CAPITOLO 23: LE CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

237. Il privilegio
Il privilegio è la preferenza che la legge accorda a determinati crediti in considerazione della
causa per cui sono sorti. Art.2745 c.c.
IL legislatore ritiene che alcuni crediti ‘crediti privilegiati' siano meritevoli di particolare
tutela in ragione delle motivazioni che ne hanno determinato il sorgere.
La costituzione del privilegio non richiede né un accordo né alcuna forma di pubblicità: il
credito nasce privilegiato.
La valutazione circa la sua preferenza è rimessa al legislatore, da ciò ne discende che le
norme che prevedono privilegi possono essere oggetto di interpretazione estensiva ma non di
applicazione analogica.
L’ordine di preferenza non dipende dall’anteriorità del credito, ma è anch’esso stabilito dalla
legge.
La L.426/1975 ha modificato profondamente tutta la materia, introducendo nel c.c.
l’art.2751-bis il quale accorda maggiore tutela ai crediti derivanti da rapporti di lavoro
subordinato.
Il privilegio può essere Art.2746 c.c.
● Generale
su tutti i beni mobili del debitore.
Esso costituisce un modo d'essere del credito ma non attribuisce il ‘diritto di sequela’
(è il diritto di sottoporre il bene ad un'esecuzione forzata, anche se divenuto di proprietà di un terzo),
quindi può essere esercitato fin quando i beni mobili fanno parte del patrimonio del
debitore.
● Speciale
su determinati beni mobili e immobili.
Esso costituisce un diritto reale di garanzia e può dunque esercitarsi anche in
pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi posteriormente al sorgere del privilegio
stesso. Art. 2747 c.c.: chi acquista la cosa dopo che è sorto il privilegio, deve subirlo.
L’opponibilità del privilegio speciale ai terzi che abbiano acquistato diritti sul bene
che ne è gravato:
- se la cosa è mobile, e il terzo acquirente è in buona fede, si applica l’Art.1153
c.c. per cui la proprietà e gli altri diritti si acquistano liberi dai diritti altrui e
anche dai privilegi
- se la cosa è immobile è sempre opponibile a terzi che abbiano acquistato
suddetti diritti su detto immobile quand’anche in assenza di pubblicità,
dovessero ignorarne in buona fede l’esistenza. Art.2772 c.c.
! ordine di preferenza
➔ il pegno è preferito al privilegio speciale su beni mobili Art.2748 c.c.
➔ il privilegio speciale è preferito all’ipoteca su beni immobili
238.Pegno ed ipoteca: caratteri generali e nozioni.
Oltre che i privilegi, sono cause legittime di prelazione anche il pegno e l'ipoteca.
Tali istituti sono entrambi diritti reali, essi presentano l’inerenza. Appartengono alla categoria
dei ‘diritti reali su cosa altrui’ e si distinguono dai ‘diritti reali di godimento’, mentre questi
ultimi limitano il potere di godimento del proprietario, quelli in esame limitano il potere di
disposizione (proprio perché l’eventuale acquirente deve tenere conto del rischio che il bene
possa essergli espropriato per soddisfare il credito garantito).
Entrambi attribuiscono al creditore sui beni cui gravano, il diritto di sequela: cioè il potere di
esercitare la garanzia, espropriando detti beni (ius distrahendi) per soddisfarsi sul relativo
ricavato.
Il carattere della ‘realità’ di pegno ed ipoteca, si distingue dal privilegio generale che non ha
alcun carattere reale. I due in questione non hanno mai carattere generale, ma gravano sempre
su beni determinati.
Il carattere della ‘realità’ invece non manca al privilegio speciale. La loro sostanziale
differenza consiste nel fatto che mentre i privilegi sono stabiliti dalla legge in considerazione
alla causa del credito, pegno ed ipoteca richiedono un proprio titolo costitutivo: la volontà
privata è la fonte esclusiva. Ciò spiega perché mentre il privilegio si costituisce
necessariamente su un bene del debitore, pegno ed ipoteca possono essere concessi anche da
un terzo ‘terzo datore di pegno o di ipoteca’.
La figura del terzo datore si distingue da quella del fideiussore (Art.1936 c.c.): sia il terzo
datore che il fideiussore garantiscono il debito altrui, ma il fideiussore risponde di detto
debito con tutti i propri beni, mentre il terzo datore solo con il bene su cui è costituito il
pegno o l’ipoteca.
Pegno ed ipoteca danno luogo entrambi a rapporti accessori, presuppongono un credito di cui
garantiscono l’adempimento e si estinguono con l’estinguersi di esso. Essi sono funzionali ad
assicurare al creditore il soddisfacimento del proprio credito.
Riassumendo, pegno ed ipoteca, attribuiscono al creditore:
1) lo ius distrahendi
ossia la facoltà di espropriare la cosa se il debitore non adempie
2) lo ius praelationis
ossia la preferenza rispetto agli altri creditori in ordine alla distribuzione di quanto
ricavato dalla vendita
3) il diritto di sequela
ossia il diritto di sottoporre il bene ad esecuzione forzata, quand’anche nel frattempo
divenuto di proprietà di terzi.

239. Pegno ed ipoteca:differenze.

La differenza principale consiste nella diversità dell’oggetto:
➔ il pegno ha come oggetto beni mobili non registrati. Art.2784 c.c.
➔ l’ipoteca ha per oggetto la proprietà di beni immobili, taluni diritti reali immobiliari,
beni mobili registrati o rendite dello stato. Art.2810 c.c.
Ulteriore differenza sta nel fatto che nel pegno sui beni, il debitore viene ‘spossessato’ della
cosa mentre nell’ipoteca no.
240. Il patto commissorio.
Il patto commissorio è l'accordo con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento di
un debito nel termine fissato, la proprietà della cosa posta a garanzia dell'adempimento passi
al creditore.
L’art.2744 c.c. sancisce la nullità del patto con cui le parti convengano, per il caso di
inadempimento del debito garantito, l’automatico trasferimento, in favore del creditore, della
proprietà del bene ipotecato o dato in pegno.
L’art.1963 c.c. statuisce che ‘è nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del
contratto, con cui si conviene che la proprietà dell’immobile passi al creditore nel caso di
mancato pagamento del debito’.

