Evidence Science Vol.22 No.

4 2014
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精神失常抗辩及其刑事证明
—以美国法为视角

王星译 *
（清华大学法学院 , 北京 100084）

【摘 要】心智健全推定卸除了控方对被告人心智健全的证明责任，将争点形成责任交由辩方承担。
而精神失常在美国刑事法中属于积极抗辩事由，根据联邦和多数州的司法实践，由辩方承担提出初步的
举证责任，并承担“清晰、信服”程度的说服责任。相较之下，我国目前刑事实体法的建构与刑事证明之
间没有明确的衔接，以至于刑事证明的功能无法有效实现。司法精神病鉴定是目前查实被告人是否精神
失常的主要手段，但启动权主要其中在公安司法机关手中，辩方权利受到较大限制，而对鉴定人以及鉴
定证据亦缺乏体系性的证据审用规则。司法精神病鉴定应当纳入刑事证明的轨道，辩方如欲推翻心智健
全推定，应提出相应证据，继而说服责任的分配要区分辩方证明主张：该鉴定意见是对控方对犯罪主观方
面要素证明的反驳，还是主张责任阻却。前者由控方证明到排除合理怀疑的程度，而后者则由辩方证明
到清晰、信服的程度。在此证明原理的基础上，鉴定人有义务出庭对鉴定意见进行口头陈述或展示，并
接受对造的质证。鉴定意见的证据能力则由法庭依法判断，其证明力则由法庭自由评价。
【关键词】精神失常抗辩；心智健全推定；司法精神病鉴定；证明责任；证明标准
【中图分类号】D915.13
【文献标识码】A
【文章编号】1674-1226（2014）04-0468-16
Insanity defense and its burden of proof in American criminal justice system. Wang Xingyi, (Ph.D.
Candidate, Tsinghua University School of Law, Beijing 100084)
【Abstract】The presumption of sanity waives the prosecution’s burden to prove the defendant’s sanity, and
the burden of proof shifts to the defendant to make it a legal issue in court. Insanity is taken as one of the affirmative
defenses that the defendant has to take the burden of initial production and the burden of “clear and convincing”
persuasion most of the time according to U.S. federal and most states judicial practices. On the contrary, in current laws
of China, the prosecution has to prove all the elements to construct an offense including sanity. The defendant has little
opportunity to test liability and credibility of the prosecution’s expert witness, as the defendant does not have the right
to call for its own expert witness or the right to cross-examine adversary witness. Testimony concerning insanity is
allocated high evidential value by the judge. In conclusion, sanity or insanity in China’s statutes and practice has not yet
been taken as one of the issues that need to be proven by the defendant just like American insanity defense. If it is so,
when it comes to which the defendant has to take the burden of persuasion, the evidential standard shall be lower than
incriminating one (e.g., beyond reasonable doubt). Clear and convincing evidence standard might be the appropriate
one.
【Key Words】 Insanity defense, Presumption of sanity, Forensic psychiatric identification, Burden of proof,
Standard of proof

* 王星译，清华大学法学院诉讼法学专业刑事诉讼法学方向博士研究生。
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引 言
法律史上，精神失常 1 的被告人往往不承担刑事责任。英美法系有判例认为 ： “没有理性思考能
力的人不应受到谴责和惩罚，我们的良心不允许我们惩罚不应受惩罚的人。”2 综观刑事法理论以及
各国刑事立法实践，刑法和刑事惩罚所依据的基本理念一般是： “不能使其行为符合法律要求的人一
般被认为是“缺乏自由意志” （lack of free will）的主体，所以，他不能与实施犯罪行为的心智正常者
3
受到同样的刑罚。 被追诉人的精神状况直接影响其有罪或无罪、免责或罪轻的实体问题，此举也
是现代刑事司法中的罪刑法定、程序法定等基本原则的要求。我国刑法明确规定精神病人实施犯罪
行为的，不负刑事责任，必要时可以予以强制医疗，同时 2012 年《刑事诉讼法》新增加了对精神病
人强制医疗特别程序的规定，在立法层面实现了与刑法的衔接。强制医疗审理程序与一般审理程序
均应对被告人是否实施了指控的犯罪行为、是否属依法不负刑责任的精神病人等实体问题进行法庭
调查，即被告人是否属于法律规定的“精神病人”即成为证明对象或待证事实。因此，一方面为了实
现刑事诉讼法保障刑法正确实施的功能，以及强制医疗的有效执行，另一方面也为了保障精神失常
被追诉人的合法权益，完善刑事被追诉人精神失常证明规则体系尤为迫切。首要以及主要的路径就
是将司法精神病鉴定问题纳入刑事证明体系中来，即让控辩双方依据其诉讼主张提出鉴定证据，达
到相应的证明标准，并承担精神失常状态真伪不明时不利的证明负担。美国是精神失常抗辩制定法
和司法实践均得到丰富发展的典型代表国家，精神失常的证明责任分配在时间和空间两个维度上均
经历了不同的变化。除此之外，在联邦和各州司法辖区层面亦有不同的立法和判例法，这些对于我
们深入研究精神失常的证明责任分配以及证明标准问题提供了丰富的资源，也为改革和完善我国相
应的制度提供了镜鉴。

一、精神失常在美国刑事法体系中的地位
4
美国刑法中最基本的架构区分是犯罪（offense）与抗辩事由（defense）的区分。 一般意义上， 犯罪
，通常包括犯罪行为（actus reus）
的组成部分是犯罪要素（elements-of-crime） 、犯罪意图（mens- rea）5 和
6 7
因果关系（causation）
。 抗辩事由一般分为正当化事由justifications）和宽恕事由（excuses）
， 二者根本区

1
简言之， 精神失常（insanity）多为法律文件所用， 而“精神病” （mental disease 或 mentally ill 等）则多为医学术语且不
具有统一性，二者的认定也采不同的标准。除诸如“司法精神病鉴定” “精神病人”等已经为法律规范所固定使用的
、
词之外，为使法学用语与精神医学用语不致混淆，本文多用“精神失常”表意。
2
Holloway v. United States, 148 F. 2d 665 (D. C. Cir. , 1945), at 666-67, 转引自［美］约书亚·德雷斯勒： 《美国刑法精解》 ，
王秀梅等译，北京大学出版社 2009 年版，第 315 页。
3
Peter Aranella, Reflections on current proposals to abolish or reform the insanity defense, 8 Am. J.L. & Med.，271 (1982),
at 273.
4
［美］保罗·H·罗宾逊： 《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社 2005 年版，第 13 页。
5
犯罪意图，简称犯意，传统英美新法理论将其分为四项基本内容，即故意（intention） 、明知（knowledge）、轻率
（reckless）以及疏忽（negligence） 。United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 444~446(1978)。
6
模范刑法典对犯罪要素作出了更为宽泛的定义，用以指犯罪行为、因果关系、犯罪意图、任何（罪刑）等级因素，
以及不存在任何抗辩事由等组成部分。参见 ：Elements?of?Crime, Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009), Bryan A.
Garner, Editor in Chief.
7
还有观点认为抗辩事由应当分为五个范畴，即 ：正当化事由（justifications）；宽恕事由（excuses）；证明失败的抗
辩（failure of proof defenses）；犯罪修正的抗辩（offense modification defenses）；基于公共政策免责的抗辩（non-
exculpatory public policy defenses） 。参见 ：Paul H. Robinson, Criminal law defenses: a systematic analysis, 82 Colum. L.
Rev. 199 (1982), at 244. 文章同时认为 ：证明失败的抗辩并不是真正的抗辩，而是指不能证明所有犯罪要素的情况，
参见该文第 244 页。
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别在于正当化事由关注行为，重在表明行为并非不法 ；而可宽恕事由关注的是行为人本人，意在说明
行为人对其不法行为不负刑事责任。8 精神失常抗辩则属于宽恕事由之一。

