااب بعضااهم القصاااص علااى ماان تاارك حمايااة‬
‫نفس الغير مع قدرته على هذه الحماية وتسمى هذه الجريمة "الجريمة بالترك"‪.‬‬

‫المقصد الثاني‬

‫جبر الشخص على فعل ما ينفع الغير وال يضره‬

‫مضمون المقصد‪:‬‬

‫كل فعاال ال ضاارر فيااه علااى فاعلااه‪ ،‬وفااي المنااع منااه ضاارر بااآخر‪ ،‬يجباار عليااه الفاعاال إذا‬
‫امتنااع منااه‪ .‬وهااذا مقصااود شاارعي لاام يشااهد لااه بعينااه نااص خاااص وال دلياال معااين‪ ،‬ولكنااه‬
‫مالئاام لتصاارفات الشاارع‪ ،‬ومااأخوذ معناااه ماان مجمااوع أدلتااه‪ ،‬وعلااى هااذا فهااو صااحيح تفساار‬
‫النص ااوص عل ااى أساس ااه ويحك اام ب ااه عل ااى فع اال المكل ااف‪ ،‬ويرج ااع إلي ااه ف ااي حك اام النا اوازل‬
‫والوقائع التي لم يرد فيها بعينها نااص حكاام ماان الشااارع‪ ،‬وكاال مصاالحة جزئيااة تاادخل تحتااه‬
‫تكون مالئمة لشهادة ذلك األصاال لهااا‪ ،‬فهااي نااوع ماان المصااالح‪ ،‬وهااذا األصاال جاانس لهااا‪،‬‬
‫وهااو جاانس اعتب اره الشااارع فااي الجملااة بغياار دلياال معااين‪ ،‬وذلااك بااإيراد الفااروع علااى وفقااه‪،‬‬
‫وااللتفات إليه في التشريع‪.‬‬

‫أدلة اعتبار هذا المقصد والتمثيل له‪:‬‬

‫ومن الفروع التي أوردها الشااارع علااى وفااق هااذا القصااد‪ ،‬واعتباارت شاااهدة لااه باالعتبااار مااا‬
‫يلي‪:‬‬

‫‪-65-‬‬
‫‪ .1‬حكم الشارع بالشفعة للشريك‪ ،‬فإنااه لمااا كااان البيااع للشاريك ال ضاارر فيااه علااى المالااك‪،‬‬
‫وفااي االمتناااع عنااه بالشاريك أجباار عليااه المالااك‪ .‬وفااي هااذا يقااول اباان القاايم‪" :‬فااإذا أراد بيااع‬
‫نص اايبه وأخ ااذ إضا ارار عوض ااه ك ااان شا اريكه أح ااق ب ااه م اان األجنب ااي‪ ،‬وي اازول عن ااه ض اارر‬
‫الشااركة‪ ،‬وال يتضاارر البااائع ألنااه يصاال إلااى حقااه ماان الااثمن‪ ،‬وكااان هااذا ماان أعظاام العاادل‪،‬‬
‫وأحسن األحكام المطابقة للعقول والفطر ومصالح العباد" (أعالم الموقعين ‪.)120/2‬‬
‫ويقول‪" :‬إنما كان األصل عدم انتزاع ملااك اإلنسااان منااه إال برضاااه‪ ،‬لمااا فيااه ماان الظلاام لااه‬
‫واإلضا ارار ب ااه‪ ،‬فأم ااا م ااا ال يتض اامن ظلما ااً وال إضا ا ار اًر‪ ،‬ب اال مص االحة ل ااه بإعطائ ااه ال ااثمن‪،‬‬
‫فلشريكه دفع ضرر الشركة عنه‪ .‬فليس األصاال عدمااه‪ ،‬باال هااو مقتضااى أصااول الشاريعة‪،‬‬
‫فإن أصول الشريعة توجب المعاوضااة للحاجااة والمصاالحة الراجحااة وإن لاام ياارض صاااحب‬
‫المال"‪.‬‬
‫‪ .2‬وماان الفااروع التااي أوردهااا الشااارع علااى وفااق هااذا المقصااد أيض ااً‪ ،‬واعتباارت شاااهدة لااه‬
‫باالعتبار نهى النبي صلى هللا عليه وسلمالرجل من أن يمنااع جاااره ماان وضااع خشاابة علااى‬
‫جااداره‪ ،‬فااإن وضااع الخشاابة هنااا لاايس فيااه ضاارر علااى صاااحب الجاادار‪ ،‬وفااي المنااع منااه‬
‫ضرر على الجار‪ ،‬فأجبر الجار عليه‪.‬‬
‫‪ .3‬إجبااار مالااك األرض علااى إم ارار الماااء فيهااا لجاااره‪ ،‬مااادام ذلااك ال يض اره والمنااع منااه‬
‫يضاار بالجااار‪ ،‬وبااذلك أفتااى عماار باان الخطاااب رضااي هللا عنااه‪ ،‬فااالفتوى بااإمرار الماااء فااي‬
‫أرض الجااار‪ ،‬فتااوى علااى أساااس مقصااود الشااارع الااذي لاام يشااهد لااه نااص معااين ولاام ياادل‬
‫علي ااه بذات ااه دلي اال خ اااص‪ ،‬ولكن ااه مالئ اام لتص اارفات الش ااارع‪ ،‬وداخ اال تح اات ج اانس اعتبرت ااه‬
‫النصوص في الجملة‪.‬‬

‫المقصد الثالث‬

‫الجبر على المعاوضة رفعا للضرر‬

‫مضمون المقصد وأمثلته‪:‬‬

‫‪-66-‬‬
‫مض اامون ه ااذا المقص ااد ه ااو جا اواز اإلجب ااار عل ااى المعاوض ااة ل اادفع ظل اام أو من ااع ض اارر‪،‬‬
‫وتطبيق ااا له ااذا المقص ااد أفت ااى الحنابل ااة‪ ،‬وت ااابعهم غي اارهم ف ااي ذل ااك‪ ،‬بأن ااه إذا ته اادم الح ااائط‬
‫المشااترك‪ ،‬فالمااذهب إجبااار الممتنااع ماان الش اريكين علااى البناااء مااع اآلخاار‪ .‬وأنااه إذا انهاادم‬
‫الس ااقف ال ااذي ب ااين س اافل أح اادهما وعل ااو اآلخ اار ف ااذكر األص ااحاب ف ااي اإلجب ااار روايت ااين‪،‬‬
‫والمنصااوص هااا هنااا أنااه إن انكساار خشاابه فيااه فبناااؤه بينهمااا‪ ،‬ألن المنفعااة لهمااا جميعااا‪،‬‬
‫وظ اااهره اإلجب ااار‪ ،‬وأن القن اااة المش ااتركة إذا انه اادمت فق ااد ن ااص أحم ااد عل ااى اإلجب ااار عل ااى‬
‫العمااارة‪ ،‬وأن مااا يقباال القساامة ماان األعيااان إذا طلااب أحااد الش اريكين قساامته أجباار اآلخاار‬
‫عليها‪ ،‬وعلى التزام كلفها ومؤنها لتكميل نفع الشريك‪ ،‬فأما ما ال يقباال القساامة‪ ،‬فإنااه يجباار‬
‫أحاادهما علااى بيعااه إذا طلااب اآلخاار بيعااه‪ ،‬نااص أحمااد علااى ذلااك‪ ،‬وكااذا نقاال حنباال عاان‬
‫أحمد أنه قال‪ " :‬كاال قساامة منهااا ضاارر ال أرى أن يقساام؛ مثاال أرض أو دار فااي قساامتها‬
‫ضرر‪ ،‬ويقال لصاحبها إما أن تشتري‪ ،‬وإما أن تترك إذا كان هذا ضررا‪.‬‬

‫فااي كاال هااذه الفااروع نجااد أن المالااك يجباار علااى المعاوضااة‪ ،‬وذلااك دفعااا لضاارر الش اريك‪،‬‬
‫والشارع يقصد رفع الضاارر‪ ،‬فالشاريك الااذي يتضاارر ماان انهاادام القناااة أو الجاادار‪ ،‬ويتعااذر‬
‫عليه االنتفاع بملكه‪ ،‬يستطيع أن يجبر الشريك على أن يعاوض‪ ،‬ومعنااي هااذا أن الشاريك‬
‫ي اادفع أجا ارة اإلص ااالحات الالزم ااة‪ ،‬أو أجا ارة إع ااادة بن اااء الح ااائط أو حف اار القن اااة‪ ،‬فه ااو إذن‬
‫مجبر على االلتزام بأن يتعاقد مع صانع على أن يصاالح الجاادار أو يعيااد بناااء البئاار‪ ،‬وإذا‬
‫لم يفعل فللشريك اآلخر أن يجري المعاوضة ويمنعه من استعمال حقه حتااى ياادفع نصاايبه‬
‫من النفقات‪ ،‬وكذلك يجبر المالك على بيع ملكااه الااذي ال يمكاان قساامته دون ضاارر عليااه‪،‬‬
‫دفعا للضرر عن شريكه‪ ،‬فإن امتنع أجبره الحاكم‪.‬‬

‫دليل هذا المقصد‪:‬‬

‫الن ا اوازل السا ااابقة غيا اار منصا ااوص علا ااى حكمها ااا‪ ،‬والمصا االحة فيها ااا غيا اار مشا ااهود لعينها ااا‬
‫باالعتبار‪ ،‬ولكنها مصلحة مالئمة لجنس تصرفات الشرع‪ ،‬وذلك ألنها داخلااة تحاات جاانس‬

‫‪-67-‬‬
‫اعتبره الشااارع فااي الجملااة‪ ،‬فهااي راجعااة إلااى مقصااد أو أصاال شاارعي‪ ،‬أخااذ معناااه ماان أدلااة‬
‫الشاارع‪ ،‬واسااتقر ماان مجمااوع نصوصااه‪ ،‬ذلااك األصاال هااو أن اإلجبااار علااى المعاوضااات‬
‫إل ازل ااة الض اارر مقص ااود ش اارعا‪ .‬فق ااد أجب اار الش ااارع المال ااك عل ااى البي ااع للج ااار أو للشا اريك‬
‫الطالااب للشاافعة‪ ،‬وهااو إجبااار علااى المعاوضااة إل ازلااة الضاارر‪ ،‬وطلااب ماان صاااحب النخلااة‬
‫التي كانت في ملك آخر أن يبيعها منه أو يهبها إياه‪ ،‬فلما امتناع قااال لااه النبااي صلللى هللا‬
‫عليه وسلمأنت مضار‪ ،‬وأجاز لصاحب األرض أن يقلع النخلة‪.‬‬

‫فهذه النصوص شاهدة ألصل كلااي مقصااود للشااارع‪ ،‬أو عااام اسااتقرائي‪ ،‬مفاااده أن اإلجبااار‬
‫علا ااى المعاوضا ااة جا ااائز لا اادفع ظلا اام أو منا ااع ضا اارر‪ ،‬أو بعبا ااارة أخا اارى جا ااائز للحاجا ااة أو‬
‫الضاارورة‪ ،‬وإن كااان األص اال أن ملااك الش ااخص ال ينتقاال عنااه إال برض اااه‪ ،‬ولكاان المقص ااد‬
‫الشرعي قد فسر النصوص الدالة على ذلك األصل‪.‬‬

‫الفتاوو الصادرة على أساس هذا المقصد‪:‬‬

‫ومن الفتاوى التي ترجع إلى هذا األصل الشرعي ما يلي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬بذل المنافع بأجرة المثل‪:‬‬

‫نسااب ألتباااع أحمااد رحمااه هللا‪ ،‬أنااه يجااوز إجبااار المالااك علااى أن يسااكن فااي ملكااه ماان ال‬
‫مااأوى لااه‪ ،‬إذا كااان فيااه ف ا ار يتسااع لااه‪ .‬قااال اباان القاايم‪ ":‬فااإذا قاادر أن قومااا اضااطروا إلااى‬
‫الس ااكنى ف ااي بي اات إنس ااان ال يج اادون سا اواه‪ ،‬أو الن اازول ف ااي خ ااان ممل ااوك‪ ...‬وج ااب عل ااى‬
‫صاحبه بذله بال نزاع‪ ،‬لكاان هاال لااه أن يأخااذ عليااه أجا ار؟ فيااه قاوالن للعلماااء‪ ،‬وهمااا وجهااان‬
‫ألصحاب أحمد‪ ،‬ومن جوز له أخذ األجرة حرم عليه أن يطلب زيادة على أجرة المثاال‪( ".‬‬
‫الطاارق الحكميااة ص ‪ ) 239‬وهااذا مااا يحاادث فااي أوقااات الك اوارث والنكبااات كالفيضااانات‬
‫والزالزل واألوبئة‪.‬‬

‫‪-68-‬‬
‫و قااد ق اارر اب اان الق اايم أن ه ااذه الفت ااوى سااندها قص ااد الش ااارع أو المص االحة المالئم ااة لج اانس‬
‫تصاارفات الشاارع‪ ،‬وبااين األصاال الكلااي الااذي تاادخل هااذه المصاالحة الجزئيااة تحتااه‪ ،‬ثاام ذكاار‬
‫الشاهد باالعتبار لهذا األصل الكلي فقال‪:‬‬

‫"و ق ااد ثب اات ف ااي الص ااحيحين أن النب ااي ص االى هللا علي ااه وس االم من ااع م اان الزي ااادة عل ااى ثم اان‬
‫المثل في عتق الحصة من العبااد المشااترك‪ ،‬فقااال‪ :‬ماان أعتااق شااركا لااه فااي عبااد‪ ،‬وكااان لااه‬
‫ماان المااال مااا يبلاغ ثماان العبااد‪ ،‬قااوم عليااه قيمااة عاادل ال وكااس وال شااطط‪ ،‬فااأعطى شااركاؤه‬
‫حصصهم‪ ،‬وعتق عليااه العبااد‪ ...‬وصااار هااذا الحااديث أصااال فااي جاواز إخاراج الشاايء ماان‬
‫مل ااك ص اااحبه قه ا ار بثمن ااه للمص االحة الراجح ااة‪ ،‬كم ااا ف ااي الش اافعة‪ ( ".‬الط اارق الحكمي ااة ص‬
‫‪) 238‬‬

‫ثانيا ‪ :‬تكليف أصحاب المهن والحرف بأجر المثل‬

‫و من الفتاوى التي ترجع إلى هذا المقصود الشرعي‪ ،‬ما ذكره ابن القاايم ماان أن الناااس إذا‬
‫احتاجوا إلى صناعة طائفة كالفالحة والنساجة والبناء وغير ذلك‪ ،‬فلولي األماار أن يلاازمهم‬
‫ب ااذلك ب ااأجرة م ااثلهم‪ ،‬يق ااول اب اان الق اايم‪ " :‬فإن ااه ال ت ااتم مص االحة الن اااس إال ب ااذلك‪ (".‬الط اارق‬
‫الحكمي ااة ص ‪ )226‬ويقا اول‪ " :‬فالمقص ااود أن الن اااس إذا احت اااجوا إل ااى أرب اااب الص ااناعات‬
‫ك ااالفالحين وغي اارهم‪ ،‬أجب ااروا عل ااى ذل ااك ب ااأجرة المث اال‪ ،‬وه ااذا م اان التس ااعير الواج ااب‪ ،‬فه ااذا‬
‫التسعير في األعمال‪( ".‬الطرق الحكمية ص ‪)232‬‬

‫ثاام يبااين اباان القاايم وجااه رجااوع هااذه المصاالحة إلااى مقصااود شاارعي مااأخوذ ماان نصااوص‬
‫الشا اريعة فيق ااول‪" :‬و فا ااي الس اانن أن رجا ااال كان اات لا ااه ش ااجرة فا ااي أرض غيا اره‪ ،‬وكا ااان‬
‫صاحب األرض يتضرر بدخول صاحب الشجرة‪ ،‬فشكا ذلك إلااى النبااي صلللى هللا عليلله‬
‫وسلم‪ ،‬فأمره أن يقبل بدلها أو يتبرع له بها‪ ،‬فلاام يفعاال‪ ،‬فااأذن لصاااحب األرض أن يقلعهااا‪،‬‬
‫وقال لصاحب الشجرة إنمااا أناات مضااار‪ ...‬وصاااحب الشاارع أوجااب عليااه إذا لاام يتباارع بهااا‬
‫أن يقلعها لما في ذلك ماان مصاالحة صاااحب األرض بخالصااه ماان تأذيااه باادخول صاااحب‬

‫‪-69-‬‬
‫الشااجرة‪ ،‬ومصاالحة صاااحب الشااجرة بأخااذ القيمااة‪ ،‬وإن كااان عليااه فااي ذلااك ضاارر يسااير‪،‬‬
‫فضا اارر صا اااحب األرض ببقائها ااا فا ااي بسا ااتانه أعظا اام‪ ،‬فا ااإن الشا ااارع الحكا اايم يا اادفع أعظا اام‬
‫الضررين بأيسرهما‪ .‬فهذا هااو الفقااه والقياااس والمصاالحة‪ ،‬وإن أباااه ماان أباااه‪ ،‬والمقصااود أن‬
‫هااذا دلياال علااى وجااوب البيااع لحاجااة المشااتري‪ ،‬وأياان حاجااة هااذا فااي حاجااة عمااوم الناااس‬
‫إلااى الطعااام وغي اره‪ ،‬والحكاام فااي المعاوضااة علااى المنااافع إذا احتاااج الناااس إليهااا‪ ،‬كمنااافع‬
‫الدور والطحن والخبز وغير ذلك حكم المعاوضة على األعيان‪( .‬الطرق الحكمية ‪.)243‬‬

‫فإجبااار المالااك علااى أن يسااكن فااي ملكااه ماان تاادعو الحاجااة إلااى سااكناه‪ ،‬مااع أخااذ األج ارة‬
‫العادلة دون استغالل حاجة المحتاج‪ ،‬وإجبار أرباب المهن الذين يحتاج الناس إلاايهم‪ ،‬مااع‬
‫تحديد أجرة عادلة‪ ،‬مقصود للشارع ومصلحة مالئمة لتصرفات الشرع‪ ،‬وراجعااة إلااى أصاال‬
‫ش اارعي ل اام يش ااهد ل ااه ن ااص مع ااين‪ ،‬ولكن ااه م ااأخوذ باس ااتقراء نص ااوص م اان الشا اريعة وتتب ااع‬
‫أحكامها‪ .‬فجواز إخراج الشيء من ملك صاحبه للمصاالحة العامااة الراجحااة‪ ،‬وكااذلك القااول‬
‫بإلزام صاحب الصنعة على بذل عملااه لماان يحتاااج إليااه بااأجرة عادلااة‪ ،‬ويجمعهمااا اإلجبااار‬
‫عل ااى المعاوض ااة إل ازل ااة الض اارر‪ ،‬أو لتحص اايل المص االحة الراجح ااة مقص ااود للش ااارع‪ ،‬وه ااو‬
‫أصل شاارعي لاام يشااهد لااه نااص معااين‪ ،‬ولكنااه مالئاام لتصاارفات الشاارع‪ ،‬ومااأخوذ معناااه ماان‬
‫أدلتااه‪ ،‬وعلااى ذلااك فهااو صااحيح يبنااى عليااه ويرج اع إليااه‪ ،‬ويجااري فااي قااوة االحتجاااج بااه‪،‬‬
‫والتفريااع علااى وفقااه مجااري العمااوم المسااتفاد ماان الصاايغة‪ ،‬وبااذلك يطبااق علااى كاال واقعااة‬
‫غي اار منص ااوص عل ااى حكمه ااا‪ ،‬إذا تحق ااق فيه ااا من اااط ه ااذا المقص ااود الش اارعي أو األص اال‬
‫الكلااي‪ ،‬أو كاناات فاارداً ماان أف اراد هااذا العااام االسااتقرائي‪ ،‬دون حاجااة إلااى نااص خاااص ياادل‬
‫على حكمها لفظاً‪ ،‬أو يؤخذ من معقوله بطريق القياس الذي يفترض أن يساااوي فيااه الفاارع‬
‫األصل في عين الحكم والعلة‪.‬‬

‫‪-70-‬‬
 ‫ثالثا‪ :‬جوا التسعيير‬

‫وم اان المص ااالح الجزئي ااة الراجع ااة إل ااى ه ااذه المص االحة الكلي ااة أو المقص ااد الش اارعي جا اواز‬
‫التسااعير إذا تعاادى التجااار ثماان المثاال واسااتغلوا حاجااة الناااس إلااى مااا بأيااديهم ماان الساالع‪،‬‬
‫فااإنهم يجباارون علااى المعاوضااة للمصاالحة الراجحااة‪ ،‬أو لرفااع الضاارر العااام‪ ،‬وأمااا إذا كااان‬
‫التجار يبيعون بأسعار عادلة أملتها ظروف العرض والطلب‪ ،‬ولم تكاان نتيجااة تاادخل ماانهم‬
‫بقصااد االسااتغالل والحصااول علااى الاربح المحاارم‪ ،‬فإنااه ليساات هناااك حاجااة إلااى التسااعير‪،‬‬
‫ألن التسعير في هذه الحالة ال يرفع ظلماً عن طائفة المستهلكين‪ ،‬وإنمااا يوقااع الظلاام علااى‬
‫التجار‪ ،‬والشارع ال يريد ظلم طائفة على حساب طائفة أخرى‪ ،‬وبذلك ال يتحقق فيااه مناااط‬
‫مقصود الشارع أو المصلحة الكلية‪ ،‬ألن مضمون هذا المقصود أو هذه المصلحة هااو أن‬
‫اإلجب ااار علا ااى المعاوض ااة يجا ااوز للمصا االحة الراجح ااة‪ ،‬أو لا اادفع الظل اام‪ ،‬أو لمنا ااع الضا اارر‬
‫األكبر‪ ،‬وكل هذا ال يتحقق إذا كان التجار يبيعون باألسعار العادلة دون تعد أو جشع‪.‬‬

‫يقول ابن القيم‪( :‬الطرق الحكمية ص ‪ )223‬وأما التسااعير فمنااه مااا هااو ظلاام محاارم‪ ،‬ومنااه‬
‫م ااا ه ااو ع اادل ج ااائز‪ ،‬ف ااإذا تض اامن ظل اام الن اااس وإكا اراههم بغي اار ح ااق عل ااى البي ااع ب ااثمن ال‬
‫يرضونه أو منعهم مما أباح هللا لهم فهو حرام‪ ،‬وإذا تضمن العدل بين الناس مثل إكاراههم‬
‫على ما يجب عليهم من المعاوضة بثمن المثل‪ ،‬ومنعهم مما يحرم عليهم من أخااذ الزيااادة‬
‫على عوض المثل فهو جائز بل واجب‪.‬‬

‫فأما القسم األول‪ :‬فمثاال مااا روى أنااس قااال‪ :‬غاال السااعر علااى عهااد النبااي صلللى هللا عليلله‬
‫وسللللم‪ ،‬فق ااالوا ي ااا رس ااول هللا ل ااو س ااعرت لن اا‪ ،‬فق ااال‪(( :‬إن هللا ه ااو الق ااابض ال ارازق الباس ااط‬
‫المسعر‪ ،‬وإني ألرجو أن ألقى هللا وال يطالبني أحد بمظلمة ظلمتها إياه فااي دم وال مااال))‪.‬‬
‫رواه أبوداود والترمذي وصححه‪ .‬فإذا كان الناس يبيعون سلعهم على الوجه المعروف ماان‬
‫غير ظلم منهم‪ ،‬وقد ارتفع السعر إما لقلة الشيء المعروض‪ ،‬وإما لكثرة الخلااق‪ ،‬فهااذا إلااى‬
‫هللا‪ ،‬ف ااإلزام الن اااس أن يبيع اوا بقيم ااة بعينه ااا إك اراه بغي اار ح ااق‪ .‬وأم ااا الث اااني‪ ،‬فمث اال أن يمتن ااع‬

‫‪-71-‬‬
‫أرباااب الساالع ماان بيعهااا مااع ضاارورة الناااس إليهااا إال بزيااادة علااى القيمااة المعروفااة‪ ،‬فهنااا‬
‫يجب عليهم بيعها بقيمة المثل‪ ،‬وال معنى للتسااعير إال إلازامهم بقيمااة المثاال‪ ،‬والتسااعير هنااا‬
‫إلزام بالعدل الذي ألزمهم هللا به‪( .‬الطرق الحكمية ص ‪)224‬‬

‫ولقد تكلم ابن القيم بعد ذلك عاان بعااض أحكااام التسااعير‪ ،‬وذكاار مواضااع الخااالف واالتفاااق‬
‫ب ااين األئم ااة في ااه‪ ،‬ث اام خ اارج م اان ذل ااك ب ااأن الخ ااالف ب ااين الفقه اااء إنم ااا ه ااو ف ااي غي اار حال ااة‬
‫الضاارورة‪ .‬والحاجااة العامااة منزلااة منزلااة الضاارورة‪ .‬إذ أن الكاال متف اق علااى جاوازه فااي تلااك‬
‫الحالة األخيرة ( الطرق الحكمية ‪.) 223‬‬

‫رابعا‪ :‬المنافسة غير المشروعة‬

‫ومن تطبيقات هذا المقصد أو األصل منع المنافسة غير المشروعة‪ ،‬فقد أفتى الحنابلة‬
‫أيضاً بالمنع من كل صور المنافسة غير المشروعة‪ ،‬والتي تؤدي إلى التحكم في أقوات‬
‫الناس‪ ،‬وتمنع من المنافسة الحرة في التجارة‪ .‬ومن ذلك‪:‬‬

‫‪ .1‬شرط منع المنافسة في عقد اإليجار‬

‫يقول ابن القيم‪( :‬الطرق الحكمية ص‪ ")224‬ومن أقبح الظلم إيجار الحانوت على‬
‫الطريق أو في القرية بأجرة معينة‪ ،‬على أن ال يبيع أحد غيره‪ .‬فهذا ظلم حرام على‬
‫المؤجر والمستأجر‪ ،‬وهذا نوع من أخذ أموال الناس قه اًر‪ ،‬وأكلها بالباطل‪ ،‬وفاعله قد‬
‫تحجر واسعاً‪ ،‬فيخاف عليه أن يحجر هللا عليه رحمته‪ ،‬كما حجر على الناس فضله‬
‫ورزقه"‪.‬‬

‫‪ .2‬ق البيع الحصري‬

‫ومن ذلك أن يلزم الناس أال يبيع الطعام أو غيره من األصناف إال أناس معروفون‪ ،‬فال‬
‫تباع تلك السلع إال لهم‪ ،‬ثم يبيعونها هم بما يريدون‪ ،‬فلو باع غيرهم ذلك منع وعوقب‪،‬‬

‫‪-72-‬‬
‫فهذا من البغي في األرض والفساد والظلم‪ ،‬وهؤالء يجب التسعير عليهم‪ ،‬وأال يبيعوا إال‬
‫بقيمة المثل‪ ،‬وال يشتروا إال بقيمة المثل‪ ،‬بال تردد في ذلك عند أحد من العلماء"‪.‬‬

‫‪ .3‬ا تكار الخدمات‬

‫وم اان هن ااا من ااع غي اار واح ااد م اان العلم اااء ك ااأبي حنيف ااة وأص ااحابه القاس اامين ال ااذين يقس اامون‬
‫العقااار وغياره باااألجرة أن يشااتركوا‪ ،‬فااإنهم إذا اشااتركوا والناااس يحتاااجون إلاايهم أغلاوا علاايهم‬
‫األج ا ارة‪ ،‬قلا اات‪ :‬وكا ااذلك ينبغا ااي ل ا اوالي الحسا اابة أن يمنا ااع مغسا االي الما ااوتى والحما ااالين ما اان‬
‫االشااتراك لمااا فااي ذلااك ماان إغاالء األجارة علاايهم‪ ،‬وكااذلك اشااتراك كاال طائفااة يحتاااج الناااس‬
‫إلااى منااافعهم كالااداللين وغياارهم… والمقصااود أنااه إذا منااع القاساامون ونحااوهم ماان الشااركة‬
‫لمااا فيااه ماان التواطااؤ علااى إعااالء األج ارة فمنااع البااائعين الااذين تواطئ اوا علااى أال يبيع اوا إال‬
‫بثمن مقدر أولى وأحرى‪.‬‬

‫‪ .4‬ا تكار المنتجين والمستوردين‬

‫إذا كانت الطائفة التي تشااتري نوعااً ماان الساالع أو تبيعهااا قااد تواطااأوا علااى أن يهضااموا مااا‬
‫يشترونه‪ ،‬بحيث يشترونه باادون ثماان المثاال‪ ،‬ويبيعونااه بااأكثر ماان ثماان المثاال‪ ،‬ويقتسااموا مااا‬
‫يشتركون فيه من الزيااادة كااان إقارارهم علااى ذلااك معاونااة لهاام علااى الظلاام والعاادوان … وال‬
‫ريب أن هذا أعظم عدواناً من تلقي السلع وبيع الحاضر للبادي‪.‬‬

‫اشترط عدم المنافسة‬

‫ا‬ ‫فهذه صور ثالث تقتضي المصلحة المنع منها‪ ،‬الصورة األولى‪،‬‬
‫في عقد اإليجار أو البيع‪ ،‬فذلك شرط باطل وفعل محرم‪ ،‬ويعاقب من يلجأ إلى هذه‬
‫الطريقة من تقييد حرية التجارة والمنافسة الشريفة‪.‬‬

‫والصااورة الثانيااة‪ :‬االتفاااق بااين طائفااة معينااة علااى احتكااار خدمااة ماان الخاادمات‪ ،‬وتقاضااي‬
‫أجاار معااين فااي مقاباال الخدمااة التااي يؤديهااا كاال فاارد ماان هااذه الطائفااة‪ ،‬وذلااك علااى حساااب‬
‫من يحتاااجون إلااى خاادمات هااذه الطائفااة‪ ،‬فلااو أن أطباااء العيااون اتفقاوا فيمااا بياانهم علااى أن‬

