法院：87 版“孙悟空”受章金莱肖像权保护 网游公司不构成侵权

昨天上午，记者从市一中院获悉，1987 版《西游记》中孙悟空的扮演者章金莱（六小龄
童）起诉网络游戏公司侵犯人格权一案已有终审判决，法院驳回了章金莱的上诉请求。但
法院在判决中，首次对“肖像权”进行了扩大解释，认为章金莱饰演的“孙悟空”应当受
章金莱肖像权的保护。

告网游公司维权

章金莱发现蓝港在线在其推出的网络游戏“西游记”的官方网站及游戏中，使用了他在
1987 年版电视连续剧《西游记》中所塑造的孙悟空形象，并将游戏对外销售、牟利，认为这
侵犯了自己的肖像权。请求法院判令对方停止使用自己塑造的孙悟空形象，公开赔礼道歉
赔偿损失 100 万元。

一审法院审理后认为，章金莱塑造的“孙悟空”形象非其本人肖像，被告在网络游戏中
使用孙悟空形象的行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯，章金莱亦不能举证证明其名誉
受损，因此判决驳回章金莱的诉讼请求。章金莱不服一审判决，向市一中院提起上诉。

终审驳回上诉

昨天，市一中院对此案做出终审判决，维持了一审判决，驳回了章金莱的上诉，维持了
一审法院的判决。但是，对于章金莱饰演的孙悟空形象能否作为其肖像权予以保护这一焦
点问题，市一中院给出了不同的解释。

市一中院认为，法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产的利益与人
格密不可分。章金莱饰演的“孙悟空”完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章
金莱之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，看到其饰演的“孙
悟空”就能认出其饰演者章金莱，并且答案是唯一的。

网游形象不构成侵权

此外，我国《侵权责任法》的立法说明充分表示出应该承认人格权中所蕴含的财产利益，
并应该对人格权中的财产利益给予充分的保护。也就是说，当某一角色形象，能够反映出
饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保
护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。

本案中，市一中院之所以驳回章金莱的上诉，是由于认为蓝港公司所使用的“孙悟空”
形象，与章金莱饰演的“孙悟空”之间存在一定的区别，因此观众能够立即分辨出蓝港公
司所使用的“孙悟空”不是章金莱饰演的“孙悟空”，更不能通过该形象与章金莱建立直
接的联系。因此不构成侵犯章金莱的肖像权。

来源:北京晨报
本 文 来 自 : 17173.com 中 国 游 戏 第 一 门 户 站 详 细 出 处 参 考 ：
http://news.17173.com/content/2013-06-25/20130625093252145.shtml?
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美国形象权的司法保护

姜新东 徐清霜

所谓形象权，是指自然人对自己的人格要素的商业价值所拥有的权利，它是一种财产
权，可以继承和转让。迄今为止，美国已有 25 个州通过州立法保护这种权利，美国联邦最
高法院也通过判例承认厂这项权利。现在美国大部分学者认为形象权属于知识产权。“在法
律如何保护名人的人格标识的商业性使用的理论与实践领域，美国处于所有国家的前列”。
本文以美国法为中心，探讨形象权产：生的原因、保护与限制，并总结了美国形象权保护
给予我国的启示。

一、形象权产生的原因

形象权在美国是由 1953 年的著名的海兰诉托普斯（Haelan Laborateries Inc.v.Topps

Chewing Gum，Inc．）一案确立的。美国大部分学者认为由此始，形象权成为一种独立的
权利并与已存的隐私权相区分，此前肖像等人格要素（以下简称为肖像）在美国一直是通
过隐私权进行保护的。分析形象权产生的原因，可以看出，两个因素在形象权的产生过程
中起了至关重要的作用，一是对名人人格要素商业利用的实践；二是法律保护的障碍。