Molto discussa è la ratio del divieto del patto commissorio:

01. finalizzato a tutelare la libertà contrattuale del debitore che potrebbe essere indotto ad
accettare una convenzione per lui iniqua. (ex. consentendo di far oggetto di patto commissorio
un bene di valore superiore rispetto a quello del credito garantito).
02. posto a presidio della par condicio creditorum, vedendo il fine nel sottrarre interamente il
bene costituito in garanzia all’azione esecutiva degli altri creditori, che si vedrebbero cosi’
privati del diritto di rifarsi sul valore del bene che avrebbe potuto residuare dopo il pagamento
del credito garantito.
03. espressione del generale principio per cui il creditore non può mai conseguire dal debitore più
di quanto gli spetti
04. esso discenderebbe dall’inderogabilità delle modalità tipiche di attuazione del credito, che non
potrebbero essere sostituite da forme di autotutela convenzionali.

La perentorietà del divieto fa si che, nella prassi, il patto sia praticamente sconosciuto.
Secondo la giurisprudenza, il divieto in discussione si estende a qualsiasi pattuizione,
contratto, pluralità di negozi tra loro collegati, che vengano in concreto impiegati per
conseguire il risultato sostanziale, un risultato pratico.

Detto ciò, la giurisprudenza fa discendere la nullità :

- della vendita sospensivamente condizionata all’inadempimento dell’obbligazione
garantita che consentirebbe al creditore di acquisire la proprietà del bene,
compensando il corrispettivo dovuto con il credito rimasto insoddisfatto
- della vendita risolutivamente condizionata all’adempimento dell’obbligazione
garantita che consentirebbe al creditore di trattenere la proprietà del bene, sempre
compensando il corrispettivo dovuto con il credito rimasto insoddisfatto
- della vendita stipulata con patto di riscatto o di retrovendita o d’opzione per il
riacquisto
- del contratto di sale and lease back
- del contratto preliminare di compravendita immobiliare sospensivamente
condizionato al mancato rimborso di un determinato debito, in cui il corrispettivo
dovuto dal promissario acquirente sia destinato a compensarsi con i credito dallo
stesso vantato nei confronti del promittente venditore
- della procura a vendere conferita al creditore, affinché in caso di inadempimento
proceda alla vendita del bene e trattenga il ricavato a tacitazione del proprio credito.
Il divieto di patto commissorio colpisce solo gli accordi in forza dei quali è previsto che il
debitore, se inadempiente, sia inevitabilmente destinato a perdere la proprietà del bene; non
anche quelli in forza dei quali all’obbligato viene consentito di estinguere il proprio debito
attraverso la dazione di un determinato bene. (In tali casi il trasferimento del bene avviene
sempre in conseguenza di una libera scelta operata dal debitore).
Si ritiene VALIDO il ‘patto marciano' in forza del quale in ipotesi di inadempimento
dell’obbligazione garantita, il bene viene trasferito in proprietà del creditore insoddisfatto, ma
ad un valore stimato da un terzo al momento di detto trasferimento; con la conseguenza che il
creditore è tenuto a versare al debitore l’eventuale differenza tra il valore del bene trasferito e
l’ammontare del credito rimasto inadempiuto.

241.Il Pegno. Nozione

Il pegno è un diritto concesso su un mobile a garanzia di un credito.
Il pegno è un diritto reale su beni mobili non registrati del debitore o di un terzo, che il
creditore acquista mediante un apposito accordo con il proprietario, a garanzia del proprio
credito. Art.2784 c.c.
Oggetto di pegno possono essere solo cose determinate, con l’esclusione di cose di genere e
di cose future. Oltre ai beni mobili possono essere concessi in pegno: crediti, universalità di
mobili e altri diritti reali mobiliari. Non possono essere costituiti in pegno i beni di cui non è
ammessa l’espropriazione e neanche i crediti incedibili per legge.
Oggetto di pegno possono essere anche beni immateriali diversi dai crediti come il diritto
d’autore, i brevetti industriali, i marchi, e le partecipazioni sociali.

La giurisprudenza ammette la legittimità del pegno rotativo che si ha allorquando le parti

abbiano concordato la possibilità di sostituire con altri i beni originariamente costituiti in
garanzia.
E’ dunque un contratto costitutivo di garanzia reale con il quale il soggetto offre come
oggetto una somma di £ o merci o titoli, in modo che una volta scaduto il titolo, la banca con
il ricavato possa acquistare altri e nuovi titoli. (ex. alla banca creditrice pignoratizia sia
contrattualmente attribuita la facoltà di provvedere,alla scadenza, alla riscossione dei titoli alla stessa
dati in pegno e di impiegare il ricavato nell’acquisto di altri titoli della stessa natura).
La caratteristica consiste nella clausola di rotatività con la quale le parti convengono una
sostituzione senza mutare il rapporto di garanzia.
Perchè il creditore possa esercitare lo ius praelationis sui beni dati in sostituzione, la
sostituzione deve essere accompagnata dalla loro apprensione da parte del creditore e che i
beni dati in sostituzioni abbiano un valore non superiore a quello dei precedenti.

Vietato è invece il suppegno: ossia il pegno che abbia per oggetto il bene ricevuto in pegno.
Art.2792 c.c. Questo perché il creditore pignoratizio non può, senza il consenso del
costituente, né usare la cosa, nè disporne, concedendo ad altri il godimento o dandola a sua
volta in pegno.
Il pegno può essere costituito a garanzia di qualsiasi credito anche condizionale o futuro. Il
credito garantito da pegno deve essere determinato o determinabile, Art.2787 c.c.: motivo per
cui diffusa è la tesi che predica la nullità, proprio per violazione dell’articolo, del pegno
omnibus, quello con cui si vorrebbe estendere la garanzia pignoratizia a tutti i crediti, anche
se futuri ed eventuali, che dovessero intercorrere tra le parti.

242. Costituzione
Il pegno sui beni suscettibili di possesso (A) si costituisce mediante accordo contrattuale tra
creditore e debitore o terzo datore di pegno. IL negozio costitutivo di pegno potrebbe anche
essere meramente verbale, in ogni caso si perfeziona con la consegna della cosa al creditore o
al terzo designato dalle parti. Art.2786 c.c. Costituisce dunque un contratto reale.
Affinchè il pegno possa essere opponibile a terzi, consentendo al creditore di esercitare il
relativo ius praelationis occorre che ci sia:
a) la volontà di costituire il pegno risultante da atto scritto
b) la relativa scrittura abbia data certa
c) l’indicazione nella scrittura sia del credito garantito e del suo ammontare, sia del bene
costituito in pegno.
Per la costituzione su (A) è necessario lo ‘spossessamento’ del debitore o del terzo
costituente, nel senso che la cosa oggetto del pegno deve essere consegnata al creditore o ad
un terzo di comune fiducia.