‫‪-73-‬‬
‫يتقاض ااى الطبي ااب عش ارين دين ااا اًر نظي اار الكش ااف عل ااى مريض ااه‪ ،‬ف ااإن ه ااذا االتف اااق باط اال‪،‬‬
‫ومعصية فيها عقوبة تعزيرية‪ .‬وكذلك الحال في كل طائفة يحتاج الناس إلى خدماتها‪.‬‬

‫والصااورة الثالثااة‪ :‬اتفاااق منتجااي ساالعة معينااة‪ ،‬أو ماان يتعاااملون فيهااا بااالبيع والش اراء‪ ،‬علااى‬
‫البيع أو الشراء بثمن معين‪ ،‬إض ار ار بمن يتعاملون معهم‪ ،‬وهذا فعل غير مشروع‪ ،‬لمااا فيااه‬
‫من اإلضرار بالعامة‪ ،‬فيجب أن يمنع منه ولي األمر‪ ،‬وأن يفاارض العقوبااة جازاء لكاال ماان‬
‫يحاااول أن يلجااأ إليااه السااتغالل حاجااة المساالمين‪ ،‬باال إن بعااض الفقهاااء كااأبي حنيفااة يمنااع‬
‫الذريعة إلى هذا التواطؤ‪ ،‬ويقيم مظنة االتفاق مقام االتفاق‪ ،‬وذلك بااالمنع ماان الشااركة بااين‬
‫أفا اراد الطائف ااة الواح اادة‪ ،‬وذل ااك ألن ه ااذا االش ااتراك وإن ل اام يك اان قاطعا ااً ف ااي الدالل ااة عل ااى‬
‫التواطؤ‪ ،‬إال أنه غالباً ما يقصد به ذلك‪.‬‬

‫وهذه هي صور المنافسة غير المشروعة واالحتكار الممنوع الذي نصت القاوانين الحديثااة‬
‫على منعهااا‪ ،‬والعقوبااة عليهااا‪ ،‬وبااذلك يكااون الفقااه اإلسااالمي قااد وضااع أساااس نظااام تجاااري‬
‫واقتصادي يضارع أحدث النظم التي لجأت إلى تجريم مثل هذه األفعال‪.‬‬

‫المقصد الرابع‬

‫منع التعسف في استعمال الحقوق‬

‫يااذكر اباان رجااب الحنبلااي عاادة فتاااوى فااي الفقااه الحنبلااي اسااتنبطت ماان مقاصااد الش اريعة‪،‬‬
‫وكان مبناهااا مصااالح مالئمااة لجاانس تصاارفات الشاارع‪ ،‬وإن لاام يوجااد نااص يشااهد لعااين كاال‬
‫فتوى منها باالعتبار‪ ،‬والمقصد الذي ترجع إليه هذه الفتاوى هو ما ثبت في الشرع‪ ،‬ودلاات‬
‫عليه تصرفاته‪ ،‬من أن الشخص مقيد في استعمال حقه بعدم اإلضرار بالغير‪ ،‬فااإذا ترتااب‬
‫عل ااى اس ااتعمال حق ااه الج ااائز ل ااه بمقتض ااى الش اارع‪ ،‬إلح اااق ض اارر ب ااالغير‪ ،‬فإن ااه يمن ااع م اان‬
‫استعمال حقه أو على األقل يلزم بتعااويض الغياار عمااا أصااابه ماان ضاارر نتيجااة اسااتعماله‬
‫لحقااه‪ ،‬وذلااك أن كاال ماان لااه حااق مقاارر بمقتضااى الشاارع‪ ،‬فإنااه يقيااد فااي اسااتعماله برعايااة‬

‫‪-74-‬‬
‫مصالح الغير‪ ،‬فعليه أن يستعمل هذا الحق بالطريقة‪ ،‬وفااي الظااروف التااي ال يلحااق الغياار‬
‫منه ااا ض اارر‪ ،‬وإلي ااك م ااا يقول ااه اب اان رج ااب الحنبل ااي ف ااي تقري اار ه ااذا المقص ااود الش اارعي أو‬
‫األص اال الكل ااي ال ااذي ت اادخل ه ااذه الفت اااوى تحت ااه‪ .‬يق ااول‪( :‬القواع ااد الب اان رج ااب ص‪)111‬‬
‫"التفاسخ فااي العقااود الجااائزة متااى تضاامن ضاار اًر علااى أحااد المتعاقاادين أو غيرهمااا مماان لااه‬
‫تعلااق بالعقااد‪ ،‬لاام يجااز‪ ،‬ولاام ينفااذ‪ ،‬إال أن يمكاان اسااتدراك الضاارر بضاامان أو نحااوه فيجااوز‬
‫على ذلك الوجه"‪.‬‬

‫فأنت تراه يطبااق أصاال منااع الشااخص ماان إسااءة اسااتعمال حقااه علااى حااق أحااد المتعاقاادين‬
‫في فسخ العقد الجائز‪ ،‬وياارى أنااه وإن كااان للعاقااد الحااق فااي أن يفسااخ العقااد‪ ،‬إال أنااه لاايس‬
‫لااه أن يفسااخه متااى شاااء‪ ،‬وكيااف شاااء‪ ،‬ولااو ترتااب علااى هااذا الفسااخ فاوات مصاالحة للعاقااد‬
‫اآلخا اار‪ ،‬أو لشا ااخص ثالا ااث يا ااؤدي الفسا ااخ إلا ااى اإلضا ارار بمصا ااالحه‪ ،‬وذلا ااك ألن اسا ااتقراء‬
‫نص ااوص الشا اريعة يفي ااد أن الش ااارع يقص ااد المن ااع م اان األم اار الج ااائز إذا ك ااان ي ااؤدي إل ااى‬
‫الح ارام‪ ،‬واإلضا ارار بالمس االم حا ارام‪ ،‬ويج ااب التنبي ااه إل ااى أن ص اااحب الح ااق ك ااان يمكن ااه أن‬
‫يسااتعمله بطريقااة ال تضاار العاقااد اآلخاار‪ ،‬ولكنااه اختااار الطريقااة التااي تضاار غي اره‪ ،‬فكأنااه‬
‫قص ااد اإلضا ارار‪ ،‬أو عل ااى األق اال قص اار ف ااي اتخ اااذ االحتياط ااات الالزم ااة لمن ااع اإلضا ارار‬
‫بالغير‪.‬‬

‫وهذه المصلحة الكلية‪ ،‬أو المقصد الشرعي‪ ،‬مااأخوذ ماان نصااوص الشاريعة‪ ،‬وقااد عهااد ماان‬
‫الشارع االلتفات إليه‪ ،‬والتفريع عليه‪ ،‬فكان على الفقيااه أن يساالك مسالك الشااارع‪ ،‬وأن يفاارع‬
‫على هذا األصل كل ما يجد من الوقائع التي ال يمكن معرفة حكمها من النص لفظااً‪ ،‬أو‬
‫من معقوله قياساً‪ ،‬وهو إذ يفعل ذلك فإنما يحقق مقصداً شرعياً لم يعرف ماان نااص واحااد‪،‬‬
‫ولم يؤخذ من أصل معين‪ ،‬وإنما عرف من مجموع نصااوص‪ ،‬وجملااة أدلااة‪ ،‬ويمكاان تطبيااق‬
‫هذا المقصد في معااامالت البنااوك اإلسااالمية وخصوصااا فااي عقااود الوكاااالت والمشاااركات‬
‫والمض ااربات‪ ،‬حي ااث إن ه ااذه العق ااود مم ااا يج ااوز ألح ااد عاق ااديها أن يفس ااخها‪ ،‬فيطب ااق ه ااذا‬
‫المقصود الشرعي في فسخ هذه العقود‪.‬‬

‫‪-75-‬‬
‫وفي بيان أن هذا األصل مالئاام لتصاارفات الشااارع‪ .‬يقااول اباان رجااب‪( :‬القواعااد الباان رجااب‬
‫ص‪)112‬‬

‫ها ااذا‪ ،‬أي منا ااع التعسا ااف فا ااي اسا ااتعمال الحا ااق‪ ،‬ها ااو األليا ااق بما ااذهبنا‪ ،‬وإنا ااه ال يحا اال ألحا ااد‬
‫المتعاقا اادين فا ااي الشا ااركة والمضا اااربات الفسا ااخ ما ااع كا ااتم ش ا اريكه‪ ،‬ألنا ااه ذريعا ااة إلا ااى غايا ااة‬
‫اإلض ارار‪ ،‬وهااو تعطياال المااال عاان الفوائااد واألرباااح‪ ،‬ولااذلك ال يملااك عناادنا فسااخها ورأس‬
‫المااال قااد صااار عروض ااً‪ ،‬وحاصااله هااو أنااه ال يجااوز للمضااارب الفسااخ حتااى ي انض رأس‬
‫المال أو يحوله إلى نقود‪ ،‬ويعلم به ربااه‪ ،‬لاائال يتضاارر بتعطياال مالااه عاان الاربح‪ ،‬كمااا ذكاار‬
‫أنه في الفضولي أن المالك ال يملك الفسااخ إذا توجااه المااال إلااى الاربح‪ ،‬وال يسااقط بااه حااق‬
‫العامل‪ ،‬وهو حسن جار على قواعد المذهب في اعتبار المقاصد وسد الذرائع‪.‬‬

‫ولقد طبق ابن رجب هااذه المصالحة الكليااة أو المقصااود الشاارعي علااى بعااض العقاود التااي‬
‫يج ااوز ألح ااد العاق اادين أن يفس ااخها‪ ،‬مق اار اًر أن الفس ااخ ال ينف ااذ ف ااي ح ااق العاق ااد اآلخ اار‪ ،‬أو‬
‫األجنبي الذي يتأثر بالفسخ‪ ،‬وماان هااذه العقااود الوكالااة فااي بيااع الاارهن‪ ،‬ففااي وجااه ال يجااوز‬
‫عزل الوكيل ألن فيه تغري اًر للمرتهن‪ ،‬فإذا عزله لم ينعزل‪ ،‬وعقد الجعالااة إذا فسااخه انفسااخ‬
‫واستحق العامل أجرة المثل‪ ،‬وطبق ذلك على فسخ عقد المساااقاة‪ ،‬والمزارعااة‪ ،‬والمضاااربة‪،‬‬
‫والشركة‪ ،‬والوكالة‪ ،‬بل وقد طبق ذلك على حق الرد المقرر لمصلحة الموصى له‪.‬‬

‫فف ااي ك اال نازل ااة م اان ه ااذه النا اوازل يك ااون س ااند الفت ااوى ه ااو المقص ااد الش اارعي أو المص االحة‬
‫المرساالة‪ ،‬ولكنهااا كمااا قلنااا‪ ،‬مصاالحة مالئمااة لجانس تصاارفات الشاارع ف اإذا لاام يشااهد الاانص‬
‫لعينه ااا‪ ،‬فق ااد ش ااهد له ااا مقص ااد ش اارعي وأص اال كل ااي‪ ،‬واألص اال الكل ااي إذا ص ااار قطعي ااً ق ااد‬
‫يساوي األصل المعين‪ ،‬وقد يربى عليه بحسب قوة األصل المعين وضعفه‪ ،‬كما قرر ذلااك‬
‫فقهاء المالكية‪ ،‬وعلى رأسهم الشاطبي رضي هللا عنه‪.‬‬

‫‪-76-‬‬
 ‫المقصد الخامس‬

‫وجوب بذل األعيان والمنافع دون عوض‪:‬‬

‫مضمون المقصد‪:‬‬

‫مض اامون ه ااذا المقص ااد ه ااو أن ك اال م ااا ت اادعو الحاج ااة إل ااى االنتف اااع ب ااه‪ ،‬م اان األعي ااان وال‬
‫ضرر في بذله لتيسره‪ ،‬وكثرة وجوده‪ ،‬أو من المنافع المحتاج إليها يجب بذلااه مجانااا بغياار‬
‫ع ااوض ‪ .‬وه ااذا المقص ااد الش اارعي ش ااهدت ل ااه النص ااوص ف ااي الجمل ااة فج اااز االحتج اااج ب ااه‬
‫والتفريع على أساسه وإعطاء األحكام بناء عليه‪ ،‬فهااو إذا جاانس اعتباره الشااارع فااي الجملااة‬
‫بغير دليل معين‪ ،‬وكل واقعة جزئية ال نص فيها بعينها‪ ،‬وتحقااق فيهااا مناااط هااذا المقصااد‪،‬‬
‫حكم فيها بحكم هذا المقصد‪ ،‬وكانت المصلحة فيها مصلحة مالئمة لهذا المقصد‪.‬‬

‫شواهد المقصد والتفريع عليه‪:‬‬

‫أما شواهد هذا المقصد فهي‪:‬‬

‫مااا ثب اات ف ااي ص ااحيح مساالم م اان النه ااي ع اان بيااع اله اار‪ .‬وم ااا روي عن ااه صلللى هللا عليلله‬
‫وسلممن النهي عن منع الجار جاااره ماان وضااع الخشاابة علااى جااداره‪ ،‬ومااا روي ماان النهااي‬
‫عن منع فضل الماء ليمنع به الكأل‪.‬‬

‫ومن الفروع التي أخذ فيها الحنابلة بهذا المقصد على ما يقوله ابن رجب‪ " :‬إعااارة الحلااي‪،‬‬
‫فظاهر كالم أحمد وجماعة من األصحاب وجوبه‪ ،‬واختار بعضااهم وجااوب بااذل الماااعون‪،‬‬
‫وإعارة الفحل للضراب‪ ..‬وضيافة المجتازين‪ ،‬فااإن المااذهب وجوبهااا"‪ ( .‬القواعااد الباان رجااب‬
‫‪)288‬‬

‫‪-77-‬‬
‫فالحكم في هذه الوقائع وغيرها كثير كان على أساس تحقيق مقاصد الشارع‪ ،‬وكان‬
‫لمصلحة لم يشهد لها نص معين‪ ،‬ولكنها داخلة تحت جنس اعتبره الشارع في‬
‫الجملة‪.‬‬

‫المقصد السادس‬

‫المعاملة بنقيض المقصود‬

‫مضمون المقصد‪:‬‬

‫مضمون هذا المقصد هو أنه إذا قصد المكلف بالسبب الممنوع ما يتبعه من المصلحة‬
‫عوقب بنقيض قصده‪ :‬وقد أفتى األئمة بالفتاوى اآلتية بناء على هذا المقصد الشرعي‪:‬‬

‫الفار من الزكاة قبل تمام الحول بتنقيص النصاب‪ ،‬أو إخراجه عاان ملكااه‪ ،‬تجااب عليااه‬
‫‪ّ .1‬‬
‫الزكاة‪.‬‬
‫‪ .2‬المطلااق فااي مرضااه ال يقطااع طالقااه حااق الزوجااة ماان إرثهااا منااه‪ ،‬إال أن تنتفااي الااتهم‬
‫بسؤال الزوجة ونحوه‪.‬‬
‫‪ .3‬قتل الموصى له الموصى بعد الوصية يبطل الوصية‪ ،‬عند بعض الفقهاء‪.‬‬
‫‪ .4‬السكران بشرب الخمر عمدا يجعل كالصاحي في أقواله وأفعاله فيما عليه من حقوق‪.‬‬
‫‪ .5‬تخليل الخمر ال يفيد حله‪ ،‬وال طهارته على المذهب الصحيح عند الحنابلة‪.‬‬
‫‪ .6‬الغال في الغنيمة يحرم أسهمه منها على إحدى الروايتين عند الحنابلة‪.‬‬
‫‪ .7‬من تزوج امرأة في عدتها حرمت عليه على التأبيد‪ ،‬على رواية عند الحنابلة‪.‬‬
‫‪ .8‬م اان اص ااطاد ص اايدا قب اال أن يح اال م اان إح ارم ااه ل اام يح اال ل ااه‪ ،‬وإن تحل اال‪ ،‬حت ااى يرس االه‬
‫ويطلقه‪.‬‬

‫‪-78-‬‬
‫‪ .9‬إذا قتاال الغاريم غريمااه فإنااه ال يحاال دينااه عليااه بخااالف مااا لااو مااات‪ ،‬وهااو وجااه مخاارج‬
‫عند الحنابلة‪.‬‬

‫هذه فتاوى كان سند الفتوى فيها المصلحة المقصااودة للشااارع‪ ،‬ذلااك أن المصالحة فااي هااذه‬
‫الفروع لم يشهد لها نص معين حتااى يمكاان القياااس عليااه‪ .‬ولكاان شااهدت لجنسااها نصااوص‬
‫الشريعة في الجملة‪ ،‬فهذه الفروع وإن لم يعتبرها النص المعااين‪ ،‬فقااد شااهد لهااا أصاال كلااي‬
‫يعباار عنااه اباان رجااب بقولااه‪" :‬ماان أتااى بساابب يفيااد الملااك أو الحاال أو يسااقط الواجااب علااى‬
‫وج ااه مح اارم‪ ،‬وك ااان مم ااا ت اادعو النف ااوس إلي ااه ألغ ااى ذل ااك الس اابب‪ ،‬وص ااار وج ااوده كالع اادم‪،‬‬
‫ويترت ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ااب علي ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ااه أحكام ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ااه " ‪( .‬القواع ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ااد الب ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا اان رج ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ااب‬
‫ص‪ )229‬وليس هناك نص يشهد لعين هذه المصلحة‪ ،‬وإنما أخذت هذه المصاالحة الكليااة‬
‫أو المقصد الشرعي من مصادر الشريعة ومواردها‪.‬‬

‫وأهم النصوص التي تشهد لهذا المقصد أو المصلحة هو منع الشارع القاتل ماان المياراث‪،‬‬
‫فااإن القتاال ساابب يفيااد الملااك للقاتاال بااالميراث‪ ،‬وهااو ممااا تاادعو إليااه النفااوس‪ ،‬وقااد كااان قتاال‬
‫الوارث مورثه فعال محرمااا‪ ،‬فلاام يترتااب علااى هااذا الساابب أثاره‪ ،‬وبعبااارة أخاارى‪ ،‬فااإن المااوت‬
‫وإن كان سببا للميراث‪ ،‬فإنه لما وقع هذا السبب على وجه محرم‪ ،‬كان كالعاادم ولاام يترتااب‬
‫عليه أثره‪ .‬وبذلك يكون الشارع قااد اعتباار هااذا المقصااد بااإيراده هااذا الفاارع علااى وفقااه‪ ،‬فمنااع‬
‫القاتل الميراث دليل على اعتبار الشارع أن السبب تبطل سببيته إذا أتااى المكلااف بااه علااى‬
‫وجااه محاارم‪ ،‬ويمكاان تطبيااق هااذا علااى بيااع العينااة وعقااود التااورق المصاارفي الماانظم‪ ،‬فهااذه‬
‫العقود أسباب شرعية لنقل الملك من البائع إلى المشتري‪ ،‬ولكاان لمااا خااالف قصااد المكلااف‬
‫فيهااا ( البااائع والمشااتري ) فيهااا قصااد الشااارع فااي شاارعها كاناات محرمااة بهااذا القصااد‪ ،‬ألن‬
‫مخالفة قصد الشارع حرام و لم تفد الملك لبطالنها وذلك مع حرمتها‪.‬‬

‫‪-79-‬‬
 ‫المقصد السابع‬

‫اعتبار السبب الباعث على التصرف في الحكم على صحته‬

‫اعتبار األسباب في عقود التمليكات‪ ،‬كاعتبارها في األيمان‪ ،‬مقصود للشارع‪ .‬ومعني هذا‬
‫المقصد الشرعي أن السبب الباعث على العقد الذي يفيد الملك يعتبر في الحكم على‬
‫صحة العقد وبطالنه‪ ،‬وتحديد نطاقه‪ ،‬فالسبب الذي دعا المتعاقد إلى العقد‪ ،‬والذي يظهر‬
‫من ظروف العقد والقرائن المحتفة به هو المحكم‪ ،‬كما هو الحال بالنسبة إلى األيمان‬
‫وغيرها من األعمال والتصرفات‪.‬‬

‫وهذا مقصد شرعي لاام يشااهد لااه نااص معااين‪ ،‬ولكاان أخااذ معناااه ماان مجمااوع أدلااة الشاريعة‪،‬‬
‫بحيث أعطت هذه األدلة معنى القطع فيااه‪ .‬ولقااد أفتااى الحنابلااة وغياارهم فااي بعااض النااوازل‬
‫التي عريت عن النص الشرعي الذي يدل على حكم الواقعة بلفظه‪ ،‬أو بمعناااه عاان طريااق‬
‫القياس‪ ،‬بمضمون هذا المقصد‪ ،‬بناء على أن الحكم فااي هااذه الناوازل يحقااق قصااد الشااارع‬
‫ومصاالحة لاام يشااهد لهااا نااص معااين‪ ،‬ولكنهااا داخلااة تحاات هااذا المعنااى الااذي اعتباره الشااارع‬
‫في الجملة بغير دليل معين‪.‬‬

‫يقول ابن رجب‪ " :‬ويخرج على هذا (المقصد) مسائل متعااددة‪ :‬منهااا مسااائل العينااة‪ ،‬ومنهااا‬
‫هدية المقترض قبل األداء‪ ،‬فإنه ال يجوز قبولهااا مماان لاام يجاار لااه منااه عااادة‪ ،‬ومنهااا هديااة‬
‫المشركين ألمير الجيش‪ ،‬فإنااه ال يخااتص بهااا علااى المااذهب باال هااي غنيمااة أو فاايء علااى‬
‫اخااتالف األصااحاب‪ ،‬ومنهااا هاادايا العمااال‪.‬أي مااوظفي الدولااة قااال أحمااد فااي الهاادايا التااي‬
‫تهدى لألمير فيعطى منها الرجل‪ " :‬هذا هااو الغلااول‪ ،‬ومنااع األصااحاب ماان قبااول القاضااي‬
‫هديااة ماان لاام تجاار لااه العااادة بهديتااه لااه قباال واليتااه‪ ،‬ومنهااا هبااة الم ارأة زوجهااا صااداقها إذا‬
‫سااألها ذلااك‪ ،‬فااإن سااببها طلااب اسااتدامة النكاااح‪ ،‬فااإن طلقهااا فلهااا الرجااوع فيمااا نااص عليااه‬
‫أحمد‪ ،‬ومنها الهدية لمن يشفع له بشفاعة عند السلطان ونحااوه فااال يجااوز‪ ،‬ألنهااا كاااألجرة‪،‬‬
‫والشفاعة من المصالح العامة‪ ،‬فال يجوز أخذ األجرة عليها‪".‬‬

‫‪-80-‬‬
‫فسااند الفتااوى فااي كاال هااذه الفااروع هااو مقصااد شاارعي أو مصاالحة مرساالة‪ ،‬أي مصاالحة لاام‬
‫يشااهد الاانص لعينهااا حتااى تكااون ثابتااة بطريااق القياااس‪ ،‬وإنمااا هااي مصاالحة مالئمااة لجاانس‬
‫تصاارفات الشااارع‪ ،‬وراجع ااة إلااى أصاال اعتب اره الشااارع فااي الجمل ااة‪ .‬ذلااك المقصااود ه ااو أن‬
‫التصرف يفسر‪ ،‬وتجري أحكامااه بناااء علااى الساابب الباعااث الااذي دفااع العاقااد إلااى التعاقااد‪،‬‬
‫فإذا كان الباعااث ح ارمااا كقصااد الربااا‪ ،‬فااإن إعمااال هااذا الباعاث يقضااي باابطالن بيااع العينااة‬
‫والتورق المصرفي المنظم وهديااة المقتاارض للمقاارض‪ ،‬وإذا كااان الساابب الباعااث للمشااركين‬
‫على إهداء األمير أنه أمير الجيش‪ ،‬وليس شخصا عاديا‪ ،‬كان ما أخذه جزءا من الغنااائم‪،‬‬
‫وإذا كااان الباعااث الاادافع لصاااحب الحاجااة إلااى أن يهاادي القاضااي أو العاماال هااو قضاااء‬
‫حاجته أو الحكم لصالحه‪ ،‬فإن هذا الساابب الاادافع يقضااي بحرمااة هااذه الهديااة‪ ،‬وهكااذا فهنااا‬
‫نح ِّكم الباعث الدافع إلى الفعل دائما‪ ،‬وال ننظر فقط إلى الظاااهر‪ ،‬والمهاام أن هااذا الساابب‬
‫ال بد أن يظهر‪ ،‬إمااا ماان القارائن المحيطااة كالهديااة ماان الماادين للاادائن الااذي لاام تجاار عااادة‬
‫المدين باإلهداء إليه‪ ،‬وكاإلهداء ألمير الجيش‪ ،‬أو يثبت بغير ذلك من القرائن واألدلة‪.‬‬

‫وفي بيان قيمة السبب الباعااث أو القصااد فااي العقااود يقااول اباان القاايم‪ " :‬القصااد روح العقااد‬
‫ومصااححه ومبطلااه‪ ،‬فاعتبااار المقصااود فااي العقااود أولااى ماان اعتبااار األلفاااظ‪ ،‬فااإن األلفاااظ‬
‫مقصودة لغيرها‪ ،‬ومقاصد العقود هي التي تراد ألجلها‪ ( ".‬إعالم الموقعين‪) 106/3‬‬

‫ويق ااول‪ " :‬وقاع اادة الشا اريعة الت ااي ال يج ااوز ه اادمها‪ ،‬أن المقاص ااد واالعتق ااادات معتبا ارة ف ااي‬
‫التص اارفات‪ ،‬كم ااا ه ااي معتبا ارة ف ااي التقرب ااات والعب ااادات‪ ،‬فالقص ااد والني ااة واالعتق اااد يجع اال‬
‫الش اايء ح ااالال أو ح ارم ااا‪ ،‬وص ااحيحا أو فاس اادا‪ ،‬وطاع ااة أو معص ااية‪ ،‬كم ااا أن القص ااد ف ااي‬
‫العب ااادة يجعله ااا واجب ااة أو مس ااتحبة أو محرم ااة‪ ،‬ص ااحيحة أو فاس اادة‪ ،‬ودالئ اال ه ااذه القاع اادة‬
‫تفوق الحصر‪ ( ".‬إعالم الموقعين ‪.)108 / 3‬‬

‫دليل المقصد‪:‬‬

‫‪-81-‬‬
‫وإنمااا كااان هااذا األصاال مقصااوداً للشااارع ألن الشااارع أورد الفااروع علااى وفقااه‪ ،‬والتفاات إليااه‬
‫فااي التفريااع وتش اريع األحكااام‪ :‬فقااد ورد النهااي عاان بيااع العينااة‪ ،‬وعاان هديااة الماادين‪ ،‬وذلااك‬
‫التفاتااا إلااى الساابب الباعااث‪ ،‬فكااان االلتفااات إليااه فااي جميااع األباواب كااذلك‪ ،‬وهااذا هااو شااأن‬
‫المقاصد الشاارعية والمصااالح الكليااة‪ ،‬فإنااه لمااا أقااام الشااارع الخلااوة باألجنبيااة مقااام الزنااا فااي‬
‫الحرمة‪ ،‬ومقااام الااوطء فااي إيجاااب نصااف الصااداق‪ ،‬وأقااام اإلياالج مقااام اإلنازال فااي أحكااام‬
‫كثي ارة‪ ،‬وجعاال حااافر البئاار فااي محاال العاادوان كااالمردي فيهااا‪ ،‬حكمنااا بإقامااة المظنااة مقااام‬
‫المظن ااون أص ااال كلي ااا وقاع اادة مط ااردة‪ ،‬وحكمن ااا بإقام ااة مظن ااة الق ااذف وه ااو الش اارب مق ااام‬
‫القذف‪ ،‬فأعطيناه حكم القذف وهو الجلد ثمانين للشارب‪.‬‬

‫ولما رأينا الشارع في تصرفاته يقاادم المصاالحة العامااة علااى المصاالحة الخاصااة‪ ،‬فااي المنااع‬
‫من تلقااي الركبااان‪ ،‬وماان بيااع الحاضاار للبااادي‪ ،‬وفااي الحاادود والقصاااص‪ ،‬ووجااوب الجهاااد‪،‬‬
‫وغير ذلك مما فيه تفويت مصلحة خاصة لحفظ مصلحة عامة‪ ،‬قلنااا بااذلك أصاالً كليااً أو‬
‫مقصااداً شاارعياً‪ ،‬وقاعاادة مطااردة‪ ،‬فضاامنا الصااناع‪ ،‬وإن أمكاان عاادم خيانااة الاابعض تقااديما‬
‫لمص االحة عام ااة ألرب اااب الس االع‪ ،‬وأجزن ااا إت ااالف م ااا حص االت ب ااه الجريم ااة م اان األما اوال‪،‬‬
‫تحصيال للمصلحة العامة أيضا‪.‬‬

‫ولما وجاادنا الشااارع يقاادم المصاالحة األصاالية علااى المصاالحة المكملااة عنااد التعااارض قاادمنا‬
‫مصلحة إقامة اإلمام على مصلحة توافر االجتهاد فيه إذا خال الزمان عن مجتهد‪ ،‬وهكااذا‬
‫فالمقصااد الشاارعي أو المصاالحة العامااة تعنااي أصااال كليااا اعتباره الشااارع‪ ،‬بااأن أورد الفااروع‬
‫على وفقه‪ ،‬وشهدت له نصوصه في الجملة‪.‬‬

‫المقصد الثامن‬

‫عدم نفاذ تبرعات من عليه حق إض ار ار بصاحب الحق‬

‫مضمون األصل ودليله‪:‬‬

‫‪-82-‬‬
‫األصل أن اإلفالس يترتب عليه حكمه إذا حكم به القاضي بناء على زيادة ديون المفلااس‬
‫علااى حقوقااه وثباات الحكاام‪ ،‬غياار أن بعااض الحنابلااة أفتااى بااأن التبرعااات الماليااة كااالوقف‬
‫والصدقة والهبة‪ ،‬إذا تصرف بها الشخص وعليه دين ولم يكاان قااد حجاار عليااه‪ ،‬وإنمااا تقاادم‬
‫الغرماااء مطااالبين بااديونهم‪ ،‬فااإن هااذه التصاارفات ال تنفااذ فااي حااق الاادائنين‪ ،‬مااا دام ات قااد‬
‫وقعاات بعااد المطالبااة‪ ،‬أي بعااد رفااع دعااوى الحجاار وقباال صاادور الحكاام بااه‪ ،‬وتساامى هااذه‬
‫الفترة بفترة الريبة في القانون التجاري‪ ،‬ويطبق على هذه الحالة " اإلفالس الفعلى "‪.‬‬

