‫القانون الخاص‬ ‫السنة الثالثة من اﻹجازة‬

‫ق ـ ـ ــان ـ ـون اﻷس ـ ــرة‬

‫مخطط الدرس‬

‫سه ـ ـ ـ ــمة بن عاشور‪،‬‬

‫أستاذة تعل م عال‪ ،‬ل ة الحقوق و العلوم الس اس ة بتو س‬

‫السنة الجامع ّ ة ‪2022-2021‬‬

‫ّ‬

‫‪1‬‬
 ‫ّ‬
‫مقﺪمة‬

‫‪ -I‬مفهوم اﻷ ة‬

‫أ( المفهوم الم سع لﻸ ة‬

‫ب( المفهوم الضيق لﻸ ة‬

‫ال ﻼد التو س ة‬ ‫‪ – II‬لمحة تار خ ة عن قانون اﻷ ة‬

‫أ(وضع ة المسلم‬
‫ب(وضع ة غ المسلم‬
‫ت(وضع ة اﻷجانب‬

‫تو س‬ ‫‪ -III‬مصادر قانون اﻷ ة‬

‫ّ‬
‫أ(المصادر الداخل ة‬
‫‪ (1‬مجلة اﻷحوال الشخص ة‬
‫‪(1-1‬الظروف الس اس ة و التارخ ة لصدور مجلة اﻷحوال الشخص ة‬
‫ّ‬
‫‪ (1-2‬محتوى مجلة اﻷحوال الشخص ة‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫‪ (2‬النصوص ال ع ة اﻷخرى‬
‫‪ (3‬فقه القضاء‬
‫رسوم الحالة المدن ة‬ ‫‪ (1-3‬تغي الج س‬
‫‪ (2-3‬مسألة زواج المسلمة غ المسلم‬
‫الم اث‬ ‫‪ (2-3‬اختﻼف الدين‬
‫‪‬المرحلة اﻷو ‪:‬المرحلة التقل د ة‬
‫التقل د و التحد ث‪.‬‬ ‫‪‬المرحلة الثان ة ‪ :‬ال دد ب‬
‫ّ‬
‫مرحلة اﻻستقرار نحو ال عة الحداث ة ؟‬ ‫‪‬المرحلة الثالثة ‪ :‬هل‬
‫ّ‬
‫ب( المصادر الدول ة‬
‫‪ (1‬اﻹتفاق ات ال ون ة أو العالم ة‬
‫ّ‬
‫‪ (2‬اﻻتفاق ات الثنائ ة‬

‫‪2‬‬
 ‫الجزء اﻷول ‪ :‬العﻼقات الزوج ة‬
‫الفصل ّ‬
‫اﻷول‪ :‬الخط ة‬

‫الفقرة اﻷو ‪ :‬تع ف الخط ة‬

‫الفقرة الثان ة ‪ :‬اﻵثار القانون ة للخط ة‬
‫‪ - I‬ح ة العدول‬
‫أ( الم دأ‬
‫ط عدم التعسف‬ ‫ب(‬
‫‪ - II‬م ل الهدا ا عد العدول‬
‫ّ‬
‫الفصل الثا ‪ :‬الزواج‬
‫ّ‬ ‫الفقرة اﻷو ‪:‬‬
‫وط الزواج‬
‫ّ‬
‫‪- I‬ال وط اﻷصل ة للزواج‬
‫أ( الرضا‬
‫‪(1‬التعب عن ّ‬
‫الرضا‬
‫صورة زواج القا‬ ‫‪(2‬التعب عن الرضا من طرف الو‬
‫ب( السن الدن ا ّ‬
‫للزواج‬
‫ت( غ اب الموانع‬
‫‪(1‬الموانع الم دة‬
‫‪ (1.1‬القرا ة‬
‫‪ (2-1‬المصاهرة‬
‫‪ (3.1‬الرضاع‬
‫‪ (4.1‬الطﻼق ثﻼث‬
‫ّ‬
‫ال سب‬ ‫‪ ( 5.1‬صورة الفصل ‪ : 76‬ن‬
‫ّ‬
‫‪ (2‬الموانع المؤقتة‬
‫ّ‬
‫‪ (1.2‬منع تعدد الزوجات أو وجود زواج سابق‬
‫‪ (2.2‬زواج المسلمة غ المسلم‬
‫ّ‬
‫‪ (3.2‬العدة‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫‪ – II‬ال وط الش ل ة‬
‫أ( تح ر كتب رس‬
‫ب( شهادة شاهدين من أهل الثقة‬
‫ت( اﻹدﻻء شهادة طب ة سا قة ّ‬
‫للزواج‬

‫‪3‬‬
 ‫ث( سم ة مهر ّ‬
‫للزوجة‬
‫وط ّ‬
‫الزواج‬ ‫‪ – III‬جزاء اﻹخﻼل‬
‫أ( الجزاء المد ‪ :‬ال طﻼن‬
‫‪ (1‬أس اب ال طﻼن‬
‫‪ (2‬آثار ال طﻼن‬
‫ب( الجزاء الجزا ‪ :‬العقاب السجن و الخط ة‬

‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الفقرة الثان ـة ‪ :‬آثار الزواج‬
‫ّ‬
‫العام‬ ‫أ( التوجه ال‬
‫ّ‬ ‫ب( مضمون العﻼقات ّ‬
‫الزوج ة الشخص ة‬
‫‪ (1‬واجب المسا نة‬
‫‪ (2‬واجب اﻹخﻼص‬
‫‪ (3‬حسن المعا ة‬
‫ّ‬
‫الزوج‬ ‫‪ - II‬العﻼقات المال ة ب‬
‫أ(القواعد القانون ة‬
‫‪ (1‬واجب اﻹنفاق‬
‫‪ (2‬واجب المساهمة‬
‫ّ‬
‫الزوج‬ ‫المل ة ب‬ ‫ب( القواعد اﻻتفاق ة ‪ :‬نظام اﻻش اك‬
‫ّ‬
‫الفصـل الثـالـث ‪ :‬الطﻼق‬
‫ّ‬
‫الفقرة اﻷو ‪ :‬صور أو أس اب الطﻼق‬
‫القانون التو‬
‫‪ – I‬صور الطﻼق‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫أ(الطﻼق ال ا أو الطﻼق اﻻتفا‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫ب(الطﻼق موجب ال ر‬
‫ر‬ ‫‪(1‬تقدير ال‬
‫ر‬ ‫‪(2‬إث ات ال‬
‫ر‬ ‫‪(3‬أش ال ال‬
‫ّ‬
‫‪(4‬الطﻼق برغ ة من أحد الزوج‬
‫ث( الصور اﻷخرى للطﻼق‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫‪(1‬الطﻼق لﻺخﻼل خ ار ال ط‬
‫الطﻼق ﻹعسار ّ‬ ‫ّ‬
‫الزوج‬ ‫‪(2‬‬
‫ّ‬
‫‪ (3‬الطﻼق للغي ة‬

‫‪4‬‬
 ‫القانون المقارن للدول الع ة‬ ‫‪ - II‬صور الطﻼق‬
‫أ(الطﻼق الرضا‬
‫ب(الطﻼق من جانب واحد‬
‫‪(1‬الطﻼق من جانب واحد المفت ح ل ﻼ الزوج‬
‫‪(2‬الطﻼق من جانب الزوج‬
‫‪ (3‬الطﻼق من جانب الزوجة ‪ :‬الطﻼق الخل‬
‫ر‬ ‫ت(الطﻼق لل‬

‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الفقرة الثان ة ‪ :‬إجراءات الطﻼق‬
‫‪ – I‬المرحلة ّ‬
‫الصلح ّ ــة‬
‫أ( إجراءات الجلسة ّ‬
‫الصلح ّ ة‬
‫ّ‬
‫ب( اح ام حقوق الدفاع‬
‫ّ‬
‫عل ه‬ ‫‪(1‬الحرص ع إ ﻼغ اﻻستدعاء للمد‬
‫‪ (2‬تج م تح ّ ل أحد ّ‬
‫الزوج‬
‫‪ – II‬المرحلة الح م ّ ة‬

‫ّ‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬آثار الطﻼق‬
‫ّ‬
‫الزوج‬ ‫‪ – I‬العﻼقات ب‬
‫أ(العدة‬
‫ّ‬
‫ب(النفقة‬
‫ت(ج ال ر‪ ،‬التع ض‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫‪ (1‬ال ر المادي‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫‪(1-1‬مفهوم ال ر المادي‬
‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫‪ (1-2‬ش ل التع ض ع ال ر المادي‬
‫ّ‬
‫‪ (2‬ال ر المعنوي‬
‫‪ - II‬العﻼقات مع اﻷبناء‬
‫أ(الحضانة‬
‫‪ (1‬إسناد الحضانة‬
‫‪(2‬سك الحضانة‬
‫وط سك الحاضنة‬ ‫‪(1-2‬‬
‫‪ (2-2‬حما ة سك الحاضنة‬
‫‪ (2-2-1‬الحما ة المدن ّ ة‬

‫‪5‬‬
 ‫‪ (2-2-2‬الحما ة الجزائ ّ ة‬
‫ّ‬
‫الجزء الثـانـي ‪ :‬العﻼقـة ب ـن الوالﺪ ـن و اﻷبنـاء‬

‫ة‬ ‫الفصل ّ‬
‫اﻷول‪ :‬شأة العﻼقات اﻷ‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الفقرة اﻷو ‪ :‬ال سب أو "البنوة ال ع ة"‬
‫ّ‬
‫‪ -I‬ق ام البنوة ال ع ة‪ :‬إث ات ال سب‬
‫أ(الفراش أو الزواج‬
‫ّ‬
‫ب( الوسائل اﻷخرى ‪ :‬اﻹقرار و شهادة الشاهدين‬
‫‪ (1‬اﻹقرار‬
‫‪(2‬شهادة الشاهدين‬
‫ّ‬
‫‪ - II‬انقطاع ال سب‬

‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الفقرة الثان ة‪" :‬البنوة الطب ع ة"‬
‫السا قة لقانون ‪ 28‬أ ت ر ‪ 1998‬المتعلق ب سناد لقب عائ لﻸطفال المهمل أو مجهو ال ّ سب‪.‬‬
‫‪-I‬الفقرة ّ‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫المهمل أو مجهو ال سب‬ ‫‪ -II‬صدور قانون ‪ 28‬أ ت ر ‪ 1998‬المتعلق ب سناد لقب عائ لﻸطفال‬
‫أ(مع قانون ‪ 28‬أ ت ر‪1998‬‬
‫ب(إث ات "البنوة الطب ع ة"‬
‫ّ‬
‫‪(1‬ال وط اﻷصل ّ ة‬
‫ّ‬
‫‪(2‬ال وط اﻹجرائ ّ ة‬
‫ت(آثار"البنوة الطب ع ة"‬

‫ّ ‪ّ ّ :‬‬
‫الفقرة الثالثة التب‬
‫‪-I‬التب و آل ات الحما ة اﻷخرى‬
‫أ(الوﻻ ة العموم ة‬
‫ب(ال فالة‬
‫ت(اﻹ داع العائ‬
‫ّ‬
‫‪ -II‬وط التب‬
‫ّ‬
‫أ( ال وط اﻷصل ة‬
‫الخاصة المتب ّ‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫‪ (1‬ال وط‬
‫الخاصة المتب ّ‬
‫ّ‬ ‫‪ (2‬ال وط‬
‫ّ‬
‫‪ (3‬ال وط المش كة‬
‫ّ‬
‫ب( ال وط الش ل ة أو اﻹجرائ ة‬

‫‪6‬‬
 ‫ّ‬
‫‪ (1‬المرحلة التحض ة‬
‫‪ (2‬المرحلة القضائ ّ ة‬
‫‪ -III‬آثار التب ّ‬
‫الرج ع إ التب ّ‬
‫‪ّ - IV‬‬

‫ّ‬
‫الفصـل الثـانـي ‪ :‬آثـار البنـوة‬

‫الفقرة اﻷو ‪ :‬الحضانة‬

‫‪ -I‬مفهوم الحضانة‬
‫‪ - II‬ممارسة ّ‬
‫حق الحضانة‬
‫أ(إسناد الحضانة‬
‫وط الحضانة‬ ‫ب(‬
‫ت( حقوق الحاضن وواج اته‬
‫‪-III‬حق ال ارة‬

‫ّ‬
‫الفقرة الثان ة ‪ :‬الوﻻ ة‬
‫‪- I‬إسناد الوﻻ ة‬
‫أ(الم دأ‬
‫ب( اﻹس ثناءات‬
‫‪ -II‬مشموﻻت الوﻻ ة‬
‫ّ‬
‫أ( الوﻻ ة ع النفس‬
‫ب( الوﻻ ة ع المال‬

‫‪7‬‬
 ‫أهم المراجع العامة‬

‫‪ ‬محمد اللجمي‪ ،‬قانون اﻷسرة‪ ،‬الشركة التونسية للنشر‪.2008 ،‬‬

‫‪ ‬ساسي بن حليمة‪ ،‬محاضرات في قانون اﻷحوال الشخصية‪ ،‬مركز النشر الجامعي‪،‬‬

‫‪.2011‬‬

‫‪ ‬فاطمة الزهراء بن محمود و سامية دولة‪ ،‬التعليق على مجلة اﻷحوال الشخصية‪،‬‬
‫قراءة في فقه القضاء‪ ،‬مجمع اﻷطرش للكتاب المختص‪.2015 ،‬‬

‫‪ ‬سهيمة بن عاشور ورشيدة الجﻼصي‪) ،‬إشراف(‪ ،‬ستينية مجلة اﻷحوال الشخصية‪،‬‬

‫مركز النشر الجامعي‪.2019 ،‬‬

‫‪ ‬محمد محفوظ‪) ،‬إشراف(‪ ،‬كتاب ستينية مجلة اﻷحوال الشخصية‪ ،‬مجمع اﻷطرش‬
‫للكتاب المختص‪.2017 ،‬‬

‫‪8‬‬
9
 ‫القانون الخاص‬ ‫السنة الثالثة من اﻹجازة‬

‫ق ـ ـ ــان ـ ـون اﻷس ـ ــرة‬

‫المقدمة‬

‫سه ـ ـ ـ ــمة بن عاشور‪،‬‬

‫أستاذة تعل م عال‪ ،‬ل ة الحقوق و العلوم الس اس ة بتو س‬

‫السنة الجامع ّ ة ‪2022-2021‬‬

‫ّ‬

‫‪1‬‬
 ‫ّ‬
‫مق ـ ــدمة ‪4.......................................................................................................‬‬

‫‪ -I‬مفهوم اﻷ ة ‪4 ................................................................................................‬‬

‫أ( المفهوم الم سع لﻸ ة ‪4...................................................................................................‬‬

‫ب( المفهوم الضيق لﻸ ة ‪5.................................................................................................‬‬

‫ال ﻼد التو س ة ‪6 .................................................‬‬ ‫‪ - II‬لمحة تار خ ة عن قانون اﻷ ة‬

‫أ(وضع ة المسلم ‪7......................................................................................................... ..‬‬

‫‪8...................................................................................................‬‬ ‫ب(وضع ة غ المسلم‬
‫ت(وضع ة اﻷجانب ‪8..........................................................................................................‬‬

‫تو س ‪9 ..........................................................................‬‬ ‫‪ -III‬مصادر قانون اﻷ ة‬

‫ّ‬
‫أ(المصادر الداخل ة‪9......................................................................................................... ..‬‬
‫‪ (1‬مجلة اﻷحوال الشخص ة ‪9 .....................................................................................................‬‬
‫‪(1-1‬الظروف المح طة صدور مجلة اﻷحوال الشخص ة ‪9 .............................................................‬‬
‫ّ‬
‫‪ (1-2‬محتوى مجلة اﻷحوال الشخص ة ‪14 .................................................................................‬‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫‪ (2‬النصوص ال ع ة اﻷخرى ‪16 ................................................................................................‬‬
‫‪ (3‬فقه القضاء ‪17 ....................................................................................................................‬‬
‫‪ (1-3‬تغي الج س رسوم الحالة المدن ة ‪19 ............................................................................‬‬
‫‪ (2-3‬مسألة زواج المسلمة غ المسلم‪23 .................................................................................‬‬
‫‪ (2-3‬اختﻼف الدين الم اث ‪24 ...........................................................................................‬‬
‫‪‬المرحلة اﻷو ‪:‬المرحلة التقل د ة‪25 ............................................................................. ....‬‬
‫‪‬المرحلة الثان ة ‪ :‬ال دد ب التقل د و التحد ث‪27 ......................................................... .......‬‬
‫ّ‬
‫‪‬المرحلة الثالثة ‪ :‬هل مرحلة اﻻستقرار نحو ال عة الحداث ة ؟‪31 ................................. ........‬‬
‫ّ‬
‫ب( المصادر الدول ة ‪33 .......................................................................................................‬‬
‫‪(1‬اﻹتفاق ات ال ون ة أو العالم ة ‪33‬‬
‫ّ‬
‫‪ (2‬اﻻتفاق ات الثنائ ة ‪36 ...........................................................................................................‬‬

‫‪2‬‬
 ‫أهم المراجع العامة‬

‫‪ ‬محمد اللجمي‪ ،‬قانون اﻷسرة‪ ،‬الشركة التونسية للنشر‪.2008 ،‬‬

‫‪ ‬ساسي بن حليمة‪ ،‬محاضرات في قانون اﻷحوال الشخصية‪ ،‬مركز النشر الجامعي‪،‬‬

‫‪.2011‬‬

‫‪ ‬فاطمة الزهراء بن محمود و سامية دولة‪ ،‬التعليق على مجلة اﻷحوال الشخصية‪،‬‬
‫قراءة في فقه القضاء‪ ،‬مجمع اﻷطرش للكتاب المختص‪.2015 ،‬‬

‫‪ ‬سهيمة بن عاشور ورشيدة الجﻼصي‪) ،‬إشراف(‪ ،‬ستينية مجلة اﻷحوال الشخصية‪،‬‬

‫مركز النشر الجامعي‪.2019 ،‬‬

‫‪ ‬محمد محفوظ‪) ،‬إشراف(‪ ،‬كتاب ستينية مجلة اﻷحوال الشخصية‪ ،‬مجمع اﻷطرش‬
‫للكتاب المختص‪.2017 ،‬‬

‫‪3‬‬
 ‫ّ‬
‫مقـ ـ ـدمة‬

‫ّ‬
‫قانون اﻷ ة التطرق إ ثﻼث مسائل‪ ،‬مفهوم اﻷ ة )‪ ،(I‬و لمحة‬ ‫منا التقد م إ‬ ‫ستد‬
‫تو س‬ ‫تار خ ة عن قانون اﻷ ة ق ل صدور مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،(II) ،‬و مصادر قانون اﻷ ة‬
‫)‪.(III‬‬

‫‪ -I‬مفهوم اﻷ ة‬

‫مجموعة من اﻷشخاص ت ط ب نهـم روا ط دم ة ) اﻷب و ابنه واﻷم و ابنها( أو‬ ‫اﻷ ة‬
‫را طة‬ ‫عﻼقة مصاهرة ) الرجل و أم زوجته أو المرأة و أخت زوجها( أو عﻼقة قانون ة ﻻ تقوم ع‬
‫دم ة )أي العﻼقة ب الزوج و زوجته أو المتب ّ و المتب ّ (‪.‬‬

‫و لﻸ ة مفهومان مختلفان‪ :‬مفهوم م ّ سع أو ممتد )أ( و مفهوم مضيق )ب(‪.‬‬

‫أ( المفهوم الم سع لﻸ ة‬

‫مفهومهـا الم سع جميع اﻷفراد الذين ت ط ب نهم عﻼقـة دم ة أو مصاهرة أو‬ ‫شتمل اﻷ ة‬
‫قانون ة‪.‬‬
‫ّ‬
‫شمل اﻷ ة أوﻻ اﻷشخاص المنحدر ن من أصل واحد اﻷب و اﻹبن و الجـد و الجدة و اﻷم و‬
‫اﻷخ و اﻷخت‪.‬‬

