Professional Documents
Culture Documents
''مسطرة التحفيظ العقاري و إشكالاتها - 2
''مسطرة التحفيظ العقاري و إشكالاتها - 2
عـــــــرض بعنــــــوان:
السنـة الجـامعيـة:
2017-2016م
1
مقدمة:
ال شؾ أف الثركة العقارية تشكؿ األرضية األساسية النطالؽ المشاريع االقتصادية
كاالجتماعية في أم بمد يصبكا إلى تحقيؽ تنمية اقتصادية مستدامة ،خاصة بالنسبة لمدكؿ
التي تمعب فييا الفالحة دك ار بار از في منظكمتيا االقتصادية كما ىك الشأف بالنسبة لممغرب.
فالممكية العقارية تحتؿ أىمية كبرل في الفكر اإلنساني فاإلنساف ارتبط باألرض منذ األزؿ،
فمنيا خمؽ كالييا يعكد ،كمنيا يبعث كيخرج تارة أخرل لقكلو عز كجؿ ﴿فييا تحيكف كفييا
تمكتكف كمنيا تخرجكف﴾ .
لذلؾ نجده عمى مر العصكر مجبكؿ عمى حب التممؾ كاالستثمار كيحاكؿ جاىدا التمكف
مف ممكية عقار يأكم إليو كيؤمف مف حياتو ،خاصة بعد زيادة االىتماـ بالعقار كعنصر
أساسي في مككنات التنمية سكاء عمى الصعيد الجيكم أك الكطني.
كىذا لف يتحقؽ إال بإيجاد قكاعد كأحكاـ كفيمة بحماية الممكية العقارية كتثبتيا،
كالممكية العقارية في المغرب قبؿ سنة 1913كانت تتسـ بعدـ اإلستقرار كالتعقيد كعدـ
كاقعيتيا نتيجة عدـ دقة الرسكـ المنشئة ليا أك الناقمة ليا ،ككداعدـ مشركعية بعض
المعامالت التي كاف يقكـ بيا بعض حائزم العقار سيئي النية ،كتفشي ظاىرة تزكير رسكـ
الممكية مف طرؼ بعض المعمريف بالتكاطئ مع بعض المغاربة ،فكانت النتيجة ىي "فكضى
عقارية".
كبيدؼ تييئ ظركؼ اإلقامة لممعمر،كاف التفكير في إيجاد نظاـ قانكني عقارم اليدؼ منو:
ضبط الممكية العقارية ،تسييؿ عممية الترامي عمى ممؾ الغير ،ككاف
التحفيظ العقارم ىك السبيؿ األنجع لتطبيؽ ىذه السياسة كفقا لما نصت عميو المادة األكلى
مف معاىدة الحماية.
2
-نظاـ الشير العيني.
فنظاـ الشير الشخصي :يعتمد عمى أسماء االشخاص المالكيف لمعقار الكاحد مف ناحية
الترتيب،فمكاتب الرىكنات تيتـ بالمالكيف،كعمى مف يرغب في الحصكؿ عمى معمكمات عف
كضعية العقار عميو أف يعيف اسـ مالؾ ذلؾ العقار.
قد يشترم شخص عقا ار معينا فيسجؿ في اسمو في مكاف معيف مف السجؿ،كيشتريو ثاني
كيسجؿ في مكاف آخر،كقد يرتب عميو حؽ عيني لشخص ثالث فيسجؿ في مكاف جديد،
كبذلؾ تتكزع الحقكؽ الجارية عمى العقار عمى أماكف مختمفة مف السجؿ باختالؼ أصحاب
ىذه الحقكؽ.
إجماع الفقو :نظاـ الشير العقارم نظاـ غير تاـ مشكب بعيكب ،مف بينيا
أف نظاـ الشير الشخصي ال يأخذ بمبدأ األثر المنشئ لمتسجؿ ،بؿ ىك يقكـ باضفاء صفة
العالنية عمى الحقكؽ المشيرة كليس إنشاء ىذه الحقكؽ.
ال يأخذ بمبدأ شرعية التسجيالت ألف تشير بحالتيا دكف البحث في مدل صحتيا ،األمر
الذم قد يعرض صاحب حؽ عيني إلى دعاكل الفسخ كاإلبطاؿ ،مما يترتب عنو عدـ
استقرار المعامالت العقارية.
صعكبة البحث في السجالت العقارية ،ألف التصرفات تشير بأسماء األشخاص الصادرة
منيـ ،كىذا يقتضي معرفة جميع المالؾ الذم تداكلكا عمى العقار.
نظاـ الشعر العيني :يقكـ عمى شير التصرفات العقارية الكاردة عمى العقار،بالنظر لمعقار
نفسو كليس عمى أساس مالكيو.
مميزاتو :سيكلة االطالع عمى الحالة المادية لمعقار مف حيث مساحتو محدكده كالتحمالت
العقارية الكاردة عميو،كىكية مالكو.
3
مبدأ التخصيص:أم تخصص صفحة مف السجؿ العقارم لكضعية كؿ عقار.
مبدأ االثر اإلنشائي مبدأ شرعية التسجيالت:عمى المحافظ العقارم أف يتثبت مسبقا مف
المحررات كالمستندات المقدمة لمقيد مف حيث الشكؿ كالمكضكع،فضال عف التحقؽ مف أىمية
األطراؼ كىكيتيـ كذلؾ حتى يككف كؿ ما ىك مقيد في السجؿ العقارم صحيحا.
مبدأ تعكيض المضركر مف القيد في السجؿ العقارم ،مبدأ عدـ سرياف التقادـ في مكاجية
بيانات السجؿ العيني ،مبدأ تطيير العقار.
كيرجع مصدر الشير العيني إلى النظاـ األسترالي المشيكر ”بنظاـ تكرانس“ نسبة إلى
كاضعو ”ركبير تكرانس“ الذم كاف مراقب جمركي في استراليا ثـ مدي ار لمتسجيالت ،كخالؿ
قيامو بعممو ىذا الحظ أف ىناؾ أمالكا عامة كأمالكا خاصة كالتصرفات الكاردة عمييا تتسـ
بنكع مف الغمكض نظ ار العتمادىا عمى العادات كاألعراؼ ،فاقترح إدخاؿ تعديالت عمى
نظاـ الممكية العقارية اسكة بالتسجيؿ المطبؽ عمى السفف الذم يحمؿ اسـ المالؾ كأصحاب
الحقكؽ عمى السفينة.
4
ظيير 13يكنيك 2002القاضي بإحداث الككالة الكطنية لممحافظة عمى الممكية العقارية
كالمسح العقارم كالخرائطية.باإلضافة إلى المذكرات.كغيرىا مف القاكانيف العقارية
نصت المادة األكلى مف ظيير 1913عمى ما يمي“:يقصد مف التحفيظ جعؿ العقار المحفظ
خاضعا لنظاـ ىذا الظيير مف غير أف يككف في االمكاف إخراجو منو فيما بعد “.
كلممكضكع أىمية عممية كاخرل عممية فاالكلى تتجمى في اف مسطرة التحفيظ تساىيـ في
تثبيت ممكية العقاربصفة نيائية بحيث تصبح غير قابمة لمطعف كتحديد كضعية العقار
القانكنية بصكرة كاضحة كدقيقة كاكتساب الممكية قكة عف طريؽ حماية الدكلة ليا كاعتراؼ
القانكف ليا.اما الثانية فتتمثؿ في التقميؿ مف النزاعات بشاف العقار عف طريؽ ماتكفره مف
اماف عمى مستكل الممكية العقارية يضاؼ الى ىدا تكفيركعاء عقارم كافي لسد حاجيات
السكاف كتكفير االئتماف العقارم عف طريؽ تيسيرحركة تداكؿ العقار.
فإذا تبيف لنا ىذا كمو كاف حرم بنا طرح االشكاؿ التالي :
إلى أم حد استطاع المشرع مف خال تنظيمو لمسطرة تحفيظ الممؾ الخاص باالفراد ككذا
االثار الناتجة عنيا التكفيؽ بيف مصمحة صاحب الممؾ حفظ حقكقو ككا بيف حقكؽ االغيار
؟
كيتفرع عف ىذا االشكاؿ مجمكعة مف التساؤالت :فما ىي المراحل التي يمر منيا العقار
قبل أن يصدر بشأنو رسم عقاري يطيره؟ وما ىي الوسائل المقررة لحفظ حقوق األشخاص
واعالميم ببدء مسطرة تحفيظ العقار؟ وىل استطاع المشرع من خالل ذلك أن يحمي كال
من طالب التحفيظ والمتعرضين؟
5
الفصل األول :األحكام العامة لنظام التحفيظ العقاري المغربي
تعتبر مسطرة التحفيظ العقارم مجمكعة مف اإلجراءات التي تيدؼ إلى إخضاع العقار
غير المحفظ لمنظاـ المحدث بمقتضى ظيير الصادر بتاريخ 12غشت 1913المتعمؽ
بالتحفيظ العقارم كما تـ تعديمو ك تتميمو بالقانكف ، 14.07لما لو مف دكر في إعطاء
الممكية العقارية كضعا أكثر استق ار ار كثقة في التعامؿ اعتبا ار لنظاـ الشير العينة المتبع في
المغرب ،كما تعتبر المسطرة اإلدارية لمسطرة التحفيظ كأصؿ ( المطمب األكؿ ) ،إال أف
ىذه المرحمة قد تتخمميا إستثاء كىك المرحمة قضائية في حالة كجكد تعرضات عمى مطمب
التحفيظ ( المطمب الثاني ) .
6
المرحمة األخيرة يمكف ممارسة التعرض باعتباره كسيمة قانكنية إما منذ تقديـ مطمب التحفيظ
أك أثناء إجراء عممية التحديد بنكعييا باعتبارىا آخر مرحمة إدارية ( الفقرة الثالثة).
الفقرة األولى :تقديم و إيداع مطمب التحفيظ و الشكميات التي يخضع ليا
إف الحديث عف تقديـ ك إيداع مطمب التحفيظ يستدعي (أكال ) تحديد األشخاص المخكؿ
ليـ قانكنا ك عمى سبيؿ الحصر تقديمو ،مع بياف الحقكؽ التي يمكف أف تشكؿ مكضكع
مطمب التحفيظ ،ك البيانات الكاجب تكفرىا في طالب التحفيظ ( ثانيا ) ك العقار مكضكع
طالب التحفيظ ( ثالثا ).
يتـ إيداع كتقديـ مطمب التحفيظ مف طرؼ أحد األشخاص المنصكص عمييـ في
الفصكؿ 10ك 11ك 12مف ظيير 12غشت 1913المعدؿ ك المتمـ بالقانكف 14.07
بشأف التحفيظ العقارم ، 1كىـ األشخاص اآلتية ذكرىـ كما يمي :
)1المالؾ :كىك صاحب الحؽ األصمي الذم يرجع لو األمر في طمب تحفيظ العقار ،إذ
يمكف أف يقدـ مطمب التحفيظ مف كؿ شخصي طبيعي أك معنكم ،فإذا كاف الشخص
طبيعيا فقد يقدـ مطمب التحفيظ أصالة عف نفسو أك بالنيابة عف الغير بمكجب ككالة ،أما
إذا كاف طالب التحفيظ شخصا معنكيا ،فغف مطمب التحفيظ يقدـ مف طرؼ ممثمو القانكني
.
)2الشريؾ في الممؾ :2إذ يحؽ لمف يممؾ حصة مشاعة في العقار المطمكب تحفيظو أف
يتقدـ بمطمب التحفيظ في إسمو ك إسـ باقي الشركاء اآلخريف شريطة أف يعيف أسماء
1
-قانون 14.07صادر بتنفٌذه الظهٌر الشرٌؾ رقم 1.11.177بتارٌخ 22نونبر ، 2011منشور بالجرٌدة الرسمٌة ،عدد 5998بتارٌخ 24
نوفمبر ، 2011ص5575 :
-2عمار ازوكار ،مستجدات التحفٌظ العقاري فً ضوء القانون 14.07ومدونة الحقوق العٌنٌة " دراسة عملٌة ورصد للمواقؾ القضائٌة لمحكمة
النقض ".الطبعة األولى سنة 2012-1433ص .18 :
7
الشركاء ك نصيب كؿ كاحد منيـ بمكافقتيـ تجسيدا لمبدأ اإلختيارية في التحفيظ ىذا ما جاء
الفصؿ 36مف قانكف .14.07
حؽ اإلنتفاع ،حؽ السطحية ،حؽ الكراء الطكيؿ األمد ،حؽ الزينة ،حؽ اليكاء ك
التعمية ،حؽ الحبس أك الكقؼ.
)4كؿ شخص يتمتع بارتفاقات عقارية :سكاء نشأت ىذه اإلرتفاقات بحسب الكضعية
الطبيعية لألماكف ،أك بحكـ القانكف أك باتفاؽ المالكيف ،شريطة مكافقة صاحب الممؾ عمى
تقديـ مطمب التحفيظ المتعمؽ بيذه االرتفاقات ،كىنا نشير إلى الصعكبة التي يالقييا
صاحب اإلرتفاؽ في حالة رفض صاحب الممؾ المكافقة عمى عممية التحفيظ .4
)5كما سمح الفصؿ 511مف ظيير التحفيظ العقارم ،لمدائف المرتيف الذم لـ يقضي
دينو عند حمكؿ أجمو ،تقديـ طمب تحفيظ العقار إذا قاـ بحجز عقارم بناءا عمى حكـ صادر
لفائدتو ضد مدينو ،كما يجكز كذلؾ لمكلي أك الكصي أك المقدـ أف يقدـ مطمبا لمتحفيظ نيابة
عف القاصر أك المحجكز الذم يتمتع بحؽ مف الحقكؽ العينية الذم يجيز لو أف يقدـ مطمب
6
التحفيظ بنفسو الفصؿ 12مف قانكف 14.07
إف المقصكد مف ىذه البيانات كالمعمكمات ىك التعرؼ عمى ىكية طالب التحفيظ كعمى حالتو
المدنية كعمى صفتو ،كىؿ ىك المالؾ نفسو ،أك صاحب حؽ مف الحقكؽ العينية التي تقبؿ
التحفيظ ،كفي حالة ما إذا كاف مقدـ طمب التحفيظ مجرد ككيؿ أك نائب قانكني فعميو أف
-3الفصل 6الذي جاء فٌه " إن التحفٌظ أمر اختٌاري ،ؼٌر أنه إذا قدم مطلب التحفٌظ فإنه ال ٌمكن سحبه مطلقا .
-4ادرٌس الفاخوري ،نظام التحفٌظ العقاري وفق مستجدات القانون، 14.07منشورات مجلة الحقوق سلسلة المعارؾ القانونٌة و االقتصادٌة ،
مطبعة المعارؾ الجدٌدة ،الرباط دون ذكر السنة ،ص . 28:
5الفصل ٌ " 11جوز للدائن الذي لم ٌقبض دٌنه عند حلول أجله ،طلب التحفٌظ بناءا على قرار قضائً صادر لفائدته بالحجز العقاري ضد مدٌنه
6الفصل 12الذي ٌنص على أنه " ٌحق للنائب الشرعً أن ٌقدم مطلبا للتحفٌظ فً اسم المحجوز أو القاصر حٌث تكون له لهذا المحجور أو
القاصر حقوق تسمح له بتقدٌم الطلب لو لم ٌكن محجوزا أو قاصرا .
8
يبرز صفتو كككيؿ أك نائب قانكني باإلضافة لممعمكمات المتعمقة بصاحب الحؽ ،كتختمؼ
7
ىذه االمعمكمات بحسب ما إذا كاف طالب التحفيظ شخصا ذاتيا أك معنكيا.
إذا كاف طالب التحفيظ شخصا ذاتيا يتعيف عميو بياف ما يمي:
ػ الصفة التي تقدـ بيا صاحب الطمب ىؿ أصالة عف نفسو ،أك نيابة عف غيره ،كفي
ىذه الحالة األخيرة ال بد مف تعزيز الطمب بحجة تبرز ىذه الصفة.
ػ تعييف عنكاف أك مكطف مختار في الدائرة الترابية التابعة لنفكذ المحافظة العقارية
المكجكد بيا الممؾ ،إذا لـ يكف لطالب التحفيظ محؿ إقامة في ىذه الدائرة.
ػ الحالة المدنية لطالب التحفيظ [أعزب ػ متزكج ػ مطمؽ ػ عدد األبناء ]...كاف اقتضى
الحاؿ اسـ الزكج كالنظاـ المالي لمزكاج طبقا لمقتضيات الفصؿ 49مف مدكنة األسرة.
ػ جنسية طالب التحفيظ ،كذلؾ لمعرفة ما إذا كاف طالب التحفيظ مغربيا أك أجنبيا ،كفي
حالة تحفيظ عقار عمى اسـ أجنبي فيجب بياف سبب الممكية كىؿ ىك مبني عمى ترخيص
مسبؽ ،كىؿ تتكفر فيو الشركط القانكنية لمتممؾ في المغرب خاصة خارج المدار الحضارم.
كاذا كاف األمر يتعمؽ بعقار مممكؾ عمى الشياع فينبغي تقديـ نفس البيانات بالنسبة لكؿ
8
شريؾ عمى حدة مع ذكر نصيب كؿ كاحد ،كنفس الشيء بالنسبة ألصحاب الحقكؽ العينية.
7ـ محمد خٌري :قضاٌا التحفٌظ العقاري فً التشرٌع المؽربً ،مطبعة المعارؾ الجدٌدة ـ الرباط طبعة سنة2010م : ،ص . 143
8ـ عبد العالً بن محمد العبودي ،نظام التحفٌظ العقاري وإشهار الحقوق العٌنة بالمملكة المؽربٌة ،دار النشر المركز الثقافً العربً ،الطبعة
األولى سنة ، 2003ص.29 :
9
إضافة إلى ككف ىذا الفصؿ لـ يشير إلى األشخاص المعنكييف ضمف تعداد االشخاص
الذيف يحؽ ليـ تقديـ مطمب التحفيظ ،عمما اف في المجاؿ العممي ترد عمى المحافظيف
طمبات تحفيظ مف أشخاص معنكييف ،شركات ك جمعيات شريطة تقديمو مف طرؼ الممثؿ
القانكني لمشخص المعنكم كؿ الكثائؽ التي تثبت الكجكد القانكني ليؤالء األشخاص
كبالخصكص:
ػ النظاـ األساسي
-محضر تعييف األشخاص المفكض ليـ بالتكقيع كالتصرؼ باسـ الشخص المعنكم.
كينبغي عمى المحافظ عند فتحو لممؼ خاص بشخص معنكم أف يتأكد مف الصالحيات
المخكلة لممسيريف كمدتيا استنادا إلى النظاـ األساسي مع المطالبة بتحييف ىذه الصالحيات
9
كمما اقتضى األمر ذلؾ.
ككؿ ىذه البيانات ػ سكاء منيا ما تعمؽ باألشخاص الذاتييف أك المعنكييف ػ ىك ما جاء
10
مف قانكف التحفيظ العقارم رقـ 14.07 في الفصؿ 13
9ـ محمد خٌري م.س ،ص ، 143 :و عبد العالً بن محمد العبودي نفس المرجع ص. 29:
-10أنظر الفصل 13من ظهٌر التحفٌظ العقاري .
10
ػ كصؼ العقار المطمكب تحفيظو ،ك كذا بياف البناءات ك األشجار المكجكدة بو ،ك
مشتمالتو ك نكعو ،ك مكقعو ،ك مساحتو ك حدكده بو ك األمالؾ المتصمة ك المجاكرة ك إف
اقتضى الحاؿ االسـ الذم عرؼ بو .
ػ بياف ما إذا كاف طالب التحفيظ يممؾ مجمكع العقار أـ أنو يممؾ بعض األجزاء فقط ،ك
ىؿ يممكو مباشرة أك عف طريؽ الغير ،ك اف انتزع مف الممؾ يتعيف اإلشارة إلى الظركؼ ك
الحاالت التي تـ فييا االنتزاع .
ػ بياف الحقكؽ العينية التي يتمتع بيا العقار مع اإلشارة إلى أصحاب ىذه الحقكؽ ك أسمائيـ
العائمية ك الشخصية كصفاتيـ ك عناكينيـ كحالتيـ المدنية كجنسيتيـ ،ك أف اقتضى الحاؿ
اسـ الزكج ك نكع النظاـ المالي لمزكجيف .
ػ بياف مصدر الحقكؽ المصرح بيا مع اإلشارة إلى الحجج ك الكثائؽ التي تثبت ىذه الحقكؽ
،ك عندما يتـ التصريح بيذه البيانات يكقعو طالب التحفيظ إف كاف يحسف الكتابة ،أما إذا
كاف يجيميا فاف عمى المحافظ أف يثبت ذلؾ ك يتحقؽ مف ىكية طالب التحفيظ ثـ يشيد بأف
طمب التحفيظ قدـ مف قبؿ طالب التحفيظ .11
12
مف ظيير التحفيظ العقارم المعدؿ ك المتمـ ىذا ك قد اشترط المشرع في الفصؿ 14
بالقانكف 14.07عمى طالب التحفيظ أف يقدـ مع مطمبو أصكؿ أك نسخ رسمية لمرسكـ ك
العقكد ك الكثائؽ التي مف شأنيا أف تعرؼ بحؽ الممكية ،ك بالحقكؽ المترتبة عمى الممؾ ،
فطالب التحفيظ يتعيف عميو أف يعزز مطمبو بجميع الكثائؽ ك سندات التممؾ ،ك العقكد ك
-11البكاي المعزوز ،محاضرات فً نظام التحفٌظ العقاري " دراسة فً القانون 14.07المؽٌر و المتمم لظهٌر التحفٌظ العقاري ،مطبعة
سجلماسة الزٌتون – مكناس ،دون ذكر السنة ،الصفحة 39و . 40
-12اٌفصً ِٓ 14ظ.د.ع اٌز ٞجبء ف ٗ١ػٍ ٝأٔٗ ٠":مذَ غبٌت اٌزذف١ع ِغ ِطٍجٗ أصٛي أٔ ٚغخ سعّ١خ ٌٍشعٚ َٛاٌؼمٛد ٚاٌٛصبئك اٌز ِٓ ٟشأٔٙب
أْ رؼشف ثذك اٌٍّى١خ ٚثبٌذمٛق اٌؼ١ٕ١خ اٌّزشرجخ ػٍ ٝاٌٍّه.
11
الصككؾ التي مف شأنيا أف تعرؼ بالحقكؽ العينية المترتبة عمى العقار المراد تحفيظو ،
كفي حالة ككف ىذه المستندات أك الكثائؽ ،محررة كميا أك بعضيا بمغة أجنبية فقد أجاز
13
لممحافظ عمى األمالؾ العقارية أف يطمب ترجمتيا عمى نفقة طالب المشرع في الفصؿ 15
التحفيظ بكاسطة ترجماف محمؼ .
كبعد كضع مطمب التحفيظ يتـ أداء جميع المصاريؼ ككاجبات التحفيظ 14ك عند
اإلنتياء مف تقديـ مطمب التحفيظ .
يبقى اإلشكاؿ مطركحا حكؿ سمطات المحافظ عمى األمالؾ العقارية بشاف مطمب
التحفيظ ىؿ ىك ممزـ مف التحقؽ مف ىذه الكثائؽ ك السندات المدعمة لمطمب التحفيظ أك
عكس ذلؾ ؟ كىذا ما أدل إلى ظيكر رأييف مختمفيف :
ػ الرأم األكؿ : 15يرل بأف المحافظ العقارم غير ممزـ بإجبار طالب التحفيظ باإلدالء
بالمستندات ك المؤيدات لمطمبو عمى أساس أف المحافظ ال يتكفر عمى الكسائؿ التشريعية ك
العممية التي تسمح لو بالتأكد مف صحة الرسكـ المدلى بيا تأييدا لمطمب التحفيظ شكال ك
جكى ار ،كما أف مطمب التحفيظ ال يعتبر في حد ذاتو عمى الممكية كانما مجرد افتراض ليا .
ػ الرأم الثاني : 16عمى أف المحافظ العقارم ممزـ بتفحص السندات المؤيدة لمطمب التحفيظ
،تفاديا لكؿ محاكلة السطك ك اإلغتصاب ك الترامي عمى ممؾ الغير ك مف ثـ فإف مراقبة
المستندات الخاصة بمطبؿ التحفيظ تتـ تحت مسؤكلية ك ذلؾ عمى غرار مسؤكليتو
13اٌفصً ِٓ 15ظ.د.ع ٔص ػٍ ٝأٔٗ "ّ٠ :ىٓ ٌٍّذبفع ػٍ ٝاألِالن اٌؼمبس٠خ أْ ٠طٍت ،ػٍٔ ٝفمخ غبٌت اٌزذف١ع ،رشجّخ اٌٛصبئك اٌّذٌ ٝثٙب
ثٛاعطخ رشجّبْ ِذٍف ئرا وبٔذ ِذشسح ثٍغخ أجٕج١خ.
-14مأمون الكزبري ،التحفٌظ العقاري و الحقوق العٌنٌة األصلٌة و التبعٌة فً ضوء التشرٌع المؽربً ،الجزء األول ،طبعة سنة 1987ص :
.37
15
-البكاي المعزوز ،م.س ،ص 54 :و آخرون محمد بن الحاج السلمً ،سٌاسة التحفً العقاري فً المؽرب بٌن ااإلشهار العقاري و التحفٌظ
االجتماعً و االقتصادي ،مطبعة منشورات عكاظ ،الرباط ،الطبعة األولى سنة 2002ص. 62 :
-16فاطمة لحروؾ :حجٌة القٌد فً السجل العقاري ،رسالة لنٌل دبلوم الدراسات العلٌا قانون خاص ،كلٌة الحقوق ،جامعة محمد الخامس أكدال
،الرباط السنة الجامعٌة ، 1994-1993ص 59 :
12
المنصكص عمييا في الفصؿ 7217مف ظيير التحفيظ العقارم كما تـ تعديمو ك تتميمو
بالقانكف . 14.07
كلممحافظ عمى األمالؾ العقارية صالحيات كاسعة في ىذا الصدد ،إذ يتعيف عميو أف
يتفحص مختمؼ البيانات بدقة ك عناية ك ىك ما يستشؼ مف دكرية لممحافظ العاـ المكجية
إلى السادة المحافظيف كحثيـ عمى إجراء الرقابة الدقيقة عمى جؿ الكثائؽ ك المستندات
تطبيقا لقكاعد الرقابة الكاردة في قانكف التحفيظ العقارم 18،ك ما يزكي ىذا الطرح دكرية
أخرل مف المحافظ العاـ إلى المحافظيف عمى الممكية العقارية بتاريخ بتاريخ -05-12
2010تحت رقـ 5656ك التي جاء في حيثيتيا ،حث المحافظيف عمى أف تتضمف
مطالب التحفيظ البيانات الكاردة في الفصؿ 13بكؿ دقة ك تفصيؿ ،ك أف يكلكا كافة العقكد
ك المستندات المدعمة لممطالب المذككرة أىمية قصكل ،تضاىي األىمية التي يكلكنيا لنفس
العقكد ك ىـ بصدد اتخاذ قرار التحفيظ ك الحرص عمى أف تتكفر ىذه األخيرة عمى الشركط
الشكمية ك الجكىرية المتطمبة قانكنا ،ك أف تككف مرتبطة بالعقار المراد تحفيظو مع ضركرة
اإلقتصار عمى السندات التي تفيد التممؾ ،كرسـ استمرار الممؾ .".....ك بالتالي ال مجاؿ
لممحافظ العقارم لمتنصؿ مف مراقبتو لمكثائؽ ك المستندات ك العقكد التي تدعـ مطمب
التحفيظ .
مباشرة بعد إيداع مطمب التحفيظ يعمؿ المحافظ عمى األمالؾ العقارية داخؿ أجؿ 10
19
بتحرير ممخص لو ك يعمؿ عمى نشره في الجريدة الرسمية ،كما يرسؿ لمقائد ك رئيس أياـ
المجمس الجماعي ك رئيس المحكمة االبتدائية ،ك عميو فإف مسطرة التحفيظ تمر بمراحؿ
-17اٌفصً ِٓ 72ظ.د.ع ٔص ػٍِ ٝب ٠ " ٍٟ٠زذمك اٌّذبفع ػٍ ٝاألِالن اٌؼمبس٠خ ،رذذ ِغإ١ٌٚزٗ٠ٛ٘ ِٓ ،خ اٌّفٛد ٚأٍ٘١زٗ ٚوزا ِٓ صذخ
اٌٛصبئك اٌّذٌ ٝثٙب رأ١٠ذا ٌٍطٍت شىال ٚج٘ٛشا.
-18مذكرة صادرة عن المحافظ العام رقم 2704بتارٌخ 16دجنبر . 1988
-19عمر أزوكار م .ج .س ص83:
13
متعددة ك ميمة ك سنبحث في ىذه الفقرة عممية اإلشيار (أكال ) ثـ عممية التحديد بنكعييا
المؤقت ك النيائي (ثانيا).
يخضع طمب التحفيظ لعممية اإلشيار العقارم بجميع كسائمو الكاسعة الغرض منيا
إحاطة جميكر الناس عمما بو ،لذلؾ ألزـ المشرع المحافظ العقارم القياـ بكثير مف العمميات
المادية ك القانكنية حيث يحرر ممخصا في ظرؼ عشرة أياـ مف تاريخ تقديـ مطمب
20
،ك يحرر إعالنا يحدد فيو اليكـ ك الساعة المذاف يتعيف أف يتـ فييا التحديد التحفيظ
المؤقت ك فقا لممادة 1721مف قانكف 14.07ثـ يقكـ بنشر اإلعالف ك الممخص في الجريدة
الرسمية ،ك يرسؿ نسخا منيا الى كؿ مف ممثؿ السمطة المحمية ك لرئيس المحكمة االبتدائية
الكاقع في دائرة نفكذىا العقار المزمع تحفيظو ،ككذلؾ رئيس المجمس الجماعي باعتباره مف
أىـ المستجدات الذم جاء بو القانكف ، 14.07لكي يعمؽ في المكحات المعدة لالعالنات
داخؿ مقرات عمميـ الرسمي الى اليكـ المحدد لمتحديد المؤقت ك ذلؾ قبؿ ىذا التاريخ
،كذلؾ حسب الفصؿ 1823مف الظيير التحفيظ العقارم المعدؿ ك المتمـ 22
بعشريف يكما
بالقانكف . 14.07
كيمكف القكؿ أف إشراؾ المشرع ليذه الجيات المسؤكلة في عممية اإلشيار العقارم لمطمب
التحفيظ ينـ عف رغبة أكيدة لممشرع في تفعيؿ سياسة إدارة القرب القائمة عمى التكاصؿ
المباشر بيف اإلدارة ك المكاطف بجميع تجمياتيا (اإلعالـ – اإلنصات – ك التكجيو ) .فيبقى
التساؤؿ عف مدل مصداقية الكسائؿ المقررة إلشيار مطمب التحفيظ ك دكرىا في إخبار ك
20
-البكاي المعزوز ،م.س ص 57:
21الفصل 17الذي جاء فٌه ٌ :قوم المحافظ على األمالك العقارٌة داخل أجل عشرة أٌام من إٌداع مطلب التحفٌظ بتحرٌر ملخص له ٌعمل على
نشره فً الجرٌدة الرسمٌة ،وٌبلػ مضمونه إلى علم العموم بالوسائل المتاحة .وبعد نشر الملخص المذكور ٌحرر ،داخل أجل شهرٌن من تارٌخ هذا
النشر ،إعالنا ٌضمنه تارٌخ ووقت إجراء التحدٌد.
14
بالتالي حماية حقكقيـ ك الدكر الذم تمعبو مرحمة التحديد بنكعييا -المؤقت ك النيائي -
باعتبارىا محطة أساسية في عممية اإلشيار ؟.
الشؾ أف اليدؼ اإلساسي مف نشر مطمب التحفيظ ك اإلعالف عف إجراء التحديد المؤقت
بالجريدة الرسمية ىك إخبار أكبر عدد ممكف مف الناس حتى يتسنى لكؿ مف لو مصمحة
االحتجاج كتقديـ تعرضو .
إال أف الكاقع ك إكراىاتو يفيد أف تقنية النشر بالجريدة الرسمية ال تؤدم كظيفة اإلشيار
بالشكؿ المطمكب ألغمبية مف الناس ال يعممكف بكجكد الجريدة الرسمية ،كحتى إذا عممكا
بيا فإنيـ ال يتتبعكف نشراتيا إما لجيؿ القراءة أك لعدـ الكعي ك اإلىتماـ ،ك ىذا يعني أف
النشر بالجريدة الرسمية كسيمة غير ناجعة يجب اإلستغناء عنيا 24.كما أف ىذه الكسيمة ال
يطمع عمييا إال النخبة المثقفة مف رجاؿ القانكف أك غيرىـ كما أف جؿ العقارات ىي في
ممكية الفالحيف ك الحرفييف ك غيرىـ مف نفس المرتبة .
