Antonio Sanchez, Introducción A La Mediacion Civil y Mercantil (Ver Parte Final Como Se Desarrolla Mediación)

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• I INTRODUCCIÓN. LA MEDIACIÓN EN EL ENTORNO ACTUAL
+ II QUÉ ES LA MEDIACIÓN CIVIL O MERCANTIL
+ III DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES: LA MEDIACIÓN FAMILIAR, EL ACTO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL,
EL AMIGABLE COMPONEDOR
• IV CUÁNDO ES CONVENIENTE INICIAR UNA MEDIACIÓN
• V OBJECIONES MÁS USUALES A LA MEDIACIÓN
• VI SI SOY UN EXPERTO NEGOCIADOR, QUÉ ME APORTA LA MEDIACIÓN
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Antonio Sánchez-Pedreño Kennaird (/search?authorfullnamereversed=Sánchez-Pedreño Kennaird, Antonio) (Full
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Publication
Spain Arbitration Review | Revista del Club Español del Arbitraje (/journal?title=Spain Arbitration Review |
Revista del Club Espa%C3%B1ol del Arbitraje)
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Introducción a la mediación civil y mercantil: un método “nuevo” para

resolver conflictos civiles y mercantiles
Spain Arbitration Review | Revista del Club Español del Arbitraje
Antonio Sánchez-Pedreño Kennaird
Abstract
Mediation in civil and commercial matters is practically unknown in Spain. EU Directive 52/2008 on civil and
commercial mediation should be implemented during the first semester of 2011, and provide a legal
framework for the use of this alternative dispute resolution method. This article provides an overview of
mediation as a method of conflict resolution, highlighting its flexibility and cost/time effectiveness. The
differences between mediator and negotiator are identified, and the change of structure from negotiation
P 43
(two sides) to mediation (three positions) is analyzed to provide an introduction to the special position of the
P 44
mediator and the techniques at his/her disposal to keep momentum and help overcome impasses. Reports
provided by the American Arbitration Association and the French law firm Fidal deliver useful and revealing
statistics on company satisfaction with mediation in the US and France. A brief review of the standard
mediation phases precedes the last section, which reviews briefly how lawyers should approach mediation
and make use of the process to enhance their negotiation possibilities.
I Introducción. la Mediación en el Entorno Actual

La mediación civil y mercantil como herramienta de resolución de conflictos es prácticamente
desconocida por el colectivo empresarial español hoy en día. Ello no obstante, la inminente transposición al
ordenamiento español de la “Directiva 52/2008 sobre ciertos aspectos de la mediación civil y mercantil”
generará un marco legal que facilitará la difusión de esta herramienta.
España atraviesa una crisis económica de proporciones desconocidas en los últimos cincuenta años. La
mediación es un método novedoso y de éxito que facilita la resolución de conflictos comerciales a un
coste muy inferior al de un pleito, en un tiempo muy reducido y protegiendo la relación comercial entre las
partes. En un entorno como el actual, toda empresa hoy en día debe conocer esta herramienta que, sin lugar
a dudas, ahorrará tiempo, dinero y deterioro de fondo de comercio.
Este artículo pretende ofrecer al lector una visión panorámica de la mediación . En el mismo se expondrá el
concepto y la razón de su éxito, describiendo las fases de una mediación y el rol del abogado (interno o
externo) en un proceso de mediación .
Por último, no podemos dejar de resaltar que nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de
referirse a este proceso, señalando recientemente:
En todo este conflicto se plantea una solución que difícilmente podrá contentar a ambas partes. En el
proceso judicial, se estimará o no la demanda y se ejecutará lo resuelto. Otra cosa sería si hubiera habido
acuerdo o se hubiera llegado a una mediación , como procedimiento alternativo de carácter extrajudicial
como propone la Directiva 2008/52. Ya las sentencias de esta Sala 2 de julio en 2009 y 3 de julio de 2009
dijeron que “podría una mediación llegar a soluciones menos traumáticas que el proceso y el acuerdo a
que se podría llegar siempre sería menos duro que la resolución judicial, que se apoya exclusivamente en la
aplicación de la norma jurídica, basada en los hechos que se han declarado probados” ((1)) .
No se puede decir con mayor claridad.
P 44 II Qué es la Mediación Civil O Mercantil

P 45
A Concepto
Es un proceso flexible, cuyo fin es facilitar la resolución de conflictos civiles o mercantiles sin recurrir a (o
para finalizar anticipadamente) un proceso judicial o arbitral. Consiste en la participación en el conflicto de
un tercero, neutral e independiente, que dirige (sin tomar decisiones que obliguen a las partes) el proceso
de negociación para facilitar un acuerdo en los términos que las partes decidan libremente.
Es común distinguir entre la mediación facilitativa, en la cual el mediador sólo facilita los esfuerzos de las
partes para llegar a un acuerdo, y la evaluativa, en la cual el mediador asume un rol más decisivo,
ofreciendo opiniones, e incluso sugiriendo alternativas (si bien ambos estilos pueden ser empleados en una
misma mediación ).
B Elementos característicos del proceso de mediación

