Control de constitucionalidad en cabeza de los árbitros.

¿Pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma al

momento de laudar?

Por Leonardo R. Guerra(*)y Bautista Sartori(**)

Sumario: I. Introducción; II. Sistemas de control de constitucionalidad.

Principales diferencias entre control difuso y concentrado; III. La situación en
Argentina. Los criterios doctrinarios y jurisprudenciales imperantes sobre el
particular; IV. La situación en el derecho comparado; V. Conclusiones.

I. Introducción

Uno de los desafíos que, en el marco de un proceso arbitral de derecho, plantea

el control de constitucionalidad de las leyes (y otras normas) es la cuestión de si
un árbitro o un tribunal arbitral, tiene la potestad de pronunciarse en un laudo
sobre la inconstitucionalidad de una norma (en sentido general) invocada por
una de las partes en sus escritos postulatorios o bien si, como nos resulta más
familiar, dicha facultad queda solo reservada a los jueces y es exclusiva de éstos.

Como es sabido, el acuerdo arbitral al que acceden los particulares importa una
renuncia a la jurisdicción de los tribunales estatales y, como tal, tiene ciertas
limitaciones. De esta forma, hay ciertas materias en las que los árbitros no
pueden entender y, a su vez, hay ciertas facultades que, indudablemente, los
árbitros no tienen ni pueden ejercer.

Así, en Argentina, por ejemplo, los árbitros no pueden entender en cuestiones de

familia, laborales o relativas al estado civil y capacidad de las personas 1, entre
otras cuestiones reservadas a la potestad estatal. Asimismo, si bien los árbitros
naturalmente tienen facultades decisorias, lo cierto es que carecen en principio

(*) Egresada sobresaliente de la Universidad Nacional de Córdoba, Maestría en Derecho

Empresario en la Universidad Austral (2018/19), Diplomatura en Derecho Procesal Civil y
Comercial y Litigación Oral (2020), Diplomatura en Arbitraje Comercial y de Inversiones (en
curso) ambas de la Universidad Austral; miembro del Departamento de Litigios, Arbitrajes
Internacionales y Concursos y Quiebras de Bruchou & Funes de Rioja.
(**) Universidad de Buenos Aires, ayudante alumno en la materia Elementos de Derecho

Comercial en la Facultad de Derecho; Representó a la Facultad de Derecho de la Universidad

de Buenos Aires en la XVI Competencia Internacional de Arbitraje, llevada a cabo en Bogotá en
octubre de 2023; miembro del Departamento de Litigios, Arbitrajes Internacionales y Concursos
y Quiebras de Bruchou & Funes de Rioja.
1 Art. 1651, CCyCN.

1
de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, es
decir, del imperium que es, a su vez, comprensivo de la coertio y de la executio2.

Más allá de lo expuesto, es claro que los árbitros sólo están facultados a decidir
sobre lo que las partes les han sometido en el acuerdo arbitral y, lógicamente,
siempre dentro de los límites que la ley les impone.

Sobre dicha base, el objetivo del presente es analizar y esbozar

conceptualmente un esquema para determinar, a la luz de los criterios ya
existentes a la fecha, si, dentro de dichas facultades de los árbitros, se encuentra
la de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y, en su caso, qué condiciones
deben cumplirse para ello.

A efectos de realizar el análisis antedicho, resulta necesario como primera

medida hacer una diferenciación entre los sistemas de control de
constitucionalidad que adoptan los Estados, esto es, aquellos que aplican un
control de constitucionalidad concentrado y aquellos países que cuentan con uno
de tipo difuso (como, por ejemplo, Argentina).

II. Sistemas de control de constitucionalidad. Principales diferencias

entre control difuso y concentrado

Como probablemente conocerá el lector, existen dos sistemas principales de

control de constitucionalidad, los cuales son adoptados por la mayoría de los
estados de derecho y contienen cada uno una serie de lineamientos básicos o
“universales” que le son característicos.