（一）对名人人格要素商业利用的实践

20 世纪初，随着第一部电影的引入和无线广播的发展，美国产生了一种强有力的、崭
新的“声誉机器”，电影和无线广播使得名声迅速地与伟大的成就相脱离。有人曾这样描
述这一变化：“这一时期（1915-1925）发生的一切使人们不再认为名声与成就之间有着
必然的联系。要成为人们所喜欢、注目的人不再需要在现实生活中有英雄行为，做出对人类
有益的发明或是创办一家巨大的工厂……好莱坞的影星系统使你在虚构的舞台上便可实现
这一愿望，你几乎可以立即成为名人，仅仅通过成为名人而成为名人……。”20 世纪初的
杂志内容也做了相应的调整。例如那时的流行刊物《周末晚报》（The Saturday Evening
Post）追踪的热点不再是政治家、企业家、金融家、科学家，代之以电影明星、体育明星。而
且对他们私人生活做全方位的报道：他们的家庭、朋友、业余爱好、喜爱的食物、选择的衣服、
房屋装饰等等。所有这些都使普通人感兴趣，人们在购物、选择生活方式时常常要想想某明
星是怎样做的。实际上，美国在 1920-1930 年间，名人与消费时尚已经建立了系统的联系，
……好莱坞的消费方式已成为大众消费的“参考标准”（standard of reference）。

对于这些变化的商业意义，精明的商家自然不会无动于衷。一些名人（主要是明星）
的姓名和肖像频频出现于各种商业广告和产品赞助中。在多方力量推动下，明星的形象价
值已得到了广泛的应用，明星已成为巨大的经济价值的来源、最为重要的是，从一些演员
的行为来看，他们似乎已经把自己的肖像当作了商品，他们经常有偿许可一些商家注册自
己的肖像。甚至有一批公司专门是为了推销名人的姓名和肖像而成立。

（二）法律保护的障碍

对于名人肖像的商业利用狂潮，当一些名人闲某些未经许可的商业利用行为走上法庭
诉讼时，却遇到了法律保护的障碍。其时，他们唯一可用的手段是主张隐私权损害赔偿。但
是，一个影星或职业运动员，处心积虑地要成为公众瞩目的焦点，如何能因自己的肖像在
商业广告中被公开而主张感情的伤害呢?一些法庭主张，由于名人们所处的令人瞩目的位
置，不管对于新闻报道还是商业使用，他们都放弃了隐私权。有些法庭则主张只有对名人
肖像的公开具有“冒犯性”（offensive）以致于使其以后不能将自己的肖像付诸商业使用
时才是可诉的。即使有些法庭未设置这些障碍，由于隐私权所注重的是受害人心理的伤害，
原告所得到的补偿也十分有限。

更为重要的是，隐私权的性质使名人不能充分有效地利用自己肖像的经济价值。隐私
权是人格权，既不能继承也不能转让。一个体育明星可以许可一个商家使用自己的姓名推
销体育用品，但这种许可仅仅意味着不起诉该商家侵犯其隐私权，所谓“转让”也仅仅意
味着不再许可其他商家将其姓名用于类似商品上。而商家所希望购买的，甚至愿为此支付
更高价钱的是直接对抗第三者的权利，这种权利是一个仅拥有不能转让：的隐私权的人所
不能提供的。法律的这种现状也给商业领域带来了混乱。为了弥补法律规定的不足，1930
年在美国联邦贸易委员会的组织下，部分体育用品商家召开了一次会议，会议通过了一个
自律贸易规则，规定如果一个商家将某运动员的名字用于某体育用品，征得了该运动员的
同意并在善意的情况下使用，视为该商家获得了对该姓名的独占性财产权利。

面对这种法律上的不便，名人和商家不断地呼吁，要求给予名人肖像以财产权的保护。
法院无视现代媒体的发展给人们带来的观念转变和商业领域的实践的保守态度受到了社会
猛烈的批评，最终导致了形象权的产生。

1953 年在海兰诉托普斯一案中，一些著名的棒球手同海兰公司鉴定了独占性许可协议，
许可海兰在贸易卡片中使用他们的肖像。海兰的竞争对手托普斯公司同上述棒球手鉴定会
定了类似的协议，为了避免被控故意诱使他人违约，是通过代理人进行的。不过，托普斯
在一些情况下使用上述肖像并没有获得许可。于是海兰诉诸法院称自己对上述肖像拥有独
占性财产利益，托普斯辩称海兰所鉴的协议仅能视为棒球手对原告放弃隐私侵权的起诉，
并不能授予反对第三方的权利。纽约上诉法院弗兰克（Frank）法官，集中了大多数法官的
意见，撰写了判决书，“我们认为，除了独立的隐私权外（它是不可转让的，人格性的），
一个人对他的肖像的经济价值还拥有一项权利……这项权利可以被称为‘形象权’
（theright ofpublicity）。因为众所周知的是，公众人物不会因其面容被暴露于大庭广众之
下而感到情感的伤害，他们痛苦的是其面容被作为商业广告出现于报纸、杂志、公共汽车、
火车和地铁上而自己未得到报酬。因此，形象权必须是一种可以对第三者主张的排他性权
利，否则，其经济价值难以实现”。自海兰案判决之后，逐渐有法院接受这种新型权利，
1977 年在联邦最高法院的推动下，这种权利在司法界及学术界获得了广泛的支持，并最终
得到了美国法学会的一致确认：美国法学会《反不正当竞争法（第三次）》第 46 条规定，
一个人对其形象的商业价值享有形象权。未经他人同意，出于商业目的使用他人的姓名、肖
像或其他人格标识即构成侵犯形象权，判其承担责任的形式包括下达禁令和金钱赔偿。
 二、形象权的保护范围