‫ت طب‬ ‫شمل كذلك اﻷ ة اﻷشخاص الذين ت ط ب نهم عﻼقة مصاهرة مثل العﻼقة ال‬
‫الرجل وأفراد عائلة زوجته‪ :‬أبوها و ّأمها و أخوها و أختها الخ‪...‬‬

‫شمل اﻷ ة أخ ا أفراد ﻻ ت ـط ب نهم سـوى عﻼقة قانون ة مثل اﻹبن المتب ّ و اﻷب المتب ّ أو‬
‫الزوج و الزوجة‪.‬‬ ‫العﻼقة ب‬

‫هذا المفهوم الم سع لﻸ ة هو مفهومها اﻷص ‪ .‬و هو الذي ان سائدا منذ غابر التار ــخ‪ .‬و لقد‬
‫فرضه نمط الع ش و حاجة الفرد للع ش مع المجموعة لسﻼمته و أمانته‪ .‬و تقا ل هذا المفهوم الم سع‬
‫ّ‬
‫عدة مفاه م القب لة و القوم و العش ة و اﻷهل‪.‬‬ ‫لﻸ ة‬

‫‪4‬‬
 ‫ب( المفهوم الضيق لﻸ ة‬

‫الوالدين‬ ‫مفهومها الضيق‬ ‫اﻷ ة‬ ‫بتطور نمص الع ش اتخذت اﻷ ة ش ﻼ مض ّ قا و تنح‬

‫عنهما‪ ،‬و ع عنها ع ارة فاﻷ ة الزوج ة أو "اﻷ ة النوات ـة"‪ 1‬وهـي ال‬ ‫و أبنائهما غ المستقل‬
‫ّ‬
‫تضم اﻷب و اﻷم و اﻷبناء‪.‬‬

‫ّ ة أخرى‪.‬‬ ‫و مكن أن تتخذ اﻷ ة المفهوم الضيق عدة أش ال أ‬

‫"اﻷ ة ال س طة" و"اﻷ ة الجد دة ال ك ب" أو "اﻷ ة المرك ة"‪ ،2‬و هذا‬ ‫اذ مكن أن نم ب‬
‫أ ة متكونة من‬ ‫نا هذا‪ .‬و اﻷ ة المرك ة‬ ‫ع‬ ‫المجتمعات اﻷور ة‬ ‫الش ل اﻷ ي الجد د راج‬
‫هذه العائلة هو أن اﻷبناء قد ﻻ كونوا أبناء لﻸم و اﻷب معا‪،‬‬ ‫أب و أم و أبناء‪ .‬و ل ن ما هو خصو‬
‫ل كونوا أبناء لﻸم أو لﻸب فقط‪ ،‬أي من عﻼقة سا قة‪ .‬و هذه الحالة تنجر من وضع ة الشخص الذي‬
‫كون أ ة مع شخص آخر مثﻼ رجل تزوج و أنجب أبناء مع زوجة أو ثم طلق و أخذ معه أبناءه و‬ ‫ّ‬
‫ّ‬
‫استقر مع زوجة أخرى و قد كون لها أبناء من زواج أول كذلك‪.‬‬

‫اﻷ ة‬ ‫اﻷ ة العاد ة‪ ،‬أو" ّ‬

‫الزوج ة" واﻷ ة اﻷحاد ة القرا ة‪ ،3‬و‬ ‫و مكن كذلك أن نم ب‬
‫المتكونة من أب أو أم ع ش وح دا مع أبنائه تحت سقف واحد‪ .‬و قد تكون هذه الوضع ة ن جة لعدة‬
‫ّ‬
‫أس اب مثﻼ وفاة أحد الزوج أو الطﻼق أو وﻻدة خارج عﻼقة الزوج ة أو التب ّ من طرف شخص‬
‫واحد‪.‬‬

‫تقوم ع‬ ‫ال‬ ‫اﻷ ة ال ع ة‪ ،‬واﻷ ة"الطب ع ة‪ .‬فاﻷ ة ال ع ة‬ ‫ما مكن التمي ب‬

‫أن اﻷ ة الطب ع ة تفتقد للزواج‪.‬‬ ‫ح‬ ‫عﻼقة زوجة‪،‬‬

‫اﻷ ة "العاد ة"‪ ،‬و اﻷ ة القائمة ع المساعدة الطب ة‪ ،4‬فاﻷو تقوم ع‬ ‫و مكن أن نم ب‬
‫المتعلقة المساعدة‬ ‫المساعدة الطب ة‪ .‬و تختلف القوان‬ ‫تقوم الثان ة ع‬ ‫ح‬ ‫‪،‬‬ ‫اﻹنجاب الطب‬
‫‪ 7‬أوت ‪ 2001‬والمتعلق الطب اﻹنجا‬ ‫المؤرخ‬ ‫اﻹنجاب‪ .‬ينظم القانون المؤرخ‬ ‫الطب ة ع‬

‫‪1‬‬
‫‪La famille nucléaire‬‬
‫‪2‬‬
‫‪La famille recomposée‬‬
‫‪3‬‬
‫‪La famille monoparentale‬‬
‫‪4‬‬
‫‪La procréation médicalement assistée.‬‬

‫‪5‬‬
‫إطار الزواج‪ ،‬و دون‬ ‫اﻹنجاب‪ .5‬ﻻ ي يح القانون المذكور اﻹنجاب إﻻ‬ ‫مسألة المساعدة الطب ة ع‬
‫اﻻلتجاء إ الغ ‪.6‬‬

‫اختﻼف الج س"‪ ،7‬و "اﻷ ة المثل ة"‪ .8‬إذ سمح اليوم‬ ‫"اﻷ ة القائمة ع‬ ‫و مكن أن نم ب‬
‫لهما نفس الج س‪ ،‬و مكن أن نذكر من ب نها القانون‬ ‫شخص‬ ‫غ ة من الزواج ب‬ ‫عدة قوان‬
‫‪ 17‬ماي ‪.92013‬‬ ‫المتعلق " الزواج للجميع"‪ ،‬المؤرخ‬ ‫الفر‬

‫‪10‬‬
‫ال ﻼد التو س ة‬ ‫‪ - II‬لمحة تار خ ة عن قانون اﻷ ة‬

‫تو س ق ل صدور مجلة اﻷحوال الشخص ة خاضعة لقانون واحد ينطبق ع‬ ‫لم تكن اﻷ ة‬
‫جميع س ان ال ﻼد‪ ،‬ل انت تنطبق عليها قواعد مختلفة حسب اختﻼف اﻹنتماء الدي ‪ .‬و ان يوجد‬
‫ال ﻼد التو س ة‪ ،‬ق ل انتصاب الحما ة بتو س‪ ،‬من‬ ‫كذلك عدد هام من النصارى اللذين قدموا إ‬
‫‪ ،‬استقر بها عدد هام‬ ‫المالطي ‪ .‬و مع انتصاب الحما ة الفر س ة ال ﻼد التو‬ ‫المهاج ن اﻻ طالي‬
‫ان يوجد ال ﻼد‬ ‫)‪ ،(%97‬و إ جانب المسلم‬ ‫من المسلم‬ ‫من الفر سي ‪ .‬ان جل الم سا ن‬
‫التو س ة عدد هام من اليهود الذين استقروا ال ﻼد التو س ة منذ عصور قد مة )‪.11(%3‬‬

‫للجمهور ة التو س ة عدد ‪63‬‬ ‫‪ 7‬أوت ‪ 2001‬والمتعلق الطب اﻹنجا ‪ ،‬الرائد الرس‬ ‫‪ 5‬القانون عدد ‪ 93‬لسنة ‪ 2001‬المؤرخ‬
‫بتار ــخ ‪ 7‬أوت ‪ ،2001‬صفحة ‪.2573‬‬
‫‪ 6‬قر الفصل ‪ 3‬من القانون ما ‪" :‬يهدف الطب اﻹنجا إ اﻻستجا ة لطلب شخص م وج وذلك قصد تدارك عدم‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الخص ة لديهما و قدم هذا الطلب كتاب ا"‪ ،‬و قر الفصل ‪ 4‬انه "ﻻ مكن اللجوء إ الطب اﻹنجا إ ال س ة إ شخص‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫سن اﻹنجاب‪.‬‬ ‫م وج وع ق د الح اة و واسطة أمشاج متأت ة منهما فقط وأن كونا‬

‫‪7‬‬
‫‪La famille hétéro-parentale‬‬
‫‪8‬‬
‫‪La famille homoparentale‬‬
‫‪9‬‬
‫‪Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, JORF.,‬‬
‫‪n° 0114 du 18 mai 2013, p. 8253, Sur cette question, voir notamment, FULCHIRON (H), « La‬‬
‫‪reconnaissance de la famille homosexuelle : étude d’impact », D. 2013, chron. p. 100, « Un mariage‬‬
‫‪pour tous, un enfant pour qui ? », JCP. G, 2013, n°n23, p. 1123, HAUSER (J), « Le projet de loi sur le‬‬
‫‪mariage de personnes de même sexe. Le paradoxe de la tortue d’Achille », JCP. G, 2012, doc. 1185,‬‬
‫‪LEROYER (A-M), « La loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de‬‬
‫‪même sexe », D. 2013, chron. P. 1697.‬‬
‫‪10‬‬
‫‪BEN ACHOUR Sana, Aux sources du droit moderne. La législation tunisienne en période coloniale,‬‬
‫‪Tunis, Thèse, université de Tunis, Faculté de sciences juridiques, politiques et sociales, 1996.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪C. HAGÈGE, « Communautés juives de Tunisie à la veille du Protectorat français », Le Mouvement‬‬
‫‪social, No. 110 (Jan. - Mar., 1980), pp. 35-50, Editions l'Atelier‬‬
‫‪https://doi.org/10.2307/3777816.‬‬

‫‪6‬‬
‫واليهود مثلون‬ ‫‪ 1891‬و ‪ ،1911‬ان الس ان التو سي ‪ ،‬من المسلم‬ ‫الف ة الم اوحة ب‬
‫أرعة أخماس‪ ،‬أي ‪ ،٪81.5‬و ان الس ان اﻷرو يون مثلون الخمس )‪ .(٪18.5‬و قدوم الحما ة‬
‫مثلون أقل من النصف قل ل )‪ ،(٪42,8‬و عدد الس ان من‬ ‫الفر س ة‪ ،‬صار عدد الس ان من اﻷرو ي‬
‫من النصف قل ل )‪.(%57,2‬‬ ‫و اليهود مثل أ‬ ‫المسلم‬

‫تو س ‪ ،‬من ب نهم ‪ 700‬فر س‬ ‫‪ 20.000‬و ‪ 25.000‬أورو‬ ‫عام ‪ ،1881‬استقر ما ب‬

‫خﻼل‬ ‫فقط‪ .‬ف ان اﻹ طاليون‪ ،‬ثم المالطيون ش لون غالب ة هؤﻻء الس ان‪ .‬ثم ازداد عدد الفر سي‬
‫العقود اﻷو للحما ة‪ ،‬ح ث وصل إ ‪ 54476‬سمة حسب تعداد ‪.12 1921‬‬

‫)ب( خاضعة إ قانونها الخاص و‬ ‫)أ( و من غ المسلم‬ ‫و انت ل طائفة دي ة من المسلم‬

‫لقضائها الخاص‪.‬‬

‫أ( وضع ة المسلم‬

‫أو المحا م‬ ‫ق ل صدور مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬ان المسلمون خضعون إ القضاء ال‬
‫موجب أح ام ال عة اﻹسﻼم ة‪ .‬و انت المحا م ال ع ة متكونة من‬ ‫ال ع ة ال انت تق‬
‫تطبق المذهب المال و غرفة أخرى ّ‬
‫تطبق المذهب الحان ‪.‬‬ ‫غرفت ‪ :‬غرفة ّ‬

‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الحرة‪ .‬ما ان من‬ ‫وفقا ﻹرادته‬ ‫أمام إحدى الغرفت‬ ‫و ان ب م ان المد‬
‫أن ختار التقا‬
‫ّ‬
‫الممكن للمد عل ه أن طلب نقل الدعوى إ الغرفة اﻷخرى إذا تراءى له أن القواعد الفقه ة ال‬
‫تط قها تخدم مصالحه‪.‬‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫قضاء المحا م ال ع ة‪ .‬قول اﻷستاذ إبراه م ع د‬ ‫و جمود‬ ‫أدت هذه الوضع ة إ فو‬
‫ّ‬
‫المذهب‬ ‫ال ا ‪ " 13‬ان عمل هذه المحا م ي سم عدم النجاعـة ‪ ...‬و ان ذلك ناتجا عن الخﻼف ب‬
‫المذهب الواحد و عن الخ ار المسم ح للمتداع‬ ‫المال و الحان و عن اﻵراء المختلفة‬
‫مما ّأدى إ ركود و جمود وخ م"‪.‬‬ ‫ّ‬
‫يتمسكوا مذهب دون آخر ّ‬

‫‪ .‬و أقر‬ ‫‪ 23‬مـارس ‪ 1948‬أمرا عل ّ ا بتعد ل إجراءات التقا‬ ‫أمـام هذه الوضع ة‪ ،‬أصدر ال اي‬
‫حسب موض ع ال اع‪ ،‬فخص القضاء‬ ‫و القضاء الحان‬ ‫القضاء المال‬ ‫هذا اﻷمر توز ــع اﻻختصاص ب‬

‫‪12‬‬
‫‪S. BESSIS, Histoire de la Tunisie de Carthage à nos jours, Tallandier, Paris, 2019, p. 266, DESPOIS (J),‬‬
‫‪L’Afrique du Nord, PUF, Paris, 1949, JERFEL (K), «Siciliens et Maltais en Tunisie aux XIXème et XXème‬‬
‫‪siècles. Le cas de la ville de Sousse», Mawarid, Revue de la Faculté des lettres et des sciences‬‬
‫‪humaines de Sousse, 2013, p. 159.‬‬
‫ــع ‪ ،1967‬عدد‪ ،7‬ص ‪.35‬‬ ‫عهدين"‪ ،‬مجلة القضاء وال‬ ‫إبراه م ع د ال ا ‪" ،‬النظام القضا ب‬ ‫‪13‬‬

‫‪7‬‬
‫عدد من ال اعات المتعلقـة اﻷحوال الشخص ة مثل قضا ا الطﻼق و الوص ة و الت ع‪،‬‬ ‫النظر‬ ‫المال‬
‫ج إب ته ع‬ ‫ال اعات المتعلقة شفعة الجار و حق اﻷب‬ ‫النظر‬ ‫خص المذهب الحان‬ ‫ح‬
‫الزواج‪.‬‬
‫أو الحان ‪ ،‬فقد ّ‬
‫تم اﻹ قاء ع‬ ‫للقضاء المال‬ ‫لم سندها اﻷمر الع‬ ‫أما ال س ة لل اعات ال‬
‫اخت ار اﻻحت ام إ هذا المذهب أو ذاك حسب مش ئته‪.‬‬ ‫ّ‬
‫حق المد‬

‫ب( وضع ة غ المسلم‬

‫ة إ ما ان عرف‬ ‫فض منازعاتها اﻷ‬ ‫ّأما الجال ة اليهود ة من س ان ال ﻼد فقد انت تحت م‬
‫مح مة اﻷح ار‪ .14‬واﻷح ار هم رجال الدين اليهود‪ .‬و مح مة وح دة متد اختصاصها ال ا إ‬
‫امل أنحاء الممل ة و ت تصب للقضاء ب كي ة جماع ة و ّ‬
‫تطبق أح ام ال عة الموس ة‪.‬‬
‫ّ‬
‫عدة‬ ‫شأنها شأن المحا م ال ع ة اﻹسﻼم ة‪ ،‬انت مح مة اﻷح ار شكو عي ا عد دة ترجع إ‬
‫مضبوطة و عدم توفر المراجع القانون ة‬ ‫عوامل و نذكر من ب نها ‪ :‬عدم تق د المح مة ب جراءات تقا‬
‫و عدم إلمام القضاة القواعد القانون ة‪.‬‬

‫ت( وضع ة اﻷجانب‬

‫لل ﻼد التو س ة ق ل انتصاب‬ ‫إ جانب اليهود و المسلم ‪،‬الذين انوا مثلون الس ان اﻷصلي‬
‫و‬ ‫هام من اﻷجانب‪ ،‬خصوصا من الفر سي ‪ ،‬و اﻻ طالي‬ ‫الحما ة‪ ،‬استقر ال ﻼد التو س ة عدد ّ‬

‫أغلب‬ ‫تو س و عدها‪ ،‬و انوا‬ ‫المالطي ‪ .‬و قد قدموا إليها خصوصا ق ل انتصاب الحما ة الفر س ة‬
‫اﻷح ان نصارى‪.‬‬

‫القضاء‬ ‫ّ‬
‫خص أحوالهم الشخص ة إ‬ ‫المرحلة اﻷو ‪ ،‬ان هؤﻻء اﻷجانب خضعون ف ما‬
‫القنص ‪ .‬ف انت ل قنصل ّ ة تحتوي ع ه ل قضا ختص النظر ال اعات ال ت شب ب‬
‫طبق القواعد السار ة ﻼدهم اﻷصل ة‪ .‬و مرحلة ثان ة‪ّ ،‬تم إلغاء‬
‫ّ‬ ‫مواطنيها‪ .‬و ان القضاء القنص‬
‫انت ّ‬
‫تطبق قواعد القانون‬ ‫المحا م الفر س ة ال‬ ‫و أصبح اﻷجانب خضعون إ‬ ‫القضاء القنص‬
‫‪.‬‬ ‫الفر‬

‫‪Tribunal rabbinique 14‬‬

‫‪8‬‬
‫لج س ات‬ ‫اﻷشخاص المنتم‬ ‫ال اعات ب‬ ‫ما اسند للمحا م الفر س ة اﻻختصاص للنظر‬
‫مختلفة‪.‬‬

‫تو س‬ ‫‪ -III‬مصادر قانون اﻷ ة‬

‫ّ‬ ‫مكن أن ّ‬
‫أهم ة‬ ‫اﻷ‬ ‫‪ :‬المصادر الداخل ة و‬ ‫تو س إ نوع‬ ‫نقسم مصادر قانون اﻷ ة‬
‫ّ‬
‫الدول ة )ب(‪.‬‬ ‫)أ( و المصادر‬

‫ّ‬
‫أ( المصادر الداخل ة‬
‫ّ‬
‫المصادر التال ة ‪ :‬مجلة اﻷحوال الشخص ة‬ ‫‪.‬و‬ ‫مصادر خاصة النظام القانو التو‬
‫ع ة اﻷخرى )‪ ،(2‬و فقـه القضاء )‪.(3‬‬ ‫ّ‬
‫)‪ ،(1‬و النصوص ال‬

‫‪ (1‬مجلة اﻷحوال الشخص ة‬

‫لقانون اﻷ ة‪ ،‬و لقد صدرت هذه المجلة‬ ‫تمثل مجلة اﻷحوال الشخص ة المصدر اﻷسا‬
‫بتار ــخ ‪ 13‬أوت ‪ .1956‬و مثل صدور مجلة اﻷحوال الشخص ة حدثا تارخ ا و س اس ا الغ اﻷهم ة‪.‬‬
‫ّ‬
‫يتطلب تقد م مجلة اﻷحوال الشخص ة منا التطرق إ الظروف الس اس ة و التار خ ة لصدورها‬
‫)‪ (1.1‬و محتواها )‪.(2.1‬‬

‫‪ (1-1‬الظروف المح طة صدور مجلة اﻷحوال الشخص ة‬

‫عت صدور مجلة اﻷحوال الشخص ة ن جة لعدد عوامل تار خ ة فك ة و س اس ة انت لها‬
‫ال ﻼد التو س ة و خارجها‪ .15‬و مكن اعت ار صدور المجلة ن جة لحركة فك ة إصﻼح ة‪ ،‬و‬ ‫تأث‬
‫ظروف س اس ة‪.‬‬

