KONCEPCJE PRAWA NATURY

Filozofia prawa to dziedzina zajmująca się filozoficzną refleksją nad prawem. Refleksja ta polega
przede wszystkim na zadawaniu podstawowych, filozoficznych pytań o prawo i formułowaniu
na nie odpowiedzi.
Trzy najważniejsze z podstawowych pytań o prawo to:
 Czym jest prawo ? (pytanie ontologiczne)
 W jaki sposób prawo jest poznawane/w jaki sposób poznajemy prawo? (pytanie
epistemologiczne)
 Jaka jest relacja prawa do moralności/wartości ? (pytanie etyczne)

Różne kierunki filozoficznoprawne udzielają odmiennych odpowiedzi na wskazane 3 filozoficzne

pytania o prawo – w zależności od udzielanych odpowiedzi możemy wyróżnić odmienne
kierunki filozoficznoprawne
Najważniejsze z nich, to:
 koncepcje prawnonaturalne,
 pozytywizm prawniczy i normatywizm,
 realizm prawny,
 hermeneutyczna filozofia prawa,
teoria argumentacji prawniczej,
 komunikacyjna filozofia prawa,
 postmodernistyczne wizje prawa

„Podwójny status filozofii prawa polega na tym”, iż z jednej strony filozofię prawa można
traktować jako część filozofii, a z drugiej strony filozofię prawa można traktować jako część
kultury prawnej lub nauk prawnych.

Filozofia prawa a nauki prawne, system prawny i kultura

prawna.
Filozofię prawa można traktować jako taką wyspecjalizowaną gałąź filozofii, wyspecjalizowaną ze
względu na przedmiot refleksji: prawo. Jako część filozofii, filozofia prawa jest często rozwijana
metodą "od filozofii do prawa". Polega to na tym, że przyjmuje się jako właściwe określone
twierdzenia/stanowiska z zakresu filozofii ogólnej, a następnie "stosuje się" je do
prawa/zjawisk prawnych (np. tomistyczna filozofia prawa)
Z drugiej strony, filozofia prawa traktowana jest też jako część kultury prawnej i nauk prawnych.
Każda kultura (w tym praktyka) prawna aby funkcjonować musi przyjąć określone odpowiedzi na
wskazane podstawowe filozoficzne pytania o prawo (przede wszystkim – czym jest prawo).
Wszystkie nauki prawne (w tym teoria prawa) również opierają się na określonych odpowiedziach
na podstawowe filozoficzne pytania o prawo.
Przyjęcie określonych odpowiedzi na wskazane pytania pozwala na budowę określonej teorii prawa
- każda teoria prawa (każda teza teoretycznoprawna) zakłada określone stanowisko
filozoficznoprawne.
Filozofia prawa jako część kultury prawnej często rozwijana jest drogą "od prawa do
filozofii" - tzn. bazując na wiedzy o kulturach i systemach prawnych zadaje się
podstawowe filozoficzne pytania o prawo (a więc wychodzi się od tych faktów, a nie od
zakładania określonych koncepcji filozoficznych; zob. np. amerykański realizm prawny).

Można powiedzieć, że między filozofią a prawem zachodzi swoiste "sprzężenie zwrotne". Z

jednej strony - określone poglądy filozoficzne wpływają na określoną treść prawa, praktykę
prawniczą i tezy nauk prawnych. Z drugiej strony - określona treść prawa, przyjęta praktyka
prawnicza bądź tezy nauk prawnych stanowią bodziec do refleksji filozoficznej lub argument w
dyskusjach nad określonymi poglądami filozoficznymi.
Wpływ filozofii/filozofii prawa na prawo ma miejsce szczególnie wtedy, gdy jest ona uprawiana
w sposób normatywny – tzn. chce nie tylko odpowiedzieć na pytanie jak jest, ale również -
jak powinno być (zob. np. wpływ normatywnych poglądów z zakresu bioetyki na prawo).
Poziom dogmatycznoprawny – pytanie dogmatycznoprawne, np.: czy osoba mająca ustalone
prawo do emerytury może otrzymać świadczenie pielęgnacyjne ?
Poziom dogmatycznoprawny – dwie niezgodne tezy dogmatyczne:
(D1) osoba mająca ustalone prawo do emerytury nie może otrzymać świadczenia pielęgnacyjnego
(takie jest wyraźne brzmienie odpowiedniego przepisu)
(D2) osoba mająca ustalone prawo do emerytury może wybrać między
świadczeniem pielęgnacyjnym a emeryturą (takiego upoważnienia brak jest w przepisach, ale są
orzeczenia sądowe, które tak przyjmują).
Poziom teoretycznoprawny (ogólne tezy i dyrektywy dotyczące całego systemu prawnego – jego
tworzenia, wykładni i stosowania)
(D1) = (T1) - zawsze przy interpretacji prawa jest się związanym językowo jednoznaczną
treścią przepisów prawnych
(D2) = (T2) - nie zawsze przy interpretacji prawa nie jest
się związanym językowo jednoznaczną treścią przepisów prawnych
Poziom filozoficznoprawny (sposób pojmowania prawa)
(T1) = (F1) - skrajnie pozytywistyczny sposób pojmowania – treść prawa to językowa treść
przepisów
(T2) = (F2) - wyrafinowany pozytywizm bądź koncepcje niepozytywistyczne – prawo to
"coś więcej"

Cytat z R. Dworkina

 "Każdy argument prawny o praktycznym znaczeniu, bez względu na to, jak jest
szczegółowy i konkretny, zakłada taką abstrakcyjną podstawę, jakiej dostarcza mu
prawoznawstwo, a gdy podstawy konkurują ze sobą, argument prawny przyjmuje jedną z
nich i odrzuca pozostałe. Tak więc każde orzeczenie sądowe stanowi element filozofii
prawa, nawet jeśli filozofia ta jest ukryta, a w jawnej argumentacji dominuje wskazanie
podstawy prawnej i wyliczenie faktów. Prawoznawstwo stanowi ogólną część orzekania,
jest cichym wstępem do każdej decyzji prawnej"

FILOZOFIA PRAWA A POLSKA KULTURA PRAWNA I SYSTEM

PRAWNY
Polska kultura prawna i system prawny w zasadniczej części oparty jest na filozofii
pozytywizmu prawniczego (kontynentalnego). Taki stan rzeczy związany jest z historycznymi
uwarunkowaniami powstawania prawa II Rzeczypospolitej, a następnie prawa PRL.
Tradycja pozytywistyczna widoczna jest wyraźnie w szczegółowych naukach prawnych
(dogmatykach) i orzecznictwie – przede wszystkim widać to w sposobie postrzegania źródeł
prawa a także w przeprowadzanych rozumowaniach/argumentacjach interpretacyjnych
Polska teoria prawa również oparta jest przede wszystkim na filozofii pozytywizmu.
W ostatnich latach (mniej więcej od lat 90-tych) widać jednak wpływ innych stanowisk
filozoficznoprawnych, w szczególności takich jak: teoria argumentacji prawniczej, komunikacyjna
filozofia prawa, elementy koncepcji prawnonaturalnych. Wyraźnie widać wpływ tych koncepcji na
współczesną teorię prawa, natomiast trudno ocenić stopień tego wpływu na dogmatykę i
orzecznictwo (jest on raczej znikomy).

KONCEPCJE PRAWNONATURALNE - OGÓLNA

CHARAKTERYSTYKA

Grupa dość zróżnicowanych koncepcji filozoficznych, które powstawały na przestrzeni wieków

(obecne są również współcześnie). Chronologicznie można powiedzieć, że pierwszymi poglądami
filozoficznoprawne powstawały w starożytności, w chrześcijańskim średniowieczu, w epoce
Oświecenia, a także w czasach współczesnych (np. po drugiej wojnie światowej). Bardzo często
powstawały one w efekcie zastosowania do prawa określonych ogólnych systemów filozoficznych,
religijnych czy światopoglądowych.
Najważniejszą ich cechą wspólną jest teza o istnieniu prawa natury.
Na pierwsze podstawowe filozoficzne pytanie o prawo (czym jest prawo?) odpowiadają:
Prawo to zbiór norm, na który składają się dwa podzbiory: prawo natury i prawo pozytywne –
przy czym to pierwsze jest w jakiś sposób nadrzędne/bardziej doniosłe niż to drugie.
W niektórych koncepcjach prawo natury rozumie się nie tyle jako normy, co pewne absolutne
wartości będące podstawą norm.
Źródłem prawa natury nie jest wola człowieka (wola rządzących/prawodawców).
Człowiek podlega prawu natury, ale go nie tworzy.

