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Resumen programa de Derecho Administrativo

Derecho Administrativo (Universidad de Belgrano)

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Bolilla 2.
Las fuentes del derecho administrativo. Noción y clasificación.

Por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los
diversos orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo,
tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.

Para Balbín: las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico
(particularmente las reglas jurídicas), es decir, el origen del Derecho, su principio y su
fundamento. ¿De dónde proviene el Derecho? De sus fuentes, allí nace el Derecho.

El desarrollo de las fuentes es esencialmente el proceso de creación jurídica.

Clasificación de las fuentes:

1. Formales: son las normas o principios jurídicos (constitución nacional, tratados, leyes,
reglamentos), aquellas que directamente pasan a constituir el derecho aplicable.
2. Materiales: son aquellas que no son normas jurídicas pero pueden hacerlas surgir o
modificar (doctrina, costumbre, principios generales del derecho y jurisprudencia). Son
aquellas que promueven u originan en sentido social- político a las fuentes formales. Son
de naturaleza metajurídica ("más allá del derecho") y radican, principalmente, en la esfera
sociológica

Algunos no hacen esta distinción y consideran fuente del derecho administrativo a la ley en sentido
amplio, la doctrina y la costumbre.

 Fuente cualitativa: más importante es la CN.

 Fuente cuantitativa más importante: son los reglamentos.

Según Marienhoff el orden jerárquico de las fuentes del derecho administrativo es el siguiente:

1. Constitución Nacional.
2. Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución.
3. Tratados con potencias extranjeras.
4. Reglamentos administrativos.
5. Analogía.
6. Principios generales del derecho.
7. Jurisprudencia.
8. Doctrina científica.

Jerarquía de las fuentes en el Derecho Administrativo.

a. La constitución y los tratados con jerarquía constitucional

b. Los restantes tratados
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c. Leyes y decretos de contenido legislativo que dicte el Poder Ejecutivo (delegados y DNU).
d. Decretos (pero cuando el acto normativo es dictado por entes autónomos: ej.
Universidades públicas que es sus aspectos académicos, solo están bajo el mandato de la
constitución nacional y la ley y no de los decretos del poder ejecutivo).
e. los actos normativos de rango inferior dictados por los órganos o entes de la AP.

Si bien el principio rector es la jerarquía, en casos de excepción cabe aplicar el criterio de

competencias materiales o procedimentales. Esto ocurre cuando las leyes reconocen ciertas
competencias materiales propias y especificas en los órganos inferiores, en tal caso las normas
dictadas por estos prevalecen por sobre las normas regulatoria emitidas por órganos
administrativos superiores.

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

La constitución nacional es la principal fuente del derecho y, en especial, del derecho

administrativo. Cualquier tópico de la materia nace de los mandatos constitucionales y debe
enraizarse en estos, ej. Las funciones estatales, los principios de legalidad y reserva legal, etc.

En ningún caso la construcción y el análisis del derecho administrativo pueden prescindir de los
principios y las cláusulas constitucionales.

Existen dos concepciones sobre la interpretación de la constitución:

a. Criterio subjetivo: cuál ha sido la intención de los convencionales constituyentes.

b. Postulado objetivo: el sentido que tienen los términos o conceptos normativos al momento
de su aplicación. Es una interpretación dinámica y actual del texto constitucional.

La constitución es la fuente primaria de todas las ramas del derecho y toda norma debe estar de
acuerdo con ella; a partir de ella se sistematizan las demás normas (entre ellas las administrativas).

La CN la el orden jerárquico de las normas, las categorías de los tratados y tiene normas
importantes para el Derecho Administrativo, entre ellas:

1. Sobre la relación del Estado con los particulares:

i. Art. 14 y 28: los derechos y garantías reconocidos por la constitución no pueden ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio ni por normas inferiores a las
leyes.
ii. Art. 16: igualdad e idoneidad para asumir la función pública. La igualdad es la base
para las cargas públicas (es decir que el Estado va a ser responsable como
cualquiera, porque todos son iguales ante la ley).
iii. Art. 17: expropiación
iv. Art. 19: principio de legalidad
v. Art. 21: defensa nacional

2. Sobre la organización y actividad de la Administración:

i. Art. 14 bis: estabilidad del empleo público.

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ii. Art. 87 a 90: presidente y vicepresidente (requisitos, duración del mandado,

reelección y acefalía).
iii. Art. 99 y 100: atribuciones de la Administración.

Las constituciones provinciales también son fuente para su ordenamiento provincial: dictan su
propia Constitución y se dan sus propias instituciones, eligen gobernadores y funcionarios.