‫‪ 15‬حول هذه المسألة‪ ،‬رش دة الجﻼ ‪" ،‬مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬مرا مة و تأس س"‪ ،‬س ي ة مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬تحت‬
‫إ اف سه مة بن عاشور ورش دة الجﻼ ‪ ،‬مركز ال الجام ‪ ،2019 ،‬ص ‪.27‬‬

‫‪9‬‬
 ‫‪ ‬الحركة الفك ة اﻹصﻼح ة‬

‫الرجل و المرأة و تحس‬ ‫ال ﻼد الع ة حركة إصﻼح ة نادت المساواة ب‬ ‫فلقد ظهرت‬
‫و اﻹقتصادي‪.‬‬ ‫و التعل‬ ‫و الس ا‬ ‫وضع ة المرأة ع المستوى اﻻجتما‬

‫ي‬ ‫وهو اتب ومصلح ومفكر م‬ ‫دأت هذه الحركة اﻹصﻼح ة تعرف رواجا كب ا مع قاسم أم‬
‫ة وجامعة‬ ‫الحركة الوطن ة الم‬ ‫مدينة اﻹسكندر ة سنة ‪ .1863‬و هو أ ضا أحد مؤس‬ ‫ولد‬
‫ثم‬ ‫م‬ ‫العالم العر ‪ .‬درس القانـون‬ ‫من أول المنادين حقوق المرأة‬ ‫القاهرة ‪ .‬عت قاسم أم‬
‫‪ ،‬إلتحق سلك القضاء و نادى المساواة ب‬ ‫إلتحق فرسا ح ث واصل تعل مه‪ .‬و عند رجوعه إ م‬
‫هما "تح ر المرأة"‬ ‫الرجل و المرأة و إ إصﻼح وضع المرأة الع ة‪ .‬و قد أصدر هذا المصلح كتاب‬
‫سنة ‪.1901‬‬ ‫سنة ‪ 1899‬و "المرأة الجد دة"‬

‫عد د من ال لدان الع ة‪ .‬فاس نكر‬ ‫خاصة‪ ،‬و‬ ‫م‬ ‫ّ‬

‫ضجة كب ة‬ ‫أثارت أف ار قاسم أم‬
‫الت ار المحافظ ما جاء ه هذا المصلح و اتهمه ال عض الزندقة‪.‬‬

‫المذكور ن‪،‬‬ ‫تو س‪ .‬فإثر صدور المؤلف‬ ‫الت ار اﻹصﻼ‬ ‫تأث ع‬ ‫انت ﻷف ار قاسم أم‬
‫مقتطفات من كتا ه‪.‬‬ ‫و بتأي دها أي ب‬ ‫قامت العد د من الصحف ب سط أف ار قاسم أم‬
‫ّ‬
‫" سنة ‪،1887‬‬ ‫حركة "الش اب التو‬ ‫ال ﻼد التو س ة حركـة إصﻼح ّ ـة جـد دة تد‬ ‫برزت‬
‫ا مع الحفاظ ع ه تها الدي ة والوطن ة‪.‬‬ ‫ودعت هذه الحركة إ تعل م المرأة و منحها تك نا ع‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫و لقد زاد الجدل ب المجددين و المحافظ حدة إثر بروز كتاب أصدره المصلح اﻹجتما‬
‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الشه ‪ ،‬المرحوم الطاهر الحداد سنة ‪ ،1930‬تحت عنوان "إمرأتنا ال عة و المجتمع"‪ .‬و مثل‬
‫ضجة كب ة ال ﻼد‪.‬‬ ‫هاما و أحدث ّ‬
‫صدور هذا ال تاب حدثا تارخ ا و س اس ا ّ‬

‫المرأة خطوات عد دة و منحها‬ ‫خ‬ ‫كتا ه هذا أن الدين اﻹسﻼ‬ ‫و لقد اعت المؤلف‬
‫الثﻼث نات لم كن ن جة ﻷح ام الدين‬ ‫الحقوق اﻷساس ة‪ .‬و اعت كذلك أن وضع ة المرأة التو س ة‬
‫ل ان ن جة لقراءة مخطئة لها‪.‬‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫فالوضع ة الس ئة ال انت شكو منها المرأة لم تكن راجعة‪ ،‬نظر الطاهر الحداد‪ ،‬إ النص‬
‫ّ‬
‫القرآ و إ السنة النب ـة‪ ،‬ل انت راجعـة إ اﻷح ام ال وضعها الفقهـاء‪ ،‬أي مف ّ و النصوص‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الطاهر الحداد أن اﻷح ام الفقه ة عمل ي خاضع لمتطل ات ع ه‪.‬‬ ‫القرآن ة و السنة‪ ،‬و اعت‬

‫‪10‬‬
‫الم اث‪ ،‬ومنع‬ ‫الرجل و المرأة‬ ‫و بناءا ع ذلك دعا المفكر و المصلح إ إعتماد المساواة ب‬
‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الطﻼق دون اللجوء إ القضاء ‪.‬‬ ‫تعدد الزوجات و منع الزواج الم كر للفت ات و تنظ م ال سل و منع‬

‫ضجة كب ة و أثار اس ن ار الت ار المحافظ‪ .‬فقام الشيخ محمد‬ ‫و أحدث كتاب الطاهر الحداد ّ‬
‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫صالح بن مراد الرد ع الطاهر الحداد مؤلف تحت عنوان "الحداد ع إمرأة الحداد" الذي صدر‬
‫ّ‬ ‫سنة ‪ .1931‬ما ّ‬
‫تم تج د الطاهر الحداد من شهاداته العلم ّ ة‪ ،‬و منعـه من اجت از اﻻمتحان و مواصلة‬
‫ّ ّ‬ ‫ّ‬
‫التهم من كفر و زندقة و إلحاد‪.‬‬ ‫تعل مه و وقع اتهامه ش‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫و ع العكس من ذلك‪ ،‬ساند عدد من المفك ن الطاهر الحداد‪ .‬فأصدر المفكر أحمد الدر‬
‫ّ‬
‫الحداد‪.‬‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫كتا ا عنوان "دفاعا عن الحداد" سنة ‪ 1932‬ساند من خﻼله أف ار الطاهر‬

‫وتزامن مع هذا الجدل حول مسألة المرأة و تغي اﻷحوال الشخص ة مع ظهور حركة المقاومة‬
‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫ضد اﻹحتﻼل الفر ‪ .‬و لقد ت نت هذه الحركة أف ار الطاهر الحداد‪ .‬فقد تأثر زع م هذه الحركة‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الحداد‪.‬‬ ‫الحب ب بورقي ة اﻷف ار اﻹصﻼح ّ ة ال أ بها الطاهر‬

‫من المجلة‬ ‫‪ ‬الظروف الس اس ة‪ ،‬و الموقف الرس‬

‫ّ‬ ‫مجرد استقﻼل ال ﻼد التو س ة يوم ‪ 20‬مارس ‪ّ ،1956‬‬
‫ّ‬
‫تم إصدار مجلة اﻷحوال الشخص ة يوم‬
‫‪ 13‬أوت ‪ ،1956‬أي خمسة أشهر فقط عد ن ل اﻹستقﻼل‪ .‬صدرت مجلة اﻷحوال الشخص ة مقت‬
‫إطار مجلس ن ا ‪ .‬ما س قت الدستور اﻷول لل ﻼد‬ ‫أمر ع ‪ ،‬ولم تخضع ﻷي مناقشة‪ ،‬أو حوار‬
‫التو س ة الذي صدر يوم غرة جوان ‪.1959‬‬
‫التو سيون ا ساب اﻹستقﻼل‪ ،‬تمكن ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الرئ س‬ ‫إطار ال شوة و اﻹعزاز اللذان ان شعر بهما‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الرغم من معارضة الت ّ ار المحافظ‪ .‬ان الشعب ع ش‬
‫الشخص ة ّ‬ ‫بورقي ة من فرض مجلة اﻷحوال‬
‫ّ‬
‫التحصل ع اﻹستقﻼل و ان مساندا للرئ س بورقي ة و‬ ‫فتـرة من الف ح والتفاؤل و النخوة و اﻻع از إثر‬
‫ّ‬
‫الشخص ة‪.‬‬ ‫مح ا له‪ .‬انتهز بورقي ة هذه الفرصة ﻹصدار مجلة اﻷحوال‬

‫عكس ما يروج‪ ،‬لم يتم تك ن لجنة رسم ة ﻹعداد المجلة‪ ،‬ل تم إجراء محادثات و‬ ‫وع‬
‫مشاورات قادها خصوصا الرئ س الحب ب بورقي ة‪ ،‬و اتب الدولة للعدل آنذاك‪ ،‬احمد المست ي‪.‬‬

‫‪11‬‬
‫و عﻼن‬ ‫ول ّن السلطة الس اس ّ ة تمكنت آنذاك من فرض المجلة‪ .‬فب لغاء النظام المل‬
‫رجال الدولة الجد دة إ اﻹقناع‬ ‫الجمهور ة يوم ‪ 20‬مارس ‪ 1957‬ازدادت نفوذ الزع م بورقي ة‪ .‬فس‬
‫اﻻجتهاد‪.‬‬ ‫المجلة وت رها‪ ،‬وحاولوا تأص لها‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫واعت اتب الدولة للعدل آنذاك الس د أحمد المست ي‪ ،‬العد د من خطا اته‪ ،‬أن المجلة‬
‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫النص القرآ وأن العد د من مقتض اتها ﻻ تعدو أن تكون إ قراءة جد دة و‬ ‫ل ست قط عة مع‬
‫ّ‬
‫تعدد ّ‬ ‫ّ‬
‫الزوجات ل س سوى تأو ﻼ لﻶ ة‬ ‫مس ن ة لﻶ ات القرآن ة‪ .‬ومن أبرز ما جاء ه اتب الدولة أن منع‬
‫ال مة من سورة ال ساء ﴿ َولن َ ْس َتط ُعوا أن َت ْعدلوا َب ْ َ ال ﱢ َساء َول ْو َح َر ْص ُت ْم ﴾‪ .‬وذهب ّ‬
‫الزع م بورقي ة‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ّ‬
‫نفس اﻻتجاه‪.‬‬

‫‪ 3‬أوت ‪ 1956‬مناس ة إصدار مجلة اﻷحوال‬ ‫مذكرة صادرة عن وزارة العدل‬ ‫و لقد جاء‬
‫الجميع وتنال استحسان‬ ‫‪"...‬وﻻ عجب إن توصلنا إ تدو ن مجلة من هذا الن ع تر‬ ‫الشخص ة ما‬
‫ذلك ﻷننا أخذنا نصوصها من‬ ‫والتفك العام‪ ،‬وﻻ عجب وﻻ غرا ة‬ ‫آن واحد الع‬ ‫العلماء وتﻼئم‬
‫عة الف اضة ومختلف مصادرها دون تق د مذهب و رأي طائفة من الفقهاء دون أخرى ‪.‬‬ ‫مناهل ال‬

‫هاته المجلة اﻷمور اﻵت ة‪:‬‬ ‫هذا ومن أهم ما لفت النظر‬
‫ة‪.‬‬ ‫‪-‬سهولة ع اراتها فقد تجن نا فيها اﻷلفاظ غ المألوفة‪...‬وكذلك اﻷلفاظ ال ﻻ تﻼئم اﻷذواق الع‬
‫اﻷح ام المتعلقة الطﻼق ك ف ة تضمن للزوجة جميع حقوقها الزوج ة‪.‬‬ ‫‪-‬ض قنا‬
‫ال س ة للمرأة والرجل تمش ا مع مصلحتهما الصح ة واﻹجتماع ة‪.‬‬ ‫‪-‬حددنا سن الزواج اﻷد‬
‫احته "‪.16‬‬ ‫مسألة تعدد الزوجات وعدم إ‬ ‫‪-‬ذهبنا ع رأي عض علماء اﻹسﻼم‬

‫‪ ‬ردود الفعل اثر صدور المجلة‬

‫ّ‬ ‫ّ‬
‫انت ردود الفعل مختلفة داخل ال ﻼد اثر صدور المجلة‪ .17‬فاتخذ رجال الدين موقفا تراوح ب‬
‫الصمت والمعاداة‪ .‬وع ّ شيخ اﻹسﻼم المال ع د الع ز جع ّ ط‪ ،‬صح فة اﻻستقﻼل الصادرة يوم‬ ‫ّ‬
‫ّ‬
‫‪ 14‬س تم ‪ 1956‬عن موقفه الرافض للمجلة‪ .‬و ّ ح أنه ان قد أرسل لوز ر العدل‪ ،‬الس د أحمد‬

‫‪16‬‬
‫لوزارة العدل‪،‬‬ ‫الموقع الرس‬
‫‪https://www.justice.gov.tn/index.php?id=436‬‬
‫‪17‬‬
‫‪Y. BEN ACHOUR, « Une révolution par le droit ? Bourguiba et le Code du statut personnel », in.‬‬
‫‪Politique religion et droit, Cérès, CERP, 1992, p. 203.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫ّ‬
‫تعدد ّ‬
‫الزوجات والص غة‬ ‫المست ي‪ ،‬مكت ا ع ّ ف ه عن رفضه ل عض مقتض ات المجلة ومنها منع‬
‫ُ ﱡ‬ ‫ّ‬
‫تمت أ ّ ة صلة لﻼئحة ال أ ف عن إعدادها‬ ‫القضائ ة للطﻼق‪ .‬واعت أن مجلة اﻷحوال الشخص ّ ة ﻻ‬
‫سنة ‪ 1948‬لما ان وز را للعدل‪ .18‬ما ع ّ العد د عن رفضهم للمجلة من خﻼل مقاﻻت‪ ،‬ورسائل‬
‫مفتوحة لل اي‪ ،‬وعرائض وح ّ أب ات شعر‪.19‬‬
‫ّ‬ ‫ً‬
‫ّأما خارج الحدود فقد انت ردود الفعل لصدور مجلة اﻷحوال الشخص ّ ة مح شمة ولم تتخذ‬
‫الدول موقفا رسم ّ ا من المجلة‪.‬‬

‫عض المفك ن ع ال حاب بها فاعت ها مثﻼ المفكر الصح‬ ‫ف ال لدان الغ ة‪ ،‬اقت‬
‫ع ّ ا ضخما‪21‬و ق ت النظرة‬ ‫بونوا م شان‪ 20‬تعب ا عن "ريع عر " ورأى فيها المفكر كولومار ً‬
‫بناء‬
‫الغ ة للمجلة نظرة تأي د و إعجاب‪.‬‬

‫مر اﻷ ام‪،‬‬ ‫وجهت للس اسة البورقي ة‪ ،‬ع‬ ‫ال لدان الع ة‪ ،‬فان اﻻنتقادات العد دة ال‬ ‫أما‬
‫ط اتها انزعاجا من المجلة أو رفضا لها أو‬ ‫من الت ارات المحافظة منذ صدور المجلة‪ ،‬انت تحمل‬
‫ح عداءا إزاءها‪.22‬‬

‫العالم العر ع رفضهم للمجلة‪ ،‬من ذلك أن الشيخ محمد أبو زهرة ش ّ ه‬ ‫و لقد ع ال عض‬
‫معت ا "أنه قانون‪،‬‬ ‫القانون ال‬ ‫مؤلفه الصادر سنة ‪ 1971‬قانون اﻷحوال الشخص ة التو‬
‫قانون ال ن سة و قانون اﻹسﻼم‬ ‫ول نه ل س إسﻼم ا‪ ،‬و هو أقرب إ أن كون ك س ا ﻷن الفارق ب‬
‫ال ن سة "‪.23‬‬ ‫اﻹسﻼم و منعهما‬ ‫الزواج هو إ احة التعدد و جواز الطﻼق‬

‫السعود ة‪،‬‬ ‫رأسهم الشيخ ع د الع ز بن از‪ ،‬مف‬ ‫ما أن ك ار علماء العالم اﻹسﻼ وع‬
‫المسائل ال‬ ‫أصدروا فتوى سنة ‪ 1974‬لتكف بورقي ة معت ن أن س استه معاد ة لﻺسﻼم‪ ،‬ومن ب‬

‫‪ 18‬نفس المرجع‪.‬‬
‫‪ 19‬نفس المرجع‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫‪BENOIST-MECHIN, Un printemps arabe, Albin Michel, 1958.‬‬
‫‪21‬‬
‫‪COLOMER (A), « Le Code du statut personnel tunisien », Revue algérienne, tunisienne et marocaine‬‬
‫‪de droit et de jurisprudence, 1957, p. 11.‬‬
‫‪22‬‬
‫‪TOBICH (F), Les statuts personnels dans les pays arabes, De l’éclatement à l’harmonisation, Presses‬‬
‫‪universitaires d’Aix-Marseille, 2008, p. 89 et s.‬‬
‫عقد الزواج و آثاره‪ ،‬دار الفكر العر ‪ ،1971 ،‬ص ‪.9‬‬ ‫‪ 23‬محمد أبو زهرة‪ ،‬محا ات‬

‫‪13‬‬
 ‫ُ‬
‫اﻹرث ب‬ ‫تنقيح مجلة اﻷحوال الشخص ّ ة ب رساء المساواة‬ ‫إ‬ ‫وعه ّ‬
‫الرا‬ ‫أثارت غضبهم م‬
‫الج س ‪.24‬‬

‫كتاب صدر سنة ‪ 2001‬حمل‬ ‫الت ار اﻹسﻼ ‪ ،‬يوسف القرضاوي‪،‬‬ ‫واعت أحد أهم ممث‬
‫مجلة اﻷحوال‬ ‫مواجهة اﻹسﻼم‪ :‬نموذج تو س وترك ا"‪ ،‬أن ما جاء‬ ‫عنوان "التطرف العلما‬
‫الشخص ة خل بتعال م اﻹسﻼم و أن التأو ل الذي ﱢأسست عل ه اطل و ي تعد عن القواعد‬
‫الصح حة‪.25‬‬

‫ّ‬
‫‪ (1-2‬محتوى مجلة اﻷحوال الشخص ة‬
‫ّ‬ ‫مجموعة من القواعد القانون ة المنظمة لﻸ ة‪.‬‬ ‫ّ‬
‫تتكون‬ ‫تحتوي مجلة اﻷحوال الشخص ة ع‬
‫ّ‬
‫الشخص ة من ‪ 213‬فصل‪ .‬وقع تقس م المجلة إ ‪ 12‬كتاب و هـي اﻷجزاء اﻵت ة ‪:‬‬ ‫مجلة اﻷحوال‬
‫‪ -‬ال تاب اﻷول ‪ّ :‬‬
‫الزواج )فصل ‪ 1‬إ ‪(28‬‬
‫ّ‬
‫‪ -‬ال تاب الثا ‪ :‬الطﻼق )فصل ‪ 29‬إ ‪(33‬‬
‫ّ‬
‫‪ -‬ال تاب الثالث ‪ :‬العدة )فصل ‪ 34‬إ ‪(36‬‬
‫ّ‬ ‫‪ -‬ال تاب ّ‬
‫الرابع ‪ :‬النفقة )فصل ‪ 37‬إ ‪(53‬‬

‫‪ -‬ال تاب الخامس ‪ :‬الحضانة )فصل ‪ 54‬إ ‪(67‬‬

‫‪ -‬ال تاب ّ‬
‫السادس ‪ :‬ال سب )فصل ‪ 68‬إ ‪(76‬‬
‫‪ -‬ال تاب ّ‬
‫السابع ‪ :‬أح ام اللق ط )فصل ‪ 77‬إ ‪(80‬‬

‫‪ -‬ال تاب الثامن ‪ :‬أح ام المفقود )فصل ‪ 81‬إ ‪(84‬‬

‫ّ‬
‫‪ -‬ال تاب التاسع ‪ :‬الم اث )الفصل ‪ 85‬إ ‪(152‬‬

‫‪ :‬الحجر و الرشد )فصل ‪ 153‬إ ‪(170‬‬ ‫‪ -‬ال تاب العا‬

‫‪ :‬الوص ّ ة )فصل ‪ 171‬إ ‪(199‬‬ ‫‪ -‬ال تاب الحادي ع‬

‫‪24‬‬
‫‪TOBICH (F), Les statuts personnels dans les pays arabes, De l’éclatement à l’harmonisation, précité.‬‬