Podstawy/źródła obowiązywania prawa natury:

W zależności od koncepcji, wskazuje się podstawę obowiązywania prawa natury; w zależności od
koncepcji będą to:
Natura świata/natura rzeczywistości (świat jest taki, że rządzą w nim określone prawa)
Natura człowieka (człowiek jest z natury taki, a nie inny)
Godność człowieka
Wartości absolutne ustanowienie przez istotę boską
Konieczność socjologiczna (takie prawo o określonej treści musi istnieć, aby mogła istnieć
określona wspólnota)

Prawo natury a prawo pozytywne

Koncepcje prawnonaturalne dopuszczają istnienie prawa pozytywnego – tworzonego przez
człowieka. Prawo natury jest co najmniej kryterium oceny prawa pozytywnego, prawo pozytywne
nie może być niezgodne z prawem natury. W skrajnych koncepcjach przyjmuje się, że zgodność
- a przynajmniej brak niezgodności - z prawem natury jest jednym z kryteriów obowiązywania
prawa pozytywnego. Wyrazem takiego poglądu jest np. znana "formuła Radbrucha" - prawo
pozytywne skrajnie niezgodne z prawem natury przestaje być prawem.
W bardziej umiarkowanych wersjach przyjmuje się, że w przypadku niezgodności z
prawem naturalnym, prawo pozytywne co prawda obowiązuje, ale istnieje możliwość jego
nieprzestrzegania (np. tomizm).
Historycznie rzecz ujmując ukształtowały się trzy główne nurty prawa natury:
kosmologiczny - najdawniejszy (powstawał w starożytności): prawa natury to prawa kosmosu
mające boskie pochodzenie; obowiązują one w świecie przyrody, człowiek jest elementem przyrody
więc im podlega.
religijny - przyjmował, że prawo natury odnoszące się do człowieka jako istoty społecznej
pochodzi, w taki czy inny sposób, od Boga.
laicki/racjonalistyczny - prawo natury nie pochodziło od Boga - jako ich źródło wskazywano, w
zależności od koncepcji: istotę człowieka, jego rozum, godność, naturę społeczeństwa, naturę
jednostki. Laickie/racjonalistyczne koncepcje prawa natury oparte są na założeniu, że można
"powinność wyprowadzić z bytu" - wbrew krytyce Humea ("błąd naturalistyczny"). Zgodnie z
takim założeniem, z określonego opisu rzeczywistości (tego "jak jest") można wyprowadzić
wnioski, co do tego, jak "być powinno" - np. z określonego opisu natury ludzkiej wyprowadzać
wnioski co do powinnego postępowania zgodnego z tą naturą.

Przełomu w takim sposobie myślenia dokonał Arystoteles - odróżnił on prawa przyrody

odnoszące się do człowieka w sensie biologicznym od praw odnoszących się do człowieka jako
istoty społecznej. Przyjmował, że źródłem prawa natury jest istota człowieka a normy tego
prawa poznawalne są ludzkim rozumem. Jego zdaniem podstawowa norma prawa natury maiła
charakter normy moralnej i głosiła, że powinno się czynić dobro, a unikać czynienia zła.
Poglądy Arystotelesa stały się w późniejszym okresie podstawą do wykształcenia się religijnych
koncepcji prawa natury (np. koncepcja św. Tomasza z Akwinu). W późniejszym okresie (od XVII
w.) zaczęły rozwijać się laickie/racjonalistyczne koncepcje prawnonaturalne (np. Grocjusz,
Hobbes, Wild, Kant) [patrz wyżej]

Koncepcje prawa natury, a szczególnie te które źródła tego prawa upatrują w wartościach
absolutnych, najczęściej łączone są z kognitywizmem metaetycznym. Zgodnie z nim oceny i
normy moralne mają wartość logiczną - są prawdziwe bądź fałszywe w takim samym sensie
jak zdania opisowe (zdania w sensie logicznym).

Stabilność prawa natury.

Wszystkie koncepcje prawa natury przyjmują, że cechuje się ono daleko idącą stabilnością - w
przeciwieństwie do prawa pozytywnego, które ulega ciągłym zmianom (do jego zmiany
wystarczy decyzja legislacyjna). Nie wszystkie jednak koncepcje przyjmują niezmienność prawa
natury. Z tego punktu widzenia można wyróżnić 3 typy koncepcji:
statyczne - przyjmują niezmienność prawa natury (np. Koncepcje starożytne);
dynamiczne - prawa natury o zmiennej treści przyjmują, że co prawda prawo natury
jest niezmienne, to jednak zmienia się jego zastosowanie do zmieniającej się rzeczywistości (np.
Stanowisko II Soboru Watykańskiego)
Koncepcje prawa natury o zmiennej treści (np. koncepcja R. Stammlera) przyjmują, że treść
prawa natury ulega zmianie, jednak nie jest ona uzależniona od indywidulanych decyzji
prawodawczych. Zgodnie z koncepcjami prawa natury o zmiennej treści, jego treść
zrelatywizowana jest do określonej kultury i okresu historycznego - każda kultura i okres
historyczny mają swoje "najwłaściwsze" prawo natury.
Materialne i formalne koncepcje prawa natury.
Koncepcje materialne - wyraźnie formułują treść jaką mają normy prawa naturalnego i jaką
powinny mieć normy prawa pozytywnego (np. nakaz dotrzymywania umów, zakaz naruszania
cudzej własności, nakaz naprawienia wyrządzonej w sposób zawiniony szkody, itp.)
Koncepcje formalne - nie wskazują bezpośrednio treści norm prawa natury – i odpowiedni
treści, które muszą zawierać normy prawa pozytywnego. Wskazują natomiast na pewne wymagania,
które muszą być spełnione przy tworzeniu i stosowaniu prawa, aby prawo pozytywne było
"sprawiedliwe" czy "słuszne" – zob. Fullera koncepcję "wewnętrznej moralności prawa", która
formułuje postulaty, które muszą być spełnione, aby dany system mógł być uważany za system
prawa (np. postulaty ogólności, jasności, niesprzeczności, zakaz wstecznego działania prawa,
publikowanie prawa, itp.)