（一）犯罪要素和抗辩事由的区分对刑事证明的意义
“传统上，犯罪要素和抗辩事由的一个功能性区别恰是证明责任分配的问题。”9 按照刑事证明
的基本原理，犯罪要素应当由控诉方予以证明，而抗辩事由则多由辩护方承担证明责任。据此，有
学者将前者称为犯罪成立的表面要件，而辩护事由不存在则为实质要件。10 详言之，控诉方承担证
明危害行为和犯罪意图要素存在的责任，并需要达到排除合理怀疑的程度，表面成立要件的证明便
得以满足，即可推定不存在辩护事由，控方无需对不存在抗辩事由进行证明。由于抗辩事由存在与
否主要与辩护方的最终是否承担责任有关，因此，辩护方往往会积极地行使辩护权以免责。
英美法系中刑事证明责任的确立具有里程碑式意义的是沃明顿 11 案。该案确立了一个规则，即
在刑事审判中，说服事实裁判者被告人有罪的责任由公诉方承担。美国联邦最高法院也指出： “严格
说来，刑事法中所理解的证明责任，从来都不是被告人证明自己有罪，也不是由他反证指控其犯罪
所必要的事实不存在。从审判的开始到结束，证明责任一直在控诉一方身上，并且适用于构成指控
犯罪所必要的每一要件事实。”12 1970 年温希普（Winship）判例进一步认为，在刑事案件中，根据宪
法正当程序条款的要求，控方承担说服责任，并且必需排除合理怀疑地证明所有的犯罪要素。13
然而问题在于如何区分犯罪要素和抗辩事由？二者的区分是否完全属于立法层面的问题？概言
之，犯罪成立要素和辩护事由的区分一般存在两种途径 ：一种是如帕特森判例 14 确立的立法决定模
式，即“一项主张属于犯罪构成要素还是辩护理由，取决于立法机关在有关该犯罪的法律中是如何
规定的，即参照制定法的措辞来划分 ：某种辩护只有在刑法制定法有规定时，它才属于辩护理由。 ”
15
另一种是如辛克利判例 判例中的法官裁量模式，即“由法官在具体的案件中运用自由裁量权来决
定某项主张是属于犯罪构成要素还是辩护理由。”16 这既是美国刑事实体法缺乏法典化的必然结果，
同时也为法官在判例中“造法”提供了可能，也许这就是普通法生命力之所在。
诚然，学理上对二者区分的意义不存在较大的分歧，也多承认区分对刑事证明的重要意义。细
观之，犯罪成立要素和抗辩事由在美国刑事法中似乎并不是明确、统一的，而是散见于各州制定法
或联邦及州判例之中。对于上文所述的第一种模式，将如此重要的区分交由立法机构决定，可能存
在一个不可避免的风险，即立法机关处于形势政策的考量，如果为了实现对犯罪行为的有效定罪，
完全可以把一些事项规定为抗辩事由，从而减轻控诉方的证明负担，而将其置于辩护方。对于第二
种模式，在具体适用中更具有不确定性以及司法适用的不一致性，这种过于强调通过个案衡量而寻
求个别化的正义的目标下，往往忽略了刑事司法体系最为普遍化的一般性、普遍性价值。

8
Joshua Dressler, Understanding criminal law (3th ed), NewYork: Matthew Bender & Company, Inc. 2001, at 203.
9
John Calvin Jeffris, Jr. & Paul B. Stephan Ⅲ , Defenses,presumptions, and burden of proof in the criminal law, 88 Yale L.J.,
1325 (1979), at 1332.
10
参见赖早兴 ： 《证据法视野中的犯罪构成要件》，湘潭大学出版社 2010 年版，第 9~15 页。而储槐植教授则将美国
刑法犯罪论体系在理论上概括为“双层犯罪构成体系”，即犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足
要件为第二层次。参见储槐植： 《美国刑法》，北京大学出版社 2005 年版，第 35 页。
11
Woolmington v. DPP［1935］A.C. 462 (HL).
12
Davis v. United States, 160 U. S. 469, 487 (1895).
13
In re Winship, 397 U.S. 358, 90 S. Ct. 1068 (1970).
14
Patterson v. New York, 432 U.S. 197 (1977).
15
United States v.?Hinckley, 525 F. Supp. 1342 (D.D.C. 1981).
16
两种模式参见张吉喜： 《论美国刑事诉讼中的证明责任分配标准》， 《当代法学》2007 年第 4 期，第 130~131 页。
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（二）精神失常（insanity）作为积极抗辩事由
在普通法层面，精神失常是已知的最古老刑法抗辩事由（criminal defense）之一，17 而其作为一
项独立的抗辩事由则始于 14 世纪初期爱德华二世统治时期。 18 之后普通法相继作出许多支持该观
点的判例，如达菲判例认为心智健全（sanity）并非刑事指控的要素之一。19 美国各州司法实践也几
乎一致认为精神失常问题是刑事法的重要问题之一。 20 现有资料显示，美国联邦司法体系承认精神
失常抗辩的存在，约有 92% 的司法辖区（包含 46 个州以及哥伦比亚特区）为刑事被告人提供了不同
形式的精神失常抗辩。 21 除此之外，英美法系学界通说亦认为， “传统意义上的精神失常抗辩属于积
极抗辩（affirmative defense），即若发现被告人属于法律上的精神失常（legal insanity） ，即使所有的犯
罪要素——犯意（mens rea）和犯罪行为 (actus reus ) 在其行为实施时同时存在， 并且即使其他的积极
抗辩事由——宽恕理由或正当理由都不适用，被告人仍应被判决无罪。”22 与其他抗辩事由不同的是，
一项成功的精神失常抗辩可能并不会导致立即释放，反而会导致一个特殊的判决，即“因精神失常
（NGRI, i.e., Not Guilty By Reason of Insanity）判决，通常被告人被送往特定的机构进行治疗，
而无罪”
待被治愈之后方被释放。23
概言之，精神失常抗辩的机理是 ：如果提交给法庭的证据能够证明被告人属于符合法律标准的
精神病人，法庭作出无罪判决，即使其行为符合所有的犯罪要素，包括犯意和犯罪行为，而且即使
其他宽恕事由或正当事由等积极抗辩事由都不适用。24 所以，精神失常抗辩提出的前提是被告人被
认为具有犯意和实施了犯行，且被控诉方予以证明，彼时，陪审团在事实认定时方可考虑其是否属
于因精神失常而无罪的问题。25
继而，精神失常作为一项抗辩事由与犯罪要素中的犯意有何关系？该问题的提出主要基于下
列疑问 ：一个精神失常的人很可能丧失了正常人的判断是非对错能力，也有没有所谓实体法上形成
“错误认识”或故意的能力，此时精神失常与犯罪就产生的交叠，应当如何解决？学者多认为二者
是“两个不同的事物，虽然它们在审判中都可能成为争点，并且虽然同样的证据可能证明二者，但
二者并不是互相替换的。”26 精神失常作为一项可宽恕的抗辩事由，重在考察行为人的责任问题，即
使其行为具有不法性，但因其道德上不具有可责性而不承担责任 ；而犯意要素则属于客观判断的范
畴，要求被告人对不法行为有认识，并在该意识主导下实施了不法行为，侧重判断其行为本身而非

17
Susan D. Rozelle, Fear and loathing in insanity law: explaining the otherwise inexplicable Clark v. Arizona, 58 Case W.
Res. L. Rev., 19 (2007), at 23.
18
Goldstein AS., The insanity defense, New Haven, Yale University Press, 1967. 199~202, 转引自何恬 ： 《英美两国对精神
病人刑事责任能力评判的演变》， 《证据科学》2008 年第 16 卷第 1 期，第 100 页。
19
Duffy v. Foltz, 39 Cr. L., 2397, No.78017 (Mich. Sup. Ct. Aug. 5, 1986).
20
Joseph W. Cormier, Providing those with mental illness full and fair treatment: legislative considerations in the post-clark
era, 47 Am. Crim. L. Rev., 129 (2010), at 142.
21
Jenny Williams, Reduction in the protection for mentally ill criminal defendants: kansas upholds the replacement of the
m’naughten approach with the mens rea approach, effectively eliminating the insanity defense［State v. Bethel, 66 P. 3d
840 (Kan. 2003)］, 44 Washburn L.J., 213 (2004), at 236.
22
Michael Corrado, The case for a purely volitional insanity defense, 42 Tex. Tech L. Rev., 481 (2009), at 490.
23
Insanity Defense, Black's Law Dictionary (9th ed. 2009), Bryan A. Garner, Editor in Chief; Lynch v. Overholser, 369 U.S.
705 (1962), at 708~709 (for successful insanity defense, defendant must be found not guilty of charged crime because of
insanity at time of its commission).
24
Michael Corrado, The case for a purely volitional insanity defense, Texas. Tech L. Rev. 481 (2009), at 490.
25
Leland v. Oregon, 343 U.S. 790, 794 (1952).
26
Susan D. Rozelle, Fear and loathing in insanity law: explaning the otherwise inexplicable clark v. arizona, 58 Case W. Res.
L. Rev., 19 (2007), at 47~48.
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行为人。这种看法有判例作为支撑。在认为精神失常抗辩是一项积极抗辩事由而非犯罪要素的前提
下，伦奎斯特大法官在穆勒尼诉威尔伯判例中的异议观点认为： “法律上精神失常的存在与否与犯罪
所要求的心理要素（一般指犯意——作者注）的存在与否并不存在任何必要联系。”27 即使被告人承
认形成了被指控的犯罪所要求的适当的心理状态，他们仍可能主张精神失常抗辩，因为精神失常抗
辩解决的问题并不是犯意而是道德可责性。28 此外，最好的例证是辛克利判例，29 辛克利获得因精
神失常无罪的判决，虽然他是故意实施的杀人行为，但因其该行为乃精神失常状况下作出，从而不
具有道德上的可责性。30 实际上，判例对上述问题的回答刚好也隐含着精神失常刑事证明问题的两
种不同进路。