En efecto, existe el control de constitucionalidad de tipo concentrado, utilizado

principalmente en países europeos y, por otro lado, existe el control
constitucional de tipo difuso, utilizado en nuestro país.

En los Estados donde se adopta el control de constitucionalidad de tipo

concentrado, existe una suerte de Tribunal Constitucional (u organismo afín
designado estatalmente) que, exclusivamente, tiene el poder de decidir sobre la
constitucionalidad -o no- de las normas. En definitiva, el organismo designado
por el Estado a estos fines dicta una decisión que tiende a invalidar la norma
cuya inconstitucionalidad se declara y tiene efectos erga omnes. Por su parte,
todos los jueces tienen la obligación de decidir los casos que se les plantean sin
hacer un análisis constitucional de la norma que deben aplicar, dejándole
justamente esa facultad exclusiva y reservada de decidir sobre la
inconstitucionalidad de las normas al Tribunal que haya sido creado y
conformado a tal efecto3.

2 Manili, Pablo. L, Arbitraje y derecho constitucional, en El Derecho – Diario, Tomo 291, Buenos
Aires, 2021, Cita digital: ED-I-CCCXLVII-483; Palacio, Lino Enrique, Arbitraje, control de
constitucionalidad y recurso extraordinario, en La Ley, Tomo 2003-F, Buenos Aires, 2003, p. 1184.
3 Highton de Nolasco, Elena Inés, Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad,

en La Ley, Tomo 2014-C, Buenos Aires, 2014, p. 1000.

2
Como comentario preliminar respecto al tema bajo análisis, es claro que en este
sistema de control de constitucionalidad resulta totalmente ilógico pretender que
los árbitros puedan ejercer un control de constitucionalidad sobre las normas,
cuando ni siquiera los propios jueces estatales pueden hacerlo.

Sin embargo, adelantamos, en un sistema de control de constitucionalidad

difuso, donde cualquier juez de cualquier grado y competencia puede en principio
declarar la inconstitucionalidad de una norma, el criterio bajo el cual se debe
analizar la problemática adquiere otros matices, que a priori ya evidencia que
esta facultad ya no resulta tan ilógica.

Recordemos que, en un sistema de control difuso, a diferencia de lo que pasa

en un sistema de tipo concentrado, todos los jueces tienen la posibilidad de
analizar la norma constitucional y la conformidad de las normas de jerarquía
inferior con aquella, siempre en un caso en concreto. De esta forma, no existe
un Tribunal Constitucional ni organismo estatal similar que tenga la exclusiva
potestad de analizar la constitucionalidad de las normas y la posibilidad de
invalidarlas, sino que -reiteramos- todos los jueces tendrán la posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad de una norma en el caso en concreto que se les
plantea4. Por tanto, puede decirse que en cada proceso judicial podría surgir y
resolverse una cuestión de control constitucional.

En virtud de lo expuesto, en el marco de un sistema de constitucionalidad difuso,

cabe preguntarnos si, al tener todos los jueces la potestad de decidir sobre la
constitucionalidad de una norma, los árbitros cuentan con esta misma facultad,
especialmente teniendo en consideración que son ellos quienes en definitiva
terminan reemplazando a los jueces naturales para decidir en el caso que las
partes expresamente sometieron a su conocimiento, y que para resolver dicho
caso deben aplicar las mismas normas que aplican los jueces (dependiendo el
ordenamiento jurídico del que se trate, claro está).

III. La situación en Argentina. Los criterios doctrinarios y

jurisprudenciales imperantes sobre el particular.

Como bien es sabido, en la Argentina el constituyente ha optado por que exista

un control de constitucionalidad difuso, donde todos los jueces, tanto de las
provincias como de la Nación, de cualquier jerarquía y fuero, pueden interpretar
y aplicar la Constitución y las distintas normas en las causas que se traen a su
consideración5.