Se invece il pegno ha ad oggetto crediti (B) ai fini della prelazione occorrono: Art.2800 c.c.
a) l’atto scritto
b) la notifica al debitore della costituzione del pegno o la sua accettazione con atto
avente data certa.
Si applica la stessa regola che disciplina l’efficacia della cessione del credito rispetto ai terzi.
Il pegno su (B) va tenuto distinto dalla cessione del credito in garanzia. La cessione importa
il trasferimento del credito al cessionario, mentre nel pegno il credito rimane di titolarità del
concedente.

Se infine il pegno ha ad oggetto diritti diversi (C), per la costituzione sono richieste le forme
per il trasferimento dei diritti stessi (Art.2806 c.c.)
- se sono titoli di credito la relativa costituzione richiede le forme proprie della
circolazione di ciascun titolo (Art.2014 e 2026 c.c.)
- se sono titoli dematerializzati valgono le previsioni del D.Lgs. 170/2004

Qualora, in forza di più atti successivi, il diritto di pegno sul medesimo cespite sia concesso a
creditori diversi, il relativo conflitto si risolve nei casi (A) a favore di chi per primo ne
consegua il possesso, e nei casi (B) a favore di chi per primo notifichi la costituzione del
pegno al terzo debitore.
243. Effetti.
I. il creditore, se la cosa non è stata affidata alla custodia di un terzo, ha diritto di
trattenerla ma l’obbligo di custodirla Art.2790 c.c.; se gli viene sottratto il possesso,
può esercitare l’azione di spoglio e anche l’azione petitoria di rivendicazione.
II. il pegno non attribuisce poteri che vadano aldilà della funzione di garanzia, perciò il
creditore non può usare o disporre della cosa Art.2792 c.c.; se viola questo divieto, il
costituente può ottenere il sequestro della cosa stessa. Art.2793 c.c.
Inoltre, egli deve restituire la cosa quando il credito è stato interamente pagato
Art.2794 c.c.
III. il creditore può chiedere che il bene sia venduto ai pubblici incanti (Art.2796 c.c.) e
può anche domandare al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento, fino
alla concorrenza del debito, secondo la stima del bene stesso. Art.2798 c.c.

Il creditore pignoratizio può far valere il suo diritto anche se il bene sottoposto a pegno è
stato alienato su di esso sono stati costituiti diritti a favore di terzi ‘diritto di sequela’.
Il creditore pignoratizio ha diritto di essere soddisfatto sul ricavato della vendita della cosa
sottoposta a pegno con preferenza rispetto agli altri creditori ‘diritto di prelazione’
Il creditore pignoratizio è preferito anche rispetto ai creditori assistiti da privilegio speciale
mobiliare Art.2748 c.c. !

244.Pegno immobiliare non possessorio

La tradizionale struttura del pegno, basata sullo ‘spossessamento’ del bene dato in garanzia,
risulta scarsamente funzionale alle esigenze di finanziamento dell’impresa, che non può certo
perdere la disponibilità dei beni necessari all’attività produttiva.
Al fine di fornire all’impresa un meccanismo di garanzia più duttile, il D.L. 59/2016, ha
introdotto l’istituto ‘pegno immobiliare non possessorio’.
Siffatta tipologia di pegno è accessibile solo a garanzia di crediti (B) concessi ad un
imprenditore iscritto nel registro delle imprese ed inerenti all’esercizio dell'impresa.
Oggetto possono essere solo:
- beni mobili non registrati destinati all’esercizio dell'impresa
- crediti derivanti dall’esercizio dell'impresa stessa o inerenti a (-)

Il contratto costitutivo, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto, presentare l’indicazione
del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo, la descrizione del bene dato in garanzia, del
credito garantito e l’indicazione dell’importo massimo garantito.
La sua opponibilità a terzi è condizionata all’iscrizione nel registro dei pegni non possessori
presso l’Agenzia delle entrate.

Purtroppo, a distanza di 5 anni dall’entrata in vigore del decreto legge, il pegno non possessio
non ha ancora potuto trovare concreta applicazione, in quanto il decreto attuativo del registro
dei pegni non possessori deve ancora essere emanato.
245. Pegno irregolare.
A garanzia del soddisfacimento di un credito eventuale vengono consegnate al creditore cose
fungibili (cose passabili alla sostituzione o allo scambio). Quest’ultimo ne acquista la
disponibilità. In caso di inadempimento da parte del debitore, la controparte deve restituire
NON l’idem corpus (proprio quei pezzi monetari o titoli consegnatigli) ma i tantundem
eiusdem generis et qualitatis (medesima quantità di pezzi monetari o titoli consegnatigli).
In caso di inadempimento da parte del debitore, il creditore insoddisfatto deve invece
restituire res eiusdem generis et qualitatis (in misura pari all’eventuale eccedenza tra il valore
che le cose consegnategli hanno al momento della scadenza del credito e l’importo dovuto).
I crediti reciproci dovranno ritenersi compensati con riferimento all’ipotesi in esame si parla
di cauzione o deposito cauzionale.
Le cauzioni possono essere: legali, giudiziali o convenzionali.

La figura in esame assume la denominazione di pegno irregolare, che però di pegno in senso
tecnico ha ben poco. Infatti a differenza di quello che accade nel pegno in senso proprio, le
somme di denaro e/o i titoli consegnati al creditore diventano di proprietà di quest’ultimo che
può conseguentemente disporne.

245.L’ipoteca
l’ipoteca è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di espropriare il
bene sul quale l’ipoteca è costituita -ius distrahendi- e di essere soddisfatta con preferenza
-ius praelationis- sul ricavato dell’espropriazione. In quanto diritto reale, l’ipoteca attribuisce
anche il diritto di sequela ossia il diritto di espropriare il bene, qualora esso sia stato alienato
nei confronti di un terzo acquirente. Art.2808 c.c.
Tra i caratteri in comune con il pegno abbiamo:
● l’accessorietà in quanto esiste in funzione del credito da garantire, sicché l’estinzione
del credito comporta l’estinzione dell’ipoteca (così come il trasferimento)
● la specialità in quanto non sono ammesse ipoteche generali, inoltre per la validità del
vincolo ipotecario sono necessarie l’indicazione del credito garantito e la
specificazione della somma. (Al fine di consentire a terzi di conoscere l’entità del
vincolo che grava sul bene e di permettere al debitore di ottenere eventuali nuovi
prestiti ipotecari). Art. 2809 c.c.
● l’indivisibilità in quanto l’ipoteca grava per intero sopra tutti i beni vincolati. Se a
garanzia di un solo credito sono ipotecati più beni, il creditore può a sua scelta far
espropriare uno qualsiasi di essi e soddisfarvi l’intero credito. Inoltre l’ipoteca resta a
garantire il credito fino a quando non sia totalmente estinto.