二、精神失常的认定标准
精神病学是一个不断发展变化的学科，精神病的法律标准同样随着自然科学（精神病学和心理
学）的发展而进化。精神医学标准与精神失常的法律标准有所不同。精神失常是精神失常抗辩需要
证明的对象之一，认定精神失常的标准在法律上并不完全是医学问题或者精神病学问题，而是一个
法律问题。医学或者精神病学范畴下的精神失常多是一种临床诊断，而法律范畴内的精神失常则主
要与刑事责任能力相关。简言之，前者是对状态或表现的描述、诊断，而后者则不单单如此，而是
一种司法判断。然而不可否认的是：其一，精神医学标准对法律标准有一定的参考借鉴作用。其二，
精神医学专家出庭作证所依赖专业知识的经验属精神医学领域，但专家证言的审查判断最终仍由事
实认定者和法律适用者为之。
综观美国联邦和州司法辖区，精神失常认定标准呈现多样化，并且统一司法辖区所采用的标
准也经历了一些变化。这些标准是判断被追诉人的精神状态是否构成法律上的精神病的标准，也很
大程度上影响着承担证明责任主体提出证据进行证明的时候应当达到的证明标准。 （1）普通法中精
31
神病检验标准最早始于“野兽标准” （Wild Beast Test） ，其基本理念为 ：如果行为人丧失理智，缺
乏辨别和推理能力，不知其所为的话，那么其与动物的差别其实不大。则他所实施的危害行为并不
认为是犯罪行为。 （2）英国 1843 年麦纳顿故意杀人一案则催生出了著名的麦那顿规则（M’Naghten
32
Rules） 。根据该规则，每个人被推定为心智健全（此即为心智健全推定的普通法渊源），假
如一个人因有精神疾患而不了解其行为的性质（nature and quality）或者即便如此却不知行为对
错，则该人对其行为不负刑事责任。 （3）
“无法控制标准”（ Irresistible Impulse Test，或 Control Test，
Volitional Test），即如果被告人因为精神疾病或缺陷而自由意志受损，无法控制自己在对与错中作
出选择，即使他可能知道自己实施的行为为犯罪行为，他依然会被判无罪。33（4）适用范围更为宽

27
Mullaney v. Wilbur, 421 U.S. 684, 706 (1975).
28
Ira Mickenberg, A pleasant surprise: the guilty but mentally ill verdict has both succeeded in its own right and successfully
preserved the traditional role of the insanity defense, 55 U. Cin. L. Rev., 943 (1987), at 956.
29
Supra note 15, Hinckley.
30
Ira Mickenberg, A pleasant surprise: the guilty but mentally ill verdict has both succeeded in its own right and successfully
preserved the traditional role of the insanity defense, 55 U. Cin. L. Rev., 943 (1987), at 956.
31
英国大法官布雷克顿（Bracton）于 13 世纪首创“野兽标准” （Wild Beast Test）这个概念， 其基本内涵即： 如果行为人
缺乏辨别和推理能力，不知所为的话，那么其与动物的差别其实不大，那么就不能认定他有伤害的意志，因此不
能认定其有罪。
32
McNaghten’s Case, 8 Eng. Rep., 718 (H.L. 1843), at 722.
33
Richard E. Redding, The brain-disordered defendant: neuroscience and legal insanity in the twenty-first century, 56 Am. U.
L. Rev., 51 (2006), at 81.
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泛的多赫姆标准（Durham Test），又称“结果标准” （Product Test）34，即 ：

“如果被告人的不法行为
是心理疾病或心理缺陷的结果，那么他不具有刑事责任能力。 ”但该标准后来被布朗纳判例推翻。35
（5）美国法学会（American Law Institute, i.e., ALI）编纂的《模范刑法典》 （Model Penal Code Test, 又
称 Substantial-Capacity Test），将麦那顿标准和无法控制标准结合在一起，同时考虑意志缺陷和认
知缺陷（volitional and cognitive weakness）。如果被告人因其精神疾病或精神缺陷而缺乏实质能力
（substantial capacity）以致不能理解其行为的犯罪性或不能使自己的行为符合法律的规定，则其不
承担刑事责任。36（6）辛克利审判之后，精神失常抗辩遭到批判，为了紧缩其适用范围，美国国会
颁布了《1984 年精神失常抗辩改革法》37（Insanity Defense Reform Act of 1984）。该法废弃了大多
数联邦法庭适用的美国法学会的精神失常标准，改采理解标准（Appreciation Test），在被告人实施
犯罪行为时所遭受的严重精神疾病以致不能理解其行为的错误性（wrongfulness）, 重新吸纳了麦纳
顿规则，兼采模范刑法典中的意识标准。38
除此之外，美国还有的州采纳了其他标准。例如，加利福尼亚州的能力减弱标准（diminished
capacity）
，该标准允许被告人提交精神病学专家证据，以证明他缺乏指控犯罪所需的精神状况要素。
如果辩护成功，那么精神失常被告人将被无罪释放或定较轻的罪，并会受到减轻的处罚。然而这种
模式适用的后果也只是量刑上的减轻责任，而并不针对罪与非罪的定罪问题。39
由上文可见，认定精神失常的法律标准不仅有普通法标准和制定法标准之分，甚至还有联邦标
准和各州标准之分，似乎并没有唯一确定的适用标准。一则体现了精神医学处于不断的变动和发展
之中，二则显示出精神失常判断受刑事政策等外在因素影响程度的高低。

三、精神失常抗辩心智健全推定的证据法功能
精神失常抗辩证明责任的分配还有一个刑事推定方面的考量，即心智健全推定。当然，心智健
全推定并不是结论性的推定，而是可推翻的推定。心智健全推定是为司法效率之提高和司法证明资
源之节约等经济效益方面的考量，推定被告人在实施犯罪行为当时是心智健全的人，从而免除了控
方对其心智状况的证明责任。但如果辩方有足够的证据证明被告人心智丧失（insanity） ，或者更直
白——被告人精神失常，则被告人的心智问题在法庭上就成为争点，继而才出现说服法官相信被告
人心智的风险负担责任。
在美国法语境下，心智健全推定（presumption of sanity）是由各州自行决定的实体法问题，该推
40
定卸除了控诉方对“被告人有意识能力以形成所指控的犯罪要素之一（即犯意要素） ”的证明责任，
被刑法用以分配与精神失常抗辩相关联的证明责任。美国几乎所有的州辖区均将该推定视为一项普
遍原则 ：除非辩方提出证据使精神失常成为争点，否则控方并不需要提出有关被告人心智健全的证
据，各司法辖区具体适用方面的不同主要在于 ：在被告人完成最初的举证责任之后，心智健全推定
是否不再存在。41

34
Durham v. United States, 214 F.2d 862, 874-75 (D.C. Cir. 1954), overruled by United States v. Brawner, 471 F.2d 962 (D.C.
Cir. 1972) (en banc) (Brawner 法庭采用了美国法学会（ALI）的认定标准 ).
35
Ibid., Brawner.
36
Substantial-Capacity Test, Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009), Bryan A. Garner, Editor in Chief.
37
Insanity Defense Reform Act of 1984, Pub. L. No. 98-473, § 402, 98 Stat. 2057.
38
Appreciation Test, Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009), Bryan A. Garner, Editor in Chief.
39
Peter Arenella, The diminished capacity and diminished responsibility defenses: two children of a doomed marriage, 77
Colum. L. Rev., 827 (1977), at 831.
40
Trent Echard, Clark v. Arizona: has the court painted itself into a corner? 1 Phoenix L. Rev., 213 (2008), at 235.
41
Terri M. Couleur, The use of illegally obtained evidence to rebut the insanity defense: a new exception to the exclusionany
rule? 74 J. Crim. L. & Criminology, 391 (1983), at 408, 410.
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详言之，心智健全推定的适用后果大致有两种。其一，心智健全推定主要用来界定被告人在法
官或陪审团面前对精神失常问题的举证责任的程度。42 要求辩护方一旦完成举证责任，该推定就不
复存在；之后，作为事实审理者的陪审团则不再依靠该推定假定被告人道德上（morally）应当承担责
任。43 换言之，该推定是程序性的，一旦被告人精神失常与否成为争点，对事实审理者而言就不再
有证据效力。44 在这些州，法官甚至都不会给陪审团作出心智健全推定的指示，除非被告人履行了
相关的证据提出责任。其二，还有少数州的司法实践则是 ：心智健全推定推定在被告人完成举证责
任之后，依然对法官和陪审团有实质性的、证据意义上重要作用。45 该推定存在于整个审判程序中，
在事实审理者最终判定被告人心智健全时，都有实质性的证据效力。也即 ：即使被告人在审判时已
经提出充分的证据使精神失常成为争点， 法官或陪审团依然可将“被告人被推定为心智健全”视为对
46
控方有效的证据。
心智健全推定的主要功能在于卸除控诉方证明被告人心智健全的证明责任，交由辩方提出证据
使其成为争点之后，继而承担相应的说服责任。当然这并不构成对无罪推定原则的违反 ：无罪推定
原则同样是可以推翻的，是被告人在刑事程序中应当受到的最低限度的待遇。无罪推定原则要求控
诉方应当对其指控的犯罪成立承担证明责任，而犯罪成立的最终认定则依据实体法的规定。被告人
的心智健全状况本身并非犯罪成立的必要要素，由辩方承担相应的证明责任无可非议。纵然可以认
为被告人的精神疾病可能影响其犯罪故意等主观要素的形成，但心智健全推定所推定的只是“被告
人心智健全” ，并非推定“被告人因此而无法形成相应的主观要素”，因为主观要素作为犯罪成立的
要素之一，并非可以推定的对象。