Prawo natury w filozofii św. Tomasza z Akwinu

- św. Tomasz z Akwinu (1225-1274) jest uważany za twórcę największego systemu filozoficznego
średniowiecza (największe osiągnięcie scholastyki). System ten powstał jako swoiste połączenie
filozofii greckiej (poglądów Arystotelesa) i chrześcijaństwa. Podstawą tego systemu była
rozbudowana, subtelna ontologia (która w tym przypadku przybrała formę metafizyki). Jedno z
podstawowych odróżnień (za Arystotelesem) to odróżnienie materia-forma (hylemorfizm), ale
również odróżnienie możność-akt oraz istnienie-istota. Materia – coś, co jest przedmiotem
przemiany, co podlega kształtowaniu, coś co mimo zmian pozostaje takie samo w przedmiocie.
Forma – sama zmiana. Materia jest czystą możnością, potencją, zaś forma aktem, aktualnością.
Istnienie jest czymś, dzięki czemu coś staje się realne, rzeczywiste. Istota jest tym, dzięki czemu coś
jest takie, a nie inne.
Transcendentalia – to podstawowe określenia odnoszące się do całego bytu (tego co jest), np.
dobro.
Bóg: jest bytem prostym, niezłożonym, w bogu mamy tożsamość istoty i istnienia, jest "pierwszym
poruszycielem", jest niezmienny i ponad czasowy. Pozostałe byty są bytami przygodnymi
(charakteryzują się złożeniem z istoty i istnienia). Dobro bytu poznajemy w relacji woli podmiotu
do bytu. Jest ono wynikiem uzgodnienia pożądania z naturą pożądanego bytu, które dokonuje się
dzięki rozumowi.
Powinność naturalna nie jest dana człowiekowi przez samo postrzeganie rzeczywistości. Dopiero
rozumna analiza bytu pozwala człowiekowi na określenia dobra i na tej podstawie określenie
normy, która do tego dobra będzie prowadziła.
Wszelkie prawo (lex) jest "nakazem rozumu"
Istnieje kilka rodzajów takiego prawa:
Lex aeterna - prawo Boskie; "Boski plan" istniejący w Bogu jako kierującym światem intelekcie
Lex naturalis – część prawa Boskiego poznawalna ludzkim umysłem
Lex divina – prawo zawarte w objawieniu (Świętych Księgach)
Lex humana – ludzkie prawo pozytywne
Istoty rozumne w przeciwieństwie do zwierząt nie postępują instynktownie, zgodnie z naturalnymi
skłonnościami wyznaczonymi przez naturę danego gatunku. W przypadku człowieka inklinacje
naturalne muszą ujawnić się poprzez rozum w postaci konkretnego sądu praktycznego.
Podstawowy nakaz prawa naturalnego: czyń to, co jest dobre, a unikaj tego, co złe. Prawo
pozytywne niezgodne z prawem naturalny "nie obowiązuje w sumieniu", jest "niesprawiedliwe"
Choć obowiązuje jako prawo ustanowione, można takiego prawa nierealizować, ale tylko wtedy,
gdy nie wyniknie z tego więcej zła, niż z realizowania niesprawiedliwego prawa pozytywnego.

H. Grocjusz i prawa człowieka

Odwołanie się do rozumu jako źródła prawa natury stało się podstawą laickich koncepcji prawa
natury (nie odwołują się one do religii). Hugo Grocjusz (1583-1645) przedstawił stanowisko,
zgodnie z którym obowiązywanie prawa natury daje się utrzymać, nawet jeżeli przyjmiemy, że Bóg
nie istnieje. Prawo natury wypływa z trwałej natury ludzkiej, dlatego jest niezmienne i może
być badane jedynie drogą badania społecznej natury człowieka. Aby zrozumieć w pełni
prawa natury trzeba przeanalizować naturę ludzką, która ma dualny charakter:
 Po pierwsze człowiek jest istotą biologiczną, rządzącą się instynktem samozachowawczym
(pierwotne prawo natury).
 Po drugie jest istotą społeczną posiadającą appetitus societatis (instynkt społeczny,
potrzeba kontaktów międzyludzkich). Istnieją więc normy pozwalające mu egzystować w
relacjach z innymi ludźmi (wtórne prawo natury).
Prawo naturalne obowiązuje nawet wtedy, gdyby Boga nie było lub gdyby nie interesował
się on sprawami ziemskimi. Prawo natury działa niezależnie od ludzi i jest dziedzictwem
całej natury. Nawet Bóg nie może go zmienić: „Jak nie może sprawić, by dwa dodać dwa nie
równało się cztery”. Dokonać mógłby tego jedynie poprzez zmianę natury ludzkiej. Musiałby więc
sprawić, by ludzie przestali być ludźmi. Źrodło prawa międzynarodowego Grocjusz upatrywał w
zwyczaju i praktyce, wypływającej z prawa natury oraz umowy. Prawo międzynarodowe powinno
opierać się na zasadach racjonalizmu i humanizmu. Grocjusz uważany jest za „ojca” nauki
prawa międzynarodowego publicznego. Według Grocjusza, ludzie mając przyrodzone
skłonności towarzyskie, dla zaspokojenia ich i zabezpieczenia swych interesów tworzą na drodze
umowy związek państwowy, który jako odpowiadający naturze ludzkiej jest przedmiotem prawa
natury (Jego wersja umowy społecznej).
Zdaniem Grocjusza prawo natury jest:
 niezmienne,
 powszechne,
 racjonalne,
 świeckie.
Jego zdaniem natury można ujmować jako zespół praw ludzkich (był twórcą koncepcji praw
człowieka). Najważniejsze prawa natury według Grocjusza:
pacta sunt servanda – umów należy dotrzymywać;
należy naprawić wyrządzoną szkodę;
nakaz karania za popełnienie przestępstwa;
prawo do własności.

Prawo natury o zmiennej treści wg. R. Stammlera

Najczęściej prawo natury charakteryzuje się jako niezmienne. Rudolf Stammler (1856-
1938) opracował jednak koncepcję prawa natury o zmiennej treści. W tej koncepcji niezmienny i
powszechny jest sam fakt istnienia jakiegoś prawa natury. Treść tego prawa jest jednak zależna od
określonej kultury i warunków historycznych (każda kultura i epoka historyczna ma właściwe sobie
prawo natury). Trudno więc wskazać treść norm prawa natury, które mają powszechne
obowiązywanie.

G. Radbruch i jego "formuła"

Gustav Radbruch (1878-1949) był początkowo (przed II w. światową) zwolennikiem pozytywizmu
prawnego. Później dokonał jego istotnej krytyki i przyjął, przynajmniej częściowo, stanowisko
prawnonaturalne. W świetle takiego stanowiska nie sposób przyjąć, że ustawa może mieć
jakąkolwiek treść, a i tak będzie obowiązywać jako prawo. W pewnych sytuacjach może się pojawić
konflikt między sprawiedliwością a bezpieczeństwem prawnym. Z ile zgodnie z pozytywizmem
należy rozstrzygać na korzyść bezpieczeństwa, to jednak Jego zdaniem w pewnych skrajnych
sytuacjach należy dać pierwszeństwo sprawiedliwości. Akt normatywny skrajnie niezgodny z
prawem natury traci moc obowiązywanie w sensie prawnych (i nie jest prawem). Poglądy
Radbrucha były wykorzystywane przez Federalny Trybunał Konstytucyjny w stosunku do prawa
nazistowskiego, a także później, przy rozliczaniu przeszłości NRD (tzw. sprawa strzelców przy
Murze Berlińskim).

L. Fullera "wewnętrzna moralność prawa”

Lon Luvois Fuller (1902-1978) przedstawił pewną postać koncepcji prawnonaturalnej, którą można
nazwać "proceduralną". Nie charakteryzuje ona treści materialnych norm prawa natury.
Charakteryzuje natomiast warunki, które muszą być spełnione, abyśmy mieli do czynienia z
"dobrym prawem" - wymogi te nazywane są w "wewnętrzną moralnością prawa" (chodzi tu o
moralność dążeń, nie obowiązku)
Są to:
 generalność norm, ogłoszenie ich treści,
 nieretroakcja,
zrozumiałość treści,
 niesprzeczność, (6)
 możliwość realizacji,
względna stałość,
przestrzeganie prawa przez urzędy (org. państwa)
Wewnętrzna moralność prawa wskazuje wymogi, które musza być spełnione, aby prawo mogło
kierować ludzkim postępowaniem. W sensie praktycznym pytanie "co to jest prawo" jest
równoznaczne z pytaniem "co to jest dobre prawo" (chodzi tu o dobro rozumiane bardziej jako
skuteczność i dobre funkcjonowanie

Prawo natury wg. J. Finnisa i dobra podstawowe

Koncepcja Johna Finnisa jest współczesną koncepcją nawiązującą do filozofii tomistycznej. Jednak
Autor nie zakłada istnienia Boga ani nie przyjmuje rozbudowanej ontologii/metafizyki. Punktem
wyjścia jest tutaj zdroworozsądkowe, przedfilozoficzne poznanie praktyczne – „praktyczna
rozumność”. Z tego punktu widzenia Finnis broni następującej listy dóbr podstawowych: życie,
wiedza, przeżycia estetyczne, zabawa, towarzyskość/przyjaźń, praktyczna rozumność, religia.
Koncepcja ta uznaje pewne ustalenia pozytywizmu, np. akceptuje autonomię obowiązywania prawa
pozytywnego, akceptacja założenia o niemożności przejścia od bytu do powinności.