فيما يخص مسطرة التعميؽ لدل الجيات االلمخكؿ ليا بذلؾ ،فما ينبغي مالحظتو أف
األىمية التي تكتسييا ىذه العممية تصطدـ بإكراىات النص التشريعي ،مف حيث لزكـ
التعميؽ لدل رئيس المحكمة اإلبتدائية ك التي قد يبعد عنيا العقار بمئات الكيمكمترات ،في
حيف كاف الجدر لك أضاؼ المشرع التعميؽ لدل مركز القاضي المقيـ القريب مف العقار
المزمع تحديده ،25كما أف نتائج ىذه الكسيمة في اإلشيار جد محدكدة ،بؿ ليست ليا أية
قيمة في إخبار الناس بكجكد مطمب التحفيظ نظ ار اإلكراه الجغرافي يجعؿ الناس ال يتحممكف
-25هشام بصري ،مسطرة التحفٌظ و إشكاالتها العملٌة–دراسة تحلٌلٌة على ضوء القاونون 07-14المؽٌر و المتمم لظهٌر التحفٌظ العقاري ،و
كذا مدونة الحقوق العٌنٌة الجدٌدة ،الطبعة االولى سنة 1434-2013ص63 :
15
مشقة السفر إلى مقر المحكمة مف أجؿ اإلطالع عمى اإلعالنات المنشكرة بمكحة المحكمة ك
حتى إذا كجدكا داخؿ المحكمة فإنيـ ال يطمعكف عمى لكحة اإلعالنات إما لعدـ اإلىتماـ أك
26
لجيؿ القراءة .
باإلظافة إلى طريقة تعميؽ ك تنظيـ لكحات اإلعالنات القانكنية تتـ بطريقة إعتباطية
ك عشكائية بحيث ال يستطيع المرء التمييز بيف اإلعالنات المتعمقة بالتحفيظ ك اإلعالنات
اإلدارية ك القضائية األخرل .
بالرغـ مف إكراىات التكاصؿ مع بعض الجيات الجماعات الترابية التي تقتضي إرفاؽ
إعالنات التحديد بإحداثيات العقار باإلضافة إلى تصاميـ أكلية ليا ،زعما منيا أنيا قد تككف
معنية بطمبات التحفيظ ك بالتالي إبداء مكافقتيا اك اعتراضيا عمييا ،ك الحاؿ أف ليا فقط
صالحية التعميؽ الطالع العمكـ عمى تفاصيؿ طمب التحفيظ ك تاريخ ك ساعة التحديد
27
المزمع انجازه .
فإف تعميؽ ممخص مطمب التحفيظ بمكتب ممثؿ السمطة المحمية يحقؽ نتائج إيجابية
نسبيا في إخبار عمكـ الناس ،كذلؾ ألف القائد بما لو مف سمطة إدارية داخؿ دائرة
إختصاصو قد يقكـ بتفعيؿ اإلشيار ك تكسيع نطاقو مف خالؿ االعتماد عمى تقنية التبريح
28
في األسكاؽ
بكجكد ىذا المطمب ك باليكـ الذم سيجرم فيو التحديد المؤقت ،ك أىمية التبريح في التبميغ
تكمف في أنيا تتـ بالمغة العامية ك المفيكمة لدل عامة الناس ك ال تحتاج ال لمعرفة القراءة
ك ال لمكعي ك اإلىتماـ ،ك ىذا يعني أف تقنية التبريح لدل األسكاؽ تؤدم فعال كظيفة
16
أساسية في إعالـ الغير بمطمب التحفيظ بالمقارنة مع الكسائؿ القانكنية التي عجزت عف
تحقيقيا .
د) االستدعاء الشخصي لكؿ مف ييمو أمر التحفيظ ،باعتبارىا كسيمة فعالة ك ناجعة في
عممية اإلشيار إذ بكاسطتيا يتـ إبالغ مف يعنيو أمر التحفيظ ك لـ يصؿ غميو خبره رغـ
التعميؽ ك النشر لدل الجيات المختمفة ،ك قد ألزـ ظيير التحفيظ العقارم في الفصؿ 19
بأف يقكـ المحافظ باإلستدعاء الشخصي لعدد مف األطراؼ قصد الحضكر ك المشاركة في
عممية التحديد.
تعتبر عممية التحديد عممية أساسية لمسطرة التحفيظ حيث ال يتصكر التحفيظ بدكنيا
،بحيث تشكؿ عممية ىندسية تصميمية ك تقنية لمعقار كعاء مطمب التحفيظ ك الحقكؽ
العينية المرتبطة بو ك ينظر إلى عممية التحديد ككسيمة إشيار لعممية التحفيظ ألنيا تنجز
29
حيث يتـ الشركع في عممية التحديد مباشرة بعد نشر خالصة مطمب أماـ الجميكر
التحفيظ في الجريدة الرسمية ،بحيث يرسؿ نسخة مف ىذه الخالصة في مطبكع معد لذلؾ
لمصمحة اليندسة الطبكغرافية ك التي تقكـ ببرمجة مطمب التحفيظ في قائمة مطالب التحفيظ
المراد تحديدىا ك إشعار مصمحة المحافظة بغية تكجيو استدعاءات لمف ييميـ األمر،
30
حتى يمكنكا مف الذيف ينبغي عمييـ الحضكر بصفة شخصية أك مف ينكب عنيـ بككالة
الحضكر إلى عيف المكاف ك التأكد مف مضمكف مطمب التحفيظ ك مدل مطابقتو لمكاقع.31
29
-البكاي المعزوز م.س ،ص 79 :بتصرؾ.
30اٌفصً ِٓ 19ق 14.07.اٌز ٞجبء ف٠ : ٗ١م َٛاٌّذبفع ػٍ ٝاألِالن اٌؼمبس٠خ ثزغ١١ش ػٍّ١بد اٌزذذ٠ذٕ٠ٚ .زذة ٌٙزٖ اٌغب٠خ ِٕٙذعب ِغبدب
غجٛغشاف١ب ِذٍفب ِٓ جٙبص اٌّغخ اٌؼمبسِ ،ٞم١ذا ف ٟجذٚي اٌ١ٙئخ اٌٛغٕ١خ ٌٍّٕٙذع ٓ١اٌّغبد ٓ١اٌطجٛغشاف.ٓ١١
ٕ٠جض إٌّٙذط اٌّغبح اٌطجٛغشاف ٟإٌّزذة ػٍّ١خ اٌزذذ٠ذ ،رذذ ِغإ١ٌٚزٗ ،ثذعٛس غبٌت اٌزذف١ع.
٠غزذػ ٟاٌّذبفع ػٍ ٝاألِالن اٌؼمبس٠خ شخص١ب ٌٙزٖ اٌؼٍّ١خ ثٛاعطخ ػ ِٓ ْٛاٌّذبفظخ اٌؼمبس٠خ أ ٚثبٌجش٠ذ اٌّعّ ْٛأ ٚػٓ غش٠ك اٌغٍطخ اٌّذٍ١خ
أ ٚثأٚ ٞعٍ١خ أخشٌٍ ٜزجٍ١غ:
-1غبٌت اٌزذف١ع؛
17
كيقكـ المحافظ عمى األمالؾ العقارية بأعماؿ إستباقية لعممية التحديد تركـ ضماف العالنية
التامة كاإلشيار الكاسع لمعممية المطمكبة ،مما يساىـ في تحصينيا مف كؿ دفع بعدـ
32
،لمقياـ بتسيير عممية التحديد ك ينتدب ليذه الغاية ميندسا مساحا طكبكغرافيا المشركعية
محمؼ مف جياز المسح العقارم ،ك يجب أف يككف مقيدا في الييئة الكطنية لممساحيف
الطبكغرافييف مع العمـ أف ىذا األخير جعمو المشرع مسئكال عف عممية التحديد كذلؾ حسب
الفقرة الثانية الفصؿ 19مف القانكف ، 07-14كقد اعتبر المشرع ألكؿ مرة الميندس
المساح المحمؼ مسؤكال عف إنجاز عممية التحديد ،ك ىي مسؤكلية كاممة ممقاة عمى عاتقو
تشمؿ جميع األعماؿ التي يباشرىا بعيف المكاف مف كضع األنصاب – حسب إرشادات
33
،كتمقي التعرضات إف طالب التحفيظ – كمعاينة كاقعة الحيازة ك مدتيا ك حالة العقار
كجدت في إطار البحث القانكني ،كتحرير محضر لمتحديد يشير فيو الى البيانات
المنصكص عمييا في الفصؿ 2134مف القانكف ، 07-14عمى خالؼ ظيير 1913حيث
كانت عممية التحديد مف اختصاص المحافظ العقارم كحده .35
18
كيتضمف محضر التحديد جانب قانكني ك جانب تقني ،مما يطرح التساؤؿ حكؿ ما إذا
كاف ىذا األخير المنجز مف مف قبؿ ميندس مساح طبكغرافي محمؼ الذم -ليس لو
تككيف قانكني – يكتسي حجية ،فال يمكف الطعف فييا إال بالزكر ،ألف عدـ إلماـ الميندس
بالجانب القانكني ك الذم يبقى مف صميـ المحافظ عمى األمالؾ العقارية ،قد يؤدم إلى
صياغتو بطريقة ال تعبر عف حقيقة مطالب طالب التحفيظ أك المتعرض ،ما داـ انو في
نظر المشرع ىك المسؤكؿ األكؿ ك األخير عف سالمة عممية التحديد ،ك بالتالي فعمى
المشرع إعادة النظر في ىذه النقطة إذ يجب إشراؾ المحافظ العقارم إلى جانب الميندس
المساح الطبكغرافي التقني الذم يعتمد عمى التقنيات الطبكغرافية العممية ك الحسابية ك ىي
عمميات جد متطكرة باعتماد التكنكلكجيا الحديثة عند عممية التحديد أما اإلجراءات األخرل
ذات الطابع القانكني ك التي تعتبر قكاعد أساسية حتى يتسنى الكقكؼ عمى كؿ الجكانب
سكاء ما يتعمؽ بالعقار ك أصحاب الحقكؽ كاإللماـ بالقكانيف سكاء ذات الطابع اإلجرائي أك
المكضكعي .
كتجدر اإلشارة إلى أنو يمكف إلغاء كرفض مطالب التحفيظ الصادرة عف المحافظ العقارم
ك 39 37مكرر مف قانكف 38
ك 3750ك37 36
لألسباب المنصكص عمييا في الفصؿ 23
.14.07
٠شفك ثبٌّذعش اٌزصّ ُ١اٌّإلذ ٌٍزذذ٠ذٚ ،اٌٛصبئك اٌّذٌ ٝثٙب ِٓ لجً األغشافٚ ،رذشس لبئّخ ثٙزٖ اٌّشفمبد.
-35عمر ازوكار م.ج ص 79:بتصرؾ.
-36اٌفصً ِٓ 23ق 14.07.اٌزٔ ٞص ":د ْٚاٌّغبط ثأدىبَ اٌفصً ٘ ِٓ 6زا اٌمبٔ ،ْٛئرا ٔص اٌّذعش ػٍ ٝرغ١ت غبٌت اٌزذف١ع إٔٛ٠ ِٓ ٚة
ػٕٗ أ ٚػٍ ٝػذَ ل١بِٗ ثّب ٍ٠ضَ إلجشاء ػٍّ١خ اٌزذذ٠ذ ،فاْ ِطٍت اٌزذف١ع ٠ؼزجش الغ١ب ٚوأْ ٌُ ٠ىٓ ئرا ٌُ ٠ذي ثؼزس ِمجٛي داخً أجً شٙش ِٓ ربس٠خ
رٛصٍٗ ثبإلٔزاس٠ .ؼزجش ِطٍت اٌزذف١ع وزٌه الغ١ب ٚوأْ ٌُ ٠ىٓ ئرا رؼزس ػٍ ٝاٌّذبفع ػٍ ٝاألِالن اٌؼمبس٠خ أٔ ٚبئجٗ ئٔجبص ػٍّ١خ اٌزذذ٠ذ ٌّشرٓ١
ِززبٌ١ز ٓ١ثغجت ٔضاع دٛي اٌٍّه.
أِب ئرا ٔص اٌّذعش ػٍ ٝرٕف١ز اٌؼٍّ١بد اٌّمشسح ف ٟاٌفصً ، 21فاْ اٌّذبفع ػٍ ٝاألِالن اٌؼمبس٠خ ٠مٚ ،َٛفك اٌفصً٘ ِٓ 18زا اٌمبٔ ،ْٛثٕشش
ٚرؼٍ١ك ئػالْ ٠زعّٓ أْ اٌزؼشظبد ػٍ ٝاٌزذف١ع رمذَ ٌذ ٜاٌّذبفظخ اٌؼمبس٠خ خالي أجً شٙش ٓ٠اثزذاء ِٓ ٔ َٛ٠ششٖ ثبٌجش٠ذح اٌشعّ١خ.
ٕ٠شش ٘زا اإلػالْ داخً أجً ألصبٖ أسثؼخ أشٙش اٌّٛاٌ١خ ٌٍزذذ٠ذ إٌٙبئٌٍ ٟؼمبسٕ٠ٚ ،شش ِٓ جذ٠ذ ف ٟدبٌخ رذذ٠ذ رىّ ٍٟ١الدك ٕ٠زج ػٕٗ رّذ٠ذ دذٚد
اٌؼمبس.
-37أنظر الفصل 50من قانون 07.14
-38أنظر الفصل 37من قانون 14.07
٠ -39جت ػٍ ٝاٌّذبفع ػٍ ٝاألِالن اٌؼمبس٠خ ف ٟجّ١غ اٌذبالد اٌز٠ ٟشفط فٙ١ب غٍجب ٌٍزذف١ع أْ ٠ؼًٍ لشاسٖ ٠ٚجٍغٗ ٌطبٌت اٌزذف١ع.
19
إذ غالبا ما يتـ الخمط بيف اإللغاء ك الرفض ،فقد أنتبو المحافظ العاـ إلى كجكد إختالؼ
بيف المحافظيف حكؿ المكضكع ،فاصدر ليذه الغاية الدكرية عدد 383بتاريخ
16.12.2010قصد تكضيح النصكص القانكنية ك تكحيد العمؿ اإلدارم ،ك ذلؾ
بضركرة "40التمييز بيف قرار إلغاء مطمب التحفيظ الذم نص عميو الفصميف 23ك 50مف
ظيير التحفيظ العقارم ،ك قرار رفض مطمب التحفيظ الذم تـ التنصيص عميو في
الفصميف 37ك 37مكرر مف قانكف . 14.07
يمارس التعرض منذ تقديـ مطمب التحفيظ إلى انقضاء أجؿ الشيريف المكالييف لنشر
إعالف بانتياء التحديد المؤقت في الجريدة الرسمية (أكال) ك بصفة استثنائية يمكف لممحافظ
عمى األمالؾ العقارية أف يقبؿ التعرض خارج األجؿ المذككر بشركط (ثانيا).
يشكؿ التعرض عمى مطمب التحفيظ كسيمة قانكنية لمف يدعي حقا عينيا عمى العقار
مكضكع مطمب التحفيظ أف ينازع الطالب في أحقيتو في المدعى فيو.41
حيث أف كؿ مف يدعي حقا عينيا عمى العقار المطمكب تحفيظو كلـ يتسنى لو التدخؿ
أثناء عممية التحديد ،يستطيع أف يتعرض عمى طمب التحفيظ.
٠ى٘ ْٛزا اٌمشاس لبثال ٌٍطؼٓ أِبَ اٌّذىّخ االثزذائ١خ اٌز ٟرجذ فِ ٗ١غ اٌذك ف ٟاالعزٕ١بف ٚرى ْٛاٌمشاساد االعزٕ١بف١خ لبثٍخ ٌٍطؼٓ ثبٌٕمط.
-40هشام بصري ،م .س ص 79 :
-41عمر أزوكار م.ج.س ص 108 :بتصرؾ
-42مأمون الكزبري م.ج.س ص49:
20
كعميو يستطيع التعرض بصكرة خاصة لألشخاص اآلتي بيانيـ ك التي كردت اإلشارة إلييـ
في الفصؿ 24مف القانكف .4314.07
ك يحؽ ليؤالء ممارسة التعرض شخصيا أك بكاسطة مف ينكب عنيـ إذا تعمؽ األمر
بقاصر أك مفقكد فإف صفة التعرض تمنح لممثمييـ الشرعييف مع اإلدالء يما يفيد صفتيـ تمؾ
ثـ إف كؿ مف يتقدـ التعرض بطمب التعرض باسـ غيره أف يقدـ الكثائؽ التي تثبت ىكيتو ك
44
كىذا ما أشار إليو الفصؿ 26مف التحفيظ ك تجدر اإلشارة إلى أف التعرض ال صفتو
يمارس إال في مكاجية 45طالب التحفيظ أك المتدخؿ في مسطرة التحفيظ طبقا لمقتضيات
الفصؿ 84مف ظيير التحفيظ العقارم المعدؿ ك المتمـ بالقانكف .46 14.07
ك بالرجكع إلى المادة 24مف قانكف 14.07فإف مدة التعرض شيراف مف تاريخ إشيار
إعالف اختتاـ عممية التحديد المؤقت بالجريدة الرسمية ،ك ال يقبؿ أم تعرض بعد ىذه المدة
إال عمى كجو االستثناء.
كقد أشار المشرع إلى شكمية طمب التعرض في الفصؿ 25مف نفس القانكف إلى أف
التعرض يككف إما كتابة أك شفاىة ك يقدـ إما لممحافظ العقارم أك أماـ الميندس المساح
الطبكغرافي عند إجراء عممية التجديد.
-43اٌفصً 24اٌزٔ ٞص ػٍّ٠ : ٝىٓ ٌىً شخص ٠ذػ ٟدمب ػٍ ٝػمبس رُ غٍت رذف١ظٗ أْ ٠زذخً ػٓ غش٠ك اٌزؼشض فِ ٟغطشح اٌزذف١ع خالي
أجً شٙش٠ ٓ٠جزذب ِٓ ٔ َٛ٠شش اإلػالْ ػٓ أزٙبء اٌزذذ٠ذ ف ٟاٌجش٠ذح اٌشعّ١خ ئْ ٌُ ٠ىٓ لبَ ثزٌه ِٓ لجً ٚرٌه:
-1ف ٟدبٌخ إٌّبصػخ فٚ ٟجٛد دك اٌٍّى١خ ٌطبٌت اٌزذف١ع أ ٚفِ ٟذ٘ ٜزا اٌذك أ ٚثشأْ دذٚد اٌؼمبس؛
-2ف ٟدبٌخ االدػبء ثبعزذمبق دك ػ ٟٕ١لبثً ٌٍزم١١ذ ثبٌشعُ اٌؼمبس ٞاٌز ٞع١مغرأع١غٗ؛
-3ف ٟدبٌخ إٌّبصػخ ف ٟدك ٚلغ اإلػالْ ػٕٗ غجمب ٌٍفصً٘ ِٓ 84زا اٌمبٔ.ْٛ
-44البكاي معزوز م.ج.س ص77:
-45أنظر الفصل 26من قانون 14.07
-46أنظر الفصل 84من القانون 14.07
21
يستطيع حؿ مف يدعي حقا عمى عقار في طكر التحفيظ أف يتدخؿ في مسطرة التحفيظ
عف طريؽ تقنية التعرض المحددة بمقتضى الفصؿ 24مف ظير التحفيظ العقارم .ك في
حالة انقضاء ىذا األجؿ فإنو يبقى لو مجرد حؽ احتمالي بحيث أف المحافظ عمى األمالؾ
.
العقارية ىك الذم يممؾ كامؿ السمطة التقدير كضد قبكؿ أك رفض ىذا التعرض خارج األجؿ
)2شركطو:
يباشر التعرض عمى مطمب التحفيظ عمى كجو االستثناء خارج أجؿ شيريف كفؽ الشركط
المحددة في الفصؿ 29مف ظيير التحفيظ العقارم ك ىي كاآلتي:
بعد انقضاء أجؿ التعرض خكؿ المشرع لممحافظ عمى األمالؾ العقارية كحده إمكانية
قبكؿ التعرض خارج األجؿ.
ال يشترط كجكد تعرض سابؽ داخؿ األجؿ حتى يسمح لممحافظ عمى األمالؾ العقارية
بقبكؿ التعرض خارج األجؿ كما كاف عميو المكقؼ القضائي قبؿ التعديؿ الذم يراقب
كجكد مبررات استثنائية حالت دكف التعرض داخؿ األجؿ العادم.
أف صالحية المحافظ عمى األمالؾ العقارية بقبكؿ التعرض خارج األجؿ العادم
شريطة عدـ إحالة الممؼ عمى المحكمة االبتدائية لتنظر في التعرض طبقا لمفصؿ
29مف ظيير التحفيظ العقارم ،كىذه العبارة غير قابمة لمتفسير ك ال التأكيؿ ،عكس
الظيير السابؽ الذم كاف يخكؿ لممتعرض تقديـ تعرضو بالرغـ مف تكجو الممؼ إلى
المحكمة .
يتعيف عمى المتعرض أف يبيف األسباب التي منعتو مف تقدـ تعرضو مدليا بالكثائؽ
المؤيدة لذلؾ ك يمزـ بتقديـ الكثائؽ ك المستندات المؤيدة لتعرضو ك أداء الرسكـ
القضائية ك حقكؽ المرافعة.
22
أف قرار المحافظ برفض عدـ قبكؿ التعرض غير قابؿ لمطعف القضائي بصراح نصي
47
مف ظيير التحفيظ العقارم ك نشير في األخير إلى الفقرة األخيرة مف الفصؿ ك 29
أف مف صكر التعرض ىناؾ التعرض الكمي ك التعرض الجزئي عمى مطمب التحفيظ
المراد تحفيظو
تعتبر مسطرة التحفيظ مف األصؿ مسطرة ادارية ،اال أنو قد تتخمميا بعض المراحؿ القضائية
في حالة كجكد تعرضات عمى مطمب التحفيظ ،فبعد التصريح بالتعرض كفؽ الضكابط
القانكنية المنصكص عمييا في ظيير التحفيظ العقارم ك انتياء أجؿ التعرض ك بعدما يتأكد
المحافظ عمى األمالؾ العقارية مف القياـ بمختمؼ مراحؿ االشيار ك المستندات المثبتة
لذلؾ،ثـ لـ يستطع طالب التحفيظ مف اثبات رفع التعرض فاف المحافظ في ىذه األحكاؿ
يحيؿ الممؼ عمى المحكمة االبتدائية قصد البت في مدل صحة أك عدـ صحة التعرض أك
التعرضات المقدمة ضد طالب التحفيظ ) الفقرة األكلى) ،كما يمكف احالة الممؼ
الى محكمة االستئناؼ ك أك عرضو أماـ محكمة النقض لمبت فيو (الفقرة الثانية).
لقد أصبحت المحكمة االبتدائية ىي المختصة لمنظر في جميع القضايا العقارية محفظة
كانت أك غير محفظة ،ك بناء عمى ذلؾ فاف مف خصكصيات التعرض خالؿ المرحمة
االبتدائية نجد الدكر الذم يقكـ بو القاضي المقرر في ميداف التحفيظ ،ثـ الخصكصية التي
تبرز عمى مستكل الجمسة ك اصدار الحكـ
--47اٌفصً ِٓ 29ق 14.07.اٌزٔ ٞص ػٍ ٝأٔٗ ":ثؼذ أصشاَ األجً اٌّذذد ف ٟاٌفصً 27أػالٖ ّ٠ىٓ أْ ٠مجً اٌزؼشض ثصفخ اعزضٕبئ١خ ِٓ
غشف اٌّذبفع ػٍ ٝاألِالن اٌؼمبس٠خ٠ ٌُ ٌٛٚ ،شد ػٍِ ٝطٍت اٌزذف١ع أ ٞرؼشض عبثك ،شش٠طخ أْ ال ٠ى ْٛاٌٍّف لذ ٚجٗ ئٌ ٝاٌّذىّخ االثزذائ١خ.
٠زؼ ٓ١ػٍ ٝاٌّزؼشض أْ ٠ذٌٌٍّ ٟذبفع ػٍ ٝاألِالن اٌؼمبس٠خ ،ثبٌٛصبئك اٌّجٕ١خ ٌألعجبة اٌزِٕ ٟؼزٗ ِٓ رمذ ُ٠رؼشظٗ داخً األجًٚ ،ثبٌؼمٛد ٚاٌٛصبئك
اٌّذػّخ ٌزؼشظٗ .وّب ٠زؼ ٓ١ػٍ ٗ١أْ ٠إد ٞاٌشع َٛاٌمعبئ١خ ٚدمٛق اٌّشافؼخ أ٠ ٚضجذ دص ٌٗٛػٍ ٝاٌّغبػذح اٌمعبئ١خ.
ٌكون قرار المحافظ على األمالك العقارٌة برفض التعرض ؼٌر قابل للطعن القضائً.
23
أكال :دكر القاضي المقرر في تحضير القضية
اف التطرؽ الى الدكر الذم يمعبو القاضي المقرر في تحضير القضية يقتضي منا التعرض
لتعريفو ،ذلؾ أنو قاضي ينتمي لمييئة القضائية حيث يتـ تعيينو مف طرؼ رئيس المحكمة
لتيييء قضية معينة أك قضايا معينة ،فيك الذم يبحث في النزاع ك يسيره بأبسط الكسائؿ ك
48
. أكثرىا فعالية حتى يستطيع أف يككف تصك ار عاما لجميع عناصر القضية
أما مف حيث الدكر المنكط بالقاضي المقرر في مادة التحفيظ العقارم فيك يشبو دكر قاضي
التحقيؽ ،فمو حؽ اتخاذ أم اجراء يراه ضركريا قصد الكصكؿ الى الحقيقة التي ستمكف
المحكمة البت في القضية ،ك انو بالرجكع الى المادة 34مف ظيير 2غشت 1913المعدؿ
بمقتضى القانكف 14,07نجد المشرع قد مكنو مف مجمكعة صالحيات لمقياـ بجميع
االجراءات التي يراىا نافعة ك يمكف تحديد ىذه االجراءات في :
يمجأ ة القاضي المقرر أكال الى دراسة كؿ الكثائؽ التي يتضمنيا ممؼ التعرض ك ذلؾ مف
أجؿ تحديد ثالثة عناصر أساسية :
اف تحديد كضعية النزاع ستمكف القاضي المقرر مف تحديد تصكراتو حكؿ النزاع ك حكؿ
الطرؽ ك االجراءات التي سيتبعيا ،ك لذلؾ فانو يتعيف عمى القاضي المقرر أف يقكـ بدراسة
معمقة ك متأنية لممؼ القضية ك االطالع عمى طمب التحفيظ ك التعرضات ك محاضر
49
التحديد ك االيداعات اف كجدت قصد االحاطة بكؿ جكانب القضية
24
بعد تحديد مكضكع النزاع يبقى عمى القاضي المقرر تحديد أطرافو ك ىـ المدعي ك المدعى
عميو ،ك معمكـ أف طالب التحفيظ يعتبر في كضعية المدعى عميو ،ك يمكف أف يتعدد طالبكا
التحفيظ ك ليذا ينبغي تعييف ىؤالء ك التعرؼ عمى ىكيتيـ ك عناكينيـ المكجكدة في طمب
التحفيظ قصد التأكد مف صفاتيـ .
ففي غالب األحكاؿ يطمب التحفيظ مف عدة مالكيف شركاء لكنيـ في عالقتيـ مع المتعرضيف
عمى األقؿ يككنكف شخصا كاحدا ك كأف األمر يتعمؽ بطالب كاحد .
ج-المتعرضكف :
اف ك جكد التعرضات ىك أساس النزاع الذم يعرض عمى المحكمة ك ليذا فمف الميـ أف
يتعرؼ القاضي المقرر عمى المتعرضيف ك عددىـ ك ىكية كؿ منيـ ك عناكينيـ ك مزاعـ
كؿ منيـ ك حججيـ ،ك المراحؿ التي كصمت الييا مطالبيـ
-2كسائؿ التحقيؽ
اف المقصكد مف عبارة البحث يفيد مثكؿ الخصكـ شخصيا لدل مكتب القاضي المقرر مف
أجؿ االستماع الييـ ،كؿ فيما يخصو ك اليدؼ مف ىذا االجراء ىك تكضيح النزاع بصفة
أدؽ بالنسبة لمقاضي المقرر ك تكضيح مطالب المتعرض عمى الخصكص اذا لـ تكف
كاضحة اذ غالبا ما يكتفي المتعرضكف بتقديـ تعرضاتيـ دكف تحديد مكضكعيا ك مجاليا،
الشيء الذم يتطمب مف القاضي المقرر استدعائيـ مف أجؿ تحديد مجاؿ تعرضيـ.
ك نتساءؿ ىنا ىؿ التحقيؽ في المكتب يقتصر عمى الخصكـ ك حدىـ دكف غيرىـ ك ىؿ
بامكاف القاضي المقرر استدعاء الشيكد الى مكتبو ك االستماع الييـ ؟
25
ك ىنا نجد المشرع قد ترؾ المجاؿ كاسعا ليتخد القاضي المقرر كؿ االجراءات المفيدة ك
يدخؿ ضمف ىذه االجراءات االستماع الى كؿ األطراؼ ك حتى الى الشيكد في المكتب.50
قد تقتضي طبيعة التعرضات القياـ ببحث النزاع في عيف المكاف ك عدـ االكتفاء باستدعاء
الخصكـ الى مكتب القاضي المقرر ،ك تعتبر ىذه الكسيمىة األكثر نجاعة لمتحقيؽ في
النزاعات العقارية بصفة عامة ك التي تمكف المحكمة مف التعرؼ عمى كثير مف الحقائؽ،51
ك تجدر الشارة الى أنو قبؿ النتقاؿ الى عيف المكاف يستحسف أف يطمب حضكر السمطات
المحمية لحفظ األمف أثناء القياـ بعممية البحث خصكصا حينما تككف منازعة كبيرة ما بيف
المتعرضيف ك طالب التحفيظ ،ك يقكـ القاضي المقرر باخبار السمطة المحمية باليكـ ك
الساعة ك مكقع العقار مع ذكر كؿ المعمكمات التي تساعد عمى تحديد مكاف العقار محؿ
النزاع ك ذلؾ بمقتضى رسالة.52
ك بعد تماـ ىذه االجراءات حسب ظركؼ الممؼ ك بعدما يرل أف القضية أصبحت جاىزة
يعمؿ القاضي المقرر عمى كضع تقرير اجمالي لمختمؼ المراحؿ منذ احالة الممؼ عيو مف
قبؿ رئيس المحكمة االبتدائية ،ك يعتبر ىذا التقرير ىك األساس الذم ينير الطريؽ لممحكمة
لمبت في القضية ،لككنو يتضمف كؿ ما يحدث مف عكارض في تسيير المسطرة.
بعد أف تصبح القضية جاىزة لمحكـ ك تنتيي ردكد األطراؼ الكتابية بكاسطة دفاعيـ يقكـ
القاضي المقرر بالتخمي عف ممؼ القضية ك ادراجو لممداكلة ،ك تعييف المحكمة اليكـ الذم
26
ستعقد فيو جمسة الحكـ ثـ يكجو كاتب الضبط اعالما الى األطراؼ قبؿ ميعاد انعقاد الجمسة
بثمانية أياـ عمى األقؿ مع اضافة ميمة عف المسافة طبقا لمفصؿ 35مف ظيير التحفيظ.53
ك حتى نحيط بالمراحؿ التي تمر بيا جمسة الحكـ منذ البداية حتى اصدار الحكـ نجممو فيما
يمي :
مرحمة انعقاد الجمسة ثـ يمييا اصدار الحكـ فالبث في قضية المصاريؼ ،ثـ بناء الحكـ عمى
حيثيات سميمة ك منطكؽ كاضح.
ك في اطار الجمسة ك اصدار الحكـ فاف المحكمة ىنا تمتزـ بما طمب منيا في التعرض دكف
زيادة أك نقص بناء عمى أحكاـ الفصؿ 3مف قانكف المسطرة المدنية ،ك يقتصر دكرىا في
الحكـ بصحة أك عدـ صحة التعرض ك ىذا ما جاء في قرار المجمس األعمى.54
ك بالرجكع الى المراحؿ التي تمر بيا جمسة الحكـ نجد مجمكعة مف التدابير ك االجراءات
فعمى مستكل انعقاد الجمسة ىناؾ مجمكعة مف الشكميات التي نجمميا في تالكة القاضي
المقرر لتقريره ثـ بعد ذلؾ االستماع الى األطراؼ أك الى ككالئيـ ثـ بعد ذلؾ تقكـ النيابة
العامة بتقديـ مستنتجاتيا ك ذلؾ لككف حضكر ىذه األخيرة ال يككف الزاميا حيث جاء في
الفقرة األكلى مف الفصؿ 37مف ظيير التحفيظ العقارم كما عدؿ بقانكف 14,07عمى أنو
55
" ...ك يقدـ ممثؿ النيابة العامة ،اف اقتضى الحاؿ مسنتجاتو"
ثـ بعد ذلؾ تأتي مرحمة اصدار الحكـ ذلؾ أف الحكـ الذم تصدره المحكمة ال يجكز أف
يخرج عف الحدكد التالية :
27
-أف يككف الحؽ العيني المتعرض عميو مف الحقكؽ العينية العقارية القابمة لمتسجيؿ ك
التي كرد تعدادىا في الفصؿ 9مف مدكنة الحقكؽ العينية.
-الفصؿ في حدكد نطاؽ مطمب التحفيظ ألف التعرض مكجو أصال ضد مطمب
التحفيظ ك ال يمكف لمحكـ أف يتجاكزه.