‫وهذه الفتوى ال سند لها من نص معااين ياادل عليهااا بلفظااه‪ ،‬وال يشااهد لوجااه المصاالحة فيهااا‬
‫ن ااص مع ااين‪ ،‬يمك اان قياس ااها علي ااه‪ ،‬ولكنه ااا مص االحة راجع ااة إل ااى ج اانس اعتب اره الش ااارع ف ااي‬
‫الجملااة بغياار نااص معااين‪ .‬ودلياال هااذا االعتبااار مااا نااص عليااه أحمااد رحمااه هللا تعااالى فااي‬
‫رواي ااة حنب اال‪ ،‬ف اايمن تب اارع بمال ااه بوق ااف أو ص اادقة وأبا اواه محتاج ااان أن لهم ااا رده‪ ،‬واح ااتج‬
‫بالحا ااديث الما ااروي فا ااي ذلا ااك‪ ،‬كما ااا أنا ااه نا ااص علا ااى أن ما اان أوصا ااى ألجانا ااب ولا ااه أقا ااارب‬
‫محتاجون‪ ،‬فإن الوصية ترد عليهم‪ ،‬فتخرج من ذلك أن من تبرع وعليااه نفقااة واجبااة لاوارث‬
‫أو دياان لاايس لااه وفاااء أن ياارد‪ ...‬ونقاال اباان منصااور عاان أحمااد فاايمن تصاادق عنااد موتااه‬
‫بماله كلااه‪ ،‬قااال‪ " :‬هااذا مااردود‪ ،‬لااو كااان فااي حياتااه لاام أجااوز لااه إذا كااان لااه ولااد‪( ".‬القواعااد‬
‫البن رجب ص‪)14‬‬

‫فعدم نفاذ التبرع الصادر من المدين بعد رفع الدعوى بطلااب الحجاار‪ ،‬وقباال صاادور الحكاام‬
‫بالتفليس مقصود شرعي أو مصلحة لاام يشااهد لهااا نااص معااين‪ ،‬حتااى يمكاان القياااس عليااه‪،‬‬
‫ولكنها مصلحة مالئمة لجنس اعتبره الشارع في الجملااة بغياار دلياال معااين‪ ،‬فالحااديث الااذي‬
‫جعل التبرع مع حاجة الوالدين إلى المال المتبرع بااه مااردودا وغياار نافااذ‪ ،‬قااد شااهد بااأن كاال‬
‫ماان وجااب عليااه حااق ال يجااوز لااه أن يتباارع بمااا يضاار صاااحب هااذا الحااق‪ ،‬فالوالاادان لهمااا‬
‫على الولد حق النفقة‪ ،‬فإذا تبرع الولد وهما في حاجة إلى مااا تباارع بااه‪ ،‬رد تبرعااه ولاام ينفااذ‬
‫ف ااي حقهم ااا؛ ألن في ااه إض ا ار ار بهم ااا‪ .‬فك ااذلك الح ااال بالنس ابة لك اال ح ااق‪ ،‬ف ااإن ال اادين أص اابح‬

‫‪-83-‬‬
‫واجااب األداء بعااد مطالبااة الغرماااء‪ ،‬فااالتبرع بعااد ذلااك إض ارار بالاادائن‪ ،‬وتقااديم للنفاال علااى‬
‫الواجب فال ينفذ في حق الدائنين‪.‬‬

‫فأحمد رحمه هللا أخذ النص في التبرع مع حاجااة الوالاادين وعماام الحكاام والعلااة فيااه‪ ،‬فجعلااه‬
‫شامال لكل تبرع يضر بشخص له على المتبرع حق واجب‪.‬‬

‫وقد التزم الشافعي ذلك المنهج في االستدالل فقاارر فااي حااديث منااع فضاال الماااء ليمنااع بااه‬
‫الكااأل‪ ،‬فااإن الحااديث وإن جاااء فااي واقعااة خاصااة هااي منااع الماااء‪ ،‬فااإن الشااافعي قااد عممااه‪،‬‬
‫فقال‪" :‬والنهي عن منع الماء ليمنع به الكأل الذي هااو ماان رحمااة هللا عااام يحتماال معنيااين‪:‬‬
‫أحدهما أن ما كان ذريعة إلى منع ما أحل هللا لم يحل‪ ،‬وكذلك ما كااان ذريعااة إلااى إحااالل‬
‫ما حرم هللا"‪ .‬قال الشافعي‪" :‬فإن كان هذا هكذا ففي هذا مااا يثباات أن الااذرائع إلااى الحااالل‬
‫والحرام تشبه معاني الحالل والحرام"‪( .‬األم ‪)272 / 3‬‬

‫فإن نص الحديث إنمااا ورد فااي المنااع ماان الماااء ليمنااع بااه الكاأل‪ ،‬فعماام الشااافعي حكاام هااذا‬
‫الحديث‪ ،‬وجعل كاال ذريعااة إلااى محاارم ح ارمااا‪ ،‬فمنااع الكااأل حارام ألنااه منااع لفضاال هللا الااذي‬
‫جعله للناس عامة‪ ،‬والمنع ماان فضاال الماااء ذريعااة إلااى منااع هااذا الحااالل‪ ،‬أو حصااول هااذا‬
‫الحرام‪ ،‬فمنع منه‪ ،‬ثاام قلنااا بااأن كاال ذريعااة إلااى الحااالل أو الحارام‪ ،‬فهااي فااي معنااي الحااالل‬
‫أو الحرام‪ ،‬وكذلك فعل أحمد في الحديث الااذي رواه فااي التباارع مااع حاجااة الوالاادين‪ ،‬عممااه‬
‫في كل من تبرع وعليه واجب‪ ،‬فإن تبرعه ال ينفذ في حق صاحب الحق إذا كااان يتضاارر‬
‫به‪ ،‬وبعد ذلك طبق هذا األصل على كل نازلة جديدة يراد معرفة حكمها‪.‬‬

‫وواضااح أن هااذه الواقعااة ال تشااارك الواقعااة التااي حكاام الاانص فيهااا فااي عااين العلااة‪ ،‬ولاايس‬
‫المراد أن ينقاال إليهااا عااين الحكاام الااذي فااي الواقعااة المنصوصااة‪ ،‬وإنمااا همااا ياادخالن تحاات‬
‫مقص ااد ش اارعي واح ااد‪ ،‬ويش ااتركان ف ااي ج اانس المص االحة‪ ،‬وج اانس الحك اام‪ ،‬فالمص االحة ف ااي‬
‫الواقعة الجدياادة‪ ،‬والواقعااة المنصااوص عليهااا‪ ،‬متغااايران‪ ،‬ولكنهمااا ماان جاانس واحااد‪ ،‬والحكاام‬
‫ف ااي الواقع ااة الجدي اادة والواقع ااة المنصوص ااة متغايرت ااان‪ ،‬ولك اان يجمعهم ااا ج اانس واح ااد‪ ،‬فف ااي‬

‫‪-84-‬‬
‫الواقعة المنصوصة‪ ،‬لم ينفذ التصرف في حااق الوالاادين‪ ،‬وفااي الواقعااة الجدياادة لاام ينفااذ فااي‬
‫حا ااق الا اادائنين‪ ،‬والمصا االحة ها ااي حمايا ااة حا ااق الوالا اادين فا ااي األولا ااى‪ ،‬وحا ااق الا اادائنين فا ااي‬
‫الثانية‪،‬ويمكن أن يطبااق فااي عالقااة البنااك اإلسااالمي بعمالئااه المتعسارين فااي دفااع ديااونهم‪،‬‬
‫ثم يوجهون أموالهم في غير سداد هذه الديون في أمور ال تلزمهم‪.‬‬

‫المقصد التاسع‬

‫رجوع من أدو واجبا عن الغير إذا تعذر إذن الغير‬

‫عرض المقصد والتمثيل له‪:‬‬

‫من أدى واجبا عن غيره دون إذنه فله الرجوع بما أنفق إذا تعذر ذلااك اإلذن‪ .‬وهااذا مقصااد‬
‫شاارعي أخااذ معناااه ماان عاادة نصااوص وجملااة أدلااة‪ ،‬وقااد تصاارف الشااارع علااى وفقااه وفاارع‬
‫األحكام بناء عليه‪ ،‬فكان محكما في كل نازلة أو واقعااة جدياادة لاايس لهااا فيهااا بعينهااا نااص‬
‫حكم للشارع‪.‬‬

‫ومن المصالح الجزئية التي تدخل تحت هذا المقصود الشرعي ما يأتي‪:‬‬

‫‪ .1‬إذا قضى عنه ديناً واجبا بغير إذنه فله الرجوع… وهو المذهب‪ ،‬عند الحنابلة‪.‬‬
‫‪ .2‬ومنها لو اشترى أسي اًر مسلماً ًّا‬
‫حر من أهل دار الحرب ثاام أطلقااه أو أخرجااه إلااى دار‬
‫اإلسااالم فلااه الرجااوع عليااه بمااا اشااتراه بااه س اواء أذن لااه أم لاام يااأذن‪ ،‬ألن األسااير عليااه‬
‫افتداء نفسه ليتخلص من األسر‪ ،‬فإذا فداه غيره فقد أدى عنه واجباً ورجع به عليه‪.‬‬
‫‪ .3‬ومنها نفقااة الزوجااات واألقااارب والبهااائم إذا امتنااع ماان يجااب عليااه النفقااة فااأنفق علاايهم‬
‫غيره‪.‬‬
‫ومنها نفقة اللقطة حيواناً كان أو غيره مما يحتاج في حفظه إلى مؤنة وإصالح‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫ومنها إنفاق أحد الشريكين على المال المشترك مع غيبة اآلخر أو امتناعااه‪ ،‬ومنهااا‬ ‫‪.5‬‬
‫لو قضى أحد الورثة الدين عن المياات فإنااه يرجااع علااى بقيااة الورثااة كاال بقاادر نصاايبه‪.‬‬

‫‪-85-‬‬
‫وهك ااذا نج ااد أن الحنابل ااة اعتب ااروا ه ااذا األص اال الكل ااي‪ ،‬وحكم اوا ف ااي ك اال م ااا تحق ااق في ااه‬
‫مناطااه م اان الف ااروع غياار المنص ااوص عليه ااا حكم ااً يحق ااق ه ااذه المصاالحة‪ ،‬ويلب ااي تل ااك‬
‫الحاجة‪.‬‬

‫دليل المقصد ‪:‬‬

‫حديا ااث "ال اارهن يرك ااب بنفقت ااه إذا ك ااان مرهون ااا‪ ،‬ول اابن ال اادر يش اارب بنفقت ااه إذا ك ااان مرهون ااً‬
‫……… وفااي هااذا يقااول اباان القاايم بعااد ذكاار هااذا الحااديث‪ ( :‬إعااالم المااوقعين ‪392/3‬‬
‫)‪.‬‬

‫((إنه إذا أنفق المرتهن على الرهن صارت النفقة دينا علااى الاراهن‪ ،‬ألنااه واجااب أداه عنااه‪،‬‬
‫ويتع ّس ار عليااه اإلشااهاد علااى ذلااك كاال وقاات واسااتئذان الحاااكم‪ .‬فأجاااز لااه الشااارع اسااتيفاء‬
‫دينه من ظهر الرهن ودره‪ ،‬وهذه مصلحة محضة لهما))‪.‬‬

‫وبااذلك يكااون الفقااه اإلسااالمي قااد ساابق القاوانين الوضااعية فااي التوصاال إلااى نظريااة اإلثاراء‬
‫دون ساابب التااي طهاارت فااي الفقااه الغربااي واضااحة المعااالم فااي أواخاار القاارن التاسااع عشاار‬
‫عندما قررتااه محكمااة الاانقض الفرنسااية ( وذلااك فااي حكميهااا الصااادرين فااي ‪ 15‬يونيااة ساانة‬
‫‪ 6 ،1892‬مارس ‪ ،) 1915‬وأصبح قانوناً بعد ذلك‪.‬‬

‫ومضاامون نظريااة اإلثاراء دون ساابب كمااا قررتااه المادتااان ‪ 180 ،179‬ماان القااانون الماادني‬
‫المصري أن "كل شخص‪ ،‬ولو غير مميز‪ ،‬يثري دون سبب مشااروع علااى حساااب شااخص‬
‫آخر‪ ،‬يلتزم في حدود ما أثرى به‪ ،‬بتعويض هذا الشخص عما لحقه من خسارة"‪.‬‬

‫والمقصااود باااإلثراء كاال منفعااة ماديااة أو أدبيااة تقااوم بالمااال يحصاال عليهااا المثااري‪ ،‬س اواء‬
‫أكااان ذلااك فااي صااورة مااال يكساابه أم فااي صااورة خسااارة يتجنبهااا‪ ،‬فوفاااء الاادين إث اراء ألنااه‬
‫أنقااص ماان الجانااب الساالبي لذمااة الماادين‪ ،‬وإنقاااذ األسااير ماان األساار فائاادة معنويااة رجعاات‬
‫إليه‪.‬‬

‫‪-86-‬‬
‫ويجااب أن يكااون هناااك افتقااار ماان جانااب الشااخص الااذي يطالااب بااالتعويض‪ ،‬وذلااك بااأن‬
‫يكون قد دفع ماالً أو أدى خدمة كانت هي الساابب فااي إثاراء أو نفااع الطاارف اآلخاار‪ ،‬فأمااا‬
‫إذا لاام يخساار شاايئاً‪ ،‬فااال يرجااع بشاايء؛ فالنظريتااان إذن متحاادتان فااي الجملااة‪ ،‬وإن كاناات‬
‫هناك بعض اختالفات فااي تحقيااق مناااط هااذه النظريااة فااي الفقااه اإلسااالمي عنهااا فااي الفقااه‬
‫الوضعي‪ ،‬ولهذا المقصود الشرعي دور هام في المؤسسات المالية اإلسالمية حيااث يمكاان‬
‫المؤسس ااات المالي ااة م اان مطالب ااة المتع اااملين معه ااا ب ااالتعويض إذا أث ااروا عل ااى حس ااابها ول اام‬
‫يمكن إرجاع هذه المطالبة إلى نص خاص‪.‬‬

‫المقصد العاشر‬

‫النيابة الشرعية في أداء الواجبات‬

‫مضمون المقصد ودليله‪:‬‬

‫أخذ الحنابلة من حااديث صاااحب النخلااة التااي امتنااع ماان بيعهااا أو هبتهااا لصاااحب األرض‬
‫الااذي تضاارر ماان دخولااه أرضااه‪ ،‬وإذن النبااي صلللى هللا عليلله وسلللملصاااحب األرض بقلااع‬
‫الشجرة‪ ،‬وقوله لااه إنمااا أناات مضااار مقصاادا شاارعيا مضاامونه أن كاال ماان وجااب عليااه بااذل‬
‫شاايء فااامتنع من ااه فااإن إذنااه يس ااقط أو يجب اره الح اااكم علااى هااذا اإلذن‪ ،‬وب ااذلك صااار ه ااذا‬
‫أصاالً كليااً ومصاالحة شاارعية شااهد لهااا الشااارع باالعتبااار‪ .‬وإذا كااان األماار كااذلك فااإن كاال‬
‫مصلحة جزئية تعتبر فرداً من أفراد هذه المصلحة الكلية يحكم عليهااا بهااا‪ ،‬وتفاارع األحكااام‬
‫على أساسها‪.‬‬

‫تطبيقات هذا المقصد‪:‬‬

‫‪-87-‬‬
‫ومن ذلك‪ :‬وضع الجار الخشب على جدار جاااره‪ ،‬إذا لاام يضاار بااه‪ ،‬وقااد نااص أحمااد علااى‬
‫عدم اعتبار إذنه في ذلك‪ .‬ومنها حج الزوجة الفاارض‪ ،‬ونااص أحمااد علااى أنهااا ال تحااج إال‬
‫بإذنااه‪ ،‬وأن ااه لاايس ل ااه منعه ااا‪ ،‬فعلااى ه ااذا يجب اار علااى اإلذن له ااا‪ ،‬ومنه ااا أخااذ فاض اال الك ااأل‬
‫والماااء ماان أرضااه‪ ،‬هاال يقااف جاواز الاادخول إلااى األرض علااى إذنااه أم يجااوز باادون إذنااه‪،‬‬
‫وإذا استأذن فلاام يااأذن سااقط إذنااه‪ .‬ومنهااا بااذل الضاايافة الواجبااة إذا امتنااع منهااا جاااز األخااذ‬
‫ماان مالااه‪ ،‬وال يعتباار إذنااه‪ .‬ومنهااا إذا طلااب منااه القساامة التااي تلزمااه اإلجابااة إليهااا‪ ،‬يجباار‬
‫علااى ذلااك‪ .‬ومنهااا إذا امتنااع ماان اإلنفاااق علااى بهائمااه فإنااه يجباار علااى اإلنفاااق أو البيااع‪.‬‬
‫ومنهااا الموص ااى بعتق ااه إذا امتن ااع ال اوارث ع اان عتق ااه أعتق ااه الح اااكم‪ .‬ومنه ااا إذا أت اااه الغ اريم‬
‫بدينااه الااذي يجااب عليااه قبضااه فااأبى أن يقبضااه‪ ،‬قااال يقبضااه الحاااكم‪ ،‬وتبا أر ذمااة الغاريم ‪,‬‬
‫(انظر القواعد البن رجب ص ‪)32‬‬

‫فهذه فروع ونوازل ال يؤخذ حكمها من نص لفظاً‪ ،‬وال من معقول نص بطريق القياس‪،‬‬
‫ولكن هذا الحكم موافق لقصد الشارع‪ ،‬وقد أملته مصلحة مالئمة لجنس تصرف الشارع‪.‬‬
‫وهي داخلة تحت جنس اعتبره الشارع في الجملة بغير دليل معين‪.‬‬

‫الفصل الثاني‬

‫مقاصد الشريعة في المجال االقتصادي وفي عمل المؤسسات المالية‬

‫اإلسالمية‬

‫المبحث األول‪ :‬في المجال االقتصادي‬

‫تعود هذه التطبيقات إلى حفظ المااال باعتباااره أحااد المقاصااد الشاارعية الكليااة‪ ،‬وحفااظ المااال‬
‫قد يكون من جهة الوجود‪ ،‬وقد يكااون ماان جهااة العاادم‪ .‬وهااذه التطبيقااات تعااد مقاصااد تابعااة‬
‫ترجع إلى المقصد الكلي وهو حفظ المال‪ ،‬ويدخل تحتهااا فااي نفااس الوقاات وقااائع وجزئيااات‬

‫‪-88-‬‬
‫ال تنحصاار‪ .‬وسااوف أكتفااي بااذكر نماااذج لهااذه المقاصااد التابعااة مااع بيااان ماانهج اسااتنباطها‬
‫وطريقة االستدالل بها على ما ال نص فيه بعينه من الوقائع والنوازل‪.‬‬

‫المقصد األول‬

‫وجوب العمل واإلنتاج‬

‫ماان مقاصااد الشاريعة وجااوب العماال واإلنتاااج‪ ،‬وهااذا الوجااوب لاام يؤخااذ ماان نااص واحااد‪ ،‬وال‬
‫من دليل معين‪ ،‬باال أخااذ معناااه ماان عاادة نصااوص وجملااة أدلااة تفيااد فااي مجموعهااا القطااع‪،‬‬
‫فقااد أماار هللا ساابحانه عباااده بالمشااي فااي مناكااب األرض‪ ،‬وجعلااه ساابباً لألكاال ماان الاارزق‪.‬‬
‫فقال سبحانه‪ " :‬فامشوا في مناكبها وكلوا من ر قه" (الملك ‪ .)15‬وأمرهم ساابحانه باالنتشااار‬
‫فااي األرض البتغاااء الفضاال‪ .‬فقااال ساابحانه‪ " :‬فووإذا قضوويب الصووالة فانتشووروا فووي األرض‬
‫وابتغوا من فضوول هللا " ( الجمعاة ‪ .)10‬وفااي الحااديث "مااا أكاال أحااد طعامااً قااط خيا اًر ماان أن‬
‫( أخرجاه البخااري‬ ‫يأكل من عمل يده‪ .‬وإن نبي هللا داود عليه السالم كان يأكل من عمل يااده"‬
‫‪ .‬وفي الحديث " ألن يأخذ أحاادكم حبلااه فيااأتي بحزمااة الحطااب علااى ظهاره فيبيعهااا خياار‬ ‫)‬

‫لااه ماان أن يسااأل الناااس أعطااوه أو منعااوه"‪ .‬وفااي الحااديث " إن الصاادقة ال تحاال لغنااي وال‬
‫وقااد قااال عماار باان الخطاااب‬ ‫( أخرجااه أحمااد وأبااو داود والترمااذي والنسااائي واباان ماجااه)‪.‬‬ ‫لااذي مارة ساوي"‬
‫رضااي هللا عنااه‪ :‬ال يقعااد أحاادكم عاان طلااب الاارزق وهااو يقااول اللهاام ارزقنااي‪ ،‬وقااد علاام أن‬
‫السماء ال تمطر ذهباً وال فضة‪ .‬وفي الحديث‪" :‬ما من مساالم ياازرع زرعااً أو يغاارس غرسااً‬
‫( متفق عليه )‪.‬‬ ‫فيأكل منه إنسان أو بهيمة أو طير إال كان له به صدقة"‬

‫فهااذه األدلااة وغيرهااا كثياار تاادل بمجموعهااا علااى وجااوب العماال وكسااب الاارزق‪ ،‬وأنااه طاعااة‬
‫وعبادة‪ ،‬والقعود عن الكسب معصية‪.‬‬

‫‪-89-‬‬
‫وفوق ذلااك فااإن العماال والكسااب ضااروري لحفااظ المااال ماان جانااب الوجااود‪ :‬إذ باادون العماال‬
‫ال يكااون هناااك مااال‪ ،‬وحفااظ المااال ماان جانااب الوجااود مقصااود للشااارع كحفظااه ماان جانااب‬
‫العدم‪.‬‬

‫ومما يحقق قصد الشارع في وجوب العمل وحفز العاملين عليه أنه جعل للعامل ثمرة‬
‫جهده وناتج عمله‪ ،‬بحيث يكون حرمانه من ذلك بغير حق مخالفاً لقصد الشارع‪.‬‬

‫وحق الملكية يدخل تحت هذا المقصد‪ ،‬فقد منح الشارع المالااك حااق االختصاااص الحاااجز‬
‫لملكااه‪ ،‬بمعنااى أن للمالااك دون غي اره أن يسااتمتع بملكااه بالتصاارف واالنتفاااع واالسااتغالل‪،‬‬
‫طالما كانت أسباب الملك مشااروعة وكااان اسااتخدام المالااك لحقااه موافقااً لمقاصااد الشاريعة‪،‬‬
‫وأدى الحقوق الواجبة عليه في ملكه‪ ،‬وقد منااع الشااارع حرمااان المالااك ماان ملكااه بساارقة أو‬
‫غصب أو إتالف أو غير ذلك‪.‬‬

‫والحماي ااة المق ااررة لح ااق الملكي ااة تش اامل مل ااك عناص اار المل ااك الثالث ااة‪ ،‬مل ااك الرقب ااة أي‬
‫العين وملك اليد‪ ،‬أي الحيازة وملك المنفعة‪ .‬فال يجااوز حرمااان المالااك ماان عااين ملكااه‪ ،‬وال‬
‫م اان حيازت ااه وإدارت ااه بنفس ااه‪ ،‬وال م اان االنتف اااع ب ااه‪ .‬فه ااذه كله ااا مناقض ااة لقص ااد الش ااارع ف ااي‬
‫حماي ااة المل ااك الن اااتج ع اان العم اال‪ ،‬أو غيا اره م اان أس ااباب المل ااك المش ااروعة‪ ،‬ول ااذلك ع اادت‬
‫التصرفات التالية مناقضة لهذا المقصد إذا تمت خارج الحدود التي قررتها الشريعة‪.‬‬

‫التأميم‪:‬‬ ‫‪.1‬‬

‫الت ااأميم ه ااو قي ااام الدول ااة بن اازع ملكي ااة المش ااروعات الخاص ااة ونقله ااا إل ااى ملكي ااة الدول ااة أو‬
‫المجتمع‪ ،‬مع تعويض صاحب المشروع أو عدم تعويضه‪ ،‬وهااو يناااقض قصااد الشااارع فااي‬
‫أص اال حماي ااة الملكي ااة الخاص ااة‪ ،‬ف ااال يج ااوز إال ف ااي الح اااالت الت ااي ت اادخل تح اات مقص ااود‬
‫شاارعي آخاار‪ ،‬أي مصاالحة شاارعية راجحااة وفق ااً لنظريااة التاارجيح بااين المصااالح الشاارعية‪.‬‬
‫ويمكاان إجاراء االسااتدالل بمقصااد الشااارع فااي حفااظ المااال علااى منااع التااأميم‪ ،‬بااأن يقااال أن‬

‫‪-90-‬‬
‫حفظ المال وما يترتااب عليااه ماان حااق العاماال فااي ناااتج عملااه‪ ،‬وهااو الملااك مقصاد شاارعي‪،‬‬
‫وعااام اسااتقرائي فيجااري فااي االحتجااج بااه مجاارى العمااوم اللفظااي‪ ،‬غياار أن العمااوم اللفظااي‬
‫يفيد الظاان عنااد بعااض األصااوليين‪ ،‬أمااا العمااوم االسااتقرائي فإنااه يفيااد القطااع عنااد جماايعهم‪،‬‬
‫وإذا كان األمر كذلك‪ ،‬فال يعارض هذا المقصد دليل ظنااي‪ ،‬باال ال بااد ماان دخااول التااأميم‪،‬‬
‫إذا تقارر فااي بعااض الوقااائع‪ ،‬تحاات مقصااود شاارعي آخاار أعلااى درجااة ماان هااذا المقصااود‪،‬‬
‫ويجااب التنبيااه إلااى أن المقصااد الشاارعي‪ ،‬كحفااظ المااال وإن كااان كليااا قطعيااا فااإن تطبيقااه‬
‫على بعض النوازل والوقائع مثل التأميم يكون جزئيا ظنيا محل اجتهاد‪.‬‬

‫‪ .2‬نزع الملح للمنفعة العامة‪:‬‬

‫ناازع الملكيااة مناااقض فااي األصاال لقصااد الشااارع فااي حفااظ المااال وحمايااة حااق المالااك فااي‬
‫ملكااه‪ ،‬وهااو مقصااد قطعااي كمااا تقاادم‪ .‬أمااا إذا كااان ناازع الملااك داخاالً تحاات مقصااد شاارعي‬
‫آخار‪ ،‬كنزعه للمنفعة العامة‪ ،‬كبناء مسجد أو توسعة طريق‪ ،‬أو بناء مصاانع تشااتد الحاجااة‬
‫إل ااى إنتاج ااه‪ ،‬ج اااز ذل ااك ألن المقاص ااد الش اارعية م ارت ااب يا اوازن بينه ااا وي ااتم الت اارجيح عن ااد‬
‫التعارض بناء على قواعد الترجيح بين المقاصد الشرعية‪.‬‬

‫‪ .3‬الحراسة والتحفظ‪:‬‬

‫إن مقص ااد الش ااارع ف ااي حفا اظ الم ااال م اان جه ااة الع اادم‪ ،‬وحماي ااة ح ااق المال ااك ف ااي ملك ااه ال‬
‫يقتض ااي من ااع االعت ااداء عل ااى ع ااين الم ااال أو منفعت ااه فق ااط‪ ،‬وه ااو م ااا يتمث اال ف ااي الس اارقة أو‬
‫الغصااب أو التااأميم وناازع الملااك‪ ،‬باال يقتضااي منااع فاارض الح ارسااة والااتحفظ‪ :‬ألنهااا تح اارم‬
‫المالك من حقااه فااي حيااازة مالااه‪ ،‬ووضااع يااده عليااه وإدارتااه واسااتثماره بنفسااه‪ .‬ذلااك أن حااق‬
‫الملكية الذي قصد الشارع حمايته يشمل ملك الرقبة أي العين ذاتها‪ ،‬وملك المنفعااة وملااك‬
‫اليد‪ ،‬أي الحيازة بقصد إدارة المال كما ذكرنا‪.‬‬

‫‪-91-‬‬
‫وقااد أفتااى علماااء األصااول بج اواز تضاامين الصااناع مااا يتلااف بأيااديهم ماان الساالع‪ ،‬ولااو لاام‬
‫يثباات صاااحب الساالعة التعاادي أو التقصااير فااي حقهاام‪ ،‬تطبيقااا لمقصااد حفااظ المااال‪ .‬ومنااع‬
‫الحراسة والتحفظ يدخل تحت مقاصد حفظ المال من باب أولى‪.‬‬

‫وقااد يمنااع المالااك ماان التصاارف فااي ملكااه لمصاالحة شاارعية تاادخل تحاات مقصااود الشااارع‪،‬‬
‫وذل ااك كمن ااع الم اادين المفل ااس م اان التص اارف ف ااي مال ااه‪ ،‬حماي ااة لمص االحة ال اادائنين‪ ،‬ومن ااع‬
‫الصغير من التصرف لمصلحة نفسه‪ ،‬والحجر علااى الساافيه لحفااظ المااال ماان هااذا القبياال‪،‬‬
‫فقااد قااال تعااالى‪ " :‬وال تؤت ووا السووفهاء أم ووالكم التووي جعوول هللا لكووم يامووا وار قوووهم فيهووا‬
‫‪.‬‬ ‫( النساء‪) 5 :‬‬ ‫واكسوهم وقولوا لهم قوال معروفا"‬