Desde antaño, se ha entendido que la atribución que tienen y el deber en que se

hallan los Tribunales de Justicia de analizar las leyes en los casos que se traen
a su consideración, comparándolas con el texto constitucional para averiguar si
guardan conformidad con éste, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposición, es elemental en nuestra organización constitucional, constituyendo

4 Ibidem.
5 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re. “Chiaparrone, José instaura juicio de
inconstitucionalidad de resoluciones de un juez de paz de la Capital y otro en lo civil de la misma”,
22/08/1927.

3
esta atribución uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial y
una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos
consignados en la Constitución, pudiendo de esta manera declarar la
inconstitucionalidad de aquellas normas que se encuentren en contradicción con
nuestra Carta Magna6.

Ahora bien, ¿pueden los árbitros, en un caso regido bajo ley argentina, garantizar
los derechos consignados en la Constitución a través de la declaración de
inconstitucionalidad de aquellas normas que se encuentren en contradicción con
nuestra Carta Magna?

Si bien no se desconoce que existen ciertos autores que alguna vez han
cuestionado esta posibilidad, hoy en día reconocidos autores sostienen expresa
y pacíficamente que los árbitros tienen la facultad de decidir sobre la
constitucionalidad de una norma, existiendo variados laudos arbitrales y
precedentes judiciales argentinos que han llegado a la misma conclusión.

En este sentido, Caivano explica que no sería lógico suponer que, ante un
conflicto entre la Constitución y una norma de rango inferior, el árbitro carezca
de facultades para hacer prevalecer la Constitución, pues ello equivaldría a
predicar la obligación de los árbitros de fallar contra nuestra Ley Fundamental,
haciendo imperar, por encima de ella, una norma de rango inferior que la
contradice7.

De la misma forma, autores como Morellohan sostenido que los árbitros tienen
la facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma, en tanto el Tribunal
Arbitral no es nada más y nada menos que un tribunal de justicia.

Indica el autor que con un control difuso que legitima a un juez de paz a expedirse
sobre el asunto si así lo requiere el juzgamiento, no aparecería lógico no
concedérselo a un Tribunal Arbitral (en aquel caso haciendo referencia al
Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires),
haciendo especial hincapié en que rige igualmente para los árbitros el deber que
tienen los tribunales judiciales de examinar las leyes en los casos concretos que
se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para
averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y así, en su caso, abstenerse
de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella8.

Asimismo, frente al argumento de que los árbitros no deberían expedirse sobre

la constitucionalidad de las normas por ser una cuestión de orden público,
Palacio indica que, en virtud de que la Constitución Nacional configura el
fundamento de validez de la totalidad de las normas jurídicas vigentes, no es
relevante la circunstancia de que los tribunales arbitrales tengan circunscripta su
competencia a las cuestiones que pueden ser objeto de transacción, por cuanto

6 "Procurador Municipal c/Doña Isabel A. de Elortondo s/expropiación" - CSJN - 14/04/1888

(elDial.com - AM138E)
7 Caivano, Roque J., Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje, en Revista Peruana de

Arbitraje, N° 2, Lima, 2006, pp. 133-151, esp. p. 138-139.

8 Morello, Agusto M., ¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?, en El

Derecho – Diario, Tomo 198, Buenos Aires, 2002, p. 467.

4
los preceptos que conceptualizan ese género de cuestiones son válidas en tanto
se adecuen a las normas constitucionales9.

La lógica de estos argumentos consiste, básicamente, en que el ordenamiento

jurídico no solo está compuesto por las normas que emanan del Poder
Legislativo y Ejecutivo, si no que la Constitución es parte del mismo y como tal
debe ser analizada por los árbitros al momento de tomar una decisión.

En concordancia con lo sostenido por los autores citados precedentemente,

tanto el Tribunal de Arbitraje de la BCBA como la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, entre otros Tribunales, han sostenido
pacíficamente que los árbitros cuentan con la posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de una norma.

Así, el Tribunal de Arbitraje de la BCBA sostuvo que el Tribunal Arbitral posee

potestad para decir el derecho por decisión expresa de ambas partes, por lo que
de esta manera tiene competencia para expedirse sobre la validez constitucional
de una determinada norma jurídica, al existir en nuestro país un sistema de
control de constitucionalidad difuso que puede ser ejercido por cualquier órgano
jurisdiccional10, decisión que ha mantenido en casos posteriores.