-الفصؿ في النزاع المكجكد بيف المتعرضيف ك طالبي التحفيظ اال في عالقة الحقكؽ
المكجكدة بيف المتعرضيف ك الطالبيف.56
ك يبقى عمينا أف نشير بأف الحكـ ال ينبغي أف ييمؿ مسألة المصاريؼ فالفصؿ 5مف ظيير
التحفيظ العقارم تطرؽ الى ىذه المصاريؼ بالتفصيؿ ك التحميؿ ثـ ميز بيف صكائر التحفيظ
ك التعرض مف جية ك بيف صكائر التحقيؽ ك التنقيب مف جية أخرل ،كما حدد األطراؼ
الذيف يتحممكف ىذه المصاريؼ ،فما عمى المحكمة اال تحديد الطرؼ الذم سيتحمؿ ىذه
المصاريؼ ، 57ك مف ثـ يتـ النطؽ بالحكـ بشكؿ كاضح مبني عمى حيثيات سميمة.
يعتبر االستئناؼ ىك الطريؽ الكحيد لمطعف في الحكـ الصادر ابتدائيا بشأف التعرض عمى
التحفيظ (أكال) ،اال أف ق اررات االستئناؼ في ظؿ التعديؿ الذم عرفو الفصؿ 47مف ظيير
التحفيظ العقارم أصبح باالمكاف الطعف في ق اررات محكمة االستئناؼ لدل المجمس األعمى
–محكمة النقض حاليا( -ثانيا)
لقد جاء الفصؿ 41مف ظيير التحفيظ العقارم ليقر قاعدة مفادىا أنو ":يقبؿ االستئناؼ في
مكضكع التحفيظ ميما كانت قيمة العقار المطمكب تحفيظو" ،فيذه المادة جاءت بخالؼ ما
28
أقرتو مقتضيات الفصؿ 19مف قانكف المسطرة المدنية ،58اال أف االستئناؼ لكي يقدـ
بصكرة صحيحة داخؿ األجؿ القانكني فاف األمر يتطمب الخضكع لمقكاعد العامة المقررة في
قانكف المسطرة المدنية ،حيث تمت االحالة عمييا بمقتضى الفصكؿ 40ك 41ك 43مف
ظيير التحفيظ العقارم . 59ك يظير ذلؾ عمى مستكل شكميات تقديـ االستئناؼ ك ىكذا فقد
حدد الفصؿ 141مف ىذا القانكف طريقة تقديـ االستئناؼ أماـ كتمبة ضبط المحكمة التي
أصدرت الحكـ االبتدائي ك االجراءات الالحقة لذلؾ فكر التكصؿ بمقاؿ الطعف
باالستئناؼ ،60كما يجب أف يقدـ المقابؿ االستئنافي كفؽ مقتضيات الفصؿ 142مف قانكف
المسطرة المدنية.
أما فيما يخص القكاعد المتعمقة باستئناؼ قضايا التعرض في التحفيظ العقارم فبالرجكع الى
الفقرة الثانية مف الفصؿ 43مف ظيير التحفيظ العقارم كما تـ تعديمو نجده يؤكد عمى قاعدة
مفادىا أف الطرؼ الذم قاـ باستئناؼ الحكـ االبتدائي مجبر عمى التقيد بمكضكع دعكل
المرحمة االبتدائية ،ك ىكذا فالمتعرض عمى مطمب التحفيظ ال يحؽ لو التكسيع مف نطاؽ
تعرضو أثناء مرحمة االستئناؼ ،اذ يجب االقتصار عند البحث أك التحقيؽ االضافي فيما
أثير النزاع بسبب مطمب التحفيظ الذم نكقش في المرحمة االبتدائية بكيفية قانكنية ،ك ال
يحؽ لو المطالبة بحؽ لـ تتـ االشارة اليو في الطمب األصمي.61
ك مف مميزات مرحمة االستئناؼ عمى المستكل المسطرم نجد تحضير القضية مف طرؼ
المستشار المقرر(أ) ثـ مف حيث الجمسة ك اصدار الحكـ (ب)
58
ٌ-نص الفصل 19من قانون المسطرة المدنٌة على" تختص المحاكم االبتدائٌة بالنظر:
-ابتدائٌا مع حفظ حق االستٌناؾ أمام ؼرفة االستٌنافات بالمحاكم االبتدائٌة ،الى ؼاٌة عشرٌن ألؾ درهم( 20000درهم)
-و ابتدائٌا مع حفظ حق االستٌناؾ أمام المحاكم االستٌنافٌة ،فً جمٌع الطلبات التً تتجاوز عشرٌن ألؾ درهم( 20000درهم)
ٌ -بت ابتدائٌا طبقا ألحكام الفصل 12أعاله ،مع حفظ حق االستٌناؾ أمام المحاكم االستٌنافٌة.
59
-الفصول 43 ,41, 40من الظهٌر الشرٌؾ الصادر فً 9رمضان 12(1331أؼسطس )1913المتعلق بالتحفٌظ العقاري كما وقع تؽٌٌره و
تتمٌمه بالقانون رقم 14,07الصادر بتنفٌذ الظهٌر الشرٌؾ رقم 1.11.177فً 25من ذي الحجة 22(1432نوفمبر.)2011
-60ادرٌس الفاخوري ،م س ،ص76
-61نفس المرجع و بصفحته
29
مف خالؿ مقتضيات الفصؿ 42مف ظيير التحفيظ العقارم كما تـ تعديمو ك تتميمو يظير
لنا أنو بمجرد الطعف باالستئناؼ في الحكـ االبتدائي ك تكصؿ كتابة الضبط لدل محكمة
االستئناؼ بالممؼ يجب احالتو عممى الرئيس األكؿ ليذه المحكمة الذم سعيف مستشا ار مقر ار
قصد العمؿ عمى تحضير القضية.
فبمجرد تعييف المستشار المقرر باالدالء بأسباب استئنافو ككسائؿ دفاعو داخؿ أجؿ 15يكما
اضافة الى أجؿ المسافة ،ثـ بعد ذلؾ يستدعي أطراؼ النزاع لالطالع عمى مزاعـ المستأنؼ
ك تقديـ مذكراتو الجكابة ككسائؿ دفاعيـ في أجؿ قدره 15يكما ،أما اذا تعدد المستأنؼ عييـ
ك لـ يستطع بعضيـ تقديـ مستنداتيـ في األجؿ المقرر ينبييـ المستشار المقرر عند حمكؿ
62
األجؿ اال أنو في حالة عدـ تقديميا في أجؿ يحدده الحقا فانو ال تقبؿ منيـ بعد ذلؾ
ك تجب االشارة الى أف المحكمة مقيدة بالبث في مكضكع الدعكل كما كاف معركضا عمى
المحكمة االبتدائية ،لكف ك مع ذلؾ فانو يجكز لممستشار المقرر بحكـ اختصاصو أف يجرم
مختمؼ االجراءات التحضيرية عند البحث ك التحقيؽ في الدعكل ك ذلؾ اما تمقائيا أك بناء
عمى طمب مف أحد األطراؼ ك ىذا ما نصت عميو الفقرة األكلى مف الفصؿ 43مف ظيير
التحفيظ العقارم. 63
ك أخي ار فاف المستشار المقرر حينما يرل أف القضية أصبحت جاىزة ك مف ثـ يمكف احالتيا
عمى قضاة الحكـ قصد البث في النزاع فانو يخبر األطراؼ المتنازعة في عناكينيـ المختارة
64
،طبقا لمقتضيات باليكـ الذم ستعرض فيو القضية بالجمسة ك ذلؾ قبؿ 15يكما كامال
الفصؿ 44مف ظيير التحفيظ. 65
62
-ادرٌس الفاخوري ،م س ،ص77
63
-تنص الفقرة االولى من الفصل 43من ظهٌر التحفٌظ على" ٌمكن للمستشار المقرر ،اما تلقائٌا أو بطلب من األطراؾ ،أن ٌتخذ جمٌع التدابٌر
التكمٌلٌة للتحقٌق و بالخصوص أن ٌقؾ على عٌن العقار المدعى فٌه مستعٌنا-عند االقتضاء -بمهندس مساح طبوؼرافً محلؾ من جهاز المسح
العقاري ،مقٌد فً جدول الهٌئة الوطنٌة للمهندسٌن المساحٌن الطبوؼرافٌٌن،طبق الشروط المحددة فً الفصل 34لٌقوم بتطبٌق الرسوم أو االستماع
الى الشهود .كما ٌمكنه ،بموافقة الرئٌس األول ،أن ٌنتدب لهذه العملٌات قضاٌا من المحكمة االبتدائٌة".
-64ادرٌس الفاخوري ،م س ،ص78
ٌ -65نص الفصل 44من ظهٌر التحفٌظ على" عندما ٌرى المستشار المقرر أن القضٌة جاهزة ٌخبر أطراؾ النزاع فً عناوٌنهم المختارة بالٌوم
الذي ستعرض فٌه بالجلسة و ذلك قبل خمسة عشر ٌوما"
30
ب – الجمسة ك اصدار الحكـ
اف اخبار األطراؼ مف قبؿ المستشار المقرر بتمريخ الجمسة التي ستعرض فييا القضية ال
يقصد منو ضركرة حضكرىـ اذ أف حضكر األطراؼ يعتبر اختياريا ك محكمة االستئناؼ
يمكنيا أف تبت في القضية ك لك بدكف حضكر األطراؼ ك دكف أف يقبؿ منيـ أم تعرض
ضد الحكـ الذم سيصدر عنيا ، 66ك بالرجكع الى الفصؿ 45مف ظيير التحفيظ العقارم
الذم نسخ الفصؿ السابؽ ك عكض بالقانكف رقـ 14,07نجده ينص عمى ما يمي "تفتح
المناقشات بتقرير المستشار المقرر الذم يعرض القضية ك المسائؿ المطمكب حميا مف غير
أف يبدم أم رأم ثـ يستمع الى األطراؼ اما شخصيا ك اما بكاسطة محامييـ ك يقدـ ممثؿ
النيابة العامة استنتاجاتو ك تبث محكمة االستئناؼ في القضية اما في الحيف أك بعد المداكلة
سكاء حضر األطراؼ أك تخمفكا دكف أف يقبؿ أم تعرض ضد القرار الصادر".
غير أنو تجدر االشارة ىنا أف المستشار المقرر في القضايا العقارية لـ يمزمو ظيير التحفيظ
67
العقارم باتخاذ قرار التخمي المنصكص عميو في الفصؿ 335مف قانكف المسطرة المدنية
لقد أصبحت الق اررات الصادرة عف محاكـ االستئناؼ في قضايا التحفيظ العقارم تقبؿ الطعف
بالنقض ابتداء مف تاريخ 23أكتكبر 1957بناء عمى التعديؿ الذم لحؽ الفصؿ 47مف
ظيير 12غشت ( 1913بمكجب ظيير 26مام )1958ك الذم أكد عمى أف األحكاـ
الصادرة في مكضكع التحفيظ العقارم تقبؿ الطعف بالنقض المنصكص عميو في ظيير 27
شتنبر .68 1957
31
ك انطالقا مف التعديؿ الذم طاؿ الفصؿ 47مف ظيير التحفيظ العقارم نجده قد اكتفى
باالشارة الى حؽ الطعف في الق اررات الصادرة عف محاكـ االستئناؼ ك أحاؿ في ذلؾ عمى
المقتضيات المقررة المتعمقة بمحكمة النقض ،دكف أف يحدد مسطرة خاصة بذلؾ خالفا لما
فعمو المشرع في المرحمة االبتدائية ك المرحمة االستئنافية ك السبب في ذلؾ راجع لمصبغة
الخاصة التي تتميز بيا محكمة النقض ،ك بما أف الميمة األساسية لمحكمة النقض تنحصر
في السير عمى تطبيؽ القانكف ك ضماف كحدة تأكيمو فقد اكتفى المشرع باالحالة عميو في
قضايا التحفيظ العقارم.
69
أماـ محكمة النقض عمى مستكل مجمكعة مف ك تتضح خصكصية قضايا التحفيظ
العناصر.
فمف حيث القكاعد الشكمية لمطعف أماـ محكمة النقض بحيث يجب طمب النقض بكاسطة
عريضة كتابية تتكفر الزاميا عمى البيانات المحددة في الفصؿ 355مف قانكف المسطرة
المدنية ك تتمثؿ في :
ك في حالة اغفاؿ أحد ىذه الشركط فاف العريضة تككف معرضة لرفض الطعف.
ك طبقا لمفقرة األكلى مف الفصؿ 354مف قانكف المسطرة المدنية فاف عريضة النقض يجب
أف تككف مكقعة مف طرؼ أحد المدافعيف المقبكليف لمترافع أماـ محكمة النقض ،ك ال تعتبر
العريضة اذا لـ تتكفر ىذه الصفة في المحامي ،70ثـ بعد ذلمؾ يجب أف تكدع العريضة لدل
كتابة الضبط بالمحكمة التي أصدرت الحكـ المطعكف فيو داخؿ األجؿ القانكني المنصكص
32
عميو في الفصؿ 47مف ظيير التحفيظ العقارم ،كما ينص الفصؿ 357مف قانكف
المسطرة المدنية بأنو يتعف عمى طالب النقض أماـ محكمة النقض أف يؤدم الكجيبة
القضائية في نفس الكقت الذم يقدـ فييا مقالو تحت طائمة عدـ القبكؿ.71
أما فيما يخص أجؿ النقض في قضايا التحفيظ العقارم فقد حدده الفصؿ 358مف قانكف
المسطرة المدنية كما تمت االحالة عميو بمقتضى الفصؿ 47مف ظيير التحفيظ،ك بالتالي
تتحدد ىذه المدة في ثالثيف يكما مف يكـ تبميغ الحكـ المطعكف فيو الى الشخص نفسو أك الى
مكطنو الحقيقي.
إذا كانت كظيفة التحفيظ ىك إعطاء العقار رسما نيائيا يعبر عف حالتو المادية كالقانكنية فإنو
ال يعنى بالضركرة تجميده كتعطيؿ حركتو،بؿ إنو يبقى قابال لكؿ أنكاع التصرفات سكاء
كانت بعكض أك بغير عكض،كمف تـ كجب عمى كؿ مكتسب لحؽ متعمؽ بعقار محفظ أف
يبادر إلى تقييد حقو بالسجالت العقارية ،غير أف مدلكؿ ىذا التقييد ينصرؼ إلى نكعيف ىما
التقييد النيائي {الفقرة األولى } كالتقييد االحتياطي {الفقرة الثانية}
الفقرة األولى :أحكام التقييد النيائي :إذا كاف التقييد ىك الذم يعطي لمعقار المحفظ
مركنتو فإنو ال بد كأف يككف كفؽ مسطرة محددة قانكنا { ثانيا} كذلؾ إذا كاف ذاؾ الحؽ
يدخؿ في نطاؽ الحقكؽ التي يصح تقييدىا {اوال }
أكال :نطاؽ الحقكؽ القابمة لمتقييد النيائي :عمى عكس حرية التحفيظ فإف التقييد يعد
إجباريا إذا ما أراد صاحبو االحتجاج بحقو ،كما أف المقنف قد حدد الحقكؽ التي
33
تدخؿ في نطاؽ ىذا النكع مف التقييد ،حيث نص المشرع في الفصؿ 65مف ظ ت
ع 14-07عمى أنو«:يجب أن تشير بواسطة تقييد في الرسم العقاري،جميع
التصرفات واالتفاقات الناشئة بين األحياء مجانية كانـــــت أو بعوض وجميع األوامر
المتعمقة بالحجز العقاري وجميع األحكام التي اكتسبت قوة الشيء المقضي بو متى
كان موضوع جميع ما ذكر تأسيس حق عقــــاري أو نقـــمو إلى الغيـــــر أو اإلقرار بو
أو تغييره أو إسقاطو وكذا جميع عقود أكرية العقارات لمدة ثالث سنوات وكل حوالة
لقدر مالــــي يساوي كراء عقار لمدة تزيد عمى سنة غير مستحقة األداء أو اإلبــراء
منو".
كيتضح مف خالؿ ىذا الفصؿ أف المشرع ىدؼ مف كراء إجبارية التقييد االعتراؼ بالحقكؽ
كتثبيتيا كاعالـ الغير بيا .كىذا المقتضى تـ تأكيده مف خالؿ المادة الثانية مف مدكنة
الحقكؽ العينية,إذ نصت في فقرتيا األكلى«إن الرسوم العقارية وما تتضمنو من تقييدات
تابعة إلنشائيا تحفظ الحق الذي تنص عميو وتكون حجة في مواجية الغير عمى أن
الشخص المعين بيا ىو فعال صاحب الحقوق المبينة فييا».
كعمى كؿ فإف الحقكؽ التي تدخؿ في نطاؽ التقييد متنكعة كمتعددة إذ منيا ما ىك منصكص
عمييا في القانكف رقـ 07-14كفي مدكنة الحقكؽ العينية ،كمنيا ما ىك منصكص عمييا
في قكانيف خاصة .
يجب تقييد أم تصرؼ أك حؽ كمما كاف قابال لإلشيار كذلؾ لكي يأخذ ترتيبو بيف التقييدات
الكاردة عمى الرسـ العقارم ،كيجد الحؽ أك التصرؼ القابؿ لإلشيار مصدره في :
-األعماؿ التي تجد مصدرىا كأساسيا في القانكف عمى كجو الخصكص كالكقائع
المادية التي يمكف أف تط أر عمى العقار فتغير مف طبيعتو أك مساحتو أك شكمو أك
34
معالمو ،فقد أخضع المشرع بعض الكقائع المادية التي ليا ارتباط بالحؽ العيني
العقارم لضركرة التقييد ،كذلؾ مثؿ البنايات المنشأة عمى العقار كالتي ليا األثر
72
أك القياـ بأعماؿ اليدـ ،كأيضا كؿ اإليجابي كإضافة طابؽ أك عدة طبقػ ػ ػػات,
العمميات المتعمقة بالتجزئات العقارية .
-التصرفات اإلدارية ،حيث إنو كطبقا لمفصميف 65ك 67مف القانػ ػ ػػكف -07
، 14فقد أخضع المقنف بعض االتفاقات التعاقدية التي ليا ارتباط بالحؽ العيني العقارم
لضركرة التقييد كليذا السبب كجب إشيار كؿ العمميات التعاقدية التي تط أر عمى العقار
المحفظ عف طريؽ التقييد مف أجؿ تحقيؽ التطابؽ بيف الكضعية الفعمية لمعقار ك بيف بيانات
الرسـ العقارم ك التصميـ الممحؽ بو ،73.سكاء تعمؽ األمر بتأسيس حؽ عيني ،أك إسقاطو
74
مف مدكنة الحقكؽ العينية . ،أك تغييره كذلؾ طبقا لممادة التاسعة
كبالتالي فإف الحقكؽ العينية المنشئة لحقكؽ عينية ك المنصكص عمييا في المادة
التاسعة ىي كحدىا التي تككف محؿ تقييد في الرسـ العقارم ،باستثناء حؽ الممكية .75
كيستشؼ مف الحؽ العيني الكاردة في الفصؿ أعاله أف الحقكؽ العينية التبعية الكاردة في
المادة العاشرة يسرم عمييا ما يسرم عمى الحقكؽ العينية األصمية .
72
-محمد خٌري،العقار وقضاٌا التحفٌظ العقاري دار نشر المعرفة تارٌخ الطبع 2014ص . 448
-73محمد خٌري،مستجدات قضاٌا التحفٌظ فً التشرٌع المؽربً،م س،ص. 448
-74تنص المادة التاسعة على ما ٌلً « :الحق العٌنً األصلً هو الحق الذي ٌقوم بذاته من غٌر حاجة إلى حق أخر ٌستند إلٌه والحقوق العٌنٌة
األصلٌة هً :
حق الملكٌة.
حق االرتفاق و التحمالت العقارٌة.
حق االنتفاع.
حق العمرى.
حق االستعمال.
حق السطحٌة.
حق الكراء طوٌل األمد.
حق الحبس.
حق الزٌنة.
حق الهواء و التعلٌة.
الحقوق العرفٌة المنشأة بوجه صحٌح قبل دخول هذا القانون حٌز التنفٌذ.
75الطالب عصام منصور التقٌٌدات فً الرسوم العقارٌة بٌن مستجدات التحفٌظ العقاري ومدونة ح ع رسالة لنٌل شهادة الماستر بكلٌة
الحقوق فاس السنة الجامعٌة .2014-2013ص 13 :
35
-األحكاـ القضائية المكتسبة لقكة الشيء المقضي بو:
األحكاـ القضائية المكتسبة لقكة الشيء المقضي بو 76الكاجب تقييدىا،ىي التي ال
يقبؿ الطعف فييا بطرؽ الطعف العادية،كما يشترط فييا أف تككف متعمقة بحؽ تـ تأسيسو بعد
التحفيظ ألف الحقكؽ الناشئة قبؿ ذلؾ ال سبيؿ إلى المطالبة بتقييدىا،حسب الفصؿ 62مف
قانكف ، 14-07كاألحكاـ القضائية ميما كانت أنكاعيا ال تعتبر ذات أثر منشئ لمحقكؽ
العقارية الصادرة بشأنيا،إال مف تاريخ تقييدىا عمال بمقتضيات الفصميف 66ك 67مف
ظيير التحفيظ العقارم المغير ك المتمـ بالقانكف رقـ .14-07
كانطالقا مف كؿ ما سبؽ فإف الحكـ القضائي الذم يقبؿ التقييد ىك الحكـ البات الذم
استكفى جميع طرؽ الطعف العادية منيا كغير العادية،أما قبؿ ذلؾ فال يككف لصاحب الحؽ
سكل أف يطمب تقييد حقو تقييدا احتياطيا دكف التقييد النيائي.
غير أف تقييد األحكاـ القضائية المكتسبة لقكة الشيء المقضي بو ترد عمييا بغض
االستثناءات حيث يسمح بتقيدىا دكف مراعاة ىذه الخاصية كىي كاألتي:
حكـ القاضي بنزع الممكية ،كاألمر الصادر بالحيازة ،كاألمر برفع اليد عف اإلنذار
العقارم.77
كتجدر اإلشارة إال أف المحافظ عمى األمالؾ العقارية ليس فقط ممزـ بتقييد األحكاـ
القضائية النيائية الصادرة عف المحاكـ المتكاجدة داخؿ التراب الكطني بؿ ممزـ أيضا بتقييد
78
األحكاـ القضائية األجنبية،كذلؾ بعد تذيميا بالصيغة التنفيذية.
-76قوة الشًء المقضً به درجة ٌصل إلٌها الحكم الذي لم ٌعد قابال للطعن بالطرق العادٌة وهً التعرض و االستئناؾ.
77
-تنص المادة 218من مدونة الحقوق العٌنٌة على ما ٌلً":إذا وقع التراخً فً مواصلة اإلجراءات التً تتلوا الحجز،أمكن للمحجوز علٌه أن
ٌتقدم بمقال إلى رئٌس المحكمة المختصة بوصفه قاضٌا للمستعجالت للمطالبة برفع الٌد عن الحجز.
تبلغ نسخة من هذا المقال إلى الحاجز وفق القواعد المنصوص علٌها فً قانون المسطرة المدنٌة.
ٌكون األمر الصادر برفع الٌد عن الحجز نهائٌا ونافذا على الفور".
ٌ -78نص الفصل 430ق م م على ما ٌلً ":ال تنفذ فً المغرب األحكام الصادرة من المحاكم األجنبٌة إال بعد تذٌٌلها بالصٌغة التنفٌذٌة من طرف
المحكمة االبتدائٌة لموطن أو محل إقامة المدعى علٌه أو لمكان التنفٌذ عند عدم وجودها".....
36
إال أف تقييد األحكاـ القضائية مف طرؼ المحافظ قد تعترضيا بعض الصعكبات قد
تككف مادية كما قد تككف قانكنية .79
-محاضر الحجز العقارم :كىي األكامر التي يصدرىا القضاء بناء عمى طمبات الدائنيف
الرامية إلى تكقيع الحجز عمى عقار المديف المضمكنة بو ديكف ىؤالء الدائنيف،سكاء تعمؽ
األمر بحجز تنفيذم أـ بغيره مف الحجكز كالتي أمر بيا لصالح مف يدعي حقا لو عمى عقار
محفظ،قصد االحتفاظ بحقو طيمة فترة الدفاع لصيانتو مف الضياع،كيمنع التصرؼ فيو لفترة
معينة.
كلعؿ أىـ إجراء مسطرم يتعمؽ بالحجز التحفظي أك التنفيذم عمى عقار محفظ،
يتمثؿ في كجكب إشياره بكاسطة تقييده في الرسـ العقارم،كذلؾ تحقيقا لألثر اإلعالني
لمتقييدات.
كعالكة عمى محاضر الحجز العقارم،فإنو يمكف كذلؾ تقييد محاضر إرساء المزايدة عندما
تصبح نيائية،بغية تخكيؿ الراسي عميو المزاد تقييد العقار بالرسـ العقارم ،كمف ضمف أكامر
الحجز التي يتعيف تقييدىا في الرسـ العقارم:80
-79الصعوبات المادٌة:
-1الصعوبات المتعلقة بسند التقٌٌد :حٌث ٌقول األستاذ حسن فتوخ بهذا الخصوص ”:وؼنً عن البٌان أن الحكم القضائً وعند صٌرورته
نهائٌا ٌعتبر عنوانا للحقٌقة بالنسبة للنزاع الذي تم الفصل فٌه،ومن تم فإن المحافظ ٌكون ملزما بتنفٌذ منطوق الحكم القضائً دون مناقشة مضمونه
وحٌثٌاته اعتبارا لمبدأ الفصل بٌن السلطات اإلدارٌة والقضائٌة الذي كرسه صراحة منشور السٌد المحافظ العام المؤرخ فً 1983/ 02/ 26رقم
،286بقوله “:إنه ال ٌسوغ لمحافظ الملكٌة العقارٌة بأي شكل من األشكال التحقق من صحة األحكام القضائٌة بالنسبة للجوهر،لكن علٌه أن ٌقتصر
فً تدقٌقه على الصفة النهائٌة والتنفٌذٌة للحكم.
فتوخ،إشكالً تنفٌذ األحكام القضائٌة من طرؾ المحافظ العقاري،مقال منشور بمجلة المحامً،عدد،48ص . 156
ة انظر فً هذا الصدد :حسن
-2األحكام القضائٌة المتوقفة على رخص وشهادات إدارٌة :
58من القانون 25-90المتعلق بالتجزئات العقارٌة -التجزئات العقارٌة ٌستلزم إذن بالتقسٌم وذلك طبقا للمادة
والمجموعات السكنٌة وتقسٌم العقارات.
-الحد من تقسٌم األراضً الفالحٌة الواقعة داخل دوائر الري
الصعوبات القانونٌة:
- 1الصعوبات المتعلقة باألمالك واألموال ؼٌر قابلة للتصرؾ:
-األحكام القضائٌة المتعلقة باألمالك العامة
-األحكام القضائٌة المتعلقة بأراضً الجموع و األحباس.
- 2الصعوبات المتعلقة بتقٌٌد الحقوق العٌنٌة و التشطٌب علٌها.
37
اإلنذار العقارم كيككف ذلؾ في حالة النزاع الجبرم لمممكية العقارية ،كاألمر بالحجز
التحفظي ،كاألمر بتحكيؿ الحجز التحفظي إلى حجز تنفيذم ،كمحضر الحجز
التحفظي.
كرغـ الصبغة الشخصية ليذه العقكد فإف المشرع أعطى إمكانية تقييدىا عمى
سبيؿ االستثناء زيادة في الضماف،ألف طبيعة الحقكؽ تجعميا نافذة بيف المتعاقديف ك لك
بدكف تقييد.
38
إضافة إلى التقييدات بالرسـ العقارم كالتي تـ التنصيص عمييا في الفصػ ػػؿ 65مف
ظيير التحفيظ العقارم كما عدؿ كتمـ بالقانكف ،14-07نجد المشرع المغربي أكرد مجمكعة
مف الحقكؽ كالكقائع األخرل الكاجبة تقييدىا بالرسـ العقارم إما بناء عمى نصكص قانػكنية
كاردة في ظيير التحفيظ العقػػارم مف غير الفصؿ 65أك بمقتضى نصكص قانكنية خاصة
.
إذ تضمف ظيير التحفيظ العقارم العديد مف الحقكؽ كالكقائع الكاجب تقييدىا بالرسـ
العقارم،كىي تصرفات جاء ذكرىا في فصكؿ أخرل مختمفة نذكر منيا عمى سبيؿ المثاؿ
تقييد الحقكؽ العينية العقارية المترتبة عف اإلرث إذ يجب عمى الكرثة أك المكصى ليـ أف
يقدمكا لممحافظ عمى األمالؾ العقارية طمبا لمتقييد مدعما بكؿ الكثائؽ المثبتة النتقاؿ الحؽ
لفائدتيـ بصفة قانكنية.83
كبالمفيكـ المعاكس،نستنتج بأف الممكية تنتقؿ بسبب الكفاة حكما إلى الكرثة،كلك لـ يتـ
84
تقييد التركة في الرسـ العقارم.
إضافة إلى الحقكؽ التي ألزـ المشرع تقييدىا في الرسـ العقارم طبقا لمقان ػ ػػكف -07
، 14فإنو ىناؾ حقكقا أخرل تسرم عمييا إجبارية التقييد لكف بناء عمى مقتضيات قانكنية
أخرل كالق اررات اإلدارية المتعمقة بنزع الممكية ،حيث نص الفصؿ 12مف ظيير 6
85
عمى كجكب إيداع مشركع مقرر التخمي بالمحافظة العقارية التابع ليا مكقع مام1986
العقار.
39
كأيضا إدراج عقار ما ضمف اآلثار التاريخية أك منظر طبيعي،كذلؾ بمنطكؽ الفصؿ
19مف القانكف رقـ 22.80المتعمؽ بالمحافظة عمى اآلثار التاريخية كالمناظر الطبيعية
.86،
إضافة إلى إلحاؽ طرؽ كشبكات التجزئة العقارية باألمالؾ العامة التي تككف محؿ محضر
يجب قيده باسـ الجماعة التي يكجد العقار ضمف حيزىا الترابي في الرسـ العقارم األصمي
لمعقار مكضكع التجزئة عمال بالمادة 29مف القانكف 25.90المتعمؽ بالتجزئات العقارية
كالمجمكعات السكنية كتقسيـ العقارات.87
يتـ نظاـ التقييد بالرسـ العقارم عف طريؽ مسطرة دقيقة تعتبر مف متعمقات النظاـ
العاـ لما تقدمو مف خدمة جميمة ألطراؼ العالقة القانكنية كلكؿ متعامؿ يرغب في التعرؼ
عمى كضعية العقار المحفظ ،كلكي يحقػؽ ىذا التقييد المبتغى المنشػػكد منو البد مف تكفر
شكميات محددة يتػعيف احتراميا أثناء عمػػمية التقييد،كالبد مف احتراـ بعض اآلجػػاؿ المحددة
قانكنا
شكميات التقييد
تتنكع الشكمية الكاجب تكفرىا في طمب التقييد بمقتضى الفصؿ 69مف القانكف،14-07
إلى شكميات في طمب التقييد (أ)،ككذا البيانات الالزـ تكافرىا في طمب التقييد (ب)،كما
ألزـ المشرع المغربي المحافظ العقارم بضركرة اتخاذ سجؿ لإليداع(ج).
86
-جاء فً الفصل 19من القانون المذكور ما ٌلًٌ ":سجل المقرر اإلداري الصادر بالترتٌب فً الرسم العقاري إذا كان العقار محفظا أو كان
موضع التحفٌظ فً المستقبل.
وٌباشر هذا التسجٌل تلقائٌا أو بطلب من اإلدارة أو من مالك العقار وٌعفى من جمٌع الواجبات".
-87تنص الفقرة الثالثة من المادة 29من القانون 25.90على أنه " :وٌكون إلحاق الطرق والشبكات والمساحات المشار إلٌها باألمالك العامة
للجماعة محل محضر ٌجب قٌده باسمها فً السك العقاري األصلً للعقار موضوع التجزئة،وٌباشر هذا القٌد مجانا بطلب من الجماعة الحضرٌة
أو القروٌة التً ٌعٌنها األمر".
40
يجب عمى كؿ شخص يطمب تقييد حؽ مف الحقكؽ أف يقدـ إلى المحافظة العقارية
88
مف القانكف ،14-07بحيث يجب أف يككف طمبا يتضمف بيانات محددة في الفصؿ 69
89
في شكؿ كتابي كأف يقدـ مباشرة إلى المحافظة العقارية التي يقع العقار في الطمب
دائرتيا،كيككف ىذا الشخص إما صاحب الحؽ أك مف ينكب عنو بككالة صحيحة تخكلو
القياـ بيذا اإلجراء ،أك األكصياء إذا تعمؽ األمر بقاصر،كاال فبطمب مف القاضي أك ككيؿ
الممؾ .90
كقد أكجب المقنف تقديـ طمب التقييد كتابة باإلضافة إلى العقد المنشئ لاللتزاـ ،بحيث
اعتبر األساس الذم يبني عميو التقييد ىك التصرفات القانكنية أك الكقائع المادية ،كاعتبر أف
91
الطمب المذككر في الفصؿ 69بمثابة مكافقة عمى تقييد العقد المتضمف لاللتزاـ.
ك ما تجدر اإلشارة إليو في الختاـ أف كؿ حؽ تقدـ بشأنو طمب لتقييده يجب أف يككف
مقيدا باسـ صاحب التقييد كاال تـ رفضو.