Según Marienhoff la fuente primaria, no sólo del derecho administrativo, sino de todas las ramas
del derecho, es la Constitución. Esta constituye el punto de partida de todo el ordenamiento
jurídico. Con razón la norma constitucional es denominada "superley": ley de las leyes. Toda norma
jurídica debe concordar, en forma inmediata o mediata, con la Constitución.

No sólo constituyen fuentes del derecho administrativo las "normas" constitucionales, sino
también los "principios" constitucionales. Muchos problemas que plantea el derecho
administrativo, hallan solución a través de "principios" contenidos en la Constitución

La vigencia plena de la Constitución, y más precisamente la de las declaraciones, derechos y

garantías constitucionales, no depende de que los mismos estén "reglamentados", pues tales
declaraciones, derechos y garantías tienen "operatividad" por sí mismos ; si así no fuere, el imperio
de la Constitución dependería de las leyes o reglamentos que deban o puedan dictarse en su
consecuencia, lo que no armonizaría con lo dispuesto en su artículo 31, que proclama la
supremacía de la Constitución.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir determinados efectos

jurídicos: crear una obligación, resolver una ya existente o modificarla.

Corresponde distinguir entre los tratados con jerarquía constitucional y los tratados que no poseen
jerarquía constitucional.

Tratados con jerarquía constitucional: el constituyente introdujo en 1994 el concepto de tratados

con jerarquía constitucional, es decir se prevé en el modelo tratados con rango constitucional y por
otro lado tratados con jerarquía inferior a la Constitución.

Entre los tratados con jerarquía constitucional cabe mencionar:

1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

2. Declaración Universal de Derechos Humanos
3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos
4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
5. El Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros.

Estos tratados tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”, de
conformidad con el art 75, inc. 22
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 Por un lado, en las condiciones de su vigencia: según el modo y términos en que son
aplicados en el derecho internacional, no solo el texto normativo es fuente del derecho
sino –además– el conjunto de reglas de aclaración, interpretación y aplicación dictadas por
órganos competentes en el marco internacional.
No se trata simplemente de aplicar el tratado según las reservas formuladas por el Estado
argentino, sino de hacerlo junto a las reglas de interpretación y aplicación dictadas por los
órganos creados por los propios estados (CIDH, Corte CDH, etc.).
 Por otro lado, los tratados deben entenderse como complementarios de los derechos y
garantías de la Constitución Nacional y, en ningún caso, su incorporación puede
interpretarse como una derogación de cualquier disposición de la primera parte del texto
constitucional.

Límites que tienen los tratados con jerarquía constitucional.

1. Tienen esa jerarquía en las condiciones de su vigencia, es decir, con las reservas que en su
momento haya hecho la Argentina.
2. No pueden derogar artículos de la primera parte de la CN (parte dogmática).
3. Son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la CN.

Control de convencionalidad:

Es una etapa posterior y superior al control de constitucionalidad, el cual persigue el

reconocimiento de las convenciones internacionales para verificar si las resoluciones
administrativas y normas no contraríen a dichos tratados. Fue creado por la corte interamericana
de DDHH, este es de oficio y para hacerlo valer la competencia les corresponde a todos los jueces
del país.

La CIDH afirmó que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles están en la obligación de ejercer de oficio un control de convencionalidad entre las normas
internas y la convención Americana, en el marco de su competencia y de las regulaciones
procesales correspondientes. Deben tener en cuenta el tratado y la interpretación que del mismo
ha hecho la corte interamericana, interprete ultima de la convención.

La CSJN en el caso Furlan 2012, se ha referido y ha aplicado el control de convencionalidad,

teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por la corte interamericana.

En cuanto al valor de la doctrina ej.: las recomendaciones, la CIDH planteo que la recomendación
no excluye un contenido obligacional. En cuanto a los informes de la comisión interamericana la
corte Argentina en el precedente “Carranza” refuerza el carácter obligatorio de estos.

Los tratados deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías de la CN, y en
ningún caso pueden interpretarse como derogación de las disposiciones de la primera parte de la
CN. En el caso Sánchez 2005 se consideró que los tratados deben promover el desarrollo
progresivo de los ddhh y sus cláusulas no pueden ser entendidas como restricción de derechos de
la 1era parte de la CN.

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¿Cómo los tratados y normas internacionales repercuten en el derecho administrativo?

Entre los tratados internacionales y en relación con el derecho administrativo, ej. La Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica) en su art. 8 establece que
“toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, estableciendo con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”.

El art. 25.1 dispone que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales… aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de funciones oficiales”.