— Flexibilidad: es un proceso totalmente flexible, donde las partes comparten el diseño del mismo con el
mediador.
— Control por las partes: el mediador tiene la tarea de organizar, dirigir e impulsar el proceso de
negociación/mediación , pero lo hará siempre de acuerdo con la voluntad de las partes.
— No vinculante: las partes no quedan obligadas a hacer algo o asumir obligación alguna, salvo que
lleguen a un acuerdo y lo firmen por escrito.
— Confidencialidad: la mediación se produce en un entorno de máxima confidencialidad. Tanto las
partes como el mediador quedan sujetos a un deber de confidencialidad tanto sobre la celebración
como el contenido de lo discutido en la mediación ((2)) .
— No precluye acción judicial/arbitral: si no concluye en un acuerdo, no impide que las partes inicien, o
continúen, su reclamación por vía judicial o arbitral.
— Proceso rápido: la mediación está diseñada para alcanzar un acuerdo rápidamente. La duración
media de una mediación es de unos 15 días.
— Proceso económico: es un proceso de resolución de conflictos muy económico.
— Facilita mantener la relación con la contraparte: la resolución del conflicto por medio de un acuerdo
ayuda a mantener la relación con la contraparte, resolviendo el conflicto de manera consensuada, sin
vencedores ni vencidos.
P 45
P 46 — Amplía el campo de la negociación: la mediación permite a las partes contemplar acuerdos que
tomen en consideración intereses que son ajenos a la disputa.
III Diferencias Con figuras Afines: La Mediación Familiar, el Acto de Conciliación

Judicial, el Amigable Componedor
Existen determinadas figuras que deben distinguirse de la mediación civil y mercantil.
A Mediación familiar
La mediación familiar y la civil/mercantil, si bien tienen elementos básicos comunes, difieren en su
tipología de conflicto, la metodología de resolución y los protagonistas de la disputa. Donde en un lado
suelen ser conflictos personales y emocionales entre familiares, en el otro lado la disputa suele enfrentar a
empresarios o profesionales experimentados, defendiendo intereses económicos de sus empresas. Otros

factores, como el tiempo, o el tipo y objeto de medidas cautelares, tienen una importancia y un significado
distinto en cada tipo de mediación .
B El acto de conciliación judicial

Por acto de conciliación se entienden tradicionalmente la conciliación preventiva anterior a un juicio,
regulada en los arts. 460 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y la conciliación intraprocesal, cuyo
ejemplo más claro es el intento de conciliación que el juez realiza con las partes en la audiencia previa del
juicio ordinario (art. 415 Ley de Enjuiciamiento Civil vigente).
La práctica ha llevado a confundir con cierta frecuencia mediación y conciliación judicial, a pesar de las
grandes diferencias entre ambas figuras. Donde la conciliación judicial se celebra en un contexto de
calendarios y reglas procesales, ante un funcionario judicial, la mediación se celebra con un calendario
flexible y determinado por las partes, y dirigido por un profesional elegido por éstas. El acto de conciliación
se celebra sujeto al principio de contradicción, esto es, la conciliación se realiza en presencia de las partes.
Por el contrario, en la mediación el mediador puede reunirse con cada parte de forma separada.
C Amigables componedores, hombres buenos

Otro concepto existente es la del amigable componedor, del hombre bueno, que en general se identifica con
alguna persona de prestigio y/o autoridad moral, personal o técnica, que las personas designan para
intentar ayudarles a reconciliar posiciones. El principio general es que dichas persona ayuden a buscar y
P 46 proponer la solución correcta.
P 47
Esta figura, que puede llegar a ofrecer resultados muy positivos si se llega a materializar, no suele tener un
uso extendido por diversos factores, entre los cuales se encuentran: a) dificultad de encontrar un hombre
bueno que tenga el estatus requerido, que sea aceptable para todas las partes y que desee actuar como tal,
y b) la posible pérdida de control en la negociación.
IV Cuándo es Conveniente Iniciar Una Mediación

Por regla general, conviene iniciar una mediación lo antes posible en el desarrollo del conflicto. Cuanto
antes se pueda llegar a un acuerdo, menos costes, tiempo y malestar con la contraparte se ocasionarán.
Durante el desarrollo del conflicto, las posturas de las partes se endurecen progresivamente. Se va
generando una idea de que la posición asumida es irrenunciable, aceptando la necesidad de incurrir en
costes legales. El aumento progresivo de costes incurridos va dificultando un acuerdo con la contraparte que
implique una renuncia a recuperar los mismos.
Dicho lo anterior, iniciar una mediación de forma prematura tampoco es recomendable: en algunas
disputas será necesario esperar a que se produzca algún evento que sea el detonante del conflicto ((3)) , o
recabar más información (incluso esperando hasta recibir la demanda o contestación) que permita
determinar la dimensión de la disputa y el espectro de soluciones.
Hay ocasiones en las cuales claramente no interesará iniciar una mediación :
— Si las negociaciones entre los equipos de cada parte están resultando efectivas.
— Si se tiene la certeza de que la contraparte no tiene la más mínima intención de llegar a un acuerdo, y
esté intentando “pescar” información sobre su posición (téngase en cuenta, sin embargo, que con
frecuencia una posición inmovilista se flexibiliza durante el proceso de mediación ).
— Si se necesita una sentencia ejemplarizante: por ejemplo, un franquiciador que precisa una sentencia
sobre un aspecto del contrato estándar de franquicia para ejemplo a la red de franquicias.
— Si las condiciones estratégicas lo aconsejan: un coloso empresarial puede intentar ahogar
económicamente a un oponente pequeño; o la relación entre costes proyectados y los beneficios
esperados en caso de éxito puede justificar la resolución del conflicto en juicio.
V Objeciones Más Usuales A la Mediación