Proprio per la gravità del vincolo che ne discende, il carattere precipuo dell’ipoteca è la sua
pubblicità, per cui non esistono ipoteche occulte. Chiunque deve essere in grado di conoscere
se un bene è ipotecato o meno, per regolarsi se gli conviene acquistarlo, concedere credito al
proprietario, ecc. Se ci fosse segretezza sarebbe un inevitabile ostacolo alla circolazione
libera dei beni.
La pubblicità dell’ipoteca ha carattere costitutivo: il diritto di ipoteca si costituisce mediante
iscrizione nei pubblici registri immobiliari, il che è essenziale per il sorgere dell’ipoteca.
L’ipoteca si costituisce soltanto nel momento in cui l’iscrizione è effettivamente eseguita.

246. Oggetto dell’ipoteca

Oggetto possono essere gli immobili con le loro pertinenze, i mobili registrati e le rendite
dello Stato. Art.2810 c.c.
Per i mobili registrati e le rendite dello stato si tratta di figure speciali che sono disciplinate
da leggi di settore, motivo per cui concentreremo la nostra attenzione sull'ipoteca
immobiliare.
L’ipoteca immobiliare può avere ad oggetto solo beni ‘in commercio’ con l’esclusione dei
beni demaniali e dei beni facenti parte del patrimonio pubblico indisponibile.
L’ipoteca su una cosa futura può essere validamente iscritta solo quando il bene è venuto ad
esistenza. Art.2823 c.c.
Possono formare oggetto anche il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie,
la nuda proprietà su beni immobili, il diritto dell’enfiteuta e il diritto del concedente.
La sorte di un’ipoteca se il diritto reale di godimento su cui grava si estingue, qual’è?
Se si tratta di un usufrutto, la garanzia si estingue con il cessare dell’usufrutto stesso.
Se si tratta di un’ipoteca sulla nuda proprietà, l’estinzione dell’usufrutto determina l'acquisto della
proprietà piena a favore di chi ha concesso l’ipoteca e l’ipoteca si estende alla proprietà piena.

Anche la quota di un bene indiviso può formare oggetto di ipoteca. L’Art.2825 c.c. stabilisce
che l’ipoteca costituita da uno dei partecipanti alla comunione sulla propria quota produce
direttamente effetto sui beni o sulle porzioni dei beni che sono state lui assegnate. Se invece il
coerede abbia iscritto un’ipoteca su uno specifico bene ereditario e poi, in sede di divisione,
gli siano stati assegnati beni diversi da quello ipotecato, essa si trasferisce sui beni
effettivamente assegnati al coerede (‘trasporto di ipoteca’).

Poiché la cosa accessoria segue il destino della cosa principale, l’ipoteca si estende ai
miglioramenti, alle costruzioni ed alle altre accessioni dell’immobile ipotecato. Art.2811 c.c.

247.L’ipoteca legale
L’ipoteca può essere iscritta in forza di
1. una norma di legge ‘ipoteca legale’
2. un provvedimento giudiziale ‘ipoteca giudiziale’
3. un atto di volontà del debitore o di un terzo che la costituisce a garanzia del debito
altrui (terzo datore d’ipoteca) ‘ipoteca volontaria’

1.
In alcune ipotesi la legge attribuisce al creditore, in considerazione della causa del suo credito
giudicata meritevole di particolare tutela, il diritto di ottenere l’iscrizione ipotecaria a cura del
responsabile competente dell’Ufficio dell’Agenzia delle entrate, su determinati beni del
debitore medesimo. Art.2834 c.c.
Anche in questi casi l’ipoteca non nasce se non con l’iscrizione.
L’ipoteca legale, ai sensi dell’Art.2817 c.c., spetta
- all’alienante, sopra gli immobili alienati, a garanzia dell’adempimento degli obblighi
derivanti dall’atto di alienazione. ‘ipoteca dell’alienante’
- ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti, sopra gli immobili a ciascuno assegnati, a
garanzia del pagamento dei conguagli dovuti all’assegnatario in forza dell’atto di
divisione. ‘ipoteca del condividente’
L’ipoteca legale presenta 2 caratteristiche di rilievo
a) è iscritta d’ufficio dal responsabile del competente Ufficio dell’Agenzia dell’Entrate
b) essa prevale sulle trascrizioni o iscrizioni già eseguite contro l’acquirente o il
condividente. (deroga al principio prior in tempore potior in iure).

248.Ipoteca giudiziale
2.
Di regola il creditore non ha diritto di chiedere unilateralmente l’iscrizione di un’ipoteca a
carico di beni del debitore a garanzia del suo credito, anche quando lo stesso sia scaduto ed
esigibile.
Tuttavia il legislatore gli concede un siffatto diritto quando abbia ottenuto un provvedimento
giudiziale (anche non passato in giudicato) che condanni il debitore a pagargli una somma di
denaro o all’adempimento di altra obbligazione o ancora al risarcimento di danni da liquidarsi
successivamente.
In tali casi il creditore, presentando al responsabile del competente Ufficio dell’Agenzia
dell’Entrate copia autentica del provvedimento, ha diritto di ottenere l’iscrizione dell’ipoteca
-‘ipoteca giudiziale’- su qualsiasi bene immobile appartenente al debitore, senza bisogno che
risulti il consenso di quest’ultimo e anche qualora vi si opponga.
Il creditore ha diritto all’iscrizione di ipoteca giudiziale anche se la condanna del debitore
risulti da un provvedimento diverso da una sentenza, o da un lodo arbitrale reso esecutivo o
da una sentenza straniera. Art.2820 c.c.
Costituiscono titolo per l’iscrizione anche il verbale di conciliazione intervenuta in esito ad
un procedimento di mediazione di una controversia civile o commerciale, il verbale reso
esecutivo con decreto del giudice di conciliazione intervenuta in esito ad un procedimento di
consulenza tecnica preventiva, il verbale di accordo raggiunto in esito ad un procedimento di
negoziazione assistita.
Spetta al creditore scegliere discrezionalmente quali e quanti beni del debitore assoggettare
ad iscrizione ipotecaria. Art.2828 c.c.
Nell’ipotesi in cui l’iscrizione dovesse essere effettuata su beni il cui valore complessivo
ecceda di 1⁄3 l'importo dei crediti iscritti, al debitore è concesso il rimedio della ‘riduzione
del’ipoteca’ con cui si restringe l’ipoteca ad una parte soltanto di detti beni. Art.2872 c.c.
La Corte di Cassazione è giunta a ritenere che la condotta del creditore, che nell’iscrivere
un’ipoteca giudiziale non abbia osservato la normale diligenza, possa integrarsi all’ abuso di
diritto con suo conseguente obbligo di risarcire il debitore dei danni derivati.
249. Ipoteca volontaria.
L’ipoteca volontaria può essere iscritta in forza di un contratto o di una semplice
dichiarazione unilaterale di volontà del concedente. (escluso il testamento)
La convenzione o la dichiarazione unilaterale che attribuiscono il diritto all’iscrizione
ipotecaria richiedono la forma scritta ad substantiam. Art.2821 c.c.
Se la scrittura è privata, per la relativa iscrizione ipotecaria occorre che la sottoscrizione sia
autenticata o giudizialmente accertata. Art.2835 c.c.
Nell’atto devono essere contenute indicazioni idonee ad individuare esattamente l’immobile
su cui si conceda l’ipoteca, così come il credito garantito.
L’atto di concessione si limita ad attribuire al creditore il diritto ad iscrivere ipoteca che
sorgerà solo con la sua successiva iscrizione. Legittimato alla concessione dell'ipoteca è il
titolare del diritto reale destinato ad essere gravato dall’ipoteca stessa.
In ipotesi di comunione, il singolo contitolare può ipotecare la propria quota (Art.1103 c.c.)
mentre per ipotecare l’intero bene occorre il consenso di tutti i contitolari. (Art.1108 c.c.).