‫وهذه كلها تطبيقااات للمقاصااد الشاارعية والموازنااة والتاارجيح بااين المصااالح المتعارضااة وهااي‬
‫محاال اجتهاااد‪ .‬وقااد منااع أبااو حنيفااة ماان الحجاار علااى الساافيه‪ ،‬حمايااة لحريتااه فااي التصاارف‬
‫فااي ملكااه‪ ،‬باعتب ااار هااذه الحري ااة راجعااة إل ااى حفااظ الاانفس وحف ااظ الاانفس مق اادم علااى حف ااظ‬
‫الم ااال‪ ،‬فا اامتنع الحج اار عن ااده‪ ،‬وخالف ااه غيا اره ف ااي ذل ااك ألن حف ااظ مال ااه مص االحة ض اارورية‬
‫محققة في حين أن مساس الحجر بحرية السفيه مصلحة كمالية غير محققة‪.‬‬

‫‪ .4‬الضمان‪:‬‬

‫لقااد قاارر الشاااطبي أن حفااظ المااال علااى قساامين‪ :‬حفظااه ماان جانااب الوجااود‪ :‬وذلااك بشاارع‬
‫األحكااام التااي توجااب العماال واالسااتثمار والتنميااة‪ .‬ألنهااا توجااد المااال وتنميااه‪ ،‬وحفظااه ماان‬
‫جان ااب الع اادم‪ ،‬أي بش اارع األحك ااام الت ااي تمن ااع إتالف ااه وتفويت ااه عل ااى ص اااحبه وحرمان ااه م اان‬
‫ممارسة سلطات المالك على ملكه‪ ،‬وذلك كالسرقة واإلتالف والغصب‪.‬‬

‫وقااد شاارع هللا للساارقة حااد القطااع‪ .‬زيااادة علااى ضاامان المااال المسااروق عنااد الجمهااور‪ .‬لمااا‬
‫تتضاامنه الساارقة زيااادة علااى ساالب المااال‪ ،‬ماان هتااك الحاارز‪ ،‬أي دخااول المكااان المسااروق‬
‫منه‪ ،‬واالطالع على العورات‪ ،‬وألن السرقة تتم خفية فيشااق علااى مالااك المااال حمايااة مالاه‬

‫‪-92-‬‬
‫وطلااب الغااوث‪ .‬أمااا الغصااب فلاايس فيااه حااد مقاارر‪ ،‬باال عقوبااة تعزيريااة يقاادرها اإلمااام أو‬
‫يطبقها القضاء‪ ،‬وذلااك ألنااه يااتم فااي العلاان وأمااام الناااس‪ .‬فااال هتااك فيااه للحاارز‪ ،‬وال اطااالع‬
‫على العورات‪ ،‬وألنه يمكن فيه النجدة وإنقاذ المال‪.‬‬

‫والمقصود بوجوب الضمان أن الغاصب يصير مسئوال عن ضاامان المااال المغصااوب منااذ‬
‫لحظة غصبه‪ ،‬أي وضع يده عليه دون إذن الشرع أو رضا مالكه‪ ،‬فيجب عليه رده ديانااة‬
‫وقضاء‪ ،‬فإذا تلف أو هلك‪ ،‬ولو كان بسبب ال يد له فيه‪ ،‬فهو ضامن لقيمته‪.‬‬

‫ولقد شاع في عبارات الفقهاء أن يد الغاصب يد ضمان‪ ،‬بمعنااى أنااه يضاامن هااالك المااال‬
‫المغصوب وتلفه‪ ،‬ولو لم يتعد عليه‪ ،‬ولاام يقصاار فااي حفظااه‪ ،‬وذلااك فااي مقابلااة يااد األمانااة‪،‬‬
‫وهي يد الشخص الذي يحوز مال غيره بإذن الشرع أو موافقة المالك‪ ،‬فإنه ال يضمن هااذا‬
‫الم ااال إال إذا ك ااان هالك ااه وتلف ااه بس اابب تعدي ااه أو خيانت ااه أو تقص اايره ف ااي الحف ااظ‪ ،‬وعل ااى‬
‫مالك المال أن يقدم اإلثبات على هذا التعدي أو التقصااير‪ .‬ومثااال يااد األمانااة‪ :‬يااد المااودع‬
‫لديه والمستأجر‪ ،‬والمضارب والشريك والمرتهن والوكياال فااي االسااتثمار‪ ،‬وبالجملااة كاال ماان‬
‫حاز ماااالً لغياره بااإذن الشاارع أو رضااا صاااحب المااال‪ .‬وذلااك أن الرضااا معتباار فااي التنااازل‬
‫ع اان أح ااد عناص اار المل ااك أو كله ااا‪ ،‬فل ااه أن يتن ااازل للغي اار ع اان مل ااك الع ااين‪ ،‬أو ع اان مل ااك‬
‫المنفع ااة‪ ،‬أو ع اان مل ااك الي ااد‪ ،‬وه ااو وض ااع الي ااد عل ااى الم ااال لحفظ ااه واالنتف اااع ب ااه واس ااتثماره‬
‫لحين رده إلى صاحبه‪.‬‬

‫ولقد طبق جمهور الفقهاءهذا األصل على ضمان إتالف المنافع‪ ،‬وهي نازلااة جدياادة لاايس‬
‫فيهااا نااص حكاام للشااارع بخصوصااها‪ ،‬فماان غصااب دا اًر ولااو لاام يسااكنها أو أرض ااً ولااو لاام‬
‫يزرعها غرم أجرتها لمالكها‪ .‬إذ الضمان يشمل األعيان والمنافع عند جمهور الفقهاء‪.‬‬

‫وتطبيقااً لهااذا األصاال أفتااى فقهاااء الشاريعة بااأن يااد األمانااة قااد تصااير يااد ضاامان إذا امتنااع‬
‫األمين عن رد العين إلى المالك بعد انتهاء اإلذن‪ .‬فالمستأجر أو الوديااع أو المضااارب أو‬
‫الشاريك إذا امتنااع عاان رد العااين بعااد انتهاااء عقااد اإلجااارة أو المضاااربة أو الشاراكة أو بعااد‬

‫‪-93-‬‬
‫طلب المالك صارت يده بعااد االمتناااع يااد ضاامان بعااد أن كاناات ياد أمانااة‪ ،‬ويضاامن العااين‬
‫والمنافع إذا هلكت أو تلفت بدون فعله تطبيقا ألصل حفظ المال‪.‬‬

‫ولق ااد أفت ااى بع ااض مت ااأخري الحنابل ااة ب ااأن الغاص ااب لا ارأس م ااال التج ااارة‪ ،‬أي الم ااال ال ااذي‬
‫خصصا ااه مالكا ااه للتجا ااارة كا ااأموال البنا ااوك اإلسا ااالمية‪ ،‬ال يضا اامن رأس الما ااال فقا ااط‪ ،‬وإنما ااا‬
‫يضمن العائد الذي حققه من استثماره لهذا المااال‪ ،‬ويظهاار أنااه يضاامن أيضااا مااا فوتااه ماان‬
‫عوائااد وأرباااح علااى صاااحبه‪ ،‬إذا أمسااكه ولاام يسااتثمره‪ ،‬قياس ااً علااى ماان غصااب أرض ااً فلاام‬
‫يزرعه ااا‪ ،‬أو دا اًر فل اام يس ااكنها‪ ،‬فإن ااه يض اامن قيم ااة المن ااافع المفوت ااة‪ ،‬بج ااامع أن ه ااذه كله ااا‬
‫أصول مخصصة لالستثمار‪ ،‬وليساات لالسااتعمال والقنيااة‪ ،‬ويمكاان الرجااوع إلااى عائااد المثاال‬
‫أو ربااح المثاال فااي البنااك المضاارور أو فااي النظااام المصاارفي اإلسااالمي كلااه‪ ،‬أي متوسااط‬
‫عوائد االستثمار في البنوك اإلسالمية وذلك عنااد تقاادير قيمااة التعااويض‪ ،‬فااي حالااة تفوياات‬
‫المنافع على صاحب رأس المال‪.‬‬

‫ويمك اان تطبي ااق ه ااذا األص اال عل ااى المض اااربة‪ ،‬إذا كان اات مح ااددة الم اادة أو كان اات لص اافقة‬
‫واحاادة‪ ،‬ولاام ياارد المضااارب رأس المااال وحصااة رب المااال ماان ال اربح بعااد انتهاااء الماادة أو‬
‫تصفية الصفقة‪ .‬ومضى الوقت الالزم للتنضيض؛ أي تحويل أعيان المضاااربة إلااى نقااود‪.‬‬
‫أو كاناات المضاااربة غياار محااددة الماادة وطلااب رب المااال فسااخها‪ ،‬وتنضاايض أصااولها فلاام‬
‫يفعل المضارب دون عذر‪ .‬وأبقااى رأس المااال واألرباااح المحققااة عنااده‪ .‬ففااي هااذه الحاااالت‬
‫تتحول يد المضارب إلى يد ضمان‪ ،‬بعد أن كانت يااد أمانااة‪ ،‬ويصااير فااي حكاام الغاصااب‪:‬‬
‫ألنه يضع يده علااى مااال الغياار باادون إذن الشاارع‪ ،‬أو رضااا المالااك‪ ،‬فيضاامن األصاال‪ :‬أي‬
‫مااا كااان يجااب عليااه رده لاارب المااال‪ ،‬ماان رأس مااال وحصااته ف اي ال اربح المحقااق‪ ،‬أي أنااه‬
‫يضمن األرباح والعوائد التي حققهااا أو التااي كااان يمكاان أن يحققهااا‪ ،‬لااو أنااه اسااتثمر المااال‬
‫واسااتمر فااي المضاااربة‪ ،‬فهااذا يحقااق قصااد الشااارع فااي حفااظ المااال‪ ،‬وحمايااة الملااك‪ ،‬ولاايس‬
‫داخالً في الربا‪ :‬ألن ضمان منافع األعيان ليست رباً‪ ،‬وال أكال لمال الغير بالباطل‪.‬‬

‫‪-94-‬‬
‫ومم ااا ي اادخل تح اات ذل ااك تض اامين المض ااارب والش اريك والوكي اال ف ااي االس ااتثمار رأس الم ااال‬
‫المسااتثمر وأرباحااه التااي أظهرتهااا د ارسااة الجاادوى التااي قاادمها المضااارب والش اريك والوكياال‬
‫في االسااتثمار‪ ،‬مااا لاام يثباات كاال ماانهم أن خسااارة رأس المااال أو عاادم تحقااق الاربح المتوقااع‬
‫درسااة الجاادوى والاادخول فااي العقااد الااذي تساالم رأس المااال‬
‫كانت لظااروف جاادت بعااد تقااديم ا‬
‫على أساسه‪ ،‬وأنه لم يكن له يد في هذه الظروف الحادثة ولاام تكاان لااه القاادرة علااى توقعهااا‬
‫أو تالفي آثارها‪.‬‬

‫فااالحكم األصاالي أن هاؤالء ماان طائفااة األمناااء‪ ،‬واألمااين ال يضاامن مااا هلااك أو تلااف تحاات‬
‫يااده إال إذا أثباات مالااك المااال تعاادي األمااين أو خطااأه أو تقصاايره أو مخالفتااه لشااروط عقااد‬
‫المضاربة أو المشاركة أو الوكالة‪ ،‬إال أنه تطبيقااا لمقصااد حفااظ المااال كااان عاابء اإلثبااات‬
‫عل ااى األم ااين‪ ،‬أي أن علي ااه ه ااو أن ااه يثب اات الق ااوة الق اااهرة أو الس اابب األجنب ااي وإال تحم اال‬
‫الضاامان لارأس المااال والاربح المتوقااع‪ ،‬ماان باااب مااا قالااه علااي رضااي هللا عنااه‪( :‬ال يصاالح‬
‫الناس إال ذلك)‪.‬‬

‫المقصد الثاني‬

‫الخراج بالضمان والغنم بالغرم‬

‫ه ااذا مقص ااد ش اارعي‪ ،‬وأص اال كل ااي أخ ااذ معن اااه م اان ع اادة نص ااوص وجمل ااة أدل ااة تفي ااد ف ااي‬
‫مجموعه ااا القطا ااع‪ .‬وق ااد سا ااارت أحك ااام الشا اريعة علا ااى وفق ااه‪ ،‬وفا اارع الفقه اااء علا ااى أساسا ااه‬
‫األحكااام‪ ،‬فهااو إذن أصاال صااحيح‪ ،‬يبنااى عليااه‪ ،‬ويرجاع إليااه فااي اسااتنباط أحكااام مااا لاام ياارد‬
‫فيه بعينه حكم من الوقائع الحادثة والنوازل الجديدة‪.‬‬

‫فقد نهى النبي صلى هللا عليه وسلمعن بيااع مااا لاام يقاابض وعاان ربااح مااا لاام يضاامن‪ ،‬ونهااى‬
‫عن بيع الطعام قبل قبضه‪ .‬وقااال لماان سااأله عاان حكاام بيااع اإلباال قباال شارائها‪" :‬ال تبااع مااا‬
‫ليس عندك" ( أخرجه أحمد وأبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجه)‪ ،‬وأحاال الشااارع البيااع وحاارم والربااا‪،‬‬

‫‪-95-‬‬
‫ألن م اان يش ااتري ويبي ااع يتحم اال مخ اااطر تجارت ااه أي اله ااالك والتل ااف والخس ااارة‪ ،‬والمق اارض‬
‫بفائاادة ال ضاامان عليااه‪ ،‬باال تقااع تبعااة الهااالك والتلااف والخسااارة وانخفاااض األسااعار علااى‬
‫المقترض‪.‬‬

‫وتطبيق هذا األصل يقتضي أن العائد أو الربح على رأس المااال أي الغاانم ال يحاال إال إذا‬
‫كااان صاااحب رأس المااال قااد عرضااه للمخاااطرة‪ ،‬أي عرضااه للغاارم‪ .‬فااإذا كااان رأس المااال‬
‫مض اامونا عل ااى م اان أخ ااذه‪ .‬كم ااا ف ااي حال ااة الق اارض‪( ،‬ف ااإن المقت اارض يج ااب علي ااه رد مبل ااغ‬
‫القرض في جميع األحاوال‪ .‬ويتحماال وحااده تبعااة هالكااه وتلفااه ونقصااه وخسااارته‪ ،‬ولااو كااان‬
‫ذلك بسبب ال يد له فيه‪ )،‬فإن رب المال المقرض يسااتحق أرسااماله فقااط دون زيااادة‪ ،‬وكاال‬
‫عائااد أو ربااح‪ ،‬أي غاانم تحقااق‪ ،‬فهااو لماان حاااز المااال واسااتثمره‪ ،‬ألنااه يتحماال تبعااة هالكااه‬
‫وخسارته‪ ،‬أي كان عليه غرمه‪ ،‬فيجب أن يكون له غنمه‪.‬‬

‫وأصاال الخاراج بالضاامان واضااح فااي هااذا المعناى‪ ،‬فااالخراج هااو العائااد أوالاربح أو الغلااة أو‬
‫الريع‪ ،‬والضمان هو التعرض للمخاطر أي تحمل تبعة الهالك والتلف والخسارة‪ ،‬وقد ربااط‬
‫الشارع بينهما‪ ،‬أي أن الخراج ال يحل إال في مقابل تحماال الضاامان‪ ،‬والمقصااود بالضاامان‬
‫ها ااو احتما ااال الضا اامان‪ ،‬ولا اايس حقيقتا اة‪ .‬فالتجا ااارة‪ ،‬أي الشا اراء بقصا ااد البيا ااع تطبيا ااق لها ااذا‬
‫األص اال‪ ،‬ألن المش ااتري يض اامن م ااا اش ااتراه‪ ،‬وعلي ااه وح ااده تق ااع تبع ااة هالك ااه وخس ااارته‪ ،‬ألن‬
‫الم ااال يهلا ااك أو يخس اار علا ااى مل ااك صا اااحبه‪ ،‬وقا ااد ال يهل ااك الما ااال ف ااي الواقا ااع وال تتحقا ااق‬
‫خس ااارته‪ ،‬ولك اان طبيع ااة المعامل ااة أي البي ااع والشا اراء وص اافتها الش اارعية تقتض ااي التع اارض‬
‫لمخاطر الهالك والخسارة‪ ،‬ولذلك جاز له أن يبيع بربح‪.‬‬

‫وفي عقااود الربااا‪ ،‬يتحماال المقتاارض وحااده الضاامان والغاارم‪ .‬فهااو يلتاازم باارد رأس المااال إلااى‬
‫المقاارض‪ ،‬باال وزيااادة محااددة مضاامونة أيضااا‪ ،‬بصاارف النظاار عاان هااالك المااال‪ ،‬أو تلفااه‬
‫وخسااارته‪ ،‬أي بصاارف النظاار عاان نتااائج المشااروع الااذي اسااتثمر فيااه رأس المااال‪ .‬ولااذلك‬
‫كان اشتراطه للغنم وإن قل غير جائز‪ ،‬فليس له حق في أية زيااادة علااى رأس المااال‪ ،‬لاائال‬

‫‪-96-‬‬
‫يجتمااع لااه الخاراج مااع عاادم الضاامان‪ .‬وهمااا ال يجتمعااان‪ ،‬فإمااا أن يختااار الضاامان فيعطااي‬
‫المااال قرض ااً حساانا دون فائاادة‪ ،‬وإمااا أن يختااار الخ اراج‪ ،‬فيعطيااه مضاااربة مااثالً‪ ،‬فيسااتحق‬
‫الحصااة المتفااق عليهااا ماان ال اربح‪ ،‬ويتحماال ضاامان مالااه‪ ،‬أي تبعااة هالكااه وخسااارته التااي‬
‫تحدث دون تعدي المضارب أو خطئه أو تقصاايره‪ ،‬فاسااتحقاق الخاراج وتحماال الضاامان ال‬
‫يفترقان في المعاملة الواحدة‪ ،‬و العبرة بطبيعة العقد‪.‬‬

‫والعبا ارة ف ااي تطبي ااق ه ااذا األص اال بالمقاص ااد والمع اااني‪ ،‬ال بالص اايغ والص ااور وال باأللف اااظ‬
‫والمباني‪ ،‬فإذا سمى المقرض عقد القرض مضاربة واشااترط عائاادا ازئاادا علااى رأس المااال‪،‬‬
‫ساواء كااان هااذا العائااد مبلغااً معينااً‪ ،‬أو نساابة ماان رأس المااال أو حتااى ماان الاربح‪ ،‬واشااترط‬
‫مع ذلك على صاحب المشااروع الااذي أعطاااه المااال مضاااربة ضاامان رأس المااال أو العائااد‬
‫المشترط أو هما معاً‪ ،‬دخل في باب الربا‪ ،‬وكان مناقضااا لقصااد الشااارع فااي أن الخاراج ال‬
‫يكااون إال فااي مقاباال الضاامان‪ ،‬وأن الغاانم ال يحاال إال فااي مقاباال الغاارم‪ .‬وعلااى ذلااك فعقااد‬
‫المض اااربة ال يص ااح إال إذا كا ااان الغ اارم والضا اامان عل ااى رب الما ااال‪ ،‬أي يتحم اال مخا اااطر‬
‫االسااتثمار فااي حاادود مااا قدمااه ماان رأس مااال‪ .‬وال يصااحح ذلااك اشااتراط حصااة ماان ال اربح‬
‫لرب المال‪.‬‬

‫وبالمثل لو اشترط رب المال الضمان على نفسه‪ ،‬أو على األقل لم يشترط الضاامان علااى‬
‫المضااارب‪ ،‬ولكنااه اشااترط لنفسااه مبلغااً محاادداً أو نساابة ماان رأس المااال‪ ،‬ال ماان ال اربح‪ ،‬أو‬
‫نسبة من الربح مضمونة على المضارب‪ ،‬أو غير محددة عند التعاقااد‪ ،‬بااأن تاارك تحدياادها‬
‫ل اارب الم ااا ل‪ ،‬أو حت ااى للمض ااارب أو غيرهم ااا بع ااد التعاق ااد‪ ،‬أو نس اابة مح ااددة عن ااد التعاق ااد‪،‬‬
‫ولك اان المض ااارب ال يف ااتح حس ااابات مس ااتقلة للمض اااربة‪ ،‬وال يعل اان ميزاني ااة حقيقي ااة لألرب اااح‬
‫والخسااائر‪ ،‬وحصااة رب المااال ماان األرباااح‪ ،‬فااإن المضاااربة تبطاال فااي هااذه الصااور كلهااا‪،‬‬
‫لمناقضتها لقصااد الشااارع فااي وجااوب العلاام بمحاال التعاقااد‪ ،‬واشااتراك رب المااال والمضااارب‬
‫فا ااي ال ا اربح‪ ،‬وال يعلا اام حا اادوث ال ا اربح‪ ،‬وال مقا ااداره وال حصا ااة رب الما ااال فيا ااه‪ ،‬إال بإمسا اااك‬

‫‪-97-‬‬
‫حسااابات مسااتقلة وإعااالن ميزانيااة أرباااح وخسااائر فااي فت ارات دوريااة متفااق عليهااا فااي عقااد‬
‫المضاربة‪.‬‬

‫وعلم المتعاقدين بمحل التعاقد عند العقد مقصود شرعي وأصل كلي لضمان الرضااا الااذي‬
‫هااو أساااس صااحة العقااود‪ .‬قااال تعااالى‪ " :‬وال تووأكلوا أم ووالكم بيوونكم بالباطوول إال أن تكووون‬
‫تجووارة عوون توراض موونكم" ( البقارة‪ .)188 :‬وقااال صلللى هللا عليلله وسلللم‪" :‬ال يحاال مااال اماار‬
‫مسلم إال بطيب نفس منه" ( أخرجه أحمد )‪ .‬والرضا بغير المعلوم ال يتصور‪.‬‬

‫المقصد الثالث‬

‫وجوب استثمار المال وتنميته‬

‫اسااتثمار المااال وتنميتااه مقصااود للشااارع بأدلااة تفااوق الحصاار‪ ،‬فهااو مقصااد شاارعي وأصاال‬
‫كلي وعام اسااتقرائي أخااذ معناااه ماان عاادة نصااوص وجملااة أدلااة تفيااد فااي مجموعهااا القطااع‪،‬‬
‫ولذا فإنه يرجع إليه في االجتهاد‪ ،‬وتستنبط األحكام في الوقائع الحادثة علااى وفقااه‪ ،‬ولااذلك‬
‫اتفق علماء المقاصد على أن اإلنتاج عبادة والتنمية فريضة واالستثمار واجب على الفاارد‬
‫والجماعة‪ ،‬ولقد كان منهج الشارع في تأكيد هذا األصل معج اًز‪ ،‬فإن األحكام التي شاارعها‬
‫تقااود بجملتهمااا إلااى عمليااة تنميااة شاااملة تحقااق الرفاهيااة والغنااى لألمااة‪ .‬وذلااك علااى النحااو‬
‫التالي‪:‬‬

‫أ‪ -‬رأينا أن العمل واجب شرعاً‪ ،‬لتحقيق مقاصد الشارع في حفظ المال‪ ،‬وهو حفظ من‬
‫جانب الوجود‪ ،‬والعمل يدر دخالً للعامل‪ ،‬ألنه ثمرة جهده وناتج عمله‪.‬‬
‫ب‪ -‬للمالك صاحب الدخل‪ ،‬بمقتضى الملك‪ ،‬حق االنتفاع بملكه وإنفاق دخله‪ ،‬ولكن‬
‫في حدود أحكام الشريعة التي توجب االقتصاد في اإلنفاق‪ ،‬وتمنع اإلسراف‬
‫والتبذير في الحالل‪ ،‬وتسد باب اإلنفاق كلية في الحرام‪ ،‬فالمكلف مهما عظم دخله‬

‫‪-98-‬‬
‫فهو مأمور باإلنفاق في حدود سد الحاجات المشروعة‪ ،‬دون ما زاد عليها‪ ،‬وهذا‬
‫يقود بدوره إلى االدخار لما زاد عن سد الحاجات المشروعة‪.‬‬
‫ج‪ -‬إذا توافر لدى المكلف سيولة تزيد عن حد اإلنفاق المشروع‪ ،‬فليس له حبسها عن‬
‫االستثمار‪ ،‬ألن حبسها يعد اكتنا اًز‪ ،‬وهو ممنوع بنص القرآن والسنة‪ ،‬وهو أيضا‬
‫مناف لقصد الشارع في وجوب التنمية لزيادة اإلنتاج‪ ،‬وزيادة اإلنتاج تحقق قصد‬
‫الشارع في إعداد القوة الالزمة لتمكين األمة من الوقوف في وجه األعداء‪ ،‬كما قال‬
‫تعالى‪" :‬وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة"(األنفال ‪ ،)60‬وقوة االقتصاد هي أساس‬
‫كل قوة‪.‬‬
‫د‪ -‬وإذا لم يجز كنز المدخرات فإن المكلف ال محالة يوجهها لالستثمار‪ ،‬ويسهم في‬
‫مشاريع التنمية‪ ،‬فاالدخار يعني في عرف الشرع االستثمار‪ ،‬وزيادة على ذلك فإن‬
‫المال المكتنز تؤدى زكاته كالمال المستثمر سواء بسواء‪ ،‬فيلزم المالك ‪ %2.5‬من‬
‫رأس المال‪ ،‬إذ الزكاة ليست ضريبة أرباح‪ ،‬بل ضريبة أرباح ورأس مال استثمر أم‬
‫لم يستثمر‪ .‬ولذلك فإن المال الذي ال يستثمر تأكله الصدقة‪ ،‬وهذا وازع قوي‬
‫للمدخرين الستثمار مدخراتهم‪.‬‬
‫ه‪ -‬والزكاة واجبة على عروض التجارة‪ ،‬وتشمل المشروعات التجارية والزراعية‬
‫والصناعية والتعدينية وغيرها‪ ،‬مما قصد منه االتجار والربح بتخصيص رأس مال‬
‫لشراء األصول الثابتة للمشروع‪ ،‬واستخدام الباقي كرأس مال عامل على تفصيل في‬
‫طريقة المحاسبة ووعاء الزكاة والمقدار الواجب وتقدر الزكاة بنسبة ‪ %2.5‬على‬
‫رأس المال والربح الناتج عنه‪ ،‬وبالتالي فإن أرباب المال عليهم أن يستثمروا أموالهم‬
‫أفضل استثمار وذلك في المشروعات التي تدر ربحاً يزيد عن ‪ %2.5‬من رأس‬
‫مالهم مضافاً إليه أرباح العام‪ ،‬ولذا كانت دراسات الجدوى من مكمالت مصلحة‬
‫حفظ المال‪ ،‬حتى يستثمر المال فيما يدر أعلى عائد بأقل درجة من المخاطر‪.‬‬

‫‪-99-‬‬
‫وهكذا يظهر من مجموع هذه األحكام أن االستثمار والتنمية مقصود للشارع راعاه في‬
‫تشريعه وفرع على وفقه األحكام‪.‬‬

‫المقصد الرابع‬

‫تحمل المالك مخاطر الملك‬

‫من مقاصد الشريعة العامة تحمل المالك لمخاطر ملكه في مقابل تمتعه بمغانم هذا‬
‫الملك ويظهر ذلك بوجه خاص في المضاربة‪ ،‬وذلك على النحو التالي‪:‬‬

‫‪ -1‬أن مالااك المااال ال ازئااد عاان حاجاتااه المشااروعة‪ ،‬إذا كااان قاااد ار ومااؤهال‪ ،‬أي لديااه الخبارة‬
‫في العمل بنفسه في ماله واستثماره لحسابه وجب عليه العمل فيه‪ .‬ويكااون العائااد كلااه لااه‪،‬‬
‫ألنه نماء ملكه من جهة‪ ،‬وناتج عمله من جهة أخرى‪ ،‬وفقا لمقاصد الشريعة فااي أن نماااء‬
‫المال يكون لمالك المااال‪ ،‬إذا لاام يكاان للغياار فيااه حااق‪ ،‬وإن للعاماال ثمارة عملااه " ماان عماال‬
‫صالحاً فلنفسه" ( فصلت ‪" ، )46‬لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت" ( البقرة ‪.) 286‬‬

‫ويتحمل رب المال وحده المخاطر في هذا االستثمار في حدود رأس ماله‪ ،‬فإذا هلااك مالااه‬
‫أو تلاف أو لحااق بااه خسااارة‪ ،‬فإنااه يتحماال وحااده تبعااة الهااالك والتلااف والخسااارة‪ ،‬إلن مالااك‬
‫المااال لااه غنمااه وعليااه غرمااه وفق ااً للقصااد الشاارعي‪ ،‬وهااو أن المااال يهلااك ويتلااف ويخساار‬
‫على ملك صاحبه‪ ،‬ما لم يكن هناك شخص آخر مسؤل عن هذا الهالك أو التلااف أوتلااك‬
‫الخسارة‪ ،‬وكذلك يتحمل العامل مخاطر عمله عند عدم الربح‪.‬‬

‫‪ -2‬إذا كااان صاااحب المااال غياار قااادر‪ ،‬أو غياار ارغااب‪ ،‬فااي العماال فيااه واسااتثماره بنفسااه‬
‫ألي سبب من األسباب‪ ،‬إما لنقص خبرته‪ ،‬أو النشغاله بعمل أهم‪ ،‬وجب عليااه أن يعطيااه‬
‫لغيره الستثماره أو أن يمكن غيره من العمل فيه‪ .‬وهذا مقصد من مقاصااد الشاريعة‪ .‬وذلااك‬
‫يكون على ثالثة أوجه‪:‬‬

‫‪-100-‬‬
‫أ‪ -‬أن ينشاائ‪ ،‬أو يقاايم مشااروعه االسااتثماري بنفسااه ماان مالااه‪ ،‬ويطلااب ماان غي اره أن ياادير‬
‫المشروع مقابل أجرة محدودة‪ ،‬وهي اإلدارة المأجورة‪ ،‬فالمشروع مملوك له‪ ،‬ونماااؤه وزيادتااه‬
‫وربحه له‪ ،‬وخسارته وتلفه وهالكه عليه‪ ،‬وفقاً لقصااد الشااارع فااي أن نماااء الملااك لصاااحبه‪،‬‬
‫وخس ااارته وتلفا اه وهالك ااه علي ااه‪ ،‬وك ااذلك الح ااال بالنس اابة للا اربح‪ ،‬أي النم اااء والغل ااة والزي ااادة‬
‫المتصاالة والمنفصاالة فهااي لااه‪ ،‬ألنهااا نماااء ملكااه‪ ،‬وعليااه أن ياادفع لألجياار أو الماادير مقاباال‬
‫اإلدارة‪.‬‬