P 47 Las objeciones más comunes a la hora de considerar la mediación por primera vez incluyen las siguientes:
P 48
— No tiene cobertura legal: mientras no exista una ley de mediación en España, es peligroso
aventurarse con una figura no regulada
Ante un conflicto, la primera reacción es intentar resolver la disputa de forma consensuada mediante
una negociación. Continuar dicha negociación con la participación de un tercero, el mediador, sólo
tiene como consecuencia el incremento de la probabilidad de éxito de la negociación. El resultado que
se busca alcanzar, el acuerdo transaccional, es idéntico al deseado en la negociación directa. No existe,
por tanto, riesgo adicional por la utilización de la mediación .
— El caso es legalmente indiscutible: por tanto, no tenemos nada que negociar
La mediación es útil tanto en casos donde una de las partes tiene una posición legal muy clara como
en aquéllos donde no es tan evidente. No hay motivo para asumir que la fortaleza legal de un caso no
se refleja en el resultado de la mediación ((4)) . La mediación puede en estos casos facilitar la
comprensión de la verdadera situación legal del caso, o eliminar cuestiones emocionales que
obstaculizaban el cumplimiento de la obligación (“a mí nadie me llama ladrón”).
— El tema es de carácter legal: debe decidirse por juristas
La mayor parte de los conflictos civiles/mercantiles tiene un componente legal importante. Ello no es
obstáculo para que se resuelvan mediante una mediación . En aquellos casos donde el aspecto legal
sea determinante, las partes elegirán un mediador que tenga las cualificaciones legales (y la
experiencia) adecuadas para entender la posición legal de las partes, e interactuar con sus abogados.
— Las partes están “atrincheradas”, no vale la pena
La mediación es particularmente útil donde hay un bloqueo de las negociaciones. El mediador tiene
acceso a información confidencial y técnicas de desbloqueo que los negociadores no disponen.
— Tendré que revelar mis cartas
Durante la mediación , cada parte podrá revelar aspectos de su caso en la medida que lo considere
apropiado. La revelación de información es útil para llegar a un acuerdo, y debe considerarse si retener
información que últimamente será revelada en el juicio/arbitraje concede una ventaja táctica tan
P 48 relevante.
P 49
— Hay mucha presión para llegar a un acuerdo
El proceso de mediación está diseñado para llegar a un acuerdo de forma expeditiva. Es por ello que
las partes deben prepararse, entender el objetivo del proceso, y estar debidamente asesorados por sus
abogados a lo largo de la mediación .
— Daré impresión de debilidad
Probablemente el motivo de reticencia más común a la hora de sugerir una mediación es el temor de
generar en el contrario una impresión de debilidad, de falta de confianza en la fortaleza de su caso.
Con el fin de evitar este fenómeno, una alternativa para las empresas es aprobar el uso de este método
como política general interna ((5)) . Esto les permite sugerir una mediación sin que se considere
síntoma de debilidad.
VI Si Soy Un Experto Negociador, Qué Me Aporta la Mediación

Muchos ejecutivos, empresarios y abogados son expertos negociadores. Gracias a esta capacidad de
negociación, gran número de conflictos son resueltos sin recurrir a un pleito. En aquellas ocasiones en que
sus esfuerzos no logran alcanzar el acuerdo, ¿podrá conseguirse algo más en una mediación ? En otras
palabras, ¿qué aporta el proceso de mediación a la negociación que justifique su uso?
El secreto de la mediación radica en que la estructura del proceso de mediación es diferente al esquema
de negociación entre partes. Esta diferencia se materializa en dos elementos distintos: por un lado, el
proceso de mediación modifica el formato tradicional de negociación dual, para convertirlo en un proceso
dirigido a tres bandas. Por otro lado, introduce un elemento nuevo clave en el proceso: el mediador, un
tercero independiente que aporta experiencia profesional y dispone de técnicas y herramientas que no
están al alcance de los negociadores.
Veamos ambos aspectos con más detalle.
P 49 VII La Mediación : Cambio en el Esquema Dual Tradicional

P 50
El conflicto, en su versión más simple, enfrenta a dos partes con pretensiones opuestas.
En el proceso de negociación, las partes intentan llegar a un acuerdo que ponga fin a la disputa y,
simultáneamente, satisfaga sus pretensiones. Existen dos estrategias básicas de negociación: la negociación
posicional (positional negotiation) y la negociación de intereses (principled negotiation).
La negociación posicional (probablemente la más generalizada) tiene un carácter marcadamente más

agresivo, en el cual cada parte busca el acuerdo como una victoria sobre el otro, influido por el principio de
“suma cero” (lo que gana uno lo pierde el otro, de tal manera que la suma conjunta de lo obtenido por cada
parte en la negociación resulta en cero). Siguiendo esta estrategia:
— Las partes toman una posición de salida extrema (el que reclama pide en exceso, y el demandado no
sólo rechaza la pretensión, sino que suele reconvenir, incrementando el riesgo de la contraparte para
negociar).
— Durante las siguientes sesiones, las partes negocian estilo mercadillo, justificando su posición,
descalificando la del contrario, amenazando en ocasiones con abandonar la negociación, y haciendo
pequeñas concesiones que van acercando a las partes. El acuerdo suele alcanzarse en algún rango
cercano al centro de las posiciones iniciales.
— Los aforismos propios de la negociación posicional son bien conocidos: “no ceder nada si no se recibe
algo a cambio”, “ceder puntos que no nos valgan mucho a cambio de obtener concesiones valiosas
para nosotros”, “que cada concesión le cueste un esfuerzo a la contraparte”, “hacer concesiones poco a
poco”, etc.
— Los negociadores muy habituados al proceso saben que el mismo lleva una cadencia temporal
inevitable, llegando en muchas ocasiones a predecir con razonable certeza cuándo se llegará al
P 50
acuerdo (“sabíamos en cuánto íbamos a cerrar, pero teníamos que hacer el paripé de mercadeo
P 51
durante un día más para hacerles sentir que ya no podíamos ir más lejos”) ((6)) .
— En numerosas ocasiones, la negociación posicional suele generar en las partes la sensación de que
han finalizado un enfrentamiento hostil.
A La negociación de intereses
En contraposición a la negociación posicional, se desarrolló la teoría de la negociación de intereses ((7)) .
Esta negociación busca alcanzar un acuerdo que satisfaga los intereses de ambas partes, teniendo en cuenta
todas las posibilidades existentes para obtener beneficios recíprocos. La negociación de intereses se apoya
en cuatro principios:
— Diferenciar las personas del problema