‫‪ 25‬نفس المرجع‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫‪ :‬اله ة )فصل ‪ 200‬إ ‪(213‬‬ ‫‪ -‬ال تاب الثا ع‬

‫و نذكر‬ ‫و تعت العد د من مقتض ات هذه المجلة تك سا لﻸف ار ال جاء بها الت ار اﻹصﻼ‬
‫ّ‬
‫الخصوص ‪ :‬وجوب تعب المرأة عن الرضا الزواج )فصل ‪ ،(3‬منع تعدد الزوجات )الفصل ‪،(18‬‬
‫ّ‬
‫وجوب اللجوء إ القضاء للطﻼق )الفصول ‪ 29‬و ما عد( و إسناد الحضانة ﻷحد اﻷب ن حسب‬
‫مصلحة الطفل )الفصل ‪.(67‬‬

‫العكس من ذلك‪ ،‬مكن أن نعت أن عض المقتض ات تعت تك سا لقواعد المذهب‬ ‫وع‬

‫المال و نذكر من ب نها أح ام ال سب )الفصول ‪ 68‬و ما عد( و الم اث )فصل ‪ 85‬إ ‪ (152‬و الوص ة‬
‫ّ‬
‫العدة )الفصول ‪ 34‬إ ‪ (36‬و أح ام الوﻻ ة )الفصول ‪ 153‬ا ‪.(155‬‬ ‫)‪ 171‬إ ‪ (199‬و‬

‫شهدت مجلة اﻷحوال الشخص ة عددا من التنق حات من أهمها‪:‬‬

‫من المجلة‪ ،‬المتعلق‬ ‫‪ ‬قانون ‪ 19‬جوان ‪ 261959‬الذي أضاف امل ال اب الحادي ع‬

‫الوص ة‪،‬‬

‫الفصل ‪ 18‬من مجلة اﻷحوال الشخص ة‪،‬‬ ‫‪ ‬مرسوم ‪ 20‬ف فري ‪ ،271964‬الذي نقح‬
‫المتعلق منع تعدد الزوجات‪،‬‬

‫ر‬ ‫صورة الطﻼق لل‬ ‫التع ض‬ ‫‪ ‬قانون ‪ 18‬ف فري ‪281981‬الذي أقر حق الزوجة‬
‫أبنائها الق‬ ‫والطﻼق إ شاء من الزوج أو برغ ة من الزوجة‪ ،‬و جعل اﻷم ول ة ع‬
‫صورة وفاة اﻷب أو فقدانه ﻷهليته‪،‬‬

‫واجب الطاعة وأسند لﻸم الحاضنة ال عض من‬ ‫‪ ‬قانون ‪ 12‬ج ل ة ‪ 291993‬الذي أل‬
‫صﻼح ات الوﻻ ة‪،‬‬

‫صورة وفاة اﻷب أو اﻷم‪،‬‬ ‫‪ ‬قانون ‪ 6‬مارس ‪ ،302006‬الذي اسند حق ال ارة لﻸجداد‬

‫‪ 26‬القانون عدد ‪ 77‬المؤرخ ‪ 19‬جوان ‪ ،1959‬أضاف هذا القانون ال تاب الحادي ع المتضمن للفصول ‪ 171‬إ ‪ 199‬من‬
‫المجلة‪ ،‬الرائد الرس للجمهور ة التو س ة ‪ ،1959‬عدد ‪ ،34‬بتار ــخ ‪ 23‬إ ‪ 26‬جوان ‪.1959‬و‬
‫للجمهور ة التو س ة ‪.1960‬‬ ‫المرسوم عدد ‪ 1‬لسنة ‪ ،1964‬الرائد الرس‬ ‫‪27‬‬

‫‪ 28‬القانون عدد ‪ 7‬لسنة ‪ 1981‬المؤرخ ‪ 18‬ف فري ‪ 1981‬يتعلق ب نقيح عض الفصول من مجلة اﻷحوال الشخص ّ ة‪ ،‬الرائد‬
‫الرس للجمهور ة التو س ة سنة ‪ ،1981‬عدد ‪ ،11‬ص ‪.358‬‬
‫‪ 29‬القانون عدد ‪ 74‬لسنة ‪ 1993‬المؤرخ ‪ 12‬ج ل ة ‪ ،1993‬يتعلق ب نقيح عض الفصول من مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬الرائد‬
‫الرس للجمهور ة التو س ة سنة ‪ ،1993‬عدد ‪ ،53‬ص ‪.1004‬‬

‫‪15‬‬
‫ال س ة‬ ‫الثامنة ع‬ ‫حدد السن الدن ا للزواج‬ ‫‪ ‬قانون ‪ 14‬ماي ‪ ،312007‬الذي أر‬
‫للمرأة و للرجل عل حد السواء‪،‬‬

‫حما ة مدن ة و جزائ ة لسك الحاضنة‪.‬‬ ‫‪ ‬قانون ‪ 4‬مارس ‪ 322008‬الذي أر‬

‫ّ‬ ‫ّ‬
‫ع ة اﻷخرى‬ ‫‪ (2‬النصوص ال‬

‫اﻷخرى و نذكر من‬ ‫عدد من القوان‬ ‫جانب مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬تخضع اﻷ ة إ‬ ‫إ‬
‫أهمها ‪:‬‬

‫‪ -‬قانون غرة أوت ‪ 1957‬المتعلق ب نظ م الحالة المدن ة‪ ،33‬وقد أ هذا القانون قواعد‬
‫ش ل ة لتنظ م الحالة المدن ة أي لتنظ م رسوم الوﻻدات‪ ،‬و عقود الزواج و ترس م اﻷح ام المتعلقة‬
‫الطﻼق‪.‬‬‫ّ‬

‫‪ -‬قانون ‪ 4‬مارس ‪ 1958‬المتعلق الوﻻ ة العموم ة و ال فالة و التب ‪ .34‬و لقد جاء هذا‬
‫القانون ل ات قانون ة لحما ة اﻷطفال‪ ،‬و أهمها مؤسسة التب ‪.‬‬

‫‪ -‬قانون ‪ 3‬نوفم ‪ 1964‬المتعلق الشهادة الطب ة السا قة للزواج‪ .35‬و ير هذا القانون‬
‫ﻼ الزوج ‪.‬‬ ‫إ الحفاظ ع صحة اﻷ ة و فرض واجب اﻹدﻻء الشهادة الطب ة ع‬

‫‪ -‬قانـون ‪ 5‬ج ل ـة ‪ 1993‬المتعلـق ب حداث صندوق ضمان النفقـة و جرا ـة الطﻼق‪ 36‬و‬
‫صورة تقاعس اﻷب‪.‬‬ ‫ير هذا القانون لحما ة المطلقة و اﻷبناء‬

‫‪ 30‬القانون عدد ‪ ،10‬لسنة ‪ ،2006‬المؤرخ ‪ 6‬مارس ‪ ،2006‬يتعلق ب نقيح عض الفصول من مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬الرائد‬
‫الرس للجمهور ة التو س ة سنة ‪ ،1993‬عدد ‪ ،20‬ص ‪.1013‬‬
‫‪ 31‬القانون عدد ‪ 32‬لسنة ‪ ،2007‬المؤرخ ‪ 14‬ماي ‪ ،2007‬يتعلق ب نقيح عض الفصول من مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬الرائد‬
‫الرس للجمهور ة التو س ة سنة ‪ ،1993‬عدد ‪ ،42‬ص ‪.1779‬‬
‫للجمهور ة‬ ‫‪ 32‬القانون عدد ‪ 20‬المؤرخ ‪ 4‬مارس ‪ 2008‬يتعلق ب نقيح عض أح ام مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬الرائد الرس‬
‫التو س ة سنة ‪ ،2008‬عدد ‪ ،21‬ص ‪.1004‬‬
‫للجمهور ة التو س ة‪ ،1957 ،‬عدد‬ ‫غرة أوت ‪ ،1957‬يتعلق ب نظ م الحالة المد ‪ ،‬الرائد الرس‬ ‫‪ 33‬القانون عدد ‪ 3‬المؤرخ‬
‫‪ ،102‬ص ‪.10‬‬
‫للجمهور ة التو س ة‪،‬‬ ‫‪ 4‬مارس ‪ 1958‬المتعلق الوﻻ ة العموم ة و ال فالة و التب ‪ ،‬الرائد الرس‬ ‫‪ 34‬القانون عدد ‪ 27‬المؤرخ‬
‫عدد ‪ ،19‬ص ‪.236‬‬
‫للجمهور ة التو س ة‪ ،‬عدد‬ ‫‪ 3‬نوفم ‪ 1964‬المتعلق الشهادة الطب ة السا قة للزواج‪ ،‬الرائد الرس‬ ‫‪ 35‬القانون عدد ‪ ،46‬المؤرخ‬
‫‪ ،53‬ص ‪.1275‬‬

‫‪16‬‬
 ‫أو مجهو‬ ‫‪ -‬قانون ‪ 28‬أ ت ر ‪ 1998‬المتعلق ب سناد لقب عائ لﻸطفال المهمل‬
‫ال ّ سب‪ .37‬و لقد ّتم وضع هذا القانون لحما ة اﻷطفال الذين يولدون خارج العﻼقة ّ‬
‫الزوج ة و تمكينهم‬
‫ّ‬
‫النفقة‪.‬‬ ‫ّ‬
‫التحصل ع لقب عائ و عض الحقوق اﻷخرى‬ ‫من‬
‫ّ‬
‫الزوج ‪ ،38‬و هو قانون‬ ‫اﻷمﻼك ب‬ ‫‪ -‬قانون ‪ 9‬نوفم ‪ 1998‬المتعلق بنظام اﻻش اك‬
‫ّ‬
‫السكن‪.‬‬ ‫ّ‬
‫ير لدعم اﻷ ة و لحما ة اﻷبناء صورة الطﻼق بتوف‬

‫‪ -‬قانون ‪ 7‬أوت ‪ 2001‬والمتعلق الطب اﻹنجا ‪ ،39‬الذي أطر المساعدة الطب ة ع‬

‫إطار الزواج‪.‬‬ ‫اﻹنجاب‬

‫هذا القانون‬ ‫العنف ضد المرأة‪ ،‬و ر‬ ‫‪ -‬قانون ‪ 11‬أوت ‪ 2017‬المتعلق القضاء ع‬

‫صورة سل ط العنف ع المرأة‪.40‬‬ ‫آل ات حمائ ة ذات طابع جزا و مد‬

‫‪ (3‬فقه القضاء‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫م دان‬ ‫ش ل فقه القضاء أحد المصادر الداخل ة لقانون اﻷحوال الشخص ة‪ .‬و لفقه القضاء‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الشخص ة‪.‬‬ ‫قانون اﻷ ة أهم ة الغة نظرا للثغرات ال تحت ــها مجلة اﻷحوال‬
‫ّ‬
‫إذ لم تحسم إ حد اليوم جدل ّ ة العﻼقة ب ال عة والقانون الوض ‪ .‬ﻻ ش مجلة اﻷحوال‬
‫ّ‬
‫النص وذلك ع عكس‬ ‫الشخص ة البتة إ وجوب الرج ع لل عة اﻹسﻼم ة صورة وجود ثغرة‬
‫غرار الفصل ‪ 400‬من المدونة المغ ة يوجب الرج ع‬ ‫عات الع ة‪ ،‬ع‬ ‫عض ال‬ ‫ما هو وارد‬

‫‪ 36‬القانون عدد ‪ ،65‬المؤرخ ‪ 5‬ج ل ـة ‪ 1993‬المتعلـق ب حداث صندوق ضمان النفقـة و جرا ـة الطﻼق‪ ،‬الرائد الرس‬
‫للجمهور ة التو س ة‪ ،‬عدد ‪ ،50‬ص ‪.931‬‬
‫ّ‬
‫‪ 37‬القانون عدد ‪ ،75‬المؤرخ ‪ 28‬أ ت ر ‪ ،1998‬المتعلق ب سناد لقب عائ لﻸطفال المهمل أو مجهو ال سب‪ ،‬الرائد الرس‬
‫للجمهور ة التو س ة‪ ،‬عدد ‪ ،87‬ص ‪.2119‬‬
‫الزوج ‪ ،‬الرائد الرس للجمهور ة‬ ‫ّ‬ ‫‪ 38‬القانون عدد ‪ ،94‬المؤرخ ‪ 9‬نوفم ‪ 1998‬المتعلق بنظام اﻻش اك اﻷمﻼك ب‬
‫التو س ة‪ ،‬عدد ‪ ،91‬ص ‪.2225‬‬
‫للجمهور ة التو س ة عدد ‪63‬‬ ‫‪ 7‬أوت ‪ 2001‬والمتعلق الطب اﻹنجا ‪ ،‬الرائد الرس‬ ‫‪ 39‬القانون عدد ‪ 93‬لسنة ‪ 2001‬المؤرخ‬
‫بتار ــخ ‪ 7‬أوت ‪ ،2001‬صفحة ‪.2573‬‬
‫للجمهور ة التو س ة‪ ،‬عدد‬ ‫العنف ضد المرأة‪ ،‬الرائد الرس‬ ‫‪ 11‬أوت ‪ ،2016‬المتعلق القضاء ع‬ ‫‪ 40‬القانون عدد ‪ ،58‬المؤرخ‬
‫‪ ،65‬ص ‪.2604‬‬

‫‪17‬‬
 ّ
‫ من قانون اﻷ ة الجزائري الذي قر‬222 ‫ أو الفصل‬،41‫النص أو غ ا ه‬ ‫صورة غموض‬ ‫للفقه المال‬
."‫عة اﻹسﻼم ة‬ ‫ يرجع ف ه إ ال‬،‫هذا القانون‬ ‫أن "ما لم يرد عل ه النص‬

‫ إذ اختارت مجلة‬،‫اخت ارات المجلة‬ ‫أثرت‬ ‫عة اﻹسﻼم ة من المصادر الماد ة ال‬ ‫وتعت ال‬
ّ
‫ ف ق ت ق ة‬.‫عن عض أح امها‬ ‫الرج ع لل عة اﻹسﻼم ة والتخ‬ ‫اﻷحوال الشخص ة حﻼ وسط ب‬
ّ ّ
،‫ والموار ث‬،‫ والوﻻ ة وال فالة‬،‫ و ث ات ال سب‬،‫ والعدة‬،‫ مثل المهر‬،‫من ال عة عدد من أح امها‬
ّ
. ّ ‫والتب‬ ّ
‫ والتطليق ثﻼثا‬،‫ و لغاء تعدد الزوجات‬،‫ح ابتعدت عنها ف ما خص أح ام الطﻼق‬

‫هذه المسائل مكن أن‬ ّ

‫ ومن ب‬.‫الهامة دون حل واضح‬ ّ
‫الحساسة و‬ ‫و ق ت عض المسائل‬
‫( و مسألة الم اث‬2-3) ‫المسلمة و غ المسلم‬ ‫( و مسألة الزواج ب‬1-3) ‫نذكر مسألة تغي الج س‬
‫الرج ع ا‬ ‫خصوص هذه المسائل ب‬ ‫ فقد تراوح فقه القضاء‬.(3-3) ‫و غ المسلم‬ ‫المسلم‬ ‫ب‬
.42‫ الرج ع إ قراءة حداث ة للنصوص أسسها ع الحقوق اﻷساس ة‬،‫ و رفضها‬،‫عة اﻹسﻼم ة‬ ‫ال‬

‫ف ه تحقيق ق م‬ ‫واالجتهاد الذي يرا‬ ‫ يرجع ف ه إ المذهب المال‬،‫ " ل ما لم يرد ه نص هذه المدونة‬400 ‫الفصل‬ ‫ جاء‬41
".‫العدل والمساواة والمعا ة المعروف‬ ‫اإلسالم‬
‫ خمسون عاما من فقه‬، ‫ و الفقه اﻻسﻼ‬، ‫ "فقه القضاء المد‬، ‫ فوزي ل نا‬،‫ حول العﻼقة ب القانون الوض وال عة‬42
‫ "إش ال ة‬، ‫ صﻼح الدين الملــو‬،99 ‫ ص‬،2010 ، ‫الجام‬ ‫ مركز ال‬،‫ تحت ا اف محمد مال ف الدين‬، ‫القضاء المد‬
‫ تحت إ اف محمد مال ف‬، ‫ خمسون عاما من فقه القضاء المد‬،" ‫المصادر و م انة الفقه اﻹسﻼ أمام فقه القضاء المد‬
‫ تعليق ع القرار‬،‫ "تجد د قراءة أح ام مجلة اﻷحوال الشخص ة‬، ‫ مالك الغزوا‬،79 ‫ ص‬،2010 ، ‫الجام‬ ‫ مركز ال‬،‫الدين‬
.91 ‫ ص‬،2009 ‫ مجلة القضاء وال ــع‬،"2009 ‫ ف فري‬5 ‫ المؤرخ‬31115 ‫التعقي عدد‬
S. BEN ACHOUR, "L’interprétation du droit tunisien de la famille, entre référence à l’Islam et appel
aux droits fondamentaux ", in L’interprétation de la norme juridique, colloque organisé par la Faculté
des sciences juridiques, économiques et de gestion de Jendouba, les 5 et 6 avril 2010, Avec le soutien
de la Fondation Hanss Seidel, 2011, p. 17, Y. BEN ACHOUR, “Islam et Constitution”, RTD, 1974, p.77,
S. BEN HALIMA, “Religion et statut personnel en Tunisie”, RTD, 2000, p. 107, M. BEN JEMIA, “Non
discrimination religieuse et Code du statut personnel tunisien ”, Mélanges en l’honneur du Doyen
Yadh Ben Achour, p. 261, S. BOSTANJI, “Turbulences dans l’application judicaire du Code tunisien du
statut personnel, Le conflit de référentiel dans l’œuvre prétorienne”, RIDC. 2009, n°1, p. 7, M.
BOUGUERRA, “Le juge tunisien et le droit du statut personnel”, AJT, 2000, n° 14, p. 7, M. CHARFI , “Le
droit tunisien de la famille entre l’Islam et la modernité”, RTD, 1973, p. 11, “Droits de l’homme, droit
musulman et droit tunisien”, RTD, 1983, p. 405, J. LADJILI, “Puissance des agnats, puissance des
pères. De la famille musulmane à la famille tunisienne”, RTD, 1972, p. 25, A. MEZGHANI, “Réflexions
sur les relations entre le Code du statut personnel avec le droit musulman classique”, RTD, 1975, II, p.
53, “Religion, mariage et successions, l’hypothèse laïque. A propos d’une (R) évolution récente de la
jurisprudence tunisienne”, Mélanges en l’honneur du Doyen Yadh Ben Achour, p. 345, K. MEZIOU,
“Féminisme et Islam dans la réforme du Code du statut personnel du 18 février 1981”, RTD, 1983, p.
253, “Pérennité de l’Islam dans le droit de la famille”, in. Le statut personnel des Musulmans, droit
comparé et droit international privé, Bruyant, Bruxelles, 1992, p. 247.