POZYTYWIZM PRAWNICZY
Pozytywizm prawniczy, obok koncepcji prawa natury, jest drugim klasycznym kierunkiem w
filozofii prawa. Jest on znacznie młodszy niż koncepcje prawa natury, zaczął się rozwijać w XIX
w. wraz z powstawaniem nowoczesnego biurokratycznego aparatu państwowego oraz
usamodzielnieniem się prawa w stosunku do innych części kultury. Pozytywizm w czasach jego
powstania utożsamiany był próbą "unaukowienia" prawoznawstwa. Pozytywizm prawniczy
zakłada racjonalność instrumentalną: prawo jest środkiem do realizacji przyjętych przez władzę
celów społecznych. "Pozytywizm prawniczy" to nazwa na określoną grupę koncepcji
filozoficznoprawnych formułowanych przez różnych autorów i nieco się od siebie różniących,
które jednak mimo to posiadają zasadnicze cechy wspólne. Czasami wyróżnia się pewne typy
pozytywizmu, np. pozytywizm pierwotny – pozytywizm wyrafinowany, pozytywizm kontynentalny
– pozytywizm anglosaski, pozytywizm ekskluzyjny - pozytywizm inkluzyjny.

Pozytywizm prawniczy na podstawowe filozoficzne pytanie o prawo odpowiada: prawo to

zbiór norm ustanowionych przez uprawnione do tego organy państwa.
Teza o rozdziale prawa i moralności - ma ona wiele interpretacji – w najbardziej podstawowej
oznacza: prawo i moralność to dwa różne pojęcia, odniesienie do moralności nie jest potrzebne do
zdefiniowania prawa.
Teza społeczna pozytywizmu: obowiązywanie prawa wyprowadzamy z pewnego układu
społeczno-politycznego, który powoduje, że określony podmiot jest suwerenem, a jego akty woli
uważane są za tworzenie prawa.
Pozytywizm prawniczy przyjmuje niezależność walidacyjną norm prawnych od innych norm
istniejących w kulturze.
Niezwykle istotnym składnikiem pozytywistycznego sposobu myślenia o prawie był/jest
"sylogistyczny model stosowania prawa" - zgodnie z tym modelem stosowanie prawa polega
na niejako "mechanicznym" wyprowadzaniu konsekwencji prawnych z ustalonego stanu
faktycznego (konsekwencji określonych w normach generalnych i abstrakcyjnych). Na początku
rozwoju pozytywizmu proponowano program "nauk prawnych jako wolnych od wartościowania"
- zgodnie z nim rolą prawników jest ustalać jakie prawo obowiązuje w określonym zakresie, a nie
dokonywać wartościowań (odwołując się do wartości orzekać co jest dobre, a co nie). Zgodnie z
pozytywizmem prawo poznaje się przez poznanie treści woli suwerena zawartej w aktach
normatywnych – co do zasady przez ich analizę formalną/językową.
Podstawowe filozoficzne założenia pozytywizmu prawniczego
Nonkognitywizm metaetyczny – oceny/sądy moralne nie mają wartości logicznej – nie są ani
prawdziwe ani fałszywe; są raczej wyrazem czyichś przeżyć i nie są obiektywne w takim sensie, w
jakim obiektywne są fakty stwierdzane przez zdania w sensie logicznym.
Wyprowadzanie powinności z bytu ("błąd naturalistyczny") - w przypadku pozytywizmu
polega on jednak na czym innym niż w przypadku koncepcji prawnonaturalnych i jego popełnienie
jest dyskusyjne – w tym przypadku chodzi o wyprowadzanie powinności z faktów społeczno-
politycznych
dążenie do samolegitymizacji prawa – poszukiwanie podstawy obowiązywania prawa w samym
prawie.
Przekonanie o odtwórczej roli podmiotu poznającego prawo; hasło „sędzia ustami ustawy”
(prawnik odtwarza prawo, ale go nie tworzy – zgodnie z zasadą trójpodziału władzy).

Pierwotny (twardy) pozytywizm J. Austina

Przykładem pierwotnej wersji pozytywizmu są poglądy J. Austina (1790-1859). Zgodnie z tym
ujęciem prawo pozytywne jest rozkazem suwerena. Austin twierdził, że prawo pozytywne jest
rodzajem rozkazu, wyróżnia on wiele rodzajów rozkazów w zależności od źródła i stopnia
ogólności. Prawo ma charakter ogólny (generalny i abstrakcyjny) - obliguje do określonej klasy
zachowań. Suweren jest podmiotem (osobą albo grupą osób) charakteryzującym się nadrzędnością
polityczną. Nadrzędność polityczną określaną suwerennością charakteryzuje Austin przez dwie
poniższe cechy Polega ona na tym, że większość danego społeczeństwa ma nawyk posłuszeństwa
względem określonego podmiotu (osoby/grupy osób). Podmiot ten nie ma nawyku posłuszeństwa
wobec jakiegoś określonego, nadrzędnego wobec niego podmiotu.
Rozkaz i suweren. Jeżeli spełnione zostaną te dwa warunki, możemy powiedzieć, że podmiot ten
jest suwerenem, a społeczeństwo mu podporządkowane „społeczeństwem politycznym i
niezależnym”. Rozkaz jest zawsze przejawem woli/życzenia suwerena. Rozkaz jest szczególnym
przejawem życzenia/woli, bowiem ten, kto go wydaje może wyrządzić zło/dolegliwość temu
względem kogo był wydany, o ile nie zastosuje się on do jego treści (zło/dolegliwość to sankcja za
niezrealizowanie rozkazu). Korelatem rozkazu jest obowiązek, a sankcja jest koniecznym
elementem każdego prawa.
Prawo jako przedmiot poznania jest upodobnione do przedmiotu naturalnego. Austin chciał
usunąć te elementy, które jego zdaniem przenikają do aktu poznawczego przez analogię lub
stosowanie przenośni. Elementy te powodują, że Austin takie prawo nazywa „prawem niewłaściwie
nazwanym prawem”.
Istotą prawa („prawem właściwie nazwanym”) jest rozkaz istoty inteligentnej skierowany do drugiej
istoty inteligentnej. Jeżeli jego autorem jest człowiek, to mamy do czynienia z prawem ludzkim, a
jeżeli jest on suwerenem – to z prawem pozytywnym. Prawo jest obiektywnym przedmiotem
poznania, o czym decyduje obiektywność takich empirycznych faktów, jak posłuszeństwo wobec
suwerena, przejawy jego woli, sankcja w przypadku nieposłuszeństwa. W takim ujęciu
obowiązywanie prawa jest wyprowadzane z faktu posłuszeństwa wobec suwerena (określonego
układu społeczno-politycznego, władzy politycznej).

Wyrafinowany pozytywizm H.L.A. Harta.