Se parte de la necesidad de no confundir el problema subyacente con las personas con las que se
negocia. Es necesario buscar la solución al problema, pero también estar atento al problema
humano, a los factores que motivan o afectan la conducta de los negociadores/decisores.
— Centrarse en intereses, no en posiciones
En la negociación posicional, el interés aparente se confunde con la reclamación: “tu incumplimiento
me ha hecho daño, para repararlo me debes pagar un millón”. Por contra, el interés de la contraparte
reside en pagar lo menos posible. Sin embargo, en muchos casos los intereses subyacentes son
distintos a las reclamaciones.
— Identificar opciones que sean beneficiosas para ambas partes
Es frecuente que los negociadores no contemplen más solución que “la suya”, sin plantearse otras
variantes que no sean simplemente ceder parcialmente en su planteamiento. Cuando la negociación se
centra en intereses, es más fácil identificar alternativas y opciones que evitan el bloqueo posicional.
— Aplicar criterios objetivos
Deben aplicarse a las negociaciones criterios objetivos, evitando demandas puramente subjetivas, y
justificando de forma contrastada las reclamaciones realizadas.
B La mediación : variación en el esquema negocial

Este esquema dual de negociadores enfrentados se modifica sustantivamente en el proceso de mediación ,
donde se incorpora un tercero que asume una posición activa en la mesa de negociación.
P 51
P 52
La aparición de un tercero afecta la situación de forma inmediata, influyendo en los flujos de comunicación,
el impacto de las comunicaciones, la dirección de las negociaciones y los objetivos en juego:
El mediador es un tercero independiente y neutral, y sus afirmaciones y evaluaciones se reciben con una
dosis de escepticismo muy inferior a la conferida a las manifestaciones de la contraparte. Ello convierte al
mediador en un valioso canal de comunicación.
Las partes se encuentran en un proceso que controlan, pero que es dirigido por un tercero. Se produce una
transferencia de responsabilidad por la marcha y velocidad del proceso hacia el mediador.
— El mediador dispone de técnicas y herramientas para mantener la negociación y evitar bloqueos que
los negociadores de parte no disponen.
— El flujo de comunicación ya no se produce necesariamente entre las partes. El mediador puede sugerir
mantener a las partes en salas separadas, trasladando oralmente las propuestas y comentarios. Por
tanto, el mediador matiza y dosifica la información y el desarrollo de las conversaciones.
— Las partes podrán comunicar información de carácter confidencial al mediador, que permitirá a éste
tener una visión mayor de la complejidad del problema y de las posibles soluciones que cada parte
pueda sugerir.
P 52
P 53 — El mediador tiene un objetivo diferente al de las partes: mientras que éstas buscan el mejor acuerdo
para cada una, el mediador tiene por tarea alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambas partes.
— El tercero, en su calidad de independiente y neutral, puede ayudar a las partes a confeccionar ofertas
más realistas, revisando con cada una los fundamentos de las que se vayan a realizar (aplicando
criterios de objetividad por ejemplo).
— Finalmente, vale la pena señalar que un mediador puede dirigir las partes a una negociación más
pragmática, que incluya revelación de información que de otra forma quedaría oculta y que puede
ayudar a entender/resolver el conflicto.
VIII El Mediador: Naturaleza, Diferencias Con el Negociador, Herramientas

El segundo elemento que la mediación aporta al proceso de negociación es la interposición de un tercero,
neutral e independiente: el mediador.
A Naturaleza y elección del mediador

El mediador es una persona usualmente elegida por las partes, bien de forma directa, bien porque aprueben
alguna propuesta realizada por alguna institución mediadora ((8)) . Es muy relevante que tenga
experiencia en el campo de conflictos y negociaciones, así como una preparación adecuada para ser
mediador. No es imprescindible que sea un jurista, si bien allí donde haya una cuestión jurídica subyacente
de importancia, el conocimiento y experiencia jurídica del mediador puede ser un factor determinante.
B Diferencias con el negociador de parte

Parte del éxito del mediador radica en las características que lo diferencian del negociador. Consideramos a
continuación algunas de las mismas:
a) Mediador
— Neutral, independiente y aporta visión objetiva.