18
 ‫رسوم الحالة المدن ة‬ ‫‪ (1-3‬تغي الج س‬

‫جسدي أو‬ ‫أساس ة ‪ :‬عن‬ ‫يتكون الج س من عدة عنا ‪ ،‬مكن تص فها إ ثﻼث عنا‬
‫اجتما ‪.‬‬ ‫بيولو ‪ ،‬و عن نف ‪ ،‬و هو اﻹحساس اﻻنتماء لج س مع ّ ‪ ،‬و عن‬
‫قد حصل خلل داخل أحد هذه المعاي أو ب المعاي الثﻼث‪ ،‬و مكن أن نذكر اختﻼط‬
‫انفصال الشخص ة ب‬ ‫الج س )خلل المع ار الجسدي(‪ ،43‬و اضطراب اله ّ ة الجندرّ ة و‬
‫ّ‬
‫والنفس ّ ة‪.44‬‬ ‫المعط ات الجسد ة‬
‫عت الج س من عنا اله ّ ة رسم الوﻻدة وله آثار قانون ة ّ‬
‫هامة‪ .‬قع التنص ص ع‬
‫رسم الوﻻدة‪.‬‬ ‫الج س‪ ،‬طبق الفصل ‪ 26‬من قانون غرة أوت ‪ 1957‬المتعلق الحالة المدن ة‪،‬‬
‫لم يتعرض القانون إ إم ان ة تغي الج س قانون الحالة المدن ة سوى صورت ‪ ،‬صورة الفصل‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الطعن ّ‬
‫الزور‪ ،‬و صورة التغي ﻹصﻼح الغلط المادي مقت‬ ‫‪ 13‬من قانون الحالة المدن ة المتعلق‬
‫ح م ط قا للفصل ‪ 63‬من نفس القانون‪ ،‬و ذلك عن ط ق مطلب قدم لرئ س المح مة اﻻبتدائ ة‬
‫منطقة تح ر ّ‬
‫الرسم‪.‬‬
‫‪ 13‬أو ‪ 63‬من قانون غرة أوت ‪1957‬‬ ‫الفصل‬ ‫صورة عدم التمكن من تغي الج س ع‬ ‫و‬
‫المتعلق الحالة المدن ة ؟ ما هو الحل؟‬
‫‪:‬‬ ‫صورت‬ ‫لقد م فقه القضاء ب‬
‫‪45‬‬
‫بتغي الج س ﻷس اب بيولوج ّ ة‬ ‫‪ ‬تتعلق ّ‬
‫الصورة اﻷو‬

‫راجع ﻹرادة‬ ‫إذا ان اﻻضطراب راجعا ﻷس اب جسد ة أو بيولوج ة‪ ،‬غد ة أو جي ة‪ ،‬أي غ‬

‫ّ‬
‫الشخص‪ ،‬فإن المحا م عموما تق ل التغي ‪.‬‬
‫‪ 28‬مارس‬ ‫عروس‬ ‫هذا الصدد الح م الصادر عن المح مة اﻻبتدائ ة ب‬ ‫و مكن أن نذكر‬
‫مستوى‬ ‫‪ ،1990‬قض ة "أم "‪ .46‬تعلقت الوقائع مولود ان شكو من اضطراب المظهر الخار‬
‫ع‬
‫تم سج له كذكر و س أم ‪ ،‬و ل غ ّ‬
‫سن المراهقة ظهرت عل ه مﻼمح اﻻنتماء لﻺناث صفة‬ ‫الج س‪ّ ،‬‬
‫ّ‬
‫وأقرت تغي الج س رسم الحالة المدن ة‪،‬‬ ‫طب ع ة‪ ،47‬فعينت المح مة خب‬

‫‪43‬‬
‫‪L’intersexualité, hermaphrodisme.‬‬
‫‪44‬‬
‫‪Transsexualité.‬‬
‫‪45‬‬
‫‪L’intersexualité, hermaphrodisme.‬‬
‫ــع ‪ ،1990‬عدد ‪ ،2‬ص ‪.127‬‬ ‫عروس‪ 28 ،‬مارس ‪ ،1990‬عدد ‪ ،21‬مجلة القضاء و ال‬ ‫المح مة اﻻبتدائ ة ب‬ ‫‪46‬‬

‫‪47‬‬
‫‪Mutation spontanée.‬‬

‫‪19‬‬
‫‪ 12‬ف فري ‪ ،48 2007‬قض ة "سكينة"‪.‬‬ ‫ما ذكر الح م الصادر عن المح مة اﻻبتدائ ة قفصة‬
‫لم كن واضحا‪ .‬عد‬ ‫ولقد تعلقت الوقائع مولودة سجلت اسم سكينة ل ن انتماءها ﻷحد الج س‬
‫ّ‬
‫عدد من اﻻخت ارات الطب ة‪ ،‬اتضح أن المولود ي ت لج س الذكور وتم إجراء عمل ة جراح ة‪ .‬فق لت‬
‫ّ‬
‫المح مة تغي الج س وأ دت أنه لم كن راجعا ﻹرادة المع ّ اﻷمر‪.‬‬

‫‪ ‬أما ّ‬
‫الصورة الثان ة‪ ،‬فإنها تتعلق بتغي الج س ﻷس اب نفس ّ ة‪.49‬‬

‫تتعلق هذه الصورة الشخص الذي شكو اضطرا ا س ب رفضه لج سه الظاهر‪ ،‬مما جعله لتجأ‬
‫إ إجراء عمل ة جراح ة لتغي الج س‪.‬‬
‫رفضا لمطالب تغي‬ ‫مرحلة أو‬ ‫شأن هذه المسألة‪ ،‬فابرز‬ ‫ولقد عرف فقه القضاء تطورا‬
‫إطار‬ ‫رسوم الحالة المدن ة عد إجراء العمل ة الجراح ة ﻷس اب نفس ة‪ .‬مكن أن نذكر‬ ‫الج س‬
‫هذه المرحلة القرار الشه "سا ‪-‬سام ة"‪ ،‬الصادر عن مح مة اﻻس ئناف بتو س بتار ــخ ‪ 22‬د سم‬
‫‪ .501993‬تعلقت وقائع القض ة شخص س ّ سا عند الوﻻدة‪ ،‬و ان شكو من اضطراب نف‬
‫ّ‬
‫وتحول بهذا‬ ‫س ب رفضه لج سه‪ ،‬وعندما لغ سن الرشد‪ ،‬قام عمل ة جراح ة اس ان ا لتغي الج س‬
‫التدخل إ ج س اﻹناث‪ ،‬ثم تحصل ع وثائق ت ت تغي الج س وطلب من المحا م التو س ة تغي‬
‫الج س الحالة المدن ة ل ّن المحا م التو س ة رفضت ذلك‪.‬‬
‫ورات ت يح المحظورات"‪ ،‬وعاد‬ ‫اعتمد قرار سا سام ة ع مرجع ة تقل د ة‪ ،‬فالتجأ إ قاعدة "ال‬
‫إ القرآن‪ 51‬و عض اﻷحاد ث النب ّ ة‪.52‬‬
‫‪ 15‬د سم ‪" 2005‬من ة"‪ ،53‬وتعلقت الوقائع بوﻻدة‬ ‫المد الصادر‬ ‫ما ذكر القرار التعقي‬
‫طفلة من ج س اﻹناث ‪ ،‬وسم ت المولودة من ة‪ ،‬ل نها انت شكو اضطرا ا لله ة الج س ة‪ ،‬ورفضا‬

‫‪48‬‬
‫مقال‬ ‫المح مة اﻻبتدائ ة قفصة‪ 12 ،‬ف ي ‪ ،2007‬غ م شور ‪ ،‬مذكور‬
‫‪M-A. JELASSI, Choisir son corps, in Les corps dans toutes ses libertés, Le corps dans toutes ses libertés,‬‬
‫‪sous la direction de Wahid FERCHICHI, Henrich Böll Stiftung, Afrique du nord, ADLI, Tunis, p. 68.‬‬

‫‪49‬‬
‫‪Transsexualité‬‬
‫‪ 22‬د سم ‪ 1993‬المجلة القانون ة التو س ّ ة‪ ،1995 ،‬ص ‪145‬‬ ‫‪ 50‬رش دة الجﻼ ‪ ،‬تعليق ع قرار مح مة اﻻس ئناف‬
‫ْ َ‬ ‫َْ‬ ‫َ‬ ‫َ َ ُ‬ ‫ُ َْ‬ ‫َ‬ ‫ُ َْ ُ َ َ ْ ُ ﱡ َْ‬
‫ض اﻷ ْر َح ُام َو َما ت ْزداد َو ﱡل ْ ٍء ِعند ُه ِ ِمقدار ﴾‪.‬‬ ‫َو َما ت ِغ‬ ‫‪ 51‬اﻵ ة‪ 8 :‬من سورة الرعد ﴿ ا علم ما تح ِمل ل أن‬
‫من الرجال ال ساء"‪،‬‬ ‫‪" 52‬لعن ﷲ الم شبهات من ال ساء الرجال‪ ،‬والم شبه‬
‫‪ ،2005‬اجتهادات قضائ ّ ة ‪ ،2017‬مؤلف جما تحت إ اف‬ ‫‪ 53‬تقوى ما ‪ ،‬تعليق ع قرار تعقي بتار ــخ ‪ 15‬د سم‬
‫اﻻستاذ الهادي بن مراد‪ ،‬ص ‪.584‬‬

‫‪20‬‬
‫لج سها‪ ،‬و عند ل غ سن الرشد‪ ،‬قامت عمل ة جراح ة لتغي الج س وطل ت إصﻼح الحالة المدن ّ ة‪.‬‬
‫فرفضت مح مة التعق ب ذلك متحججة استقرار رسوم الحالة المدن ّ ة‪.‬‬
‫ثم تغ ‪ ،‬مرحلة ثان ة‪ ،‬موقف المحا م من المسألة‪ ،‬صدور ح م المح مة اﻻبتدائ ّ ة بتو س‬
‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫ورسمت تحت اسم‬ ‫بتار ــخ ‪ 9‬جوان ‪" ،2018‬لينا‪-‬ر ان"‪ ،54‬تف د وقائع القض ة أن شخصا ولد أن‬
‫لينا‪ ،‬و انت شكو من اضطراب وعدم تناسق ب الج س الجسدي والج س النف ‪ ،‬فسافرت ﻷلمان ا‬
‫أين خضعت لعمليت جراحيت لتغي الج س فحصلت ع ح م من ألمان ا‪ّ ،‬‬
‫اﻷول يتعلق بتغي‬
‫اﻻسم من لينا إ رّ ان‪ ،‬والثا يتعلق بتغي الج س ‪ .2009‬و خﻼل سنة ‪ ،2017‬تقدم دعوى‬
‫والخ اء‬ ‫مجموعة من الخ اء النفسي‬ ‫القا‬ ‫للمح مة اﻻبتدائ ة بتو س لتغي الج س واﻻسم‪ ،‬فع‬
‫ّ‬
‫مجددا ومؤسسا ومغ ا للحلول‪.‬‬ ‫‪ ،‬ثم قررت قبول الدعوى‪ .‬هذا الح م عت‬ ‫الطب ال‬

‫من المرجع ّ ات‪،‬‬ ‫نوع‬‫اعتمدت المح مة ع ح م لينا‪-‬ر ان الصادر بتار ــخ ‪ 9‬جول ة ‪ 2018‬ع‬
‫مرجع ة حداث ة تعتمد ع منظومة الحقوق اﻷساس ّ ة‪ ،‬ومرجع ة تقل د ة الفقه اﻹسﻼ مصدر‬
‫ّ‬
‫مادي للقانون التو ‪.‬‬
‫ّ‬
‫الخاصة وذلك من خﻼل الرج ع ا الفصل‬ ‫أسست المح مة ح مها ع م دأ حما ة الح اة‬
‫‪ 17‬من عهد الحقوق الس اس ة والمدن ّ ة الصادر ‪ 16‬د سم ‪ ،1966‬والفصل ‪ 8‬من اﻻتفاق ة‬
‫ّ ّ‬
‫قر أن ل ل شخص الحق اح ام ح اته‬ ‫اﻷورو ة لحقوق اﻹ سان الصادرة ‪ 4‬نوفم ‪ 1950‬الذي‬
‫الخاصة والعائل ة وحرمة م له ومراسﻼته‪ ،‬والقرار الصادر عن المح مة اﻷورو ة لحقوق اﻹ سان‬
‫عها ع أساس الفصل ‪ 8‬المذكور‪ .‬ما أسست‬ ‫‪ 25‬مارس ‪ 1992‬الذي أدان وألزم فر سا بتغي‬
‫ّ‬
‫الخاصة‪.‬‬ ‫المح مة ح مها ع الفصل ‪ 20‬من الدستور الذي ح الح اة‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫اعتمدت المح مة ع قاعدة فقه ّ ة "ال ورات ت يح المحظورات"‪ .‬لتعت أنه ح م لينا‪-‬رّ ان‬
‫ّ‬
‫أن حالة المدع ة النفس ة حالة ورة سمح بتجاوز المنع‪ .‬وقد أطن ت المح مة تحل ل الحالة‬
‫شل‬ ‫إذ كون هذا المرض‬ ‫اﻻخت ار الط‬ ‫اضطراب اله ة الج س ة معتمدة ع‬ ‫النفس ة و‬
‫انع اس ل ره الجسد الذي ي نافر مع اله ة الج س ة و تج عنه رفض للج س الذي كون عل ه‬

‫‪54‬‬
‫‪Souhayma BEN ACHOUR, « Le juge tunisien reconnait enfin le trouble de l’identité sexuelle,‬‬
‫‪Commentaire du jugement du Tribunal de première instance de Tunis, "Lina-Rayan", du 9 juillet 2018‬‬
‫‪(n°12304) », Lectures de la jurisprudence II, sous la direction de Mounir AYARI, Unité de recherches‬‬
‫‪Jurisprudence IV, 7, 8 et 9 mars 2019, CPU, sous presse‬‬

‫‪21‬‬
‫المسؤولة عن الشعور‬ ‫الخطوط الجندرّ ة وهذه الخطوط‬ ‫الجسم‪ .‬وتض ف "وهذا ما س‬
‫الج س‪ .‬وح ث ان عت تص ف هذا اﻻضطراب مرض فهو لم عد كذلك"‪.‬‬
‫ّ‬ ‫ق لت المح مة‪ ،‬من خﻼل ح م لينا‪-‬ران‪ ،‬تغي الج س ّ‬
‫مرة ﻷس اب نفس ّ ة حتة‪ .‬إذ ي دو أن‬
‫ﻷول ّ‬
‫ّ‬
‫الطال ة و اﻻخت ار ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الصادر عن الخ اء نفس الح م‪.55‬‬ ‫الملف الط ّ الذي تقدمت ه‬ ‫القا اقتنع‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الوضع ة‬ ‫ينجر عن تغي الج س تغي‬ ‫دفاتر الحالة المدن ة عدة أسئلة إذ‬ ‫يث تغي الج س‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫قبول المساس الحالة المدن ة والقبول‬ ‫المح مة إ‬ ‫القانون ة للشخص و ؤدي قبول الج س‬
‫بتغي ها‪.‬‬
‫الحل الذي جاء ه ح م لينا ّر ان ع ما ذهب إل ه فقه القضاء القرار ن السا ق‬ ‫ّ‬ ‫و ختلف‬
‫الرأي فهذا الم دأ ي نظ ّ ا و مكن‬
‫اللذان اعتمدا ع استقرار الحالة المدن ّ ة م دأ‪ 56‬إذ مكن نقد هذا ّ‬
‫ّ‬
‫نقده ذلك أن الحالة المدن ّ ة تتغ ّ طوال ح اة اﻹ سان حسب الحاﻻت )زواج‪ ،‬طﻼق‪ ،‬إث ات سب‪،‬‬
‫ّ‬
‫البنوة(‪.‬‬ ‫إع اف‬
‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ل ّن ّ‬
‫السؤال الذي ط ح نفسه هو هل أن تغي الج س يرتب تغي ّل عنا الحالة المدن ّ ة؟ اﻹش ال‬
‫الشخص م ّوجا‪ ،‬ما هو م ل ّ‬ ‫ّ‬ ‫ط ح ع مستوى ّ‬
‫الزواج؟‬ ‫الزواج فإذا ان‬
‫ّ‬
‫ف اوحت الحلول ب‬ ‫ول ن طرحت أمام القضاء الفر‬ ‫المسألة لم تط ح أمام فقه القضاء التو‬
‫ّ‬
‫الطﻼق لل ّ ر‪.‬‬ ‫ال طﻼن وسقوط الزواج ب نما ذه ت عض المحا م إ إقرار‬
‫ّ‬ ‫وما هو م ل ال ّ سب‪ّ ،‬‬
‫البنوة والتب ّ ‪ ،‬العﻼقات المال ّ ة والم اث؟‬

‫علم النفس ‪:‬‬ ‫التق ر المقدم من طرف الخ اء‬ ‫‪ 55‬ح ث جاء‬
‫‪"L’humeur de Lina est stable et il n’ ya pas de troubles du raisonnement ou de jugements.‬‬
‫‪L’entretien révèle une conviction totale d’appartenir au sexe masculin et cela s’est traduit par un‬‬
‫‪désir intense de vivre en tant que personne de sexe masculin et un sentiment persistant‬‬
‫‪d’inadéquation par apport à son sexe féminin‬‬
‫‪L’histoire de Lina, son parcours, son vécu, sa psychologie, son comportement, et l’absence de toute‬‬
‫‪pathologie pouvant entraver son jugement est en faveur d’un transsexualisme pur sans aucun‬‬
‫‪trouble psychiatrique invalidant ,Actuellement son phénotype sexuel est de type masculin".‬‬
‫‪56‬‬
‫‪Indispensabilité de l’état des personnes‬‬

‫‪22‬‬
 ‫‪ (2-3‬مسألة زواج المسلمة غ المسلم‬

‫ﻻ تمنع مجلة اﻷحوال‬ ‫ح‬ ‫المسلم‪.57‬‬ ‫عة اﻹسﻼم ة زواج المسلمة غ‬ ‫تحرم ال‬
‫أي ّ‬
‫نص قانو ضمن المجلة منع‬ ‫الشخص ة صفة حة زواج المسلمة من غ المسلم‪ .‬فﻼ يوجد ّ‬
‫ّ‬
‫النص الدي ‪ .‬و تختلف المجلة ذلك عن عدة شار ــع ع ة ع غرار‬ ‫ذلك صفة حة ع عكس‬
‫الفصل ‪ 30‬زواج المسلمة من غ المسلم‪ ،‬ومدونة‬ ‫احة‬ ‫تمنع‬ ‫مجلة اﻷ ة الجزائ ة‪ ،58‬ال‬
‫الفصل ‪" 39‬زواج المسلمة غ المسلم‪ ،‬والمسلم غ المسلمة ما لم‬ ‫تمنع‬ ‫اﻷ ة المغ ة‪ ،59‬ال‬
‫تكن كتاب ة"‪.‬‬

‫خلوا من الموانع‬ ‫قر الفصل ‪ 5‬من مجلة اﻷحوال الشخص ة "أن كون ّل من ّ‬
‫الزوج‬
‫ال ّ ع ة"‪ .‬لقد طرحت ع ارة الموانع ال ع ة هذه إش اﻻ‪.‬‬

‫أ بها القانون فقط أم هل جب فهمها إشارة‬ ‫فهل تفهم مرادف للموانع القانون ة أي ال‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الفصول ‪ 14‬إ‬ ‫للموانع المستمدة من ال عة اﻹسﻼم ة‪ ،‬أم أنها ش للموانع ال تضمنتها المجلة‬
‫‪ 20‬؟‬

‫اﻹجا ة عن هذا السؤال‪.‬‬ ‫تطور فقه القضاء‬

‫المسلمة و غ المسلم عت زواجا اطﻼ نظرا‬ ‫ف مرحلة أو ‪ ،‬اعت فقه القضاء أن الزواج ب‬
‫لمخالفته للقواعد ال أتت بها ال ّ عة اﻹسﻼم ة‪.‬‬