‫ومقابل اإلدارة هنا هااو مبلااغ مقطااوع أو نساابة محااددة ماان رأس مااال المشااروع معلومااة عنااد‬
‫التعاق ااد‪ .‬أي عن ااد إبا ارام عق ااد العم اال‪ ،‬ويس ااتحقه العام اال أو األجي اار أو الم اادير ف ااي جمي ااع‬
‫األحوال بصرف النظر عن نتيجة االستثمار‪ ،‬أي خسارة أو ربااح المشااروع‪ ،‬وماان هنااا فااإن‬
‫األج اار يتمي ااز بميا ازتين‪ :‬إح ااداهما‪ ،‬أن ص اااحب المش ااروع يلت اازم بدفع ااه للم اادير ف ااي جمي ااع‬
‫األح اوال‪ ،‬بص اارف النظ اار ع اان نتيج ااة االس ااتثمار ف ااي المش ااروع ربح ااً أوخس ااارةً‪ ،‬فه ااو ل اايس‬
‫حصا ااة أو نسا اابة ما اان الا اربح‪ ،‬با اال ها ااو كما ااا يقا ااول الفقها اااء ديا اان مضا اامون فا ااي ذما ااة مالا ااك‬
‫المشروع‪ ،‬والثانية أنه معلوم للعاقدين عند التعاقد‪ ،‬أي عند إبرام عقد العمل‪.‬‬

‫ب‪ -‬أن يعطااي مالااه لغي اره مضاااربة علااى أساااس اقتسااام ال اربح الفعلااي المتحقااق ماان هااذا‬
‫المال بنسبة معلومة‪ ،‬أو بعبارة أخاارى علااى أن يكااون للمضااارب حصااة ماان ربااح المشااروع‬
‫أو النشاط‪ .‬وفي هذه الصيغة توجد عناصر أو خصائص ثالثة‪:‬‬
‫رأس المااال‪ ،‬قباال بدايااة المشااروع‪ ،‬والمشااروع بعااد قيامااه وتحااول النقااود إلااى أصااول‪،‬‬ ‫‪-1‬‬
‫مملوك لرب المال‪ ،‬وليس للمضارب‪ ،‬أي المدير المفااوض‪ ،‬حااق ملكيااة فيااه إال بمقاادار مااا‬
‫قد يكون قد ساهم فيه بنفسااه‪ ،‬بصاافته مضااارباً مأذونااً لااه فااي خلااط مالااه الخاااص ب أرساامال‬
‫المضاربة‪ ،‬وبمقدار حصته في الربح المتحقق‪ ،‬وهو القدر الزائد على رأس المال‪.‬‬
‫‪ -2‬بمقتضااى عقااد المضاااربة يتااولى المضااارب إدارة المشااروع واتخاااذ القا اررات االسااتثمارية‬
‫بنفسااه دون مشاااركة رب المااال‪ ،‬أي مال اك المشااروع‪ ،‬وهااذا حكاام أساسااي ماان أحكااام عقااد‬

‫‪-101-‬‬
‫المض اااربة‪ ،‬ب اال ه ااو مقتض ااى العق ااد‪ ،‬فاش ااتراط غي اار ذل ااك يبط اال عق ااد المض اااربة‪ ،‬كاش ااتراط‬
‫مشاركة رب المال في اتخاذ الق اررات فإنه يبطل عقد المضاربة‪.‬‬

‫وهذا هو الفرق بين الحالة األولى‪ ،‬حالااة اإلدارة المااأجورة‪ ،‬وحالااة اإلدارة المخاااطرة بحصااة‬
‫ااء علااى توجيهاتااه‪ ،‬ويتخااذ‬‫ماان الاربح‪ ،‬ففااي األولااى الماادير تااابع لمالااك المشااروع‪ ،‬ويعماال بنا ً‬
‫الق اررات االستثمارية نيابااة عنااه‪ ،‬وللمالااك اتخاااذ هااذه القا اررات بنفسااه‪ ،‬ولاايس للماادير إال مااا‬
‫فوض ااه إلي ااه المال ااك‪ ،‬وف ااي الثاني ااة الم اادير المض ااارب يس ااتقل باتخ اااذ الق ا اررات االس ااتثمارية‬
‫ويتحمل مخاطرها في حدود حصته من الربح‪.‬‬

‫‪ -3‬المااال أو المشااروع يعااد أمانااة فااي يااد الماادير المفااوض‪ ،‬أي المضااارب‪ ،‬ويااده عليااه يااد‬
‫أمانة‪ ،‬ويقصد الفقهاء بيد األمانة الحيازة المأذون بها من الشارع أو المالااك‪ ،‬فحااائز المااال‬
‫بساابب مشااروع ال يضاامن للمالااك فااي حالااة الهااالك والتلااف والخسااارة‪ ،‬إال إذا أثباات المالااك‬
‫تعدي حائز المال أو خيانته‪ ،‬أو تقصيره في الحفظ‪ ،‬أو خطأه البين في اتخاااذ القارار‪ ،‬أمااا‬
‫لو ثبت شيء من ذلك فهو ضااامن‪ ،‬أي مساائول عاان تعااويض الضاارر الناااتج عاان الهااالك‬
‫والتلااف والخسااارة‪ ،‬ويشااترك مااع المضااارب فااي هااذا الحكاام كاال ماان وضااع يااده علااى مااال‬
‫مملوك لغيره بسبب شرعي‪ ،‬أو بإذن الشارع‪ ،‬سواء كان ذلك لمصلحة المالك أو لمصاالحة‬
‫ح اائز المااال‪ ،‬وذلااك كالمسااتأجر والمااودع لديااه والمسااتعير‪ ،‬والم ارتهن علااى رأي الجمهااور‪،‬‬
‫وعام اال المزارع ااة والمغارس ااة‪ ،‬فها اؤالء يح ااوزون الم ااال ب ااإذن ص اااحبه بطري ااق ش اارعي‪ ،‬ف ااال‬
‫يضاامنون إال إذا ثباات علاايهم التعاادي‪ ،‬أي الخيانااة‪ ،‬أو التقصااير علااى النحااو السااابق‪ ،‬ذلااك‬
‫أن مالك المال قد اختارهم وارتضاهم ليكونوا أمناء على مالااه علااى مساائوليته‪ ،‬وكااان عليااه‬
‫أن يجتهد في اختيار األمين للتعامل معه‪ ،‬فان قصر في االختيار وادعااى أن هااالك مالااه‬
‫كااان نتيجااة خيانااة أو تقصااير األمااين فعليااه هااو أن يثباات ذلااك‪ ،‬ألنااه خااالف األصاال الااذي‬
‫أقاار بااه هااو نفسااه عناادما تعاماال مااع األمااين فااأودع لديااه أو أجاره مالااه‪ ،‬أو إرتهنااه عنااده أو‬
‫ضاربه عليه‪ .‬هذا وقصد الشارع أن األصل في الناااس األمانااة‪ ،‬والخيانااة خااالف األصاال‪،‬‬
‫وقد قواه تعامل المالااك معااه‪ ،‬وماان شااهد لااه األصاال كااان ماادعي عليااه‪ ،‬وماان جاااءت دعاواه‬

‫‪-102-‬‬
‫على خالف األصل فهو مدع تلزمه البينة‪ ،‬وقد تقدم أن نقل عبء اإلثبااات علااى األمااين‬
‫فااي دعااوى الهااالك والتلااف فااي حاااالت خاصااة‪ ،‬موافقااة لمقاصااد الشاريعة فااي حفااظ المااال‪،‬‬
‫وخصوصا ما يغاب عليه من األموال كما يقول المالكية‪ ،‬وذلك بعااد فشااو الكااذب والخيانااة‬
‫وضااعف ساالطان الاادين عل اى الفتااوى فكااان ه اؤالء بااذلك ماادعون‪ ،‬علاايهم البينااة‪ ،‬ال ماادعى‬
‫عليهم حتى يقال إنه ال يلزمهم غياار اليمااين‪ ،‬فهنااا تعااارض مقصاادان فتاارجح دخااول النازلااة‬
‫تحت احدهما اجتهادا ‪ ،‬ألن تحقيق مناط المقاصد وتطبيقهااا علااى الجزئيااات ظنااي يحتماال‬
‫االجتهاد واالختالف‪.‬‬

‫وحتااى األحناااف الااذين قااالوا بااان الم ارتهن يضاامن هااالك المااال المرهااون‪ ،‬فيسااقط ماان‬
‫دينه بمقدار ما هلك من الرهن‪ ،‬لم يؤسسوا ذلك على قاعاادة يااد األمانااة ويااد الضاامان‪ ،‬فلاام‬
‫يقول اوا بااأن يااد الم ارتهن يااد ضاامان كالغاصااب مااثال‪ ،‬وإنمااا أسسااوه علااى أن الاارهن اسااتيفاء‬
‫حكم ااي لل اادين المره ااون في ااه موق ااوف عل ااى ش اارط فاس ااخ‪ ،‬وه ااو قي ااام الم اادين بوف اااء ال اادين‪،‬‬
‫فينفسخ االستيفاء السابق‪ ،‬وإن لم يااوف الماادين الاادين وبيااع المااال المرهااون اسااتوفى الاادائن‬
‫منه‪ ،‬فان هلك المال المرهون قباال ذلااك فقااد اسااتوفى الاادائن دينااه بمقاادار مااا هلااك ماان هااذا‬
‫المال بصفة نهائية‪.‬‬

‫ويقابل يد األمانة يد الضمان‪ ،‬وتتحقق يد الضاامان فااي كاال شااخص يضااع يااده أو يسااتولي‬
‫علااى مااال مملااوك للغياار بادون ساابب أو مباارر شاارعي كالغاصااب‪ ،‬ويتحقااق الغصااب فااي‬
‫حالين‪:‬‬

‫أولهمووا‪ :‬أن يضااع يااده علااى المااال المملااوك للغياار باادون ساابب شاارعي‪ ،‬ماان أول األماار‪،‬‬
‫فتكون يده عليه يد ضمان منذ لحظااة اسااتيالئه علياه‪ ،‬وتسااتمر يااده كااذلك يااد ضاامان حتااى‬
‫يرد المال إلى صاحبه‪ ،‬فااإن هلااك أو تلااف عنااده ضاامنه لصاااحبه ولاو كااان هالكااه أو تلفااه‬
‫بسبب ال يد له فيه‪.‬‬

‫‪-103-‬‬
 ‫وثانيهما‪ :‬أن تكون يده يد أمانة ثم تتحول إلى يد ضمان برفضه إرجاع المال لصاحبه‬
‫بعد انتهاء مدة العقد فيصير ضامنا بعد أن كان أمينا‪.‬‬

‫والغصب حرام بإجماع المجتهدين‪ ،‬والغاصب ملتزم برد المال المغصوب إلى مالكه‪ ،‬فاإن‬
‫لم يفعل اختيا ار أجبر على ذلك قضاء‪ ،‬ونفذ حكم القضاء بالقوة‪ ،‬فإن تلااف المااال أو هلااك‬
‫بيااده ضاامن للمالااك مثلااه أو قيمتااه‪ ،‬والتااالف أم اران‪ :‬إمااا العااين نفسااها‪ ،‬كهاادم الاادار ومااوت‬
‫الفرس أو احتراق السيارة‪ ،‬وهنا يجب ضمان العين‪ ،‬أي دفع قيمة المثل‪.‬‬

‫وإم ااا المنفع ااة‪ :‬كم اان غص ااب أرض ااا زراعي ااة أو دا ار للس ااكنى‪ ،‬فإن ااه يض اامن عن ااد جمه ااور‬
‫الفقه اااء قيم ااة م ااا فوت ااه عل ااى المال ااك م اان من ااافع بقيمته ااا أي أج ارة المث اال‪ ،‬وس اواء اس ااتعمل‬
‫الغاصااب المااال المغصااوب أو لاام يسااتعمله‪ ،‬كماان غصااب دا ار فلاام يسااكنها أو أرضااا فلاام‬
‫يزرعهااا أو دابااة فلاام يركبهااا فإنااه يضاامن‪ ،‬أي يغاارم قيمااة مااا فوتااه علااى المالااك ماان منااافع‪،‬‬
‫وذلك على أساس أجرة المثل‪.‬‬

‫وهذا كله يدخل تحت قصد الشارع فااي حفااظ المااال‪ ،‬فهااي مقاصااد تابعااة للمقصااد األصاالي‬
‫ومتفرعة عليه‪ ،‬والقصد التابع هااو مااا يتحقااق بااه القصااد األصاالي‪ ،‬أو مااا ال يتحقااق القصااد‬
‫األصلي إال به‪ ،‬أو كان مكمالً للقصد األصاالي‪ ،‬أي مكمااال ومساااعدا علااى تحقيااق القصااد‬
‫األصلي‪ ،‬ويسمى مصلحة تكميلية أو حاجية‪ ،‬فالحفظ للمال يحتاااج لهااذه األحكااام‪ ،‬وإن لاام‬
‫تبلااغ الحاجااة إليهااا مبلااغ الضاارورة بحيااث يفااوت قصااد الشااارع‪ ،‬ويضاايع المااال تمامااا بعاادم‬
‫اتباع هذا الحكم‪.‬‬

‫وهناااك تطبيااق حااديث فااي حااال غصااب رءوس األم اوال المخصصااة للتجااارة واالسااتثمار‪،‬‬
‫فاألصاال أن غصااب النقااود يوجااب رد المثاال دون زيااادة‪ ،‬حتااى ال تاادخل فااي دائ ارة الربااا‪،‬‬
‫ولا ااذلك كانا ات فوائا ااد التا ااأخير منافيا ااة أو مناقضا اة لقصا ااد الشا ااارع‪ ،‬ولكا اان بعا ااض متا ااأخري‬
‫الحنابلا ااة أفتا اوا باعتبا ااار غاصا ااب رأس الما ااال المخصا ااص لالسا ااتثمار أو التجا ااارة غاصا اابا‬
‫بحسب قصد الشارع‪ ،‬ويلزمه رد رأس المال‪ ،‬ورد ما فوته على المالاك ماان أرباااح متوقعااة‪،‬‬

‫‪-104-‬‬
‫أي أرباح المثل‪ ،‬وبالتااالي فااان انتهاات ماادة المضاااربة‪ ،‬أو صاافيت الصاافقة‪ ،‬أو كاناات غياار‬
‫مح ااددة بم اادة‪ ،‬وت اام تنضيض ااها وتص اافيتها‪ ،‬وج ااب عل ااى المض ااارب رد الم ااال لمالك ااه‪ ،‬وإال‬
‫ضمن المبلغ وضمن ربح المثاال بالنساابة المتعااارف عليهااا‪ ،‬إمااا لاادى رب المااال نفسااه كااأن‬
‫كان بنكا إسالميا‪ ،‬وإما متوسااط مااا تحققااه مجموعااة البنااوك اإلسااالمية ماان ربااح‪ ،‬واألفضاال‬
‫أن يحال ذلك إلى التحكيم ليحكم فيه بمقتضى الشرع‪.‬‬

‫المقصد الخامس‬

‫تحمل رب المال مخاطر االستثمار‬

‫يقتض ااي عق ااد المض اااربة اس ااتحقاق المض ااارب (الم اادير المف ااوض) حص ااته م اان ال اربح‪ ،‬أي‬
‫نس ا اابة م ا اان ال ا اربح‪ ،‬ه ا ااذه النس ا اابة يج ا ااب أن تك ا ااون مح ا ااددة معلوم ا ااة للعاق ا اادين‪ ،‬رب الم ا ااال‬
‫والمضااارب عنااد التعاق ااد‪ ،‬فااإذا ل اام يتحقااق ربااح ف ااال يسااتحق المض ااارب شاايئا‪ ،‬وإذا تحقق اات‬
‫خسارة يتحملها رب المال‪ ،‬ألن المشروع مملوك له‪ ،‬وخسارة المااال وتلفااه علااى مالكااه وفقااا‬
‫لقصااد الشااارع‪ ،‬فهااذه الحالااة والحالااة السااابقة تشااتركان فااي هااذا الحك ام‪ ،‬وهااو أن المشااروع‬
‫يهل ااك ويتل ااف عل ااى مل ااك المال ااك‪ ،‬فض اامانه علي ااه وخ ارج ااه ل ااه وفق ااا لقص ااد الش ااارع‪ ،‬وإنم ااا‬
‫استحق المضارب حصااته ماان الاربح بالعقااد مقاباال عملااه وجهااده‪ ،‬أي مقاباال اإلدارة واتخاااذ‬
‫الق اررات االستثمارية‪ ،‬والعقد هو الذي يميز بين هذه الحالة والحالة السابقة‪.‬‬

‫وحق اإلدارة‪ ،‬وفقا لمقاصد الشريعة في عقد المضاربة للمضارب وحااده‪ ،‬فهااو الااذي يتااولى‬
‫المض ااارب اإلدارة بنفس ااه أي بواس ااطة أجهزت ااه ف ااردا ك ااان أو ش ااركة‪ ،‬وه ااذا ف ااوق أن ااه ح ااق‬
‫للمضارب رتبه الشارع على عقد المضاربة فإنه واجب كذلك‪ ،‬بمعنااى أن االتفاااق علااى مااا‬
‫يخالفا ااه ينا ااافي قصا ااد الشا ااارع‪ ،‬ألنا ااه ينا ااافي مقتضا ااى العقا ااد‪ ،‬فلا ااو شا اارط رب الما ااال علا ااى‬
‫المض ا ااارب أن يش ا ااارك رب الم ا ااال ف ا ااي اإلدارة أو أن يس ا ااتقل بإص ا اادار بع ا ااض القا ا ا اررات‬
‫االسااتثمارية أو توقااف نفاااذ بعااض القا اررات علااى إجازتااه‪ ،‬كااان الشاارط باااطال كااذلك والعقااد‬
‫باطال لمخالفته لقصد الشارع المعبر عنه أحيانا بمقتضى العقد‪.‬‬

‫‪-105-‬‬
 ‫كيف يحافظ رب المال على مصالحه‬

‫وتحقيقا لقصد الشارع في المحافظة على حقوق رب المال‪ ،‬صاحب المشروع فااي عالقتااه‬
‫بالمض ااارب‪ ،‬فق ااد أعط ااى الش ااارع ه ااذا األخي اار ح ااق وض ااع الش ااروط الت ااي تحق ااق مص ااالحه‬
‫وتلب ااي حاجاتا ااه‪ ،‬وتحفا ااظ مالا ااه ف ااي عقا ااد المضا اااربة‪ ،‬وكا ااذلك الش ااروط التا ااي تكفا ااي لتقليا اال‬
‫مخاطره واستثماره في نشاط يدر أعلى عائد بأقل مخاطرة‪ ،‬وذلك بالنساابة لتحديااد المشااروع‬
‫ارس الم ااال‪ ،‬ول اارب‬
‫المع ااين أو النش اااط الخ اااص أو مجموع ااة م اان األنش ااطة‪ ،‬الت ااي يم ااول ب ا أ‬
‫المال أن يحدد مكان النشاط وطريقة الدفع مثال وغير ذلك من الشروط التااي ي ارهااا محققااة‬
‫لمص ا ااالحه‪ ،‬ول ا اايس ل ا ااه بع ا ااد ذل ا ااك أن يت ا اادخل ف ا ااي اإلدارة اليومي ا ااة‪ ،‬وال تتحق ا ااق مس ا اائولية‬
‫المضا ااارب إال إذا خا ااان أو قصا اار فا ااي المحافظا ااة علا ااى رأس الما ااال أو قصا اار فا ااي اتخا اااذ‬
‫الق اررات االستثمارية بشأنه أو خالف شرطا من شروط المضاربة‪.‬‬

‫المبحث الثاني‬

‫في مجال العمل المصرفي‬

‫عقد المضاربة‪:‬‬

‫يقوم تطبيق عقد المضاربة في الشريعة اإلسالمية في معظم جوانبه على رعاية مقاصد‬
‫الشريعة اإلسالمية‪ ،‬وليس على األدلة الجزئية في كل جانب من جوانب هذا التطبيق‬
‫لعدم وجود مثل هذه األدلة الجزئية‪ .‬وإليك بعض النماذج‪:‬‬

‫العلم برأس مال المضاربة‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫العلم بمحل التعاقد شرط في صحة العقد‪ ،‬وال يخرج عقد المضاربة عن هذا المبدأ‪ ،‬وهذا‬
‫العلم يجب أن يتحقق عند الدخول في العقد ال بعده‪ ،‬ومحل عقد المضاربة هو رأس‬
‫المال‪ .‬وفي حسابات االستثمار أو االدخار غير محددة المدة‪ ،‬ال يكون رأس مال‬

‫‪-106-‬‬
‫المضاربة معلوما عند التعاقد‪ ،‬ألن المودع يؤذن له في السحب واإلضافة بشروط معينة‪،‬‬
‫من هذه الحسابات خالل الفترة االستثمارية ؛ شه ار أو ثالثة أشهر أو سنة‪ ،‬وال يعرف‬
‫رأس مال المضاربة إال في نهاية الفترة االستثمارية عند حساب وتوزيع الربح بين البنك‬
‫المضارب ورب المال المودع‪ .‬ودليل جواز هذا هو المصلحة التي تتفق مع مقاصد‬
‫الشريعة في حفظ المال وتنميته وتيسير التعامل وتشجيعا لجمع المدخرات وتوجيهها‬
‫لالستثمار بطرق شرعية تخلصا من الربا المحرم الذي تقوم عليه وتمارسه البنوك‬
‫التقليدية‪ ،‬وهي مصلحة ضرورية يغتفر معها المحافظة على مصلحة العلم برأس مال‬
‫المضاربة عند التعاقد‪ ،‬أى الدخول في عقد المضاربة‪ .‬فهذه الجهالة أو الغرر عد يسي ار‬
‫غير مؤثر ألنه يئول إلى العلم في نهاية المضاربة فال يؤدي إلى النزاع‪.‬‬

‫‪ -2‬دخول وخروج مودعين في وعاء المضاربة‬

‫يجري العمل في البنوك اإلسالمية على دخول وخروج أرباب المال في المضاربة التي‬
‫يتعدد فيها رب المال‪ ،‬دون تنضيض‪ ،‬فعلي أو حكمي‪.‬‬

‫واألصل في المضاربة بين رب المال‪ ،‬واحدا أو أكثر‪ ،‬والمضارب أن تبدأ في نفس‬

‫الوقت وأن تستمر إلى نهاية مدتها دون دخول رب مال جديد أو خروج رب مال قديم‬
‫حتى يتم التنضيض والمحاسبة وتوزيع الربح‪ ،‬أي الزائد على رأس المال‪ ،‬وإذا أراد‬
‫الم ضارب أن يضارب لرب مال جديد‪ ،‬وأن يخلط رأس مال رب المال الجديد مع رأس‬
‫مال رب المال القديم‪ ،‬وجب عليه أن يقوم بتنضيض المضاربة األولى حتى يعلم ما سلم‬
‫من رأس مالها‪ ،‬والربح القابل للتوزيع منها‪ ،‬إن كان هناك ربح‪ ،‬ثم يدخل رأس مال‬
‫المضاربة الجديد على هذا األساس‪ ،‬وهذا هو ما استقر عليه فقه الشريعة بكل مدارسها‬
‫الفقهية‪ .‬فقد اتفق الجميع على وجوب التنضيض عند خروج أو دخول رب مال إلى عقد‬
‫المضاربة حتى يعلم رأس مال كل رب مال و يتم توزيع الربح والخسارة على أساسه بين‬
‫أرباب المال‪.‬‬

‫‪-107-‬‬
‫وقد بررت الضرورات العملية الخروج على هذا الحكم في مضاربة البنوك اإلسالمية‬
‫وذلك بقبول ودائع استثمارية جديدة تدخل وودائع قديمة تخرج من الوعاء االستثماري‬
‫(وعاء المضاربة) المشترك في كل لحظة من لحظات عمل البنك اإلسالمي دون‬
‫تنضيض فعلي أو حكمي‪ ،‬وبالتالي فإن كل مودع‪ ،‬وهو رب مال‪ ،‬يدخل ويخلط وديعته‬
‫بودائع من سبقه دون علم بقيمة هذه الودائع عند الدخول وعند الخروج‪ ،‬فقد يكون في‬
‫المضاربة في الودائع السابقة ربح أو خسارة‪ ،‬وقد أجاز فقهاء العصر ذلك الخلط دون‬
‫تنضيض‪ ،‬ولم يستندوا في هذا الجواز إلى نص معين أو دليل خاص‪ ،‬بل استندوا إلى‬
‫مقاصد الشريعة العامة وقواعدها أو أصولها الكلية الراجعة إلى حفظ المال من جانب‬
‫الوجود‪ ،‬وقرروا أن الخروج من الربا الذي تمارسه البنوك التقليدية أمر واجب‪ ،‬وال يمكن‬
‫الخروج من هذا الربا إال بقيام بنوك إسالمية تعمل على هذا األساس‪ ،‬ولجأوا إلى أصل‬
‫شرعي هو أن ما ال يتم الواجب إال به فهو واجب‪ ،‬وإلى قاعدة عامة مفادها وجوب دفع‬
‫المفسدة بارتكاب مفسدة أقل منها‪ ،‬وغير ذلك من األصول والقواعد التي تدخل تحت‬
‫مقاصد الشريعة العامة والخاصة‪.‬‬

‫‪ -3‬تو يع ربح المضاربة المشتركة بين أرباب مال متعددين سب أو ان الودائع‪:‬‬

‫األصل فى المضاربة التي يتعدد فيها رب المال أن يوزع الربح بين رب المال‪ ،‬واحدا أو‬
‫أكثر‪ ،‬والمضارب حسب االتفاق‪ ،‬ثم توزع حصة رب المال بين أرباب المال حسب‬
‫المبالغ التي شارك بها كل منهم من وقت الدخول في المضاربة حتى نهايتها بالتنضيض‬
‫والقسمة‪.‬‬

‫وقد أملت الضرورة العملية على البنوك اإلسالمية أن تقبل ودائع من مودعين متعددين‪،‬‬
‫في أوقات مختلفة‪ ،‬وبمبالغ مختلفة‪ ،‬ولمدد مختلفة‪ ،‬ثم توزع عليهم الربح كل فترة‬
‫استثمارية محددة‪ ،‬شهر أو ثالثة أشهر أو سنة مثال‪ ،‬وقد يوزع الربح على بعضهم في‬

‫‪-108-‬‬
‫نهاية مدة الوديعة التي تزيد عن الفترة االستثمارية التي يتم التنضيض الحكمي وتوزيع‬
‫الربح في نهايتها‪.‬‬

‫ولما لم تكن الحاجة ماسة إلى مثل هذا النوع من المضاربة‪ ،‬ولم تكن هناك مؤسسات‬
‫مالية تقبل رأس المال ( الودائع ) على هذا النحو فإن الفقهاء لم يتعرضوا لحكم هذا‬
‫النوع من المضاربة ولم يشغلوا أنفسهم به على هذا النحو من التحديد والتفصيل‪ ،‬وبيان‬
‫األدلة الجزئية لكل حكم أو حالة من هذه الحاالت‪.‬‬

‫ولقد أجاز فقهاء العصر هذا النوع من المضاربة‪ ،‬وإن لم يكن لديهم نص خاص أو‬
‫دليل مع ين على حكم كل حالة من حاالتها المذكورة‪ ،‬وذلك اعتمادا على مقاصد الشريعة‬
‫العامة ومصالحها الكلية‪ ،‬وتدرجوا من االستدالل بمقصد حفظ المال من جانب الوجود‪،‬‬
‫وهو مقصد كلي‪ ،‬إلى مقاصد تابعة تعود إلى هذا األصل‪ ،‬فقالوا إن جمع المدخرات‬
‫واستثمارها بالطرق الشرعية وصوال إلى التنمية وزيادة اإلنتاج يحقق القوة التي أمر هللا‬
‫بها في قوله تعالى" وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة "(األنفال ‪ )60‬وفي مقدمتها ومن‬
‫أهمها القوة االقتصادية‪ ،‬فكان جمع المدخرات واستثمارها على هذا النحو ولهذا الغرض‬
‫مقصوداً للشارع‪ ،‬ولما كانت األوضاع في البالد اإلسالمية ال تسمح بجمع المدخرات‬
‫وقبول الودائع ألي فرد أو شركة أو مؤسسة إال أن تكون بنكا يخضع لقانون البنك‬
‫المركزي في الدولة‪ ،‬كان ال بد من إنشاء بنك يقبل الودائع على النحو المتقدم‪ ،‬وقد نظم‬
‫فقهاء العصر طريقة استثمار هذه الودائع وتوزيع أرباح المضاربة في الفترة االستثمارية‬
‫المعينة بين البنك المضارب وبين المودعين الذين تختلف مبالغ ودائعهم ومدة إيداع هذه‬
‫المبالغ ووقت توزيع الربح على كل منها فأفتوا بضرب مبلغ كل وديعة في مدتها‪ ،‬ثم‬
‫أعطوا لكل وديعة وزنا معينا من حيث مبلغها‪ ،‬ومدة إيداعها‪ ،‬ووقت الحصول على‬
‫ربحها‪ ،‬وفعلوا مثل ذلك بحقوق المساهمين في البنك باعتباره مضاربا‪ ،‬مأذون له في‬
‫خلط ماله بمال المضاربة ثم أخذوا حاصل ذلك كله ووزعوا األرباح بناء عليه‪ ،‬باعتبار‬
‫ذلك محددا لمساهمة كل وديعة في تحقيق الربح الموزع‪ ،‬وقد ترتب على ذلك أن‬