— No tiene agenda personal.
— No tiene vinculaciones emocionales.
— Recibe información confidencial.
— Su objetivo es llevar a las partes a un terreno de acuerdo común.
P 53 b) Negociador
P 54
— No es neutral, y está mediatizado por su posición.
— A menudo existen diversas agendas en un equipo.
— A menudo son inevitables.
— No tiene información confidencial.
— Su objetivo es conseguir el mejor resultado para su parte.
C Qué hace el mediador

— Diseña, coordina y dirige el proceso.
Identificará las partes afectadas por el conflicto; organizará y diseñará la reunión de mediación en el
lugar y formato más adecuado; hablará con los abogados para confirmar quien asistirá (asegurándose
que asiste quien debe asistir); identificará la existencia de problemas que deban resolverse
preliminarmente.
— Controla y mejora la comunicación entre las partes.
El mediador estará alerta al contenido y estilo de comunicación entre las partes. Identificará posibles
errores de apreciación y lagunas u omisiones de información que dificulten la comprensión por la otra
parte. Cuando sea necesario, solicitará más datos o aclaraciones. Si existe alguna dificultad emocional
en la comunicación, el mediador podrá optará por separar a las partes, controlando el tono y
matizando el contenido de las comunicaciones.
— Utiliza sus herramientas para potenciar la negociación.
Transcurrida la fase de comunicación, el mediador participa muy activamente en la fase de
negociación, dando sugerencias sobre el diseño de ofertas y contraofertas (por ejemplo, evitando
ofertas iniciales “insultantes” que motiven el abandono de la negociación), ayudando a interpretar las
ofertas de la contraparte y manteniendo a las partes alejadas de tácticas negociadoras disfuncionales.
En el proceso de revisión de ofertas, el mediador ayudará a las partes a revisar la valoración de su
caso. En este ejercicio, el mediador intentará eliminar el efecto del fenómeno “valoración del
propietario”, en virtud del cual cada parte evalúa su caso con una distorsión derivada de su posición
((9)) , ayudando a analizar con detalle la valoración económica del caso.
— Intentará buscar posibilidades de combinación de intereses de las partes.
P 54 En aquellos casos donde la discusión se centre en cantidades monetarias (alguien reclama una
P 55 indemnización de 100, por ejemplo), intentará llevar a las partes a una horquilla razonable dentro de la
cual puedan realizar las últimas concesiones y llegar a un acuerdo.
Es frecuente que las partes se “atrincheren” en algún momento de esta fase, y se nieguen a modificar
sus posiciones (“no pago ni un euro más de 40”, “no aceptaré ni un euro menos de 65”). Se produce un
bloqueo que el mediador debe intentar resolver. Existen diversas herramientas y técnicas para
proceder en dicha situación, de las cuales destacamos las siguientes:
a) Explorar la reducción de la horquilla: En esta técnica, el mediador no sugiere que las cifras
deben modificarse, pero explora hasta qué punto las partes pueden alterar su posición si la otra
parte lo hiciese también.
Así, el mediador podría dirigirse a la parte que ofrece pagar 40, sugiriendo: “está dispuesto a
pagar 40, y la contraparte se mantiene en un mínimo de 65. ¿Cuánto estaría dispuesto a ofrecer
pagar si la otra parte aceptase recibir 60?” De esta manera, el mediador plantea su pregunta
asumiendo una concesión de la otra parte (concesión no negociada todavía).
Otra variante de esta técnica es formular la pregunta de la siguiente manera: “¿Estaría dispuesto
a subir su oferta a 50 si la contraparte reduce su pretensión a 60?”.
b) Utilizar la técnica del “Oyente Confidencial” (confidential listener): Esta técnica busca impulsar el
proceso informando a las partes de la situación en la que se encuentran. El mediador solicita a
las partes que, confidencialmente, le revelen, no el número final al que estarían dispuestos a
llegar a un acuerdo, pero sí el más cercano a éste que puedan comunicarle. Obtenido este
número de ambas, y sin revelar el mismo, el mediador puede comentar: “las posiciones están
cerca, vale la pena continuar negociando”, o “aún hay camino que recorrer, pero en mi opinión
vale la pena continuar”, o bien “estamos muy lejos, si alguien no cambia su valoración del caso de
forma sustantiva, va a ser difícil llegar a un acuerdo”.
c) Hacer una propuesta de mediador: Esta técnica consiste en lo siguiente: el mediador formulará
una propuesta (“A paga a B 67 euros en tres plazos anuales y con garantía”, por ejemplo). Cada
parte le dirá al mediador confidencialmente, si acepta o no. No está permitido modificar la oferta
(“vale 67 euros, pero a pagar en cuatro plazos”). Si ambas partes están de acuerdo, el mediador
así lo comunicará. Por el contrario, si cualquiera de las partes manifiesta su oposición, el
mediador anunciará que la propuesta ha sido rechazada. De esta manera, ninguna de las partes
sabrá que la otra estaba dispuesta a aceptar la propuesta.
IX Estadísticas de la Mediación
Probablemente la cuestión más importante de toda esta nota es ¿funciona la mediación ?
Existe una multiplicidad de estudios que adveran el éxito de la mediación . Resaltamos que el proceso de
expansión de este método alternativo de resolución de conflictos no es uniforme: el proceso se ha
P 55 desarrollado en las últimas décadas notablemente en Estados Unidos y Reino Unido. En el continente
P 56 europeo el proceso ha sido más lento, si bien hay síntomas de una aceleración notoria en Francia y Holanda.
Otros países (muy recientemente Italia, por ejemplo) están desarrollando este método, pero con un
recorrido todavía indeterminado. En la mayoría de los países latinoamericanos la mediación es una figura
conocida.
A continuación resumimos algunos aspectos de tres informes que por su procedencia y metodología
merecen consideración.
A American Arbitration Association Report 2006 ((10))

La American Arbitration Association (AAA) realizó un estudio en el año 2006, cuyas conclusiones se titularon:
“Dispute-Wise Business Management: Improving Economic and Non-Economic Outcomes in Managing
Business Conflicts”.
El estudio investigó la práctica, actitudes y experiencias en ADR de departamentos legales de 100 compañías
Fortune 1000, así como 100 compañías cotizadas y 50 no cotizadas de tamaño medio. En ejecución del
estudio realizado obtuvieron información sobre el uso de métodos alternativos de resolución, como
arbitraje y mediación .
La mayoría de las compañías respondieron que recurrían a mediación y arbitraje, con mediación (86%)
un poco por delante de arbitraje (72%). Un 85% de los encuestados mediaron en los tres años anteriores.
De las encuestas realizadas, se deriva que el grado de satisfacción con ambos métodos era bastante alto:
P 56
P 57
• 87% de las compañías estaban satisfechas o muy satisfechas con la mediación .