‫قرار شه ـر و هـو قـرار حور ـة الصادر فـي ‪ 31‬جان‬ ‫وت نت مـع التعق ب هـذا الموقف‬
‫زواج اطل‬ ‫حور ة و رجل فر‬ ‫‪ .601966‬اعت ت المح مة أن الزواج ب‬
‫تو س ة و مسلمة تد‬
‫ّ‬
‫لمخالفته لقواعد ال عة‪ .‬و ل ن قرار حور ة لم طبق أح ام الفصل ‪ 5‬من مجلة اﻷحوال الشخص ة‬
‫ّ‬
‫التنف ذ‪.‬‬ ‫ﻷن عقد الزواج وقع إبرامه هذه القض ة ق ل دخول مجلة اﻷحوال الشخص ة ح‬
‫َ ْ ْ َ َْ ْ َ َ‬ ‫ْ‬ ‫َ ٌ ْ ٌَ َ‬ ‫ْ‬ ‫ْ‬ ‫َ َ‬
‫ات َح ﱠ ُيؤ ِم ﱠن َوﻷ َمة ﱡمؤ ِمنة خ ْ ٌ ﱢمن ﱡم ك ٍة ولو أعجبت م و‬
‫ِ‬ ‫نك ُحوا ال ُم‬ ‫ت ِ‬ ‫‪ 57‬وذلك الرج ع إ اﻵ ة ‪ 219‬من سورة ال قرة"‪َ ،‬و‬
‫َ ﱠ َ َ ْ َ ْ‬ ‫ُ‬ ‫ﱠ َ ُ َْ‬ ‫ْ ْ َ َْ ُ َ‬ ‫ك َول ْو أ ْعج ََ‬ ‫َ َ ﱠ ُ ْ ُ َ َ ْ ٌ ﱡ ْ ٌ َ ٌْ ﱢ ﱡ ْ‬ ‫ُ‬
‫َ‬
‫م أولـ ِئك دعون ِإ النار وا دعو ِإ الجن ِة والمغ ِفر ِة ِب ِ ذ ِن ِه‬ ‫ٍ‬ ‫نك ُحوا ال ُم ِ ِك ح يؤ ِمنوا ولع د مؤ ِمن خ من م‬ ‫ت ِ‬
‫َ ُ ْ َََ ُ َ‬ ‫ﱠ‬
‫َو ُ َب ﱢ ُ آ َ ِات ِه ِللناس لعلهم يتذكرون"‬
‫‪ 9‬جوان ‪ ،1984‬الج دة الرسم ة ‪.1984‬‬ ‫‪ 58‬القانون رقم ‪ 11-84‬المؤرخ‬
‫‪ 59‬القانون رقم ‪ 70-03‬مثا ة مدونة اﻷ ة‪ ،‬الج دة الرسم ة عدد ‪ 5184‬بتار ــخ ‪ 14‬ذو الحجة ‪ 5 ،1424‬ف اير ‪ ،2004‬ص‬
‫‪.418‬‬
‫ــع ‪ ،1967‬ص ‪ ،43‬المجلة التو س ة للقانون‬ ‫‪ ،1966‬مجلة القضاء و ال‬ ‫‪ 60‬مح مة التعق ب‪ ،‬قرار مد عدد ‪ 31 ،3384‬جان‬
‫‪ ،1968‬ص ‪.114‬‬
‫‪E. DE LAGRANGE, « Le législateur tunisien et ses interprètes », RTD. 1968, p. 114.‬‬

‫‪23‬‬
‫قرار أصدرته بتار ــخ ‪ 27‬جوان‬ ‫موقفها هذا‪ .‬ف‬
‫و سنة ‪ ،1973‬أ دت مع التعق ب ع‬
‫ّ‬
‫أن ع ارة "الموانع ال ّ ع ة" ال ستعملها الم ّ ع ّ‬
‫تدل ع الموانع ال تقرها ال عة‬ ‫‪ 1973‬اعت ت‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫اﻹسﻼم ة‪ .61‬و بناءا ع ذلك‪ ،‬اعت ت مع التعق ب أن الزواج الم م ب تو س ة مسلمة و رجل غ‬
‫مسلم كون زواجا اطﻼ عمﻼ مقتض ات الفصل ‪ 5‬من مجلة اﻷحوال الشخص ة‪.‬‬

‫من هذه المسألة‪.‬‬ ‫مرحلة ثان ة‪ ،‬تغ ّ موقف القضاء التو‬

‫ح م صادر بتار ــخ ‪ 29‬جـوان ‪621999‬صحة الزواج ب‬ ‫فأقرت المح مة اﻹبتدائ ة بتو س‬
‫المسلمة و غ المسلم و اعت ت المح مة أن ع ارة الموانع ال ع ة‪ ،‬الواردة الفصل ‪ 5‬من مجلة‬
‫أن‬ ‫اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬جب أن تفهم كع ارة مرادفة للموانع القانون ة‪ .‬ف جب ع ل من الزوج‬
‫ّ‬
‫و ال أقرتها مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ .‬و بناءا‬ ‫كون خلوا من الموانع ال قرها القانون الوض التو‬
‫زواج صحيح‪ ،‬غض النظر‬ ‫تو س ة و لج‬ ‫ذلك اعت ت المح مة اﻻبتدائ ة أن الزواج الم م ب‬ ‫ع‬
‫اتفاق ة اﻷمم المتحدة المتعلقة الرضا الزواج‪،‬‬ ‫عن المسألة الدي ة‪ .‬و أسست المح مة ح مها ع‬
‫والحد اﻷد لسن الزواج و سج ل عقود الزواج بتار ــخ ‪ 10‬د سم ‪.1962‬‬

‫قرار بتار ــخ ‪ 20‬د سم ‪ ،632004‬معت ة أن القانون‬ ‫و ساندت مح مة التعق ب هذا المن‬
‫المسلمة و غ المسلم‪.‬‬ ‫ﻻ منع الزواج ب‬ ‫التو‬ ‫الوض‬

‫الم اث‬ ‫‪ (2-3‬اختﻼف الدين‬

‫قر الفصل ‪ 88‬من مجلة اﻷحوال الشخص ة الذي جاء ف ه " القتل العمد من موانع اﻹرث ‪.‬فﻼ‬
‫الح م اﻹعدام‬ ‫ا‪ ،‬أو ان شاهد زور أدت شهادته إ‬ ‫يرث القاتل سواء أ ان فاعﻼ أصل ا أم‬
‫وتنف ذه‪".‬‬

‫و عت تأو ل الفصل ‪ 88‬من أهم المسائل ال شدت ان اه الفقهاء و فقه القضاء‪.‬‬

‫عة اﻹسﻼم ة ع عنها‬ ‫ال‬ ‫جانب القتل العمد‪ ،‬هل توجد موانع أخرى؟ الموانع‬ ‫فإ‬
‫مقولة "عش لك رزق"‪.64‬‬

‫ة مح مة التعق ب ‪ ،1973‬ص ‪.21‬‬ ‫قرار جزا تعقي عدد ‪ ،7795‬بتار ــخ ‪ 27‬جوان ‪،1973‬‬ ‫‪61‬‬

‫‪ 62‬المح مة اﻻبتدائ ة بتو س‪ ،‬ح م صادر بتار ــخ ‪ 29‬جـوان ‪ ،1999‬المجلة التو س ة للقانون ‪ ،2000‬ص ‪ ،403‬تعليق سه مة‬
‫بن عاشور ) اللغة الفرس ة(‬
‫قرار بتار ــخ ‪ 20‬د سم ‪ ،2004‬مجلة القانون الدو ‪ ،2005‬عدد ‪ ،4‬ص ‪ ،1193‬تعليق سه مة بن عاشور) اللغة الفر س ة(‪.‬‬ ‫‪63‬‬

‫‪24‬‬
 ‫عة‪ ،‬ومنها ال فر‪ ،‬أم هل جب اﻻ تفاء ما جاء‬ ‫جاءت بها ال‬ ‫فهل يؤخذ الموانع ال‬
‫مجلة اﻷحوال الشخص ة؟‬

‫تطور موقف فقه القضاء‪ ،‬مكن أن نقسم هذا التطور إ ثﻼث مراحل ‪:‬‬

‫‪ ‬المرحلة اﻷو ‪:‬المرحلة التقل د ة‬

‫ّ‬
‫هذا اﻻتجاه‪ .‬نزاع تعلق ب كة امرأة خلفت‬ ‫ان‬ ‫‪65‬‬
‫‪1966‬‬ ‫‪ 31‬جان‬ ‫ّ‬
‫المؤرخ‬ ‫قرار حورّ ة الشه‬
‫منابها‪ ،‬اعت ار أنها صارت مرتدة عد زواجها‬ ‫أرعة أبناء‪ ،‬من ب نهم حور ة‪ .‬و لقد نازعها احد أخوتها‬
‫العظ ‪ ،‬ما ﻻ جدال أن‬ ‫هذا القرار "ان تزوج المسلمة من غ المسلم من المعا‬ ‫‪ ،‬جاء‬ ‫فر‬
‫عة اﻹسﻼم ة تعت الزواج اطﻼ من أساسه‪ ،‬و ل ن مع ذلك ﻻ تراه ردة‪ ،‬إﻻ اذا ث ت أن الزوجة‬ ‫ال‬
‫اعتنقت دين زوجها غ المسلم"‪.‬‬

‫شارلوة" الصادر عن مح مة التعق ب‬

‫أ دت عدة أح ام وقرارات هذا التوجه‪ ،‬و منها قرار "ل‬
‫‪ّ ّ 66‬‬
‫أقر أن إدﻻء المعن ة اﻷمر الشهادة عد وفاة زوجها الغ مسلم ﻻ جعل منها‬ ‫‪ 13‬ف فري ‪1985‬‬
‫قائمة الورثة‪.‬‬ ‫مسلمة وﻻ دخلها‬

‫‪" 64‬عش لك رزق" هذه ع ارة اخت ت موانع الم اث ف ل حرف من أحرفها دا ة لمانع من هذه الموانع الس عة‪.‬‬
‫‪ -1‬الع ‪:‬عدم اﻻستهﻼل وهو أن يولد المولود ميتا و ﻻ خ خة اﻻستهﻼل فهو ﻻيرث ﻷنه لم يولد ح ّ ا ‪.‬‬
‫ط تم فقدانه‬ ‫وهو ما يرجع إ عدم تحقق ح اة الوارث عد المورث وهذا‬
‫حادث مرور أو غرقا أو‪....‬ف‬ ‫أو أ‬ ‫‪- 2‬الش ‪:‬الشك السبق و هو أﻻ نعرف من الذي تو ق ل اﻵخر ومثاله وفاة شخص‬
‫هذه الحالة ﻻ يتوارثان‪.‬‬
‫اﻵ ات ‪ ،7‬و ‪ ،8‬و ‪ 9‬من سورة النور ‪.‬‬ ‫‪-3‬الﻼم ‪:‬اللعان وهو أن ﻼعن الزوج زوجته إذا أنكر ابنه منها وط قة اللعان مذكورة‬
‫و هذه الحالة ﻻ يتواث الزوجان‪.‬‬
‫وهذا فقدان لس ب الزوج ة فﻼ س ب للتوارث‬
‫‪- 4‬ال اف‪:‬ال فر ﻷن المسلم ﻻ يرث ال افر وال افر ﻻ يرث المسلم ‪.‬‬
‫‪-5‬الزاي‪:‬الزنا فابن الزنا ووالده ﻻ يتوارثان والولد ي سب لﻸم و إن ان هناك توأمان من زنا فﻼ عت ان إخوة أشقاء ل عت ان إخوة‬
‫ﻷم يرثان عضهما ع هذا اﻷساس‬
‫وهذا فقدان لس ب ال سب فﻼ س ب لتوارث‬
‫‪-6‬الراء‪:‬الرق و هو العبود ة و هو من موانع الم اث و إن ان ﻻ يوجد اليوم ‪.‬‬
‫‪-7‬القاف‪:‬القتل فالقاتل العمد ﻻ يرث أن قتل اﻻبن أ اه فإنه منع من الم اث فه حاسب خﻼف ما ان ين ه من القتل وهو‬
‫الطمع الم اث‬
‫ــع ‪ ،1967‬ص ‪ ،43‬المجلة التو س ة للقانون‬ ‫‪ ،1966‬مجلة القضاء و ال‬ ‫‪ 65‬مح مة التعق ب‪ ،‬قرار مد عدد ‪ 31 ،3384‬جان‬
‫‪ ،1968‬ص ‪.114‬‬
‫‪66‬‬
‫‪Louise-Charlotte‬‬

‫‪25‬‬
‫نفس ال عة‬ ‫ثم شهد فقه القضاء تطورا داخل هذه المرحلة اﻻو ‪ ،‬ف ق ت عض القرارات‬
‫المحافظة ل نها أ دت بوادر انفتاح ع مستوى وسائل اﻹث ات‪ ،‬و زمن اﻷخذ بها‪.‬‬
‫‪67‬‬
‫الصادر عن مح مة اس ئناف بتو س‪،‬‬ ‫‪ 14‬ج ل ة ‪1993‬‬ ‫نذكر منها قرار "روزار ا‪ -‬لثوم"‬
‫اعتمدت ف ه المح مة ع مجموعة من القرائن ﻹث ات واقعة اعتناق الد انة اﻹسﻼم ة من ب نها أن‬
‫ّ‬
‫المد عليها تحمل إسم من أسماء بنات الرسول " لثوم"‪ ،‬وأنه الرج ع لشهادة العد د ممن عرفوها‬
‫تقوم الصلوات الخمس وتصوم امل شهر رمضان وتح م العادات والتقال د اﻹسﻼم ة منها إعداد‬ ‫ف‬
‫) (‪.‬‬ ‫عص دة المولد وعادات ع د اﻷض‬

‫‪ ،2001‬قرار "ها س شولر"‪ ،68‬تف د‬ ‫‪2‬جان‬ ‫مد المؤرخ‬ ‫ما مكن أن نذكر القرار التعقي‬
‫‪ ،1999‬فتم تقد م دعوى‬ ‫جان‬ ‫وقائع القض ة أن تو س ة تزوجت من ألما ‪ ،‬ثم توف ت الزوجة‬
‫أمام المح مة من طرف اﻷم واﻹخوة ﻻس عاد زوجها اﻷلما من قائمة الورثة‪ .‬فالزوج لم يتحصل ع‬
‫‪ .1988‬اعت‬ ‫شهادة سلمت له من المركز الثقا اﻹسﻼ ب ل‬ ‫تو س ل نه أد‬ ‫شهادة المف‬
‫ّ‬
‫ق نة مكن دعمها قرائن أخرى من ب نها شهادة‬ ‫تحصل عليها‬ ‫قضاة اﻷصل أن هذه الشهادة ال‬
‫الشهود‪.‬‬

‫ذكر كذلك قرار "جان سطمبو " ‪ 11‬ج ل ة ‪ 692001‬الصادر عن مح مة اس ئناف تو س‬

‫ّ‬ ‫ّ ّ‬
‫أقر أن اعتناق الد انة اﻹسﻼم ة هو واقعة مكن إث اتها من خﻼل عدة قرائن متظافرة منها أن المد‬
‫ة اﻹسﻼم ة مستعملة إسم "أمينة" ولها الج س ة التو س ة‬ ‫ال‬ ‫قض ة الحال ات عت دروسا‬ ‫عليها‬
‫وعرفت ب عانتها للمحتاج والفقراء ) (‪.‬‬

‫مستوى‬ ‫أبرز فقه القضاء تغ ا ع‬ ‫شهادة المف‬ ‫جانب اعتماد وسائل إث ات أخرى إضافة إ‬ ‫و‬
‫المتحصل عليها عد وفاة‬ ‫اعتماد تحد د زمن اعتناق الد انة اﻹسﻼم ة و التا تم قبول شهادة المف‬
‫المورث ف لثوم تحصلت ع شهادة المف عد شه ن من وفاة زوجها‪.‬‬ ‫ّ‬

‫‪67‬‬
‫‪Rosaria-Kalthoum‬‬
‫‪68‬‬
‫‪Hans Schuler‬‬
‫‪69‬‬
‫‪Janine-Stanbouli‬‬

‫‪26‬‬
 ‫التقل د و التحد ث‬ ‫‪ ‬المرحلة الثان ة ‪ :‬ال دد ب‬

‫برز هذا ال دد ع مستوى قضاء اﻷصل و مح مة التعق ب‪.‬‬

‫ّ‬
‫تردد قضاة اﻷصل ‪:‬‬

‫برز تردد قضاة اﻷصل وتطورت لديهم نزعتان ‪:‬‬

‫الدستور‪ ،‬و ع اﻻتفاق ات الدول ة ‪:‬‬ ‫ّأوﻻ‪ :‬نزعة حداث ة اعتمدت ع‬

‫‪ 18‬ماي ‪ ،702000‬تعلق الح م‬ ‫مكن أن نذكر الح م الصادر عن المح مة اﻻبتدائ ة بتو س‬
‫ا الورثة أنها ﻻ ترث زوجها س ب‬ ‫‪ .‬اذ اعت‬ ‫ب اع حول م اث زوجة أجن ة تو عنها زوجها التو‬
‫اختﻼف الدين‪.‬‬

‫تضمنتها مجلة اﻻل امات والعقود‪ ،‬أي ع‬ ‫قواعد التأو ل ال‬ ‫هذا الح م ع‬ ‫تم اﻻعتماد‬
‫الفصل ‪ 532‬الذي قر "النص القانو ﻻ حتمل إﻻ المع الذي تقتض ه ع ارته حسب وضع اللغة‬
‫ّ‬
‫وعرف اﻻستعمال ومراد واضع القانون"‪ ،‬والفصل ‪ 540‬من نفس المجلة الذي كرس قاعدة التأو ل‬
‫ّ‬
‫الضيق للقواعد اﻻس ثنائ ّ ة‪.‬‬

‫الحقوق اﻷساس ة المضمنة دستور ‪ ،1959‬و التحد د‬ ‫نﻼحظ أ ضا اعتماد المح مة ع‬

‫ح ة‬ ‫الفصل ‪ 5‬منه الذي جاء ف ه "الجمهور ة التو س ة تضمن حرمة الفرد وح ة المعتقد وتح‬
‫الق ام الشعائر الدي ة ما لم تخل اﻷمن العام"‪ ،71‬و الفصل ‪ 6‬منه الذي ضمن المساواة ب‬
‫الحقوق والواج ات‪.72‬‬ ‫المواطن‬

‫ما اعتمد قضاة اﻷصل ع المعاهدات الدول ّ ة‪ ،‬و التحد د ع اتفاق ة ني ورك المؤرخة‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫السن الدن ا وال جاء توطئتها أنه يتع ّ ع‬ ‫‪ 10‬د سم ‪ 1962‬المتعلقة الرضا الزواج وتحد د‬
‫الدول المتفقة أن تتخذ ل التداب المف دة قصد تحط م العادات القد مة لتحقيق الح ة ال املة‬
‫اخت ار الق ن‪ ،‬و ع اتفاق ة ‪ 1979‬المتعلقة منع ّل أش ال التمي ضد المرأة )الفصل ‪ ،(16‬و كذلك‬

‫المح مة اﻻبتدائ ة بتو س‪ 18 ،‬ماي ‪ ،2000‬المجلة التو س ة للقانون ‪ ،2000‬ص ‪ ،247‬تعليق ع مزغ ‪.‬‬ ‫‪70‬‬

‫‪71‬‬
‫كون تها وشموليتها وت املها وترا طها‪.‬‬ ‫الفصل ‪ 5‬من الدستور "تضمن الجمهور ة التو س ة الح ات اﻷساس ة وحقوق اﻹ سان‬
‫تقوم الجمهور ة التو س ة ع م ادئ دولة القانون والتعدد ة وتعمل من أجل كرامة اﻹ سان وتنم ة شخص ته‪.‬‬
‫اﻷفراد والفئات واﻷج ال‪.‬‬ ‫تعمل الدولة والمجتمع ع ترسيخ ق م التضامن والت زر وال سامح ب‬
‫ح ة الق ام الشعائر الدي ة ما لم تخل اﻷمن العام"‪.‬‬ ‫الجمهور ة التو س ة تضمن حرمة الفرد وح ة المعتقد وتح‬
‫‪72‬‬
‫الحقوق والواج ات وهم سواء أمام القانون"‬ ‫م ساوون‬ ‫لفصل ‪ - "6‬ل المواطن‬

‫‪27‬‬
 ‫ّ‬ ‫‪ ،1948‬وهو ّ‬
‫وﻻ عد معاهدة‬ ‫للقانون الوض‬ ‫نص ﻻ ي ت‬ ‫لحقوق اﻹ سان‬ ‫اﻹعﻼن العال‬ ‫ع‬
‫ح ة اخت ار الق ن‪.‬‬ ‫الج س‬ ‫دول ّ ة‪ ،‬وله ق مة أخﻼق ة‪ .‬و قر هذا اﻹعﻼن م دأ عدم التمي ب‬