Otros ejemplos de normas del derecho administrativo en el texto de tratados internacionales

incorporados a la Constitución:

a. “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos” (declaración universal
de derechos humanos).
b. “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente…” (pacto internacional de derechos civiles y políticos).
c. “toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos…” (declaración
americana de los derechos y deberes del hombre).

Tratados sin rango constitucional:

¿Cuál es la jerarquía de los tratados en el ordenamiento jurídico positivo argentino? ¿El tratado
tiene igual jerarquía que la ley?

Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Esta cuestión controversial fue resuelta por el constituyente con la reforma de 1994. En efecto, el
art. 75, inc. 22 establece de modo expreso que: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.”

Un ejemplo de un tratado internacional que incide fuertemente en el derecho administrativo es el

Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
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Estados (1966) que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones
(CIADI).

El modelo del CIADI y los tratados bilaterales crearon un régimen de sobreprotección porque los
inversores extranjeros en nuestro país reciben un trato más favorable que los propios inversores
argentinos. Es más, el trato que los inversores extranjeros reciben es en principio mejor que aquel
que prevén las regulaciones de sus propios países.

Clase de tratados en la Constitución Nacional.

1. Tratados sobre derechos humanos: art. 75, inc. 22

a. Los que tienen jerarquía constitucional. Segundo párrafo.
b. Los que NO tienen jerarquía constitucional. Tercer párrafo.
2. Tratados que no son sobre derechos humanos: estos tratados tienen jerarquía superior a
las leyes.
3. Tratados de integración (inc. 24): sobre integración económica y no sobre derechos
humanos, por ende no pueden tener jerarquía constitucional (como los del inc. 22), pero
tienen jerarquía superior a las leyes.
4. Tratados de provincias con otros Estados o con organismos internacionales: integran el
derecho provincial y son inferiores a las leyes nacionales.

LA LEY.

Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. El legislador a través de esta
herramienta debe reglas y ordenar el contenido esencial de las materias (situaciones jurídicas), por
ello el convencional constituyente ha optado en términos de valor a favor de la ley (principio de
legalidad).

La ley debe regular las materias reservadas expresamente por la CN en su ámbito de competencias
y también otras materias en virtud de las facultades implícitas y residuales que el régimen
constitucional reconoce al congreso. Y además en el ámbito de actuación que la CN le atribuye al
Poder Ejecutivo (potestad de dictar reglamentos ejecutivos sobre los detalles de las leyes), el
legislador puede avanzar más y regular así pormenores de manera que desplaza la potestad
regulatoria reglamentaria del presidente.

Así, no existe materia vedada al legislador en el ámbito de regulación. La facultad del Poder
Ejecutivo de regular los pormenores está limitada por: el texto constitucional en tanto el Poder
Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de las materias aun cuando el legislador hubiese
omitido regular (principio de reserva legal); el texto legal, ya que el Poder Ejecutivo debe sujetarse
a la ley del congreso y no puede contradecirlo; el ejercicio que hace el legislador ya que si este
regulase los detalles el Poder Ejecutivo no puede hacerlo.

La ley es toda norma jurídica de carácter general emanada por el Poder Legislativo a través del
procedimiento establecido en la Constitución Nacional.

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 Obligatoria: su cumplimiento es obligatorio para los ciudadanos y el Estado puede acudir a

la coacción para hacer valer el derecho de un tercero surgido de un texto legal.
 Oportuno: debe guardar relación con las necesidades sociales que impone la ley.
 Permanente: no debe responder a una cuestión del momento.
 General y abstracta: no se dicta para un caso concreto, sino para situaciones impersonales.

Según Marienhoff: Después de la Constitución, la ley es la fuente cualitativamente más

importante del derecho administrativo.

Por "ley" ha de entenderse la norma jurídica que emite el órgano legislativo, siguiendo para ello
el procedimiento que al efecto establece la Constitución.

La ley puede ser:

a. Formal: la ley "formal" puede o no contener o establecer una regla de derecho. El órgano
competente es decir el Poder Legislativo y es el procedimiento constitucional para su
formación y aprobación.
b. Material: el acto jurídico establece una regla de derecho. Abarca o comprende los otros
actos normativos, excluidos los sancionados específicamente por el legislador. En tal orden
de ideas, integran la ley "material" los reglamentos. Es la regulación de las materias
reservadas al legislador por el convencional y cuyo cumplimiento es forzoso.