Koncepcja Harta (1907-1992) jest najbardziej znanym przykładem pozytywizmu wyrafinowanego
("miękkiego"). Hart wychodzi od charakterystyki tego, co jego zdaniem stanowi istotę pozytywizmu
w dotychczasowej literaturze Jego zdaniem stanowią ją następujące tezy:
(1) prawa ustanowione przez człowieka są rozkazami;
(2) nie ma żadnego koniecznego związku między prawem a moralnością (również między prawem
jakie jest a prawem jakie być powinno);
(3) Należy wyraźnie odróżnić analizę/badanie pojęć prawnych od badań historycznych,
socjologicznych oraz od krytycznych ocen prawa z punktu widzenia moralności, funkcji czy celów
społecznych;
(4) system prawny ma charakter zamkniętego systemu logicznego, w którym prawidłowa decyzja
może być zawsze wywiedziona z określonych wcześniej reguł prawnych za pomocą samych tylko
środków logicznych;
(5) sądy moralne (w przeciwieństwie do sądów o faktach) nie mogą być wydawane na podstawie
racjonalnych argumentów, kryterium oczywistości lub w oparciu o dowody.
W przeciwieństwie do pierwotnego pozytywizmu Austina, w ujęciu Harta prawa nie poznaje się
bezpośrednio, na podobieństwo obiektu naturalnego, ponieważ między suwerenem a poddanymi
pojawia się język jako społeczne medium komunikowania się (a język nie jest obiektem
naturalnym). W związku z tym prawo nie jest obiektem, który jest poznawany po prostu przez
analizę treści aktów woli suwerena. Relacja języka do społeczeństwa nie ogranicza się tylko do tego,
że język opisuje życie społeczne albo je normuje. Hart (nawiązując do L. Wittgensteina) uznaje, że
język jest sam w sobie wydarzeniem społecznym – użycie go „dokonuje” czegoś w życiu
społecznym – zmienia go (w szczególności ze względu na jego funkcję performatywną).
Hart krytykuje wizję prawa jako rozkazu suwerena – nie ujmuje ona istoty prawa i nie pozwala
odróżnić prawa np. od rozkazu bandyty (paradoks bandyty). Zdaniem Harta pierwotny pozytywizm
nie jest w stanie objaśnić różnicy, która ma miejsce wtedy gdy obywatel ma do czynienia z wolą
suwerena, a przymusem, który odczuwa wobec bandyty grożącego mu rewolwerem i żądającego
pieniędzy. Dla poznania prawa konieczne jest przyjęcie "wewnętrznego punktu widzenia”.
Wewnętrzny punkt widzenia miejsce wtedy, gdy poznający nie traktuje reguł jako tylko
regularności w zachowaniach członków danej wspólnoty, ale sam staje się częścią tej wspólnoty
komunikacyjnej (zajmuje wobec reguły postawę krytyczno-refleksyjną). Za Wittgensteinem można
powiedzieć, że staje się on wtedy uczestnikiem określonej „gry językowej”. Przy takim punkcie
widzenia adresat reguły nie traktuje jej po prostu jako zewnętrznego przymusu, ale jako regułę,
którą akceptuje bądź wysuwa względem niej postulaty, które stara się uzasadnić.
Zdaniem Harta prawo i moralność to przykłady tzw. reguł zobowiązujących. Ich istotą jest
poczucie związania nimi, co jest możliwe przy wewnętrznym punkcie widzenia. Wewnętrzny aspekt
reguły pozwala na objaśnienie różnicy między byciem pod przymusem a byciem zobowiązanym do
czegoś. Wewnętrzny punkt widzenia pozwala na objaśnienie normatywności prawa, która jest
czymś więcej, niż tylko bodźcami pochodzącymi od zwykłych nawykowych reguł społecznych.
Wewnętrzny punkt widzenia nie oznacza, że samo poznanie normy zmusza do jej akceptacji. W
sferze praktycznej motywacji jest ona tylko argumentem do podjęcia określonego działania.
Wprowadzenie wewnętrznego aspektu reguły jest niezbędne, aby od strony teoretycznej objaśnić
normatywność prawa. Jednak nie wystarczy do charakterystyki praktycznego funkcjonowania
prawa. Zdaniem Harta prawo rozumiane jedynie jako rozkazy nie mogłoby praktycznie
funkcjonować (ewentualnie w prymitywnych społecznościach w stanie „przedprawnym). Taki
zespół reguł miałby trzy wady: nieskuteczność, statyczność i niepewność.
Według Harta prawo to związek reguł (rules) pierwotnych i wtórnych. Na prawo we
współczesnych społeczeństwach składają się nie tylko reguły pierwotne, ale też wtórne.
Reguły pierwotne - reguły bezpośrednio nakładające obowiązki na członków danej
społeczności.
Reguły wtórne - reguły które pozwalają rozpoznać i stosować reguły pierwotne jako reguły
prawne. Reguły wtórne dotyczą trzech zagadnień: identyfikowania danej reguły jako prawa (reguły
uznania); zmiany reguł prawnych (reguły zmiany); orzekania na podstawie prawa (reguły
orzekania). Reguły orzekania zapewniają skuteczność prawa. Przyznają one określonym
podmiotom kompetencje do wiążącego stwierdzania, że została naruszona określona reguła
pierwotna, wyznaczając też procedurę i skutki stwierdzenia (Hart uznaje, że przyznają one
„możności działania” - stosowania prawa) Reguły zmiany zapewniają dynamiczność prawa.
Przyznają one określonym podmiotom kompetencje do ustanawiania, derogacji albo zmiany reguł
pierwotnych.
Reguły uznania eliminują niepewność co do prawa. Można powiedzieć, że pojęcie reguły uznania
(rule o recognition) jest kluczowym elementem charakterystyki prawa w ujęciu Harta. Reguła
uznania odpowiada na pytanie, co jest prawem w danej społeczności. Dostarcza ona (organom
stosującym prawo, ale też zwykłym obywatelom) kryterium rozpoznawania określonych reguł
pierwotnych jako reguł prawnych (umożliwia stwierdzenia: „jest prawe, że …”). Regułę uznania
można zrekonstruować z argumentacji prawniczej, którą stosuje się w danej społeczności
identyfikując reguły pierwotne. Nie można powiedzieć, że reguła uznania obowiązuje w takim
sensie jak obowiązują reguły pierwotne. Ona raczej istnieje w danej społeczności: istnieje, bo jest
stosowana/akceptowana przez organy orzekające jako kryterium identyfikujące obowiązujące
reguły prawne (jest to więc przyjmowany w danej społeczności sposób identyfikacji prawa).

Czasami zastosowanie reguły uznania nie daje jednoznacznych rezultatów i sędzia musi rozstrzygać
wychodząc poza obowiązujące prawo – na tym polega dyskrecjonalność sędziowska. Jest to
związane między innymi z tzw. otwartą tekstowością (open texture) języka prawnego polegającą na
tym, że żaden tekst nie jest w stanie jednoznacznie zdeterminować na przyszłość swoich kryteriów
stosowania. Można powiedzieć, że otwarta tekstowość to potencjalna nieostrość
(niedookreśloność) wyrażenia języka prawnego; ze względu na zmiany rzeczywistości nawet
początkowo dookreślone wyrażenie może stać się „otwarte”. W przypadkach, co do których trudno
stwierdzić czy wchodzą w zakres pojęcia, czy też nie, sędzia musi zdecydować wykorzystując
dyskrecjonalną władzę.
"minimum treści prawa natury” - Mimo, ze Hart był pozytywistą, dostrzegał w koncepcjach
prawa natury pewne "jądro zdrowego rozsądku”. Uznaje bowiem, że istnieją pewne podstawowe
fakty, które determinują treść reguł prawnych w tym sensie, że każda organizacja społeczna musi
posiadać reguły uwzględniające te fakty aby mogła przetrwać - w przeciwnym wypadku ludzie nie
widzieliby powodu, dla którego mają dobrowolnie podporządkowywać się jakimkolwiek regułom.
Hart wymienia kilka takich faktów:
ludzka słabość – istnienie tego faktu powoduje, że niezbędne są określone normy (np. zakaz
zabójstwa);
przybliżona równość ludzi – ten fakt z kolei pociąga za sobą konieczność systemu wzajemnych
ustępstw i kompromisów;
ograniczony altruizm – to powoduje, że system nakazów i zakazów jest możliwy;
ograniczone zasoby – to powoduje, że konieczna jest instytucja własności;
ograniczona siła woli i zdolność rozumienia – nie wszyscy i nie zawsze są w stanie dobrowolnie
podporządkować się regułom; to powoduje konieczność sankcji – wymuszają posłuszeństwo, a z
drugiej strony gwarantują, że ci którzy podporządkowali się dobrowolnie nie staną się ofiarami tych,
którzy tego nie zrobią.
Hartowskie pojęcie reguły uznania jest dość ogólne i może być różnie interpretowane. Wydaje się,
że w polskiej teorii prawa odpowiada mu pojęcie normatywnej koncepcji źródeł prawa. Wedle tej
koncepcji, dla ustalenia obowiązywania norm prawnych odwołujemy się do 3 rodzajów reguł. W
kolejności: najpierw do reguł walidacyjnych (określających źródła prawa), następnie do reguł
interpretacyjnych (określających sposób interpretacji źródeł prawa), a następnie ewentualnie
jeszcze do reguł inferencyjnych (pozwalających na wywnioskowanie innych jeszcze norm z norm
wyraźnie ustanowionych).