‫اﻷحاد ث النب ة ال‬ ‫إطار المرجع ة التقل د ة ل ن ت نت قراءة جد دة‬ ‫ثان ا‪ :‬نزعة ق ت‬
‫اعتمدت عليها‪:‬‬

‫‪،1995‬‬ ‫تو‬ ‫‪ 5‬أوت ‪ ،2009‬تعلق بزوج تو‬ ‫‪ ‬ح م صادر عن مح مة الناح ة بتو س‬
‫تغي حجة‬ ‫حجة الوفاة فتقدمت هذه اﻷخ ة دعوى‬ ‫ولم يتم ذكر الزوجة اﻹ طال ة‬
‫ّ‬
‫الوفاة وق لتها المح مة معت ة أن هذه الزوجة كتاب ة وأنها ترث زوجها المسلم الرج ع‬
‫للحد ث "ﻻ يرث ال افر المسلم وﻻ المسلم ال افر"‪ ،‬فالزوجة انت كتاب ة و لم تكن افرة‪.‬‬
‫‪ 24‬د سم ‪ 2009‬أنج ﻼ‪ 73‬اعتمدت ف ه المح مة‬ ‫‪ ‬ح م صادر عن مح مة اﻻس ئناف بنا ل‬
‫ع جملة من الحجج ‪:‬‬
‫‪ -‬ال عة مصدر أسا لل ــع قراءة للفصل اﻷول من الدستور‪.‬‬
‫ّ‬
‫‪ -‬ﻻ مكن الرج ع ﻻتفاق ة ني ورك ال اعتمد عليها قضاة اﻷصل ﻷن اﻻتفاق ة تتعلق الزواج ﻻ‬
‫الم اث‪.‬‬
‫ّ‬
‫‪ -‬جب التمي ب اﻷحاد ث النب ة و الرج ع إ صحيح ال خاري فإن الحد ث القائل "ﻻ‬
‫ّ ّ‬ ‫ّ‬
‫يهم إ من ان‬ ‫توارث ب ملت "‪ ،‬عت حسب علماء الحد ث الحد ث الغ ب وأن المنع ﻻ‬
‫افرا‪ .‬وكن جة لذلك ق لت المح مة م اث الزوجة‪.‬‬

‫تردد مح مة التعق ب‪:‬‬

‫اﻷقل ‪ 5‬قرارات تعلقت مسألة تأو ل‬ ‫‪ 2004‬و‪ 2009‬مكن أن نجد ع‬ ‫لو عدنا للف ة الفاصلة ب‬
‫اﻵت ة‪:‬‬ ‫ّ‬
‫الرفض والقبول و‬ ‫الفصل ‪ ،88‬تراوحت ب‬
‫ّ‬
‫‪ 20‬د سم ‪74 2004‬ق لت ف ه المح مة م اث غ المسلمة واعت ت أن اﻻختﻼف‬ ‫‪ ‬قرار‬
‫الدستور‬ ‫الدين ل س من موانع اﻹرث اعتمادا ع قواعد التأو ل و الرج ع للحقوق اﻷساس ة‬
‫والمعاهدات الدول ة‪.‬‬

‫‪73‬‬
‫‪Angela.‬‬
‫قرار بتار ــخ ‪ 20‬د سم ‪ ،2004‬مجلة القانون الدو ‪ ،2005‬عدد ‪ ،4‬ص ‪ ،1193‬تعليق سه مة بن عاشور‪.‬‬ ‫‪74‬‬

‫‪28‬‬
‫‪ 8‬جوان ‪ 2006‬تعلق بزوجة غ مسلمة أراد ورثة زوجها إ عادها عن الم اث وق لت‬ ‫‪ ‬قرار‬
‫الدين هو مانع من موانع اﻹرث‪.‬‬
‫مح مة التعق ب الدعوى واعت ت أن اﻻختﻼف‬
‫ّ‬
‫وأم‬ ‫‪ ‬قرار عرف قرار صوف ّ ة بتار ــخ ‪ 19‬جوان ‪ ،752006‬تعلق بوارثة تو س ة ﻷب تو‬
‫ّ‬
‫ألمان ة شأت ألمان ا‪ .‬اعت ت المح مة هذا القرار أن اﻻختﻼف الدين ل س مانعا من‬
‫موانع اﻹرث‪.‬‬
‫‪ ،2007‬جورج جابر‪ ،76‬اعت ت ف ه المح مة أن اختﻼف الدين من موانع‬ ‫‪ 16‬جان‬ ‫‪ ‬قرار‬
‫اﻹرث‪.‬‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫‪ 5‬ف فري ‪ 77 2009‬اعت ت ف ه المح مة أن اختﻼف الدين ل س من موانع اﻹرث‬ ‫‪ ‬قرار ث ا‬
‫ّ‬
‫قوم‬ ‫وأن الفصل ‪ 88‬فصل واضح تتوجه قراءته السل مة إ مقارته مع الم ادئ اﻷساس ة ال‬
‫عض الفصول‬ ‫من خﻼل المواثيق الدول ة والدستور وح‬ ‫التو‬ ‫عليها النظام القانو‬
‫التعاقد والفصل‬ ‫الموجودة القوان العاد ة الفصل ‪ 4‬م‪.‬إ‪.‬ع الذي ﻻ عتد اختﻼف الدين‬
‫ّ‬
‫‪ 174‬م‪.‬أ‪.‬ش الذي ﻻ عتد اختﻼف الدين الوص ّ ة‪ .‬مش ة إ أن ع ارة من الت ع ض ة‬
‫الحجب وانقطاع‬ ‫م‪.‬أ‪.‬ش والمتمثلة‬ ‫موانع اﻹرث اﻷخرى الموجودة‬ ‫الفصل ‪ 88‬تح لنا ع‬
‫الولد من سب أب ه‪.‬‬
‫مح مة التعق ب عدد ‪ ،2008-31115‬قرار ث ا‪ 5 ،‬ف فري ‪2009‬‬

‫الفصل ‪ 88‬م‪.‬ا‪.‬ش أن "القتل العمد من موانع اﻹرث"‪.‬‬ ‫"ح ث اقت‬

‫إض ــافة الم ـع القت ــل العم ــد لموان ــع اﻹرث المنص ــوص عليه ــا‬ ‫وح ــث فض ــﻼ ع ــن وض ـ ح ه ــذا الفص ــل‬
‫احـة صـلب المجلــة " الحجـب )الفصـل ‪ 122‬م‪.‬أ‪.‬ش( وانقطــاع الولـد مـن ســب أب ـه ) الفصـل ‪ 72‬مــن‬
‫م‪.‬أ‪.‬ش(‪ .‬فإنــه يتعـ ّ قراءتــه ــالرج ع إ الم ــادئ اﻷساسـ ة الـ قــوم عليهــا النظــام القــانو التو ـ مــا‬
‫الدستور وما تمت المصادقة عل ه من اتفاق ات دول ة‪.‬‬ ‫وردت‬

‫ة مح مة التعق ب ‪ ،2006‬ص ‪.235‬‬ ‫قرار تعقي مد عدد ‪ ،4105‬بتار ــخ ‪ 19‬جوان ‪،2006‬‬ ‫‪75‬‬

‫‪ ،2007‬حول ات العلوم القانون ة‪ ،‬ل ة العلوم القانون ة جندو ة‪ 2007 ،‬عدد‬ ‫‪ 76‬قرار مد تعقي عدد ‪ ،4487‬بتار ــخ ‪ 16‬جان‬
‫‪1‬ن ص ‪.297‬‬
‫‪ 77‬مالك الغـ ــزوا ‪" ،‬تجد د قراءة أح ام مجلة اﻷحوال الشخص ة‪ ،‬تعليق ع القرار التعقي عدد ‪ 31115‬المؤرخ ‪ 5‬ف فري‬
‫‪ ،"2009‬مجلة القضاء وال ــع ‪ ،2009‬ص ‪ ،91‬أمال بوحجر‪" ،‬اﻻختﻼف الدين و مسألة اﻹرث‪ ،‬قرار تعقي عدد ‪،31115‬‬
‫بتار ــخ ‪ 5‬ف فري ‪ ،"2009‬قراءات اجتهادات قضائ ة ‪ ،1‬تحت إ اف اﻷستاذ الهادي بن مراد‪ ،‬مركز ال الجام ‪ ،‬ص ‪.283‬‬

‫‪29‬‬
 ‫ّ‬
‫المكرسـ ــة الفصـ ــل ‪ 5‬مـ ــن الدسـ ــتور والفصـ ــل ‪ 18‬مـ ــن العهـ ــد الـ ــدو الخـ ــاص‬ ‫وح ـ ــث أن ح ـ ــة المعتقـ ــد‬
‫مس ــألة التمت ــع ــالحقوق المدن ــة ومس ــألة المعتق ــدات‬ ‫ـ الفصــل ب ـ‬ ‫ــالحقوق المدن ــة والس اس ـ ة تقت‬
‫ـ س ــواء‬ ‫الدي ــة وذل ــك من ــع تعلي ــق تمت ــع الف ــرد حقوق ــه ع ـ معتقدات ــه وه ــو م ــا ض ــمنه الق ــانون التو‬
‫ـ أن "اخ ــتﻼف‬ ‫الفص ــل ‪ 4‬م‪.‬ا‪.‬ع ال ــذي اقت‬ ‫ال س ـ ة ﻻنتق ــال الحق ــوق موج ــب أفع ــال قانون ــة وذل ــك‬
‫أهل ــة التعاقــد" و الفصــل ‪ 174‬م‪.‬ا‪.‬ش الــذي جــاء ــه انــه "تصــح الوصـ ة‬ ‫اﻷد ــان ﻻ ي تــب عل ــه فــرق‬
‫لــه" أو ال سـ ة أ ضــا ﻻنتقــال الحقــوق موجــب وقــائع قانون ــة‬ ‫والمــو‬ ‫المــو‬ ‫مــع اخــتﻼف الــدين بـ‬
‫الفصل ‪88‬م‪.‬ا‪.‬ش‪.‬‬ ‫غ اب التنص ص ع المانع الدي لﻺرث‬ ‫وخاصة واقعة الوفاة مما ف‬
‫ّ‬
‫كرس من جهة الح ة الدي ة و منع من جهـة أخـرى التـوارث بـ‬ ‫وح ث أن القول أن الم ع التو‬
‫هو قول يؤدي إ تناقض ي ه عنه الم ـع طالمـا أن المنـع مـن اﻹرث هـو جـزاء سـلط عـ الـوارث‬ ‫ملت‬
‫حرمانه من انتقال ذمة مورثه المال ة إل ه فﻼ مكن التا القول أن الم ع ضمن الح ة الدي ة ل نـه‬
‫عاقب ممارسها حرمانه من إرث سلفه‪.‬‬

‫وح ث من ناح ة أخرى فإن ضمان م دأ المساواة المنصوص عل ه الفصل ‪ 6‬مـن الدسـتور والفصـل ‪26‬‬
‫اﻷفـراد ﻻعت ـارات دي ــة‬ ‫مـن العهـد الـدو الخـاص ــالحقوق المدن ـة والس اسـ ة يوجـب عـدم التميـ بـ‬
‫اﻹرث ع اعت ارات متعلقة عق دة الوارث‪.‬‬ ‫مما منع تعليق الحق‬

‫وح ث أن ضمان ح ة زواج المرأة ع قـدم المسـاواة مـع الرجـل المكرسـة ـالفقرة ‪-1‬ب مـن الفصـل ‪16‬‬
‫‪ 18‬د ســم ‪1979‬المصــادق عليهــا‬ ‫مــن اتفاق ــة القضــاء عـ جميــع أشـ ال التميـ ضــد المـرأة المؤرخــة‬
‫‪ 12‬ج ل ة ‪ 1985‬منـع مـن القـول‬ ‫من الجمهور ة التو س ة موجب القانون ‪68‬لسنة‪ 1985‬المؤرخ‬
‫الم ـ ـ اث اعت ـ ــارا ﻹلزام ـ ــة‬ ‫الـ ــزواج و ـ ــاﻷثر ع ـ ـ حقهـ ــا‬ ‫بوجـ ــود أي تـ ــأث لمعتقـ ــد الم ـ ـرأة ع ـ ـ ح تهـ ــا‬
‫العاد ة ط قا ﻷح ام الفصل ‪ 32‬من الدستور‪.‬‬ ‫اﻻتفاق ات الدول ة ال تفوق إلزام ة القوان‬

‫غـ ط قـه ممـا‬ ‫ـ‬ ‫القـانون التو‬ ‫وح ث كون ذلك الطعن المؤسس ع وجود مانع دي لـﻺرث‬
‫يتجه معه رفضه"‪.‬‬

‫‪30‬‬
 ‫ّ‬
‫مرحلة اﻻستقرار نحو ال عة الحداث ة ؟‬ ‫‪ ‬المرحلة الثالثة ‪ :‬هل‬

‫عد ال دد‪ ،‬ي دو أن فقه القضاء استقر و انتهج ال عة الحداث ة‪ ،‬صدور قرار قرار تعقي مد‬
‫‪ 28‬أ ت ر ‪ 2014‬مادل روسو‪ 78‬تعلق بزوجة إ طال ة تو عنها زوجها وﻻ وجود لورثة له‪ ،‬فشب‬
‫ّ‬
‫نزاع ب الم لف العام ل اعات الدولة وهذه اﻷرملة‪ .‬مح مة التعق ب ق لت م اث الزوجة مؤسسة‬
‫تم قبول ملف الزوجة‬ ‫قرارها ع المس ندات المذكورة )الدستور واﻻتفاق ات الدول ة( و التا‬
‫ّ‬
‫الدولة‪.‬‬ ‫واس عاد ّ‬
‫ملف صندوق‬
‫روسو‪ ،‬عدد ‪ ،4266‬بتار ـ ــخ ‪ 28‬أ ت ر ‪2014‬‬ ‫قرارمح مة التعق ب‪ ،‬قرار مادل‬

‫صفة أساس ة حول معرفة إن ان اﻻختﻼف‬ ‫الطرف‬ ‫" ح ث و اﻷصل فقد تمحور ال اع ب‬
‫الفصل ‪ 88‬من مجلة اﻷحوال الشخص ة ‪ .‬و ح ث اس ندت مح مة‬ ‫مع‬ ‫الدين هو مانع لﻺرث ع‬
‫لمة "من" الواردة الفصل ‪ 88‬المشار إل ه معت ة أنها تف د الت ع ض وأن‬ ‫القرار المطعون ف ه إ‬
‫ــع‬ ‫وجود موانع أخرى لﻺرث غ القتل العمد و ما أنه ﻻ أثر ال‬ ‫ص اغة ذلك الفصل تح ل إ‬
‫مانع إضا من موانع اﻹرث فإنه ﻻ مناص من الرج ع إ‬ ‫ع‬ ‫ــح أو ضم‬ ‫ﻷي تنص ص‬ ‫التو‬
‫أح ام مجلة اﻷحوال‬ ‫الذي استلهم منه الم ع التو‬ ‫بوصفه المصدر الرئ‬ ‫ــع اﻹسﻼ‬ ‫ال‬
‫اعت ار أن‬ ‫حي ئذ أن المذاهب اﻹسﻼم ة أجمعت ع‬ ‫الشخص ة وخصوصا أح ام الم اث في ب‬
‫المستأنفة وزوجها الهالك فإنها ﻻ‬ ‫اختﻼف الدين هو من موانع اﻹرث وطالما ث ت اختﻼف الدين ب‬
‫ترثه ‪.‬‬

‫الذي توخته مح مة القرار المطعون ف ه دعو إ ال ساؤل من ناح ة عن مدى‬ ‫وح ث أن التم‬
‫صحة ما ذه ت إل ه تلك المح مة‪ ،‬من أن القتل العمد هو المانع الوح د لﻺرث الذي تعرض له الم ع‬
‫مانع‬ ‫لتنص ص ع‬ ‫ــع التو‬ ‫الفصل ‪ 88‬من مجلة اﻷحوال الشخص ة وأنه ﻻ وجود ال‬ ‫التو‬
‫عة اﻹسﻼم ة ﻻعت ار أن‬ ‫أح ام ال‬ ‫لﻺرث ‪ ،‬ومن ناح ة أخرى عن مدى جواز الرج ع إ‬ ‫إضا‬
‫الدين هو مانع من موانع اﻹرث ‪.‬‬ ‫اﻻختﻼف‬

‫‪78‬‬
‫روسو‪ ،‬عدد ‪ ،4266‬بتار ــخ ‪ 28‬أ ت ر ‪ ، 214‬غ م شور‪ ،2014‬انظر‬ ‫قرار مد تعقي ‪ ،‬مادل‬
‫‪S. BEN ACHOUR, « Vers la condamnation définitive de l’empêchement successoral fondé sur la‬‬
‫‪disparité de culte? L’appel inéluctable aux droits fondamentaux, Commentaire de l’arrêt de la Cour‬‬
‫‪de cassation du 28 octobre 2014 (n°4266), Madeleine Rousseau », Les libertés au prétoire !, Les‬‬
‫‪juridictions protectrices des libertés, Recueil de commentaires de décisions juridictionnelles (Sous la‬‬
‫‪direction de W.FERCHICHI), Heincrich Böll Stiftung, Tunisie, 2021, p. 118 et s.‬‬

‫‪31‬‬
‫وح ث وخﻼفا لما ذه ت إل ه مح مة القرار المنتقد فإن قراءة متأن ة لمجلة اﻷحوال الشخص ة‬
‫موانع أخرى ومن ذلك ما نص عل ه الفصﻼن ‪ 72‬و‪ 122‬من‬ ‫تكشف أن الم ع تعرض صلبها إ‬
‫انقطاع الولد من سب أب ه والحجب ش ل تكون معه مسارعة‬ ‫التوا‬ ‫ع‬ ‫المتمثل‬ ‫المانع‬
‫ﻷي تنص ص آخر ع مانع من موانع اﻹرث ف ما عدا‬ ‫ــع التو‬ ‫مح مة اﻷصل بتق ر أنه ﻻ أثر ال‬
‫ــع التو‬ ‫سوء تطبيق ﻷح ام ال‬ ‫ع‬ ‫القتل العمد مناط الفصل ‪ 88‬من م‪.‬أ‪.‬ش هو توجه انب‬
‫مادة موانع اﻹرث ‪.‬‬ ‫العاملة‬

‫ـ أن القتل العمد ل س إﻻ مانعا من موانع‬ ‫من الثا ت ـ ب رادة من الم ع التو‬ ‫وح ث وقد أض‬
‫أتـى عليها الم ع صلب مجلة اﻷحوال الشخص ة فإنه ما ان من‬ ‫اﻹرث إ جانب الموانع اﻷخرى ال‬
‫الجائز لمح مة القرار المنتقد أن ت حث عن موانع أخرى لم يتعرض إليها الم ع حال أنه ان قادرا ع‬
‫أدى بها إ خرق القاعدة العامة القانون ة موض ع الفصل ‪ 540‬من م‪.‬ا‬ ‫ذلك وأن اتخاذها ذلك المن‬
‫العموم ة أو غ ها ﻻ يتجاوز القدر المحصور مدة‬ ‫ع القائلة أن " ما ه ق د أو اس ثناء من القوان‬
‫وصورة ‪.‬‬

‫عة اﻹسﻼم ة‬ ‫أح ام ال‬ ‫جانب ذلك فإن رج ع مح مة القرار المطعون ف ه إ‬ ‫وح ث و‬
‫مع تلك اﻷح ام هو مخالف ﻹرادة‬ ‫الدين هو من موانع اﻹرث ع‬ ‫القول أن اﻻختﻼف‬ ‫لت ت‬
‫ارت ها‬ ‫الم ع الذي جعل من مجلة اﻷحوال الشخص ة قانونا وضع ا ضمنها قواعد اﻹرث ال‬
‫واج ة اﻹت اع والتطبيق ‪.‬‬