Síntesis: La ley es toda norma obligatoria dictada por el congreso sobre el núcleo de las materias a
través del procedimiento específico que prevé la CN. Por lo que el legislador debe regular el núcleo
de las materias (círculo central) y que, puede o no regular según su discreción el detalle que
complete ese núcleo (circulo periférico). En nuestro ordenamiento no existe distinción entre leyes
por ej. orgánicas o simples, pero hay algunas que exigen un trámite especial o mayorías especiales
en el procedimiento de formación y aprobación ante el congreso.

Pero cuando nuestra Constitución habla de "ley", por principio entiende referirse a dicho acto en
sentido formal, o sea al sancionado conforme al procedimiento establecido en la misma.

El proceso de formación de la ley, propiamente dicha (ley formal), hasta adquirir ésta carácter
imperativo, comprende diversas etapas: la sanción, que es acto típicamente legislativo; la
promulgación, que es acto propio del Ejecutivo , debiendo considerársele como acto
administrativo de colegislación, y la publicación, que es también acto que se realiza y cumple en el
ámbito administrativo.

¿Cuál es el ámbito espacial de vigencia de la ley? Esta rige y tiene imperio en todo lo que
constituye el ámbito físico integrante del Estado. En su mérito, la ley no sólo impera en la parte
"terrestre" del Estado, sino también en la parte acuática pertinente y en el espacio aéreo. Aparte
de ello, téngase presente que la ley de un Estado puede hallar aplicación fuera de sus propias
fronteras, cuando se trata de sus propios organismos acreditados en el exterior (embajadas,
consulados, etc.), organismos que suponen una prolongación del territorio Estado a que
pertenecen.

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¿Y cuál es la vigencia de la ley con relación al tiempo? El principio general consiste en que las leyes
rigen "ex nunc", para el futuro y, además, sin término, vale decir, por tiempo indefinido.
Excepcionalmente, las leyes pueden tener un lapso dado de duración . Con el mismo carácter
"excepcional", la ley puede regir para el pasado, es decir, puede tener efecto retroactivo, "ex tunc";
pero la intención del legislador de dar efecto retroactivo a una ley debe resultar de una declaración
expresa o bien de otra forma inequívoca: la regla es la irretroactividad, principio que también rige
para el derecho administrativo.

La ley es superior al reglamento con el siguiente alcance:

 la ley regula con carácter exclusivo las materias reservadas.

 El decreto no tiene campo propio e inescrutable ante la ley.
 La ley puede incluso regular los detalles, de modo que excluye el poder reglamentario del
Poder Ejecutivo.
 La ley prevalece sobre el reglamento y este no puede contradecirlo.
 La ley puede indicarle al presidente con que alcance ejerce el poder reglamentario.

Decreto ley:

Es el acto con pretensión de ley sancionado en un gobierno de facto.

¿Porque se llama decreto? Porque decreto es el acto que firma el presidente de la Nación.

Es una norma jurídica dictada por el Poder Ejecutivo de un gobierno de facto (en los cuales se
suspende el Congreso). Se dice que es un decreto por su forma y ley por su contenido. Al concluir
el gobierno de facto deben ser ratificados por el Congreso del gobierno de derecho.

EL REGLAMENTO:

Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder
Ejecutivo con efectos jurídicos directos sobre situaciones jurídicas (terceros), en virtud de una
atribución del poder constitucional. (Balbín).

Gordillo: es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que

produce efectos jurídicos generales en forma directa.

Cassagne: es un acto unilateral que emite un órgano de la administración pública creador de

normas jurídicas generales y obligatorias que regula situaciones objetivas e impersonales.

Marienhoff: Desde el punto de vista "cuantitativo", el reglamento es la fuente más importante del
derecho administrativo.

Implica una manifestación de voluntad de órganos administrativos, creadora de status generales,

impersonales y objetivos. No existen reglamentos para regir un caso concreto; solamente la ley
formal puede dictar disposiciones para un caso particular.

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Características:

 Acto unilateral (a diferencia de un contrato)

 Que produce efectos jurídicos generales (a diferencia del acto administrativo que produce
efectos jurídicos para casos concretos)
 Puede ser dictado por cualquiera de los 3 poderes (ya que los 3 pueden ejercer la función
administrativa, aunque en el caso del poder legislativo y judicial solo podrá ser sobre su
funcionamiento y organización interna)
 Es una actividad materialmente legislativa.

La potestad reglamentaria del poder ejecutivo.

En nuestro país la Constitución reconoce poderes regulatorios reglamentarios propios en el

presidente, es decir, por mandato constitucional y no condicionado por una habilitación del
legislador. Sin perjuicio, el Congreso puede avanzar sobre ese poder regulatorio segundario o
reglamentario y, en consecuencia, inhibir al presidente en el ejercicio de dicho poder.