أكجب المقنف عمى مف أراد تقييد حؽ مف الحقكؽ الخاضعة لمتقييد بالرسـ العقارم،أف
يككف متمتعا باألىمية القانكنية لمقياـ بذلؾ،حسب ما جاء النص عميو في الفقرة الرابعة مف
الفصؿ 69مف ظ ت ع،مف ضركرة بياف الحالة المدنية لممستفيد مف التقييد المطمكب
إنجازه،92
ٌ -88نص الفصل 69من القانون 14-07على ما ٌلًٌ " :جب على كل شخص ٌطلب تقٌٌدا أو بٌانا أو تقٌٌدا احتٌاطٌا بالرسم العقاري أن ٌقدم
للمحافظ على األمالك العقارٌة طلبا مؤرخا وموقعا من طرفه أو من طرف المحافظ فً حالة جهله أو عجزه عن التوقٌع ٌ.جب أن ٌتضمن هذا
الطلب بٌان وتعٌٌن ما ٌلً:
.1العقار الذي ٌعنٌه التقٌٌد وذلك ببٌان رقم رسمه العقاري.
.2نوع الحق المطلوب تقٌٌده.
.3أصل التملك وكذا نوع وتارٌخ العقد الذي ٌثبته.
.4الحالة المدنٌة للمستفٌد من التقٌٌد المطلوب إنجازه.
.5وعند االقتضاء بٌان ما ٌطلب تقٌٌده،فً نفس الوقت الذي ٌطلب فٌه تقٌٌد الحق األصلً،من أسباب الفسخ أو قٌد على حق التصرف
أو أي تقٌٌد خاص أخر،والكل مع بٌان الحالة المدنٌة للمستفٌدٌن من التقٌٌد المذكور.
ٌرفق بالطلب كل حكم مكتسب لقوة الشًء المقضً به أو كل عقد أو وثٌقة أدلى بها تدعٌما لهذا الطلب".
-89إدرٌس الفاخوري التحفٌظ العقاري وفق مستجدات القانون رقم 07-14دار نشر المعرفة ت ط ، 2013ص . 144
-90وٌجري العمل على أن موظؾ المحافظة العقارٌة هو الذي ٌتولى تحرٌر هذا الطلب وملئه بالبٌانات المذكورة بمجرد حضور طالب التقٌٌد
وإدالئه بالسند الذي ٌعتمد علٌه فً هذا الطلب.
-91إدرٌس الفاخوري،م س،ص . 143
-92محمد خٌري،مستجدات قضاٌا التحفٌظ العقاري فً التشرٌع المؽربً،م س،ص. 389
41
كما أكجب المشرع عمى المحافظ عمى األمالؾ العقارية بأف يتحقؽ تحت مسؤكلية مف
ىكية المفكت كأىميتو ككذا صحة الكثائؽ المدلي بيا،93
كعمكما فإف البيانات التي ينبغي عمى المحافظ العقارم التأكد منيا أثناء طمب تقييد
حؽ مف الحقكؽ،كالتي تككف متعمقة بيكية األطراؼ،نذكر منيا ما يمي:
االسـ العائمي ك الشخصي لممستفيد مف التقييد،كالصفة التي تقدـ بيا صاحب الطمب،ىؿ
أصالة عف نفسو،أك نيابة عف غيره ،كمحؿ سكف طالب التقييد ،94،كالحالة المدنية لطالب
التقييد ،كالحالة العائمية كاسـ الزكج أك الزكجة كتاريخ الزكاج ك النظاـ المالي لمزكج ،كجنسية
طالب التقييد،كاذا كاف التصرؼ يتعمؽ بعقار مممكؾ عمى الشياع فينبغي تقديـ نفس البيانات
المذككرة أعاله بالنسبة لكؿ شريؾ مع بياف نصيب كؿ كاحد منيـ.
باإلضافة إلى ىذه البيانات المذككرة فينبغي عمى أصحاب الحقكؽ إخطار المحافظة العقارية
بكؿ التغييرات الناشئة عف ما سبؽ تقييده بالرسـ العقارم .95،كاذا كاف الحؽ المطمكب تقييده
قد نشأ بمقتضى حكـ قضائي فإنو يتعيف اإلدالء بنسخة مف ذلؾ الحكـ بشرط أف تككف ىذه
النسخة متضمنة لكؿ ما في األصؿ.
أما فيما يتعمؽ بالعقار مكضكع التقييد فقد كرد في الفقرة األكلى مف الفصؿ 69مف ظ ت ع
كالفصؿ 24مف القرار الكزارم المؤرخ في 3يكنيك ،1915عمى أنو يتعيف عمى طالب التقييد
أف يذكر ىكية العقار،كذلؾ ببياف رسمو العقارم كمكانو كأنو مطابؽ لما كرد في التصرؼ.
كيتعيف عمى األطراؼ تحديد نكع التصرؼ المراد تقييده بكؿ دقة كىذا التحديد ينبغي أف
يستند إلى ما ىك كارد في العقد.
42
كلكف الكاقع العممي يثبت بأف األفراد غالبا ما يكتفكف بكضع العقكد كالكثائؽ التي
يستند إلييا التصرؼ،كيقكـ المحافظ أك مساعده بتيييئ ممخص لمتصرؼ استنادا إلى الكثائؽ
المقدمة بعد فحصيا،كيسمى ممخص التضميف.96
تبتدئ عممية التقييد مف خالؿ إيداع العقكد لدل المحافظة العقارية (كبالضبط لدل قسـ
العمكـ )ك التي تتـ مراقبتيا كدراستيا كمطابقتيا مع البيانات الكاردة بالرسـ العقارم،كيقكـ
بعدىا المحافظ العقارم بالتأشير عمييا،بعد أف تؤدل عنيا الكاجبات المفركضة في ىذا
الصدد.
آنذاؾ يتـ إحالة الممؼ إلى قسـ التقييدات الذم يقكـ بدكره بتقييد ذلؾ الحؽ في سجؿ
اإليداع ( والذي يرمز لو ،) R4كىذا السجؿ يتـ تكقيعو مف طرؼ المحافظ العاـ
لممممكة،حيث يضع خاتمو عمى صحيفة غالفو الداخمي كعمى الصفحتيف األكلى ك األخيرة
منو،كلإلشارة فإف ىذا السجؿ يحاؿ بعد كؿ يكـ عمى المحافظ عمى األمالؾ العقارية قصد
التكقيع عميو .كيعطي لكؿ طمب رقـ ترتيبي،كيذكر اسـ كؿ مف تقدـ بمطمب تقييد الحقكؽ
كالكثائؽ المرفقة بيذا الطمب،98كيعطي لطالب التقييد شيادة عقارية تتضمف بيانات تتعمؽ
بالرسـ العقارم كبالمالؾ المقيد بالممؾ كبالتحمالت التي تثقمو،كمراجع اإليداع عند االقتضاء
( رسـ سجؿ اإليداع،الرقـ الترتيبي،تاريخ اإليداع ) .99كتتجمى أىمية إخضاع التقييد لمسطرة
اإليداع بسجؿ اإليداع في ترتيب طمبات التقييد كضماف أكلكية الحؽ في التقييد لمف لو الحؽ
في ذلؾ،100
43
كمعمكـ أف سجؿ اإليداع يعتبر حجة لممحافظ كالغير عمى البيانات المضمنة لترتيب
األكلية في اإليداع عمال بمقتضيات الفصؿ 77مف ظ ت ع الذم اعتبر أف « يحدد ترتيب
األولوية بين الحقوق المتعمقة بالعقار الواحد حسب ترتيب تقييدىا،باستثناء الحالة المقررة
بالفقرة األخيرة من الفصل السابق والمتعمقة بالتقييدات الواقعة بنفس الرتبة».
كتجدر اإلشارة في الختاـ أف المشرع المغربي أصدر مؤخ ار مرسكـ بتاريخ 14يكليكز 2014
في شأف إجراءات التحفيظ،حيث نص في مادتو 24عمى أنو"يمسك المحافظ عمى األمالك
العقارية سجمي اإليداع والتعرضات في نسختين،ويقوم يوميا بحصر اإلجراءات المقيدة
بيما.
تودع نسخة من السجمين المذكورين خالل 30يوما من تاريخ حصرىما،بمصالح
المركزية لموكالة الوطنية لممحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية.
ويمسك المحافظ أيضا سجمين ترتبين،األول خاص باإلجراءات السابقة لمتحفيظ
والثاني خاص باإلجراءات الالحقة لمتحفيظ تكون كل صفحات السجالت التي يمسكيا
المحافظ عمى األمالك العقارية مرقمة ومؤشر عمييا بالخاتم الرسمي لموكالة الوطنية
لممحافظة العقارية والخرائطية،وال يعتد بكل بشر أو شطب أو بياض أو إقحام أو كتابة بين
السطور،ما لم تتم المصادقة عميو بيامش أو بأخر النص.
يمكن لممحافظ عمى األمالك العقارية تدبير السجالت باألساليب اإللكترونية".101
أجال تقييد الحقوق بالمحافظة العقارية
إف أم تصرؼ عقارم يتعيف تقييده داخؿ أجؿ معيف(ج)،لكف ىؿ الحؽ في التقييد
يطالو التقادـ المسقط لعدـ استعمالو؟(ب)
-101فً حالة ضٌاع أو تلؾ سجل اإلٌداع أو سجل التعرضات بالمحافظة العقارٌة،ترجع النسخة المحفوظة بالمصالح المركزٌة للوكالة الوطنٌة
للمحافظة العقارٌة والمسح العقاري والخرئطٌة،بناء على طلب من المحافظ على األمالك العقارٌة المعنً،الذي ٌقوم بإعادة تأسٌس هذا السجل
وإرجاع النسخة من جدٌد إلى المصالح المركزٌة"(المادة 25من مرسوم رقم 2.13.18صادر فً 16رمضان ٌ 14"1435ولٌوز "2014فً
شأن إجراءات التحفٌظ العقاري الجرٌدة الرسمٌة عدد.)6277
44
أ -وقت التقييد:غني عف البياف أف ممارسة اإلجراءات اإلدارية لمتقييد تخضع بدكرىا ألجاؿ
قانكنية يتعيف عمى المعنييف باألمر احتراميا كالتقييد بيا،األمر الذم يضطرنا إلى الكقكؼ
عمى ماىية ىذا اآلجاؿ كفؽ قانكف 14-07كمناقشة طبيعتيا القانكنية كمدل تعمقيا بالنظاـ
العاـ مف عدمو كرصد المكقؼ القضائي بشأنيا.
كنشير إلى أف المقنف لـ ينص عمى اآلجاؿ في النص األصمي ،الشيء الذم دفعو
إلى إصدار الفصؿ 65مكرر بحيث إنو عمؿ في ىذا الفصؿ عمى تحديد أجؿ مكحد لمقياـ
بتقييد التصرفات التي تقع عمى العقار المحفظ كحددىا في ثالثة أشيرمع اختالؼ في تاريخ
انطالؽ ىذا األجؿ بحسب الحاالت:
بالنسبة لألحكاـ القضائية ابتداء مف تاريخ حيازتيا لمشيء المقضي بو.
بالنسبة لمعقكد الرسمية ابتداء مف تاريخ تحريرىا.
بالنسبة لمعقكد العرفية مف تاريخ أخر تصحيح لإلمضاء عمييا.
غير أف ىذا األجؿ ال يسرم عمى العقكد التي تككف مكضكع تقييد احتياطي.102
كال يسرم عمى األكرية القابمة لمتقييد كالتي تتجاكز مدتيا ثالث سنكات.
كقد جاء ىذا الفصؿ أيضا بمقتضى جديد يتمثؿ في تشديد الغرامات المقررة عمى
األشخاص الذيف ال يحترمكف أجؿ الثالثة أشير لمقياـ بعممية التقييد حيث تطبؽ بشأنيـ
غرامة تصاعدية قدرىا.
ٌ -102نص الفصل 85من ظ ت ع كما عدل وتمم بالقانون 14-07على ما ٌلً ........«:إن تارٌخ التقٌٌد االحتٌاطً هو الذي ٌحدد رتبة التقٌٌد
الالحق للحق المطلوب االحتفاظ به.
تبقى التقٌٌدات االحتٌاطٌة الواردة فً نصوص خاصة خاضعة ألحكام هذه النصوص».
-103إدرٌس الفاخوري،م س،ص . 148
45
ب -مدى إمكانية إسقاط الحق في التقييد:
إف التراخي في تقييد الحقكؽ بالرسـ العقارم كلئف كاف يترتب عنو أداء الغرامة
المنصكص عمييا في الفصؿ 65مكرر ،فإف التساؤؿ المطركح يتعمؽ بمدل قابمية الحؽ في
السقكط بسبب التقادـ؟
لقد اختمؼ الفقو حكؿ إمكانية سقكط حؽ التقييد بالتقادـ اختالفا كبيرا،كعمى العمكـ
يمكف رد ىذا الخالؼ إلى ثالثة اتجاىات:
-104حكم المحكمة االبتدائٌة بفاس رقم 48بتارٌخ 8محرم 1425موافق ل 2005/ 02/ 17ملؾ عقاري (200/ 227ؼٌر منشور) .بواسطة
التقٌٌدات فً الرسوم العقارٌة م س ص. 42 :
105الحقوق العٌنٌة م س ص . 583 :
46
االتجاه الثالث:يحاكؿ الكصكؿ إلى حؿ تكفيقي لالتجاىيف،كىذا الرأم تبناه
األستاذ مأمكف الكزبرم كالذم يؤكد أف التقادـ ال يسرم بالنسبة لمحقكؽ إال مف يكـ اكتسابيا
كليذا فإنو ال يجكز التمسؾ إزاء المشترم بالتقادـ إال مف يكـ استحقاؽ العقار أك منذ تحقؽ
الفعؿ المكجب لمضماف ألف حؽ المشترم في مقاضاة البائع لـ ينشأ إال كقت االستحقاؽ أك
كقت تحقؽ الفعؿ المكجب لمضماف،كاذا تقاعس المشترم كلـ يطالب بالتقييد رغـ اكتسابو ىذا
الحؽ كانقضت مدة خمس عشرة سنة فيمكف القكؿ بتقادـ حقو.106
كيبقى الرأم األقرب لمصكاب ىك الذم تبناه األستاذ محمد خيرم ألنو يجب التمييز
بيف الحؽ في التقييد كبيف دعكل صحة التصرؼ المكجب لمتسجيؿ،فالحؽ في التسجيؿ يبقي
مجرد إجراءات إدارية ال يسرم عمييا التقادـ بينما دعكل صحة التصرؼ فيثبت لصاحبو
تسجيمو كقت ما شاء كدكف اعتبار لمدة التقادـ،أما إذا كاف التصرؼ مثار نزاع بيف أطرافو
لسبب مف األسباب فإف إمكانية تسجيمو تصبح معمقة عمى ثبكت التصرؼ.107
كنعتقد أف الحؽ في التقييد ال يسقط بالتقادـ استنادا عمى مقتضيات الفصؿ 65
مكرر،كىك نفس التكجو الذم ذىبت إليو محكمة النقض كالذم جاء”:ال يتقادم حق مشتر
108
عقار محفظ بعدم تسجيمو بالرسم العقاري“.
إذف فما ىي حاالت التقييد االحتياطي كآجاليا؟ { أوال } كما ىك آجالو {الثانيا}.
التقييد االحتياطي ىك إمكانية يخكليا القانكف لكؿ مف يدعي حقا عمى عقار محفظ قصد
االحتفاظ المؤقت بيذا الحؽ كذلؾ لإلشارة إليو في الرسـ العقارم في انتظار تحكيؿ ىذا
106
التقٌٌدات فً الرسوم العقارٌة م س ص .43:
-107محمد خٌري،م س،ص . 430-429
-108قرار محكمة النقض،عدد ،3211المؤرخ فً ،2012/ 06/ 26ملؾ مدنً عدد ، 2010/ 1/ 1/ 2315مجلة المحاكم المؽربٌة،العدد 145
نونبر/دجنبر،2013،ص . 222بواسطة التقٌٌدات م س ص . 44 :
47
التقييد االحتياطي إلى تسجيؿ نيائي أك التشطيب عميو ،109كذلؾ كفؽ أحكاـ الفصكؿ :
،85ك، 86ك 86مكرر
كحاالت التقييد االحتياطي حددىا الفصؿ 85مف ؽ ، 07-14إضافة إلى حاالت أخرل
كردت في نصكص خاصة .
حيث كرد في الفصؿ 85مف القانكف أعاله :يمكف لكؿ مف يدعي حقا عمى عقار محفظ أف
يطمب تقييدا احتياطيا لالحتفاظ بو مؤقتا.
-بناء عمى سند يثبت حقا عمى عقار كيتعذر عمى المحافظ تقييده عمى حالتو؛
-بناء عمى أمر قضائي صادر عف رئيس المحكمة االبتدائية التي يقع العقار في دائرة
نفكذىا؛
التقييد االحتياطي بناء عمى سند لقد نظـ المقنف ىذه الحالة مف التقييدات في الفقرة الثانية
مف الفصؿ ، 85حيث يمكف لممحافظ عمى الممكية العقارية قبكؿ إجراء تقييد احتياطي بناء
عمى سند يقدمو صاحبو ،تعذر عميو تقييده بالرسـ العقارم لسبب مف األسباب ،كما لك كانت
البيانات الضركرية لمعقد غير متكفرة.
كالمقنف لـ يحدد بدقة طبيعة السندات فيناؾ مف الفقو مف اعتبرىا ال تخرج عف األفعاؿ
اإلرادية كاالتفاقات كالعقكد الرامية إلى تأسيس حؽ عيني أك نقمو إلى الغير ،أك االعتراؼ بو
أك تغييره أك إسقاطو ما داـ أنو قد تـ تحديد الحقكؽ الكاجب تسجيميا في الفصكؿ
67.66.65مف ظ.ت.ع ،كبالتالي فالسند مرتبط بنفس الحؽ.
109
محمد خٌري العقار وقضاٌا التحقٌظ م س ص . 505:
48
كدكف الدخكؿ في كثرة اآلراء حكؿ طبيعة الحقكؽ المسمكح تقييدىا فإف الرأم الراجح ىك
الذم يقكؿ :باف كؿ حؽ يقبؿ التقييد يقبؿ حتما التقييد االحتياطي .110
كاألمر القضائي الصادر بناء عمى أمر ال يخضع ألم شكؿ معيف فالقاضي المختص
111
. يصدر أمره بناء عمى طمب يقدـ لو دكف حاجة لحضكر األطراؼ أك الخصكـ
كيجب عمى المحافظ قبؿ إجراء التقييد االحتياطي بناء عمى أمر التأكد مما يمي :
-أف يككف األمر بالتقييد االحتياطي صاد ار عف المحكمة االبتدائية المختصة .
-أف يتضمف األمر رقـ الرسـ العقارم المعني .
-أف يككف األمر صاد ار في مكاجية المالؾ المقيد بالرسـ العقارم المعني.
112
-أف يتعمؽ األمر بحؽ قابؿ لمتقييد النيائي بالسجالت العقارية .
كتجدر اإلشارة إلى أف قبكؿ الطمب ال يستمزـ التعميؿ مف رئيس المحكمة ،أما رفضو فيجب
معو التعميؿ ،ذلؾ أف األمر القاضي برفض إجراء التقييد االحتياطي عمى عقار محفظ يقبؿ
الطعف فيو عف طريؽ االستئناؼ داخؿ أجؿ خمسة عشرة يكما مف تاريخ النطؽ بالحكـ
،تطبيقا لمفقرة الثانية مف الفصؿ 148مف قانكف المسطرة المدنية.
49
التقييد االحتياطي بناء عمى مقال افتتاحي لمدعوى
يمكف لكؿ شخص يرفع دعكل إلى القضاء قصد االعتراؼ لو بحؽ قابؿ لمتسجيؿ أف
يتقدـ مباشرة إلى المحافظة عمى األمالؾ العقارية بطمب تقييد احتياطي مصحكب
بنسخة مف المقاؿ االفتتاحي لمدعكل مؤش ار عميو مف طرؼ المحكمة االبتدائية
المكجكد بدائرة اختصاصيا العقار الذم يتعمؽ بو النزاع لمحفاظ عمى حقكقو المحتممة
مف الضياع".113
كيجب عمى المحافظ قبؿ إجراء التقييد االحتياطي بناء عمى مقاؿ التأكد مما يمي:
-أف يككف المقاؿ مرفكعا في مكاجية المالؾ المقيد بالرسـ العقارم المعني .
نستفيد مف مقتضيات الفصؿ 86مف ؽ 115 07-14أف آجاؿ التقييد االحتياطي تختمؼ
حسب كؿ حالة عمى حدة .
113
إدرٌس الفاخوري م س ص .165 :
114
مجلة الحقوق المؽربٌة م س ص .343 :
ٕ٠ 115ص ػٍ ٝأٔٗ :رذذد ف ٟػششح أ٠بَ ِذح صالد١خ اٌزم١١ذ االدز١بغ ٟاٌّطٍٛة ثٕبء ػٍ ٝعٕذ ٚال ّ٠ىٓ خالي ٘زٖ اٌّذح لجٛي أ ٞرم١١ذ آخش ٌذك
٠مزع ٟئٔشبؤٖ ِٛافمخ األغشاف.
رٕذصش ف ٟشٙش ِذح صالد١خ اٌزم١١ذ االدز١بغ ٟثٕبء ػٍ ٝئدالء اٌطبٌت ثٕغخخ ِٓ ِمبي دػ ٜٛف ٟاٌّٛظٛع ِشفٛػخ أِبَ اٌمعبء.
٠شطت ػٍ٘ ٝزا اٌزم١١ذ االدز١بغ ٟرٍمبئ١ب ،ثؼذ أصشاَ األجً اٌّزوٛسِ ،ب ٌُ ٠ذي غبٌت اٌزم١١ذ ثأِش صبدس ػٓ سئ١ظ اٌّذىّخ االثزذائ١خ غجمب ألدىبَ
اٌفصً 85أػالٖ.
ٌحدد مفعول التقٌٌد االحتٌاطً الصادر بناء على أمر من رئٌس المحكمة االبتدائٌة فً ثالثة أشهر ابتداء من تارٌخ صدوره ،ما لم ٌنجز التقٌٌد
النهائً للحق ،وتكون هذه المدة قابلة للتمدٌد بأمر من رئٌس المحكمة االبتدائٌة شرٌطة تقدٌم دعوى فً الموضوع ،وٌستمر مفعول هذا التمدٌد إلى
50
آجال التقييد االحتياطي بناء عمى سند
إف التقييد االحتياطي بناء عمى سند في ظؿ المقتضيات الجديدة قد حددت مدتو في 10أياـ
،حيث يمتنع عمى المحافظ القياـ بأم تقييد آخر داخؿ ىذه المدة ،كىي كاف كانت ال تكفي
لفض النزاع ،فإنيا كافية لتقديـ مقاؿ لدل المحكمة ،ككافية أيضا الستصدار أمر مف
رئيس المحكمة ،كما يفيـ أيضا بأف التقييد االحتياطي بناء عمى سند ما ىك إال مرحمة
تمييدية تمنح لصاحبيا أجؿ 10أياـ إلقامة دعكل قصد المطالبة بحقو .
116
كىؿ يمكف تمديد ىذا اآلجاؿ ؟نشير أف الفصؿ 86ال ينص عمى ىذه اإلمكانية
آجال التقييد االحتياطي بناء عمى مقال الدعوى :فإذا كاف المشرع حدد مدة التقييد
االحتياطي المبني عمى سند في 10أياـ ،فاف التقييد المبني بناء عمى مقاؿ دعكل
في المكضكع تنحصر في شير ،إذ يشطب عمى ىذا التقييد االحتياطي تمقائيا ،بعد
انصراـ األجؿ المذككر ،ما لـ يدؿ طالب التقييد بأمر صادر عف رئيس المحكمة
االبتدائية الذم يتحكـ في تمديد سرياف ىذا التقييد االحتياطي بالمكافقة عمى التمديد
أك عدـ المكافقة .
كالتقييد االحتياطي المستند إلى مقاؿ الدعكل كالذم كقع تمديده يبقى سارم المفعكؿ كمقيدا
117
. إلى غاية انتياء الدعكل
انطالقا مف الفصؿ 86فإف آجاؿ التقييد االحتياطي بناء عمى أمر مف رئيس المحكمة
االبتدائية يحدد مفعكلو في ثالثة أشير ابتداء مف تاريخ صدكره ،ما لـ ينجز التقييد النيائي
لمحؽ ،كتككف ىذه المدة قابمة لمتمديد بأمر مف رئيس المحكمة االبتدائية شريطة تقديـ دعكل
51
في المكضكع ،كيستمر مفعكؿ ىذا التمديد إلى حيف صدكر حكـ نيائي ،حيث نستشؼ مف
ىذا الفصؿ أف آجاؿ ىذه الحالة يمتد مف تاريخ صدكر األمر كليس مف تاريخ تقييده ما لـ
ينجز التقييد النيائي لمحؽ ،أك تمديده .118
كىذا عمى عكس ما كاف عميو الحاؿ سابقا حيث كاف ينص ا لفصؿ 86مف ظ.ت.ع.
السابؽ محددا عمى ما يمي ... " :فإف مفعكلو ينتيي إف لـ ينجز التسجيؿ النيائي خالؿ
ستة أشير أك لـ تقيد دعكل بالمحكمة كلـ يقع التنصيص عمييا بالسجؿ العقارم خالؿ أجؿ
119
شير كاحد "
إف دراسة التشطيب كعممية ترد عمى الحقكؽ العينية المضمنة بالرسكـ العقارية تحظى
بأىمية خاصة داخؿ منظكمة التشريع العقارم المغربي تفرض عمينا التطرؽ لتعريفو ك أنكاعو
(الفقرة األكلى) تـ المسطرة المتبعة فيو ك دكر المحافظ في ذلؾ (الفقرة الثانية )
سنحاكؿ مف خالؿ ىذه الفقرة تعريؼ التشطيب ( أكال ) تـ التطرؽ إلى أنكاعو ( ثانيا)
لـ يعرؼ المشرع المغربي التشطيب بؿ اكتفى ببياف األحكاـ القانكنية المنظمة لو ،حيث
120
إعطاء تعريؼ لمتشطيب الذم يعتبر محك أثار التقييد بالنسبة لممستقبؿ حاكؿ بعض الفقو
121
ك ذلؾ بسبب انعداـ أك انقضاء الحؽ الذم يتعمؽ بو
52
ك انطالقا مف مضمكف الفصؿ 91مف التحفيظ العقارم يمكف القكؿ أف التشطيب ىك كؿ
محك أك إزالة لما ضمف بالرسـ العقارم مف تقييد أك بياف أك تقييد احتياطي الغاية منو إثبات
انعداـ أك انقضاء الحؽ مكضكع التقييد ،ىذه العممية ال يقصد بيا محك التقييدات أك
كشطييا بؿ يقصد بيا التأشير عمى ىامش التقييد في الرسـ العقارم بما يفيد أف التقييد لـ
يعد قائما ك التشطيب مرتبط بالحقكؽ العينية التي تـ تقييدىا بعد تأسيس الرسكـ العقارية
122
. بينما الحقكؽ التي يحفظ بيا العقار محمية بمقتضى القانكف مف عممية التشطيب
ك في ىذا الصدد يجب أف نميز بيف اإللغاء ك التشطيب مف حيث األسباب ك النتائج بالرغـ
مف أنيما ييدفاف إلى محك أثار التقييد المثبت عمى الرسـ العقارم ،فالحقكؽ المقيدة التي
يمكف تشطيب عمييا ىي تمؾ الحقكؽ التي يتـ تقييدىا بكيفية قانكنية أما الحقكؽ المقيدة
نتيجة غش أك احتياؿ أك سكء النية فإنيا تككف مكضكعا لإللغاء ،كما أف التشطيب ينتج
123
مفعكلو اعتبا ار مف تاريخ إجرائو أما اإللغاء فانو يسرم بأثر رجعي مف تاريخ تقييد الحؽ
.
حسب الفصؿ 91مف ظيير التحفيظ العقارم كالذم نص صراحة عمى أف كؿ ما ضمف
بالرسـ العقارم مف تقييد أك بياف أك تقييد احتياطي يمكف أف يشطب عميو بمكجب عقد أك
حكـ مكتسب لقكة الشيء المقضي بو ك يضاؼ إلى ذلؾ حالة أخرل ك يتعمؽ األمر
بالتشطيب التمقائي الذم نص عميو المشرع في الفصؿ 86مف ظيير التحفيظ العقارم كعميو
فإف التشطيب يككف بمقتضى اتفاؽ أك عقد ك ىك ما يسمى بالتشطيب االتفاقي ثـ التشطيب
بمقتضى حكـ قضائي ك أخي ار التشطيب التمقائي مف طرؼ المحافظ العقارم
-122قرار محكمة النقض عدد 1401بتارٌخ ٌ 17ونٌو 1987ملؾ مدنً "99219،جاء فٌه الحقوق التً ٌمكن ان ٌشطب علٌها بمقتضً عقد او
حكم ٌثبت انقضاؤها او عدم صحتها هً التً ٌقع اشهارها بالرسم العقاري بعد أن ٌكون العقار قد حفظ أما الحقوق التً ٌحفظ بها العقار فهً
محمٌة بمقتضى القانون ".
-123محمد بن الحاج السلمً،م س ،ص 420
53
التشطيب االتفاقي المبني عمى عقد صحيح :
التشطيب المبني عمى عقد صحيح ىك بمثابة تشطيب اتفاقي عمى بعض الحقكؽ المقيدة
124
حيث أعطى المشرع لألفراد إمكانية طمب ىذا التشطيب عف طريؽ تقديـ بالرسـ العقارم
طمب يحتكم عمى كافة البيانات ك مرفؽ بجميع الكثائؽ الالزمة ك المنصكص عمييا في
125
الفصؿ 93مف قانكف 14-07
كىذا يدعكنا إلى التساؤؿ عف نكعية الحقكؽ التي يمكف لألفراد االتفاؽ عمى طمب تشطيبيا؟
مف الحقكؽ التي خكؿ المشرع لألفراد إمكانية االتفاؽ عمى طمب تشطبيا ىي الحقكؽ
127 126
كسنتكلى بياف ،ماداـ أنو قد حدد طرؽ انقضائيا العينية المترتبة عمى حؽ الممكية
بعض ىذه الحقكؽ
بما أف حؽ االنتفاع ىك حؽ يحد مف سمطات المالؾ عمى ممكو فيك ينشأ فيما بيف
المتعاقديف ك يرتب آثاره بالتقييد في الرسـ العقارم ،فاف انقضاءه أيضا يخضع لنفس
128
كليذا فاف أسباب التشطيب عمى حؽ االنتفاع مرتبطة اإلجراء عف طريؽ التشطيب
بأسباب انقضائو حيث انو ينقضي بمكت المنتفع أك انصراـ المدة المحددة االنتفاع أك بيالؾ
العقار المنتفع بو ىالكا كميا أك بالتنازؿ عميو صراحة ك أخي ار باجتماع صفتي المنتفع ك
مالؾ الرقبة في يد كاحدة .129
-124عبد الكرٌم شهبون ،الشافً فً شرح قانون التحفٌظ العقاري الجدٌد ،الطبعة االولً ،سنة ،2014ص 241
125
-انظر الفصل 93من القانون 14.07
126
-ادرٌس الفاخوري ،دنٌا مباركة ،نظام التحفٌظ العقاري وفق القانون ، 14.07ط ، 2س ، 2013ص . 172
-127محمد خٌري ،مستجدات التحفٌظ العقاري فً التشرٌع المؽربً " م.س ،ص641
-128محمد خٌري العقار و قضاٌا التحفٌظ العقاري فً التشرٌع المؽربً طبعة، 2014ص 647
-129المادة 99من مدونة الحقوق العٌنٌة
54
أضؼ إلى ذلؾ أف حؽ االنتفاع يمكف أف ينقضي بسبب تعسؼ المنتفع في استغاللو أك
130
قيامو بإتالؼ العقار أك تعريضو لإلتالؼ نتيجة لعدـ القياـ باإلصالحات الالزمة لصيانتو
.
ك المالحظ أف ىذه الحاالت التي يمكف فييا التشطيب عمى حؽ االنتفاع منيا ما يتـ بناء
133 132 131
ك منيا ما يتـ يناء عمى كاقعة مادية أك بناء عمى حكـ قضائي عمى عقد
تخضع عقكد الكراء المقيدة ألكثر مف 3سنكات ك كذلؾ عقكد الكراء الطكيمة األمد ك التي
كقع تقييدىا بالرسـ العقارم إلجراءات التشطيب ،حيث يمكف التشطيب عمييا إما بانتياء
المدة المحددة في عقد الكراء أك بناء عمى اتفاؽ األطراؼ قبؿ انتياء المدة المحددة في العقد
مع األخذ بعيف االعتبار الفكارؽ بيف الكراء األكؿ الذم يدخؿ في إطار الحقكؽ الشخصية
134
ك بيف النكع الثاني الذم يدخؿ في إطار الحقكؽ العينية
لـ يبيف المشرع المغربي مف خالؿ تنصيصو عمى الرىكف الرسمية أسباب انقضائيا ك إنما
اكتفى ببياف كيفية ىذا االنقضاء حيث أف كؿ رىف رسمي مقيد بكيفية منتظمة في الرسـ
العقارم يحتفظ برتبتو كصالحيتو بدكف أم إجراء جديد إلى أف يتـ اإلبراء مف الديف بكيفية
135
ك يستفاد مف ىدا أف الرىف الرسمي الرضائي المقيد بكيفية منتظمة في الرسـ العقارم
منتظمة يمكف المطالبة بتشطيبو بناء عمى اإلبراء مف الديف أك بكاسطة شيادة فؾ الرىف
المسممة مف الدائف المرتيف
55
التشطيب بناء عمى حكـ قضائي.