De la misma forma, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Comercial confirmó una sentencia de primera instancia mediante la cual el Juez
había rechazado la pretensión de la actora para que se declare la no
arbitrabilidad de la determinación de la inconstitucionalidad de las normas de
emergencia11.

En dicho caso, a los fines de llegar a esa conclusión, el juez de primera instancia
había entendido que no podía concluirse que el tratamiento de la validez
constitucional de una norma exceda el ámbito del arbitraje, sino que el arbitraje
de derecho implicaría ventilar la controversia ante un tribunal de justicia, sin
perjuicio de que éste no integre el Poder Judicial. De esta forma, concluyó que
no existe impedimento alguno que obste al tratamiento de la validez
constitucional de una norma en tanto y en cuanto ello resulte conducente a
efectos de decidir la controversia objeto del arbitraje, más aún cuando las partes
no hayan hecho reserva alguna al respecto.

Adicionalmente, en un fallo más actual, la Sala A de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Comercial ha entendido expresamente que los árbitros tienen
la facultad de decidir sobre la constitucionalidad de las normas12, confirmando
así lo decidido en la jurisprudencia precedentemente citada.

9 Palacio, Lino Enrique, Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario, en La

Ley, Tomo 2003-F, Buenos Aires, 2003, p. 1184.
10 Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, in re. “IGT Argentina

S.A. c. Trilenium S.A. y otros”, 05/11/2002.

11 CAUSA 3791/2003 - "Otondo, Cesar Alberto y otro c/Cortina Beruatto SA y otros s/sumarisimo"

- CNCOM - SALA E - 11/06/2003 (elDial.com - AA1994)

12 20328/2007/1/CA2 - “Puentes del Litoral S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión

de crédito (por Boskialis International B.V. y B.N.B B.V. y otro)” – CNCOM – SALA A - 05/05/2015
(elDial.com - AACE00)

5
Las razones que llevan tanto a los autores como a diversos Tribunales a entender
en ese sentido se pueden resumir en -principalmente- las siguientes: i) los
árbitros, si bien naturalmente no pertenecen al Poder Judicial al Estado, son en
definitiva un tribunal de justicia; ii) si el asunto es susceptible de ser arbitrado, no
hay motivos para limitar la competencia del tribunal y extraer de ella la cuestión
constitucional; y iii) no se afecta el orden público porque el laudo tiene efecto
entre partes13.

De lo expuesto podemos concluir que tanto la doctrina como la jurisprudencia

mayoritaria en nuestro país son contestes en afirmar que, efectivamente, los
árbitros tienen facultad para, frente a petición de parte, declarar la
inconstitucionalidad de una norma al momento de laudar.

IV. La situación en el derecho comparado

Tal como veremos seguidamente, en línea con lo que han resuelto en reiteradas
ocasiones los Tribunales argentinos, la jurisprudencia latinoamericana ha
entendido que los árbitros, al igual que los jueces, tienen la posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad de una norma.

En efecto, uno de los países testigo en este tipo de casos es Perú, donde existen
contundentes antecedentes respecto a la posibilidad de que los árbitros declaren
la inconstitucionalidad de una norma. Allí, su Tribunal Constitucional se ha
expedido expresamente al respecto, aceptando dicha facultad por parte de los
árbitros. En el conocido fallo “Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. Maria
Julia”, el Tribunal Constitucional de Perú entendió que, al ser el arbitraje una
jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución peruana,
y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de un órgano jurisdiccional, es
consecuencia necesaria de ello que el control difuso de constitucionalidad pueda
también ser ejercido por los árbitros en la jurisdicción arbitral14.