‫‪-109-‬‬
‫صاحب وديعة المليون يأخذ وزناً أعلى‪ ،‬وبالتالي نسبة أعلى من الربح من صاحب‬
‫وديعة األلف وإن تساويا في مدة اإليداع ووقت الحصول على الربح‪ ،‬ومن أودع لمدة‬
‫سنة يأخذ ربحا يزيد عن ربح المودع لمدة ثالثة أشهر وإن تساويا في مبلغ الوديعة‬
‫ووقت الحصول على الربح‪ ،‬ومن رغب في الحصول على ربحه في نهاية مدة وديعته‬
‫وليس في نهاية كل فترة توزيع‪ ،‬فإن ربحه يزيد عمن يقبض ربحه في نهاية كل فترة‬
‫استثمارية وإن تساويا في مبلغ الوديعة ومدة اإليداع‪ ،‬وطبقوا نفس المعيار على مال‬
‫البنك المضارب الذي يخلطه بأموال المضاربة ويستثمره معه في وعاء استثماري‬
‫مشترك‪.‬‬

‫وظاهر أن هذه الحلول واألحكام ال يدل عليها نص معين وال دليل خاص يمكن إرجاعها‬
‫إليه بطريق مباشر أي يدل عليها بلفظه‪ ،‬وال حتى بطريق غير مباشر‪ ،‬أي يدل عليها‬
‫بطريق القياس على أصل معين‪ ،‬وإنما تجد سندها في مقاصد الشريعة العامة‬
‫ومصالحها الكلية وما تفرع منها أو بني عليها من مقاصد ومصالح جزئية ترجع كلها‬
‫إل ى حفظ المال من جانب الوجود بجمعه واستثماره والمساهمة به في تمويل خطط‬
‫التنمية بهدف زيادة االنتاج الذي هو مقصود للشارع بأدلة ال تنحصر‪ ،‬وساعدهم في‬
‫ذلك أنه ليس في هذه النوازل والحلول المقدمة لها دليل مانع من نص أو قياس‪.‬‬

‫‪ -4‬غرامات التأخير‪:‬‬

‫األصل أن المدين يجب عليه دفع مبلغ الدين عنااد حلااول أجلااه‪ ،‬والاادين إمااا أن يكااون دينااا‬
‫نقااديا كااثمن المبيااع وأجارة العااين المااؤجرة‪ ،‬ومبلااغ القاارض‪ ،‬وإمااا أن يكااون دينااا ساالعيا كاادين‬
‫الس االم ‪ .‬وق ااد ن ااص الفقه اااء عل ااى بع ااض اإلجا اراءات الت ااي يمك اان لل اادائن اتخاذه ااا إلجب ااار‬
‫المدين على الوفاء بالدين عند محله‪ ،‬ولكنهم ال يجيزون للدائن أن يتفااق مااع الماادين علااى‬
‫تأخير الدين مقابل زيادته ويعدون ذلك من قبيل الربا المحرم‪ ،‬كما أنهم ال يجياازون للاادائن‬

‫‪-110-‬‬
‫أن يطل ااب م اان القض اااء أن يحك اام لل اادائن عل ااى الم اادين ب ااالتعويض ع اان الت ااأخير ف ااي وف اااء‬
‫الدين‪.‬‬

‫وقد أجاز بعض مجتهدي العصر للدائن أن يطلب من المدين عند الدخول في العقد‬
‫الذي ينشئ الدين أن يتعهد بالتبرع بمبلغ محدد أو نسبة معينة من الدين في حالة‬
‫التأخير في سداده‪ ،‬ويحسب هذا المبلغ على أساس يومي ويسمون ذلك أحيانا " التزام‬
‫التبرع " ويسميه البعض " غرامة تأخير " ‪.‬‬

‫ويرى جمهور فقهاء العصر وجوب توجيه هذا التبرع إلى جهات البر وال يجيزون للدائن‬
‫أن يأخذ منه شيئا‪ .‬وترى قلة منهم جواز تعويض الدائن من هذا المبلغ عن المصروفات‬
‫واألضرار الفعلية التي لحقته من جراء تأخير المدين في الوفاء بالدين باإلضافة إلى‬
‫المصاريف والنفقات التي أنفقها في سبيل المطالبة به‪ ،‬ويتم التبرع بالباقي منه فقط‪ .‬وقد‬
‫اختلفت الممارسة في البنوك اإلسالمية في ذلك‪.‬‬

‫والذي أراه هو أن مقاصد الشريعة في حفظ المال من جانب العدم توجب على المدين أن‬
‫يعوض دائنه عن الضرر الفعلى الذي يلحقه من جراء تأخير المدين الملئ في الوفاء‬
‫بدينه دون عذر مقبول‪ ،‬وكذلك المصروفات الفعلية التي أنفقها في سبيل المطالبة بالدين‬
‫على أن يحكم بذلك القضاء أو التحكيم إذا لم يتفق الدائن والمدين على مقدار التعويض‬
‫بعد وقوع الضرر الناتج عن التأخير في السداد ال قبله‪ ،‬وذلك استدالال بمقصد حفظ‬
‫المال‪ ،‬ذلك أن مطل الغني ظلم يحل عرضه وعقوبته‪ ،‬والعقوبة تجوز بالمال‪ ،‬كما يجوز‬
‫دفع مبلغ العقوبة للمضرور‪ ،‬كما في قصة غلمان حاطب بن أبي بلتعة الذين نحروا ناقة‬
‫المزني وأكلوها بعد أن أجاعهم حاطب‪ ،‬فحكم عليه عمر بأن يغرم‪ ،‬مع قيمة الناقة‬
‫مثلها‪ ،‬غرامة توجع حاطب وأعطى القيمة والغرامة للمزني مالك الناقة‪.‬‬

‫واألمر الذي ال يجوز هو االتفاق بين الدائن والمدين في العقد الذي أنشأ الدين على‬
‫التزام المدين في غير حالة الصانع‪ ،‬بدفع زيادة على الدين مقابل التأخير في سداده‪،‬‬

‫‪-111-‬‬
‫ويسمى هذا التعويض عن الضرر المقدر مقدما‪ ( liquidated damage(،‬والذي يدفعه‬
‫المدين سواء أثبت الدائن وقوع ضرر أو خسارة أم لم يثبت‪ ،‬وبصرف النظر عن مقدار‬
‫الضرر الفعلي‪ ،‬بل ويدفع هذا التعويض وإن ترتب على عدم وفاء المدين بدينه وإخالله‬
‫بالتزاماته كسب للدائن‪ ،‬كأن يترتب على إخالل المدين فسخ عقد شرائه وعودة العين إلى‬
‫البائع وقد تضاعفت قيمتها السوقية‪ ،‬فإن للدائن مطالبته بعد ذلك بالتعويض المقدر‪،‬‬
‫وهو حرام قطعا‪.‬‬

‫ومقاصد الشريعة في حفظ المال تؤكد التزام المدين بتعويض الدائن عن مقدار‬
‫الضرر الفعلي الذي يترتب على تأخره في سداد دينه مع قدرته على وفائه عند األجل‪،‬‬
‫ذلك أن مطل الغني ظلم يحل عرضه وعقوبته‪ ،‬غير أن هذا التعويض يخضع لحكم‬
‫القاضي أوالتحكيم كما ذكرنا‪ ،‬وال يعطى للدائن من التعويض إال بمقدار ما ثبت من‬
‫ضرر فعلي‪ ،‬ويقوي هذا المقصد الشرعي دور المقاصد الشرعية في استنباط هذه‬
‫األحكام‪ ،‬إذ الظاهر أنه ليس في كل واقعة أو نازلة نص معين يدل على حكمها‪.‬‬

‫‪ -5‬فسخ عقد اإلجارة التمويلية‪:‬‬

‫صدر المعيار الشرعي لإلجارة التمويلية أو المنتهية بالتمليك‪ ،‬وتتكون األجرة في هذه‬
‫اإلجارة من عنصرين‪ :‬أحدهما ثابت‪ ،‬ويمثل جزءا من تكلفة هذا األصل المؤجر‪،‬‬
‫وثانيهما متغير‪ ،‬ويمثل نسبة من مبلغ التكلفة أو الرصيد الباقي منها أو مؤشر معين‬
‫(كالليبور)‪ .‬ويترتب على ذلك أن المستأجر يدفع أجرة تزيد على أجرة المثل‪ ،‬وقد قرر‬
‫المعيار أن للمؤجر الحق في فسخ هذه اإلجارة في حالة تخلف المستأجر عن الوفاء‬
‫بدين األجرة‪ ،‬وفي هذه الحالة فإن للمؤجر بصفته مالكا أن يسترد العين ويتصرف فيها‬
‫بتأجيرها لطرف ثالث أو ببيعها أو باستعمالها لنفسه‪ ،‬ويحتفظ بكل ما قبضه من األجرة‬
‫الثابتة ولو بلغت معظم قيمة األصل المؤجر‪ ،‬مع أنه من الواضح أن أقساط األجرة‬
‫الثابتة تعد جزءا من قيمة العين أي تكلفتها‪ ،‬بدليل أن األجرة المتغيرة تحسب على أساس‬

‫‪-112-‬‬
‫رصيد األجرة الثابتة‪ ،‬وليس هناك نص شرعي خاص يدل على هذا الحكم‪ ،‬بل دعت‬
‫إليه المصلحة المقصودة للشارع‪ .‬وهذه اإلجارة هي في نظر المجيزين لها من فقهاء‬
‫العصر‪ ،‬بديل شرعي لما يسمى في القانون الوضعي بالبيع التأجيري أو اإليجاري‪ ،‬وفيه‬
‫يبيع المالك العين بيعا موقوفا أو مضافا أو معلقا على وفاء المشتري بأقساط محددة‬
‫خالل فترة سميت بفترة اإلجارة‪ ،‬والشريعة ال تجيز هذا النوع من البيع‪ ،‬ألن البيع الشرعي‬
‫تترتب عليه آثاره فور انعقاده‪ ،‬وال يقبل اإلضافة إلى زمن مستقبل وال التعليق على شرط‪،‬‬
‫وهناك أحكام لإلجارة المنتهية بالتمليك ال تدل عليها بعينها نصوص شرعية بل كان‬
‫سندها قصد الشارع في الجملة منها‪:‬‬

‫وعد المؤجر ببيع العين المؤجرة بثمن رمزي أو بهبتها إلى المستأجر في نهاية مدة‬
‫اإلجارة إذا هو وفى بالتزاماته في عقد اإلجارة‪ ،‬ويمكن أن يهب المؤجر العين الى‬
‫المستأجر هبة مشروطة بوفائه بالتزاماته المترتبة على عقد اإلجارة‪ ،‬ودليله هو مقاصد‬
‫الشريعة الكلية أو الجزئية‪ ،‬وليس في هذه الوقائع واألحكام التي أعطيت لها نص حكم‬
‫للشارع‪ ،‬وإنما هو مجرد اجتهاد مبني على مقاصد الشريعة العامة ومصالحها الكلية‪.‬‬

‫‪ -6‬إجارة العين لبائعها إجارة منتهية بالتمليح مع وعد المستأجر بشراء هذه العين‬
‫في نهاية مدة اإلجارة بمثل الثمن الذي باعها به‪.‬‬

‫لقد ثار جدل بين فقهاء العصر حول حكم هذه المعاملة ونوقشت في عدة مؤتمرات‬
‫وندوات وحلقات عمل‪ ،‬وعرضت على الهيئات الشرعية للمؤسسات المالية اإلسالمية‪،‬‬
‫ورأى البعض حرمة هذه المعاملة وبطالنها‪.‬‬

‫وقد شبه هذا البعض هذه المعاملة بالقرض مع زيادة مقابل األجل‪ ،‬فالبنك اإلسالمي (‬
‫المشتري‪ /‬المؤجر للعين) في رأي هؤالء‪ ،‬قد أقرض مبلغ الثمن لمدة محددة هي مدة‬
‫(‬ ‫اإلجارة وتعهد المقترض (البائع ‪ /‬المستأجر للعين) برد هذا المبلغ نفسه مع زيادة‬
‫هي مقدار األجرة طوال مدة اإلجارة ) وأما عقدي البيع األول والثاني واإلجارة والوعد‬

‫‪-113-‬‬
‫بالشراء‪ ،‬فهي عقود صورية غير مقصودة للمتعاقدين والمقصود هو عقد القرض بفائدة‪،‬‬
‫واستدل هؤالء على هذا الرأي بأن طريقة إجراء المعاملة والقرائن التي تحف بها‪ ،‬دالة‬
‫على أن المقصود هو القرض بفائدة وهو يناقض قصد الشارع في تشريع عقد البيع‬
‫واإلجارة‪.‬‬

‫وصوره بعض هؤالء بأنه بيع عينة‪ ،‬أي بيعتين في بيعة‪ ،‬إحداهما بثمن حال‪ ،‬والثانية‬
‫بثمن م ؤجل أكثر منه‪ ،‬أما األولى فهى بيعة المتعامل للبنك بثمن حال يدفعه البنك للبائع‬
‫عند توقيع عقد البيع‪ ،‬وأما الثانية فهي بثمن مؤجل يدفعه المتعامل للبنك في نهاية مدة‬
‫اإلجارة عند توقيع عقد البيع الثاني‪ ،‬وأما الزيادة في هذا الثمن عن الثمن األول فتمثل‬
‫في مبلغ األجرة التي يدفعها المستأجر ‪.‬‬

‫وهذا استدالل خاطئ بمقاصد الشريعة في شقيه‪ ،‬فمخالفة قصد المكلف لقصد الشارع في‬
‫هذه المعاملة وكذلك البيعتان في بيعة المكونة لبيع العينة ليست ثابتة وذلك لألسباب‬
‫التالية‪:‬‬

‫أ – أن كال من عقدي البيع األول والثاني تترتب عليه آثاره وأحكامه الشرعية‪ ،‬من نقل‬
‫ملكية المبيع من البائع إلى المشتري وما يترتب على ذلك من انتقال مخاطر الملكية‪،‬‬
‫أي تبعة الهالك والتلف إليه‪ ،‬فإذا هلك المبيع في البيعة األولى كان هالكه على البنك‬
‫المشتري‪ ،‬وبالتالي تنتفي البيعة الثانية لهالك محلها‪ ،‬فال يسترد البنك ثمن البيعة الثانية‪،‬‬
‫ألنه ليس هناك بيعة ثانية في هذه الحالة‪.‬‬

‫ب – إذا قيل بأن الثمن الذي دفعه البنك يعد قرضا للمتعامل وليس ثمنا‪ ،‬فإن هذا يعني‬
‫أن البنك قد جمع بين العوضين‪ ،‬ملكية المبيع من جهة والثمن من جهة أخرى إذا اعتبر‬
‫الثمن قرضا واجب السداد في نهاية مدة اإلجارة ‪.‬‬

‫‪-114-‬‬
‫ج – ليس هناك بيعة ثانية بالمرة فالمتعامل الذي باع العين ثم استأجرها‪ ،‬لم يشتر‬
‫العين‪ ،‬ألن الشراء عقد يحتاج إلى إيجاب من أحد العاقدين وقبول من اآلخر بل وعد‬
‫بشرائها‪ ،‬وقد ال يتم هذا الشراء ألسباب عدة‪ ،‬منها هالك العين قبل نهاية مدة اإلجارة‪،‬‬
‫ومنها عدم رغبة البنك في االستفادة من هذا الوعد‪ ،‬ألن الوعد يلزم الواعد وحده‪.‬‬

‫د – وحتى في حالة رغبة البنك في الشراء فقد يرفض المتعامل الواعد تنفيذ وعده‪ ،‬وعند‬
‫ذلك ال يستحق البنك إال التعويض‪ ،‬وهو الفرق بين ثمن بيع العين في السوق والثمن‬
‫الموعود الشراء به‪ ،‬فالذي معنا إذن بيعة واحدة والوعد ليس بيعة وال بعض بيعة‪ ،‬ألنه ال‬
‫يرقى حتى إلى إيجاب من الواعد‪.‬‬

‫ها ‪ -‬إذا قيل بأن الثمن الذي اشترى به البنك العين من المتعامل يعد قرضا على‬
‫المتعامل وأن األجرة تعد زيادة على مبلغ القرض مقابل تأجيله إلى نهاية مدة اإلجارة‪،‬‬
‫فإن هذا القول يناقض األصول الشرعية نفسها‪ ،‬ومنها أصل الغنم بالغرم‪ ،‬والخراج‬
‫بالضمان‪ ،‬ذلك أن هذا الفرض الباطل يقود إلى القول بأن البنك باعتباره مالكا للعين‬
‫التي اشتراها يتحمل مخاطر هالكها وتلفها‪ ،‬ولكنه ال يستحق األجرة‪ ،‬فنكون أمام حالة‬
‫يتحمل فيها البنك ضمان العين أو غرمها دون أن يستحق خراجها وغنمها‪ ،‬وهو ينافي‬
‫مقاصد الشريعة‪.‬‬

‫ومن هنا كان االستدالل بمقاصد الشريعة العامة ومصالحها الكلية يحتاج إلى عمق في‬
‫الفهم وخبرة واسعة بمقاصد الشريعة ومعانيها‪ ،‬ودقة متناهية في تحقيق مناط هذه‬
‫المقاصد في الحوادث والنوازل التي ليس فيها نص حكم للشارع‪.‬‬

‫والذي أراه هو أن هذه المعاملة ال تخرج عن مقاصد الشريعة العامة‪ ،‬إذا ما أحسن‬
‫تطبيقها وترتب على هذا البيع واإلجارة األحكام التي رتبها الشارع عليها‪ ،‬أما إذا لم‬
‫تترتب هذه األحكام كان ت المعاملة حيلة باطلة‪ ،‬قصد منها تقديم عمل جائز في الظاهر‬
‫بقصد التوصل به إلى ما ال يجوز‪ ،‬ولعل رأي القائلين بتحريم هذه المعاملة يعتمد على‬

‫‪-115-‬‬
‫ما يجري عليه العمل من تطبيق خاطئ‪ ،‬فإذا كان هالك العين أو تكاليف صيانتها‬
‫األساسية أو ضرائبها أو أقساط تأمينها على المستأجر‪ ،‬أو كان الوعد بالشراء من جانب‬
‫المستأجر يقابله وعد آخر من جانب البنك المؤجر بالبيع‪ ،‬كانت المعاملة مخالفة لقصد‬
‫الشارع وكانت باطلة ومحرمة‪ ،‬والمرجع في هذه المسألة كما نرى ليس تعارض نصوص‬
‫شرعية تدل على حكم هذه الواقعة أو المعاملة بلفظها بطريق مباشر أو بمفهومها بطريق‬
‫القياس بل كان المحكم في ذلك هو المقاصد الشرعية‪.‬‬

‫‪ – 7‬التصرف في بضاعة السلم قبل بضها‪:‬‬

‫اختلف المجتهدون في حكم بيع بضاعة السلم وهي دين سلعي في ذمة البائع‪ ،‬قبل‬
‫قبض المشتري لهذه البضاعة‪.‬‬

‫فذهب بعض المالكية و اإلمام أحمد في رواية رجحها ابن تيمية وتلميذه ابن القيم إلى‬
‫جواز بيع بضاعة السلم إذا لم تكن طعاما إلى المدين بها‪،‬أي البائع‪ ،‬قبل قبضها‪ ،‬ثم‬
‫اختلفوا في تحديد الثمن‪ ،‬فالمالكية يشترطون عدم زيادة ثمن البيع على ثمن الشراء‪ ،‬وابن‬
‫تيمية وابن القيم‪ ،‬وهو رواية عن أحمد يشترطان عدم زيادة ثمن البيع عن ثمن المثل‪،‬‬
‫أي سعر السوق‪.‬‬

‫وخالف جمهور الفقهاء المالكية ومن معهم في هذا الحكم وقالوا بحرمة بيع بضاعة السلم‬
‫إلى المسلم إليه قبل القبض مطلقا‪ ،‬وقدموا بديال هو السلم الموازي‪ ،‬الذي يبقى فيه البائع‬
‫للسلم الموازي ملتزما بتسليم بضاعة السلم الموازي إلى مشتريها منه‪ ،‬حتى في حالة ما‬
‫إذا أخل المسلم إليه ( البائع ) في السلم األول بالتزامه للمشتري منه في السلم األول‪ ،‬أي‬
‫البائع في السلم الموازي‪.‬‬

‫وكما اختلف المجتهدون في بيع بضاعة السلم من المسلم إليه قبل قبضها‪ ،‬اختلفوا كذلك‬
‫في حكم التصرف في بضاعة السلم قبل قبض المشتري لها‪ ،‬وذلك مثل الحوالة عليه أي‬

‫‪-116-‬‬
‫حوالة المشتري دائنه على البائع سلما ليستوفي منه بضاعة السلم سدادا لدينه السلعي‪،‬‬
‫والحوالة به مثل أن يحيل البائع سلما المسلم أي المشتري سلما على مدين البائع بدين‬
‫سلعي‪ ،‬ليستوفي المشتري بضاعة السلم منه‪.‬‬

‫ومثل ذلك االعتياض عن بضاعة السلم قبل قبضها‪ ،‬بأن يستبدل بها بضاعة أخرى‬
‫فذهب بعض المانعين لبيع بضاعة السلم إلى المسلم إليه قبل قبضها إلى جواز الحوالة‬
‫به وعليه واالعتياض عنه في حاالت خاصة وبشروط معينة‪.‬‬

‫أما بيع بضاعة السلم إلى غير المسلم إليه أي إلى طرف ثالث أجنبي عن العقد‪ ،‬فقد‬
‫توسع فيه المالكية وبعض الفقهاء فأجازوه بال شروط تخص تحديد الثمن‪ ،‬فيجوز عندهم‬
‫بيع بضاعة السلم وهي دين سلعي في ذمة المسلم إليه‪ ،‬إلى طرف ثالث بثمن يساوي أو‬
‫يزيد أو ينقص عن ثمن الشراء أو ثمن المثل أي سعر السوق‪.‬‬

‫وبعض الذين منعوا بيع بضاعة السلم قبل قبضها مطلقا‪ ،‬أي للمسلم إليه أو لغيره‪،‬‬
‫أجازوا بيعها للضامن ( أي ضامن المسلم إليه في تسليم بضاعة السلم في مواعيد‬
‫استحقاقها) دون قيود على مقدار الثمن على أساس أن هذا دين ضمان وليس دين سلم‪.‬‬

‫وقد استدل كل مجتهد من هؤالء المجتهدين جميعا بأدلة جزئية من نص أو قياس على‬
‫نص‪ ،‬وفرق بعضهم بين الدين النقدي فلم يجز بيعه قبل قبضه‪ ،‬وبين الدين السلعي مثل‬
‫بضاعة السلم فأجاز بيعه قبل قبضه بشروط معينة على النحو المتقدم‪ ،‬ولم يفرق‬
‫البعض اآلخر بينهما فمنع بيع الدين على اإلطالق والعموم‪ ،‬وسوى بعض المجتهدين‬
‫في المنع بين البيع للمسلم إليه والبيع للغير‪ ،‬وفرق البعض كالمالكية بين البيع للمسلم‬
‫إليه فأجازوه بشروط تتعلق بتحديد الثمن‪ ،‬وبين البيع لطرف ثالث فأجازوه مطلقا‪ ،‬أي‬
‫بدون هذه الشروط‪ ،‬وسوى بعض المجتهدين بين بيع بضاعة السلم قبل قبضها وبين‬
‫الحوالة به وعليه واالعتياض عنه‪ ،‬في الحكم‪ ،‬وفرق البعض اآلخر‪ ،‬ومن تتبع طرق‬
‫االجتهاد ومسالكه في هذه المسألة يجد ميال واضحا الى االستعانة بمقاصد الشريعة‬

‫‪-117-‬‬
‫الكلية والفرعية والتابعة التي يعبر عنها أحيانا بالمصالح الشرعية‪ ،‬فمن يبيح بيع دين‬
‫السلم من غير الطعام‪ ،‬من المسلم إليه قبل القبض يميل إلى أصل التيسير ورفع الحرج‬
‫في معامالت الناس‪ ،‬وهو مقصد شرعي ثبت كونه مقصودا للشارع بعدة نصوص وجملة‬
‫أدلة‪ ،‬ويرى أن واقعة بيع دين السلم إلى المسلم إليه قبل قبضه ليس فيها بعينها نص‬
‫حكم للشارع‪ ،‬بل إن النص وارد في الطعام فقط فبقي ما عداه على الجواز‪ ،‬إذ األصل‬
‫في العقود الصحة والجواز إال ما ورد نص خاص بمنعه‪ ،‬أي أن النصوص الواردة فيها‬
‫ال تدل على حكم هذه الواقعة بعينها‪ ،‬فكان قصد الشارع هو المالذ في مثل هذه الحاالت‬
‫‪ .‬فقصد الشارع هنا يفسر النصوص ويحدد نطاق تطبيقها ومجال إعمالها في ضوء‬
‫المقاصد أو المصالح التي جاءت هذه النصوص لحمايتها‪ ،‬ويرجح معنى مستفاد من‬
‫نص داللته ظنية على نص آخر مثله‪.‬‬

‫وفي معاملة حديثة مولت بصيغة السلم الشرعية‪ ،‬اشترت البنوك المشاركة في التمويل‬
‫بضاعة موصوفة في الذمة سلما بمبلغ يقرب من مليار دوالر‪ ،‬على أن تسلم البضاعة‬
‫بكميات معينة في مواعيد محددة‪ ،‬واقتضت شروط الصفقة التجارية أن يعد المسلم إليه‬
‫أي البائع سلما‪ ،‬في حالة إخالله بشروط العقد‪ ،‬بشراء بضاعة السلم قبل قبضها بثمن‬
‫يتحدد باألعلى من ثمن السوق ( وهو مذهب ابن تيمية وتلميذه ابن القيم ورواية عن‬
‫أحمد ) وسعر شراء البضاعة ( وهو مذهب مالك رضي هللا عنه ) وهو تلفيق بين‬
‫مذهبين في مجال المعامالت المصرفية الحديثة اقتضته الضرورة أو الحاجة العامة‪ ،‬فإذا‬
‫كان ثمن المثل أي سعر السوق أعلى من ثمن شراء بضاعة السلم التزم المسلم إليه‬
‫الواعد بالشراء بأن يشتري بسعر السوق وإن زاد عن ثمن الشراء‪ ،‬وإذا كان سعر السوق‬
‫أقل من ثمن الشراء التزم المسلم إليه بالشراء بثمن يساوي ثمن الشراء‪.‬‬

‫وواضح أن شرط الشراء باألعلى من ثمن المثل أو ثمن الشراء شرط لصالح المسلم أي‬
‫المشتري وهو البنوك اإلسالمية المشترية سلما‪ ،‬واالستجابة لمثل هذا الشرط الذي‬
‫اقتضته جدوى المعاملة من الناحية التجارية ييسر‪ ،‬بل قد يكون شرطا لتمويل هذه‬

‫‪-118-‬‬
‫المعاملة بصيغة السلم الشرعية‪ ،‬وعدم االستجابة لذلك قد توجه هذا التمويل وجهة تقليدية‬
‫ربوية‪ ،‬وهنا يلجأ المجتهدون في غيبة النص الذي يدل على حكم هذه المعاملة بلفظ‬
‫داللة مباشرة‪ ،‬أو يدل بمعناه ومفهومه بطريق القياس‪ ،‬أي داللة غير مباشرة‪ ،‬إلى منهج‬
‫االستدالل بمقاصد الشريعة‪ ،‬ويوازنون بين مصلحة تمويل الصفقة بصيغة سلم شرعية‪،‬‬
‫تم فيها مخالفة مذهب الجمهور واستبدل به رأي ضعيف أو شاذ لقلة القائلين به من‬
‫المجتهدين‪ ،‬والحكم بناء على هذا الرأي بجواز وعد السلم إليه بشراء بضاعة المسلم قبل‬
‫قبضها بثمن هو األعلى من ثمن الشراء ( وهو مذهب المالكية ) أو ثمن المثل أي سعر‬
‫السوق ( وهو رواية عن أحمد اختارها ابن تيمية وابن القيم ) وهو جمع بين رأيين وتلفيق‬
‫بينهما وصوال إلى المحافظة على قصد الشارع في تمويل هذه الصفقة بصيغة شرعية‪،‬‬
‫والتيسير ورفع الحرج وهو مقصد شرعي أيضا‪ ،‬أو ارتكاب أخف المفسدتين وأهون‬
‫الضررين تجنبا ألشدهما وهو التعامل بالربا‪ ،‬أي تمويل الصفقة بالقرض بفائدة لدى‬
‫البنوك التجارية‪ ،‬أي أن على المجتهد أن يوازن بين تمويل الصفقة بالربا الصريح‬
‫الواضح لدى البنوك الربوية وبين تمويلها بصيغة السلم الشرعية على رأي بعض‬
‫المجتهدين‪ ،‬والتلفيق بين هذه اآلراء على خالف مذهب الجمهور‪ ،‬ومثل ذلك تبنى القول‬
‫بجواز بيع بضاعة السلم قبل قبضها للضامن أي الذي ضمن المسلم إليه‪ ،‬بناء على أن‬
‫دين الضمان ليس دين سلم بل مثله ‪ .‬وكذلك الحوالة به وعليه‪ ،‬وقد قال به بعض‬
‫المانعين لبيع بضاعة السلم قبل قبضها من المسلم إليه‪.‬‬

‫وهناك مسألة تحتاج إلى نظر واجتهاد في ضوء منهج االستدالل بمقاصد الشريعة‪ ،‬وهي‬
‫مسألة االستبدال ببضاعة السلم‪ ،‬فقد منع جمهور الفقهاء هذا االستبدال قبل القبض‬
‫وأجازه المالكية بشروط أربعة ال يصح االستبدال بدونها‪ ،‬ومن هذه الشروط أن يكون ما‬
‫يأخذه المسلم‪ ،‬أي المشتري سلما‪ ،‬بدال عن بضاعة السلم مما يجوز شراؤه برأس مال‬
‫السلم‪ ،‬مثل أن يكون رأس مال السلم دراهم وبضاعة السلم نحاسا فيتم االتفاق بين المسلم‬
‫والمسلم إليه على قبول بترول بدال عن النحاس‪ ،‬وال خالف هنا في توافر هذا الشرط‪،‬‬