Współczesne formy pozytywizmu prawnego

Współczesne formy pozytywizmu prawniczego powstały w efekcie interpretacji poglądów H.L.A.
Harta. W szczególności istotne są poglądy na istotę i zawartość reguły uznania.
Pozytywizm ekskluzyjny - przyjmuje, że reguła uznania nie może odwoływać się do kryteriów
moralnych (teza o rozdziale prawa i moralności).
Pozytywizm inkluzyjny - przyjmuje, że reguła uznania może odwoływać się do kryteriów
moralnych (jednak nie musi, nie ma takiej pojęciowej konieczności).
Pozytywizm etyczny - przyjmuje, że odwoływanie się przez regułę uznania do kryteriów
moralnych jest dobre (choć nie wynika z jakiejś pojęciowej konieczności).
W polskiej kulturze prawnej (praktyce prawniczej, naukach dogmatycznych, teorii prawa) istnieje
wiele elementów pozytywistycznej filozofii prawa, najważniejsze z nich, to:
Normatywna koncepcja źródeł prawa- zgodnie z którą źródłami prawa są akty normatywne
(choć istnieją jeszcze inne materiały służące poznaniu prawa).
-Przekonanie o odtwórczej roli prawników stosujących prawo – prawnicy prawo
odtwarzają, ale go nie tworzą.
Przekonanie, że wykładnia językowa (reguły wj.) jest pierwsza w kolejności zastosowania i
w pewien sposób wyznacza granicę interpretacji.
Akceptowanie i nauczanie sylogistycznego modelu stosowania prawa.

NORMATYWIZM
Czysta teoria prawa H. Kelsena
Normatywizm to często używana nazwa na koncepcję filozoficznoprawną stworzoną przez Hansa
Kelsena (1881-1973). Normatywizm można traktować jako pewną, radykalną, wersję pozytywizmu
prawniczego (Kelsen chciał "naprawiać" błędy pozytywizmu). Normatywizm jest w ogromnej
mierze oparty na filozofii I. Kanta i jej interpretacjach ("neokantyzm„ marburski). Kelsen nazywał
swoją koncepcję "czystą teorią prawa", bo miała dotyczyć tylko powinności (czystej powinności) a
nie bytu (faktów/rzeczywistości).
Kelsen (za Kantem) radykalnie przeciwstawiał sobie byt i powinność - to, co jest i to, co być
powinno – analiza tego, co jest, nie daje nam odpowiedzi, jak być powinno. Przedmiotem
prawoznawstwa (nauk prawnych) jest to, co być powinno (zgodnie z normą prawną). Tak, jak Kant
pytał, jak możliwe jest matematyczne przyrodoznawstwo, tak Kelsen pytał, jak możliwe są nauki
prawne i prawo. Nauki prawne są możliwe dzięki temu, że w sposób aprioryczny konstytuują
przedmiot poznania – prawo.
Samo prawo pozytywne jest alogiczne, jest nieuporządkowanym ciągiem zdań zawartych w
ustawach (same one nie są normami), to prawoznawstwo, dzięki swoim pojęciom (w szczególności
pojęciu powinności/normy) i zasadom rozumowania "tworzy" prawo jako system norm. To nauki
prawne tworzą aprioryczne założenia poznania w sferze powinności. Czysta teoria prawa zdaniem
Kelsena miała zajmować się jedynie powinnością (ustanowioną normą – badamy ją za pomocą
metody formalno-dogmatycznej/analizy językową). Poznanie prawa powinniśmy „oczyścić” z
wszelkich zagadnień politycznych, badań historycznych, socjologicznych czy psychologicznych. Z
prawniczego punktu widzenia ważna jest powinność – obowiązująca norma.
Norma prawna nie może istnieć poza systemem prawa.
Zdaniem Kelsena obowiązywanie normy polega na jej przynależności do systemu norm (prawa).
Prawo to system norm na podobieństwo „piramidy”, na którego szczycie mamy konstytucję, a na
najniższym poziomie normy indywidualne i konkretne. Kelsen jako normy prawne traktował
jedynie normy sankcjonujące (nakazujące wymierzać sankcje); normy sankcjonowane były jedynie
konsekwencją tych pierwszych.
W ujęciu Kelsena prawo to dynamiczny system norm. Kelsen wyróżniał statyczne i
dynamiczne systemy norm. System statyczny to system, w którym normy są powiązane treściowo.
W systemie dynamicznym normy powiązane są ze sobą kompetencyjnie (norma wyższa jest
podstawą do wydania normy niższej). W systemie statycznym normy powiązane są ze sobą
treściowo (norma wyższa ma bardziej doniosłą treść od normy niższej).
Hierarchia w systemie prawnym tworzona jest przez więzi kompetencyjne. To z kolei zaciera
różnice między tworzeniem a stosowaniem prawa: Stosowanie też jest tworzeniem ponieważ
polega na czynieniu użytku z kompetencji zawartej w normie wyższej. Stosowanie prawa przez
formułowanie normy indywidualnej i konkretnej (np. wyroki sądowe) też jest stanowieniem prawa
a same te normy częścią systemu prawa.
Zdaniem Kelsena u podstaw systemu prawa istnieje tzw. Norma podstawowa.
Norma podstawowa ma charakter czysto formalny/kompetencyjny (nie ma żadnej materialnej
treści) - nakazuje podporządkowanie się pierwszej konstytucji. Nie obowiązuje ona w takim sensie
w jakim obowiązują pozostałe normy systemu (nie została ustanowiona) - ona istnieje u podstaw
prawa. Jest ona logicznie koniecznym, apriorycznym założeniem, dzięki któremu możliwe jest
prawo i jego poznanie przez nauki prawne. Z aktów poznania prawa pozytywnego przez
normatywne prawoznawstwo możemy zrekonstruować jego konieczne założenie - normę
podstawową. Musimy ją założyć, żeby móc wyjaśnić, jak możliwe jest prawoznawstwo/nauki
prawne.

Podstawowe cechy filozofii Kanta jako „zaplecza” czystej teorii prawa

Punktem wyjścia filozofii Kanta było pytanie: jak możliwe są sądy syntetyczne a priori (czyli sądy
pozyskujące nową wiedzę o rzeczywistości, które jednak nie są formułowane na podstawie
doświadczenia), a co za tym idzie jak: jak jest możliwe matematyczne przyrodoznawstwo. Jest to
możliwe ponieważ to nie poznanie „dostosowuje się” do przedmiotów, a przedmioty „dostosowują
się” do poznającego podmiotu. Podmiot współtworzy przedmiot poznania – nie jesteśmy w stanie
poznać bezpośrednio rzeczy samych w sobie (noumenów), ale poznajemy zjawiska (fenomeny),
które są porządkowane przez formy aprioryczne wnoszone do poznania przez podmiot (np. czas i
przestrzeń).
Na świadomość transcendentalną składają się założenia leżące u podstaw aktów poznania. Kant
odróżniał rozum teoretyczny od rozumu praktycznego: ten pierwszy dotyczy tego co mamy sądzić
(umożliwia wykraczanie poza zmysły przy poznaniu rzeczywistości), a drugi – tego co powinniśmy
czynić (umożliwia wykraczanie poza zmysły przy działaniu). Za D. Humem Kant wyraźnie
odróżnia byt (to co jest) od powinności (tego co być powinno). W sferze rozumu praktycznego
niezwykle istotna jest dobra wola – wola jest dobra, gdy człowiek nie wybiera działania z pobudek
zewnętrznych (np. z uwagi na naturalne skłonności), ale gdy działa z czystego obowiązku. Dobra
wola związana musi być zgodna imperatywem kategorycznym, który nakazuje określone
zachowanie nie zakładając jako warunku innego celu, który ma się przez to zachowanie osiągnąć.
Imperatyw kategoryczny jest podstawą moralności: „postępuj tylko wedle takiej zasady, co do
której możesz chcieć, żeby stała się prawem powszechnym”.