يقصد بالتشطيب القضائي كؿ تشطيب قضت بو المحكمة بكاسطة مقرر قضائي حيث
136
ك النص يستقي مصدره كقد يطاؿ التقيد النيائي أك التقييد المؤقت (التقييد االحتياطي)
91مف ظ.ت .ع ،كالمالحظ عمى النص المرجعي ليذا النكع مف التشطيب ىك الفصؿ
المذككر انو اشترط في الحكـ القضائي التخاذه أساسا لمتشطيب حيازتو لقكة األمر المقضي
بو أم أف يككف محصنا مف إمكانية الطعف فيو بطرؽ الطعف العادية ( االستئناؼ أك
137
التعرض)
ك تتنكع الحاالت التي تككف فييا المحكمة مضطرة إلى إصدار أكامر أك أحكاـ تقضي
بالتشطيب عمى بعض الحقكؽ المقيدة كما لك انقضى الديف المضمكف لسب ب مف أسباب
انقضاء االلتزاـ أك انقضاء الديف بالكفاء مع بقاء الرىف مقيدا أك تعيد الدائف في سند عادم
بالتشطيب ك لـ يقـ بتعيده فيمكف لكؿ مف لو مصمحة في التشطيب عمى الرىف أف يطمب
ذلؾ مف المحكمة .138
ك يجكز كذلؾ التشطيب عمى الرىف الرسمي ك لك بدكف رضا الدائف ك ذلؾ إذا أكدع المديف
الديف بكتابة ضبط المحكمة المختصة بعد عرضو عرضا حقيقيا عمى الدائف ك رفض ىذا
139
فإذا تـ اإليداع عمى ىذا الشكؿ أصبحت ذمة المديف بريئة ك يمكف األخير قبكلو
140
. استصدار أمر مف المحكمة يقضي بالتشطيب عمى الرىف
-136سهٌلة الطاهري "،التشطٌب القضائً وفق التشرٌع المؽربً بٌن النظرٌة و التطبٌق " رسالة لنٌل دبلوم الماستر كلبة الحقوق وجدة ،سنة
،2011-2010ص. 3
137
ط ،س ،2011ص. 75 -جمال الطاهري حجٌة االمر المقضً فً المادة المدنٌة محاولة جد و تجدٌد ،مطبعة النجاح الجدٌدة 1 ،
-138محمد خٌري ،مرجع سابق ،ص . 653
-139راجع الفصل 174وما بعده من قانون المسطرة المدنٌة .
-140احمد العٌادي ،مرجع سابق .ص 40
56
كاذا استحاؿ عمى الدائف المرتيف تسميـ اإلبراء أك فؾ الرىف لسبب مف األسباب رغـ انقضاء
الديف .فباستطاعة المديف الراىف المجكء إلى المحكمة ك استصدار أكمر بالتشطيب عمى
الرىف بعد أف يثبت لممحكمة انقضاء الديف.141
كنفس الشيء بالنسبة ألكامر الحجز ك االندار بالحجز العقارم ك التي يتـ تقييدىا فيي
143
بدكرىا ال تزكؿ ك ال يمكف التشطيب عمييا إال بمقتضى قرار قضائي نافذا فكر صدكره
بحيث يتعيف تقديـ األمر الصادر بالتشطيب إلى المحافظ ليعمؿ عمى محك أثاره ك استرجاع
المالؾ لسمطتو عمى العقار ك إذا ما كقع التراخي في مكاصمة ىذه اإلجراءات فانو يحؽ
لمالؾ العقار الكاقع عميو الحجز المجكء إلى قاضي المستعجالت الستصدار أكامر بإلغاء
218مف مدكنة الحقكؽ العينية الحجز عمى العقار كالتشطيب كفؽ ما نصت عميو المادة
.144
كيبدك أف الغاية مف منح االختصاص لقاضي المستعجالت في ىده حالة ىك تحرير العقار
مف الحجز الذم يعد قيدا قانكنيا عمى حرية المحجكز عميو في التصرؼ في العقار ،فميس
مف العدالة بقاء العقار مثقؿ بحجز عقارم لمدة غير محددة مترككة لتقديـ حكـ الحاجز.145
ك نشير مف جية أخرل أف الرىكف الجبرية المقررة كفؽ المادة 172مف مدكنة الحقكؽ
العينية ك رغـ صفتيا الجبرية فإنيا ال تنشأ إال بمقتضى قرار مف المحكمة المختصة ك ال
141
-محمد خٌري مرجع سابق .ص . 653
142
-الفقرة االخٌرة من الفصل 86من القانون 14.07
-143الفقرة االخٌرة من الفصل 87من القانون 14.07
-144عبد الكرٌم شهبون ،م.س ،ص . 243
-145محمد سالم "،تحقٌق الرهن الرسمً فً القانون المؽربً " مطبعة النجاح الجدٌدة ،الدار البٌضاء 1ط ،س ،2000ص. 22
57
يككف ليذا القرار أم اثر إال مف تاريخ تقييده بالرسـ العقارم ك إف التشطيب عميو يتطمب
بالضركرة استصدار أمر جديد مف المحكمة ما لـ يتحكؿ الرىف الجبرم إلى حجز عقارم.146
أما إذا تـ إجراء التقييد االحتياطي بناء عمى مقاؿ مرفكع إلى المحكمة فاف ىذا التقييد يبقى
سارم المفعكؿ الى غاية صدكر الحكـ النيائي في المكضكع فإدا قضى برفض ادعاءات
طالب التقييد االحتياطي فاف المحافظ يعمؿ عمى تشطيب 147ىذا الطمب بناء عمى الحكـ
الصادر .148
التشطيب التمقائي:
رغـ أف المشرع أشار في الفصؿ 91مف قانكف 14_07بأنو ال يمكف التشطيب عمى
بعض الحقكؽ المقيدة إال بمكجب عقد أك حكـ فاف ىناؾ حاالت تستدعي التشطيب تمقائيا
مف طرؼ المحافظ العقارم دكف الحاجة إلى صدكر الحكـ اك االتياف بعقد كمف بيف ىذه
الحاالت مايمي:
)1إذا تـ التقييد االحتياطي بناء عمى سند ففي ىذه الحالة يتـ التشطيب عميو تمقائيا مف
طرؼ المحافظ بانتياء مدة 10أياـ مف تقييده ما لـ يتـ تمديد ىدا األجؿ بكاسطة أمر
149
. قضائي أك عف طريؽ مقاؿ مرفكع إلى المحكمة
)2اذا تـ التقييد االحتياطي بناء عمى مقاؿ مرفكع إلى المحكمة ك قد تـ تحديد مدتو في
شير كاحد بحيث يشطب عميو بعد انقضاء مدة شير ما لـ يتـ تمديده مف طرؼ رئيس
المحكمة.150
-146ادرٌس الفاخوري ،مستجدات نظام التحفٌط العقاري فً ضوء القانون ، 14.07مجلة الحقوق سلسلة االنظمة و المنازعات العقارٌة االصدار
السادس ،ماي ،2012ص 12
-147وهدا ما دهبت إلٌه محكمة النقض فً قرار عدد 3623بتارٌخ 2003/ 12/ 17ملؾ عدد 388/ 811/ 2002حٌث جاء فٌه "إقامة التقٌٌد
االحتٌاطً بناء على مقال الدعوى و الفصل فٌها بعدم القبول ٌسقط الحق فً بقاء التقٌٌد وٌبرز التشطٌب علٌه من الرسم العقاري "
148محمد خٌري مرجع سابق ص 654
-149الفقرة األولى من الفصل 86من ق 14.07
-150الفقرة الثالثة من الفصل 86من القانون 14.07
58
)3حالة ما إدا كاف التقييد االحتياطي قد تـ بناء عمى أمر مف المحكمة االبتدائية ففي ىذه
الحالة أيضا يتـ التشطيب عميو تمقائيا إذا لـ ينجز التقييد نيائيا أك لـ يتـ تمديد المدة بأمر
مف رئيس المحكمة االبتدائية شريطة تقديـ دعكل في المكضكع حيث يستمر مفعكؿ ىذا
التمديد إلى حيف صدكر حكـ نيائي .151
)4حالة القيكد المتعمقة بأكامر الحجز العقارم فاف المحافظ يعمد إلى التشطيب عمييا حينما
يتـ تنفيذ الحجز عف طريؽ البيع القضائي فيستند المحافظ أثناء التشطيب إلى محضر إرساء
المزايدة حيث يتـ إلغاء الحجز الكاقع كيحؿ الشخص الذم رست المزايدة عميو محؿ المالؾ
153 152
كما يجكز ك يتـ تطيير العقار مف الرىكف المقيدة ك التشطيب عمييا المحجكز عميو
لممحافظ التشطيب تمقائيا عمى أسماء المالكيف نتيجة حكـ قضى بنقؿ العقار اثر نزع
154
الممكية
كفي األخير يجب أف نشير إلى أنو عمى جانب التشطيب القانكني ( سكاء المبني عمى حكـ
قضائي أك عمى عقد أك تمقائيا مف المحافظ ) نجد ما يسمى بالتشطيب التقني أك المادم
يككف في حالة ارتكاب المحافظ العقارم بعض األخطاء المادية (كإغفاؿ اسـ احد الكرثة )
حيث يتـ تداركيا بمكجب التشطيبات المادية ،كاألساس القانكني ليدا المقتضى ىك الفصؿ
29مف القرار الكزيرم المؤرخ في 3يكنيك 1915المحدد لتفاصيؿ تطبيؽ نظاـ التحفيظ
العقارم ك الذم ينص عمى أف كؿ األخطاء ك االغفاالت التي يرتكبيا المحافظ يجب
تصحيحيا ماداـ أنيا تمس بحقكؽ االغيار ،ك الطعف في رفض التشطيب التقني يتـ أماـ
155
،اإلشكاؿ المطركح في ىدا الصدد أنو ليس ىناؾ غرفة المشكرة لممحكمة االبتدائية
151
-الفقرة الخامسة من الفصل 86من ظهٌر التحفبظ العقاري
152
-المادة 206من مدونة الحقوق العٌنٌة
-153المادة 220من مدونة الحقوق العٌنٌة
-154ادرٌس فخوري ،مرجع سابق ،ص 13
155الفصل 30من نفس القرار
59
تنظيـ لمسطرة ىدا الطعف أك تككيف الغرفة سكاء في القرار أك حتى في قانكف المسطرة
المدنية كىؿ ىك مف االختصاص النكعي ك يمكف إثارتو تمقائيا مف طرؼ القضاء
سنحاكؿ في ىذه الفقرة التطرؽ إلى اإلجراءات المسطرية التي تمر منيا عممية التشطيب
عمى الحقكؽ الكاردة في الرسـ العقارم (أكال) ك التي أثناء سريانيا يبرز دكر المحافظ
العقارم (ثانيا )
لقد تكلى المشرع المغربي تحديد مسطرة التشطيب حيث اكجب عمى كؿ شخص يرغب في
التشطيب عمى حؽ عيني مقيد في الرسـ العقارم أف يقدـ طمب إلى المحافظ العقارم
يتضمف البيانات التالية :
_1تحديد العقار الذم يعنيو التشطيب ك ذلؾ ببياف رقـ رسمو العقارم .
156
_3سبب التشطيب كنكع كتاريخ السند المبيف لذؾ السبب
كأضاؼ المشرع في الفقرة األخيرة مف الفصؿ 93انو تطبؽ الفصكؿ 69ك 70ك 73مف
قانكف 14_07عمى طمبات التشطيب كفي ىذا اإلطار نتساءؿ ىؿ يحؽ لمقاصر تقديـ طمب
التشطيب ؟
60
باعتبار الفصؿ 93يحيمنا عمى الفصؿ 73مف ظ.ت.ح كىذا األخير يعتبر األىمية طالب
157
يمكف القكؿ اف القاصر يقدـ التقييد محققة ك قياسا عمى الفصؿ 78مف نفس القانكف
طمب التشطيب بكاسطة نائبو الشرعي أك الكصي أك بطمب مف القاضي المكمؼ بشؤكف
القاصريف أك مف طرؼ ككيؿ الممؾ قصد منحو الحماية القانكنية الالزمة نظ ار لحجية
التشطيب ،ك تطبؽ في شأف طالب التشطيب مف حيث الشركط الشكمية كمف حيث التحقؽ
مف ىكيتو ك أىميتو ك مقتضيات الفقرة األخيرة مف الفصؿ 69مف ظيير التحفيظ العقارم ك
التي تكجب عمى طالب التشطيب أف يرفؽ الحكـ المكسب لقكة الشيء المقضي بو أك كؿ
158
كفي ىذا اإلطار ك إذا كاف التشطيب بمقتضى حكـ عقد أك كثيقة أدلى بيا تدعيما لطمبو
حائز لقكة الشيء المقضي بو فيؿ يكتفي طالب التشطيب بالحكـ كحده أـ عميو تقديمو إلى
جانب طمب التشطيب ؟
استنادا إلى مقتضيات الفصؿ 93مف قانكف 07.14فعمى طالب التشطيب أف يقدـ طمب
كتابي إلى جانب الحكـ القضائي إلى المحافظ العقارم كعميو فالحكـ النيائي ال يخكؿ
159
. لصاحبو التمسؾ بالتشطيب إال إذا كاف مرفقا بطمب كتابي مكقع مف صاحبو
كما يمكف لممحافظ طمب بيانات أك تكضيحات إضافية أك أف يطمب ترجمة الكثائؽ المدلى
بيا بكاسطة ترجماف محمؼ ك يحتفظ المحافظ بالطمب ك الكثائؽ المدلى بيا بأرشيؼ
160
كاذا ما تأكد المحافظ مف صحة الكثائؽ المدلى بيا شكال ك جكى ار ك المحافظة العقارية
مف ككنيا ال تتعارض مع ما ىك مثبت في السجؿ العقارم ك أنيا ال تتعارض ك مع
-157جاء فً الفصل "78تقٌد حقوق القاصرٌن و المحجورٌن بطلب من نوابهم الشرعٌٌن او االوصٌاء علٌهم واال فبطلب من القاضً المكلؾ
بشؤون القاصرٌن او وكٌل الملك"
158
-عبد الكرٌم شهبون ،م س ،ص245
-159ربٌع الٌعقوبً ،التشطٌب على التقٌٌدات المضمنة بالسجل العقاري بٌن النطرٌة و التطبٌق رسالة لنٌل دبلوم ماستر كلٌة الحقوق ،وجدة
،2008/ 2007ص 25
-160عبد الكرٌم شهبون ،م س ،ص246:
61
المقتضيات المقررة في القانكف ت .ع .بصفة عامة فانو يعمد إلى إجراء التشطيب مع بياف
161
. تاريخو ك تكقيعو عمى ذالؾ تحت طائمة البطالف
اف الدكر الذم يضطمع بو لممحافظ داخؿ مؤسسة التشطيب دكر خطير ك فعاؿ حيث
يضطمع بدكر الرقابة عمى الكثائؽ كالمؤدية لمتشطيب بؿ انو يتمتع بسمطة تقديرية في استزاـ
الكثائؽ التي يراىا ضركرية لمقياـ بأجراء التشطيب ك ىذا كمو بناء عمى ما حممو المشرع مف
162
مسؤكلية في حالة إغفاؿ أك فساد قد يمحؽ البيانات المضمنة في الرسـ العقارم
ك تتجمى الرقابة التي يمارسيا المحافظ عمى الكثائؽ التي تكدع تدعيما لطمب التشطيب
عمى مستكل رقابتيا مف حيث الشكؿ ك مف حيث المكضكع حيث يجب عميو التأكد مف ىكية
اإلطراؼ ك صفتيـ ك كأىميتيـ ك تكقيعاتيـ عمى الطمب ك العقكد المدلى بيا ك مصادقتيا مف
163
طرؼ الجيات المختصة
كما أك جب الفصؿ 164 94مف ظ.ت.ع عمى المحافظ التثبت تحت مسؤكليتو مف الكثائؽ
المدلى بيا ك اف التشطيب مكضكع الطمب بجيزه ك انو ال يكجد ما يعارضو ال فيما ىك
منصكص عميو في الرسـ العقار ك ال فيما ىك مذككر في مقتضيات القانكنية لمتحفيظ
العقارم أما إذا كاف األمر يتعمؽ بالتشطيب بناء عمى حكـ قضائي فيجب عميو أف يتأكد مف
165
ككنو حكما قضائيا نيائيا
كعميو إدا تأكد المحافظ مف أف الكثائؽ المدلى بيا منظمة تنظيما مكافقا لمقانكف فإنو يقكـ
حينئذ بالتشطيب بالرسـ العقارم ك كضع بيانات مكجزة عميو كيؤرخ ىدا التشطيب مع تكقيعو
62
166
أما إذا تبيف لو أف الكثائؽ المدلى بيا مع مطمب التشطيب ال تكفي تحت طائمة البطالف
ليذه الغاية كأف يككف الحكـ المدلى بنسخة منو ما زاؿ لـ يكتسب قكة الشيء المقضي بو أك
تبيف لو أف طمب التشطيب تعارض مع ما ىك منصكص عميو في الرسـ العقارم فاف
167
ك في ىذه الحالة يبقى المحافظ يصدر ق ار ار معمال يرفض فيو لالستجابة لطمب التشطيب
الحؽ لطالب التشطيب في رفع دعكل أماـ المحكمة االبتدائية لمطعف في قرار المذككر .168
63
الفصل الثاني :أىم اإلشكاليات التي يثيرىا نظام التحفيظ العقاري المغربي
سنتناكؿ إشكاليات ما قبؿ استصدار الرسـ العقارم {المبحث األكؿ} عمى أف
نتناكؿ إشكاليات ما بعد استصدار الرسـ العقارم {المبحث الثاني }
الفقرة االولى :سمطات المحاظ العقاري بشأن الحجج المدعمة لمطمب التحفيظ
اكال :تدعيـ مطمب التحفيظ بالمستندات في ضكء المادة 3مف مدكنة الحقكؽ
العينية .
بمثابة مدونة الحقوق العٌنٌة – 0839 169عبد العالً دقوقً ،محاضرات فً حق الملكٌة وفً الضمانات العٌنٌة والشخصٌة .دراسة فً قانون رقم
،20122011
مطبعة وراقة سجلماسة ،طبعة .73ص
170قد نصت مدونة الحقوق العٌنٌة على مجموعة من الصفات التً ٌجب ان تتوفر فً الحٌازة حتى تكون قانونٌةأنظر المادة 240من مدونة
الحقوق العٌنٌة .
المحفظ مقاربة فً ضوء مدونة الحقوق العٌنٌة واالجتهاد القضائً ،رسالة لنٌل
، 171عبد المجٌد مهون ،أثر الحٌازة فً إثبات ملكٌة العقار ؼٌر
. دبلوم الماستر فً القانون الخاص ،وحدة العقود والعقار ،كلٌة الحقوق جامعة محمد األول بوجدة ،السنة الجامعٌة
20122013
64
،كبالتالي العقار كالحقكؽ العقارية أك عند بت القضاء في المنازعات المتعمقة بيا
كانت تشكؿ عامال يحد مف إرادة إدماج العقارات غير المحفظة في مسمسؿ التنمية
كاالستثمار ،لذلؾ كاف مف الضركرم كضع تشريع مكحد يطبؽ عمى الحقكؽ العينية
العقارية ،كىذا ما تـ تكريسو مع مدكنة الحقكؽ العينية التي أصبحت تطبؽ عمى كؿ
العقارات سكاء المحفظة أك غير المحفظة .كمف خالؿ ما سبؽ يمكف طرح التساؤؿ
التالي :ما ىك الدكر الذم يمكف أف تمعبو الحيازة في تأييد مطمب التحفيظ كذلؾ
استنادا إلى الفصؿ الثالث مف ـ.ح.ع ؟.
3مف ـ.ح.ع ،عمى أنو " يترتب عمى كقد نصت الفقرة األكلى مف المادة
الحيازة المستكفية لمشركط القانكنية اكتساب الحائز ممكية العقار غير المحفظ أك أم
حؽ عيني آخر "...مف خالؿ ىذه الفقرة يتبيف لنا أنو مف أجؿ اكتساب الحائز لممكية
العقار غير المحفظ ال بذ مف تكفر مجمكعة مف الشركط القانكنية ،كىذاما تـ تكريسو
كذلؾ مف خالؿ المادة 240مف ـ.ح.ع التي نصت عمى تمؾ الشركط لصحة حيازة
65
الحائز ،كانطالقا مف كؿ ىذا فالحائز يعتبر ىك المالؾ الحقيقي حتى كلك استطاع
173
طالما استمر في حيازة ىذا العقار لمدة معينة مف الغير أف يدحض ىذه القرنية
الزمف ،كىذه األخيرة قد تـ التنصيص عمييا في المادة 250مف ـ.ح.ع ،حيث نصت
ىذه األخيرة عمى أف مدة الحيازة ىي عشر سنكات في الحالة التي ال يرتبط فييا
الحائز بأية عالقة قرابة مع الخصـ ،لكف بشرط حضكر المحكز عميو كسككتو عف
كاقعة الحيازة طكاؿ المدة المذككرة ،أما إذا تعمؽ األمر بالحيازة بيف األقارب الذيف
ليس بينيـ عداكة فمدتيا أربعكف سنة ،كعشر سنكات إذا كانت بينيـ عداكة كىذا ما
174
كفي قرار جديد صادر عف محكمة نصت عميو المادة 251مف المدكنة المذككرة
175
، اعتبر فيو " إف الحيازة المستكفية لمشركط المقررة فقيا مف كضع يد النقض
كتكفر قيكد أخرل مع اليد مف طكؿ مدة كنسبة كتصرؼ كعدـ منازع كنفي عمـ
الشيكد بالخركج عف الممؾ في كثيقة الميت المشيكد لو تقطع حجة القائـ بالممؾ
:كاألجنبي إف يحز أصال بحؽ /عشر لممدعى فيو إال مع عذر ففي نظـ التحفة
سنيف فالتممؾ استحؽ كانقطعت حجة مدعيو /مع الحضكر عف خصاـ فيو ككذلؾ
176
سابقا) ،اعتبر فيو أف الحيازة قرينة تدؿ في قرار آخر صادر عف المجمس األعمى
عمى الممؾ بقكلو " حيث أف مسألة قرينة الحيازة تدؿ عمى المالؾ ال عمى أداء الثمف
عند التبايع ، " ...كبذلؾ تـ ادخاليا ضمف القرائف الكاقعية إلثبات التممؾ ،كاعتبرت
،كما اعتبرت حجة كما ىي لدل عدد مف الفقياء كسيمة مف كسائؿ إثبات الممكية
قكية في الدعكل كلك أدلى المدعي تأييدا لدعكاه بما يثبت أنو اشترل العقار
المطمكب ،كقرر بأنو ال ينتزع الممؾ مف يد الحائز بمجرد إدالء المدعي برسـ شرائو
[ 173حكم صادر عن ابتدائٌة وجدة ،رقم 727بتارٌخ 10/ 05/ 2006فً ملؾ عدد 354 ،05/ما ٌلً " وحٌث أنه من جهة أخرى فالشراء المدعم
بالحٌازة ٌقدم على الشراء المجرد ....وحٌث أن رسوم األشرٌة المجردة ال تفٌد الملك وال تدل علٌه فٌتعٌن والحالة هذه التصرٌح بعدم صحة
تعرضه " .
174
قرار عدد 2941الصادر بتارٌخ ٌ 21ونٌو 2011فً الملؾ المدنً عدد 2008/4/1/1290منشور ،فً مجلة ملفات عقارٌة ،مطبعة
األمنٌة ،الرباط ،العدد 2السنة .172ص ،2012
175قرار المجلس األعلى (محكمة النقض حالٌا) عدد 275الصادر بتارٌخ 04/ 06/ 1989فً الملؾ المدنً رقم ،3326ؼٌر منشور.
176قرار المجلس األعلى (سابقا) عدد 264بتارٌخ ٌ 2ناٌر ،1987دون ذكر ملؾ عدد.
66
177
إذف يمكف القكؿ أنو في جميع الصكر التي يككف غير المبني عمى ممكية البائع لو
فييا الشخص حائ از عمى العقار حيازة مشركعة ،سكاء كانت حيازتو عمى كجو الممؾ ،
أك عمى كجو آخر ،يحؽ لو أف يتمتع بحماية قانكنية لحيازتو تحكؿ بينو كبيف كؿ ما
يعكرىا ،كبيف مف قد يركـ اإلعتداء عمييا ،كليذا كفر المشرع لمحيازة حمايتيف :حماية
مدنية.
عف طريؽ دعاكل الحيازة ،كحماية جنائية عف طريؽ متابعة كعقاب المعتدم
178
ككذلؾ لقد نص الفصؿ 3 عمى الحيازة كرد تمؾ الحيازة إلى صاحبيا الشرعي
منـ.ح.ع عمى أثر الحيازة في الترجيح بيف األدلة ،حيث نص المشرع في نفس المادة
عمى قكاعد كأسباب الترجيح بيف الحجج ،حيث يبقى الحائز في مركز متميز أثناء
عممية الترجيح .
عمكما يمكف القكؿ اف الحيازة كما نصت عمييا المادة 3مف ـ ح ع تمعب دك ار
ميما في تدعيـ مطمب التحفيظ ك ذلؾ بالنظر إلى األىمية القصكل التي تحظى بيا
في كسائؿ اإلثبات حتى أنيا تغني عف شيادة العدليف ك ىذا ما اكده القرار الصادر
179
"اف الحيازة القانكنية تغني عف إشياد العدليف بمعاينة الحكز " عف محكمة النقض
.
لقد أضحى التصريح بالحيازة الصادر عف طالب التحفيظ إباف إداعو لمطمب
التحفيظ بمثابة تحصيؿ حاصؿ ،مادامت أىميتو تقاس بأىمية الكثائؽ التي يدلي بيا
تدعيما لمطمبو .
177
المؽربً مطبعة دار األمان الرباط ،الطبعة الثانٌة
، م حمد القدوري ،حٌازة العقار كدلٌل على الملك وسبب فٌه فً ضوء الفقه المالكً والقصاء
،2009ص. 2285/1/1/2000 155 :عدد مدنً ملؾ 2001/ 01/ ،23بتارٌخ صادر ،304عدد قرار]] 28ؼٌر منشور.
178المعطً الجبوجً ،القواعد الموضوعٌة والشكلٌة لإلثبات أسباب الترجٌح بٌن الحجج ،مكتبة الرشاد ،سطات ،بدون ذكر المطٌعة ،ص .196
179قرار عدد 2941الصادر بتارٌخ ٌ 21ونٌو 2011فً الملؾ المدنً عدد 2008/4/1/1290منشور ،فً مجلة ملفات عقارٌة ،مطبعة
األمنٌة ،الرباط ،العدد 2السنة .172ص . ،201
67
كعمى ضكء ىدا األكر بأف رقابة المحافظ عف الحجج المكضكعة بيف أيديو أساسية
إلستخالص النتائج بخصكص تممؾ طالب التحفيظ لمعقار ،سيما ك أف الفصؿ مف
قانكف 14.07كضع ألكؿ مرة شرط كفاية الحجج ضمف شركط أخرل كفيمة باتخاده
ق ار ار إيجابيا بشأف تحفيظ العقار .
إف أقؿ ما يمكف قكلو أف رقابة المحافظ عمى تصريح طالب التحفيظ كانت معطمة
30الدم كاف يشترط إلتخاد قرار التحفيظ في ظؿ المقتضى القديـ مف الفصؿ
إنجاز عممية اإلشيار لمتحديد الصحيح ،كعدـ كجكد أم تعرض حص ار دكف غيرىا ،
كدلؾ بالرغـ مف تنصيص الفصميف 38ك 96مف النص القديـ عمى مسطرة رفض
المحافظ لمطمب التحفيظ بسبب عدـ كفاية الحجج كسبب مف ضمف أسباب أخرل .
ىدا التناقض الصارخ في ظؿ القانكف القديـ بيف الفصميف 14ك 30ك الفصميف
38ك 96مف جية أخرل أدل إلى اإللتباس في أدىاف كثير مف المحافظيف كمف تـ
ممارستيـ أثناء إتخادىـ القرار المناسب .كلعؿ األمر في ىدا األمر ما يفسر تحفظ
كثير مف المحافظيف عف رفظ مطالب التحفيظ بسبب عدـ كفاية الحجج .
بالرجكع إلى القانكف 14.07نجده قد أنيى ىدا التناقض حيث ألزـ طالب التحفيظ
باإلدالء بحججو الدالة عمى تممكو الفصؿ 14كخكؿ المحافظ أثناء بتو في طمب
التحفيظ عند سيركرتو جاى از بعد انصراـ أجؿ التعرض ك خالؿ ثالثة األشير التالية
لو صالحية تقييـ ىاتو الحجج الفصؿ ،30كما خكؿ إمكانية رفض مطمب التحفيظ
بشرط تعميؿ ق ارره كتبميغو لطالب التحفيظ الفصميف 37مكرر ك . 38
68
المطمب الثاني :اإلشكاالت الواردة عمى المرحمة القضائية لمتحفيظ العقاري
سبؽ أف بينا أىـ اإلجراءات التي تميز المسطرة القضائية لمتحفيظ كاعتبا ار لخصكصية ىذه
المسطرة كانفرادىا ببعض اإلجراءات التي تختمؼ عف اإلجراءات العامة لسير الدعكل المدنية
ىذا يجعميا محؿ انتقاد مف طرؼ الباحتيف ككذا الممارسيف لما أبانت عنو مف قصكر عمى
مستكل التطبيؽ كعمى مستكل التفسير لبعض المقتضيات القانكنية حيث طرحت عدة
إشكاليات في طريقة البت في الدعكل الفقرة األكلى كطبيعة األحكاـ القضائية الصادرة
كصعكبة تنفيذ ىذه األحكاـ الفقرة الثانية
1ػ اقتصار المحكمة عمى النظر في ممؼ التحفيظ كما أحيؿ عمييا مف طرؼ المحافظ
العقارم :
مف خصائص الدعكل العقارية خالؿ جرياف مسطرة التحفيظ العقارم أف جميع
المنازعات تقدـ في شكؿ مقاؿ افتتاحي أماـ المحافظ العقارم في إطار مسطرة التعرضات ،
كأف قبكؿ ىذه المنازعات يقتضي تقديـ كافة الكثائؽ كالحجج المدعمة لمتعرض لمسيد
25ك 32 المحافظ مع أداء الرسكـ القضائية ككاجبات المرافعة تطبيقا لمقتضيات الفصؿ
مف قانكف التحفيظ العقارم ،فالتعرض ىك دعكل تقدـ أماـ المحافظ الذم يعمؿ عمى حصر
مكضكعيا كنطاقيا بناء عمى الطمب الذم تقدـ بو المعني باألمر ،كاذا كاف المبدأ أف
القاضي ال يحكـ إال كفؽ طمبات األطراؼ فإف ىذه القاعدة تككف أكثر أىمية في قضايا
التحفيظ العقارم ألف المحكمة في ىذا اإلطار تككف مقيدة بعدـ تكسيع نطاؽ التعرض ،
حيث ال يمكف لمقضاء أف يقر لممتعرض حقكقا تفكؽ تمؾ التي طالب بيا أماـ المحافظ
العقارم ،كما ال يمكف ليذا األخير أف يكسع نطاؽ تعرضو بعد إحالة الممؼ عمى المحكمة
،بؿ أكثر مف ذلؾ ال يجكز لممحكمة أف تمارس سمطتيا لمراقبة الجكانب الشكمية لدعكل
69
التعرض عمى مطمب التحفيظ ،ذلؾ أف مراقبة شكؿ التعرض يدخؿ ضمف اختصاصات
كسمطات المحافظ العقارم ككؿ تدخؿ مف طرؼ القضاء فيما ىك مف اختصاص المحافظ
يعتبر تجاك از لسمطتو .كترتيبا عمى ذلؾ فإف صالحيات محكمة التحفيظ تقتصر عمى البت
في مكضكع التعرض مف حيث صحتو مف عدمو دكف أف تككف ليا صالحية مناقشة
شكميات التعرض مف حيث تقديمو خارج األجؿ مف عدمو كال تممؾ صالحية تغيير نطاؽ
ىذا التعرض أك قبكؿ إدخاؿ الغير في الدعكل ،ك جاء في قرار لمحكمة النقض تحت عدد
485بتاريخ ... " : 2008/5/22حيث أنو بخصكص ...مخالفة الحكـ المستأنؼ لمقانكف
لككف التعرض قدـ خارج أجمو القانكني ،ىك سبب يبقى غير مؤسس ،ألف محكمة التحفيظ
ال تنظر في شكميات التعرض مف حيث تقديمو داخؿ األجؿ القانكني أك خارجو ،ألف أمر
ذلؾ يدخؿ في اختصاص المحافظ عمى األمالؾ العقارية ،كأف نظرىا يقتصر عمى البت في
مكضكع التعرض مف حيث صحتو كعدمو فقط ".180
إف تقدير صحة مطمب التحفيظ مسألة يختص بيا المحافظ كحده كال ينزعيا عنو حكـ
المحكمة التي يجب عمييا أف تبث في حدكد صحة التعرضات مف عدميا ،لذلؾ استقر
االجتياد القضائي منذ أمد طكيؿ عمى جعؿ المتعرض في مركز المدعي كبالتالي يقع عميو
181
عبء اإلثبات
أما طالب التحفيظ فيككف في مركز المدعى عميو كلذلؾ فال يككف ممزما بتقديـ حجج أك
مستندات مف شأنيا أف تشكؾ في ادعاءات كمزاعـ المتعرضيف كىذا ما أكده المجمس
2005/01/12كالذم نقض مف خاللو ق ار ار لمحكمة األعمى في ق ارره الصادر بتاريخ
االستئناؼ ،كقد جاء فيو ما يمي " :بالرغـ مف أف القرار المطعكف فيو أكد كعف صكاب
180قرار محكمة االستئنبف بطنجة رقم ، 485بتبريد ، 2008/5/22مهف شرعي عدد ، 8 /07/36انمنبزعبت انىقفية
من ذالل اجتهبدات انمجهس األعهى ومحبكم االستئنبف وانمحبكم االبتدائية ،سهسهة " دنيم انعمم انقضبئي "
دار انفكر انعربي ،ط ، 1ص 125 ،
181محمد خٌري ،مرجع سابق ،ص259
70
عمى أف المتعرض يعتبر مدعيا كعميو إثبات تعرضو بحجة قكية تنطبؽ عمى أرض النزاع ،
كأف المحكمة ال تناقش حجج طالب التحفيظ إلى أف يثبت المتعرض تعرضو ،فإنو قضى
مع ذلؾ بصحة تعرض المطمكب كىك متعرض دكف االعتماد عمى أية حجة مؤيدة لو ،
كناقش حجة الطاعنة كىي طالبة التحفيظ حيف اعتبر رسميا الخميفي ال تنطبؽ عمى أرض
النزاع مف حيث الحدكد ،األمر الذم يبقى معو ىذا القرار عديـ األساس القانكني كعرضة
182
. بالتالي لمنقض كاإلبطاؿ "
كنعتبر ىذا المكقؼ الذم استقر عميو القضاء المغربي كاف صائبا كمنصفا عمى اعتبار أف
القاعدة في اإلثبات أف البينة عمى مف ادعى ،كأنو يتعيف عمى كؿ مف يدعي أف لو حقكقا
عمى مطمب التحفيظ أف يثبت ذلؾ تفاديا لبعض التعرضات الكيدية التي ال تككف الغاية منيا
إال التضييؽ عمى طالب التحفيظ كحرمانو مف الحصكؿ عمى رسـ لمممكية يمكنو مف استثمار
عقاره في أنشطتو االقتصادية ،فإذا لـ يستطع المتعرض إثبات الحؽ الذم يدعيو رفضت
دعكاه كليس عمى المحكمة أف تبحث في ممكية المدعى عميو طالب التحفيظ إال إذا كانت
حجج المتعرض قكية ،غير أننا نعتقد أف تطبيؽ ىذه القاعدة ينبغي أف ال يككف آليا بحيث
يمكف لمقضاء أف يعمؿ عمى مقارنة العقكد كالحجج المدلى بيا كاعماؿ سمطة الترجيح بينيا
طبقا لممعايير المعمكؿ بيا في ىذا اإلطار ،حيث إذا تبيف لو قكة كصحة األدلة كالسندات
المدعمة لمتعرض فإنو آنذاؾ يتعيف لو أف يقارنيا بتمؾ المدعمة لمطمب التحفيظ كمحاكلة
المكازنة بينيا فإذا تبيف لو أف الحجج كالكثائؽ المدلى بيا مف طرؼ المتعرض أقكل مف
حجج طالب التحفيظ فإنو يحكـ بصحة التعرض دكف أف يككف لو الحؽ في اتخاذ أم قرار
بشأف مطمب التحفيظ الذم يبقى مف صالحيات المحافظ بعد إحالة الممؼ عميو .