‫فت إ عدم‬ ‫ان‬ ‫ال‬ ‫وح ث أن القول خﻼف ذلك يؤدي إ تق ض اخت ارات الم ع التو‬
‫معاهدات‬ ‫اﻷشخاص سواء من خﻼل انخراط تو س ومصادقتها ع‬ ‫جعل الدين س ا للتمي ب‬
‫واتفاق ات دول ة ومنها خاصة العهد الدو الخاص الحقوق المدن ة والس اس ة واتفاق ة القضاء‬
‫الدول ة المصادق‬ ‫‪ 18‬د سم ‪ 1979‬وتلك القوان‬ ‫جميع أش ال التمي ضد المرأة المؤرخة‬ ‫ع‬
‫الداخل ة ‪ ،‬أو من‬ ‫قوة أح ام الفصل ‪ 32‬من دستور سنة ‪ 1959‬أقوى نفوذا من القوان‬ ‫عليها تعت‬
‫الداخل ة دء ما تضمنه الفصل ‪ 5‬من الدستور المشار إل ه من أن الجمهور ة‬ ‫خﻼل منظومة القوان‬
‫م ساوون‬ ‫التو س ة تضمن ح ة المعتقد وما تعزز الفصل ‪ 6‬من ذات الدستور من أن ل المواطن‬
‫الحقوق والواج ات مرورا الفصل ‪ 4‬من مجلة اﻻل امات والعقود الناص ع " أن اختﻼف اﻷد ان ﻻ‬
‫وما عليهم من الحقوق الناشئة من اﻻل امات‬ ‫أهل ة التعاقد وﻻ ف ما لغ المسلم‬ ‫ي تب عل ه فرق‬
‫عدم‬ ‫تؤكد ع‬ ‫الصح حة " انتهاء اﻷح ام الخاصة المضمنة مجلة اﻷحوال الشخص ة ذاتها وال‬

‫‪32‬‬
‫الحقوق والواج ات دل ل ما‬ ‫اﻷشخاص‬ ‫الدين مع ار للتفرقة ب‬ ‫اﻻختﻼف‬ ‫اعتماد الم ع ع‬
‫المو‬ ‫تضمنه الفصل ‪ 174‬من مجلة اﻷحوال الشخص ة من أن الوص ة تصح مع اختﻼف الدين ب‬
‫له ‪.‬‬ ‫والمو‬

‫القانون‬ ‫ع ة القائمة والثابتة‬ ‫وح ث أن مح مة القرار المنتقد ـ لما لم تراع تلك اﻷح ام ال‬
‫ذلك‬ ‫د انتها عن مورثها زمن وفاته هو مانع لها من إرثه رجوعا‬ ‫وارتأت أن اختﻼف الطاعنة‬ ‫التو‬
‫وري وﻻ مس ساغ للفصل ‪ 88‬من م‪.‬أ‪.‬ش ـ فإنها تكون قد‬ ‫عة اﻹسﻼم ة و تأو ل غ‬ ‫إ أح ام ال‬
‫التعل ل جعل القرار المطعون ف ه عرضة للنقض "‪.‬‬ ‫أورثت قضاءها خرقا للقانون وضعفا‬

‫ّ‬
‫ب( المصادر الدول ة‬

‫المعاهدات أو اﻹتفاق ات‬ ‫إ جانب المصادر الداخل ة‪ ،‬هنالك مصادر دول ة لقانون اﻷ ة و‬
‫الدول ة‪.‬‬

‫و مكن تقس م اﻹتفاق ات ال ت ط ب ـن تو س و لدان أخرى إ نوع ـن ‪ :‬اﻹتفاق ات الثنائ ة و‬

‫اﻹتفاق ات العالم ة‪.‬‬

‫‪ (1‬اﻹتفاق ات ال ون ة أو العالم ة‬

‫إطار‬ ‫إطار منظمة اﻷمم المتحدة‪ ،‬و ال أنجزت‬ ‫مكن أن نم ب اﻻتفاق ات ال صدرت‬
‫مؤتمر ﻻهاي للقانون الدو الخاص ‪:‬‬
‫إطار منظمة اﻷمم المتحدة‬ ‫‪ ‬اﻻتفاق ات الم مة‬
‫ثﻼثة‬ ‫العالم و قد صادقت ال ﻼد التو س ة ع‬ ‫عدد من ال لدان‬ ‫إتفاق ات ت ط ب‬ ‫و‬
‫اﻹتفاق ات التال ة ‪:‬‬ ‫إتفاق ات تتعلق قانون اﻷ ة و‬
‫ّ‬
‫الزواج و السن الدن ا‬ ‫‪ -‬إتفاق ة ني ورك بتار ــخ ‪ 10‬د سم ‪ 1962‬و المتعلقة الرضاء ع‬
‫إطار‬ ‫للزواج و سج ل الزواج‪ ،79‬و ّ‬
‫كرست هذه اﻹتفاق ة عددا من الم ادئ المتعلقة حما ة المرأة‬
‫مؤسسة الزواج‪.‬‬

‫الم ادئ الهامة ال أرستها إتفاق ة ني ورك لسنة ‪ 1962‬مكن أن نذكر‪:‬‬ ‫و من ب‬

‫شأن‬ ‫اتفاق ة نيورك الدول ة‬ ‫‪ 79‬القانون عدد ‪ 67-41‬المؤرخ ‪ 21‬نوفم ‪ ،1967‬يتعلق ب خ ص انخراط ال ﻼد التو س ة‬
‫وضع ة المرأة‪ ،‬الرائد الرس للجمهور ة التو س ة‪ ،1967 ،‬عدد ‪ ،49‬ص ‪.1444‬‬

‫‪33‬‬
 ‫ّ‬
‫الزواج‪.‬‬ ‫‪ -‬وجوب موافقة المرأة ع زواجها و منع إج ارها ع‬

‫اخت ار ق نها ) دون أي تمي قائم ع الج س ة أو الدين أو العرق(‪.‬‬ ‫‪ -‬ح ة المرأة‬
‫ّ‬
‫‪ -‬وضع سن دن ا ﻹبرام عقد الزواج و ذلك لحما ة الفتاة من الزواج الم كر الذي قد يهدد‬
‫النف و دراستها‪.‬‬‫ّ‬ ‫ّ‬
‫صحتها و توازنها‬

‫‪ -‬و وجوب سج ل عقود الزواج و ذلك للحفاظ ع تنظ م اﻷ ة و ه لة الحالة المدن ة‪.‬‬
‫ّ‬
‫‪ 18‬د سم ‪ 1979‬و‬ ‫ما صادقت ال ﻼد التو س ة ع إتفاق ة ك نهاق او"الس داو" المؤرخة‬
‫ضد المرأة القانون عـدد ‪ 68‬المؤرخ ‪ 12‬ج ل ة ‪.80 1985‬‬ ‫ّ‬
‫المتعلقة مناهضة ل أش ال التمي‬
‫وكرست هذه اﻻتفاق ة عددا من الم ادئ المتعلقة حما ة المرأة إطار مؤسسة الزواج‪ ،‬ولقد احتوت‬‫ّ‬

‫تكرس م دأ المساواة ب الرجل و المرأة ش ّ الم ادين إبرام‬ ‫هذه اﻻتفاق ة ع مقتض ات عد دة ّ‬
‫الزواج و اﻻل امات ّ‬
‫الزوج ة و الطﻼق و العﻼقات مع اﻷبناء‪.‬‬ ‫عقد ّ‬

‫‪" :‬تتخذ الدول‬ ‫و من أهم الفصول ال احتوتها هذه اﻻتفاق ة الفصل ‪ 16‬الذي ينص ع ما‬
‫ّ‬
‫افة اﻷمور المتعلقة الزواج و‬ ‫اﻷطراف جميع التداب المناس ة للقضاء ع التمي ضد المرأة‬
‫الرجل و المرأة‪ ...‬نفس الحقوق و‬ ‫اﻷساس م دأ المساواة ب‬ ‫العﻼقات العائل ة‪ .‬و تضمن ع‬
‫المسؤول ات أثناء الزواج و عند فسخه"‪.‬‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫اتفاق ة ك نهاق‬ ‫صادقت ع‬ ‫هذا الفصل ح‬ ‫إ أن الحكومة التو س ة قدمت تحفظات ع‬
‫معلنة أنه غ ملزم لها‪ .‬ما قدمت إعﻼنا عاما مفاده أن الحكومة التو س ة "تعلن أنها ‪...‬لن تتخذ‬
‫ّ‬
‫الدستور"‪.‬‬ ‫أو تنظ من شأنه أن خالف أح ام الفصل اﻷول من‬ ‫تطبيق هذه اﻹتفاق ة أي قرار‬
‫جب أن نذكر محتوى الفصل اﻷول من الدستور المعلق حال ا الذي جـاء ه أن "تو س دولة ّ‬
‫حرة و‬
‫مستقلة و ذات س ادة‪ ،‬اﻹسﻼم دينها و الع ة لغتها و الجمهور ة نظامها"‪.‬‬

‫‪ ،‬وقع رفع جميع التحفظات ع‬ ‫التأس‬

‫و أوت ‪ 2011‬أي ق ل انتخا ات المجلس الوط‬
‫ّ‬
‫اتفاق ة ك نهاق‪ ،‬إ اﻹعﻼن العام المتعلق الفصل ‪ 1‬من الدستور‪ .‬ل ن رفع التحفظات لم دخل ح‬
‫ّ‬
‫التنف ذ‪.‬‬

‫‪ 80‬القانون عدد ‪ 68‬المؤرخ ‪ 12‬ج ل ة ‪ ،1985‬يتعلق المصادقة ع اتفاق ة القضاء ع جميع أش ال التمي ضد المرأة‪ ،‬الرائد‬
‫الرس للجمهور ة التو س ة عدد ‪ ،54‬ص ‪.919‬‬

‫‪34‬‬
 ‫ّ‬
‫ني ورك و المؤرخة‬ ‫أبرمت‬ ‫اتفاق ة حقوق الطفل ال‬ ‫صادقت أ ضا ال ﻼد التو س ة ع‬
‫‪ 20‬نوفم ‪ .811989‬و لقد أرست هذه اﻹتفاق ة عددا هاما من الحقوق للطفل و نذكر من ب نها ‪ :‬حق‬
‫التعل م و الصحة و‬ ‫الطفل ال شأة وسط عائ و حقه معرفة أصله )أي معرفة والد ه( وحقه‬
‫ّ ّ‬
‫أو ج س تهم‬ ‫غض النظر عن انتمائهم الدي‬ ‫الدراسة‪ .‬ما أقرت تطبيق م دأ المساواة ب اﻷطفال‬
‫وحما ة الطفل من سوء المعاملة‪.‬‬

‫عدد من فصول‬ ‫حات و تحفظات ع‬ ‫ال س ة لهذه اﻻتفاق ة‪ ،‬قامت ال ﻼد التو س ة بت‬
‫غرة أوت ‪2001‬‬ ‫اﻻتفاق ة‪ .‬ثم وقع سحب هذه اﻹعﻼنات و التحفظات التحفظات القانون المؤرخ‬
‫‪ 9‬جوان ‪.200883‬‬ ‫‪82‬و القانون المؤرخ‬
‫ّ ّ‬
‫الح اة(‪ .‬و لقد‬ ‫اليوم لم ي بق إ إعﻼن واحد و هو إعﻼن يتعلق الفصل ‪ 6‬من اﻹتفاق ة )الحق‬
‫جاء ف ه‪" :‬تعلن الجمهور ة التو س ة أن ‪ ...‬دي اجة اﻹتفاق ة و اﻷح ام الواردة بها و خاصة الفصل ‪6‬‬
‫المتعلق اﻹ طال اﻹخت اري للحمل"‪.‬‬ ‫ّ‬
‫منها ﻻ مكن تأو لها كحاجز أمام تطبيق أح ام ال ــع التو‬

‫الخاص ‪ :‬اﻻتفاق ة المتعلقة‬ ‫إطار مؤتمر ﻻهاي للقانون الدو‬ ‫‪ ‬اﻻتفاق ة الم مة‬
‫‪84‬‬
‫الجوانب المدن ة لﻼختطاف الدو لﻸطفال‬

‫انضمت ال ﻼد التو س ة لعدد من اتفاق ات ﻻهاي‪ ،‬و من ب نها اتفاق ة ﻻهاي المتعلقة‬
‫الجوانب المدن ة لﻼختطاف الدو لﻸطفال‪.85‬‬

‫للجمهور ة‬ ‫‪ 29‬نوفم ‪ ،1991‬الرائد الرس‬ ‫‪ 81‬القانون عدد ‪ 1991-92‬المتعلق المصادقة ع اتفاق ة حقوق الطفل‪ ،‬المؤرخ‬
‫التو س ة عدد ‪ ،82‬ص ‪.1890‬‬
‫‪ 82‬القانون عدد ‪ 2001-84‬المؤرخ غرة أوت ‪ 2001‬المتعلق المصادقة ع سحب ب ان واح از من ضمن الب انات واﻻح ازات‬
‫الملحقة القانون عدد ‪ 92‬لسنة ‪ 1991‬المؤرخ ‪ 29‬نوفم ٍ ‪ 1991‬المتعلق المصادقة ع اتفاق ة اﻷمم المتحدة لحقوق‬
‫الطفل‪ ،‬الرائد الرس للجمهور ة التو س ة‪ ،2001 ،‬عدد ‪ ،62‬ص ‪.2489‬‬
‫‪ 83‬القانون عدد ‪ 36‬لسنة ‪ 2008‬مؤرخ ‪ 9‬جوان ‪ 2008‬يتعلق الموافقة ع سحب الب ان اﻷول واﻻح از ن اﻷول والثالث‬
‫الملحقة القانون عدد ‪ 92‬لسنة ‪ 1991‬المؤرخ ‪ 29‬نوفم ‪ 1991‬المتعلق المصادقة ع اتفاق ة اﻷمم المتحدة لحقوق الطفل‬
‫الرائد الرس للجمهور ة التو س ة ‪ ،2008‬عدد ‪ ،49‬ص ‪.2204‬‬

‫‪84‬‬
‫‪Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international‬‬
‫‪d’enfants.‬‬
‫‪ 85‬قانون أسا عدد ‪ 30‬مؤرخ ‪ 2‬ماي ‪ 2017‬يتعلق الموافقة ع اﻻنضمام لﻼتفاق ة ﻻهاي المتعلقة الجوانب المدن ة‬
‫لﻼختطاف الدو لﻸطفال بتار ــخ ‪ 25‬أ ت ر‪ ، 1980‬الرائد الرس للجمهور ة التو س ة ‪ ،2017‬عدد ‪ ،37‬ص ‪ ،1685‬أمر رئا‬
‫عدد ‪ 133‬مؤرخ ‪ 22‬س تم ‪ 2017‬يتعلق ب اﻻتفاق ة‪ ،‬الرائد الرس للجمهور ة التو س ة ‪ ،2017‬عدد ‪ ،80‬ص ‪.3437‬‬

‫‪35‬‬
‫إطار‬ ‫مصلحة الطفل الفض‬ ‫تهدف اﻻتفاق ة‪ ،‬حسب الفصل اﻷول منها‪ ،‬للحفاظ ع‬
‫ممارسة الحضانة‪ ،‬و ذلك حما ة الطفل من ظاهرة اﻻختطاف الدو ‪.‬‬

‫إذ تفاقمت أهم ة ظاهرة اﻻختطاف الدو ‪ ،‬فحسب مصالح وزارة الخارج ة الفر س ة‪600 ،‬‬
‫حالة اختطاف سن ا من فرسا أو إ فرسا‪ %40 ،‬منها مع لدان المغرب العر و ال ق اﻷوسط‪.‬‬

‫عﻼقاته مع‬ ‫ح اة الطفل و الحفاظ ع‬ ‫تهدف اﻻتفاق ة إ تحقيق اﻻستمرار ة و اﻻستقرار‬

‫السلط المرك ة للدول المتعاقدة‪ .‬فتكون السلطة المرك ة ال ﻼد‬ ‫والد ه من خﻼل آل ات التعاون ب‬
‫التو س ة إما سلطة طال ة او مطل ة‪.‬‬

‫تنطبق اﻻتفاق ة ع المسائل المدن ة المتعلقة اختطاف اﻷطفال‪ ،‬اس ثناء الجوانب الجزائ ة‪.‬‬
‫خضع للقانون الجزا الدو ‪ ،‬أي لمجلة اﻹجراءات الجزائ ة و‬ ‫فالجوانب الجزائ ة لﻼختطاف الدو‬
‫اتفاق ات التعاون القضا ‪.‬‬

‫تتخذها السلطة المرك ة‬ ‫مجموعة التداب ال‬ ‫آل ة اﻹرجاع‪ ،86‬و‬ ‫تقوم اﻻتفاق ة ع‬
‫توجد بها إقامته العاد ة‪.‬تعوض آل ة اﻹرجاع ط قة‬ ‫نقل إليها الطفل ﻹرجاعه إ ال ﻼد ال‬ ‫ال ﻼد ال‬
‫اﻷصل‪ ،‬ما ﻻ تتعلق‬ ‫اﻻ ساء التقل د ة‪ ،‬لها ص غة استعجال ة‪ .‬ﻻ تتعلق اﻷصل‪ ،‬ب سناد الحضانة‬
‫اﻻع اف أو اﻻ ساء الص غة التنف ذ ة‪.‬‬

‫ّ‬
‫‪ (2‬اﻻتفاق ات الثنائ ة‬
‫ّ‬
‫ال ﻼد‬ ‫اتفاق ات ت م ب‬ ‫أقل أهم ة من اﻻتفاق ات الدول ة ال ون ة أو العالم ة‪ .‬و‬ ‫و‬
‫التو س ة من ناح ة و ﻼد أجن ة أخرى من ناح ة و عددها كب ‪.‬‬
‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫و تتعلق اﻹتفاق ات الثنائ ة اﻷساس العﻼقات الدول ة الخاصة أي م دان القانون الدو‬
‫ّ‬
‫التعاون ب الدول م دان قانون العائلة‪.‬‬ ‫الخاص و تر إ سه ل و تنظ م‬

‫شمل‬ ‫غالب اﻷح ان الم دان المد و التجاري صفة عامة‪ .‬ف‬ ‫هذه اﻹتفاق ات تتعلق‬
‫قانون العائلة‪.‬‬

‫تصدر‬ ‫وط اﻹع اف اﻷح ام ال‬ ‫تحتوي عليها تنظ م و سي‬ ‫المقتض ات ال‬ ‫و من ب‬
‫قطنان فرسا‪ .‬طلب أحد‬ ‫تو سي‬ ‫زوج‬ ‫فرسا ب‬ ‫المادة المدن ة‪ ،‬فمثﻼ ح م صدر‬ ‫دولة‬
‫‪86‬‬
‫‪L’action en remise immédiate de l’enfant.‬‬

‫‪36‬‬
‫يتمكن من إدراجـه دف الحالة المدن ة و‬ ‫ّ‬
‫الزوج من المحا م التو س ة اﻹع اف بهذا الح م ل‬
‫ّ‬
‫مجددا‪.‬‬ ‫يتمكن التا من ّ‬
‫الزواج‬

‫هذه اﻹتفاق ات ‪:‬‬ ‫و نذكر من ب‬

‫تو س و المغرب بتار ــخ ‪ 9‬د سم ‪ 1964‬و المتعلقة التعاون‬ ‫‪ -‬اﻻتفاق ة الم مة ب‬
‫القضا ‪.‬‬

‫‪ 28‬جوان ‪ 1972‬و المتعلقـة التعاون القضا و‬ ‫تو س و فرسا‬ ‫‪ -‬اﻻتفاق ة الم مة ب‬

‫المادة المدن ة و التجار ة‪.‬‬ ‫اﻻع اف اﻷح ام و تنف ذها‬

‫بتار ــخ ‪ 30‬مارس ‪1974‬و المتعلقة التعاون القانو و‬ ‫تو س و م‬ ‫‪ -‬اﻻتفاق ة الم مة ب‬
‫المادة المدن ة و التجار ة‪.‬‬ ‫القضا‬

‫تو س و ترك ا بتار ــخ ‪ 7‬أ ت ر ‪ 1982‬و المتعلقة كذلك التعاون‬ ‫‪ -‬اﻻتفاق ة الم مة ب‬
‫القضا ‪.‬‬

‫‪37‬‬
38