四、精神失常抗辩的刑事证明
概言之，抗辩事由本质上仍属于实体法范畴，抗辩事由的问题于是就成为法庭上控辩双方通过
各自证明手段予以证实或证伪的争点。美国刑事实体法和刑事程序法之间的有效衔接，尤其是实体
法规定对刑事证明的约束以及刑事证明功能的最大程度发挥。而精神失常抗辩作为实体法范畴之一，
即存在相应的证据相关性、可采性以及证明责任分配、提出证据责任的标准、说服责任的标准等问
题或争点。又如上文所述，精神失常抗辩首先属于一项积极抗辩，那么根据积极抗辩刑事证明的一
般规则，辩方应承担提出证据的争点形成责任，并承担最终的说服责任。然而，作为普通法史上最
古老的积极抗辩事由之一，精神失常抗辩的证明规则却存在独特之处。甚至可以认为精神失常抗辩
证明责任的分配以及证明标准的设定是积极抗辩一般证明规则的例外，而且是最为复杂的例外。精
神病从来都不单单是一个医学问题，甚至也不因其在刑事证明中的作用而单单是一个法律问题，它
本身还包括社会、心理等复杂问题。精神失常抗辩刑事证明体系在普通法中的演变在某种程度上也

42
参见 State v. Lockhart, 542 S.E.2d 443, (W. Va. 2000), at 451， 该判例指出“如果（被告人）或者州提出的任何证据公正
地对（被告人）犯罪时的心智健全问题（sanity）提出怀疑，则心智健全的推定即不存在。 ”
43
参见 Bourriague v. State, 820 So. 2d 997 (Fla. Dist. Ct. App. 2002), at 998. (“如果被告人提出足以引起对心智健全的
合理怀疑的证据，则心智健全的推定即消失，而且州必须排除合理怀疑地证明被告人心智健全。 ”)
44
People v. Murphy, 331 N.W.2d 152 (Mich. 1982), at 157。也有学者称这种类型的推定为“戳泡泡（bursting bubbles）”，
即这种类型的推定仅仅是便利的程序性策略（procedural devices） ，仅仅规制相反证据不存在时的结果，认为“一旦
被承认，它们即消失。”
45
See, Cunningham v. State, 426 So. 2d 484, (Ala. Crim. App. 1982), at 490 (“当被告人提出足以推翻心智健全推定的证
据时，并不要求控方来证明被告人心智健全。精神失常是一项积极抗辩事由，须由被告人证明到使陪审团得到合
理满足（to reasonable satisfaction of the jury） 。证明精神失常的责任永不会转移给州，而在整个审判中均留给被告
人承担。”).
46
有关美国各司法辖区心智健全推定效力的概括性介绍参见 ：Jordan Berman, Overworking the presumption of sanity:
clarck’s use of mental disease eivdence to negate mens rea, 55 Ucla L. Rev., 467 (2007), at 472-473.
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恰是诸多价值衡量之后的结果。
普通法早期有关精神失常证明责任的判例是麦那顿判例，判决由被告人承担精神失常的证明责
47
任。 而 1895 年的戴维斯案中，最高法院改变了联邦起诉中的普通法规则，判决控方必须排除合
理怀疑证明被告人并非精神失常，或证明被告人心智健全。理由是精神失常完全否定了犯意的形成，
因此对精神失常的证明是犯罪成立的关键要素之一。48 但最高法院在随后的判例中认为，戴维斯案
的裁决并不涉及宪法问题，并不适用于各州，49 即各州可以根据其制定法规定由哪方承担精神失常
的证明责任。最后，在 1952 年最高法院在利兰德案判决中：正当程序条款并不禁止要求被告人排除
合理怀疑地证明精神失常存在。50 该判决可以解读为，由被告人一方承担证明其精神失常的证明责
任，且达到与控诉方所要达到的排除合理怀疑的高标准一样，这与正当程序条款的要求并不违背。
此时，精神失常或心智健全的证明问题可以看作是温希普判例确立的应由控方证明犯罪的证明规则
的例外。”51
以上判例只是联邦最高法院早期具有代表性的观点，这一观点现在未统一，多容许由各州进行
具体规制，前文“犯罪要素与积极抗辩事由之分”部分也有论及，不再赘述，下文主要对美国联邦及
各司法辖区对精神失常证明责任分配及证明标准的成文法规定作系统的介绍。根据美国双层证明体
系，即证据的提出责任和说服责任，52 本部分也可以从这两个层次展开：

（一）证据提供责任（burden of production）
精神失常作为一项抗辩事由，符合抗辩事由的一般证明责任规则，即提出证据使其成为争点，
并推动诉讼进程的责任由辩护方承担。该理论前提是：提出证据进行抗辩是被告人的宪法性权利，53
而且是对抗制的基本要求，即倾向于更多而非更少的证据”。54
根据刑事实体法的要求，刑事审判中必须考虑被告人的心理状态，即宪法要求评价犯罪要素
时要考虑犯意要素，55 有判例亦认为被告人心理状态的证据与犯意要素有关，56 所以，从逻辑上
可以得出 ： “应当允许被告人提出证据以表明他并不具有被指控犯罪所要求的心理状态。”57 同样的
推理，传统上，被告人“提出相关证据进行抗辩的宪法性权利”允许被告人提出精神异常（mental
abnormality）的证据以表明不存在特定意图，从而否定犯罪的犯意要素。”58 在这时，提出证据作为
辩护人更像是一种权利，既可以行使，也可以不行使。只有当辩护方提出某一项涉及非由控诉方需

47
M’Naghten, 10 Cl. & Fin. 200, 8 Eng. Rep. 718.
48
Davis v. United States, 160 U.S. 469 (1895), at 484-85; 487-88.
49
Leland v. Oregon, 343 U.S. 790, reh’g denied, 344 U.S. 848 (1952).
50
Leland v. United States, 343 U.S. 790 (1952), at 799.
51
Henry T. Miller, Recent changes in criminal law: the federal insanity defense, 46 La. L. Rev., 337 (1985), at 354.
52
Fed. R. Evi. 301.
53
刑事被告人提出抗辩的权利是正当程序的基本要义（fundamental element of due process）。Washington v. Texas, 388
U.S. 14, 18-19 (1967).
54
Dora W. Klein, Rehabilitating mental disorder evidence after clark v. arizona: of burdens, presumptions, and the right to
raise reasonable doubt, 60 Case W. Res. L. Rev., 645 (2010), at 659.
55
H. Packer, The limits of the criminal sanction 132 (1968), quoting Jean K. Gilles Phillips & Rebecca E. Woodman, The
insanity of the mens rea model: due process and the abolithion of the insanity defense, 28 Pace L. Rev., 455 (2008), at 462.
56
United States v. Brawner, 471 F.2d 969, 998 (D.C. Cir. 1972).
57
Martin R. Gardner, The mens rea enigma: observations on the role of motive in the criminal law past and present, 1993
Utah L. Rev., 635 (1993), at 690.
58
Judi S. Greenberg, Criminal law and evidence-using psychiatric testimony to negate mens rea under the insanity defense
reform act-united states v. pohlot, 827 f.2d 889 (3d cir. 1987), cert. denied, 108 S. CT. 710, 61 Temp. L. Rev., 955 (1988), at
955.
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要证明的对象的主张时，其提出证据的权利方转化成一种责任，否则没有初步证据支持的主张并不
能成为法庭或者陪审团应当予以考虑的争点。