182قرار محكمة النقض عدد 137المؤرخ فً 2005/ 01/ 12ملؾ عدد ، 2004/ 1/ 1/ 1628منشور ضمن سلسلة المنازعات العقارٌة من
خالل قضاء المجلس األعلى لسنوات 2005 -2000 :ص 70-60
71
كيمكف لممحكمة ىذا المجاؿ االستئناس بقكاعد الترجيح المشار إلييا في المادة 3مف مدكنة
الحقكؽ العينية ك التي تشير إلى أنو إذا تعارضت البيانات المدلى بيا إلثبات ممكية عقار أك
حؽ عيني ككاف الجمع بينيما غير ممكف فإنو يعمؿ بقكاعد الترجي بيف األدلة كمف بينيا:
بناء عؿ ما سبؽ يترتب عمى اعتبار المتعرض في مركز المدعي التمييز بيف حالتيف :
الحالة األكلى :إذا لـ يقدـ المتعرض حججا تؤيد تعرضو ،فإف المحكمة في ىذه الحالة ال
تككف مؤىمة لمناقشة حجج طالب التحفيظ .
الحالة الثانية :إذا قدـ المتعرض حججا تدعـ تعرضو ،حينئذ يمكف لممحكمة في ىذه
الحالة أف تناقش حجج كؿ مف طالب التحفيظ كالمتعرض مف اجؿ الفصؿ في الدعكل .
3ػ تقيد المحكمة بالبت في طمب التعرض دكف مطمب التحفيظ :
37مف القانكف رقـ 07/14المعدؿ كالمتمـ تطبيقا لمقتضيات الفقرة الثانية مف الفصؿ
لنظاـ التحفيظ العقارم فإف المحكمة ال يمكنيا البت في مدل صحة مطمب التحفيظ بؿ
يقتصر دكرىا عمى البحث في مدل صحة التعرضات الكاردة عميو .
" ....تبت المحكمة في كجكد الحؽ المدعى بو مف قبؿ المتعرضيف كطبيعتو كمشتمالتو
كنطاقو ،كتحيؿ األطراؼ لمعمؿ بقرارىا ،بعد اكتساب الحكـ قكة الشئ المقضي بو ،عمى
183
محمد خٌري ،مرحع سابق ،ص 260
72
المحافظ عمى األمالؾ العقارية الذم لو كحده النظر في قبكؿ أك رفض مطمب التحفيظ كال
أك بعضا مع االحتفاظ بحؽ الطعف المنصكص عميو في الفصؿ 37مكرر . " ...
كلعؿ ىذا المبدأ ىك الذم استقر عميو القضاء المغربي منذ أمد طكيؿ حيث جاء في قرار
لمحكمة النقض "184حيث أنو كاف مف حؽ المحكمة أف تنظر في كجكد الحؽ المدعى بو مف
قبؿ المتعرضيف دكف البث في قبكؿ طمب التحفيظ أك رفضو الذم يظؿ مف اختصاص
37مف ظيير 12غشت 1913 المحافظ ،فإنيا لـ تتجاكز سمطتيا كلـ تخرؽ الفصؿ
عندما درست حجج طرفي النزاع ".
كمف خالؿ استقراءنا ليذا الفصؿ ك ىذا القرار يتبيف أف السمطة المخكلة لممحكمة ىي البث
في كجكد الحؽ المدعى بو مف عدمو دكف إمكانية إلزاـ المحافظ عمى قبكؿ أك رفض مطمب
التحفيظ كال أك بعضا الشيء الذم يدفعنا إلى القكؿ بأف السمطات التي خكليا المشرع
لممحافظ اكبر مف السمطات التي خكليا لمقاضي كلعؿ ما يزكي ىذا الكالـ ك يمنح لممحافظ
72مف ظيير التحفيظ العقارم الذم يعطيو عمى األمالؾ العقارية سمطات أكسع الفصؿ
. إمكانية التحقؽ مف صحة الحكـ شكال ك مضمكنا
4ػ تقيد المحكمة بعدـ البت في حقكؽ المتعرضيف بعضيـ اتجاه البعض :
مف خالؿ مقتضيات الفصؿ 37مف قانكف التحفيظ العقارم تكصؿ القضاء المغربي إلى
استنباط قاعدة أساسية لمبت في التعرضات ،فحكل ىذه القاعدة أف المحكمة مقيدة بالفصؿ
في النزاعات المكجكدة بيف المتعرضيف كطالبي التحفيظ دكف أف يككف ليا الحؽ في الفصؿ
في المنازعات الناشئة بيف المتعرضيف فيما بينيـ كأساس ىذه القاعدة أف كؿ تعرض يشكؿ
دعكل مستقمة مكجية ضد مطمب التحفيظ كأف المحكمة ممزمة بالبت في حدكد طمبات
185
ما يمي " محكمة األطراؼ ،جاء في قرار لمحكمة النقض صادر بتاريخ 1995/02/01
184قرار انمجهس األعهى انمؤرخ في ، 1972/04/24منشىر بمجهة قرارات انمجهس األعهى . 1972
14 185قرار المجلس األعلى رقم 348المؤرخ فً 1995/ 02/ 01ملؾ عدد ، 874/ 612منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى فً التحفٌظ
خالل أربعٌن سنة لألستاذ عبد العزٌز توفٌق ،مطبعة النجاح الجدٌدة ،الطبعة ، 1999ص . 281 :
73
التحفيظ ال تنظر في النزاعات القائمة بيف المتعرضيف ،كلكف في النزاعات القائمة بيف
طالب التحفيظ مف جية كالمتعرض مف جية أخرل ،كأف المحكمة عندما قضت بعدـ قبكؿ
استئناؼ المتعرض ضد متعرضيف آخريف تككف قد طبقت القانكف "
.
غير أف ىذا الكضع كاف يثير كثي ار مف المشاكؿ بالنسبة لممتعرضيف كبالنسبة لممحكمة
بسبب قصكر الفصؿ 37مف القانكف السابؽ عف حؿ النزاعات المتعمقة بيف المتعرضيف
كتصفية التعرض بشكؿ نيائي بيف الجميع ،كتتجمى مظاىر ىذه الصعكبات أنو حينما
تقضي المحكمة بصحة التعرض المقدـ مف طرؼ أحد المتعرضيف فإف حكمو ىذا تككف لو
قكة الشئ المقضي بيف طرفيو المذيف ىما المتعرض المحككـ لو كطالب التحفيظ ،فإذا عمد
المتعرض إلى إيداع مطمب التحفيظ فإنو يستفيد مف المسطرة الخاصة التي كاف ينظميا
الفصؿ 37مف القانكف السابؽ ،كمعنى ذلؾ أنو يمكف لممتعرضيف عمى المطمب السابؽ أف
يتقدمكا بتعرضاتيـ مف جديد أماـ المحافظ ضد مطمب التحفيظ الجديد الذم تقدـ بو
المتعرض المحككـ لو ،كعندما يحاؿ الممؼ عمى المحكمة ستجد نفسيا مف جديد أماـ نفس
األشخاص كحكؿ نفس القضية ال لشيء إال ألنيا لـ تتمكف مف الفصؿ بيف المتعرضيف ،
األمر الذم سيطيؿ مف إجراءات المسطرة كمف أمد النزاع كىذا يتعارض مع أىداؼ التحفيظ
العقارم .
37مف القانكف السابؽ فإف لكف رغـ ىذه الصعكبات التي كانت تثيرىا صياغة الفصؿ
المشرع المغربي تجاىؿ ىذه الكضعية في القانكف الجديد حيث حافظ عمى نفس الصياغة
األمر الذم يثير نكعا مف االرتباؾ كاالضطراب في تأكيؿ النص كيساىـ في إطالة أمد النزاع
كعدـ تسكية النزاعات .
74
5ػ عدـ جكاز التدخؿ في الدعكل بعد إحالة التعرضات عمى المحكمة المختصة :
لقد تبيف لنا فيما سبؽ بأف التعرض ىك عبارة عف دعكل عينية عقارية غير أف
خصكصيتيا تتجمى في أف مكضكعيا يحدد أماـ المحافظ كأف المحكمة تبقى مقيدة بالبث
فييا كما أحيمت عمييا ،كذلؾ خالفا لمقتضيات تقديـ الدعكل في القضايا العادية ،كأف
المحافظ ىك الذم يتكلى تييئ المقاؿ كبعث ممؼ القضية إلى المحكمة االبتدائية كفقا
لممقتضيات المقررة في الفصؿ 25كالفصؿ 32مف قانكف التحفيظ العقارم الجديد ،كال
يمكف لممتعرض التكجو إلى المحكمة لتقديـ تعرضو أك التدخؿ في المسطرة عمى غرار ما ىك
جار بو العمؿ في القكاعد العامة لقانكف المسطرة المدنية ،كنعتقد أف ىذه الخاصية تعتبر
مف أىـ مميزات المسطرة في نظاـ التحفيظ العقارم عمى اعتبار أف ىذه المسطرة تتسـ
بمجمكعة مف العمميات التقنية كالقانكنية كالمسطرية المعقدة التي يمعب فييا المحافظ دك ار
محكريا تحت طائمة إمكانية إثارة مسؤكليتو الشخصية عف كؿ خمؿ أك تقصير قد يشكب
المسطرة كما قد يعترض ذلؾ مف صعكبات قانكنية أك كاقعية قد يستحيؿ معيا تنفيذ الحكـ
الصادر في المكضكع ،ناىيؾ أف العديد مف ىذه المساطر ال يمكف لمقضاء أف يككف عمى
إلماـ بيا نظ ار لطابعيا الفني كالتقني .
كيتمثؿ األساس القانكني ليذه القاعدة في مقتضيات الفصؿ 24مف قانكف التحفيظ العقارم
الذم نص عمى إمكانية التدخؿ في مسطرة التحفيظ أثناء المرحمة اإلدارية عف طريؽ
التعرض خالؿ أجؿ شيريف مف يكـ نشر اإلعالف عف انتياء التحديد بالجريدة الرسمية ،كما
حدد المشرع الجيات التي يمكف التدخؿ أماميا أك يقدـ إلييا التعرض في المحافظ كالمساح
الطبكغرافي المنتدب أثناء إجراء التحديد طبقا لمفصؿ 25مف ذات القانكف ،كما أف المشرع
تجاكز السمبيات التي كاف يعرفيا القانكف السابؽ مف خالؿ إلغاء صالحيات ككيؿ الممؾ في
قبكؿ التعرضات المقدمة خارج األجؿ ،كجعؿ ىذه الصالحية مف اختصاص المحافظ كحده
شريطة عدـ تكجيو الممؼ إلى المحكمة ،كيترتب عمى ذلؾ بمفيكـ المخالفة أنو ال يجكز
75
التدخؿ في المسطرة القضائية لمتحفيظ كما أف تعرض الغير الخارج عف الخصكمة غير
ممكف في قضايا التحفيظ ،لذلؾ فإف القضاء المغربي ال يقبؿ التدخؿ أماـ محكمة
االستئناؼ إال إذا كاف مف قبيؿ التدخؿ االنضمامي ،أم الذم يرجع إلى مؤازرة أحد
186
،كيستثنى مف ذلؾ أيضا التدخؿ الذم يتـ األطراؼ في ادعاءاتو كتعزيز مزاعمو
لتصحيح المسطرة كأف يحدث أماـ المحكمة تغيير في أىمية أحد األطراؼ إما بنقصاف أىميتو
أك انعداميا بسبب كفاتو ،كقد كانت محاكـ المكضكع عندما تالحظ كفاة أحد أطراؼ النزاع
تكقؼ إجراءات البت في الدعكل كترجع الممؼ إلى المحافظ ليعمؿ عمى إدخاؿ الكرثة كىك
ماكاف يطرح بالفعؿ مشاكؿ عممية كقانكنية أماـ المحافظ كيطيؿ أمد المسطرة ،في حيف
كاف اتجاه أخر يذىب إلى اعتبار طالب التحفيظ أك المتعرض حيا رغـ مكتو كترفض طمب
كرثتو بالتدخؿ لتصحيح المسطرة ،كتقبؿ مكاصمة الدعكل في مكاجيتو كىك نفس االتجاه
187
،كنعتقد بأنو ال يقبؿ الذم سار عميو قضاء محكمة النقض في مجمكعة مف الق اررات
التدخؿ أماـ القضاء ال بصفة انضمامية كال بصفة ىجكمية إال في نطاؽ نظاـ اإلرث ألف
أطراؼ التحفيظ محصكركف قانكنا أماـ المرحمة اإلدارية ،كبصفة عامة فإف قرار المحكمة
االبتدائية يقبؿ الطعف باالستئناؼ ممف لو المصمحة في ذلؾ داخؿ أجؿ 30يكما مف تاريخ
التبميغ ،كاذا أصدرت محكمة االستئناؼ قرارىا في المكضكع فإنو يككف قابال لمطعف
بالنقض داخؿ اجؿ 30يكما مف تاريخ التبميغ ،غير أف مف خصكصيات الطعف بالنقض
في قضايا التحفيظ العقارم أنو يكقؼ التنفيذ إلى غاية البت في عريضة النقض عمال
بمقتضيات الفصؿ 361ؽ ـ ـ ،كتأسيسا عمى ذلؾ فإف األحكاـ كالق اررات الصادرة في
مجاؿ التعرضات تحاؿ عمى المحافظ رفقة مطمب التحفيظ بعد استنفاذ طرؽ الطعف في
األحكاـ كصيركرتيا نيائية كغير قابمة ألم طريؽ مف طرؽ الطعف ،حيث يعمؿ المحافظ
عمى تطبيؽ تمؾ األحكاـ حسب نكعية التعرض ككفقا لإلجراءات التالية :
186قرار محكمة النقض المؤرخ فً 1985/ 11/ 13عدد 2639فً الملؾ العقاري رقم ، 74015منشور بمجلة المحاكم المؽربٌة ،عدد43
،ص . 73 :
187قرار محكمة اننقض انمؤرخ في 1976/09/29رقم 545أشبر انيه ذ عبد انعسيس تىفيق ،قضبء انمجهس االعهى
في انتحفيظ ،ص .116 :
76
ػػإذا كاف التعرض كميا كحكـ بصحتو :يقكـ المحافظ في ىذه الحالة بإلغاء مطمب التحفيظ
كيستدعي طالب التحفيظ لمحضكر إلى المحافظة العقارية لتسمـ الكثائؽ المكدعة مف طرفو
كيبقى مف حؽ المتعرض المحككـ لو إمكانية التقدـ بإيداع مطمب تحفيظ ممكو المحككـ لو .
ػ إذا كاف التعرض كميا كحكـ بعدـ صحتو :يقكـ المحافظ في ىذه الحالة بالتشطيب عمى
التعرضات كيحفظ الممؾ في اسـ طالب التحفيظ .
ػ حالة الحكـ بصحة التعرضات عمى كاجبات مشاعة :في ىذه الحالة يتعيف العمؿ عمى
83مف قانكف التحفيظ نشر خالصة إصالحية بالجريدة الرسمية عمال بمقتضيات الفصؿ
العقارم كذلؾ بإضافة اسـ المحككـ لو كأحد طالبي التحفيظ بالنسبة لألجزاء المحككـ بيا مع
إصدار إعالف جديد النتياء التحديد بالجريدة الرسمية حيث يؤدم ذلؾ إلى فتح أجؿ جديد
لمتعرض لكؿ مدع في حدكد الحقكؽ المحككـ بيا مكضكع الخالصة اإلصالحية ،أما إذا
تـ الحكـ بعدـ صحة التعرضات عمى الحقكؽ المشاعة فإف المحافظ في ىذه الحالة يعمد
إلى التشطيب عمييا كتأسيس الرسـ العقارم في اسـ طالب التحفيظ .
ػ حالة التعرض الجزئي :إذا حكـ بصحة تعرض جزئي انصب عمى قطعة مفرزة ،يعمؿ
المحافظ عمى تحفيظ الجزء غير المتعرض عميو في اسـ طالب التحفيظ ،في حيف يبقى مف
حؽ المتعرض أف يتقدـ إلى المحافظة بمطمب لتحفيظ القطعة المفرزة المحككـ لو بو .
ػ بالنسبة لمتعرضات المتبادلة كميا فيسرم عمييا ما يسرم عمى التعرضات الكمية السابؽ
اإلشارةإلييا ،أما إذا تعمؽ األمر بتعرضات متبادلة جزئيا فيتـ تحرير محضر بالمكتب
لكصؼ الكضعية الجديدة عمى ضكء ما قضت بو األحكاـ كيتـ التحفيظ بناء عمى ذلؾ .
77
تنفي ىذه االحكام
ضئية الصادرة و صعوبة ذ
الفقرة الثانية :طبيعة االحكام الق ا
يقضي الفصؿ 361مف قانكف المسطرة المدنية عمى اف الطعف بالنقض أماـ محكمة النقض
يكقؼ التنفيذ في قضايا التحفيظ العقارم
كقد ثار جدؿ كبير كسط الفقو كالقضاء حكؿ ىذا المصطمح )التحفيظ العقارم(،فظير
اتجاىاف،األكؿ يأخذ بالتفسير الضيؽ كاالخرية بالتفسير الكاسع.
ىذا االتجاه ينظر الى مصطمح التحفيظ العقارم المنصكص عميو في الفصؿ 361مف
ؽ.ـ .ـ،بأنو ال ينسحب إال عمى مرحمة ما قبؿ التحفيظ كال يمتد الى العقارات المحفظة.
كلقد تبنى القضاء المغربي كعمى أعمى مستكل لو ىذا التفسير في أكثر مف مناسبة ،كمف
ابرز ما نص عميو ما يمي:
"إف الفصؿ 361مف قانكف المسطرة المدنية ينص عمى الحاالت التي يكقؼ فييا التنفيذ
بالنقض كمنيا ما أطمؽ عميو المشرع عبارة "التحفيظ العقارم" كحيث إف المقصكد بالتحفيظ
العقارم ىك مجمكع اإلجراءات التي يقاـ بيا بالنسبة لممؾ غير محفظ قصد تأسيس رسـ
عقارم لو بالمحافظة العقارم،كتنتيي ىذه اإلجراءات بمجرد إنشاء الصؾ العقارم طبقا
188
لمقتضيات الظيير الشريؼ بتاريخ 12غشت 1913المتعمؽ بالتحفيظ العقارم"...
" ...لكف حيث إنو إذا كاف الفصؿ 361مف ؽ.ـ.ـ المستدؿ بو يجعؿ مف جممة الحاالت
التي يكقؼ فييا الطعف بالنقض تنفيذ األحكاـ إلى حيف البث في قضايا التحفيظ العقارم،فإف
المقصكد ىي النزاعات المثارة بشأف مسطرة التحفيظ كما حددىا ظيير 12غشت 1913
188
قرار ادر عن محكمة النقض عدد 125صادر بتارٌخ ٌ 2ونٌة ، 1988منشور بمجلة القضاء والقانون ،عدد ، 10ص .133
78
بشأف التحفيظ العقارم،إذ لك أراد المشرع أف يجعؿ النص شامال لغير ذلؾ كما يدعي
المحافظ ،ال يستعمؿ مصطمحا آخر،أكثر شمكلية ك ىك مصطمح العقارات المحفظة
كالعقارات في طكر التحفيظ.189"..
كنفس المكقؼ أخذ بو المحافظ العاـ بتاريخ 19مايك 1989بكاسطة الدكرية عدد 314
كالتي اعتبر فييا القرار االستئنافي بخصكص العقارات المحفظة قابال لمتنفيذ رغـ الطعف
بالنقض المكجو ضده كىك الرأم الذم أخذت بو إدارة المحافظة العقارية في دكرية سابقة
عدد 178بتاريخ 27مام .1901980
كيعتبر عمى مستكل الفقو عبد القادر الرافعي 191مف اكبر المناصريف ليذا االتجاه الذم يأخذ
بالتفسير الضيؽ.
كىذا االتجاه يفسر مصطمح التحفيظ تفسي ار مكسعا ليشمؿ كؿ القضايا المتعمقة بالتحفيظ
سكاء تعمؽ األمر بعقار أك بعقار محفظ كيعتبر محمد ابف الحجاج السميمي كمحمد خير مف
اكبر المناصريف ليذا االتجاه.192
كىذا االتجاه القى قبكال كاسعا حيث تبنتو إدارة المحافظة العقارية بتاريخ 20يناير 1995
بكاسطة دكرية عدد 324كالتي سممت بقصكر المفيكـ الضيؽ لمصطمح التحفيظ كتبنتو
ك ازرة العدؿ في رسالتيا عدد 12878بتاريخ 22دجنبر ،1993كقد صار األمر
االستعجالي الصادر عف المحكمة االبتدائية بالرماني ،عدد 83بتاريخ 23اكتكبر 2007
في نفس االتجاه.193
189قرار صادر عن محكمة النقض عدد 918بتارٌخ ٌ 5ولٌوز 199أشارت الٌه ،كنزة الرٌكوش،م.س ،ص.99
190حسن زردانً ،دور المحافظ على األمالك العقارٌة فً تقٌٌد األحكام القضائٌة من زاوٌة إكراهات التطبٌق ،منشور بالمجلة المؽربٌة لإلقتصاد
و القانون عدد، 2008،ص 157
191عبد القادر الرافعً الفصل 361من ق.م.م ومصطلح التحفٌظ مقال منشور زردانً ،من.س ،ص157
192حسن زردانً ،م.س ص .157
193للتوسع فٌما ذكر انظر حسن زردانً ،م.س ،ص .157وما ٌلٌها
79
194
إلى مطالبة المشرع بتعديؿ الفصؿ 361مف قانكف كىذا األمر أدل كقع ببعض الفقو
المسطرة الدنية لتكضيح المقصكد بعبارة "التحفيظ العقارم" أك إلغاء الدكرية 324كاألخذ
بالمفيكـ الضيؽ
إال اف المشرع المغربي تجاكز اإلشكاؿ المطركح عف طريؽ الفصؿ األكؿ مف القانكف
14.07المغير كالمتمـ لظيير 09رمضاف 1331ـ كالذم جاء فيو ما يمي:
"يرمي التحفيظ الى جعؿ العقار المحفظ خاضعا لمنظاـ المقر في ىذا القانكف مف غير أف
يككف في اإلمكاف إخراجو منو فيما بعد كيقصد منو:
-تحفيظ العقار بعد إجراء مسطرة لمتطيير يترتب عنيا تأسيس رسـ عقارم كبطالف ما عداه
مف الرسكـ, ،كتطيير الممؾ مف جميع الحقكؽ السالفة غير المضمنة بو.
-تقييد كؿ التصرفات كالكقائع الرامية إلى تأسيس اك نقؿ أك تغيير أك إقرار أك إسقاط الحقكؽ
العينية أك التحمالت المتعمقة بالممؾ ،في الرسـ العقارم المؤسس لو
كبالتالي يظير مف ىذا الفصؿ بأف المشرع قد أخذ بالمفيكـ الكاسع لمصطمح التحفيظ
العقارم ،ليسيؿ قضايا العقار في طكر التحفيظ كالعقار المحفظ.
ىذا كيجب عمى المشرع المغربي أف يعيد النظر في الفصؿ 361مف قانكف المسطرة المدنية
.كيأخذ بالمفيكـ الضيؽ لمصطمح التحفيظ العقارم ،الذم ييـ العقارات ما قبؿ تأسيس الرسـ
العقارم ،الف تنفيذ األحكاـ الصادرة في شأنيا كالحاؿ أنيا محؿ طعف بالنقض سيؤدم إلى
تعقيدات ال يمكف تجاكزىا إذا نفذ القرار قبؿ البث في طمب النقض.
194
حسن زردانً ،م.س ص 162
80
يقصد بالصعكبات في التنفيذ كؿ المسائؿ التي تعترض تنفيذ الحكـ القضائي سكاء كانت
ذات طابع كاقعي أك كانت ذات صبغة قانكنية محضة.195
كالى جانب التأكيالت المختمفة التي عرفيا مصطمح التحفيظ فإف المحافظ العقارم تعترضو
عدة صعكبات قانكنية ك مادية في تنفيذ الحكـ.
-الصعوبات القانونية
تتمخص ىذه الصعكبات أساسا في كثرة التشريعات المنظمة لممادة العقارية ،بحيث تصدر
في عدة أحياف أحكاـ قضائية مخالفة لبعض المقتضيات التشريعية الخاصة ،196مف قبيؿ
تمؾ المنظمة لضـ األراضي الفالحية ،كالتي تمنع تقسيـ األراضي الكاقعة داخؿ مناطؽ
الضـ إال بمكافقة لجنة ضـ األراضي الفالحية ،كمع ذلؾ تصدر أحكاـ قضائية تقضي
بأجزاء مفرزة أحيانا.197
كبالتالي ىؿ يبقى مف حؽ المحافظ تنفيذ الحكـ القضائي عمى الرغـ مف أنو صدر مخالفا
لنص قانكني ؟
إف المحافظ عمى الممكية العقارية ال يحؽ لو لو ممارسة رقابة قانكنية عمى األحكاـ
القضائية بؿ إف دكره يقتصر عمى التأكد مف اكتسابيا القكة األمر المقضي بو كمف صيغتيا
التنفيذية ،كيبقى مف حؽ المحافظ دائما المجكء الى استعماؿ مقتضيات الفصؿ 26مف
ؽ.ـ.ـ ،أم إحالة الحكـ الغامض عمى المحكمة المصدرة لو ألجؿ تفسيره.198
-الصعوبات المادية
195
عبد الكرٌم الطالب ،الشرح العملً لقانون المسطرة المدنٌة ،المطبعة و الوراقة الوطنٌة مراكش ،الطبعة الخامسة2009ص 437.
196
عبد العالً الدقوقً،المسطرة القضائٌة للتحفٌظ العقاري بٌن القانون الحالً ومشروع القانون رقم 14.07مقال منشور بمجلة القانون
واالقتصاد ،العدد 2008 ،50ص 248
197نفسه ص .248
198نفسه ،ص 249
81
كتتمثؿ الصعكبة المادية في الحالة التي يتكصؿ فييا المحافظ بممؼ مطمب التحفيظ مرفكقا
بشيادة عدـ االستئناؼ أك شيادة عدـ الطعف بالنقض في الكقت الذم يككف فيو الحكـ قد تـ
استئنافو فعال ،أك طمب نقضو كىك كضع قد تترتب عنو نتائج خطيرة ،سيما كاذا اتخذ قرار
التحفيظ.
فمثؿ ىذه الحاالت تجعؿ المحافظ عمى األمالؾ العقارية يقؼ مكقفا محرجا كمتردد يمنعو
مف اتخاذ أم قرار ،كيبقى الحؿ األنسب لمثؿ ىذه اإلشكاالت ىك ضركرة تكسيع سمطة
المحافظ أثناء النظر في التعرضات ،كيرجع السبب في ذلؾ ،إلى أف مسطرة التحفيظ عندنا
في المغرب ىي مسطرة إدارية ،تنتيي بقرار إدارم في جميع األحكاؿ.
يرمي التقييد بالرسـ العقارم إلى إثبات الكجكد القانكني لكؿ العمميات القانكنية كالمادية التي
تط أر عمى العقار المحفظ ،كاعطائيا حجية فيما بيف األطراؼ كفي مكاجية الغير بصفة عامة
كلفائدة الغير حسف النية بصفة خاصة،كما يصبكا إلى جعؿ الرسـ العقارم يعكس الكضعية
الحقيقة لمممؾ كالحقكؽ العينية المترتبة عميو ،199كمف ىذا المنطمؽ كاف كاف حرم بنا
التساؤؿ عف مدل امكانية سقكط الحقكؽ التي لـ تقيد بالرسـ العقارم " فقرة أكلى" كعف سمطة
المحافظ عمى االمالؾ العقارية في رقابة سندات التقييد "فقرة ثانية"
199عصام منصور التقٌدات فً الرسوم العقارٌة بٌن مستجدات ظهٌر التحفٌظ العقاري ومدونة الحقوق العٌنٌة رسالة لنٌل دبلوم الماستر فً القانون
الخاص السنة الجامعٌة 2014/ 2013ص 22
82
إف التراخي في تقييد الحقكؽ بالرسـ العقارم كلئف كاف يترتب عنو أداء الغرامة
المنصكص عمييا في الفصؿ 65مكرر ،ككذا عدـ اعتبارىا في طيات الكجكد ما لـ تقيد
بالرسـ بمغة القانكف ، 14-07فإف المشرع لـ ينص عمى سقكط ىذه الحقكؽ مف عدمو
بمقتضى نص صريح مما يبقى التساؤؿ المطركح في ىذا الصدد عف مدل قابمييا لمسقكط
بسبب التقادـ؟
لقد اختمؼ الفقو حكؿ إمكانية سقكط حؽ التقييد بالتقادـ اختالفا كبيرا،كعمى العمكـ
يمكف رد ىذا الخالؼ إلى ثالثة اتجاىات:
200راجع محمد خٌري العقار وقضاٌا التحفٌظ العقاري فً التشرٌع المؽربً طبعة 2014ص 428
-201حكم المحكمة االبتدائٌة بفاس رقم 48بتارٌخ 8محرم 1425موافق ل 2005/ 02/ 17ملؾ عقاري (200/ 227ؼٌر منشور).