Filozofia prawa R. Dworkina wprowadzenie

Koncepcja R. Dworkina jest jedną z najbardziej znanych współczesnych koncepcji
niepozytywistycznych – w pewnym stopniu wywiera wpływ również na polską teorię prawa (a
nawet na dogmatyki - w szczególności w kwestii zasad prawa) Niee jest to jednak również
koncepcja prawnonaturalna. Tego typu koncepcje nazywane są często "trzecią drogą" w
filozofii/teorii prawa. Koncepcja Dworkina powstała w zasadniczej mierze w efekcie krytyki
pozytywizmu w wersji H.L.A. Harta
Dworkin krytykuje praktycystyczne pojmowanie reguły społecznej. Wskazuje, że zgodność z
praktyką społeczną nie zawsze musi być podstawą istnienia reguły społecznej (np. wegetarianin -
reguła, którą się kieruje bynajmniej nie jest zgodna z powszechną praktyką społeczną). Dworkin
krytykuje również ideę reguły uznania – sposobu identyfikacji prawa opartego jedynie na "teście
pochodzenia" normy Dworkin nie uznaje jednak również koncepcji prawnonaturalnych -
współcześnie są trudne do zaakceptowania, ponieważ godzą w zasadę legalności i potencjalnie
destabilizują system prawny i państwo.
Dworkin przyjmuje, że na prawo składają się nie tylko reguły prawne, ale również zasady prawne
(i inne standardy prawne). Reguły charakteryzują się tym, że w określonych okolicznościach
zastosowania mogą zostać zrealizowane bądź nie (nie ma 3 możliwości) Zasady z kolei nie są
definitywnym nakazem określonego zachowania - stanowią one raczej argument za tym, że
powstała określona konsekwencja prawna/ za określonym postępowaniem/wydaniem
określonego rozstrzygnięcia. Zasady mają być przestrzegane dlatego, że wymaga tego
sprawiedliwość bądź inny aspekt moralności. Obok zasad Dworkin wskazuje również na coś, co
nazywa wymogami polityki - wyznaczają one cele do osiągniecia.
Reguły prawne są stosowane w sposób "wszystko albo nic" - jeżeli zachodzą okoliczności w niej
wskazane, to można albo postąpić zgodnie z nią, albo ją naruszyć; nie ma trzeciej możliwości (np.
Nakaz jazdy prawą stroną jezdni) Zasady prawne stanowią natomiast argument, który musi być
uwzględniony przy rozstrzygnięciu, ale nie wyznaczają normatywnie określonego rozstrzygnięcia.
np. Zasada, że nikt nie może uzyskać korzystniejszej sytuacji prawnej przez działanie niezgodne z
prawem lub moralnością - jest to pewna racja argumentacyjna, nie oznacza jednak, że w jakimś
konkretnym przypadku nie można orzec inaczej).
Wszystkie reguły obowiązują z jednakową mocą. Zasady z kolei posiadają wymiar wagi . Różnica
między regułami a zasadami uwidacznia się najpełniej w przypadku kolizji reguł i kolizji zasad. W
przypadku kolizji reguł trzeba na podstawie reguł kolizyjnych rozstrzygnąć, która obowiązuje, a
która nie. Rozstrzyganie kolizji zasad odbywa się przez ich ważenie. Ważenie nie polega na uznaniu
jednej zasady za obowiązującą, a drugiej nie. Ważenie ma miejsce zawsze na tle konkretnego stanu
faktycznego (a nie in abstracto). Ważenie polega na rozstrzygnięciu, w jakim stopniu należy w
konkretnym przypadku realizować kolidujące zasady (zasady można zrealizować w różnym
stopniu). Wynik ważenia zależy od relatywnej wagi danej zasady na tle konkretnego stanu
faktycznego (w innym stanie faktycznym może być inny).
Moc wiążąca zasady bierze się nie z aktu ustanowienia tylko z "poczucia stosowności"
i "instytucjonalnego poparcia". Poczucie stosowności rozwija się w danej wspólnocie prawników i
w kręgach społecznych przez długi czas. Instytucjonalne poparcie polega na tym, że zasada jest
faktycznie powoływana przez sądy. Zdaniem Dworkina pozytywizm błędnie przyjmuje, że prawo
składa się tylko z reguł - w ten sposób sztucznie izoluje prawo od innych społecznych struktur
normatywnych. Dworkin krytykuje pozytywistyczne ujęcie dyskrecjonalności - nie jest tak, że
wtedy, gdy danego przypadku nie można rozstrzygnąć w oparciu o reguły prawne (w tzw. trudnych
przypadkach), to sędzia w ramach swojej dyskrecjonalnej władzy "wychodzi poza prawo". Zdaniem
Dworkina, w takim przypadku sędzia rozstrzyga na podstawie zasad, a one również mieszczą się w
obrębie prawa. Nie jest więc tak, jak twierdzą pozytywiści, że prawo da się zidentyfikować tylko na
podstawie "testu pochodzenia", bez uwzględnienia treści.
Zdaniem Dworkina nawet w trudnych przypadkach sędzia orzeka na podstawie prawa i nawet w
takich przypadkach istnieje "jedno właściwe rozstrzygnięcie". Nie jest więc tak, jak przyjmują
pozytywiści, że wtedy, gdy sędzia działa w ramach dyskrecjonalności nie ma jednego właściwego
rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Dworkina zawsze powinniśmy zakładać, że zawsze istnieje jedno
właściwe rozstrzygnięcie.
Zdaniem Dworkina w dostatecznie rozwiniętym systemie prawnym i w dostatecznie zintegrowanej
wspólnocie prawników, istniejący materiał normatywny (ustawy, precedensy, zasady, praktyki
konstytucyjne, itd.) zawsze umożliwia jedyne właściwe rozstrzygnięcie. Brak możliwości wskazania
go przez sędziów świadczy tylko o tym, że nie tworzą oni doskonale zintegrowanej wspólnoty
komunikacyjnej, a ich umiejętności argumentacyjne są niewystarczające. Pojawiające się w praktyce
rozbieżności orzecznicze nie przemawiają za pozytywistycznym ujęciem dyskrecjonalności -
świadczą o niedoskonałości sędziów bądź ich wspólnoty.
Fakt interpretacyjny.
Prawo nie jest gotowym obiektem, który jest jedynie odtwarzany przez sędziów/prawników (jak
widział to pozytywizm). Pozytywizm wprowadza do nauk prawnych "żądło semantyczne" próbując
za pomocą zabiegów słownikowych ustalać semantyczne kryteria posługiwania się pojęciami
prawnymi. Zdaniem Dworkina prawo jest faktem interpretacyjnym i nie ma sensu poszukiwanie
jakiejś ustalonej jego semantyki Zadaniem nauk prawnych i sędziów jest poszukiwanie jak
najlepszego rozumienia prawa w kontekście norm i wartości kultury.
Zdaniem Dworkina sędzia, który interpretuje prawo staje się centralną postacią kultury prawnej.
Dla objaśnienia różnicy między pozytywistyczną wizją orzekania a integracyjną Dworkin
wprowadza dwie hipotetyczne postacie: sędziego Herberta i sędziego Herkulesa. Sędzia Herbert
uznaje, że w trudnych przypadkach musi działać w ramach dyskrecjonalnego uznania. Sędzia
Herkules uznaje, że nawet w trudnych przypadkach działa na podstawie i w granicach prawa. Sędzia
Herbert (przedstawiciel pozytywizmu) uznaje, że nie ma kompetencji legislatywy. A więc w
trudnych przypadkach powinien starać się postąpić podobnie jak organ legislatywy - przyjąć pogląd
większości (nie ma prawa uwzględniać własnych poglądów niezgodnych z większością). Sędzia
Herkules również uważa, że nie może "przywłaszczać" sobie kompetencji władzy prawodawczej.
Jednocześnie jednak nie uważa, że zmuszony jest przyjąć pogląd większości - w pewnych sytuacjach
może oprzeć się na własnych przekonaniach aksjologicznych. Sędzia Herkules postrzega siebie jako
członka argumentującej wspólnoty mającego prawo do wałsnego stanowiska, Jego orzekanie jest
zaangażowane aksjologiczne, dlatego nie musi opierać się na poglądach większości. Sędzia Herkules
jest pewną konstrukcją pojęciową mającą objaśnić sposób dochodzenia do jedynego właściwego
rozstrzygnięcia. Jest on ideałem sędziego - posiada nadludzką wiedzę i wytrwałość, jest w stanie
uchwycić całość uwarunkowań społecznych i politycznych występujących w danej wspólnocie
politycznej, rozpoznać wszystkie zasady i wyważyć je.