形象权是权利人将其姓名、肖像等人格要素付诸商业使用而产生的权利。从其产生的历
史可以看出，它是由判例法创制的权利类型，是一个比较年轻的权利，因此，它不像制定
法所规定的权利那样明确，其含义是通过美国的商业实践和司法判例逐渐展开。关于形象
权的保护，在此我们主要探讨受保护的权利人的范围、受保护人格要素的范围。

（一）权利人的范围

关于权利人的范围，目前在美国存有争议：是所有的人都可以享有形象权，还是部分
特定的人才可以享有形象权，以下主要有两种观点。

1、只有名人才享有形象权
这种观点包括两个方面的内容：一是认为只有名人才能享有形象权，而非名人则只享
有隐私权。例如美国乔治亚州最高法院在一份法官意见中认为：“从形象权在美国的起源
看，它是在隐私权不足以对名人的形象提供保护时才产生的，因此形象权只为名人所享有，
而普通人享有隐私权，并且侵犯名人形象权造成损害的赔偿标准，是名人形象使用者所盗
用的价值。”俄勒冈州最高法院则认为，“对于一个在公众中不具有知名度的人，出现在
商业促销中也是偶然的，是不能得到形象权保护的……形象权应该只适用于演员、运动员
或其他表演者。”Hunt 教授认为，“非名人的形象一般不具有商业价值，如果将形象权权
利人的范围扩展到非名人，将会不适当地限制了言沦自由（在美国，一些商业宣传被称为
商业言论）。”

2、所有的人都享有形象权

有人认为，形象权“并无任何主观判断因素限制，损害原则是唯一一个可限制因素”，
而且“这一权利可为每个人所享有，只不过知名人物的形象会更有价值。”按照这种观点，
名人也享有隐私权，非名人也享有形象权。霍尔姆斯法官认为：“隐私权有别于为商业广
告目的使用自己的姓名、肖像的权利。后者是每个人都拥有的财产权；它的价值可以或多或
少，甚至只是名义上的；但是，他是人自身的权利，对该权利的侵犯不可被豁免。”美国
联邦第九巡回法院在 1974 年重申了这种观点：“一般而言，形象被盗用的人的声望和知
名度越大，遭受经济损失的程度也越大。然而，这也是很可能的，即名人的形象被盗用可
以引起羞辱、尴尬和精神痛苦，而对一个相对不为人所知的人的形象的盗用会造成经济损
害或者从自身产生先前不曾有的经济价值。”大多数观点认为，虽然非名人的形象价值在
多数情况下都低于名人的形象价值，但是不能因此就断定非名人的形象就不具有价值。因
为，如果对被告没有商业价值的话，被告就不会对其进行商业利用，也难以进行商业利用。
同时从被告的行为中推导出原告的形象价值，也不受原告对其形象是否曾经利用过这一因
素的影响。

笔者认为，在对这两种观点做出评判之前，我们必须对什么是“名人”有一个界定。
尽管名人与非名人是相对而言的，“试图决定谁是名人就好像试图把一条海蜇钉到墙上一
样难以做到。”但是，“名人”作为一个日常生活中常用的词汇，尤其是我们在文章中一
直提及的一个词，我们不能回避它。笔者认为，对于名人，还是能够做出判断的。我们知道，
在商标领域，驰名商标与非驰名商标的区分具有相对性，然而立法中还是出现了驰名商标
这个称谓，并给予了特殊保护，名人为什么不能确定一定的判断标准呢?不过，笔者这样
说并不是主张只有名人才享有形象权，而是认为非名人也具有形象权。因为形象权保护的
是人格要素的商业价值，它的主体应该是那些人格要素能给商品或服务带来吸引力或声誉，
因而具有商业价值的人。它的主体主要是名人，但是不可否认的是，生活中有一些人，他
们尽管没有知名度，可是天生丽质或有其他独特之处，也能给商品或服务带来吸引力（例
如内衣广告模特大多不是名人），其人格要素也具有商业价值，因而也是形象权的主体。
既然非名人也可以是形象权的主体，那么名人与非名人的区分有什么意义呢?笔者以为，
如同商标的保护，区别的意义在于保护力度的不同。例如，利用与名人相貌酷似的人作广
告，可能造成公众的误认而被判为侵犯名人形象权，而对于非名人则不存在这种情况。