（二）证据说服责任（burden of persuasion）
由被告人承担精神失常的提出证据责任，一般不存在异议，而对于说服责任的承担，理论上则
存在不同观点，立法和司法实践中也存在不同的规定和判例。作为事实真伪不明之时证明不能的风
险承担，说服责任一定程度上决定了诉讼的胜败。
1. 控诉方承担说服责任
据统计，有十余个州要求 ：一旦被告人提出精神失常的证据，控方要承担排除合理怀疑地证明
被告人心智健全的责任。一些适用该规则的辖区并没有赋予心智健全推定任何证据性价值，如果控
方未能举出让陪审团认为被告人心智健全的充分证据，被告人将会被判决无罪（还有一些辖区则将
精神失常问题交由陪审团决定，即使控方并未提出任何能够证明被告人心智健全的证据）。59 如辛
克利判例中，联邦最高法院则认为控方并没有排除合理怀疑地证明辛克利心智健全”，因此判决控
方败诉，而辛克利也获得“因精神失常而无罪”的判决而被遣往精神病院监禁治疗。
此举的主要理论依据首先是无罪推定理论，因为无罪推定原则要求控诉方对所有应当有罪或无
罪的问题进行证明，并承担说服责任，对精神失常的证明也不例外。60 其次是正当程序条款，认为
心智健全是犯罪的要素，61 应当由公诉方承担被告人心智健全的刑事责任。因为精神失常（法律上
的精神病，英文为“legal insanity”
）否定了被告人形成犯意的能力，因此，为了证明犯罪成立，公诉
方应当证明被告人在实施危害行为时心智健全。62 根据联邦最高法院作出的温希普判例，控诉方承
担说服责任要达到排除合理怀疑的证明标准，63 判决的主要根据是正当程序原则，即要求被告人对
其心智健全承担证明责任违反了正当程序原则，同时也是违宪的。
2. 辩护方承担说服责任
美国许多州要求被告人证明精神失常。64 三十余个州、哥伦比亚特区等司法辖区将说服责任分
配给被告人承担，被告人必须以优势证据标准，或者如亚利桑那州等所适用的“清晰信服”的较高证
据标准证明他属于精神失常。65
被告人承担说服责任的支持观点主要有： （1）宪法依据。宪法并未规定心智健全或精神病是公诉
方应当证明的犯罪成立的要素。例如，有人认为： “既然精神失常不是所指控的犯罪的法定要素，那
么将证明精神病的责任赋予被告人就是合宪的。”66 如前文所引联邦最高法院判例，认为精神失常并
非应当由控诉方进行证明的犯罪要素，据此，有判例认为， “精神失常的证明责任（证据说服责任）由
67
被告人承担，并没有违反正当程序。” 这些学者“将否定犯意的证据与被告人心智健全的证据区别
开来。”68（2）积极抗辩的证明责任是温希普判例所确立的证明规则的例外。“对于积极辩护的说服

59
Henry T. Miller, Recent changes in criminal law: the federal insanity defense, 46 La. L. Rev., 337 (1985), at 356-357.
60
魏晓娜： 《再谈精神病抗辩问题》， 《人民检察》2007 年第 7 期，第 53 页。
61
参见 Davis v. United States, 160 U. S. 469 (1895)。
62
参见 Henry T. Miller, Recent changes in criminal law: the federal insanity defense, 46 La. L. Rev., 337 (1985), at 357.
63
In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
64
John Calvin Jeffris, Jr., Paul B. Stephan Ⅲ , Defenses,presumptions, and burden of proof in the criminal law, 88 Yale L.J.
1325 (1979), at 1330-1331.
65
还有一些判例确定了“使陪审团确信（to the satisfaction of the jury） ”的标准， 如 Edwards v. Commonwealth, 554 S.W.2d
380 (Ky. 1977); State v. Ward, 301 N.C. 469, 272 S.E. 2d 84 (1980)。见前引 59。
66
Fernand N. Dutile, Thomas H. Singer, What now for the insanity defense? 58 Notre Dame L. Rev., 1104 (1983), at 1108.
67
Rivera v. Delaware, 429 U.S. 877 (1976).
68
参见赖早兴： 《精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护制度的思考》， 《中国法学》2008 年第 6 期，第 111 页。
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责任，根据一般的证明责任分配原则，“谁主张、谁举证”，应当由被告人承担说服责任。在被告人
承担说服责任的情况下，提供证据的责任和说服责任的分配是一致的，也就是说，被告人主张——
被告人承担提供证据责任——被告人承担说服责任是一致的。”69（3）要求控诉方承担排除合理怀疑
地证明被告人精神失常是不现实的，反而被告人本身更容易获得其自身精神状况的证据。控方对辛
克利精神失常证明的失败即是很好的例证。 （4）可以有效限制被告人因此而脱罪的发生。
3. 美国联邦对说服责任的分配
1984 年《精神失常抗辩改革法》便将精神失常抗辩的说服责任分配给被告人承担，并达到清晰
信服（clear and convincing standard of evidence）的证据标准，
比其他大多数州的优势证据标准要高一
些。联邦制定法层面亦如此要求。70 选择模糊标准的目的在于限缩因精神失常而被无罪开释的案件
范围，以确保只有证明达到该标准的被告人才能被无罪开释。这种证明责任分配属于“证明责任转
（shifting of burden of proof）
移” （在此应当认为是说服责任的转移），此实为刑法趋于实用性的体现。
其一，证明责任转移使控诉方从证明被告人心智健全的现实困境中解脱出来，而让更容易获得精神
失常证据的辩护方来承担证明责任。其三，精神失常抗辩作为一种抗辩事由，成功的抗辩将使被告
人获得无罪判决并不承担刑事责任，然而此种无罪判决的适用可能引发社会问题。如由被告人承担
较高程度的证明责任，则既顾及公共政策和社会保护，又能保障被告人的合法权益。
综上所述，美国法上，精神失常作为一项抗辩事由，一般认为首先应由辩护方提出初步的精神
失常证据，而说服责任则有所不同，尤其取决于各州将精神失常问题置于何种范畴之内考量。但是
目前美国联邦和各州均将争点形成责任苛予辩方承担，说服责任也多由辩护方承担，证明标准则存
在优势证据程度或者清晰、信服程度之别。当然也有少数司法辖区将说服责任交由控方承担，并达
到排除合理怀疑的证明标准。
在对抗制之下，控辩双方均有充分的权利提供对己方有利的证据，而辩护方根据宪法还有权通
过强制程序获得对其有利的证据。71 那么针对精神失常问题，控辩双方自然有权聘请己方专家证人
出庭提供专家意见。但《联邦证据规则》对精神失常相关证据的可采性做了一些限制，禁止刑事案件
的专家证人就被告人是否具有构成被指控犯罪要素或者抗辩事由的精神状态或者状况发表意见。因
为这些属于事实范畴，应当由事实审理者作出判断。72 在程序性保障极为充分的前提下，辩护方承
担证明责任，甚至说服责任自然不存在障碍。而无罪推定原则自然不是理论障碍，因为精神失常并
不属于控诉方必须排除合理怀疑地证明的犯罪要素之一，而辩护方对其有关精神失常问题的主张承
担相应的证明责任也符合“谁主张谁举证”的证明原理。
诚然，精神失常的刑事证明首先与刑事实体法紧密相连，其次才涉及证明责任分配、证明标准
等证据法问题。既如此，我们就无法忽视一些外部性问题 ：刑事政策取向以及刑事诉讼模式对精神
失常证明责任分配的影响甚至起决定性作用，如：偏重犯罪控制还是正当程序保护的选择；控方指控
的便利以及起诉裁量权的充分行使；当事人双方胜诉的比率；精神失常的被告人对社会以及被害人及
其家属造成危害的程度，以及对侵害的弥补等。