En la CN de 1853/60 sólo preveía la potestad del Poder Ejecutivo de desarrollar o completar las
leyes, conforme al art. 86, inc. 2; se había establecido un poder presidencial regulatorio
sumamente limitado (decretos reglamentarios o de ejecución).

Tras la reforma de 1994, se incorporaron los decretos de contenido legislativo en el marco de las
potestades regulatorias del presidente. Así, el fundamento de la potestad normativa del Poder
Ejecutivo, luego de la reforma de 1994, es el propio texto constitucional (art. 99, inc. 2 y 3 y art. 76)
que reconoce expresamente al Poder Ejecutivo las facultades de dictar decretos de ejecución,
decretos delegados y decretos de necesidad y urgencia. Es decir, el presidente no solo dicta
decretos de ejecución (reglamentos), sino también leyes en caso de excepción.

Clasificación de los reglamentos.

1. Decretos reglamentarios o de ejecución

2. Reglamentos autónomos
3. Reglamentos delegados
4. Decretos de necesidad y urgencia
5. Decretos internos

Decretos reglamentarios o de ejecución (art. 99, inc. 2).

Es la facultad del presidente de dictar los decretos reglamentarios de las leyes que sanciona el
Congreso, completándolas y detallando lo necesario para su aplicación.

Su fin es aclarar y explicar en detalle el contenido de las leyes que reglamenta y el fin que se
propuso el autor. El límite es no alterar el espíritu de esa ley (se subordina a ella) la cual entra en
vigencia aunque no se haya dictado su correspondiente reglamento.

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Balbín: son los actos que dicta el Poder Ejecutivo con el propósito de fijar los detalles o
pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso; es decir, las reglas de carácter general,
abstracto y obligatorio, pero con ese alcance específico y periférico.

Centros normativos para Balbín: se dibujan dos círculos (llamándose central y periférico). El del
centro es la ley que compete al Congreso, y el otro es el campo del reglamento propio del Poder
Ejecutivo. El legislador puede completar ambos círculos, pero el Ejecutivo sólo puede rellenar el
círculo periférico, y en ningún caso, penetrar en el círculo central.

Art. 99, inc. 2: establece que el presidente “expide las instrucciones que sean necesarias para la
ejecución de las leyes de la Nación, cuidado de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias”.

Hay un deslinde de las competencias regulatorias entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Es decir,
cuál es el ámbito material de la legislación y su extensión (círculo central), y cuál el de la
reglamentación (circulo periférico). Esta separación debe realizarse a través de la definición de los
conceptos de núcleo y complemento.

El límite constitucional de la potestad reglamentaria del Ejecutivo (el hecho de no alterar el

espíritu de la ley con excepciones) debe interpretarse en los términos:

a. El decreto no puede modificar, ni derogar o sustituir la ley “so pretexto de

reglamentación” ni invadir la zona del legislador
b. El presidente debe observar el trámite que prevé la CN.

El reglamento solo debe incluir aquello que fuere imprescindible para la aplicación, ejecución,
desarrollo o interpretación de la ley.

Es decir, las disposiciones reglamentarias deben limitarse a establecer reglas cuyo contenido sea la
explicación, interpretación, aclaración y precisión conceptual de la ley de modo de lograr la
correcta aplicación y cumplimiento de ésta.

Reglamentos autónomos (art. 99, inc. 1).

Según Marienhoff y Cassagne, son aquellas normas generales que dicta la Administración, sobre
materias que pertenecen a su “zona de reserva”, es decir, sobre temas privativos de su
competencia no regulados por una ley.

Para dictarlos no se aplica una ley, sino la misma Constitución. (ej. El reglamento autónomo: el
reglamento 7520/44 que reglamentó el recurso jerárquico).

Balbín: el decreto autónomo es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo
sobre materias que son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación y que, por ende,
excluye la intervención del legislador. En tal caso, el Ejecutivo regula el núcleo y los detalles de
tales materias, constituyéndose así una zona propia de él (zona de reserva de la administración) en
el ámbito normativo (es decir, el decreto autónomo comprende el campo regulatorio legislativo y
reglamentario a favor del presidente).
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El decreto autónomo es el decreto que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su
exclusiva competencia regulatoria y que, consecuentemente, comprende el núcleo y complemento
del objeto regulado, de modo tal que el Ejecutivo prescinde de las leyes sancionadas por el
Congreso.