L’ipoteca su cose altrui ha efficacia obbligatoria: chi l’ha concessa è tenuto a procurare al
creditore l’acquisto del diritto di ipoteca e quindi acquistare la cosa. L’iscrizione in ogni caso
può essere validamente effettuata solo dopo che il bene sia entrato nel patrimonio del
costituente. Art.2822 c.c.
Analogo regime si applica all’ipoteca su cosa futura che può essere validamente iscritta solo
quando la cosa è venuta ad esistenza. Art.2823 c.c.

250.La pubblicità ipotecaria

La pubblicità ipotecaria ha funzione costitutiva, la conseguenza principale riguarda l’ordine di
preferenza tra le varie ipoteche che vengano ad essere iscritte relativamente al medesimo
bene, che è determinato non dalla priorità del titolo ma da quella dell’iscrizione.
L’Art.2852 c.c. stabilisce che l’ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione.

Ogni iscrizione riceve un numero d’ordine, che determina il grado dell’ipoteca (Art.2853
c.c.). Il grado ipotecario ha importanza fondamentale se su un immobile gravano due
ipoteche.
Se due o più persone si presentano contemporaneamente a chiedere l'iscrizione contro la
stessa persona sul medesimo immobile, le iscrizioni sono eseguite sotto lo stesso numero ed i
creditori concorrono tra loro in proporzione dell’importo dei rispettivi crediti. Art. 2854 c.c.
Non è vietato lo scambio del grado tra creditori ipotecari, purchè esso non leda i creditori
aventi gradi successivi. (postergazione di grado e permuta di grado).
La postergazione e la permuta di grado sono assoggettate alla pubblicità dell’annotazione a
margine della relativa iscrizione ipotecaria. Art.2843 c.c.
La surrogazione del grado ipotecario può avvenire anche in forza di legge quando si
verificano i presupposti indicati nell’Art.2856 c.c. ‘surrogazione del creditore perdente’:
CHIEDI PAPA’.

E’ bene chiarire che la pubblicità costitutiva significa che senza di essa, l’ipoteca non nasce,
ma non vuole affatto dire che la pubblicità valga a sanare i vizi da cui fosse eventualmente
affetto l’atto di concessione d’ipoteca. Quindi se il negozio costitutivo dell’ipoteca è nullo o
annullabile, nulla o annullabile sarà anche l’iscrizione.

251. L’iscrizione
La pubblicità ipotecaria si attua mediante:
I. l’iscrizione
II. l’annotazione
III. la rinnovazione
IV. la cancellazione

I.
L’iscrizione è l’atto con il quale l’ipoteca prende vita. Essa si esegue presso l’Ufficio
dell’Agenzia delle Entrate già ‘conservatoria dei registri immobiliari.’
L’iscrizione dell’ipoteca legale è eseguita d’ufficio, mentre quella giudiziale e volontaria è
invece eseguita su istanza dell’interessato.
Se il titolo d'iscrizione dell’ipoteca risulta da un atto pubblico, sentenza o altro provv.,
occorre presentare all’Ufficio una copia di tali atti (Art.2836 c.c.). Altrimenti se il negozio
risulta da scrittura privata questa deve essere autenticata o accertata giudizialmente. Art.2835
c.c.
L’iscrizione dell’ipoteca a garanzia di un determinato credito fa collocare nello stesso grado
anche i seguenti crediti accessori:
-le spese dell’atto di costituzione d’ipoteca, quelle di iscrizione e di rinnovazione
-le spese ordinarie occorrenti per l’intervento nel processo esecutivo
-gli interessi dovuti relativi alle annate
-gli interessi maturati successivamente all’annata in corso

252.L’annotazione
II.
L’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’altra
persona o a rendere pubblico il vincolo che venga a gravare sul credito ipotecario. Art.2843
c.c.
Si ritiene che anche l’annotazione abbia efficacia costitutiva: la trasmissione dell’ipoteca e il
vincolo relativo al credito ipotecario non hanno effetto finché l’annotazione non sia eseguita.
Resa pubblica, con l'annotazione, la trasmissione dell’ipoteca o la costituzione del vincolo sul
credito garantito, la cancellazione dell’ipoteca non si può eseguire senza il consenso dei
titolari dei diritti indicati nell’annotazione.
Oggetto di annotazione è anche la riduzione che ha luogo quando il valore del bene risulta
eccessivo rispetto al credito garantito.

253. La rinnovazione
III.
L'iscrizione conserva il suo effetto per 20 anni dalla data in cui è stata effettuata: il termine è
in correlazione con la durata della prescrizione estintiva dei diritti reali su cosa altrui.
La rinnovazione serve appunto ad evitare che si verifichi l’estinzione dell’iscrizione: essa
deve estinguersi prima che i 20 anni siano decorsi. Decorso il ventennio, l’ipoteca non si può
nuovamente iscrivere. Perciò se nel frattempo qualche creditore ha iscritto altra ipoteca, sarà
preferito a colui che non l’ha rinnovata. Art.2848 c.c.
Un ulteriore pericolo che corre chi non procede a rinnovare, è il caso in cui il bene venga
acquistato da un terzo, che ha trascritto il suo titolo, non si potrà effettuare una nuova
iscrizione né a carico del terzo acquirente né a carico del suo dante causa. Art.2848.2 c.c.