83
إال مف تاريخ التقييد كعميو فإنو ال فائدة مف تقرير التقادـ ألف الحؽ ال يكجد في نظر الشرع
202
كاذا فرض تقرير ىذا المبدأ عمى إطالقو أم سقكط حؽ التقييد إال ابتداء مف تاريخ التقييد
بالتقادـ فإف العقار سيصبح في يكـ ما عقار بدكف مالؾ لتعذر إمكانية تقييد الحقكؽ عميو إذا
أف ىذا األمر سيشجع المالؾ األصمي عمى إعادة التصرؼ فيو مرة ثانية حيث يستفيد مف
سقكط الحؽ بالتقادـ كىك األمر األكثر شيكعا كما يطرح أكثر مف عالمة استفياـ تعجبية
حكؿ السبؿ القانكنية لحماية الحقكؽ مف ىذا التحايؿ.203
أما نحف فإننا فإننا ال نكافؽ كجية نظر ىذا الرأم فيما يخص "أف المحافظ يتكجب عميو
رفض تقييد كؿ طمب يستند إلى عقد أك سند مر عميو أكثر مف 15سنة " مف قبيؿ ككف
التقادـ ليس مف النظاـ العاـ كال يسقط الدعكل كعمييفال يجكز لممحافظ عمى االمالؾ العقارية
204
اثارتو مف تمقاء نفسو بؿ البد لمف لو مصمحة فيو أف يحتج بو.
االتجاه الثاني:فقد استند إلى الفصؿ 380مف ؽ ؿ ع ـ كالذم يقضى أف
التقادـ ال يسرم لدعكل الضماف إال مف كقت حصكؿ االستحقاؽ أك تحقؽ الفعؿ المكجب
لمضماف،كتبعا لذلؾ فإف حؽ المشترم في طمب تقييد العقار المبيع عمى اسمو ال يتقادـ ألف
البائع ممزـ بالضماف إزاء المشترم،كمف مقتضيات االلتزاـ مقاضاة البائ ػػع ك كرثتو مف بعده
إلجبارىـ عمى التقييد دكف أف تقع دعكاىـ تحت طائمة التقادـ المسقط كقد أخد بيذا الرأم
االستاذ بكؿ دكككر.205
االتجاه الثالث:يحاكؿ الكصكؿ إلى حؿ تكفيقي لالتجاىيف،كىذا الرأم تبناه
األستاذ مأمكف الكزبرم كالذم يؤكد أف التقادـ ال يسرم بالنسبة لمحقكؽ إال مف يكـ اكتسابيا
كليذا فإنو ال يجكز التمسؾ إزاء المشترم بالتقادـ إال مف يكـ استحقاؽ العقار أك منذ تحقؽ
202
عصام منصور التقٌدات فً الرسوم العقارٌة بٌن مستجدات ظهٌر التحفٌظ العقاري ومدونة الحقوق العٌنٌة رسالة لنٌل دبلوم الماستر فً القانون
الخاص السنة الجامعٌة 2014/ 2013ص 43
-203المجذوبٌطارق،إتمام البٌع بٌن ق ل ع وظهٌر التحفٌظ العقاري،مقال منشور بمجلة القصر،العددٌ 25ناٌر ،2010ص . 105
204المادة 372ق ل ع
-205نفس المرجع ،ص . 429
84
الفعؿ المكجب لمضماف ألف حؽ المشترم في مقاضاة البائع لـ ينشأ إال كقت االستحقاؽ أك
كقت تحقؽ الفعؿ المكجب لمضماف،كاذا تقاعس المشترم كلـ يطالب بالتقييد رغـ اكتسابو ىذا
الحؽ كانقضت مدة خمس عشرة سنة فيمكف القكؿ بتقادـ حقو.206
كيذىب االستاذ محمد خيرم الى القكؿ بضركرة التمييز بيف الحؽ في التقييد كبيف
دعكل صحة التصرؼ المكجب لمتسجيؿ،فالحؽ في التسجيؿ يبقي مجرد إجراءات إدارية ال
يسرم عمييا التقادـ بينما دعكل صحة التصرؼ فيثبت لصاحبو تسجيمو كقت ما شاء كدكف
اعتبار لمدة التقادـ،أما إذا كاف التصرؼ مثار نزاع بيف أطرافو لسبب مف األسباب فإف
إمكانية تسجيمو تصبح معمقة عمى ثبكت التصرؼ كتتأثر بالتالي بالتقادـ ،كعمى ذكم العالقة
مباشرة دعكل صحة التصرؼ خالؿ األجؿ القانكني فإذا تكانى المعني باألمر عف المطالبة
بحقو خالؿ ىذه المدة فإنو لف يتمكف مف الكصكؿ إلى تسجيؿ حقو ألنو حؽ غير ثابت
أصال.207
كنحف بدكرنا نؤيد ىذا الطرح االخير ،بقكلنا أف الحؽ في التقييد ال يسقط بالتقادـ ما
داـ أف الحؽ ثابت كأف التصرؼ صحيح كليس ىناؾ نزاع بشأنو كلذلؾ فدعكل صحة
التصرؼ ىي التي تسقط أما الحؽ في التقييد فإنو ال يسقط مستنديف في ذلؾ عمى مقتضيات
الفصؿ 65مكرر ،التي رتبت جزاءا عمى التاخر في تقيد الحؽ داخؿ االجؿ المحدد قانكنا
دكف النص عمى امكانية سقكطو،كىك نفس التكجو الذم سمكتو محكمة النقض في العديد مف
ق ارراتيا:
قرار لسنة ... " 2002دعكل تقييد البيع ال يطاليا التقادـ المنصكص عميو في
208
الفصؿ 387ؽ ؿ ع –نعـ"...-
قرار لسنة ..."209 2005إجراءات تسجيؿ البيكعات الصحيحة التامة عمى الرسـ
العقارم ال يطاليا التقادـ-نعـ"-
206مأمون الكزبري .التحفٌظ العقاري والحقوق العٌنٌة االصلٌة والتبعٌة ،مطبعة النجاح الجدٌدة بالدار البٌضاء 1978ص 150
-207محمد خٌري،مس،ص . 430-429
208قرار عدد 660مؤرخ فً سنة 2-3-2005عدد 2002-1-4248ملؾ مدنً .الؽرفة المدنٌة من المجلس االعلى
85
قرار لسنة 2012كالذم جاء”:ال يتقادم حق مشتر عقار محفظ بعدم تسجيمو بالرسم
210
العقاري“.
فإذا كاف اإلسراع بتقييد الحقكؽ في أقرب كقت ممكف ىك األرعى لممصمحة كاألدعى
لمتطبيؽ فإنو بالمقابؿ كؿ تأخير في التقييد قد يفقد الحؽ رتبتو كيجعمو مؤخ ار عمى حؽ أخر
يجرم تقييده مف قبمو،كبالتالي يبقى حقو مؤرجحا بيف الكجكد ك العدـ.
فالمحافظ عمى األمالؾ العقارية ال يقكـ بتقييد أم سند في الرسـ العقارم إال بعد
التأكد مف صحتو كخمكه مف كؿ ما يمنع التقييد.
أقر المشرع بمقتضى المادة 4ـ ح ع بكجكب تحريرجميع التصــرفات المتعمقة بنقل
المــمكية أو بإنشاء الحقوق العينية األخرى أو نقميا أو تعديميا أو إسقاطيا بموجب محرر
رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول لمترافع أمام محكمة
النقض و بمكجب ىذه المادة تمت القطيعة مع الماضي ،كألزـ المشرع المتعاقديف باختيار
أحد المينييف المأذكف ليـ قانكنا لتحرير العقكد،بمعنى أف العقد ال يعتد بو إال إذا صاغو
ىؤالء األشخاص المأذكف ليـ،فمنيـ مف تكصؼ كتابتيـ ب “الرسمية” كالتي تجعؿ المحرر
رسميا(أ)،كمنيـ مف تبقى كتابتيـ عرفية ينبغي أف تككف ثابتة التاريخ(ب) .كعمى كؿ حاؿ
86
فإف عبئ تقصي صحة ىذه المحررات يمقى عمى عاتؽ المحافظ تحت طائمة قياـ مسؤكليتو
الشخصية.
أ -المحررات الرسمية:
كصفة الرسمية التي تمحؽ المحرر،مرجعيا إلى محرر العقد الذم تستمد منو طابعيا
الرسمي ،كفي كؿ االحكاؿ يمكف فإف الجية المخكؿ ليا إطفاء طابع الرسمية عمى العقكد
التكثيقية في التشريع المغربي ىي العدليف كالمكثؽ ،ىذا االخير ألزمو المشرع بمقتضى المادة
211
بضركرة إنجاز اإلجراءات الضركرية لمتقييد 47مف ؽ 32.09المتعمؽ بمينة التكثيؽ
في السجالت العقارية كغيرىا لمعقكد الخاضعة لمتقييد التي أبرميا لضماف فعاليتيا ،فالمكثؽ
ممزـ بتحقيؽ نتيجة أال كىي االلتزاـ بنقؿ ممكية العقار مف الطرؼ المتصرؼ إلى الطرؼ
المتصرؼ لفائدتو ما لـ يعفيو أطراؼ المعاممة العقارية مف القياـ بيذا االجراء بمقتضى
تصريح مكتكب ،كخالفا لممكثؽ فإف العدليف غير ممزميف بالقياـ بيذا االجراء إال إذا فكض
ليما أطراؼ المعاممة العقارية القياـ بو فمممتعاقديف الحرية في التفكيض لمعدليف بالقياـ بيذا
االجراء اك يباشركه بأنفسيـ بتقديـ طمب لممحافظ لتقييد العقد بالسجؿ العقارم.212
ك ما يعاب عمى المشرع في ىذا الصدد كالذم يعتبر مف بيف النقاط السكداء لمتكجو
التشريعي ىك تركو الحرية لألطراؼ مف أجؿ القياـ بإجراء التقييد ،ىذا المقتضى يساىـ في
كثير مف االحياف في ضياع حقكؽ المتعاقديف كفي تنامي ظاىرة "عدم تحيين الرسم
العقاري"لعدـ قياـ المتعاقديف بتقييد التصرؼ الشيئ الذم يميد لمبائع مثال في القياـ ببيع آخر
لشخص ثاني كثالث كأكثر "لككف اجراء التقييد ىك الذم ينشئ الحؽ"فإذا ما قارنا مينة
التكثيؽ مع مينة العدكؿ نجد االكلى تشكؿ حماية لألطراؼ فيما يخص اجراء التقييد كىذا
يشكؿ تمي از مف طرؼ المشرع بيف فئتيف مما يدفع المتعاقديف الى المجكء الى المكثقيف بدؿ
211
-ظهٌر شرٌؾ رقم 179.11.1صادر فً 25من ذي الحجة 22(1432نوفمبر )2011بتنفٌذ القانون 32-09المتعلق بتنظٌم مهنة
التوثٌق،الجرٌدةالرسمٌة،عدد 5998بتارٌخ 27دو الحجة 24(1432نوفمبر،)2011ص . 5611
-212ظهٌر شرٌؾ رقم 1.06.56صادر فً 15من محرم 14(1427فبراٌر )2006بتنفٌذ القانون رقم 16-03المتعلق بخطة العدالة،الجرٌدة
الرسمٌة عدد 5400بتارٌخ فاتح صفر 2( 1427مارس ،)2006ص . 556
87
العدكؿ إلبراـ العقكد المنصبة عمى العقار ،كىنا نستحضر الجزاء الذم القاه المشرع عمى
العدليف فيما يخص التضامف في أداء كاجبات التسجيؿ لفائدة ادارة التسجيؿ كالتنمبركما ىك
الشأف بالنسبة لممكثؽ ،فالمشرع في ىذه النقطة استحضر المصمحة الجبائية لإلدارة ككنيا
اجراء تتكقؼ صحة العقد عمى القياـ بو كأغفؿ التنصيص عمى إلزاـ العدليف بالقياـ بإجراء
التسجيؿ حفاظا عمى مصمحة المتعاقديف عمى اعتبار اف التقييد ىك الذم ينشأ الحؽ ،مما
يدفعنا الى القكؿ أف المشرع فضؿ مصمحة االدارة عمى مصمحة االشخاص.
كالمحافظ عمى االمالؾ العقارية حينما يقدـ لو طمب التقييد ال يباشر مباشرة تقييد المعاممة
العقارية " تقييد العقد" بؿ يخطع الرسـ العدلي اك المحرر مف طرؼ المكثؽ لمراقبة جديدة مف
حيث الشكؿ كالجكىر كذلؾ تحت طائمة قياـ مسؤكليتو الشخصية ،213مف قبيؿ " ىؿ الحؽ
المضمف بو قابؿ لمتقييد أـ ال ،كىؿ تـ تحريره كفؽ االختصاص المكاني كىؿ تـ تمقي
الشيادة مف طرؼ العدليف معا ،كىؿ تـ تسجيمو لى إدارة التسجيؿ كالتنمبر كىؿ خاطب
القاضي عميو ...كالتأكد مف ىكية كأىمية ك صفة االطراؼ ،كبالرغـ مف أف المشرع أشار
بمقتضى المادة 73ؽ 14.07مف أف ىكية كصفة ك أىمية االطراؼ تعتبر محققة إذا استند
طالب التقييد عمى محررات رسمية مما يعني أف المحافظ يككف معفي مف التأكد مف أىمية
كىكية كصفة كؿ طرؼ ،فإف المحافظ ال يكتفي بيذا النص كيرجع لتطبيؽ نص الفصؿ 72
السالؼ الذكر الذم يمزـ المحافظ بالتأكد مف صحة العقد شكال كمضمكنا ،فإذا تبيف لو خمك
العقد مف أحد البيانات اك عدـ صحتو فإنو يمتنع عف تقييده بالسجؿ العقارم.
كعمى كؿ حاؿ فإف ىذه الحجية القانكنية التي تتمتع بيا الكثيقة الرسمية بجميع
بياناتيا،تجعؿ المحافظ عندما يطمب منو التقييد استناد إلييا،غير ممزـ بالتثبت مف ىكية
88
األطراؼ،214كىك ما أكده المشرع مف خالؿ الفصؿ 73ؽ " 14-07تعتبر ىوية كل طرف
215
محققة إذا استند الطمب عمى محررات الرسمية"
كما أعفى المشرع بمقتضى الفصؿ ، 97مسؤكلية المحافظ عمى األمالؾ العقارية
الشخصية عف الضرر الناتج عف الفساد أك بطالف ما ضمف بالرسـ العقارم مف تقييد أك
بياف كمما استند ذلؾ البطالف عمى ىكية كصفة أحد المتعاقديف كجعؿ تمؾ المسؤكلية مترتبة
عمى محرر العقد كالسمطة المختصة التي صادقت عمى التكقيع.
األصؿ في الكتابة العرفية أف يحررىا أم شخص مف غير المكثقيف أك العدكؿ بشرط أف
يكقع المحرر العرفي مف قبؿ المتعاقديف بخط اليد كؿ منيما(216الفصؿ 426ؽ ؿ ع ـ).
غير أف قانكف رقـ 39-08المتعمؽ بمدكنة الحقكؽ العينية سمح بيذه الكتابة العرفية
لممينييف المأذكف ليـ فقط،ك اشترط في ىذه الكتابة أف تككف ثابتة التاريخ.
بحيث أف المحامي المقبكؿ لمترافع أماـ محكمة النقض المخكؿ لو قانكنا تحرير جميع
التصرفات المتعمقة بنقؿ أك بإنشاء الحقكؽ العينية األخرل أك تعديميا أك إسقاطػػيا ما لـ
ينص قانكف خاص عمى خالؼ ذلؾ،كالذم يجب عميو أف يكقع العقد المحرر مف طرفو
كالتأشير عمى جميع صفحاتو مف األطراؼ كمف الجية التي حررتو،كبعد تحرير كتكقيع
العقد كالتأشير عمى جميع صفحاتو مف قبؿ األطراؼ كالمحامي،يجب أف يتـ تصحيح
إمضاءات األطراؼ مف لدف السمطات المحمية المختصة التي تقتصر ميمتيا عمى التأكد مف
89
اليكية كالحرص عمى أف ال تككف التكقيعات أك الكثائؽ التعريفية يعترييا تزكير أك
شطب.217
حيث يجب عمى المحافظ أف ينتبو إلى تكقيعات األطراؼ الذيف كقعكا عمى العقد
كالجيات التي حررتو ككذا التأشير عمى جميع الصفحات مع تصحيح إمضاءات األطراؼ
مف طرؼ السمطات المحمية المختصة كالمصادقة عمى تكقيع المحامي لدل كتابة الضبط
بالمحكمة االبتدائية التي يمارس مياميا بدائرتيا،كيراقب المحافظ كذلؾ تاريخ المصادقة
ككاقعة التسجيؿ لدل إدارة التسجيؿ كالتنمبر،كما يتعيف اإلدالء بالعقد األصمي ألف المحافظ
218
كىك ما أكده المجمس األعمى(محكمة النقض ال يقبؿ صكرة العقد المصححة اإلمضاء
حاليا)،حيث قرر أف رفض المحافظ تقييد عقد عرفي الفتقاره إلى ما يفيد تصحيح إمضاءات
عاقديو يعتبر قرار معمال طبقا لما ىك مقرر في المادة 73مف ظ ت ع 12غشت 1913
كذلؾ في قرار ليا بتاريخ ،2000-03-08جاء فيو":وحيث تبين صحة ما عابتيالوسيمة
عمى القرار فالطاعن رفض تقييد البيع المؤرخ في 1941/12/27لعدم المصادقة عمى
توقيعات طرفيو وتمسك بذلك أمام محكمة االستئناف وان القرار المطعون فيو الذي أيد
الحكم االبتدائي القاضي بالتسجيل المذكور في الرسم العقاري دون أن يتأكد من المصادقة
عمى توقيعات طرفيو ويرد عمى ما تمسك بو الطاعن بشأنو فقد خرق مقتضيات الفصل
219
73من ظيير 12غشت 1913وتعرض لمنقض واإلبطال"
كبذلؾ فالمشرع قرر كجزاء لعدـ احتراـ ىذه اإلجراءات بطالف العقد،كبناء عمى ىذا
الجزاء القانكف يفترض في المحافظ عمى األمالؾ العقارية مراقبة المحرر المدلى بو مف حيث
90
الجية التي حررتو كما تتطمبو ىذه المحررات عند إنشائيا مف مقكمات كاجراءات كعدـ
مخافتيا لمقتضى خاص كما ىك الحاؿ بالنسبة لممكاد 106ك 147ك 147ك 286ك274
ك 293مف مدكنة الحقكؽ العينية،كلك تـ تحريرىا مف قبؿ المحامي المقبكؿ لمترافع أماـ
محكمة النقض كتـ إتباع كؿ اإلجراءات السالؼ الذكر،ألف المشرع استمزـ الطابع الرسمي
عند تحرير بعض العقكد بنص خاص ( اليبة – الصدقة المغارسة ،)......مما يجعؿ
المحرر ثابت التاريخ باطال مف الناحية القانكنية،الشيء الذم يفرض عمى المحافظ رفض
تقييد مثؿ ىذه التصرفات النتفاء الجية التي فرضيا المشرع لتحديد تمؾ العقكد كفي ىذا
اإلطار ذىبت محكمة االستئناؼ بأكادير.220
عمكما يجب عمى المحافظ أف يككف ممما بكافة النصكص القانكنية،حتى ال يقيد في
السجالت العقارية إال الحقكؽ المشركعة كغير المخالفة ألية قاعدة قانكنية مف جية ،كحتى
ال تثار مسؤكليتو مف جية أخرل،كدكر المحافظ في المراقبة ال يقؼ عند فحص المحررات
كتقييدىا كالبحث عف مدل صحتيا،بؿ يشمؿ أيضا التأكد مف مدل قابميتيا لمتقييد في
السجالت العقارية.221
" " -220بأنه ال مجال إلعمال الفصل 4من مدونة الحقوق العٌنٌة فً إبرام عقد الهبة ،حٌث أن قرار المحافظ برفض تقٌٌد الهبة
المخالف للفصل 274م ح ع جاء قرار وفق القانون ما دام عقد الهبة باطل بطالنا مطلقا والبطالن ال ٌصحح باإلجازة وال بالتقادم وٌمكن ألي
إثارته ولو لم ٌكن طرفا فً العقد لتعلقه بالنظام العام وألن الرسمٌة التً استوجبها المشرع فً م 274م ح ع ركن من أركان العقد...
وحٌث أن ما عابه المستأنف من أن تمسك المحكمة االبتدائٌة بتطبٌق الفصل 4من مدونة الحقوق العٌنٌة لٌس فً محله ألنها ال
تطبق على النازلة وأن المشرع حٌنما وضع الفصل المذكور كنص عام ٌخضع له توثٌق الملكٌة أو الحقوق العٌنٌة األخرى أو نقلــها أو تعدٌلها
أو إسقاطها فإنه قٌد عمومٌتها بنص خاص وهً المادة 274من نفس القانون وأن الهبة التً نظم تحرٌرها المادة 274م ح ع حٌث أوجبت
أن تحرر فً محرر رسمً ال غٌر .ورفض تسجٌله بالرسم العقاري إذا ما تبث بطالنه لعدم استجابته للمقتضى القانون المنظم له بالمادة 274م
" ح ع بموجب مقرر رفض وقع معلال بنفس العلة المذكورة أعاله فكان ما أسس علٌه المحافظ العقاري مقرر معلال بما ٌكفى وصحٌح قانونا
قرار محكمة االستئناؾ بأكادٌر "الؽرفة العقارٌة"،رقم12/ 170بتارٌخ ،12/ 11/ 2013منشور بالموقع االلكترونً. www.marocdroit.com:
ٌ -221نص الفصل 74من ق 14-07على ما ٌلً ٌ ":جب على المحافظ على األمالك العقارٌة أن ٌتحقق من أن التقٌٌد موضوع الطلب ال
ٌتعارض مع البٌانات المضمنة بالرسم العقاري ومقتضٌات هذا القانون وأن الوثائق المدلى بها تجٌز التقٌٌد"
91
لقد ثار خالؼ فقيي في ىذا الجانب إذ ىناؾ مف يرل بأف التفسير الكاسع لمفصؿ
72مف القانكف ،14-07يسمح باعتبار الحكـ القضائي كثيقة تخضع كغيرىا مف الكثائؽ
لرقابة المحافظ العقارم مف حيث الجكىر.222
223
بأف التحقؽ المنصكص عميو في الفصؿ 72المشار إليو في حيف ىناؾ مف يرل
أعاله ال يشمؿ األحكاـ القضائية،كيبرر أصحاب ىذا االتجاه رأييـ في القكؿ بعدـ أحقية
المحافظ بمراقبة األحكاـ القضائية مف حيث الجكىر عمى نقطتيف أساسيتيف:
كقد ذىب بعض الفقو إلى القكؿ بأف المحافظ ال يمكنو مناقشة حيثيات الحكـ ألف
ذلؾ مف صميـ اختصاص السمطة القضائية أما دكره فيتجمى فقط في التأكد مف ككف ىذه
األحكاـ مكتسبة لقكة الشيء المقضي بو،225كأف تتكفر عمى بيانات مطابقة لبيانات الرسـ
العقارم كالتي تسمح لو بتقييد الحكـ بالرسـ العقارم،كبالتالي فيمكف فقط أف يثير الصعكبة
التي تحكؿ دكف تقييد الحكـ مف الناحية الشكمية أم أف يرفض التقييد،كليس المكضكعية.226
222
- Abdelazizbentoumi- vertication des décisionsjudicaires bulletin de liaison n6 .avril 1987.p6
أشارةإلٌه،عزٌزةالباقٌلً،مس،ص . 28
-223عبد الحفٌظ أبو الصبر،مسؤولٌة المحافظ على األمالك العقارٌة والرهون بالمؽرب،رسالة لنٌل دبلوم السلك العلً للمدرسة الوطنٌة لإلدارة
العمومٌة الرباط،السنة الجامعٌة،1993/ 1992،ص . 113
-224فاطمة الحروؾ،مس،ص . 245
-225لكن بالنسبة لحجٌة األحكام فلٌست مطلقة إذ ٌمكن تقٌٌد األحكام دون مراعاة اكتسابها لقوة الشًء المقضً به نذكر على سبٌل المثال:
الحكم القاضً بنزع الملكٌة إذ ال ٌكمن استئنافه إال فً الشق المتعلق بالتعوٌض ألن حقوق المستفٌدٌن تحول إلى حقوق فً التعوٌضات حسب
الفصل . 32
انظر فً هذا الصدد:القانون 7-81المتعلق بنزع الملكٌة من أجل المنفعة العامة باالحتالل المؤقت للملك العمومً المنشور بالجرٌدة الرسمٌة عدد
3685بتارٌخ 3رمضان(ٌ 15ونٌو )1983الصادر بتنفٌذه الظهٌر الشرٌؾ رقم ،1.81.254ص . 980
-226رشٌد النخٌلً ،م س،ص . 40
92
إف الصيغة العامة التي جاء بيا الفصؿ المذككر،طرحت التساؤؿ حكؿ المقصكد
بالكثائؽ،كما إذا كانت األحكاـ القضائية تدخؿ في زمرتيا أك ال،كمف ثمة ىؿ المحافظ
مسؤكؿ شخصيا عف مراقبة األحكاـ شكال كجكىرا؟
إف مراقبة المحافظ العقارم لألحكاـ القضائية مف حيث الشكؿ تقتضي أف يحرص
عمى التأكد مف ككف الحكـ المراد تقييده قد اكتسب قكة الشيء المقضي بو كأصبح قابال
لمتنفيذ كأف يرد في شكؿ نسخة مشيكد بمطابقتيا لألصؿ كخاتـ المحكمة ،كاذا كاف الحكـ
صادر عف محكمة لدكلة أجنبية فإف المحافظ يتأكد مف تذيميو بالصيغة التنفيذية كذلؾ عمال
بمقتضيات الفصؿ 430ؽ ـ.ـ.227
كاإلشكاؿ الذم يكاجو المحافظ أثناء مراقبتو لألحكاـ القضائية مف حيث الشكؿ يتمثؿ
في كيفية التأكد مف أف الحكـ المراد تقييده أصبح نيائيا كأنو حائز لقكة الشيء المقضي بو؟
228
إلى القكؿ إف المحافظ يتأكد مف نيائية الحكـ إما بفكات أجؿ ذىب بعض الفقو
الطعف أك عدـ ممارستو بالمرة أك طعف فيو كتـ تأييده مف طرؼ المحكمة المختصة
لكف كيؼ يمكف لممحافظ أف يعرؼ بفكات أجؿ الطعف خاصة كأف سريانو يبدأ مف
تاريخ تبميغ الحكـ لألطراؼ كليس مف تاريخ صدكره؟في الحقيقة يصعب عمى المحافظ معرفة
فكات األجؿ،إال إذا كاف طرفا في الدعكل عند الطعف في إحدل ق ارراتو،حيث يبمغ الحكـ إليو
بصفتو طرفا في الدعكل.
كما يثار التساؤؿ حكؿ إذا كاف المحافظ ينفذ الحكـ أـ يقيده؟ يذىب أحد الميتميف في
إطار التساؤؿ،إلى أنو ال يكجد ما يمنع المحككـ لو مف المجكء إلى طمب التنفيذ عف طريؽ
المحكمة،إذ يتعيف عمى المحكمة أف تسممو النسخة التنفيذية المنصكص عمييا في الفصؿ
93
428ؽ.ـ .ـ ثـ يتقدـ إلى صندكؽ المحكمة ألداء مصاريؼ التنفيذ حتى يفتتح ممؼ التنفيذ ك
يحرر بذلؾ محض ار ليدلي بيا المعني باألمر حتى يتمكف مف مقاضاة المحافظ بسبب
امتناعو عف التنفيذ.229
فالمحافظ العقارم كفقا ليذا التكجو يقكـ بتنفيذ األحكاـ القضائية كال يقكـ بالتقييد في
السجالت العقارية.
230
يرل بأف ىذا التكجو في غير محمو ككف المحافظ العقارم إال أف أحد الباحثيف
يقكـ بالتسجيؿ كفقا لنصكص ظيير التحفيظ العقارم كليس بتنفيذ الحكـ القضائي،فأم
تعارض لمحكـ القضائي مع ظيير التحفيظ العقارم يمكف لممحافظ العقارم أف يمتنع عف
تنفيذ ىذا القرار.
231
ما يمي ":كحيث إنو مف الضركرم كفي ىذا الصدد جاء في قرار لممجمس األعمى
كجكب التمييز بيف التنفيذ كالتقييد الذم يجرم عمى الرسـ العقارم فالتقييد عمى الرسـ العقارم
يخضع لمشركط كالمقتضيات التي قررىا ظيير 12غشت 1913الذم يمزـ المحافظ
بالتحقؽ تحت مسؤكليتو الشخصية مف صحة الكثائؽ المدلى بيا شكال كجكى ار كمف ككف
مضمكنيا ال يتعارض مع مضمكف الرسـ العقارم المعني كمف ككنيا غير متكقفة عمى كثائؽ
أخرل كمف ككنيا تجيز تقييد الحقكؽ التي تتضمنيا"
فالمحافظ يتحقؽ تحت مسؤكليتو مف سالمة الحكـ القضائي شكال كجكى ار حتى يتـ
تقييده بالرسـ العقارم كما أنو يحترـ مبدأ تسمسؿ التقييدات ككذا مشركعية التقييد،كبالتالي فمو
229
-إبراهٌم بحمانً،تنفٌذ األحكام العقارٌة،مطبعة النجاح الجدٌدة،الطبعة األولى،2001-1422ص . 145
-4 -230حسن زردانً،دور المحافظ على األمالك العقارٌة فً تقٌٌد األحكام العقارٌة من زاوٌة إكراهات التطبٌق،مجلةاألمالك،عدد مزدوج
،5ص. 192
-231قرار المجلس األعلى،عدد 1027فً الملؾ اإلداري عدد 99/ 1/ 4/ 747صادر بتارٌخ ، 2000/ 07/ 06أشار إلٌه كمال عونة،م س،ص. 46
94
سمطة رفض التقييد متى ظير لو أف الحكـ يشكبو خمؿ شكمي أك مكضكعي أك يتعارض مع
التقييدات السابقة.232
عمكما فالرقابة التي يمارسيا المحافظ عمى األحكاـ تشمؿ مراقبة ككف نسخة الحكـ
مشيكد بمطابقتيا لألصؿ مف طرؼ كاتب الضبط،كحامممتكقيعو كخاتـ المحكمة،إضافة إلى
ضركرة التأكد مف ككف الحكـ قد اكتسب قكة الشيء المقضي بو.غير أف تساؤؿ يثار حكؿ
صالحية المحافظ لمراقبة شكاىد التبميغ كالذم اعتبره األستاذ محمد خيرم أنو ليس مف
صالحية المحافظ مراقبتيا ألف مسألة مراقبتيا تدخؿ في سمطات كتابة الضبط.233
إف حدكد مراقبة المحافظ لألحكاـ القضائية تقتصر فقط عمى التأكد مف قابمية الحكـ
لمتقييد في الرسـ العقارم،أما أف يراقب إذا كانت المحكمة محقة في حكميا،كأنيا طبقت
القانكف تطبيقا صحيحا أك ال،أك أف يتأكد مف صحة األسباب التي استند عمييا منطكؽ
الحكـ،أك االىتماـ بما يشكب ىذه األسباب مف بطالف فيذا ليس مف اختصاصاتو.
كنخمص إلى القكؿ بأف المشرع أعطى لممحافظ سمطات كاسعة في التحقؽ كالتثبت
مف صحة الكثائؽ المدلى بيا لمتقييد مف أجؿ الحفاظ عمى النظاـ العاـ كحماية حقكؽ الغير
مف الضياع كىذا ما يدفعنا إلى القكؿ بأف المحافظ في ىذا اإلطار يقكـ بدكر كبير في
إعطاء التقييدات بالسجؿ العقارم حجية قانكنية يجعؿ لمحؽ المقيد في الرسـ العقارم حجة
فيما بيف األطراؼ كالغير ،إال أف ىذه الحجية تتأرجح بيف النسبية كاإلطالؽ.
232
-إلٌاس الطاوس ،دور المحافظ فً تنفٌذ األحكام العقارٌة بٌن متطلبات االختصاص والصعوبات القانونٌة -دراسة على ضوء مستجدات قانون
– 14-07رسالة لنٌل دبلوم الماستر فً قانون العقود والعقار ،كلٌــة العلوم القانــونٌة واالقتصــادٌة واالجتمــاعٌة ،وجــدة ،السنة الجامعٌة
،2012-2011ص . 40
-233إدرٌس الفاخوري،مسؤولٌة المحافظ على األمالك العقارٌة،مس،ص. 17
95
المطمب الثاني :الضمانات المخولة لطالب التشطيب و اإلشكاليات المطروحة
سنحاكؿ مف خالؿ ىدا المطمب أف نبيف أىـ الضمانات التي خكليا المشرع لألطراؼ فيما
يخص التشطيب (الفقرة األكلى ) عمى أف نرصد اإلشكاليات التي تطرحيا مرحمة التشطيب
(الفقرة الثانية )
لقد أعطى المشرع لطالب التشطيب أك لصاحب الحؽ المشطب عميو باعتبارىما الحمقة
األضعؼ في العممية مجمكعة مف الضمانات منيا ما يتعمؽ بالطعف في قرار المحافظ
العقارم (أكال) أك مف خالؿ إثارت مسؤكلية عند ارتكابو أخطاء تضر بيـ (ثانيا)
لقد استيدفت تعديالت القانكف رقـ 14_07المغير كالمتمـ لظيير 12غشت 1913
المتعمؽ بالتحفيظ العقارم اإلجراءات المكضكعية ك المسطرية المتعمقة بحماية حؽ الممكية
ك مف ضمف ىذه التعديالت تمؾ التي لحقت مسطرة التقاضي حيث كزع االختصاص بيف
المحاكـ العادية ك المحاكـ اإلدارية حماية لحقكؽ المتقاضيف .