（二）受保护人格要素的范围

能够标识一个人的要素很多，如肖像、姓名、别名、特殊的声音、签名、有象征意义的物
品以及性格特征等，未经许可对这些要素进行商业使用，都可以构成对该自然人形象权的
侵害。针对这些不同的特定的人格要素，美国法院交替使用“identity”、“personality”或
“persona”概念进行概括。需要注意的是，美国形象权保护的客体并不是具体的、有形的画
像，也不是组成姓名的字母本身或者特定的声音等人格要素本身，而是这些人格要素所标
识的形象，在本质上是一种特定的无形商品。

1、肖像

对一个人肖像的商业使用可以体现在照片、画像或者电影上。但是，要构成盗用，必须
是可以通过这些物质形式辨认出某个人。关于肖像的认定，有一个典型的案例可以说明。在
穆罕默德·阿里一案中，原告足著名拳王阿里，被告是《疯女孩》（playgirl）杂志社，被告
在《疯女孩》杂志上登载了一幅画像，像中一个裸身男性坐在拳击台的一角。阿里认定该行
为侵害了其形象权。由于画像旁边标注是“最伟大的”（thegreatest），暗示了该人的身
份，因此法院认为这幅画像提示读者这个被画的男人是阿里。法院判定被告的这一行为侵
犯了原告的形象权。

关于肖像使用的另一个问题是使用相貌酷似的人（a look-alike）做广告能否认定为侵
犯他人形象权。在欧纳丝（Onassis）一案中，被告在广告中使用了一张婚礼照片（婚礼是
虚构的）。照片中是几个名人和一个长得和欧纳丝非常相像的妇女。被告辩称广告中的妇女
是拍摄的他人。法院认为：“照片可以是一个人的真实显现，但是肖像的范围很广，它不
仅仅是真实的体现，还可以是向公众传达的某种信息。当广告中出现的相貌酷似的人同某
名人相像的程度已经使公众认为那就是该名人时，相似人的使用可以认为是盗用了该名人
的肖像。”

可以看出，在美国肖像的含义对于名人已经很宽泛了，这同我国民法中的肖像是不同
的。

2、人的姓名或外号

完全使用某人的真实姓名，用于商业目的会构成对其形象权的侵害。同肖像一样，关
于姓名的商业使用也存在着一个辨认问题，这个问题在重名的情况下变得尤为突出。当商
品化的姓名同时和许多人的姓名相同时，谁有权提起侵权之诉呢?这时必须结合商品的种
类、销售领域和原告职业的关系、公众的认知程度等因素综合做出判断（其中公众的认知最
为重要）。这种情况下非名人很难成为诉讼主体。

有时，在商业上使用的并不是某人的完整的姓名，同样可以构成对其形象权的侵害。
因为有些名人由于足够的知名常常可以通过仅仅提起他们的姓氏而被公众确认，例如
Cher、John、Patti、George 和 Ringo 等姓氏在美国指的是谁，公众一清二楚。在 Carson
V．Here’sJohnnyPortableToilets 一案中，被告出租和销售“Here’sJohnny”牌的便携式马
桶。“Here’s Johnny”这一短语是原告——一位著名的晚间谈话节目主持人——所使用的开
场白，原告认为被告的行为侵犯厂原告的形象权。上诉法院认为，尽管被告使用的不是原
告完整的姓名，但由于这一短语的知名度已经可以通过它确认原告的身份，因此构成侵犯
原告的形象权。而这时如果使用的是原告的完整的姓名 Johny William Carson，反而不构成
侵犯原告的形象权。