Il mancato rinnovo dell’ipoteca nel termine ventennale previsto dalla legge non impedisce al
creditore di far espropriare il bene sul quale era stata iscritta l’ipoteca stessa, se il debitore ne
risulta tuttora proprietario, ma determina solo l’effetto di privarlo della legittima causa di
prelazione; se invece il bene è stato dal debitore alienato a terzi, il creditore perderà anche il
diritto di farlo espropriare.

254.La cancellazione
IV.
La cancellazione estingue l’ipoteca, vi si ricorre solitamente quando il credito si è estinto.
Alla cancellazione si procede quando la stessa è:
❖ consentita dal creditore Art.2882 c.c.
nel caso in cui l’atto di assenso alla cancellazione ha provenienza da persona capace e
riveste le stesse forme richieste per il negozio di concessione dell’ipoteca, Il creditore
soddisfatto è tenuto a prestare il proprio consenso nelle forme prescritte dalla legge,
alla cancellazione dell’iscrizione ipotecaria.
❖ ordinata dal giudice
solo nel caso in cui la relativa sentenza sia passata in giudicato.

L’assenso alla cancellazione costituisce per il creditore, un atto dovuto (una volta che
l’obbligazione garantita sia totalmente estinta) pena il risarcimento dei danni che il
proprietario dell’immobile gravato avesse patito per essere stata impedita la tempestiva
cancellazione.
Ovviamente il consenso alla cancellazione può essere dal creditore ipotecario prestato, sulla
base di una propria discrezionale valutazione di opportunità, in qualsiasi momento, anche
quando l’obbligazione non sia estinta.
La cancellazione viene eseguita mediante annotazione a margine della relativa iscrizione.
Art.2886 c.c.

254-bis. Esecuzione sui beni ipotecati.

Il creditore ipotecario ha diritto, in caso di inadempimento del debitore, di attivare l’ordinaria
procedura esecutiva immobiliare. Art.2910 c.c. ius distrahendi, con la sola variante di essere
preferito agli altri creditori ius praelationis.

! Si ricordi che il diritto di prelazione che compete al creditore ipotecario cede di fronte a
quello spettante al creditore assistito da un privilegio speciale immobiliare. Art.2748 c.c.
Nell’ipotesi in cui un medesimo credito risulti assistito da ipoteca iscritta su più beni, la scelta
di quale o quali espropriare compete al creditore ipotecario. Quest’ultimo non può sottoporre
a procedura esecutiva altri beni immobili del debitore non ipotecari, senza sottoporre a
pignoramento anche tutti quelli ipotecati. Art.2911 c.c. (divieto di pignoramento dei beni non
ipotecati)
Si ritiene che nell’ipotesi in cui l’ipoteca gravi su beni non già del debitore, ma di un terzo, il
creditore ipotecario non abbia l’onere di sottoporre ad esecuzione i beni ipotecati prima di
pignorare i beni del debitore.

255. Il terzo acquirente del bene ipotecato.

Come già visto,l’ipoteca ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l’immobile dopo
l’iscrizione : res transit cum onere suo. Questi ultimi possono far espropriare soltanto il bene
ipotecato.
Il terzo acquirente inoltre non ha nemmeno dato vita all’ipoteca, come invece il terzo datore.
Egli è sottoposto all’espropriazione del bene soltanto per averlo acquistato gravato da
ipoteca. Perciò la legge lo ritiene meritevole di tutela.
Egli può evitare l'espropriazione esercitando le seguenti facoltà:
➢ pagare i crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca. Art.2858 c.c.
➢ rilasciare i beni ipotecari, in modo che l’espropriazione avvenga non contro di lui, ma
contro un amministratore dei beni stessi nominato dal tribunale Art.2860 c.c.
➢ liberare l’immobile dalle ipoteche mediante uno speciale procedimento ‘purgazione
delle ipoteche’ nel quale egli offrirà ai creditori il prezzo stipulato per l’acquisto o il
valore da lui stesso dichiarato se si tratta di beni ricevuti a titolo gratuito. Art.2889
c.c.
In ogni caso compete il diritto ad essere rimborsato dal debitore ‘diritto di regresso’.
Al terzo acquirente è riconosciuto anche il diritto di surrogazione nelle ipoteche
eventualmente iscritte a favore del creditore soddisfatto a garanzia del credito estinto su altri
beni del debitore. Art.2886 c.c.

256.Il terzo datore d’ipoteca

Il terzo datore, diverso dal fideiussore e dal terzo acquirente, non può avvalersi delle facoltà
di rilascio dei beni ipotecari e di purgazione dell’ipoteca.
Egli non può neppure opporre il beneficium excussionis, cioè non può rivolgersi contro il
debitore per farsi rimborsare (diritto di regresso) ed esercitare il subingresso nelle ipoteche
eventualmente iscritte a favore del creditore soddisfatto a garanzia del credito estinto su altri
beni del debitore. Art.2871 c.c

257. Estinzione dell’ipoteca

Occorre distinguere l’estinzione degli effetti dell’iscrizione ipotecaria dall’estinzione
dell’ipoteca stessa.
Nel primo caso vengono meno soltanto le conseguenze della pubblicità ipotecaria, ma
l’ipoteca si può nuovamente iscrivere.
Nel secondo caso viene colpito direttamente il diritto all’ipoteca.
L’Art.2878 c.c. individua come tipica causa, il venir meno dell'obbligazione garantita: poiché
se si estingue quest’ultima, si estingue anche l’ipoteca e se ne può ottenere la cancellazione.
L’ipoteca può formare oggetto di rinunzia, per la quale è richiesto un atto scritto ad
substantiam. Art.2879 c.c.
Dà luogo ad estinzione dell’ipoteca anche il perimento del bene ipotecato. Art. 2878 c.c.

Ipotesi del tutto particolare è quella della prescrizione dell’ipoteca, che di solito non è
soggetta a prescrizione. Peraltro a tutela del terzo acquirente l’Art.2880 c.c. prevede che
nell’ipotesi in cui detto bene sia alienato da colui che ha concesso l’ipoteca, quest’ultima si
estingue per prescrizione ‘col decorso di 20 anni dalla data della trascrizione del titolo
d’acquisto’ del terzo. L’estinzione del diritto reale di garanzia si verifica in via autonoma
rispetto al credito garantito per effetto del trasferimento del bene ipotecato.
Il creditore ha diritto di azionare nei confronti del terzo acquirente solo nei 20 anni successivi
alla trascrizione del suo acquisto.