• 76% de las compañías estaban satisfechas o muy satisfechas con el arbitraje.
B Herbet Smith Blue Chip Report 2007 ((11))

En 2007 el despacho británico Herbert Smith publicó un estudio sobre la utilización de ADRs en 21
compañías blue chip. De las 21 compañías, siete compañías habían estandarizado su uso, seis recurría con
frecuencia a mediación de forma espontánea según el caso, y otras seis manifestaron estar a favor de la
mediación , pero recurriendo a ella en pocas ocasiones, prefiriendo la negociación directa (las dos
restantes manifestaron aversión a la utilización de ADRs).
C American Arbitration Association — Fidal Report 2008

En el año 2008, la AAA realizó un estudio similar al efectuado en el año 2006, incluyendo en el espectro de la
encuesta a compañías francesas. Realizó el estudio con el despacho francés Fidal ((12)) . En el estudio se
analizó la práctica, actitudes y experiencias en ADR de departamentos legales de 70 compañías francesas
(40% cotizadas, 40% grandes compañías no cotizadas, 20% de tamaño medio (- 50M y - 250 empleados).
De las encuestas realizadas, se deriva que el grado de satisfacción con ambos métodos era bastante alto:
P 57
P 58
• 84% de las compañías consultadas estaban satisfechas o muy satisfechas con la mediación . 76% de
las compañías consultadas estaban satisfechas o muy satisfechas con el proceso de arbitraje.
En el estudio se solicitó una comparación de los resultados obtenidos en el uso de ADRs y el resultado
esperado en un juicio con los siguientes resultados:
• La mitad de los consultados consideraron que el resultado obtenido en mediación o arbitraje eran
económicamente comparables a los que hubieran obtenido en un juicio.
• Un tercio y un cuarto, respectivamente, de los consultados consideraron que mediante arbitraje y
mediación se consiguen resultados económicos superiores a los obtenidos en un juicio.
X Cómo Se Desarrolla Una Mediación

Esta sección describe brevemente cómo se desarrolla una mediación .
A Descripción general
P 58
P 59 En general, el proceso de mediación estándar suele tener una duración de unos quince días. En este
período, las partes designan al mediador y remiten al mismo un dossier informativo. Tras consultar con las
partes, el mediador cita las mismas en un plazo de siete a diez días, y la mediación suele producirse en un
día.
B Etapas específicas
• Elección del mediador. La designación del mediador es importante si la intención de las partes es
aprovechar la mediación al máximo como oportunidad para solucionar el conflicto. Las partes deben
entrevistarse con el potencial mediador o mediadores con antelación, asegurándose de su experiencia
e idoneidad para mediar su caso.
Una vez designado, las partes suscriben un contrato de servicios de mediación con el mediador,
detallando, entre otras cuestiones, plazos de mediación , obligaciones de confidencialidad y costes.
• Actos preliminares. El mediador contactará con las partes y/o, sus abogados para comenzar a
establecer una relación y tomar conocimiento inicial de los detalles del conflicto. Si hubiera problemas
preliminares (disponibilidad de las partes, o cualquier otro obstáculo) el mediador intentará
identificarlos y resolverlos. Se fijará un calendario tentativo.
• Dossier informativo. El mediador solicitará un dossier informativo a cada una de las partes, detallando
su posición. El dossier establece la base del conflicto, y sirve de guía para las negociaciones.
Lo usual es que el dossier se distribuya al mediador y a la contraparte. Si alguna de las partes desea
comunicar al mediador información confidencial que no debe distribuirse a la contraparte, es
recomendable producir otro dossier con carácter confidencial para entregárselo al mediador.
• Conversaciones/reuniones previas. Recibidos y analizados los documentos anteriores, el mediador
confirmará con las partes/abogados el día de la mediación . Ocasionalmente alguna parte puede
solicitar una reunión previa con el mediador, que podrá celebrarla si la contraparte no manifiesta
oposición.
• Reunión para la mediación . Llega el día de la mediación . El mediador habrá revisado la
P 59 documentación y supervisado la naturaleza y capacidad de los asistentes a la reunión. Las partes, por
P 60 su parte, habrán revisado su posición con sus abogados, y estarán preparados para el proceso (véase
la sección siguiente).
La sesión de mediación se suele celebrar mediante reuniones colectivas (mediador conjuntamente