‫‪-119-‬‬
‫ألنه يجوز أن يشتري البترول سلما منذ البداية بالدراهم‪ ،‬أي أن تسلم الدراهم في البترول‪،‬‬
‫ولكن إذا تم هذا االتفاق على قبول المسلم أي المشتري سلما دنانير بدال من النحاس‪،‬‬
‫فهنا يثور السؤال‪ ،‬ألنه ال يجوز إسالم الدنانير في الدراهم ابتداء‪ ،‬ألنه صرف أجل فيه‬
‫أحد البدلين‪ ،‬فتكون هذه المعاملة غير جائزة حتى عند المالكية القائلين بجواز االستبدال‬
‫لوجود شبهة القصد إلى إسالم الدراهم في الدنانير أي شراء الدنانير بالدراهم مع تأخير‬
‫الدنانير لما يترتب عليه من الصرف مع تأجيل أحد البدلين‪ .‬وقد رأى بعض متأخري‬
‫المالكية جواز ذلك إذا انعدمت هذه الشبهة‪ ،‬بأن وجدت قرائن قوية على عدم وجود قصد‬
‫العاقدين للصرف المؤجل بأن يكون مبلغ الدنانير المأخوذ بدال عن النحاس ( وهو عادة‬
‫سعر النحاس في السوق ) كبي ار إلى الحد الذي ال يمكن معه القول أن مبلغ الدنانير هو‬
‫ثمن الدراهم حسب سعر الصرف السائد بين العملتين‪ ،‬وذلك كأن يكون رأس مال السلم‬
‫مائة درهم والدنانير المأخوذة بدال عن بضاعة السلم أي النحاس خمسون دينارا‪ ،‬وسعر‬
‫الصرف السائد بين الدرهم والدينار هو ثالثة دراهم للدينار الواحد‪ ،‬ففي هذه الحالة تنعدم‬
‫شبهة قصد الصرف المؤجل‪ ،‬ألن سعر الصرف هنا‪ ،‬على فرض قصده‪ ،‬يكون درهمين‬
‫للدينار‪ ،‬أي أن المشتري المستبدل قد أخذ الدينار بدرهمين مع أن سعر الصرف في‬
‫السوق أكبر من ذلك‪ ،‬ولو كان صرفا ألخذ المستبدل ‪ 33‬دينا ار فقط مقابل مبلغ ‪100‬‬
‫درهم فدلت هذه القرينة على أن سبب الزيادة هو ارتفاع سعر النحاس في السوق‪ ،‬وليس‬
‫قصد الصرف المؤجل‪.‬‬

‫والسؤال هو هل يجوز للبنك أن يشتري بضاعة السلم بعملة معينة كالدوالر ثم يحصل‬
‫على وعد من البائع سلما بأنه في حالة التخلف عن تسليم بضاعة السلم أو في حالة‬
‫رغبة المشتري في عدم قبض هذه البضاعة‪ ،‬أن يبدله عنها مبلغا محددا بعملة أخرى‬
‫كالدرهم إذا كان مبلغ االستبدال يزيد كثي ار عن رأس مال السلم على أساس سعر الصرف‬
‫السائد بحيث ال يتهم العاقدان على التحايل على الصرف المؤخر‪ ،‬بأن كانت البضاعة‬
‫قد ارتفعت أو يتوقع ارتفاع أسعارها في السوق‪.‬‬

‫‪-120-‬‬
‫وزيادة على ذلك فإن هذه المعاملة إذا أجيزت‪ ،‬بناءا على رأي بعض متأخري المالكية‬
‫فإنها قد تستخدم للصرف المؤجل‪ ،‬عن طريق عقد السلم‪ ،‬بأن تكون هناك معاملة بين‬
‫طرفين بعملة الدوالر‪ ،‬ويريد أحد الطرفين أن يحصل عند السداد على عملة أخرى‪ ،‬وهو‬
‫شبيه بصرف ما في الذمة‪ ،‬ولكن المعاملة هنا هي وعد من أحد الطرفين بهذا الصرف‪،‬‬
‫وقد تستخدم في التحوط ( ‪.)swaps and hedging‬‬

‫فهل تجوز هذه المعاملة بالقيد الذي ذكره بعض المالكية الذين قالوا بجواز استبدال‬
‫بضاعة السلم كالبترول الخام التي اشتريت بعملة معينة كالدوالر بعملة أخرى كالدرهم‪،‬‬
‫وتئول هذه المعاملة في هذه الحالة إلى الصرف المؤجل‪ ،‬ويكون أصل اعتبار المال‬
‫مانعا من هذه المعاملة‪ ،‬أو ينظر إلى قرينة زيادة إحدى العملتين عن األخرى زيادة‬
‫تبررها ارتفاع قيمة بضاعة السلم مثال خالل هذه الفترة‪ ،‬ويبعد في هذه الحالة قصد‬
‫التحايل بإظهار الصرف المؤجل‪ ،‬وهو أمر محرم‪ ،‬في صورة بيع سلم جائز بثمن هو‬
‫عملة معينة‪ ،‬مع وعد البائع أو المشتري‪ ،‬بقبول استبدال عملة أخرى بالبضاعة محل‬
‫عقد السلم؟‬

‫وقصدي من ذلك هو بيان منهج االستدالل بمقاصد الشريعة‪ ،‬في حالة عدم وجود النص‬
‫الذي يدل على حكم الواقعة بعينها بلفظه أو بمفهومه ومعناه بطريق القياس‪ ،‬وليس‬
‫الغرض هو عرض رأيي في هذه المسائل بخصوصها‪.‬‬

‫‪ -8‬هل يجو تحميل المستأجر بتكاليف العين المؤجرة التي تجب على المؤجر بح م‬
‫الشريعة‪ ،‬مثل تكاليف الصيانة األساسية وأقساط التأمين عليها والضرائب على العين‬
‫المؤجرة أو على الدخل فيها؟‬

‫هذه التكاليف يتحملها المالك للعين المؤجرة وال يجوز تحميلها للمستأجر باتفاق‪ .‬وهل‬
‫يجوز توكيل المستأجر في القيام بالصيانة األساسية للعين المؤجرة ودفع الضرائب‬
‫المستحقة على هذه العين أو على األجرة منها وكذلك دفع أقساط التأمين عليها‪ ،‬وتكليف‬

‫‪-121-‬‬
‫المستأجر بصفته وكيال أن يدفع تكاليف الصيانة وأقساط التأمين ومبلغ الضريبة نيابة‬
‫عن المؤجر على سبيل القرض الحسن‪ ،‬مع خصمها من أول أجرة مستحقة للمؤجر أو‬
‫حسب االتفاق‪ ،‬مع إضافة هذه التكاليف إلى األجرة باعتبارها أجرة تكميلية أو إضافية‪،‬‬
‫حتى إذا ما حسم المستأجر النفقات والتكاليف التي دفعها نيابة عن المؤجر من األجرة‬
‫يكون الباقي من األجرة هو األجرة العادية أي أجرة المثل في حالة ما إذا قام المؤجر‬
‫نفسه بصيانة العين المؤجرة ودفع أقساط التأمين ومبلغ الض ارئب المستحقة عليه؟‬

‫عرضت هذه المسائل في وقت مبكر من عمل البنوك اإلسالمية على بعض المؤتمرات‬
‫والندوات والهيئات الشرعية للبنوك اإلسالمية‪ ،‬وذلك أمام إصرار البنوك التقليدية على‬
‫عدم تحمل المؤجر بأية مخاطر تجارية (‪ ) commercial risks‬ورغبة البنوك‬
‫اإلسالمية في أن تدخل في هذا المجال من تمويل المشاريع بصيغة اإلجارة التمويلية‬
‫حتى ال تتركه للبنوك التقليدية لتمويله بطريق القرض بفائدة‪ ،‬وكان ذلك في معامالت‬
‫التمويل المشترك ( ‪ ) syndication‬كشراء الطائرات والسفن والمصانع والعقارات‪ ،‬ولقد‬
‫برر فقهاء العصر هذا الصنيع في أول األمر على أنه تيسير للتعامل ورفع للحرج وإن‬
‫لم يدل على كل حكم من هذه األحكام نص شرعي معين‪ ،‬أي يدل على حكم الواقعة‬
‫بعينها‪.‬‬

‫وقد أجمع فقهاء العصر على عدم جواز تحمل المستأجر بشئ من التكاليف السابقة‪ ،‬ثم‬
‫اختلفوا في بقية المسائل‪ ،‬فأجاز بعضهم تعيين المستأجر وكيل خدمات وأن يدفع هذه‬
‫التكاليف نيابة عن المؤجر‪ ،‬كما أجازوا للمؤجر والمستأجر حق تحديد األجرة وأن يكون‬
‫أحد عناصرها‪ ،‬هو تكاليف الصيانة وأقساط التأمين والضرائب‪ ،‬وهي غير معلومة عند‬
‫التعاقد إذا أمكن العلم بها قبل بداية كل فترة إيجارية ثم يضاف إلى أجرة الفترة اإليجارية‬
‫التالية‪ ،‬وقد عدوا ذلك من باب المخارج الشرعية التي تقتضيها المصلحة وليس من باب‬
‫التحايل على إبطال األحكام الشرعية‪ ،‬وأنه بذلك يكون موافقا لمقاصد الشريعة في‬
‫الجملة‪ ،‬والذي قصدته من عرض مثل هذه الوقائع هو بيان منهج االستدالل بالمقاصد‬

‫‪-122-‬‬
‫الشرعية عند غياب النص المعين أي الذي يدل على حكم الواقعة بعينها بطريق مباشر‬
‫أي بالداللة اللفظية أو بطريق غير مباشر أي بالقياس على واقعة تشترك فيها في العلة‬
‫والحكم‪.‬‬

‫وأود التأكيد مرة أخرى على أن االستدالل بمقاصد الشريعة عند عدم وجود النص الذي‬
‫يدل على حكم الواقعة أو النازلة بلفظه أو بمفهومه ومعناه بطريق القياس‪ ،‬منهج تحفه‬
‫المخاطر‪ ،‬وال ينبغي أن يلجأ الفقيه مالم يثق من نفسه أنه قد بلغ رتبة هذا النوع من‬
‫االجتهاد‪ ،‬وهو ليس اجتهادا مطلقا‪ ،‬بل اجتهاد في تحقيق المناط‪ ،‬أي مناط المقاصد‬
‫الشرعية‪ ،‬وهو اجتهاد يؤكد الشاطبي " أنه باق ومفتوح وميسر للفقهاء إلى قيام الساعة‬
‫"‪ ،‬حتى على قول من أغلقوا باب االجتهاد المطلق‪ ،‬أي االجتهاد بالرجوع مباشرة إلى‬
‫نصوص الشريعة كتابا وسنة‪ ،‬أو قالوا بتعذره من حيث الواقع فهذا النوع من االجتهاد‬
‫يحتاج إلى التعمق والتذوق لروح الشريعة وحكمها ومعانيها ومصالحها ومقاصد الشارع‬
‫فيها‪ ،‬وال يكتفي بحفظ نصوص الشريعة أو معرفة مدلوالت ألفاظها‪ ،‬وال آراء الفقهاء ويلزم‬
‫هذا المجتهد أن يتأكد من األمور التالية‪:‬‬

‫أ‪ -‬أن الواقعة أو النازلة أو المعاملة المفروضة ليس فيها نص حكم بالمنع أو الجواز‪،‬‬
‫وبالصحة أو البطالن‪ ،‬أي أنها واقعة جديدة عارية عن النص‪ ،‬وذلك بعد تحليل المعاملة‬
‫أو مراجعة أبواب الفقه التي يظن تعرضها لها‪.‬‬
‫ب‪ -‬أنه ال يمكن االستدالل على حكم هذه المعاملة بلفظ نص شرعي معين أو بمفهومه‬
‫وبمعناه بطريق القياس‪.‬‬
‫ت‪ -‬ثم يختار المقصد الشرعي الذي يتحقق مناطه في هذه المعاملة وال يعارضه مقصد‬
‫شرعي أقوى منه في الحجية‪.‬‬

‫‪ -9‬تحديد األجرة بمؤشر معين‪:‬‬

‫‪-123-‬‬
‫األصل في عقود المعاوضات‪ ،‬ومنها عقد اإلجارة‪ ،‬أن يكون العوضان معلومين عند‬
‫التعاقد ال بعده‪ ،‬وعلى هذا جرى فقه األئمة‪ ،‬إال في مسائل قليلة ذكروا جوازها مع الغرر‬
‫ألن الغرر فيها قليل أو يسير ال يؤدي مثله إلى النزاع وهو حكمة المنع‪ ،‬مثل إجارة‬
‫األجير بطعامه ولباسه وسكناه والبيع بسعر السوق أو ما نقطع به السعر‪ ،‬وهي مسائل‬
‫تمثل استثناء من أصل منع الغرر في عقود المعاوضات‪ ،‬ويتحقق فيها مناط مقصد‬
‫التيسير ورفع الحرج في المعامالت‪ .‬وقد بدأت البنوك اإلسالمية في استخدام عقد‬
‫اإلجارة باعتباره صيغة من صيغ التمويل اإلسالمي في السفن والطائرات والمصانع‬
‫والمباني‪ ،‬وكانت هذه اإلجارة نوعين‪ :‬أحدهما اإلجارة التشغيلية وهي التي تعود فيها‬
‫العين المؤجرة إلى المؤجر في نهاية مدة اإلجارة‪ ،‬وثانيها اإلجارة التمويلية وتسمى‬
‫المنتهية بالتمليك‪ ،‬وهي التي ال تعود فيها العين المؤجرة بعد نهاية مدة اإلجارة إلى‬
‫المؤجر‪ ،‬بل يتملكها المستأجر في نهاية مدة اإلجارة بأحد طريقين أولهما‪ :‬بدفع أقساط‬
‫أجرة ثابتة تمثل تكلفة شراء العين المؤجرة أو تصنيعها مع األجرة المتغيرة التي تحدد‬
‫بنسبة من تكلفة العين أو بمؤشر معين‪ ،‬ويعد فيها المؤجر المستأجر ببيع العين المؤجرة‬
‫في نهاية مدة اإلجارة بثمن رمزي أو يعيده له دون عوض أو يهبها له هبة معلقة على‬
‫شرط الوفاء باألجرة طوال مدة اإلجارة‪ ،‬وثانيهما‪ :‬بدفع المستأجر أجرة عادية ويعد فيها‬
‫المستأجر بشراء العين المؤجرة من المؤجر في نهاية مدة اإلجارة بثمن يحدد عادة بتكلفة‬
‫شراء المؤجر لهذه العين أو تكلفة صنعها‪ ،‬وتسمى القيمة االسمية‪.‬‬

‫وعند تحديد األجرة المتغيرة لكل فترة من الفترات‪ ،‬إذا كانت اإلجارة لمدة محدودة مثل‬
‫خمس سنوات واتفق المؤجر والمستأجر على أن تدفع كل فترة إيجارية محددة شهر أو‬
‫ثالثة أو سنة تحدد األجرة بمؤشر معين مثل الاليبور بدال من مبلغ معين أو نسبة‬
‫معلومة من مبلغ معين‪ ،‬ويترتب على ذلك جهالة األجرة في جميع فترات اإلجارة‪ ،‬وقد‬
‫اختلف فقهاء العصر في تحديد األجرة بهذا المؤشر بناء على أن هذا المؤشر غير‬
‫معلوم للعاقدين عند توقيع عقد اإلجارة‪ ،‬وإن كان معلوما في بداية كل فترة إيجارية من‬

‫‪-124-‬‬
‫فترات مدة اإلجارة‪ ،‬فمنع بعضهم هذا التحديد‪ ،‬إعماال لمبدأ وجوب العلم بمحل التعاقد‬
‫عند توقيع العقد و ال تخرج اإلجارة عن ذلك‪ ،‬ورفض التخريج على جواز البيع بسعر‬
‫السوق أو بما ينقطع به السعر‪ ،‬ألن المقصود بسعر السوق أو ما ينقطع به السعر‪،‬‬
‫سعر السوق يوم توقيع العقد ال بعده بمدة طويلة‪ ،‬والمؤشر في اإلجارة يكون في تاريخ‬
‫أو تواريخ الحقة‪ ،‬وليس في يوم الدخول في عقد اإلجارة‪ ،‬والبعض اآلخر أجازوا تحديد‬
‫األجرة بالمؤشر‪ ،‬ولكن على نحو ال يفضي إلى جهالة األجرة عند توقيع عقد اإلجارة‪،‬‬
‫وقد اقترحوا أن تحدد اإلجارة بمدة دفع األجرة‪ ،‬بمعنى أن تكون مدة دفع األجرة هي مدة‬
‫اإلجارة نفسها‪ ،‬ولتكن ‪ 6‬أشهر مثال ثم يعد المستأجر بتجديد هذه المدة لمدد أخرى‬
‫مساوية يكون مجموعها هو مدة اإلجارة الكلية كخمس سنوات مثال‪ ،‬فإن أخل المستأجر‬
‫بوعده ولم يجدد اإلجارة لمدد متساوية لمدة اإلجارة الكلية كان ذلك منه إخالال بالتزاماته‬
‫المترتبة على عقد اإلجارة‪ ،‬يعطي المؤجر الحق في فسخها أو طلب شراء المستأجر‬
‫للعين إن كان المستأجر قد وعد المؤجر بشراء العين في حالة اإلخالل بالت ازماته‪ ،‬وفي‬
‫هذه الحالة يمكن أن يكون الوعد بأجرة تتحدد على أساس المؤشر‪ ،‬ألن تحديدها‬
‫بالمؤشر يكون في بداية كل فترة إيجارية‪ ،‬والمؤشر في ذلك الوقت يكون معلوما بالنسبة‪،‬‬
‫فتكون األجرة معلومة باألرقام في بداية كل فترة إيجارية‪ ،‬فالفترة اإليجارية هى نفسها فترة‬
‫دفع األجرة‪.‬‬

‫ولقد تبنى مجلس المعايير الشرعية اجتهادا مفاده جواز تأجير العين لمدة معلومة‪ ،‬مثل‬
‫خمس سنوات على أن تقسم مدة اإلجارة إلى فترات إيجارية ولتكن كل منها ستة أشهر‬
‫مثال‪ ،‬على أن تحدد أجرة كل فترة إيجارية منها كشهر أو ستة أشهر أو سنة مثال‬
‫بمؤشر معين‪ ،‬شريطة أن يكون هناك حد أعلى مثل ‪ %10‬وحد أدنى مثل ‪ %5‬أما أجرة‬
‫الفترة األولى فيجب أن تكون محددة باألرقام‪ ،‬وخالصة ذلك أن اإلجارة تكون لمدة‬
‫محددة‪ ،‬وهي ملزمة للعاقدين لكامل هذه المدة‪ ،‬ولكن األجرة تحدد على أساس المؤشر‬
‫في بداية كل فترة دفع أجرة‪ ،‬وتدفع في نهاية هذه المدة‪ ،‬أما الفريق اآلخر فإنه يسوي بين‬

‫‪-125-‬‬
‫مدة اإلجارة ومدة تحديد ودفع األجرة‪ ،‬مع وعد المستأجر بالتحديد‪ ،‬مما يعني أن اإلجارة‬
‫ملزمة للعاقدين لهذه المدة‪ ،‬ويلزم المستأجر وحده بالتجديد لفترات أخرى مساوية‬
‫مجموعها هو مدة اإلجارة الكلية‪.‬‬

‫وسند الفريق األول ليس نصا شرعيا يدل بعينه على حكم هذه المعاملة بلفظه أو بطريق‬
‫القياس‪ ،‬وإنما كان جل اعتمادهم على مقاصد الشريعة الكلية والفرعية والتابعة والذي‬
‫قصدته من هذا العرض هو إثبات أن بعض الوقائع والنوازل والمعامالت قد ال تجد دليال‬
‫شرعيا خاصا يدل عليها بلفظه أو بمعناه ومفهومه بطريق القياس‪ ،‬فال يكون أمام‬
‫مجتهدي العصر إال مقاصد الشريعة العامة والفرعية والتابعة‪ ،‬ويحاولون تحقيق مناطها‬
‫وتطبيقها على هذه المعامالت والنوازل على نفس منهج الشارع في الموازنة والترجيح بين‬
‫المقاصد والمصالح‪ ،‬وهم ال شك واصلون مهتدون إلى طريق الحق الذي يرتبط بإف ار‬
‫الوسع ممن توافرت لديه شروط االجتهاد وتيسرت له أدواته‪.‬‬

‫‪ -10‬دور الوعد في هي لة التمويل‪:‬‬

‫بدأ الوع د يلعب دورا محدودا في بداية ع مل البنوك اإل سالمية‪ ،‬واقتصر ع لى وع د‬
‫المتعامل بشراء بضاعة المرابحة إذا ما تملكها البنك وقبضها‪ ،‬ثم زاد دور الوعد واتسع‬
‫نطاقه وتعددت صوره في بقية عقود التمويل وصيغ اال ستثمار اإل سالمية فظهر وعد‬
‫المؤج ر ببيع العين المؤج رة للمستأج ر أثناء فترة اإل ج ارة أو في نهايتها‪ ،‬وظ هر وع د‬
‫المستأجر بشراء العين المؤجرة من المؤجر في حالة إخالله بالتزاماته المترتبة على عقد‬
‫اإلجارة أثناء مدتها‪ ،‬أو في نهاية مدة اإلجارة إذا كانت تشغيلية وقد حددت المعايير‬
‫الشرع ية ثمن الشراء في ه ذا الوع د بسعر السوق أو الثمن الذي يتفق ع ليه المؤج ر‬
‫والمستأجر ع ند تنفيذ عقد الشراء‪ ،‬وهذا ما أق رته المؤتمرات والندوات الفقهية‪ ،‬وأيدته‬

‫‪-126-‬‬
‫الهيئات الشرعية‪ ،‬من الناحية النظرية‪ ،‬غير أن العمل والتطبيق جرى على خالف هذا‬
‫المعيار وجرى العمل على أن الوعد بالبيع واألمر بالشراء يكون بثمن محدد هو تكلفة‬
‫شراء العين المؤج رة أو تصنيعها أو الرصيد المتبقي من ه ذه التكلفة‪ ،‬وه و ما يسمى‬
‫بالقيمة اإل سمية للعين‪ ،‬م ع أن الوع د بالشراء بالقيمة اإل سمية في نظر م ن اع تمدوا‬
‫المعايير الشرعية يع د باطال وحراما ويدخل تحت شبهة بيع العينة‪ ،‬أو ضمان المستأجر‪،‬‬
‫وهو أمين‪ ،‬العين المؤجرة للمؤجر‪ ،‬وذلك عن طريق ضمان شرائها بقيمتها اإلسمية‪ ،‬وإن‬
‫قلت قيمتها السوقية عن ذلك عند تنفيذ الوعد بالشراء أو بالبيع‪.‬‬

‫واستعمال الوع د في ه ذه المعامالت ‪ ،‬والبيع والشراء بسعر السوق أو ما يتفق ع ليه‬

‫العاقدان‪ ،‬وهو ثمن مجهول عند صدور الوعد‪ ،‬وإن كان معلوما عند تنفيذ البيع نفسه‪،‬‬
‫وكذلك البيع بالقيمة اإلسمية‪ ،‬كل ذلك لم يرد فيه بعينه نص حكم للشارع‪ ،‬ولكن المستند‬
‫الذي يدور حوله االجتهاد هو مقاصد الشريعة الكلية والفرعية والتابعة‪ ،‬مما قد يطلق‬
‫عليه عبارة رعاية المصلحة‪.‬‬

‫هذا ويجب التنبه دائما إلى دقة اال ستدالل بمقاصد الشريعة والذي يسميه الشاطبي أحيانا‬
‫االستدالل المرسل وأحياناً العموم االستقرائي وأحيانا باألصلي الكلي والمصحلة المالئمة‬
‫لجنس تصرفات الشرع‪ ،‬فال ينبغي أن يقدم عليه إال فحول العلماء الذين تمرسوا على‬
‫هذا النوع من االستدالل‪.‬‬

‫وقد استعملت البنوك اإل سالم ية الوع د الملزم في المضاربة والمشارك ة والوك الة في‬
‫االستثمار فأجازت الهيئات الشرعية للمضارب والشريك المدير ووكيل االستثمار أن يعد‬
‫كل منه م بشراء موجودات المضارية أو المشاركة أو الوكالة في االستثمار‪ ،‬بسعر‬
‫السوق أو ب ما يتراضى عليه العاقدان‪ ،‬بل بالقيمة االسمية‪ ،‬وهى ما يجري عليه العمل‬
‫في التمويل المشترك وإصدار الصكوك‪ ،‬بل وفي المعامالت الفردية‪ ،‬والقيمة اإلسمية‬
‫هي رأسمال المضاربة والمشاركةأو الوكالة في اال ستثمار أو الرصيد الباقي من هذه‬

‫‪-127-‬‬
‫القيمة إذا كان المضارب أو الشريك أو الوكيل قد سبق له شراء جزء من رأس المال قبل‬
‫ذلك‪ ،‬وسمت البنوك اإلسالمية ذلك باإلطفاء الكلي أو الجزئي‪ .‬وقد تشدد بعض الفقهاء‬
‫الذين أجازوا للمضارب أو الشريك أو الوكيل شراء موجودات المضاربة أو المشاركة أو‬
‫الوكالة في حاالت خاصة‪ ،‬فأوج بوا أن يكون الوعد بالشراء بسعر السوق أو بما يتفق‬
‫عليه العاقدان عند تنفيذ الوعد بالشراء‪ ،‬ولم يجيزوا الوعد بشراء هذه الموجودات بالقيمة‬
‫اإل سمية أي ب رأس المال أو الرصيد الباقي م نه‪ ،‬وقد استدل وا ع لى المنع من الشراء‬
‫بالقيمة اإلسميه بأن ذلك يدخل تحت ضمان األمين (مضاربا أو شريكا أو وكيالً) للمال‬
‫الذي يحوزه على سبيل األمانة‪ ،‬ألن هذه العقود من عقود األمانات التي ال يضمن فيها‬
‫األمين إال بإثبات التعدي على المال أوالتقصير في حفظه أو الخطأفي اتخاذ الق اررات‬
‫االستثمارية بشأنه أو مخالفة شروط عقد األمانة أى عقود المضاربة والمشاركة والوكالة‬
‫في االستثمار ا و التي يضمن فيها األمين إذا عجز عن إثبات القوة القاه رة أو السبب‬
‫األجنبي على النحو الذي اخترناه كما تقدم‪.‬‬

‫ثم استخدم ت بعض البنوك اإل سالم ية الوع د في م نتجات التحوط ( ‪swaps and‬‬
‫‪ )Hedging‬وصيغ حماية رأس المال مع أو بدون حماية نسبة ربح محدد أو م رتبط‬
‫بمؤشر أو أداء صندوق أو محفظه استثمار معينة بدعوي أن هذه المنتجات قد استوفت‬
‫الشروط والضوابط الشرعية فصارت تحوطا شرعيا‪ ،‬والزالت هذه الصيغ تحفها الشبهات‬
‫من كل ج انب وتحتاج إلى دقة متناهية في تحليلها وهيكلتها وشروط ها حتى تطئمن‬
‫النفس إلى شرع يتها‪ ،‬أل ن األ صل فيها الحرمة ح تي يثبت الحل بدليل شرع ي معتبر‪،‬‬
‫ولمقاصد الشريعة دور عظيم في االستدالل على هذه المنتجات إذ ليس فيها بعينها نص‬
‫معين يدل على حكمها بلفطه أو بمع قوله بطريق القياس ‪ ،‬وإن كانت الصيغ التقليدية‬
‫للتحوط وحماية رأس المال وهامش الربح تفتقد بعض الشروط والضوابط الشرعية‪.‬‬

‫‪-128-‬‬
‫ونظا ار لخطااورة هااذا الماانهج ماان مناااهج االسااتدالل المرساال‪ ،‬أي الااذي ال يعتمااد علااى نااص‬
‫خا اااص أو دليا اال معا ااين‪ ،‬فا ااإني أرى ما ارة ثانيا ااة وثالثا ااة أن توضا ااع لا ااه الضا اوابط الشا اارعية‬
‫الدقيقة‪:‬‬

‫‪ -1‬فال يقبل هذا النوع ماان االسااتدالل إال ماان الفقهاااء الثقااات الااذين جمعاوا بااين التعمااق‬
‫ف ااي فق ااه الش اريعة نص ااً ًُ وروح ااً والخب ارة والممارس ااة ف ااي اس ااتنباط األحك ااام الش اارعية م اان‬
‫نصوصها وأدلتها الجزيئة‪.‬‬
‫‪ -2‬أن يحدد الفقيه المقصد الشرعي الذي يراد تطبيقه على النازلة أو المعاملااة الجدياادة‪،‬‬
‫ثم يتأكد من أدلة اعتباره‪.‬‬
‫‪ -3‬يبااين وجااه دخااول الواقعااة التااي ال نااص فيهااا تحاات هااذا المقصااد ودلياال تحقااق مناطااه‬
‫فيهااا‪ ،‬كمااا هااو صاانيع المجتهاادين ماان الصااحابة والتااابعين واألئمااة أصااحاب المااذاهب‪ ،‬وإال‬
‫وجااب انحصااار االسااتدالل بالمقاصااد علااى االجتهاااد الجماااعي دون الفااردي‪ ،‬وأن يقتصاار‬
‫الفاارد علااى اإلفتاااء بفقااه األئمااة المسااتنبط والموجااود فااي موسااوعات الفقااه‪ ،‬وفيااه بااإدن هللا‬
‫كفاية ‪.‬‬