CAPITOLO 24: I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

259.Premessa e Azione surrogatoria
Il patrimonio del debitore costituisce per il creditore, una sorta di garanzia generica per il
soddisfacimento delle obbligazioni gravanti sul debitore medesimo. Art.2740 c.c.
Per impedire che il patrimonio del debitore possa subire diminuzioni che incidano su detta
garanzia , la legge riconosce al creditore taluni rimedi volti ad assicurarne la conservazione.
- l’azione surrogatoria
- l’azione revocatoria
- il sequestro conservativo

➔ i creditori non hanno il diritto di sindacare o controllare il modo in cui il debitore

amministra il proprio patrimonio.
Nell’ipotesi in cui il debitore, trascurando di compiere atti necessari per non
pregiudicare propri diritti abbia a determinare, con la propria ‘inerzia’, un pregiudizio
per i suoi creditori, la legge consente a questi ultimi di sostituirsi o surrogarsi al
debitore inattivo nell’esercizio dei propri diritti. Art.2900 c.c.
Tale legittimazione all’esercizio dei diritti altrui ha carattere eccezionale, in quanto
tale sussiste solo nei casi previsti dalla legge. Presupposti sono:
● l’esistenza di un credito del surrogante nei confronti del surrogato
● l’inerzia del debitore surrogato nel tutelare i propri diritti nei confronti di terzi
● il pregiudizio della condotta inerte del debitore verso le ragioni del creditore
surrogante (rischio che il patrimonio sia insufficiente per soddisfare il credito,
rischio di una concreta compromissione delle prospettive di successo di
un’eventuale azione esecutiva sul patrimonio del debitore, rischio che non
venga effettuata la prestazione specificamente dovuta al creditore surrogante)+
● la patrimonialità del diritto che il debitore surrogato trascura di esercitare, non
avendo il suo creditore alcun interesse ad esercitare diritti o poteri di natura
 diversa. (se pure dall’esercizio di tali diritti o poteri potrebbe indirettamente
derivare un vantaggio patrimoniale per il debitore, non per questo sarebbe
consentita l’azione surrogatoria, perché la valutazione sull’opportunità
dell’esercizio dei diritti personali è rimessa esclusivamente al loro titolare).
● il carattere non strettamente personale del diritto patrimoniale che il debitore
trascura di esercitare. Non possono essere tutelati in via surrogatoria tutti quei
diritti e poteri aventi si’ natura patrimoniale ma che non possono essere
esercitati se non dal loro titolare.
Ricorrendo i presupposti citati, il creditore è legittimato ad esercitare i diritti e i poteri
che competono al debitore nei confronti di terzi. In surrogatoria il creditore può
esercitare i diritti e i poteri del debitore sia in via giudiziale (ex. azione di
rivendicazione contro chi è in possesso di un bene del debitore) sia in via
stragiudiziale (ex. procedendo alla trascrizione di un atto di acquisto effettuato da
quest’ultimo).
Quando il creditore si surroga al debitore nell’esercizio di un’azione giudiziaria
contro un terzo, al relativo procedimento deve partecipare anche il debitore
'litisconsorzio necessario’.
In ogni caso, il debitore surrogato conserva la legittimazione non solo ad esercitare in
proprio i suoi diritti e poteri, ma anche a disporne. La legittimazione di tale esercizio
da parte del creditore non può essere esercitata a vantaggio del singolo che agisce in
surrogatoria ma SOLO a vantaggio del patrimonio di quest’ultimo e quindi di tutti i
suoi creditori.

260. L’azione revocatoria

➔ Oltre che con l’inerzia il debitore può peggiorare la situazione dei suoi
creditori ponendo in essere ‘atti’ che rendano più difficile il soddisfacimento
dei diritti di questi ultimi.
Naturalmente non si può impedire al debitore di compiere atti che modifichino
la consistenza del suo patrimonio, qualora però dovessero venir fatti (sia dal
punto di vista qualitativo che quantitativo) al creditore è concesso il rimedio
dell’azione revocatoria ( o ‘pauliana’ dal diritto romano).
Legittimato attivamente a proporre l’azione revocatoria è il creditore anche
quando il suo credito non sia certo, liquido ed esigibile. Tale azione può essere
promossa anche se il credito dell’attore risulti oggetto di contestazione in
separato giudizio ‘credito litigioso’. L'importante è che il credito possa
valutarsi come probabile.
Per il fruttuoso esperimento dell’azione revocatoria devono concorrere i
seguenti presupposti:

● un atto di disposizione
ossia un atto negoziale in forza del quale il debitore modifica la propria
situazione patrimoniale o trasferendo ad altri un diritto che gli
appartiene
 ● un eventus damni
ossia un pregiudizio per il creditore che, come conseguenza dell’atto di
disposizione, il patrimonio del debitore rischi di divenire insufficiente
a soddisfare tutti i creditori o renda più difficile il soddisfacimento
coattivo del credito.
Perchè si abbia tale presupposto, non è dunque necessario nè che l’atto
di disposizione compiuto dal debitore determini una diminuzione del
suo patrimonio, né che lo renda incapiente: è sufficiente che determini
il pericolo di danno consistente in una maggiore difficoltà o incertezza
dell’eventuale esecuzione coattiva del credito.
Non produce simile pregiudizio il semplice adempimento di un debito
scaduto,in quanto costui possa sempre pagare i creditori.
● una ‘scientia fraudis’ o ‘scientia damni’ del creditore
ossia la conoscenza del pregiudizio che l’atto arreca alle ragioni del
creditore, cioè la conoscenza dell’eventus damni. Non occorre la
specifica intenzione di nuocere ai creditori, basta che il debitore abbia
la consapevolezza che a seguito dell’atto dispositivo, il suo patrimonio
diviene incapiente o tale da rendere più difficile o incerta l’esecuzioe.
➢ se l’atto è a titolo gratuito
basta che questa conoscenza sussista nel debitore, perché la
legge, tra il terzo acquirente che cerca di realizzare un
vantaggio e il creditore che vuole evitare un danno,favorisca
sempre quest’ultimo.
➢ se l’atto è a titolo oneroso
( dato che sia il creditore che il terzo acquirente cercano di
evitare un danno) occorre la ‘partecipatio fraudis’ del
terzo,ossia che anche il terzo sia consapevole del pregiudizio
che l’atto arreca al creditore.
A quest’ultimo proposito l’Art.2901 c.c. precisa che la prestazione di garanzie anche a
favore di debito altrui, si considera a titolo oneroso se è contestuale al credito garantito: se
cioè la garanzia è concessa con lo stesso negozio con cui sorge il credito.