另外，以商业目的擅自使用他人的外号，也可以构成侵害形象权。例如，在“疯腿”
（Crazylegs）一案中，被告在其生产的妇女剃毛器产品上印上原告的外号“疯腿”。威斯
康星州最高法院认为，原告是一个闻名全国的运动员，因为他的独特的跑动特点，即看着
像—…个旋转的搅拌器，因而有“疯腿”的外号，被告的使用构成了侵犯原告的形象权。(

3、声音
一个人的独特的声音犹如他的面孔，是一种重要的人格标识，当其被商业性地擅自使
用、并能被辨识出该声音标识的是原告时，则原告可以主张侵害了他的形象权。美国法院是
在密德勒诉福特公司（Midler v．Ford Motor Co．）一案中首次把声音作为形象权保护的
对象的，该案中原告彼德·密德勒（Pette Midler）是美国名歌手，曾获得 1979 年奥斯卡最
佳演员提名。被告福特汽车公司的一家广告代理商在请原告演唱一首名为“Do you want to
Dance”（原告为该歌的原唱者）的歌曲为福特公司作广告时，遭到原告的拒绝。广告代理
商便找到阿勒．海威格（Ula Hedwig），让她模仿原告的声音演唱了这首歌曲，致使熟悉
原告歌声的人都以为是原告在演唱。为此原告上诉至联邦地区法院，联邦地区法院驳回了
原告的起诉。原告不服，上诉至第九巡回上诉法院并且胜诉。

4、其他标识
同肖像、姓名、声音一样，由一个与某人有密切联系的独特的有体实物标识出某人的身
份，也不是不可能的，在摩彻勒诉瑞纳德烟草公司（Motschenbacher v.R.J.Reynolds
Tobacco Co.）一案中，法院发现当某件物与某人有如此紧密的联系以致于通过对该物的
使用同样可以确认某人的身份时，泫物同样可以成为形象权的保护对象。该案中摩彻勒是
一位著名的赛车手，他因瑞纳德公司在广告中使用了其赛车的照片起诉对方侵犯形象权并
胜诉。法院指出，尽管对照片中的车手有意地作了某些修改，但是公众通过独特风格的赛
车仍然认为该车手就是摩彻勒，因此构成侵犯原告形象权。

5、能够标识自然人的虚构人物

形象权不保护虚构人物本身，因为他们不是自然人。但是，如果一个特定的虚构人物
也能标识一个作为自然人的演员，则形象权也可以发挥作用。演员得到公众的认可往往不
是根据其自然面孔和姓名，而是根据其所扮演角色的面孔和姓名。因此，对某一虚构人物
的肖像或姓名的商业性使用，可以构成对出演该角色的特定演员本人的形象权的侵害。演
员对于其扮演的虚构人物是否享有形象权是有争议的，因为虚构角色的创造往往含有他人
的劳动在内，如原著的作者、导演等。但是，美联邦第三巡回法院在一个案例中认为，当一
个虚构角色在公众心中已和某演员密不可分时，该演员就可以对这个虚构角色享有形象权。
该案的原告是演员乔治·法兰德（George Mc Farland），他曾在电影“Our Gang and little
Rascals”中扮演斯班克（Spanky）这一角色。原告闲一家饭馆在营业中使用斯班克起诉对
方侵犯其形象权。地区法院认为乔治·法兰德对角色斯班克不享有独占利益。第三巡回法院则
认为，当一个角色在公众心中已经和扮演他的演员建立起如此紧密的联系，以至于和演员
已缠结在一起时，演员就可以对该角色享有形象权。

目前，对于知名人士，形象权保护的人格要素有一种扩张的趋势。美国一些法院把它
扩大到了保护“可以被认为是标识名人身份的任何事物”（anything that identifies
celebrity）。这一趋势由于一个著名案例的出现发展到了极端：原告范纳·瓦特（Vanna
White）仅仅因为被告在广告中推出的机器人装束、发型与其相似，并且也站在原告经常出
现的游戏板旁翻动字母而起诉对方侵犯其形象权并最终胜诉。

形象权在我国的研究尚处于起步阶段，由于这种权利起源于美国的判例，对于其能否
为我国既有的权利体系所接纳，学者存有较大的争议。尽管我国大部分学者主张不设立单
独的形象权保护制度，但是对于形象权所蕴涵的利益，还是主张给予保护的。在如何保护
和限制形象权所蕴涵的利益方面，希望本文能给予一定启示。

作者单位：山东省高级人民法院。

(责任编辑：中外民商裁判网)