Aclaremos que los decretos autónomos no son reglamentos de ejecución sino normas de alcance
general sobre materias que no pueden ser reguladas por ley. En efecto, estas solo pueden ser
reguladas por el Poder Ejecutivo en sus aspectos centrales y periféricos (núcleo y detalles). Por
ello, estos reglamentos también son denominados decretos independientes, es decir, decretos que
no dependen de las leyes del Congreso.

Los decretos autónomos encuentran su fundamento en la zona de reserva de la Administración

Pública con sustento en el inc. 1 del art. 86 de la CN (actuales inc. 1 del art. 99 y 100) sobre la
Jefatura de la Administración Pública.

El ejercicio de la jefatura de la administración general del país no supone ni exige necesariamente

el reconocimiento del poder de dictar decretos con carácter exclusivo prescindiendo de la voluntad
del Congreso, y menos después de la reforma de 1994 en la cual se reconoció al Poder Ejecutivo el
ejercicio de potestades legislativas solo en situaciones excepcionales (las facultades del art. 100
inc. 1 comprende funciones de administración o ejecución material Y NO de ordenación ni
regulación sobre situaciones jurídicas).

Límite: Por lo tanto, el Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en materia normativa o
regulatoria y, en consecuencia, no puede dictar decretos autónomos o independientes. Es decir, el
ejercicio de las actividades de regulación del presidente está limitado por el núcleo, que es
definido por el legislativo en todos los ámbitos materiales.

En la práctica los decretos autónomos se utilizaron en ciertos casos particulares, ej. la creación de
entes autárquicos.

Reglamentos delegados (art. 76).

Se llama delegación al traspaso que hace una autoridad con determinado poder, del ejercicio del
mismo a otra autoridad o persona. De esta forma el Congreso dicta “leyes marcos” y le suele
delegar al Poder Ejecutivo la facultad de completarlas por medio de los reglamentos delegados (sin
los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia).

Balbín: son los actos de alcance general que dicta el presidente sobre materias legislativas,
previa autorización del Congreso. Aquí el Poder Ejecutivo ingresa en el círculo central propio del
legislador.

Es decir, el legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que, en vez de ser regladas por la ley a
través del trámite parlamentario, son reguladas por el presidente por medio de decretos.

Es un campo regulatorio legislativo, por lo tanto hay que distinguir entre la ley de delegación (la ley
que transfiere competencias legislativas) y el decreto delegado (la ley dictada por el Ejecutivo en
virtud de la ley de delegación que completa el círculo central).
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La delegación legislativa es una alteración circunstancial y excepcional del sistema de división y

equilibrio entre poderes que prevé el propio texto constitucional. En otras palabras, el instituto de
la delegación amplía el ámbito regulatorio del Poder Ejecutivo, exceptuándose así del modelo
ordinario de distribución de competencias constitucionales entre ley y decreto (Congreso/Poder
Ejecutivo).

Diferencia con el decreto reglamentario o de ejecución: son los que dicta el presidente en
ejercicio de las competencias que prevé el art. 99 inc 2, para reglamentar los detalles de las leyes
sancionadas por el Congreso. No se trata de una competencia legislativa asumida por el Poder
Ejecutivo en razón de una habilitación legal, sino de una facultad propia del presidente y cuyo
rango normativo debe ubicarse por debajo de las leyes. REGLAN LOS DETALLES DE LA LEY.

Los decretos delegados son de naturaleza legislativa (círculo central o esencial) y dictados por el
Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de las competencias del legislador. REGULAN
CUESTIONES SUSTANCIALES DE ACUERDO CON LAS BASES QUE FIJA EL PROPIO LEGISLADOR (y en
sustitución de las competencias legislativas).

Clases de delegación legislativa según la doctrina:

1. Delegación impropia: se transfiere al poder ejecutivo la tarea de reglar los detalles

necesarios para la ejecución de las leyes. Es impropia porque en realidad no hay una
delegación sino una forma de ejercer el poder reglamentario del art. 99 inc. 2 de la CN.
2. Delegación total o propia: el poder legislativo le transfiere al ejecutivo la función de dictar
una ley, delega la potestad legislativa. Está prohibida por el art. 76 salvo la excepción.

Excepción a la prohibición de delegación legislativa total o propia:

Artículo 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias

determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio
y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa.

Prohíbe la delegación legislativa en el poder ejecutivo pero también da una excepción:

a. Podrá delegarse siempre que se trate de temas relacionados con la administración o

emergencia pública.
b. Siempre que esa delegación se ejerza por un tiempo determinador
c. Y según las pautas que establezca el Congreso.