De la misma forma, en Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de Justicia entendió que resulta de aplicación extensiva a los árbitros el deber
de los jueces de asegurar la integridad de la Constitución en el ámbito de sus
competencias mediante el ejercicio del control difuso siempre que consideren
que una norma jurídica es incompatible con alguna disposición constitucional,
debiendo aplicar ésta con preferencia15.

En definitiva, en la gran mayoría de los países con control de constitucionalidad

difuso, ya sea la doctrina o la jurisprudencia, han entendido que los árbitros
tienen la posibilidad de realizar un examen sobre la constitucionalidad de una
norma para el caso en concreto, mientras que en los países con un control de
constitucionalidad de tipo concentrado, dicha situación difiere por el mero hecho

13 Manili, Pablo. L, Arbitraje y derecho constitucional, en El Derecho – Diario, Tomo 291, Buenos
Aires, 2021, Cita digital: ED-I-CCCXLVII-483
14 Tribunal Constitucional de Perú, in re. “Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. Maria Julia”,

21/09/2011.
15 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Constitucional, in re. “Centro de Arbitraje de

la Cámara de Caracas”, 02/02/2017.

6
de que, como dijimos, ni siquiera los propios jueces naturales tienen facultades
para declarar la inconstitucionalidad de una norma, quedando tal facultad
reservada exclusivamente al organismo designado por el Estado al efecto.

V. Conclusiones

A la luz de los antecedentes reseñados, bajo derecho argentino, entendemos

que la solicitud de inconstitucionalidad de una norma puede y debe ser tratada
por los árbitros cuando las partes así lo plantean.

Ello por cuanto, considerando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, resulta

lógico que si todos los jueces tienen la facultad de dejar de lado una norma
cuando esta se encuentra en contradicción con la Constitución Nacional, los
árbitros deben tener la misma posibilidad al ser en definitiva ellos los que, por
acuerdo de las partes, reemplazan a los jueces naturales de la causa.

A su vez, esta eventual declaración de constitucionalidad por parte de los árbitros

no implica per se una violación del derecho de defensa o de los principios
fundamentales del debido proceso, toda vez que “…tal invalidación es el
desemboque de la controversia dentro de la cual las dos partes, por igual, han
podido expresar sus opiniones acerca de la validez de las normas
cuestionadas”16.

Resultaría contradictorio sostener, siempre que estemos bajo un sistema de

control de constitucionalidad difuso, que los árbitros deberían abstenerse de
analizar el derecho común en armonía con la Constitución cuando justamente
tienen que resolver en base a derecho, porque el derecho -valga la redundancia-
está compuesto en un todo no solo por las normas infra constitucionales, sino
que lo está también por el derecho constitucional y convencional mismo, que es
en definitiva el más importante y debe ser rector de todo ello lo contenido en la
Carta Magna.

En este sentido, entendemos que sería absurdo sostener lo contrario, esto es,
que en caso de que se plantease la inconstitucionalidad de alguna norma dentro
de los argumentos de alguna de las partes, los árbitros tengan que abstenerse
de resolver sobre el particular por encontrarse la facultad reservada solamente
a los jueces estatales. Esta tesitura importaría que los árbitros deban aplicar a
un caso concreto normas que para ellos podrían estar violando la Constitución,
y naturalmente esto no puede ser avalado.

En definitiva, bajo derecho argentino y en principio en aquellos países donde

impere el control difuso de constitucionalidad, los árbitros, al igual que los jueces,
bien pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma al momento de laudar
frente a pedido de parte, como así lo entiende pacífica doctrina y jurisprudencia.

Como comentario final, se advierte que, a futuro, sería conveniente que los
ordenamientos jurídicos positivos de los diferentes Estados incluyan normas
16Morello, Agusto M., ¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?, El
Derecho - Diario, Tomo 198, 467; ED-DCCLXIII-970, 20-08-2002.

7
expresas sobre esta facultad, para brindar mayor previsibilidad y seguridad
jurídica a los justiciables, además de que esto protegería aún más la validez de
laudos que contengan este tipo de pronunciamientos frente a eventuales
nulidades que puedan plantearse.

Citar: elDial DC335D

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