‫‪ -11‬توكيل المتعامل في شراء بضاعة المرابحة أو األعيان المؤجرة‬

‫األصاال أن البنااك اإلسااالمي هااو الااذي يشااتري بضاااعة المرابحااة حتااى يتملكهااا ويحوزهااا‪،‬‬
‫ويحا اال لا ااه بيعها ااا إلا ااى الواعا ااد بشا ارائها مرابحا ااة أو الواعا ااد باسا ااتئجارها‪ ،‬غيا اار أن المعا ااايير‬
‫الش اارعية أج ااازت توكي اال التعاما اال ف ااي شا اراء بض اااعة المرابحا ااة ف ااي ح اااالت الضا اارورة أو‬
‫الحاجااة الملحااة ش اريطة أن يحااول البنااك ثماان بضاااعة المرابحااة التااي اشااتراها الوكياال إلااى‬
‫البااائع مباش ارة‪ ،‬وقااد أذناات بعااض البنااوك اإلسااالمية بموافقااة هيئاتهااا الشاارعية علااى تحوياال‬
‫ثمن شراء بضاعة المرابحة إلى حساب الوكيل الااذي يقااوم باادوره بدفعااه للمااورد‪ ،‬باال وقعاات‬
‫مخالفااات عاادة ماان بعااض البنااوك التااي ساالمت ثماان ش اراء الوكياال لبضاااعة المرابحااة إلااى‬
‫الوكياال قباال عمليااة الش اراء‪ ،‬وأخي ا ار أجااازت بعااض الهيئااات الشاارعية توكياال طالااب الش اراء‬

‫‪-129-‬‬
‫مرابحة في شراء هذه البضاعة باسمه هااو ال باساام البنااك ودفااع الااثمن إليااه دون المااورد أو‬
‫البائع ‪.‬‬

‫والذي أراه أن يعاد النظر في صيغة المرابحة نفسها ووضااع ضاوابط جدياادة لتنفياذها‪ ،‬باادال‬
‫م اان التوس ااع ف ااي ه ااذه الص اابغة حت ااى تص ااير قريب ااة م اان إقا اراض المتعام اال م ااا يش ااتري ب ااه‬
‫البض اااعة بنفس ااه عل ااى أن ي اارد زي ااادة عل ااى مبل ااغ الق اارض‪ ،‬ولق ااد عان اات الص ااناعة المالي ااة‬
‫اإلسالمية‪ ،‬وال زالت تعاني من النقد الموجه إلى صيغة المرابحة ليس من المتعاطفين مااع‬
‫النظ ااام الم ااالي اإلس ااالمي والحريص ااين علي ااه فق ااط‪ ،‬ب اال وم اان بع ااض غي اار المس االمين مم اان‬
‫يشتغلون بهذه الصناعة‪.‬‬

‫‪ - 12‬جزاء اإلخالل بالوعد‪:‬‬

‫م ا اان القض ا ااايا الهام ا ااة ف ا ااي البن ا ااوك اإلس ا ااالمية‪ ،‬بع ا ااد اتس ا اااع مج ا ااال اس ا ااتخدام الوع ا ااد ف ا ااي‬
‫المعامالت المصاارفية‪ ،‬قضااية جازاء إخااالل الواعااد بوعااده‪ ،‬علااى القااول بلاازوم الوعااد للواعااد‬
‫دون المستفيد من الوعد‪ ،‬من وجوب تعويض المستفيد من الوعد عن الضرر الااذي يلحقااه‬
‫نتيجة إخالل الواعد بوعده‪ ،‬ومقاادار هااذا التعااويض وعناصاره ونااوع الضاارر وطريقااة تحديااد‬
‫التعويض عنه‪:‬‬

‫‪-130-‬‬
‫أ‪ -‬فالوعااد عنااد جمهااور فقهاااء العصاار وعليااه عماال معظاام البنااوك اإلسااالمية يلاازم الواعااد‬
‫وح ا ااده دون المس ا ااتفيد م ا اان الوع ا ااد‪ ،‬وبع ا ااض فقه ا اااء العص ا اار‪ ،‬ومعه ا اام بع ا ااض البن ا ااوك‬
‫اإلسالمية ال يرون الوعد ملزما للواعد وال للموعود له‪ ،‬فإذا نفذ اختيا ار لزم‪.‬‬
‫ب‪ -‬والوعد يجب أن يكون من طرف واحد وال يجااوز أن يصاادر الوعااد ماان طاارفين‪ ،‬كااأن‬
‫يعااد أحاادهم بااالبيع ويعااد اآلخربالش اراء إذا كااان محاال الوعااد واحاادا ماان جميااع جوانبااه‪،‬‬
‫ك ااالعين الموع ااود ببيعه ااا وال ااثمن ووق اات تنفي ااذ الوع ااد وش ااروطه‪ ،‬ف ااإن ص اادر الوع ااد م اان‬
‫طرفين على ذات المحل كان مواعدة باطلة ال يترتب عليها أثر‪ ،‬ألنها تكون فااي حكاام‬
‫التص ا اارف المعل ا ااق عل ا ااى ش ا اارط‪ ،‬أوالمض ا اااف إل ا ااى أج ا اال‪ ،‬وه ا ااو ال يج ا ااوز ف ا ااي عق ا ااود‬
‫المعاوضات‪.‬‬
‫ت‪ -‬وإذا رف ااض الواع ااد تنفي ااذ وع ااده المل اازم اختي ااارا‪ ،‬ب ااأن رف ااض الواع ااد ب ااالبيع توقي ااع عق ااد‬
‫البي ااع‪ ،‬أو الواع ااد بالش اراء توقي ااع عق ااد الش اراء؛ فإن ااه ال يج ااوز إجب اااره عل ااى ه ااذا التنفي ااذ‬
‫قضاء‪ ،‬أي التنفيذ العيني بحكم القاضي الذي ينفذه جب ار إذا كان عمال ماديا‪ ،‬أو يقاوم‬‫ً‬
‫فيه حكم القاضي مقام العقد نفسه إذا كان موضوع الوعااد إبارام عقااد ماان العقااود‪ ،‬وكاال‬
‫م ااا يملك ااه المس ااتفيد م اان الوع ااد ه ااو إل ازام الواع ااد بتعويض ااه ع اان الض اارر الفعل ااي ال ااذي‬
‫أصابه من جراء عدم تنفيذ الواعد لوعده‪ ،‬إذا أثبت المستفيد هذا الضرر ومقداره‪.‬‬

‫وهذا التعااويض سااببه التغرياار بااالقول‪ ،‬واعتباااره كااالتغرير بالفعاال يوجااب الضاامان‪ ،‬ذلااك أنااه‬
‫لاام يقااع ماان الواعااد غياار الوعااد‪ ،‬ولاام يقااع منااه تعااد وال تقصااير وال خطااأ وال مخالفااة لشااروط‬
‫العقااد‪ ،‬ويتمثاال الضاارر الااذي أصاااب الموعااود لااه أو المسااتفيد ماان الوعااد فااي أنااه‪ ،‬اعتماااداً‬
‫على الوعد‪ ،‬دخل في عماال مااادي أو تصاارف قااانوني رتااب عليااه مصااروفات وتكاااليف مااا‬
‫ك ااان يمك اان أن تترت ااب علي ااه لا اوال الوع ااد‪ ،‬أي اعتم اااده عل ااى الوع ااد‪ ،‬والمث ااال الش ااهير عن ااد‬
‫الفقهاء في هذا هااو قااول الواعااد للموعااود لااه تاازوج هناادا وعلااي صااداقها‪ ،‬ففعاال الموعااود لااه‬
‫ّ‬
‫وتزوج هندا اعتمادا على هااذا الوعااد‪ ،‬فأدخاال نفسااه فااي تكاااليف الاازواج ماان صااداق وإعااداد‬
‫منزل الزوجية وغير ذلك من تكاليف الزواج‪ ،‬اعتمادا على أن الواعد بحكم التزامه بأحكااام‬

‫‪-131-‬‬
‫الشريعة؛ سوف يوفي بوعده ديانة‪ ،‬ألن مخلف الوعد منافق‪ ،‬وال خالف في وجوب الوفاااء‬
‫بالوع ااد ديان ااة‪ ،‬ولك اان االجته اااد الجدي ااد ف ااي كون ااه ملزم ااا قض اااء ك ااذلك‪ ،‬وق ااد اعتم ااد فقه اااء‬
‫العص اار ال ااذين ق ااالوا ب ااالزام الوع ااد‪ ،‬ووج ااوب الوف اااء ب ااه قض اااء‪ ،‬وأن الموع ااود ل ااه يس ااتحق‬
‫التعويض في حالة اإلخالل‪ ،‬على بعض النصااوص الفقهيااة التااي وجاادت فااي بعااض كتااب‬
‫المالكية فأسسوا عليها نظرية أو أصل الوعد الملاازم‪ ،‬وكااان أول ماان نبااه إلااى الوعااد الملاازم‬
‫واقتاارح اسااتخدامه فااي معاملااة المرابحااة فااي البنااوك اإلسااالمية هااو المرحااوم الاادكتور سااامي‬
‫حمود‪.‬‬

‫وقد اتسعت دائرة اسااتخدام الوعااد بعااد ذلااك حتااى ال تكاااد تجااد عقاادا إال وهااو مساابوق بوعااد‬
‫وظه اارت للوع ااد ص ااور متع ااددة‪ ،‬وقام اات علي ااه منتج ااات حديث ااة دون أن يص ااا الوع ااد ف ااي‬
‫نظرية عامة أو مبدأ كلي يحدد مضمونه وشروط وقيااود اسااتخدامه ومجااال إعمالااه ونطاااق‬
‫تطبيقااه فااي المعااامالت‪ ،‬وخصوصااا عنااد عاادم وجااود النصااوص الشاارعية التااي تاادل علااى‬
‫حكاام كاال واقعااة أو نازلااة تتعلااق بالوعااد أو تبنااى عليااه‪ ،‬وفااي غياااب هااذه النظريااة ال يجااد‬
‫الباحااث أمامااه إال مقاصااد الشاريعة العامااة التااي تحاادد ضاوابط الوعااد‪ ،‬ونطاقااه ومااا يترتااب‬
‫على اإلخالل به من آثار‪ .‬وعلى سبيل المثال فإن مقاصد الشريعة هي التااي تجيااب علااى‬
‫األسئلة التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬مااا هااي صاايغة الوعااد الملاازم‪ ،‬وهاال يقباال الوعااد التعليااق علااى الشاارط‪ ،‬أو اإلضااافة إلااى‬
‫األجل؟ وما هي الشروط التي يجوز اقترانه بها؟‬
‫‪ -2‬هل يجري الوعد فااي التصاارفات أو العقااود الشاارعية فقااط‪ ،‬أم يجااري كااذلك فااي األفعااال‬
‫أو التصرفات المادية؟ وما هو حكم اإلخالل به في النوعين؟‬
‫‪ -3‬ما هي العقود والتصرفات التي يجوز الوعد بها وتلك التي ال يجوز الوعد بها؟‬
‫‪ -4‬ما هو ضابط الوعد من جانب واحااد والمواعاادة ماان الجااانبين؟ وبعبااارة أدق متااى يكااون‬
‫موض ااوع الوع ااد واح اادا‪ ،‬ومت ااى يك ااون متع ااددا‪ ،‬مث ااال ذل ااك‪ :‬وع ااد الم ااؤجر ببي ااع الع ااين‬
‫الم ااؤجرة إل ااى المس ااتأجر ف ااي نهاي ااة م اادة اإلج ااارة إذا الت اازم المس ااتأجر ب اادفع أج ارة كام اال‬

‫‪-132-‬‬
‫الم اادة‪ ،‬ووع ااد المس ااتأجر بش اراء ه ااذه الع ااين الم ااؤجرة ذاته ااا أثن اااء فت ارة اإلج ااارة إذا أخ اال‬
‫بالتزاماته في عقد اإلجارة‪ ،‬ومنها دفع األجرة‪ ،‬فهل يعد هذا وعدا من طرف واحد وهااو‬
‫ار ماان طاارف واحااد كااذلك وهااو المسااتأجر‪ ،‬ألن محاال الوعاادين هنااا‪،‬‬
‫المااؤجر‪ ،‬ووعااد آخا ا‬
‫وإن كااان واحاادا هااو ذات العااين المااؤجرة‪ ،‬ولكاان اختلااف وقاات تنفيااذ كاال ماان الوعاادين‪،‬‬
‫وشرطهما‪ ،‬وقد يختلف الثمن أوالظروف واألوضاع فااي كاال ماان الوعاادين‪ ،‬فتكااون هااذه‬
‫وعود صحيحة كل منها من جانب واحد‪ .‬أما وعد أحااد الطاارفين بشااراء عااين فااي وقاات‬
‫محدد وبثمن محدد وبشرط محدد‪ ،‬ووعد اآلخر بشرائها فااي نفااس الوقاات وباانفس الااثمن‬
‫وبنفس الشروط كانت مواعدة من الجانبين‪.‬‬
‫‪ -5‬هل يطبق الوعد في عقود المعاوضات التي تقبل التعليق على الشرط‪ ،‬واإلضااافة إلااى‬
‫األجا اال‪ ،‬وتلا ااك التا ااي ال تقبلا ااه؟ وها اال يا اادخل الوعا ااد فا ااي عقا ااود التبرعا ااات والمشا اااركات‬
‫والمضاربات والوكالة في االستثمار والتوثقات واإلطالقات؟‬
‫‪ -6‬ما هو جزاء إخالل الواعد بوعااده علااى التحديااد‪ ،‬ومااا هااو ساانده الشاارعي إذا كااان محاال‬
‫الوعد عمال ماديا‪ ،‬كالوعد بتسليم مال أو بهدم جدار أو بنائااه‪ ،‬أوعقاادا شاارعيا‪ ،‬كالوعااد‬
‫بالش اراء والبيااع والضاامان والكفالااة وال ارهن والتااأجير واالسااتثمار والمضاااربة والمشاااركة‬
‫وإسقاط الدين والوكالة‪ ،‬وهل يقوم القاضي بااالزام الواعااد بوعااده بااإبرام عقااد معااين‪ ،‬مقااام‬
‫الواعااد فااي إبارام هااذا العقااد والرضااا بااه بناااء علااى المقصااد الشاارعي وهااو قيااام القاضااي‬
‫مقام من لزمه حااق فااي تنفيااذ هااذا الحااق‪ ،‬فيبيااع القاضااي عليااه مااا وعااد ببيعااه‪ ،‬ويشااتري‬
‫ما وعد بشرائه نيابة عنه‪ ،‬كمااا يطلااق زوجتااه فااي حالااة الضاارر‪ ،‬ويعتااد بطالقااه شاارعا؟‬
‫أم أن ذلك يعد عدوانا على مبدأ الرضا وسلطان اإلدارة فال يجوز؟‬

‫وإذا لم يكن اإلجبار على العقود الموعود بها‪ ،‬بحيث يقوم حكم القاضي مقام العقد نفسااه‪،‬‬
‫جائ از شرعا فما هو جزاء إخالل الواعد بوعده وما هو دليل هذا الجزاء؟‬

‫‪-133-‬‬
‫يصرح فقهاء العصر وأعضاء الهيئات الشاارعية فااي البنااوك اإلسااالمية بااأن جازاء اإلخااالل‬
‫بالوعااد يتمثاال فااي تعااويض الموعااود لااه أو المسااتفيد عاان الضاارر الفعلااي الااذي أصااابه ماان‬
‫جراء إخالل الواعد بوعده‪ ،‬ثم طبقوا هذا على بعض الوعود فقالوا‪:‬‬

‫‪ -1‬إذا أخاال الواعااد بش اراء بضاااعة المرابحااة بوعااده فلاام يشااتر البضاااعة بعااد تملااك البنااك‬
‫وقبضااه للبضاااعة؛ فااإن للبنااك المسااتفيد ماان الوعااد أن يبيااع بضاااعة المرابحااة فااي السااوق‬
‫ويسترد الفرق بين ثماان البيااع وتكلفااة شاراء البضاااعة إن وجااد دون الاربح الموعااود بااه‪ ،‬ماان‬
‫مبل ااغ ض اامان الجدي ااة أو الض امان ال ااذي يقدم ااه الواع ااد م ااع وع ااده إن وج ااد‪ ،‬وإال طال ااب ب ااه‬
‫الواعد‪ ،‬فإن لم يكن البنك قد اشترى البضاعة فإنه يستحق مطالبة الواعااد بأيااة مصااروفات‬
‫يكون البنك قد تكبدها لشراء البضاعة‪ ،‬وهل يلزم البنااك إنااذار أو إعااذار الواعااد بالشاراء أو‬
‫رفع دعوى أم أن للبنك أن يتولى البيع ابتداء؟‬

‫وهل يلزم البنك الستحقاق التعويض بيع بضاعة المرابحة التي رفض الواعد شاراءها فعااال‬
‫حتااى يعلاام مقاادار الضاارر الفعلااي‪ ،‬أي الفاارق بااين ثماان البيااع فااي السااوق وثماان وتكاااليف‬
‫شراء البنك لها‪ ،‬أم يكفي معرفة سعر السوق ثاام يطالااب الواعااد بااالفرق إن وجااد؟ ثاام يتااولى‬
‫البنك بيع البضاعة فيما بعد أو يحتفظ بها لنفسه؟‬

‫وهل يتحدد الضرر الفعلي بمقدار الفرق بين ثمن بيع بضاعة المرابحة في السوق والااثمن‬
‫الااذي اشااتراها البنااك بااه فقااط‪ ،‬أم الفاارق بااين ثماان ش اراء البضاااعة والااثمن الموعااود بااه‪ ،‬أي‬
‫ثمن البيع ‪ ،‬وهل يستحق البنك تعويضا إذا أثبت أن هناااك أضا ار ار أخاارى مباشارة أو غياار‬
‫مباش ارة تكب اادها البن ااك بس اابب خل ااف الواع ااد لوع ااده؟ ونح اان نعل اام أن الض اامان ف ااي الش اريعة‬
‫اإلسااالمية يكااون بالمثاال أو بالقيم ااة فااي حاااالت الهااالك والتل ااف للمااال بساابب ماان جان ااب‬
‫الضامن‪ ،‬والواعد لم يتلف ماال‪ ،‬كما أن نقص قيمااة المااال فااي السااوق عاان ثماان شارائه إن‬
‫وجد‪ ،‬حدث والمال في ملك البنك‪ ،‬والمااال يهلااك ويتلااف وتاانقص قيمتااه علااى المالااك‪ ،‬مااالم‬
‫يوجد شااخص يسااأل عاان ذلااك‪ .‬والواعااد لاام يرتكااب فعااال إيجابيااا يقتضااي الضاامان‪ ،‬فمااا هااو‬

‫‪-134-‬‬
‫الخط ااأ ال ااذي يترت ااب علي ااه الض اامان؟ ه اال ه ااو مج اارد الوع ااد بش اارط الحل ااف‪ ،‬أم أن س اابب‬
‫الضمان هما معا‪.‬‬

‫‪ -2‬إذا أخاال الواعااد باسااتئجار عااين بوعااده ورفااض اسااتئجار العااين بعااد تملااك المااؤجر أو‬
‫اس ااتئجاره له ااا فإن ااه يض اامن الض اارر الفعل ااي ال ااذي وق ااع عل ااى البن ااك المس ااتفيد م اان الوع ااد‪،‬‬
‫ويتمثل مبلغ الضمان في الفاارق بااين ثماان شاراء العااين أو تكلفااة صاانعها‪ ،‬وبااين ثماان بيعهااا‬
‫فااي السااوق بعااد رفااض الواعااد اسااتئجارها‪ ،‬أو الفاارق بااين أجرتهااا فااي السااوق لاانفس الماادة‬
‫وبذات الشروط‪ ،‬وبين األجرة الموعود بها‪ ،‬وهاال يجااب علااى المااؤجر أن يؤجرهااا أو يبيعهااا‬
‫فعال حتى يتحدد الفرق الذي يلزم الواعد دفعه أم يكفي معرفة سعر السااوق أو أجارة المثاال‬
‫إذا كااان للعااين ثم اان معلااوم أو أج ارة معلوم ااة‪ ،‬ولاايس هن اااك نااص شاارعي يح اادد حكاام ه ااذه‬
‫الوقائع فتكون مقاصد الشريعة هي المالذ في التعرف على الحكم‪.‬‬
‫‪ -3‬وفي عقود اإلجارة يعد المؤجر ببيااع العااين للمسااتأجر فااي نهايااة ماادة اإلجااارة أو بهبتهااا‬
‫ل ااه‪ ،‬فم ااا الحك اام ل ااو ل اام ي ااوف الم ااؤجر بوع ااده؟ ه اال يش ااتري المس ااتأجر الع ااين م اان الس ااوق‪،‬‬
‫ويطالب المؤجر بالفرق بين ثماان شارائها ماان السااوق والااثمن الااذي وعااد المااؤجر المسااتأجر‬
‫ببيعها له به؟ وكيف تشترى هذه العين من السوق وهي معينة بالذات‪ ،‬وقد رفض المااؤجر‬
‫بيعها له‪ ،‬وال توجد لها أمثال في السوق ألنها من القيميااات ال المثليااات؟ وعلااى فاارض أن‬
‫لها ااا ما ااثال‪ ،‬فها اال يشا ااتري المسا ااتأجر مثلها ااا‪ ،‬ويغا اارم الما ااؤجر الواعا ااد ببيا ااع العا ااين الما ااؤجرة‬
‫للمسااتأجر الفاارق بااين ثماان شارائها ماان السااوق والااثمن الااذي وعااد المااؤجر المسااتأجر بيعهااا‬
‫به؟‬
‫‪ -4‬ومااا هااو مبلااغ التعااويض عاان الضاارر الفعلااي الااذي يلحااق بااالمؤجر فااي حالااة نكااوص‬
‫المستأجر عن الوفاء بوعده بشراء العين المستأجرة في حالة عدم قيامه باادفع األجارة‪ ،‬هاال‬
‫هو الفرق بين ثمن بيع العين في السوق والااثمن الااذي وعااد المسااتأجر المااؤجر شارائها بااه؟‬
‫أم الفرق بين ثماان بيااع العااين فااي السااوق وتكلفااة العااين علااى المااؤجر‪ ،‬وهاال يلاازم البيااع فااي‬

‫‪-135-‬‬
‫السااوق فعااال فااي هااذه الحاااالت أيضااا للتحقااق ماان الضاارر الفعلااي أم يكفااي معرفااة سااعر‬
‫السوق؟‬

‫إن كل هذا االجتهاد ال يعتمد علااى نااص معااين وال دلياال خاااص ياادل علااى حكاام كاال حالااة‬
‫بعينها‪ ،‬ولذا كان ال بد من اللجوء إلى مقاصد الشاريعة الكليااة‪ ،‬ومقاصاادها المتفرعااة عنهااا‬
‫أوالمكملة لها‪.‬‬

‫‪ – 13‬الجمع بين العقود‪:‬‬

‫عرضت هذه المسألة في عاادة مااؤتمرات وناادوات وتااداولتها الهيئااات الشاارعية‪ ،‬وكتباات عاادة‬
‫بحااوث وصاادرت ع اادة توصاايات أو ق ا اررات بشااأنها‪ ،‬وخالص ااة ذلااك كل ااه أنااه ال يج ااوز أن‬
‫يكااون انعقاااد عقااد معلااق علااى انعقاااد عقااد آخاار بحيااث ال يوجااد أحاادهما دون اآلخاار‪ ،‬مثاال‬
‫قولك بعتك إن أجرتني‪ ،‬وما شابه ذلك من أدوات وصيغ التعليق‪.‬‬

‫وقد جدت معامالت كبيرة الحجم متعااددة الجوانااب تحتاااج إلااى عاادة مليااارات ماان الاادوالرات‬
‫لتمويلها‪ ،‬ومشاركة أكثر من مؤسسة تمويل في هااذا التموياال‪ ،‬وتعااذر تموياال هااذه المعاملااة‬
‫أو هيكلتها بناء على عقااد واحااد‪ ،‬كالمرابحااة أواالستصااناع أو المشاااركة‪ ،‬باال احتاجاات إلااى‬
‫عاادد ماان العقااود والوعااود تكااون منظومااة واحاادة ال يتصااور فااي العماال وجااود بعضااها دون‬
‫بقيتها‪ ،‬وإن لم ينص في أي منها على هذا الترابط أوالتعليااق‪ ،‬فكااان ال بااد ماان اللجااوء إلااى‬
‫مقاصد الشريعة العامة ومصالحها الكلية‪ ،‬حيث ال تسعف النصوص الجزئية في ذلك‪.‬‬

‫وخذ مثاال لشخص لديه قطعة أرض يريد بناءها يحتاج إلى تمويل من البنااك اإلسااالمي‪،‬‬
‫وهااو ال يرغ ااب ف ااي ال اادخول فااي عق ااد استص ااناع ألن ثم اان االستصااناع يتح اادد عن ااد توقي ااع‬
‫العقااد‪ ،‬ويساادده المستصاانع علااى أقساااط طويلااة األجاال ويخشااى أن تاانخفض تكلفااة التموياال‬
‫خااالل ماادة سااداد األقساااط‪ ،‬أو يخشااى البنااك ارتفاااع هااذه التكلفااة‪ ،‬ويرغبااان معااا فااي تحديااد‬
‫عائد أو ربح البنك بمؤشر معين وهنا تتم هيكلة المعاملة على الوجه وبالعقود التالية‪:‬‬

‫‪-136-‬‬
‫يم اانح مال ااك األرض البن ااك ح ااق البن اااء عليه ااا م اان م ااال البن ااك ولحس ااابه وعل ااى‬ ‫‪-1‬‬
‫وذلك بإجارة أو إعارة أو بإذن مجرد‪.‬وذلك إذا لم يرغب فااي بيعهااا لااه‬ ‫ملكه‪،‬‬
‫أو مشاركته بها‪.‬‬
‫وفي سبيل قيام البنك بالبناء لنفسه يتعاقد مع مالك قطعة األرض بصفة األخياار‬ ‫‪-2‬‬
‫ص ا ااانعا والبن ا ااك مستص ا اانعا‪ ،‬وي ا اادفع ل ا ااه ثم ا اان االستص ا ااناع بن ا اااء عل ا ااى م ارح ا اال‬
‫اإلنجاز‪.‬إذا لم يتعاقد البنك مع صانع آخر‪.‬‬
‫‪ -3‬ثم يوقع البنك في نفس الوقت عقد إجارة موصااوفة فااي الذمااة مااع المتعاماال يترتااب‬
‫عليه أثره من استحقاق األجرة بعد اكتمال المبنى وتسليمه للبنك ثم تسليم البنك لااه‬
‫ثانية إلى المتعامل بصفته مستأج ار تسليما حكميا‪.‬‬
‫يمنح المؤجر وعدا للمستأجر بأن يبيعه العين المؤجرة في نهايااة ماادة اإلجااارة إذا‬ ‫‪-4‬‬
‫ما وفى بجميع أقساط األجرة‪ ،‬وذلك بثمن رمزي فااي اإلجااارة التمويليااة التااي تتكااون‬
‫فيهااا األجارة ماان عنصاار ثاباات وعنصاار متغياار‪ ،‬أو يماانح المسااتأجر المااؤجر وعاادا‬
‫بشاراء العااين المسااتأجرة فااي نهايااة ماادة اإلجااارة فااي اإلجااارة التشااغيلية علااى أساااس‬
‫س ااعر الس ااوق أو بم ااا يتف ااق علي ااه العاق اادان‪ ،‬أو حت ااى بالقيم ااة اإلس اامية‪ ،‬وق ااد يم اانح‬
‫المسااتأجر للمااؤجر وعاادا بش اراء العااين المااؤجرة فااي حالااة اإلخااالل بالتزاماتااه‪ ،‬وقااد‬
‫يماانح المااؤجر المسااتأجر وعاادا ببيااع العااين المااؤجرة لااه جزئيااا أو كليااا إذا رغااب فااي‬
‫الشراء في أي وقت طوال مدة اإلجارة أو مضي مدة محددة‪.‬‬

‫وعند توقيع عقد المساااطحة‪ ،‬وعقااد االستصااناع‪ ،‬وعقااد اإلجااارة فااي الذمااة‪ ،‬ومااا يلحااق بهااذا‬
‫العق ااد م اان وع ااود‪ ،‬ي اادخل الم ااؤجر م ااع المس ااتأجر ف ااي عق ااد وكال ااة الخ اادمات‪ ،‬يت ااولى في ااه‬
‫المستأجر بصاافته وكياال خاادمات‪ ،‬صاايانة العااين المااؤجرة‪ ،‬ودفااع أقساااط التااأمين والضا ارئب‬
‫المستحقة نيابة عن المؤجر‪ ،‬ثم يخصم مصروفات كل فترة إيجارية من إيجار الفتارة التااي‬
‫تليهااا‪ ،‬وي ارعااي المااؤجر ذلااك عنااد تحديااد األجارة‪ ،‬وقااد ياانص علااى أن جميااع التكاااليف التااي‬
‫يدفعها وكيل الخدمات ويتحملها المؤجر تعد عنص ار مكمال من عناصر األجرة‪.‬‬

‫‪-137-‬‬
‫فهااذه المنظومااة ماان العقااود ال يتصااور وقااوع الصاافقة تجاريااا أو اقتصاااديا باادونها‪ ،‬واتفاااق‬
‫األطراف مبني على هذا التصرف الذي ال يقبل االنفكاااك‪ ،‬وإن لاام ياانص فااي أي ماان هااذه‬
‫العقود على هذا التعليق أو االرتباط‪.‬‬

‫ولاايس أمامنااا إال اللجااوء إلااى مقاصااد الش اريعة العامااة ومصااالحها الكليااة التااي ال تناااقض‬
‫نصا شرعيا‪ ،‬واللجوء إلى النصوص الجزئية ال يسعف في مثل هذا الموضع‪.‬‬

‫والخالص ااة أن النظ ااام الح ااالي اإلس ااالمي ومؤسس اااته وص اايغه وعق ااوده تحت اااج إل ااى إلتا ازام‬
‫منهج اإلسااتدالل بمقاصااد الشاريعة الكليااة والفرعيااة والتابعااة إذا أريااد لهااذا النظااام أن يحقااق‬
‫مصااالح األمااة ويلبااي حاجااات الجماعااة ويساااير التطااور ويالحااق التقاادم حتااى يصاابح هااو‬
‫النظام المالي العالمي الجديد فيكون رحمة للعالمين‪.‬‬

‫‪-138-‬‬