Por lo tanto no puede recaer sobre materia penal, tributaria, etc. la emergencia debe estar
definido por ley, perseguir un fin público y el plazo de caducidad que indica al Presidente hasta
cuándo podrá ejercer las funciones legislativas delegadas.

Decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3).

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El art. 99, inc. 3 establece que el Poder Ejecutivo no puede dictar disposiciones de carácter
legislativo, siguiendo así la teoría de Montesquieu de la división y control reciproco entre poderes.

También da excepciones a ese principio general de división de poderes: el Poder Ejecutivo podrá
dictar reglamentos de necesidad y urgencia ante casos excepcionales en los que:

a. Fuera imposible aplicar el mecanismo de la CN para sancionar leyes (que existan razones de
necesidad y urgencia; ej. grave crisis o riesgo social)
b. Siempre que los temas de esos reglamentos NO sean sobre materia penal, tributaria,
electoral y partidos políticos.

Balbín: son las normas de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas
(regulaciones), sin autorización previa del congreso. La diferencia que existe entre los decretos
delegados y estos es que, en este caso, no existe una habilitación previa del órgano deliberativo.

Los decretos de necesidad y urgencia tampoco estaban contemplados antes de la reforma de 1994,
por lo tanto en la constitución de 1853/60 el Poder Ejecutivo no podía dictarlos.

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace
publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e

insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. COINCIDE CON EL ART. 76.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites

ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos
en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de
gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida
a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la
proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento,
el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances
de la intervención del Congreso.

El decreto de necesidad es de carácter extraordinario y provisorio ya que, por un lado, sólo

procede cuando estén presentes los supuestos de hecho tasados en el texto constitucional y, por el
otro, el decreto debe ser aprobado inmediatamente por el Congreso.

Excepciones al principio básico de prohibición: la existencia de circunstancias excepcionales que

hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las
leyes (requisito de admisibilidad).

Debe tratarse de una situación de carácter extraordinario o excepcional, un hecho no habitual,

imprevisible o difícilmente previsible. A su vez, este estado de emergencia, por su carácter
extraordinario, debe ser necesariamente transitorio.

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La corte estableció dos supuestos que son los únicos que configuran los casos de excepciones:

1. La imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar (por razones de fuerza mayor,
acciones bélicas o desastres naturales)
2. La necesidad que la medida legislativa tenga carácter rápido y expedito para que sea
eficaz.

Las medidas estatales dictadas en este contexto deben ser necesarias y urgentes. El acto es
necesario cuando la crisis es de suma gravedad y constituye el único medio institucional idóneo
para superar la situación excepcional. La necesidad está vinculada con las circunstancias
extraordinarias.

El decreto es urgente cuando el Estado debe responder de modo súbito o rápido, es decir que este
debe adoptar en términos inmediatos e inaplazables medidas de contenido legislativo y que, en
caso de no hacerlo, se causaría un daño sumamente grave.

El carácter necesario y urgente de la decisión supone necesariamente que el Congreso no pueda

intervenir o que, en caso de que así lo hiciese, el procedimiento para la formación y sanción de
las leyes –en razón de la complejidad y extensión en el tiempo– hace que las medidas sean
ineficaces con el propósito de sortear las circunstancias excepcionales.

El decreto solo puede comprender las cuestiones que fueren imprescindibles e inaplazables para
superar le estado excepcional y solo por un tiempo determinado.

El órgano competente para el dictado de DNU es el presidente pero este acto solo es válido si esta
acompañado por el refrendo del jefe de gabinete y aprobado en acuerdo general de ministros. El
jefe de gabinete y los órganos inferiores del ejecutivo no pueden arrogarse facultades legislativas.

En cuanto al control del congreso, este consiste en que los legisladores deben observar:

 La existencia de circunstancias excepcionales

 El carácter necesario y urgente de las medidas legislativas
 La proporción entre las medidas y el fin que se persigue
 El cumplimiento de los demás requisitos
 El mérito del decreto.

Si ambas cámaras ratifican el decreto este queda aprobado.

Si ambas cámaras lo rechazan el decreto caduca más allá de los efectos temporales de la extinción
de este.

Si una de las cámaras lo aprueba y la otra lo rechaza sigue vigente ya que la ley 26.122 dice que su
derogación es producto del rechazo de ambas cámaras y no de una sola.

Si cualquiera de las cámaras no se expide (silencio legislativo) según la ley el decreto sigue en pie,
pero al no haber sido tratado y aprobado por el congreso, puede ser rechazado en cualquier
momento sin efectos retroactivos.