69
黄永： 《刑事证明责任分配研究》，中国人民公安大学出版社 2006 年版，第 374 页。
70
18 U.S.C. § 17 (defining standard of proof for insanity defense in federal proceeding).
71
U.S. Const. amend. VI (In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right…to have compulsory process for
obtaining witnesses in his favor).
72
Fed. R. Evid. 704(b).
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五、废除精神失常抗辩的替代措施 73 之一——犯意模式
精神失常抗辩在美国一直存在争议，有关精神失常抗辩存废的争论也没有停止过。尤其 20 世
纪 80 年代辛克利刺杀总统未遂被判处因精神失常而无罪之后，美国兴起了废除精神失常抗辩运动。
74
反对者对成功的精神失常抗辩而逃脱罪责的被告人深恶痛绝，认为精神失常抗辩使一些本不是精
神病的被告人脱罪，削弱了刑罚的功能，破坏了公共秩序。75 在该运动的影响下，堪萨斯州、蒙大
拿州、爱达荷州、犹他州政府通过立法 76 废除了精神失常抗辩制度，只允许被告人提出精神病的证
据来否定被指控犯罪所必需的心理状态（mental state）或者犯意， （mens rea approach）
即“犯意模式” 。
77
这些州的最高法院在判例中亦对犯意模式的合宪性予以认可。
犯意模式下，精神疾病证据不能用来支持积极抗辩的主张，78 但可以用来证明不存在犯意，或
反驳或证明控方证明（Prosecution’s Case），即被告人由于疾病没有能力形成被指控犯罪所要求的心
理状态 。79 除此之外，精神失常证据不可以用于支持其他主张。根据犯意模式的要义，被告人精神
失常问题与确定他是否形成犯意不具有相关性，即使他具有严重的精神疾病，但因为他确实在犯罪
故意支配下实施了不法行为，这已经充足了犯罪行为及其违法性，并不影响其刑事责任的承担，80
除非其精神失常能够否定犯罪意图的存在。实际上，犯意模式缩小了精神失常抗辩的使用范围。被
告人只能在因为精神失常而对行为的自然性质和结果无认识的情况下提出辩护，如果被告人因为精
神失常没有意识到行为的违法性或因为精神失常丧失了对行为的控制能力，则不能提出辩护。这也
呼应了犯意模式产生的直接目的在于减少提出精神失常抗辩的被告人的数量，从而减少利用精神失
常来免除刑事责任的被告人的数量。
精神失常抗辩和犯意模式的区别主要有以下两点：
一是从实体法和证据法层面看。精神失常抗辩是犯罪成立的实质要件，即使控诉方对犯罪成立
的表面要件（犯行和犯意）已经排除合理怀疑地证明， 但辩护方仍能提出精神失常抗辩获得无罪免责

73
在这场由辛克利审判带来的精神病抗辩废除运动浪潮中，除了下文提到的“犯意模式”之外，还有其他州主张对精
神失常的被告人作出“有罪但属精神失常”的判决，即“GBMI Verdict”(Guilty but Mentally Ill Verdict)，此举亦是废
除精神失常辩护之后的替代措施之一，目的同样在于减少因精神失常抗辩而获得无罪判决的被告人的数量。然而
该 GBMI 判决却遭到颇多反对，最大的指摘在于普通法上对丧失自由意志的人不予谴责的传统。因而该做法在美
国各州司法辖区并没有得到普遍适用。关于“GBMI”判决参见：Judith A. Northrup, comment, gulity but mentally ill:
brodening the scope of criminal responsibility, 44 Ohio St. L.J., 797 (1983).
74
Elizabeth Aileen Smith, Did they forget to zero the scales?: to ease jury deliberations, the supreme court cuts protections
for the mentally ill in Clark v. Arizona, 26 Law & Ineq., 203 (2008), at 210.
75
如民众的反对意见参见 ：Steadman & Cocozza, Public perceptions of the criminally insane, 29 Hospital and Community
Psy., 457 (1978)。
76
Idaho Code Ann. § 18-207 (2004 & Supp. 2009); Kan. Stat. Ann. § 22-3220 (2007); Mont. Code Ann. §§ 46-14-102,
-311 (2008); Utah Code Ann. § 76-2-305 (2003). State v. Searcy, 798 P.2d 914, 919 (Idaho 1990); State v. Korell, 690 P.2d
992, 1002 (Mont. 1984); State v. Herrera, 895 P.2d 359, 366 (Utah 1995). 除此之外，还有其他一些州也废除了精神失
常抗辩，比如北达科他州、阿拉斯加州等。
77
Benjamin B. Sendor, Crime as communication: an interpretive throry of the insanity defense and the mental elements of
crime, 74 Geo. L.J., 1371 (1986), at 1431-1432.
78
Daniel J. Nusbaum, The craziest reform of them all: a critical analysis of the constitutional implication of“abolishing”the
insanity defense, 87 Cornell L. Rev., 1509 (2002), at 1520.
79
Stephen M. LeBlanc, Cruelty to the mentally ill: an eighth amendment challenge to the abolition of the insanity defense, 56
Am. U. L. Rev., 1281 (2007), at 1289.
80
Michael Corrado, The case for a purely volitional insanity defense, 42 Tex. Tech L. Rev., 481 (2009), at 491, 493.
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判决。犯意模式下，如果控诉方对表面要件（这时，精神失常则属于犯意要素的范畴）履行了证明责
任，则犯罪即告成立，并不考虑被告人的精神失常状况是否达到法定标准。81 此时，由于精神失常
已经不是抗辩事由，辩护方只能提出精神失常证据对控诉方证明进行反驳。试举例说明，假设甲患
有符合法律标准的精神病，杀死了乙，并认为他在切西柚，在精神失常抗辩和犯意模式下，甲均为
无罪，因为甲并没有杀死乙的意图。82 然而，如果甲枪杀了乙，认为乙是敌军，他必须杀死乙或者
被乙杀死，在积极抗辩的原理下，甲的精神疾病证据将是可采的，但该证据是在犯意模式下将不可
采。因为，在精神失常抗辩下，在判断甲的刑事责任时，其精神能力（Mental Capacity）将被考虑在
内。而在犯意模式下，因为甲知道乙是一个人，并且有明确的意图要杀死乙，这样 , 犯罪要素即得
到证明，甲将获得有罪裁决。 “枪杀乙的行为是基于甲的精神疾病”以及“甲认为乙为敌军”，这些因
素与“行为人形成杀人的故意”均是不相关的。83
从上可以看出，在精神失常构成积极抗辩事由的语境下，如果被追诉人提出精神失常证据主张
无罪，则此时他们的犯罪意图并不是争点。如果抗辩成功，则一般获得因精神失常而无罪的判决，
从而不承担相应的刑事责任，继而可能会被裁决送往相应的医疗机构进行治疗等。而在犯意模式下，
精神失常不再是积极抗辩事由，但被追诉人有权提出其精神失常的证据，以证明其并没有形成被指
控犯罪所要求的犯罪意图，这种主张其实是对犯罪要素的直接反驳，如果成功，将获得无罪判决。
简言之，对于所指控的犯罪，精神失常抗辩下，被告人主张“我做了，但我不承担责任”；犯意模式
下，被告人主张“我并没有做。”可以认为，与犯意模式相比，精神失常抗辩下，被告人的精神状况
更有可能使其获得无罪判决。
二是从证明机制方面看。如果精神失常作为一项抗辩事由，则并不应当由控诉方主动予以单独
地证明，而需要由辩护方履行提出初步证据责任而使其成为争点，然后再由控诉方进行不存在精神
病的证明，并承担证明不能的说服责任。而如果精神失常不再是一项抗辩事由，而作为犯意要素之
一，则当属控诉方应当证明的对象，且应当证明到排除合理怀疑的程度，然而，由于许多州存在心
智健全推定，该推定实际上卸除了控诉方对精神失常问题的证明。而此时，辩护方处于其辩护的权
利，则可以针对精神病提出主张，如果该主张对控诉方证明构成合理怀疑，继而则由控诉方承担排
除该合理怀疑的证明责任，并承担最终证明不能的说服责任。该分析是从理论上进行的抽象分析，
可窥见犯意模式与精神失常抗辩下不同的证明机制。
然而，犯意模式却遭到很多学者的反对。其一，精神失常的犯意模式“取消了对患有法律上精
神病的被告人的保护。”84 详言之，精神失常抗辩赋予辩护方在存在所谓犯意要素情况下，通过抗辩
免责的机会，而犯意模式则否。另外，有些被告人虽然具备犯罪意图，但因精神病问题而没有违法
性认识，而犯意模式下这些被告人显然符合定罪处刑标准，其处罚范围较大。因为犯意模式只保护
没有意图实施犯罪的被告人。85 其二，“在大多数案件中，精神错乱并不影响犯意的形成。”86 有学者
认为，
“大多数精神失常的犯罪行为人完全有能力考量其犯罪行为，之后并能根据他们预想的计划实

81
Stephen M. LeBlanc, Cruelty to the mentally ill: an eighth amendment challenge to the abolition of the insanity defense, 56
Am. U. L. Rev., 1281 (2007), at 1290.
82
Marc Rosen, Insanity denied: abolition of the insanity defense in kansas, 8 Kan. J.L. & Pub. Pol’y, 253 (1999), at 261. See
also State v. Herrera, 895 P.2d 359, 362 (Utah 1995).
83
Jean K. Gilles Phillips & Rebecca E. Woodman, The insanity of the mens rea model: due process and the abolithion of the
insanity defense, 28 Pace L. Rev., 455 (2008), at 470-471.
84
Jenny Williams, Reduction in the protection for mentally ill criminal defendants: kansas upholds the replacement of the
m’naughten approach with the mens rea approach, effectively eliminating the insanity defense［State v. Bethel, 66 P. 3d
840 (Kan. 2003)］, 44 Washburn L.J., 213 (2004), at 242.
85
Id., at 243.
86
Stephen J. Morse, Mental disorder and criminal law, 101 J. Crim. L. & Criminology, 885 (2011), at 921.
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施该行为。”87 而且在司法实践中，很少有案件裁决被告人缺乏形成必要犯意的能力。88 所以，辩护