con todas las partes) e individuales (mediador con una de las partes individualmente).
• Sesión inicial. En la sesión inicial el mediador identificará a las partes y explicará el procedimiento a
seguir. Una vez realizada la presentación, la regla general es solicitar que cada parte haga una
exposición somera de su posición.
• Finalizadas las exposiciones iniciales, las partes podrán seguir analizando y comentando mientras el
mediador considere que es positivo. En las fases posteriores, el mediador hará uso de reuniones
conjuntas y por separado según considere más apropiado (sin perjuicio de que las partes pueden
siempre alterar el procedimiento y determinar ellas mismas el formato preferido).
• Fase informativa. Tras la reunión inicial, se suele desarrollar una fase cuyo objetivo es recabar
información. El mediador explorará con cada parte los hechos, motivaciones e intereses, estableciendo
progresivamente una relación de confianza que utilizará en las siguientes fases. Buscará distinguir
problemas reales de los aparentes, e identificar las auténticas necesidades de las partes, más allá de
sus derechos y sus peticiones. También utilizará esta fase para comprobar la existencia de agendas
ocultas, e incluso explorar muy preliminarmente estrategias y/o principios a considerar para un posible
acuerdo. Las partes aprovecharán para obtener y recibir información a través del mediador o
directamente de la contraparte.
• Fase negocial. Cuando las partes y el mediador consideran que ya están suficientemente preparadas (y
cada caso tendrá su propio momento), la fase de intercambio de ofertas, propuestas y alternativas
comienza. En esta fase las ideas generales y análisis preliminares se van concretando en propuestas
que van acercando las partes. El mediador desplegará diversas técnicas para facilitar el flujo de ofertas
y propuestas.
• Finalización. La fase de ofertas finaliza con un acuerdo (total o parcial), o con un reconocimiento de
que no es posible llegar a un acuerdo en este momento.
C Con acuerdo
En caso de acuerdo, el mismo debería reflejarse en documento y firmado por las partes, constituyendo un
auténtico contrato de transacción.
El contrato de transacción es redactado por las partes (con intervención de sus abogados). El mediador
puede no llegar a conocer la totalidad del acuerdo (por ejemplo, si hubiere acuerdos privados entre las
partes que no quieran revelar).
D Sin acuerdo
Si no hay acuerdo, el mediador puede preguntar si las partes desean retomar la mediación a los pocos
días, cuando hayan tenido tiempo de reflexionar.
XI Rol de Los Abogados En la Mediación ((13))

Los abogados experimentados en mediación pueden aprovechar sus posibilidades para avanzar la
negociación, utilizando los recursos del mediador. Así, pueden utilizar al mediador para:
• trasmitir mensajes que aclaren sus intenciones (“Diles que estamos en Euro 25,000 pero estamos
preparados para hablar en serio una vez que renuncien a su reclamación de lucro cesante”;
• recibir información sobre la actitud de un oponente (“¿Se ha calmado algo el demandante desde que
nos vimos esta mañana?”);
• apoyar sus estrategias de negociación;
• trasladar propuestas creativas, por ejemplo, presionando por un lado una petición monetaria y
simultáneamente pidiéndole al mediador que explore si la otra parte está abierta a reparar la relación
comercial;
La lección principal es que no hay que aproximarse al proceso pasivamente, sino utilizar el proceso de
mediación de forma activa en beneficio de los intereses del cliente.
Ante una posible mediación , el abogado debe a) asesorar a su cliente sobre diversos aspectos de la
misma, y b) considerar cómo aprovechar el proceso e influir en el proceso de negociación. A continuación
consideramos ambos aspectos.
A Asesoramiento en una posible mediación

• La primera cuestión es si se debe mediar o no. El abogado debería recomendar a su cliente que medie
si se dan las condiciones siguientes:
— Si hay una probabilidad razonable de que el cliente obtenga un resultado más valioso
negociando que mediante un litigio, tomando en cuenta el riesgo y el coste de continuar el
conflicto,
P 61
P 62 — es difícil o imposible para las partes negociar de forma directa, y
— parece probable que la mediación pueda ayudar a las partes a superar los obstáculos en la
negociación.
• Asesorará a la hora de seleccionar el mediador adecuado de acuerdo con las necesidades de su caso.
• Se asegurará de la presencia de las personas adecuadas en la mesa de mediación . La naturaleza de
los negociadores es a menudo más importante que el propio mediador. Frecuentemente, el abogado
debe insistir en la presencia de personas por la otra parte con autoridad interna suficiente para cerrar
P 62
acuerdos. Un mediador puede ayudar en esta tarea.
• Planeará la estrategia y preparará al cliente para el proceso, desde la fase inicial hasta el acuerdo
transaccional.
B Influenciar el proceso de negociación

Los abogados también pueden usar la mediación para mejorar su efectividad en la negociación. Puede
aprovecharse de la ayuda del mediador para:
— Apoyar una estrategia de negociación competitiva: la mediación permite a los negociadores utilizar
tácticas más duras que las que podría aplicar en una negociación directa. Ello es debido, por un lado, a
que mientras las partes pueden romper negociaciones y luego retomarlas, la mayor parte de las partes
consideran que si una mediación fracasa es improbable que se pueda retomar el proceso. Por otro
lado, cuentan con que el mediador está presente para amortiguar el impacto de tácticas de
negociación abrasivas, calmando a la contraparte.
— Explorar cuestiones ocultas y opciones creativas: La mediación permite a los abogados presionar
con argumentos legales, buscando el mejor acuerdo monetario posible, y simultáneamente pedir al
mediador que explore intereses subyacentes y términos creativos para un acuerdo de las partes, sin
debilitar su posición negociadora. El efecto es tener una negociación a dos niveles, uno involucrando
un intercambio de dinero y otros las prioridades de las partes.
— Recibir consejo sobre tácticas: Los mediadores pasan muchas horas hablando con las partes, y ello les
da una perspectiva única sobre su estilo de negociación y prioridades. Consultando al mediador
pueden aprovechar esta perspectiva.
— Potenciar sus ofertas: con el fin de evitar el fenómeno de la “devaluación reactiva” (el concepto de
que cualquier oferta realizada por un oponente se contempla con sospecha, devaluándose
automáticamente), los abogados experimentados pueden intentar convencer al mediador para que
adopte su oferta, y la presente como si fuera del mediador, o cuando menos la presente como una
oferta razonable.
— Superar bloqueos: un mediador también puede ayudar a superar bloqueos de diversas formas,
comenzando de nuevo la negociación, educando a un oponente o cliente no realista, tomando control
del proceso, o proponiendo un método más efectivo de resolución de conflicto entre otras.
En conclusión, un abogado familiarizado con la mediación puede aprovechar sus posibilidades para
negociar con más efectividad y obtener mejores resultados.
References
(1)) STS 1.ª, de 5 de marzo de 2010. Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz.