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Un aspecto controvertido es el valor jurídico del silencio del congreso (aprobación o rechazo), es
decir, si el legislador debe manifestarse de modo expreso o si es posible que se pronuncie en
términos implícitos o tácitos por silencio.

El acto expreso no plantea inconvenientes; los actos implícitos son válidos siempre que sea claro
porque en caso de duda debe estarse por la ausencia de voluntad del cuerpo deliberativo. El
legislador prohibió el rechazo ficto y por tanto el silencio permite convalidar el decreto. Para Balbín
el silencio del cuerpo legislativo no puede interpretarse en principio y por mandato constitucional
como expresión de voluntad. Así, el congreso debe expedirse en términos expresos, el legislador
no puede aprobar o rechazar los proyectos de ley de modo tácito. El acuerdo tácito está prohibido
y el rechazo tácito del decreto puede ser permitido o prohibido por el legislador.

Reglamentos internos.

Son decretos meramente formales porque no regulan situaciones jurídicas y, por lo tanto, no
incluyen proposiciones jurídicas (es decir, solo tienen efectos dentro del marco del Poder
Ejecutivo). Así, los reglamentos internos del Ejecutivo solo regulan su propia organización.

El fundamento de los reglamentos internos es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la

Jefatura de la Administración Pública, en tanto no solo comprende aspectos internos de la
organización y funcionamiento del Estado que, en ningún caso, recae sobre situaciones jurídicas,
derechos ni obligaciones de las personas.

En síntesis: el ámbito del reglamento interno comprende las potestades regulatorias del Poder
Ejecutivo sobre cuestiones de organización propia que NO TIENE efectos sobre terceros y siempre
que, además, la materia de que se trate no se encuentre reservada al Legislativo, por mandato
constitucional o haya sido objeto de regulación por el Congreso.

LAS FUENTES MATERIALES.

 La jurisprudencia.

Es el conjunto de sentencias que resolvieron casos iguales o similares de la misma manera o en el

mismo sentido, y se unifica a través de fallos plenarios o del recurso extraordinario. Es la
interpretación que hacen los jueces de las normas, en sus fallos a través de las sentencias.

Sólo es fuente directa en los siguientes casos:

1. Los fallos de la corte ya que son obligatorios para todos los tribunales.
2. Los plenarios (derogado)
3. Las sentencias con efectos absolutos.
4. En los otros casos las sentencias solo son obligatorias respecto del propio tribunal y con ese
alcance.

 La doctrina.

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Es el conjunto de opiniones, comentarios y conclusiones de los juristas que estudian el derecho

(legislación y jurisprudencia) y luego lo explican en sus obras, haciendo observaciones, teorías y
soluciones.

Balbín considera que no es fuente del derecho pero sí que influye en la construcción e
interpretación de las fuentes jurídicas.

Y otros consideran que si es fuente pero indirecta ya que no tienen base en el orden positivo pero
contribuyen a crear el derecho.

 La costumbre.

Es la observancia de comportamientos contantes en el tiempo, uniformes y obligatorios. Esta es

una norma jurídica solo cuando es reconocido por los órganos el sistema jurídico. Solo la
costumbre secundum legem o praeter legem son fuente del derecho porque son concordantes con
las leyes.

Es un práctica constante y uniforme por un largo periodo de tiempo que adopta la sociedad y que
genera convencimiento en ella. La misma puede ser:

a. Praeter legem: anterior a la ley. Llena los vacíos legales creando Derecho.
b. Secundum legem: que sigue a la ley.
c. Contra legem: contraria a la ley. Modifica a la ley y en ese caso ya no sería contraria a ella,
sino desuetudo.

 La analogía.

El nuevo CCyC trata a la analogía como un criterio de interpretación del derecho mientras que para
el antiguo código (art. 16) era una fuente, ya que establecía que cuando una cuestión no pudiera
resolverse a través de una ley se aplicarían las leyes que se aplican a situaciones similares.

El art. 2 del CCyC establece que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta su palabra, su
finalidad, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

 Los principios generales del derecho.

Son aquellos principios que constituyen la causa y la base del ordenamiento y tratan de
impedir las arbitrariedades de los poderes públicos (enriquecimiento sin causa, buena fe,
moral y las buenas costumbres).
Quien debe interpretar una norma recurre a la equidad para aplicar los principios generales
del derecho a las circunstancias particulares del caso concreto.

 Los reglamentos internos.

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Son declaraciones unilaterales de la Administración que tienen efectos solamente dentro del
ámbito administrativo, pero no frente a terceros. Pueden consistir en ordenanzas, circulares,
instrucciones de los superiores jerárquicos a los inferiores, etc.

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