方的精神失常证据对控诉方证明很难成功反驳。
通过二者的比较研究可见，不管是精神失常抗辩模式还是犯意模式，均以心智健全推定为前提，
推定免除控诉方对被告人精神失常的证明责任，而辩方则均通过提出精神失常证据，并申请精神医
学专家出庭等方式来推翻该推定，并进一步证明己方主张或反驳控方主张。这与我国将司法精神病
鉴定作为由公安司法机关“专属权力”，并由控方承担精神失常的证明责任的立法和司法实践大有不
同。对此，下文将展开进一步阐述。

六、我国司法精神病鉴定的“刑事证明化”
不论是德日的三阶层犯罪体系还是英美的双层犯罪体系，
“精神病”一般都作为犯罪成立的实质
要件，而心智健全推定对实体法和证据法的联结、调和作用，使得犯罪成立的刑事证明增加了辩护
方的角色，吸纳了辩护因素，犯罪论体系进而呈现动态性和开放性。控诉方对犯罪成立的形式要件
进行证明之后，即推定不存在犯罪成立的实质要件，该推定被推翻之后，则认定犯罪不成立。而推
翻的前提则是该问题由辩护方提出从而成为争点，而后再根据立法规定来分担最后的证明负担。然
而，我国传统的四要件（犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件和客观要件）犯罪论体系则既未明确
规定心智健全推定，亦未解决心智健全推定的刑事证明问题，更未考虑到辩护方的因素。理论上，
四要件的内部机能要求控诉方一旦证明了四个要件，就同时否定了排除犯罪性事由（责任阻却事由
和违法阻却事由）的存在，犯罪成立就得到证明，法官就应当作出有罪判决。如果公安机关或检察
院对于犯罪嫌疑人或被告人是否构成法律上的精神病产生疑问，则可启动精神病鉴定，如果经鉴定
属于不负刑事责任的情形，则应当依法向法院提交强制医疗的申请，继而案件系属于有管辖权的法
院。实际上，此种做法正是将精神失常的证明责任交由控诉方承担，并达到犯罪成立的证明标准
（犯罪事实清楚、证据确实充分的程度）。在这种控方承担几乎所有证明责任的情况下，辩护方自然
鲜少有参与犯罪成立证明的空间和机会。

（一）目前精神失常刑事证明体系的残缺及解决路径
精神失常的刑事证明在我国目前刑事法中并未形成完善的体系，该体系至少应当包括 ：心智健
全推定及其法律效力、精神失常的法律标准如何认定、证明责任如何分配、证明标准如何、精神失
常证据的审用等。这些正是我国需着力改革和完善之处。精神失常的证明手段目前只有“司法精神
病鉴定”这一人的证明方法，也是刑法所要求的条件之一。
把精神失常的刑事证明等同于控诉方对其他犯罪成立要件的证明是目前我国精神病鉴定现状混
乱的症结所在。其一，由于精神失常问题属于控诉方应当证明的对象，则作为考察精神病与否的主
要甚至唯一手段的司法精神病鉴定自然就成了控诉方独享的“专权”。辩护方在启动司法精神病鉴定
的路上障碍重重。其二，司法精神病鉴定的上述“专权”属性赋予了其一定程度的“权威感”，立法既
没有对鉴定意见证据的证据能力作出明确限制，同时法院对所谓“科学知识”亦有倾向性的偏好，认
为其具有较高的证明力。其三，由于鉴定人鲜少出庭，辩护方无法充分检验鉴定人以及鉴定意见证
据的可信性、可靠性，无法对其提出及时、有效的质疑。其四，鉴定人与其鉴定意见之间缺乏“信
赖共同体”感，即鉴定人要凭借其个人的名声、学识等职业道德对鉴定意见作“品格担保”，认为鉴

87
Peter Arenella, The diminished capacity and diminished responsibility defenses: two children of a doomed marriage, 77
Colum. L. Rev., 827 (1977), at 834.
88
Harvard Law Review Association, The suprem court’s pursuit of procedural maxima over substantive minima in mental
capacity determinations, 121 Harv. L. Rev., 1156 (2008), at 1157.
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定人作为专家证人，因其可替代性而忽视其人身属性。面对一份待鉴定的检材，鉴定人就其个人知
识、经验作出鉴定意见，这本质上亦有类似事实证人的人身不可替代性。作出鉴定意见的人并不能
委托其他鉴定人出庭，即使鉴定人具有无法出庭的情形，亦不可由其他鉴定人代替其出庭，否则将
侵犯被告人的对质权。89
本文认为，解决该问题的根本路径在于两个方面：
一是确立心智健全推定为规范前提，规定辩护方如欲推翻该推定，则应承担精神失常的争点形
成责任，即提出初步证据证明被告人可能精神失常，如家人或者邻人的证言、家人的精神病史、被
告人与常人有异的言行等证据。该初步证明被满足之后，心智健全推定即丧失法律效力。此所谓争
点形成责任亦可看作是被告人提出有利己方证据的权利，属辩护权的内容之一。如果辩方未提出足
够的证据推翻心智健全推定，则该推定的法律效力仍存在。
二是心智健全推定的效力被推翻之后，被告人的精神状况继而成为争点，即被告人在行为当时
是否精神失常便成为证明对象。就该问题的刑事证明首先要依辩方主张来区分辩方证据所要证明的
事实（即待证事实），详言之：其一如果辩方提出初步证据使精神状况问题成为争点，并主张被告人
的精神失常足以妨碍其犯罪要素（如犯罪故意、犯罪过失等）的形成，此为对控方对犯罪成立证明的
直接反驳。对于该犯罪故意、犯罪过失等主观要素的证明，最终应当由控诉方承担证明责任，并达
到排除合理怀疑的程度。其二，如果辩护方主张被告人的精神失常虽然不足以妨碍其行为的违法性，
但其并不应当因此承担刑事责任，此种情况下的说服责任最终应由辩方承担，证明标准要远低于控
方标准，可采清晰、信服标准（即高于优势证据程度，且低于排除合理怀疑程度）。据此，为了支持
己方主张，辩护方有权申请司法精神病鉴定，并有权申请己方鉴定人出庭作证。依据 2012 年《刑事
诉讼法》的相关规定，即辩护方有权依法申请有专门知识的人就控方提出的鉴定意见提出意见。90
对该条可作扩大解释为辩方采取的“人的证据方法”。除此之外，对于控诉方申请出庭的鉴定人，辩
护方有权对其进行交叉询问，以检验该鉴定人及其鉴定意见的可信性、可靠性。自此，精神失常问
题便被纳入刑事证明的轨道，精神失常证据应受证据规则的规制，而提出精神失常意见的鉴定人亦
应根据法律规定出庭作证并接受交叉询问等。

（二）上述解决路径可能遇到的阻碍及相应对策
上述所谓“区分待证事实模式”在目前我国司法现状下，可能会遇到相当的阻碍，如实体法对犯
罪成立要素的不同规定使得证明责任分配无法统一 ；让辩方承担说服责任可能违反无罪推定，在实
践中可能对辩方更不利等；司法鉴定的性质偏向于“法庭的助手”，如果控辩双方各为其用，可能导
致司法资源浪费，还可能因多方鉴定意见不一致导致证据的混乱等。然而，本文认为这些问题如果
作为障碍尚可有其正确性，但不能作为维持现状的理由和借口。况且，其中一些所谓“阻碍”本质上
可看作“伪命题”。
1. 实体法犯罪论体系之争的桎梏
为刑事法学者所周知的是，犯罪论体系并没有被完全地确立起来，在立场和立法选择上亦存在
所谓四要件说、三阶层说、二阶层说之争对于学说之争暂且可以搁置，在实体法建构和刑事证明体
系的衔接上，本文认为： （1）犯罪成立建构对刑事证明的影响不必拘泥于所谓四要件、三阶层或双层
犯罪体系等模式，问题的核心在于该建构对刑事证明的功能性影响； （2）精神失常问题在成文法中的
地位，如处于责任阻却事由或者影响有责性因素或者影响犯意要素等在很大程度上影响了精神失常
证明责任的分担。的确，成文法的规定固然直接影响甚至约束刑事证明的对象以及证明责任的负担，