لقد أعطى المشرع لطالب التشطيب إمكانية الطعف في قرار المحافظ العقارم القاضي
برفض طمب التشطيب عمى حؽ عيني مقيد .234حيت يمارس ىذا الطعف أماـ المحكمة
االبتدائية بكاسطة مقاؿ مكتكب يكدع بكتابة ضبط ىذه المحكمة ك يبيف فيو بشكؿ مختصر
96
235
الكقائع ك أكجو الطعف ك األسباب المثارة قصد الحصكؿ عمى تعديؿ لمقرار المطعكف فيو
ك مف الميـ أف نشير إلى أف الفصؿ 96مف ظ.ت.ع بصيغتو الجديدة جاء بعبارة " في
جميع الحاالت " ك التي تستغرؽ جميع حاالت رفض طمب التشطيب عمى حؽ عيني ألم
سبب كاف حيث أصبحت مف اختصاص المحاكـ العادية كالتي ال تشاركيا فييا بأم كجو
المحاكـ اإلدارية عمى خالؼ الصيغة القديمة التي كانت تحصر اختصاص المحاكـ العادية
في حالتي رفض طمب التشطيب إما لعدـ صحة الطمب أك لعدـ كفاية الحجج ك تظير أىمية
ىذا التعديؿ في ككنو سكؼ يساىـ في تكحيد االختصاص لصالح جية القضاء العادم ك
بالتالي القضاء عمى ازدكاجية االختصاص لتسييؿ المسطرة أماـ المتقاضييف ك تكفير
ضمانات التقاضي أماميـ لمحفاظ عمى األمف التشريعي ك القضائي.236
عند نشكء حؽ خاضع لإلشيار عمى عقار في طكر التحفظ يعطي الحؽ لصاحبو مف أجؿ
ترتبيو ك التمسؾ بو في مكاجية الغير أف يكدع بالمحافظة العقارية الكثائؽ الالزمة ك يقيد
اإليداع بسجؿ التعرضات كفي حالة تحفيظ العقار يقيد ىذا الحؽ في الرتبة التي عينت لو
237
كفي حالة انقضاء ىذا الحؽ قبؿ صدكر الرسـ إذا سمحت إجراءات المسطرة بذلؾ
العقارم يمكف التشطيب عميو سكاء تـ تقيده عف طريؽ مسطرة اإليداع أك عف طريؽ تقديـ
خالصة إصالحية إلى المحافظ العقارم ك رفض ىذا األخير التشطيب يجعؿ ق ارره قابال
238
. لمطعف
97
اف رفض المحافظ طمب التشطيب عمى التقيد االحتياطي بالرسـ العقارم يجعؿ ق ارره ىذا
239
كما تجب اإلشارة إلى اف المحاكـ االبتدائية ال قابال لمطعف أماـ المحكمة االبتدائية
تختص إال في النظر في ق اررات رفض التشطيب المؤسسة عمى عقكد أما فيما يخص
طمبات التشطيب المستمد مف األحكاـ القضائية فيرجع االختصاص بشأنيا لممحاكـ اإلدارية
240
ك ىذا ما جاء في حكـ لممحكمة اإلدارية بالدار البيضاء ك حيث انو ك بعد تفحص
المحكمة لمكثائؽ الممؼ تبيف ككف القرار المطعكف فيو الصادر عف المحافظ كاف نص عمى
رفض طمب التشطيب عمى التقيد االحتياطي فانو يتعمؽ بتنفيذ قرار قضائي قضى برفض
241
. الشفعة كبالتالي فاف الطعف فيو يندرج ضمف االختصاص النكعي ليذه المحكمة
كأخي ار يمكف القكؿ انو ك تعزي از منو لمضمانات اإلدارية ك رغبة في تكفير الحماية الالزمة
ألصحاب الحقكؽ ك تقكية مؤسسة القضاء ك دكرىا في تجسيد العدالة الفعمية مف خالؿ
ضماف استفاء الحقكؽ خكؿ المشرع لرئيس المحكمة االبتدائية بصفتو قاضيا لممستعجالت
استصدار األمر بالتشطيب عمى كؿ تقييد احتياطي كمما كانت المعتمدة غير جدية أك غير
صحيحة ك ذلؾ لمحد مف استعماؿ التقيد االحتياطي ككسيمة لإلضرار بحقكؽ اآلخريف
242
كعرقمة االستثمار
د_الطعف في قرار رفض المحافظ بالتشطيب عمى الحجز أك اإلنذار بالحجز العقارم :
لقد نصت الفقرة األخيرة مف الفصؿ 87مف ظيير التحفيظ العقارم عمى ما يمي ":يشطب
عمى الحجز أك اإلنذار بالحجز المنصكص عمييما في الفقرة السابقة بناء عمى عقد اك أمر
مف قاضي المستعجالت يككف نيائيا ك نافذا فكر صدكره " .كما قيؿ عف الطعف في قرار
المحافظ العقارم برفض طمب التشطيب عف التقيد االحتياطي يمكف قكلو عف رفض
239
-جكم صادر عن المحكمة االىارٌة بالرباط عدد312بتارٌخ 2002/ 3/ 2ملؾ عدد 99-389ؼٌر منشور
240
-محمد الهٌنً ،مرجع سابق،ص34
-241حكم عدد 1181بتارٌخ 2011 /5/ 3ملؾ عدد 2010/ 5/ 339ؼٌر منشور
-242ادرٌس المصلح ،الفعالٌة القانونٌة لمؤسسة التقٌٌد االحتٌاطً و انعكاسها على االستثمار ،مقال منشور بمجلة العلوم القانونٌة ،
عدد،2015،2ص83
98
التشطيب عمى الحجز اك اإلنذار بالحجز العقارم فال تختص المحاكـ االبتدائية إال بالنظر
في ق اررات المحافظ برفض التشطيب عمى الحجز أك اإلنذار بالحجز العقارم المؤسسة
243
عمى العقكد أما ما يتعمؽ باألحكاـ فيرجع االختصاص بشأنيا إلى المحاكـ اإلدارية
المالحظ انو بخالؼ ق اررات المحافظ العقارم برفض التشطيب كالتي يرجع االختصاص
بشأنيا لممحاكـ العادية بصفة مطمقة فاف الطعف في قرار التشطيب عمى الحقكؽ العينية
244
،فسكاء شمؿ التشطيب التقييد النيائي أك التقييد يرجع النظر فيو لممحاكـ اإلدارية
االحتياطي فمرجع االختصاص في كمتا الحالتيف لمقضاء اإلدارم سي ار عمى ما استقر عميو
عمؿ محكمة النقض الذم اعتبر أف ق اررات المحافظ العقارم بالتشطيب عمى تقييد احتياطي
245
مضمف بمكجب مقاؿ الفتتاح الدعكل ىي ق اررات إدارية خاضعة لمراقبة القضاء اإلدارم
ك مف الميـ اإلشارة أف جميع ق اررات المحافظ العقارم ذات الصمة برفض تنفيذ حكـ قضائي
246
راجعة الختصاص المحاكـ االدارية كيفما كاف سببيا سكاء تعمقت بالتقييد أك التشطيب
إف مسؤكلية المحافظ ليست هينة إزاء الحقكؽ التي ينبغي التشطيب عمييا الشيء الذم يحتـ
247
،فكؿ تهاكف أك تقصير يعرضه عميه التحرم كالتدقيؽ قبؿ اإلقداـ عمى أم تشطيب
لممساءلة .248كعميه سكؼ نميز في هذا اإلطار بيف المسؤكلية الشخصية لممحافظ في
243
-محمد الهٌنً ،م س ،ص. 36
244
جاء فً قرار لمحكة النقض عدد 1418صادر بتارٌخ 2000/ 09/ 20ملؾ عدد " 1999/ 1468التشطٌب على حق عٌنً مسجل بالرسم
العقاري ٌعتبر قرار إدارٌا ٌطعن فٌه أمام المحكمة االدارٌة المختصة"
245
قرار عدد 595بتارٌخ 2005/ 07/ 13ملؾ عدد 2005/ 1/ 4/ 1231ؼٌر منشور
246
فقد أكدت قرارات الؽرفة اإلدارٌة لمحكمة النقض أن قرارات المحافظ التً تقضً برفض تنفٌذ حكم قضائً قابل للتنفٌذ هً قرارات إدارٌة
تقبل الطعن باإللؽاء أمام المحاكم اإلدارٌة مثال حكم صادر عن الؽرفة اإلدارٌة للمحكمة عدد 171بتارٌخ 2010/ 03/ 11ملؾ إداري عدد
2010/ 1/ 4193
247محمد خٌري مرجع سابق ص 359
248
ٌنص الفصل 97من ق.ت.ع على ماٌلً :ان المحافظ على االمالك العقارٌة مسؤول شخصٌا عن الضرر الناتج عن :
-اؼفال التضمٌن بسجالته لكل تقٌٌد او بٌان أو تقٌٌد احتٌاطً او تشطٌب طلب منه بصفة قانونٌة
-اؼفال التضمٌن بالشهادات او نظائر الرسوم العقارٌة المسلمة والموقعة من طرفه لكل تقٌٌد او بٌان او تقٌٌد او تقٌٌد احتٌاطً او تشطٌب
مضمن بالرسم العقاري،
99
إطار ظهير التحفيظ العقارم كبيف القكاعد العامة المنظمة في إطار الفصميف 79ك 80مف
قانكف االلتزامات كالعقكد.
فالمحافظ مسؤكؿ مسؤكلية شخصية في األحكاؿ التي حددها الفصؿ 97مف ظيير
التحفيظ العقارم ،فالبد مف تكفر الخطأ الشخصي الذم ارتكبه كالذم يجب أف يككف
249
ككدا الضرر جسيما كأف يككف سكء النية فيه كاضحا كبار از كأحيانا عنصر التدليس
كالعالقة السببية بيف الخطأ كالضرر.250
كعميه فهك مسؤكؿ مسؤكلية شخصية عف الضرر الناتج عف إغفاؿ التضميف بالسجالت
العقارية لكؿ تقييد أك تقييد احتياطي أك تشطيب عف ذلؾ ،إما نتيجة عدـ اتخاذه لما هك
ضركرم حكؿ د ارسة الكثائؽ المدلى بها أك عدـ الم ارقبة الالزمة كما يسأؿ عف إغفاله
التضميف بالشهادات كنظائر الرسكـ العقارية كعف كؿ فساد كبطالف بالكناش العقارم مف
تقييد أك تقييد احتياطي أك تشطيب .كمتى ثبت فساد أك بطالف ىده األعماؿ التي يقكـ بٙا
المحافظ يحؽ لممضركر استيفاء حقٗ في التعكيض مف المحافظ أك مف صندكؽ التأميف
251
المؤسس بمقتضى الفصؿ 100مف ؽ.ت.ع
فالغاية مف إحداث صندكؽ التأميف ٘ك قيامٗ مقاـ المحافظ في حالة عسر ٘ذا األخير ،كاذا
كانت مسؤكلية المحافظ تشمؿ التشطيب بمقتضى االتفاؽ أك حكـ قضائي ،فٙؿ يتـ
مساءلتٗ عمى أساس التشطيب التمقائي أيضا؟ إف مقتضيات الفصؿ 97مف ظٙير التحفيظ
العقارم ،ال تكجب أية مساءلة لممحافظ في حمة التشطيب التمقائي.
-فساد او بطالن ما ضمن بالرسم العقاري من تقٌٌد او بٌان او تقٌٌد احتٌاطً او تشطٌب ما عدا االستثناء المذكور فً الفصل 73
والكل مع مراعاة مقتضٌات الفصلٌن 79و 80من قانون االلتزامات والعقود
249
انظر الفصل 64من ظهٌر التحفٌظ العقاري
لجانً :المحافظ العقاري بٌن متطلبات االختصاص وإكراهات المسؤولٌة نحو مقاربة قانونٌة وواقعٌة مطبعة النجاح الجدٌدة الدار ﷴ 250ا
البٌضاء الطبعة األولى سنة 2002ص 92
251فً حالة عسر المحافظ العام أو المحافظٌن على االمالك العقارٌة أداء المبالػ المالٌة التً قد ٌحكم بها لصالح الطرؾ المتضرر
100
كما تتبمكر مسؤكلية المحافظ الشخصية عف الخطأ في الكثائؽ الرسمية ،باعتباره مختص
في تزكيد المكاطنيف بالمعمكمات التي يطمبكنٙا كمنٙا تسميـ الشٙادات العادية كالخاصة ك
نظائ ارلرسكـ العقارية .فالمشرع المغربي فضؿ حماية اممكاطنيف ككذا العمؿ عمى استقرار
المعامالت العقارية كذلؾ مف خالؿ تحميؿ المحافظ العقارم مسؤكلية اإلغفاؿ أك عدـ
التضميف بالسجالت سكاء نتج دلؾ عف عدـ التدقيؽ في الكثائؽ التي تمقا٘ا ،أك في صحة
252
٘كية المفكت كأ٘ميتٗ.
أما مساءلة المحافظ العقارم كفؽ الفصميف 79ك 80مف قانكف االلت ازمات كالعقكد يثير
مجمكعة مف النقاشات خاصة أف المحافظ لـ يعد مكظؼ عمكمي بؿ مستخدما ،كبالرجكع
إلى مقتضيات الفصؿ 79مف ؽ.ؿ.ع نجد ىناؾ اختالؼ الرأم بيف القائؿ بأنيا مسؤكلية
253
فاالتجاق األكؿ يعتبر مكضكعية ك آخر ترؾ لمقضاء سمطة تقديرية لتحديد طبيعتٙا.
مسؤكلية المحافظ العقارم كفؽ الفصؿ المدككر عمى أساس المسؤكلية اإلدارية المكضكعية
بعيدا عف فكرة الخطأ بحيث أف إثبات الضرر كاؼ لمقكؿ بمسؤكلية الدكلة في التعكيض،
في حيف يذ٘ب اتجاق ثافم إلى إعطاء السمطة التقديرية لمقاضي لتحديد نكع المسؤكلية عمى
اعتبار أف الفصؿ 79ال ييتـ بالمسؤكلية اإلدارية .ك٘ذا االختالؼ الفقٙي تبعٗ أيضا
القضاء حكؿ أساس مسؤكلية المحافظ فبعض الق اررات إعتبرت الفصؿ 79ينص عمى
مبدأ المسؤكلية المكضكعية في حيف اعتبرت أخرل أف الفصؿ أسس لممسؤكلية عمى فكرة
254
المخاطر بعيدا عف فكرة الخطأ
252
محمد الجانً م .ص 96
ﷴري :قرارات المحافظ العقاري بٌن االزدواجٌة فً المسؤولٌة واالزدواجٌة فً االختصاص القضائً الطبعة االولى سنة 2003ص
خٌ 253
346
254
مجلة القانون و القضاء العدد 28ص 30
101
كما تثكر مسؤكلية المحافظ بناء عمى الفصؿ 80مف ؽ .ؿ.ع في حالة الخطا الجسيـ
أك في حالة ارتكابٗ غشا أك قصد اإلضرار بالغير أك الحصكؿ عمى منفعة شخصية كراء
القياـ بعممٗ.
ك اخي ار يمكف القكؿ انو يستحسف استبعاد مسؤكلية المحافظ عف الضرر الحاصؿ لطالب
التشطيب كفؽ الفصميف 79ك 80مف ؽ.ؿ.ع خاصة أف القانكف التحفيظ العقارم ألزـ
المحافظ بتعميؿ ق ارره في جميع الحاالت التي يرفض فيٙا تقييد التشطيب فيككف ق ارره قابال
لمطعف أماـ المحكمة ابتدائية التي ثبت فيٗ ،مع الحؽ في االستئناؼ ،إضافة إلى كجكد
حاالت في مقتضيات ظٙير التحفيظ العقارم تعطي لمف تضرر مف خطأ صادر عف
المحافظ العقارم الحؽ في الطعف في ق ارره كأيضا التعكيض عنٗ.
خكؿ المشرع لرئيس المحكمة االبتدائية بصفتو قاضيا لممستعجالت الحد مف استعماؿ التقيد
االحتياطي ككسيمة لعرقمة االستثمار
فاف ىذا االختصاص في السابؽ لمتشطيب عمى التقيد االحتياطي بناء عمى مقاؿ الدعكل
كاف مكضكع نقاش ك اختالؼ كذلؾ بيف القضاء نفسو فبعض الق اررات ترم أف القضاء
االستعجالي غير مختص لمبث في طمب التشطيب عمى التقيد االحتياطي بناء عمى مقاؿ
الدعكل ك البعض األخر يرل أف قاضي المستعجالت ىك المختص بالتشطيب عمى كؿ
تقيد احتياطي متى تبيف لو أف تسجيمو تـ بصفة غير قانكنية ك خرقا القكاعد العامة ك عرقمة
بالنسبة لحرية التصرؼ ك التفكيت.
فإذا كاف الرأم األكؿ األكثر تكريسا لألمف القانكني يتمثؿ في القائؿ بعدـ اختصاص
القضاء االستعجالي لمتشطيب عمى التقييد االحتياطي المتخذ بناء عمى مقاؿ الدعكل عمى
اعتبار أف كضع حد.لسرياف مفعكؿ التقيد االحتياطي متكقؼ عمى نتيجة الحكـ القضائي
102
الذم سيصدر بشأف المقاؿ االفتتاحي الذم أسس عميو عمال بمقتضيات الفصؿ 86مف
ظيير التحفيظ العقارم كما عدؿ ك تمـ بالقانكف رقـ 07.14في ظؿ المستجدات التي
عرفتيا مؤسسة التقيد االحتياطي ىؿ ىذه اإلشكالية الزلت مطركحة ؟
فطبقا لمفقرة 8مف الفصؿ 86تنص عمى انو "يمكف المجكء رئيس المحكمة االبتدائية التي
يقع في دائرة نفكذىا العقار بصفتو قاضيا لممستعجالت لألمر بالتشطيب عمى التشطيب
االحتياطي كمما كانت األسباب المعتمد عمييا غير جدية أك غير صحيحة "
يستخمص مف ىذه القراءة أف اختصاص السادة رؤساء المحاكـ أصبح أكثر كضكحا كرسكخا
كأىمية في تدبير مؤسسة التقييد االحتياطي مف خالؿ مراقبة شرطي الجدية ك صحة
األسباب ىذه الرقابة البعدية جد ميمة ك حيث أف شرط الجدية ك شرط صحة األسباب
المعتمدة في اتخاذ كؿ أمر سابؽ بالتقييد االحتياطي أصبحا حاسميف في اإلبقاء عمى ذلؾ
التقييد أك التشطيب عميو مف طرؼ رئيس المحكمة بصفتو قاضيا لممستعجالت متى ظير لو
أف تمؾ األسباب غير جدية أك غير صحيحة فيؿ قاضي المستعجالت مختص بالبث في
التشطيب عمى التقييد االحتياطي عمى ما ضمف بالرسـ العقارم طبقا لمقتضيات الفصؿ 86
مف ظ.ت.ع؟ أـ طبقا لمقتضيات الفصميف 149ك 152مف ؽ.ـ.ـ 255؟حيث أف قاضي
المستعجالت يتخذ تدابير كقتية اذا تكفر عنصر االستعجاؿ ك عنصر عدـ المساس بجكىر
النزاع طبقا لمفصميف 149ك 152مف ؽ.ـ.ـ ىذا التكجو التشريعي منتقد ألف بث قاضي
المستعجالت في جدية ك صحة التقييد يشكؿ مساس بمكضكع ناىيؾ عف أف المشرع نظـ
مسألة التشطيب التمقائي لممحافظ إما مف تمقاء نفسو أك بناء عمى طب أحد األطراؼ في
حالة عدـ صحة الطمب مع مراعاة حقكؽ االغيار المقيديف بحسف نية ك بالتالي يمكنو
التشطيب عمى التقييد االحتياطي إذا لـ يكف صحيحا متى تعمؽ بحؽ غير قابؿ لمتقييد
103
االحتياطي كذلؾ باالستناد إلى مقتضيات الفصؿ 29مف القرار الكزارم المؤرخ بتاريخ 6
يكنيك 1915مع إمكانية الطعف في ق ارراتو أماـ القضاء عمال بالفصؿ 30مف نفس القرار
فمنح قاضي المستعجالت بصفة مطمقة االختصاص لمتشطيب عمى التقييد االحتياطي مف
طرؼ المشرع فيو خركج عف القاعدة المنصكص عمييا في الفصؿ 152مف .ؽ.ـ.ـ ك ىذا
سييدد مؤسسة التقييد االحتياطي ك فراغيا مف محتكاىا ىذا التكجو ذىب إليو المجمس
األعمى سابقا في العديد.مف الق اررات كالقرار الصادر بتاريخ 2009/02/18ك الذم جاء
فيو"تمؾ انو بمقتضى الفصؿ 85مف ظ.ت.ع فاف التقييد االحتياطي المبني عمى مقاؿ
يستمد مفعكلو إلى حيف انتياء النزاع بحكـ ك عند.ذلؾ يصار إلى الفصؿ 91مف الظيير
المذككر الذم ينص عمى انو يشطب عمى التقيد احتياطي بمكجب كؿ عقد أك حكـ حائز
لقكة الشيئ المقضي بو يثبت انعداـ أك انقضاء الحؽ الذم تعمؽ بو التقييد ك المحكمة لما
قضت بالتشطيب عمى التقييد االحتياطي المبني عمى مقاؿ مرفكع أماـ محكمة المكضكع لـ
تبث فيو بحكـ مكتسب لقكة الشيء المقضي بو تككف قد خرقت القانكف كعرضت قرارىا
256
" لمنقض
كذلؾ أف المشرع المغربي نص صراحة عمى منع قاضي المستعجالت مف المساس بالجكىر
في النزاع ك ذلؾ مف خالؿ الفصؿ 152مف ؽ .ـ.ـ ك قد جاء في قرار المجمس األعمى
سابقا :حيث صح ما عبو الطالبكف في الكسيمة عمى القرار ذلؾ أف قاضي المستعجالت
يختص باتخاذ اإلجراءات الكقائية التي تقتضيا حالة االستعجاؿ دكف المساس بما يمكف أف
يقضي في الجكه257ر .....
فإذا أسممنا بيذا الطرح فاف صالحية رئيس المحكمة في ىذا الصدد تستمزـ تكفر ثالثة
شركط :
فً الملؾ عدد ؼٌر منشور -256قرار المجلس األعلى عدد 72بتارٌخ
ؼٌر منشور فً الملؾ المدنً عدد -257قرار المجلس األعلى عدد 76بتارٌخ
104
_1اكتساب صفة االستعجاؿ
ك لذلؾ فاف شرطي الجدية ك صحة األسباب المعتمدة أصبحتا حاسميف في اإلبقاء عمى ذلؾ
التقييد أك التشطيب عميو مف طرؼ رئيس المحكمة بصفتو قاضيا لممستعجالت متى ظير لو
اف تمؾ األسباب غير جدية أك غير صحيحة ك ىذا يطرح تساؤال مف جانب أخر ىك ىؿ
رقابة القضاء الرئاسي أك االستعجالي عمى التقييد االحتياطي تمتد حتى إلى التقييد
االحتياطية السابقة لصدكر قانكف 07.14أـ انو ال يمكف تطبيقو بأثر رجعي ؟عمى اعتبار
أف امتداده إلى التقييدات السابقة عمى صدكر القانكف 14.07مف شأنيا أف تمس بالمراكز
القانكنية لألطراؼ حيث أف أمر استعجالي صادر عف المحكمة االبتدائية بمكناس بتاريخ 3
ابريؿ 2012عدد 12/ 206ممؼ عدد أمر بالتشطيب عمى التقييد االحتياطي المضمف في
تاريخ سابؽ عمى صدكر القانكف.
105
خاتمة
يمكف القكؿ كبعد دراسة المكضكع التحفيظ العقارم اتضح لنا أف مسألة العقار متعدد البنيات
ك المظاىر كاألبعاد فقد يككف العقار ثابتا أك متنقال ك قد يككف في ممكية الدكلة كما يمكف
أف مككف في ممكية األشخاص ،ك قد.يككف قابال لمتصرفات كالممؾ الخاص كقد يككف مقيدا
كاألحباس ،حيث إف العقار في المغرب يعرؼ نكعا مف االزدكاجية سكاء مف حيث النصكص
المؤطرة ،أك مف حيث اتصافو بالمحفظ كغير المحفظ ،كما أف قانكف التحفيظ العقارم
بدكره يعرؼ ازدكاجية إذ يكجد فيو مسطرة خاصة بالتحفيظ اإلجبارم كمسطرة خاصة
بالتحفيظ االختيارم .
كأماـ تعدد كازدكاجية نظاـ العقار في المغرب ككعيا مف المشرع باألىمية التي تكتسييا
المعامالت العقارية في التنمية ك المجاالت االقتصادية عمؿ مف خالؿ قانكف 14 07عمى
تنظيمو تنظيما دقيقا ك ذلؾ مف خالؿ تحفيظو ،كفؽ إجراءات مسطرية تتسـ بالسرعة كالدقة
ك التبسيط مف جية كاسناده مسألة تحفيظو لجية إدارية مختصة كىي المحافظة العقارية
أماـ تراجع دكر القضاء ك ىك ما يعكس ركح قانكف التحفيظ العقارم في حماية الممكية
العقارية مف خالؿ استقرار المعامالت العقارية ك تقميص دائرة المنازعات العقارية مف خالؿ
دكر القضاء في المسطرة ،
كما تتسـ مسطرة التحفيظ بمعايير الجكدة ك التسريع ك التبسيط ك التي تعتبر أىـ معايير
التي يقكـ عميوا مجاؿ التحفيظ العقارم ك التي ينبغي تفعميا عمميا ك دمجيا في السمكؾ
الميني بيدؼ تسريع مسمسؿ تكحيد نظاـ العقار حتى يتماشى مع متطمبات التنمية
كطمكحات المتعامميف العقاريف ك المستثمريف .
ك قد يتبادر الى ذىف مستطمع نصكص قانكف 14.07أف المشرع يتجو نحك إجبارية
التحفيظ العقارم لكف الكاقع العممي يعكس خالؼ ذلؾ اذ نجد صرامة النصكص القانكنية
106
تحكؿ دكف تحقيؽ ىذه الغاية كلعؿ أبرز مثاؿ عمى ذلؾ ىك عدـ السماح بتحفيظ العقارات
المنجزة عمك كجو يخالؼ قكانيف التعمير مثال ،ك كذا تضخـ ظاىرة عدـ تحييف الرسكـ
العقارية كالتي تمعب مؤسسة التقييد دك ار ىاما في الحيمكلة دكف اتساع رقعة العقارات التي
يختمؼ كضعيا الكاقعي عما ىك مسجؿ بالرسـ العقارم كىذا إف ذؿ عمى شيئ فأنما يدؿ
عمى قصكر قانكف التحفيظ العقارم مف جية كبعض القكانيف المنظمة لمعقار مف جية
أخرل.
فمجاؿ العقار ال يمكف التعامؿ معو بالمستكل المطمكب مف خالؿ دكره في التنمية دكف
تكفير عناصر الجكدة ك التبسيط ك التسريع في القكانيف كاألنظمة ك المساطر ك كذا
الممارسة العممية لمتحفيظ العقارم .
غير أف ما يالحظ في التحفيظ ىك تنازع االختصاص بيف السمطة القضائية كسمطة المحافظ
العقارم ،حيث إف المحافظ يتمتع بسمطة تتجاكز أحيانا سمطة اختصاص القضاء .
107
الئحة المراجع
الكتب:
، 14.07منشكرات ادريس الفاخكرم ،نظاـ التحفيظ العقارم كفؽ مستجدات القانكف -
مجمة الحقكؽ سمسمة المعارؼ القانكنية ك االقتصادية ،مطبعة المعارؼ الجديدة ،الرباط
دكف ذكر السنة
-محمد خيرم :قضايا التحفيظ العقارم في التشريع المغربي ،مطبعة المعارؼ الجديدة ػ
الرباط طبعة سنة 2010
ػ عبد العالي بف محمد العبكدم ،نظاـ التحفيظ العقارم كاشيار الحقكؽ العينة بالمممكة
المغربية ،دار النشر المركز الثقافي العربي ،الطبعة األكلى سنة ، 2003
-مأمكف الكزبرم ،التحفيظ العقارم ك الحقكؽ العينية األصمية ك التبعية في ضكء التشريع
المغربي ،الجزء األكؿ ،طبعة الثانية ،1987
-ىشاـ بصرم ،مسطرة التحفيظ ك إشكاالتيا العممية –دراسة تحميمية عمى ضكء القاكنكف
07-14المغير ك المتمـ لظيير التحفيظ العقارم ،ك كذا مدكنة الحقكؽ العينية الجديدة ،
الطبعة االكلى سنة 1434-2013
-عبد العالي بف محمد العبكدم،نظاـ التحفيظ العقارم في المغرب،المركز القضائي
العربي بالدار البيضاء ،الطبعة األكلى 2003
-محمد خيرم،العقار كقضايا التحفيظ العقارم دار نشر المعرفة تاريخ الطبع 2014
07-14دار نشر -إدريس الفاخكرم التحفيظ العقارم كفؽ مستجدات القانكف رقـ
المعرفة ت ط 2013
-عمار ازككار ،مستجدات التحفيظ العقارم في ضكء القانكف 14.07كمدكنة الحقكؽ
العينية "دراسة عممية كرصد لممكاقؼ القضائية لمحكمة النقض ".الطبعة األكلى سنة
2012-1433
108
محمد ابف الحاج السممي،سياسة التحفيظ في المغرب بيف اإلشيار العقارم -
كالتحفيظ،
-محمد بف الحاج السممي ،التقييد ك الثشطيب بالسجالت العقارية عمى ضكء
مستجدات القانكف 14.07ط 1،2015
-عبد الكريـ شيبكف ،الشافي في شرح قانكف التحفيظ العقارم الجديد ،الطبعة االكلي
،سنة 2014
-ادريس الفاخكرم ،دنيا مباركة ،نظاـ التحفيظ العقارم كفؽ القانكف ، 14.07ط 2
،س 2013
-محمد خيرم العقار ك قضايا التحفيظ العقارم في التشريع المغربي طبعة ، 2014
-جماؿ الطاىرم حجية االمر المقضي في المادة المدنية محاكلة جد ك تجديد ،مطبعة
النجاح الجديدة ،ط ،1س ،2011
-محمد سالـ "،تحقيؽ الرىف الرسمي في القانكف المغربي " مطبعة النجاح الجديدة ،
الدار البيضاء ط ،1س 2000
، المعطي الجبكجي ،القكاعد المكضكعية كالشكمية لإلثبات أسباب الترجيح بيف الحجج
مكتبة الرشاد ،سطات ،بدكف ذكر المطيعة .
األطركحات:
-فاطمة لحركؼ :حجية القيد في السجؿ العقارم ،رسالة لنيؿ دبمكـ الدراسات العميا
قانكف خاص ،كمية الحقكؽ ،جامعة محمد الخامس أكداؿ ،الرباط السنة الجامعية
1994-1993
الرسائؿ :
-ربيع اليعقكبي ،التشطيب عمى التقييدات المضمنة بالسجؿ العقارم بيف النطرية ك
التطبيؽ رسالة لنيؿ دبمكـ ماستر كمية الحقكؽ ،كجدة 2008/2007
109
-سييمة الطاىرم "،التشطيب القضائي كفؽ التشريع المغربي بيف النظرية ك
التطبيؽ "رسالة لنيؿ دبمكـ الماستر كمبة الحقكؽ كجدة ،سنة 2011-2010
-التيامي محارزم التقييد االحتياطي في ظيير التحفيظ العقارم رسالة لنيؿ دبمكـ
الماستر في قانكف العقكد كالعقاركمية العمكـ القانكنية جامعة سيدم محمد األكؿ كجدة
السنة الجامعة 2008-2007
-عصاـ منصكر التقييدات في الرسكـ العقارية بيف مستجدات التحفيظ العقارم كمدكنة
ح ع رسالة لنيؿ شيادة الماستر بكمية الحقكؽ فاس السنة الجامعية .2014-2013
-
المجاالت:
المجمة المغربية لإلقتصاد ك القانكف
مجمة العمؿ القضائي في نزاعات التحفيظ العققارم
مجمة القانكف ك القضاء
مجمة المنبر القانكني،
مجمة المحامي
المكاقع االلكتركني:
.www.marocdroit.com:
110
فيرس المحتويات
المبحث األكؿ :األحكاـ الخاصة بمرحمة ما قبؿ تأسيس الرسـ العقارم 06......
الفقرة األكلى :تقديـ ك إيداع مطمب التحفيظ ك الشكميات التي يخضع ليا06....
المبحث الثاني :األحكاـ الخاصة بمرحمة ما بعد تأسيس الرسـ العقارم 28....
111
الفصؿ الثاني :اىـ االشكاليات التي يثيرىا نظاـ التحفيظ العقارم المغربي 60...
الفقرة الثانية :طبيعة االحكاـ القظاءية الصادرة ك صعكبة تنفيد ىذه االحكاـ68..
112