Soggetto a revocatoria è non solo l’atto dispositivo del debitore compiuto successivamente al
sorgere del credito, ma anche quello dallo stesso posto in essere anteriormente: in
quest’ultimo caso non basta la scientia fraudis ma occorre il consilium fraudis ossia la dolosa
preordinazione in frode delle ragioni del (futuro) creditore ‘animus nocendi’ da parte del
(futuro) debitore.

L’onere di fornire la prova della scientia fraudis (o del consilium fraudis) del debitore e del
terzo, grava in ogni caso su chi agisce in revocatoria.
Chi agisce in revocatoria deve chiamare in giudizio non solo il proprio debitore ma anche il
terzo con cui quest’ultimo ha posto in essere l’atto di cui si chiede la revoca.
261.Effetti dell’azione revocatoria.
La sentenza costitutiva che accoglie l’azione revocatoria non elimina l’atto impugnato
(benchè questo venga dichiarato revocato), semplicemente consente al creditore che l’abbia
esperita con successo di promuovere nei confronti dei terzi aventi causa, quelle stesse azioni
conservative o esecutive sui beni oggetto dell’atto impugnato che avrebbe potuto esperire se
l’atto revocato non fosse sorto.
L’azione revocatoria non ha effetto restitutorio (il bene non ritorna nel patrimonio del
debitore) rende solo inefficace l’atto impugnato, ma SOLTANTO nei confronti del creditore
che ha agito.
Dell’esperimento dell’azione revocatoria non potrebbero giovarsi nè il debitore, nè gli altri
creditori, nè il terzo.

Se chi ha acquistato dal debitore a sua volta disponesse a favore di terzi -subacquirenti- del
bene oggetto del negozio oggetto di revocatoria:
➢ la legge non prevede protezione per gli acquisti a titolo gratuito
➢ se invece l’acquisto è a titolo oneroso, allora creditore e terzo subacquirente si trovano
alla pari (entrambi vogliono evitare un pregiudizio).
Nell’interesse della circolazione dei beni, la legge ritiene opportuno proteggere
l’affidamento che i terzi, ignari della frode e quindi in buona fede.
Perciò se A aliena fraudolentemente a B e B aliena a sua volta con C, la dichiarazione
dell’inefficacia dell’atto stipulato tra A e B:
- estende senz’altro i suoi effetti a C se l’acquisto era a titolo gratuito o se a
titolo oneroso ma avvenuto in mala fede.
- non pregiudica il diritto di C se il titolo era oneroso ed avvenuto in buona fede.

Nell’interesse generale della sicurezza delle relazioni giuridiche e della certezza dei diritti, il
legislatore stabilisce che la prescrizione dell’azione revocatoria sia più breve di quella
ordinaria decennale e cioè di 5 anni dalla data dell’atto. Art.2903 c.c.

261-bis. L’ ‘azione revocatoria semplificata’ di atti a titolo gratuito

La scarsa efficienza dell’azione revocatoria ha indotto il legislatore ad indurre nel codice
civile l’Art.2929-bis c.c. che in presenza di taluni presupposti, ammette il creditore ad
iniziare l’azione esecutiva su un bene già facente parte del patrimonio del debitore e di cui
quest’ultimo abbia disposto a favore di terzi successivamente al sorgere del suo debito, senza
dover prima necessariamente passare attraverso l’azione revocatoria.

La disposizione in questione consente al creditore, che sia pregiudicato da un atto a titolo

gratuito di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, avente ad oggetto un
bene immobile o bene mobile iscritto in pubblici registri, posto in essere dal debitore in un
momento posteriore al sorgere del suo debito di procedere all’espropriazione forzata su detto
bene.
Il creditore deve però avviare la procedura esecutiva mediante pignoramento, entro un anno
dalla data in cui l’atto pregiudizievole è stato trascritto.
Al debitore e al terzo avente causa assoggettato ad espropriazione è comunque riconosciuta la
facoltà di contestare la sussistenza dell’eventus damni o della scientia fraudis del debitore.
Nell’ipotesi in cui il terzo acquirente abbia disposto a favore di altro soggetto, il creditore può
esercitare l’azione esecutiva anche nei confronti di quest’ultimo se il suo acquisto è avvenuto
a titolo gratuito.

262. Il sequestro conservativo

➔ è una misura preventiva e cautelare che il creditore può chiedere al giudice, quando
ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito.
Il giudice può autorizzare il sequestro conservativo quando concorrono 2 presupposti:
➢ fumus boni iuris
ossia elementi che consentano di ritenere sussistente e fondato il diritto di
credito di cui parte ricorrente si dichiara titolare
➢ periculum in mora
ossia il rischio che il debitore depauperi il suo patrimonio così da
compromettere le prospettive di esecuzione su di esso.
L'esecuzione del sequestro, autorizzato dal giudice, importa effetti analoghi a quelli
dell’accoglimento dell’azione revocatoria: ossia non hanno effetto gli atti dispositivi se non
nei confronti del creditore sequestrante. (La disciplina del sequestro appartiene al diritto
processuale)

263. Il diritto di ritenzione

È il diritto previsto a favore del creditore di trattenere presso di sé una cosa che dovrebbe
restituire al proprietario, fino a che questi, che è suo debitore, non adempia la prestazione. In
tal modo, il debitore è indotto ad eseguire quanto dovuto se vuole tornare in possesso del
bene.
Il diritto di ritenzione è un diritto accessorio connesso a un credito, che il legislatore ritenga
di voler tutelare in modo particolare. E' previsto solo nei casi tassativamente indicati dalla
legge.
Ad esempio, il possessore di buona fede può ritenere la cosa finché non gli siano corrisposte
le indennità dovute a titolo di rimborso per riparazioni e miglioramenti apportati alla cosa
(Art. 1152 c.c.).

Non si tratta di un mezzo di conservazione della garanzia generica che il creditore vanta sul
complessivo patrimonio del debitore. Tale diritto costituisce una forma di autotutela ed è
consentito solo nei casi espressamente previsti dalla legge. Casi in cui il legislatore ha
ritenuto di derogare al principio anzidetto perché ragioni speciali giustificavano una tutela
particolarmente forte del creditore.

Le disposizioni che prevedono il diritto di ritenzione non sono suscettibili all’applicazione

per analogia.