89
囿于篇幅和主体所限，恕不在本文展开。
90
（2012 年）第 192 条第 2 款：
《刑事诉讼法》 “公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的
人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。
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但是在立法范畴下，法院在个案司法实践中对法律的适用、证据的审用等同样享有一定的自由裁量
空间。
实体法在刑事证明中的具体适用无法脱离司法人员在个案中的判断，也无法僭越刑事证明的一
般规则。考虑到个案具体情形的差异性，本文主张精神失常证明责任的分配首先应当区分待证事实，
这也是“实体法对罪责要素的规定应当与刑事证明原理相一致”的具体要求。 根据刑事证明的一般原
理，精神失常问题如果要成为庭审中的争点，则首先应由控方或者辩方将其提出，如果法庭认为足
以推翻心智健全推定或者足以构成对被告人心智问题形成合理怀疑，方有接下来的的证明风险分担
问题。
2. 辩护方承担证明责任的“现实障碍”
要求辩护方承担证明责任，尤其可能承担说服责任的主张首先遭到的质疑就是 ：目前我国的司
法现实是控辩双方严重不对等，要求辩护方承担证明责任既不合理，亦不公平。诚然，这是我国目
前无法回避和否认的司法现实，这也是新制度建构或旧制度变革不可忽略的因素，毕竟制度本身欲
发挥其应有的作用必须根植于“司法现实”的土壤。 然而刑事司法制度所谓改革之初正是要改进甚至
摆脱“消极”的司法现状， 而不是一味地以所谓“国情论”阻碍改革的思想和脚步， 更不宜将其作为固
封守旧的理由、借口，甚至人造的障碍。如果实务界和法学界均对此现状有清醒的认识，首要任务
自然应当是改变而非回避这种现状，让其“更合理、更公平”。“辛勤耕耘”与“让土壤更肥沃”的主
题并不矛盾，二者甚至可以互相促进。我国法律人的思维常常不自觉地便陷入自我设限、自我桎梏
的牢笼，以至于逐渐丧失了变革的勇气和信心，实属不宜。本文则认为，把司法精神病鉴定根据刑
事证明原理纳入证据法的范畴，并配给相关设施，恰能助力于我国控辩力量不对等现状的改观。
3. 鉴定意见的证据能力规则（或可采性规则）的缺乏
目前，我国刑事司法中，精神失常的证明手段主要是司法精神病鉴定，这与实行专家证人制度
的普通法国家大有不同。可以认为，精神病鉴定在我国很难称得上是严格的“刑事证明”，而只能
算作是辅助法庭查明被告人心智状况的手段。上文已论及，不再赘述。虽然根据 2012 年《刑事诉
讼法》鉴定人在法定条件下应当出庭作证的规定，但缺乏对鉴定意见的证据能力进行审查的规范，
换言之，缺乏对鉴定意见可采性的判断标准，同样缺乏对鉴定人出庭质询、弹劾等相关程序规定。
相较之下，美国不仅有联邦证据规则以及各州证据法的规定，还有相当数量的判例法对专家意见的
审用、专家证言可采性标准、对专家的交叉询问等作出规范，精神失常争点被妥适地纳入法庭证明
的轨道。这种对抗式路径不仅是贯彻正当程序的要求，而且还有助于增强判决结果的可接受性。
作为证明的手段之一，司法鉴定应当可以为各方所用，鉴定意见作为证据的一种，由法庭对其
证据能力进行审查判断，并根据鉴定人出庭对鉴定意见的言词性说明或者展示等，以及控辩双方对
鉴定人的交叉询问（或者表述为我国刑事司法语境下的“质证”），对鉴定意见的证明力进行自由判
断（当然这也是现代自由心证原则的基本要求）。 即使可能出现多份内容不一致，甚至结论相反的
鉴定意见，该鉴定意见的证据能力亦应由法官作出裁决，而如何衡量各个鉴定意见的可靠性大小、
证明力高低，亦是法官司法裁判权的分内之事。如果司法精神病鉴定对于控辩双方而言均是可得的
证明手段，那么在“武器对等”的情况下，将精神失常问题纳入真正的刑事证明体系内就不存在现实
的障碍。
4. 未规定被告人的受审能力（competency to stand trial）
被告人刑事责任能力的规范关注的是行为人实施犯罪行为当时的精神状态，而并不关涉其审判
当时的精神状态。此为精神失常抗辩和受审能力的关键区别之一。在现实中存在被告人行为当时具
有完全或部分刑事责任能力，而审判当时却丧失了部分或全部刑事责任能力，或者并未丧失刑事责
任能力，只是精神或心理状态发生变化，如无法理解自己的法律权利、义务，无法理解法律程序对
其的意义和影响，无法与公诉人、辩护人、法官正常交流，无法理解诉讼结果对其的影响，甚至无
法亲自到庭参加庭审。如美国制定法规定 ：如有可能的理由相信被告人患有某种精神疾病或者精神
缺陷，从而“不能理解刑事程序的性质和结果，或者不能在辩护中起作用，”此时被告人则被认定为
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无受审能力。91 这些情况下，如其到场，即使有辩护人在场，亦无法让其与心智正常的被告人一样
进行诉讼。此时被告人参与庭审与其不在场几乎一样，庭审的外观和内在都可能影响案件的公正审
判。美国有判例认为庭审前不调查被告人的受审能力，或对丧失受审能力的被告人进行庭审等均是
对正当法律程序原则的违反。92 此时，被告人的心智情况也可能成为控辩双方争议的焦点，但与精
神失常抗辩的认定标准有所不同。93 就本文论述的主题而言，如果庭审阶段对被告人精神失常的证
明符合法定要求，那么就存在一个隐含的前提，被告人很可能并没有相应的受审能力。而被告人有
受审能力又是其参与庭审的前提条件之一。认定二者的法律标准具体有何不同，之间的程序如何衔
接等均是值得进一步探讨的问题。囿于主题所限，恕不展开论述。

结 论
一般意义上，基于罪刑法定、罪责刑相适应等基本原则的要求，刑法对罪与非罪、此罪与彼罪
等问题作出明确的规定，而刑事程序法基本原理则要求对于所指控的犯罪的成立要素，应当由控诉
方承担达到诸如排除合理怀疑的较高程度的证明责任。因为无罪推定原则要求被告人方并不承担证
明其有罪的责任，但辩护原则则赋予提出最轻、无罪证据的权利。最后在证据法意义上，对相关证
据之证据能力有无、证明力大小等问题，则由裁判者经过法庭审理根据证明原则和证据规则等要求
自行判断，以形成心证并作出罪责刑判断。精神失常的刑事证明问题也循此进路。心智健全推定卸
除控方对被告人心智健全的证明责任，辩方承担相应争点形成责任，后根据其提出精神失常证据的
主张分配相应的证明责任（可由辩方承担，亦可由控方承担），辩方承担证明责任时应当达到清晰、
可信的证明程度。精神病鉴定作为对精神病进行证明的手段，可为控辩双方所用。鉴定人应当出庭
作证，对造有权对其交叉询问来检测鉴定人可信性及鉴定意见的可靠性。法庭应当首先审查鉴定意
见证据的证据能力，继而通过对鉴定人的交叉询问等对鉴定意见的证明力形成自由心证。
司法精神病鉴定作为精神病的刑事证明手段，鉴定意见作为呈交法庭审用的证据形式，均应当
突破目前近乎“行政化”并为公安机关、检察机关等公权力机关垄断的司法鉴定模式。精神病问题一
旦成为争点，就应当属于刑事证明的范畴，控辩双方有权采取合法手段，包括自主鉴定、提交鉴定
意见、申请己方鉴定人出庭作证等方式支持自己的主张。鉴定人及其鉴定意见具有人身上的不可替
代性，即鉴定人应对其鉴定意见出庭作证，除非符合法律规定的可不出庭的情形。法庭应当首先对
鉴定意见证据的可采性进行审查。鉴定人应当接受对造的交叉询问以检验其可信性，以及其鉴定意
见的可靠性。根据自由心证原则的基本要义，鉴定意见的证明力由法官在不违背常识和经验法则等
的情况下自由判断。综上，把被告人是否精神失常的问题纳入刑事证明的轨道，并将司法精神病鉴
定作为人的证明手段同样纳入刑事证明的范畴，既增强控辩双方的对抗性，又有利于促进真实发现、
人权保障。
（收稿：2014-07-10，修回：2014-08-20）
（责任编辑：刘鑫）

91
“…mental disease or defect rendering him mentally incompetent to the extent that he is unable to understand the nature and
consequences of the proceedings against him or to assist properly in his defense.”?18 USC § 4241(a) (2012).
92
Drope v. Mo., 420 U.S. 162, 178-83 (1975); Pate v. Robinson, 383 U.S. 375, 385~86 (1966).
93
U.S. v. Williams, 998 F.2d 258, 264 n.15 (5th Cir. 1993) (insanity and competency to stand trial are independent
determinations; both the mental state and legal standard are different).