(2)) A fecha de este artículo el compromiso de confidencialidad es de carácter contractual. El proyecto de
ley de mediación prevé el deber de confidencialidad de las partes y del mediador.
(3)) Por ejemplo, en un caso de compraventa de empresa donde el comprador haya identificado después
de la compra la existencia de contingencias fiscales que sólo serán reclamables normalmente cuando
sean reclamadas por la autoridad fiscal.
(4)) Hay mediaciones que concluyen con la retirada de la reclamación en su totalidad, o con el pago de la
cuantía reclamada sin reducción alguna (Karl Mackie, The ADR Practice Guide, pág. 198).
(5)) Muchas empresas han suscrito el “Compromiso CPR”. Es no vinculante, y su texto es el siguiente: “We
recognize that for many disputes there is a less expensive, more effective method of resolution than the
traditional lawsuit. Alternative dispute resolution (ADR) procedures involve collaborative techniques
which can often spare businesses the high costs of litigation. In recognition of the foregoing, we
subscribe to the following statements of principle on behalf of our company and its domestic
subsidiaries:
In the event of a business dispute between our company and another company which has made or will
then make a similar statement, we are prepared to explore with that other party resolution of the
dispute through negotiation or ADR techniques before pursuing full-scale litigation. If either party
believes that the dispute is not suitable for ADR techniques, or if such techniques do not produce results
satisfactory to the disputants, either party may proceed with litigation”.
(6)) En experiencia del autor, en la negociación posicional es muy difícil acelerar el proceso
significativamente, incluso aunque se tenga claro el acuerdo final. Si una parte hace concesiones
prematuramente, es muy improbable que la contraparte acelere las concesiones recíprocas que serían
razonablemente esperables. Más bien, la contraparte estará dispuesta a conceder estas concesiones
“debidas” pero solicitará concesiones adicionales.
(7)) Roger Fisher y William Ury, Getting to Yes, 1981.
(8)) Nótese que la designación de mediador no suele ser tan relevante como la de un árbitro, dado el
carácter no vinculante de su actuación. Las partes suelen asegurarse de que tiene la capacidad
necesaria, y de que su experiencia es idónea para el caso en concreto. Puede ocurrir que con el fin de
disminuir las dudas de una parte, se permita que sea ésta la que elija al mediador.
(9)) Si se pregunta a un demandante y a un demandado el porcentaje de probabilidad de que prospere su
posición (esto es, la demanda o la defensa respectivamente), la suma suele exceder 100%, indicativo
(asumiendo una media de calidad en el asesoramiento similar) del efecto de propiedad.
(10)) American Arbitration Association, Dispute-Wise Business Management, 2006, ww.adr.org.
(11)) Herbert Smith, The Inside Track — How blue-chips are using ADR, 2007.
(12)) American Arbitration Association — Fidal, Dispute-wise Business Management: Improving Economic and
Non-Economic Outcomes in Managing Business Conflicts, 2008.
(13)) Esta sección está basada en el estudio patrocinado por la Unión Europea titulado Mediation Advocacy
— The Role of Lawyers in Mediation, recientemente editado por ADR Center.
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• I INTRODUCCIÓN. LA MEDIACIÓN EN EL ENTORNO ACTUAL

+ II QUÉ ES LA MEDIACIÓN CIVIL O MERCANTIL

• IV CUÁNDO ES CONVENIENTE INICIAR UNA MEDIACIÓN

• V OBJECIONES MÁS USUALES A LA MEDIACIÓN

• VI SI SOY UN EXPERTO NEGOCIADOR, QUÉ ME APORTA LA MEDIACIÓN

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Introducción a la mediación civil y mercantil: un método “nuevo” para

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I Introducción. la Mediación en el Entorno Actual

No se puede decir con mayor claridad.

P 44 II Qué es la Mediación Civil O Mercantil

B Elementos característicos del proceso de mediación

III Diferencias Con figuras Afines: La Mediación Familiar, el Acto de Conciliación

empresarios o profesionales experimentados, defendiendo intereses económicos de sus empresas. Otros

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IV Cuándo es Conveniente Iniciar Una Mediación

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Veamos ambos aspectos con más detalle.

P 49 VII La Mediación : Cambio en el Esquema Dual Tradicional

La negociación posicional (probablemente la más generalizada) tiene un carácter marcadamente más

— Diferenciar las personas del problema

B La mediación : variación en el esquema negocial

VIII El Mediador: Naturaleza, Diferencias Con el Negociador, Herramientas

A Naturaleza y elección del mediador

B Diferencias con el negociador de parte

— Neutral, independiente y aporta visión objetiva.

C Qué hace el mediador

A American Arbitration Association Report 2006 ((10))

• 87% de las compañías estaban satisfechas o muy satisfechas con la mediación .

B Herbet Smith Blue Chip Report 2007 ((11))

C American Arbitration Association — Fidal Report 2008

esperado en un juicio con los siguientes resultados:

X Cómo Se Desarrolla Una Mediación

La sesión de mediación se suele celebrar mediante reuniones colectivas (mediador conjuntamente

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A Asesoramiento en una posible mediación

B Influenciar el proceso de negociación

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