Poprawność decyzji wyznaczają dwa podstawowe kryteria: (1) stopień w jakim decyzja pasuje do
maksymalnie wyczerpującej i spójnej interpretacji całej historii systemu prawnego; (2) na ile
przekonująco decyzja może być usprawiedliwiona przez zasady moralne wkomponowane w system
prawa oraz w pozostałe instytucje systemu politycznego. Sędzia powinien zmierzać do: (1)
maksymalnego wykorzystania dotychczasowego materiału decyzyjnego; (2) maksymalnej spójności
z zasadami sprawiedliwości i spójności.
Zdaniem Dworkina nawet w trudnych przypadkach odpowiedź jest zawarta w prawie – tyle że nie
bezpośrednio. Jest ona w pewien sposób "zakodowana" w normatywnej strukturze społecznej
(moralności, instytucjach politycznych, itd.), której prawo pozytywne jest wyrazem
"Brać prawa poważnie" oznacza – nie ograniczać ich roli jedynie do wymiaru prawnopozytywnego,
tylko dostrzegać je w głębszych warstwach życia społecznego. Zdaniem Dworkina w instytucjach
naszej (a w zasadzie - amerykańskiej) kultury prawnej "zakodowana" jest neoliberalna wizja państwa
i praw jednostki . W sytuacji niezgodności między prawem pozytywnym a uprawnieniami
zawartymi w glębokiej strukturze społecznej obywatele mają prawo do nieposłuszeństwa.

HERMENEUTYKA PRAWNICZA
Hermeneutyka jako typ poglądów mieści się w ramach trzeciej drogi – miedzy pozytywizmem a
prawem natury. Koncepcje hermeneutyczne powstają z jednej strony nawiązując do tradycji
hermeneutyki jako teorii interpretacji tekstu, a z drugiej, do dorobku fenomenologii i
egzystencjalizmu jako nurtów w filozofii.
Do koncepcji hermeneutycznych można zaliczyć koncepcje, które:
 uznają rozumienie za centralną kategorię filozoficzną/filozoficznoprawną i je analizują;
traktują interpretację jako rozmowę toczącą się w określonej wspólnocie
Koncepcje hermeneutyczne nie traktują prawa jako tylko efektu działalności prawodawcy, ale też
nie zakładają istnienia prawa natury.
Historia hermeneutyki.
Hermeneutyka początkowo oznaczała sztukę interpretacji tekstu (pierwotnie chodziło przede
wszystkim o teksty: religijne, literackie i prawnicze). Hermeneutyka jako refleksja nad interpretacją
szczególnej wagi nabrała w okresie reformacji – luteranizm (a w szczególności kalwinizm) głosił
samodzielność tekstów biblijnych, a w ziązku z tym potrzebował teorii interpretacji, która
umożliwia ideę jedynej, powszechnie ważnej interpretacji. W rezultacie pojawiło się rozumienie
hermeneutyki jako uniwersalnej teorii interpretowania wszelkich tekstów.
 Od czasów F. Schleiermachera (1768-1834) hermeneutyka staje się
filozofią hermeneutyczną. Hermeneutyka staje się okresloną epistemologią - sposobem
poznania właściwym humanistyce. Przeprowadza ostre odróżnienie na nauki
humanistyczne i przyrodnicze. Według niego rozumienie jest aktem, na który składają się -
twórcza działalność jednostki i historyczność interpretowanego dzieła. Poprawna
interpretacja wymaga dokonania egzegezy tekstu – egzegeta przez badania historyczne
ustala związek między tekstem a określoną sytuacją, w jakiej tekst powstał. Interpretacja
polega na dokonaniu przez nowego odbiorcę twórczego aktu ustalenia znaczenia tekstu w
nowej sytuacji historycznej.
 W. Dilthey (1833-1911) kontynuował takie pojmowanie hermeneutyki. Podstawowym
zadaniem nauk humanistycznych jest odczytywanie tekstu z punktu widzenia tego, czego
dowiadujemy się z niego o sposobie życia konkretnej jednostki w świecie. Istota
interpretacji polega na przenoszeniu rzeczywistości naszego życia w środowisko
historyczne. Punktem wyjścia poszukiwania tego co wspólne wszystkim ludziom jest tutaj
konkretna jednostka – jest to więc hermeneutyka jednostki mająca
charakter psychologiczny (introspekcyjny). Odtwarzamy drugiego z naszej wiedzy o sobie
przez zmianę proporcji między poszczególnymi przeżyciami. Odbiór i spontaniczna
twórczość są nierozdzielnie zespolone w procesie tak rozumianej interpretacji.

Filozofia hermeneutyczna – hermeneutyka jako ontologia

Nowy rozdział w historii hermeneutyki otwiera twórczość filozoficzna M. Heideggera (1889-
1976). W jego ujęciu hermeneutyka staje się nie tylko "metodą" nauk humanistycznych – sposobem
poznania rzeczywistości psychicznej, historycznej, kulturowej. Staje się ona "sposobem bycia
Dasein (jestestwa/bycia-tu-oto)". Dasein to byt, który ma możliwość rozumienia bycia. Wedle
Heideggera czym innym jest byt a czym innym bycie.
Dasein stanowi istotę hermeneutyki jako jej warunek konieczny. Rozumienie/interpretacja ma
charakter egzystencjalny i jest możliwością (projektem) egzystującego "ja". Rozumienie jako
projektowanie jest sposobem bycia Dasein, w którym jest ono swoimi możliwościami. W filozofii
Heideggera znika opozycja podmiot-przedmiot poznania a także idea ahistorycznej obiektywności,
a ponadto również idea myślenia bezzałożeniowego. Heidegger likwiduje wspomnianą opozycję i
proponuje powrót do przedrefleksyjnego "bycia", w którym nie przeżywa się świadomości
przeciwstawienia ja-poznawany przedmiot.

Filozofia hermeneutyczna – hermeneutyka jako ontologia

Kolejnym filozofem, który istotnie wpłynął na sposób pojmowania hermeneutyki i rozumienia był
H. G. Gadamer. Również on istotnie krytykował zawarte w "naukowym sposobie myślenia"
przeciwstawienie podmiotu i przedmiotu – takie myślenie jest naiwne, bo zakłada istnienie czystych
zdań o faktach; myślenia bezzałożeniowego i ahistorycznego. Jego zdaniem należy oddzielić
podmiot poznawczy od podmiotu egzystencjalnego. Rozumienie/interpretacja jest ruchem po
hermeneutycznym kręgu; jest grą między interpretatorem a szeroko rozumianym tekstem; nie
istnieje właściwe rozumienie tekstu; znaczenie nie jest czymś co można odkrywać w sposób
powtarzalny (zawsze ma miejsce w określonej sytuacji). Interpretacja ma zawsze twórczy charakter.
Niezwykle istotnymi dla hermeneutyki pojęciami są: przedsądy i spirala hermeneutyczna
Interpretacja/rozumienie ma strukturę spirali/koła: punktem wyjścia jest jakieś rozumienie
wstępne (przedrozumienie), następnie ma miejsce proces kolejnych przybliżeń i korektur –
najpierw ma miejsce jakieś ogólne odczytanie tekstu, następnie szczegółowa interpretacja jego
fragmentów, która wpływa w pewien sposób na rozumienie całości - takich "cykli" może być wiele
zanim osiągnie się ostateczne, adekwatne dla danej sytuacji rozumienie tekstu
Interpretacja/rozumienie zawsze opiera się na określonych założeniach interpretatora, które są
historycznie i sytuacyjne uwarunkowane i w pewien sposób wpływają na wynik interpretacji (nie
ma obiektywnej interpretacji bezzałożeniowej).

Można wskazać przynajmniej 3 nurty współczesnej hermeneutyki prawniczej

 Epistemologiczny - nawiązujący do Dilthey'a, traktuje hermeneutykę jako szczególną
"metodę" poznania prawa i stara się stworzyć ogólną teorię interpretacji prawniczej
pozwalającą na podanie kryteriów poprawności rozumienia (np. E. Betti)
 nawiązujący do filozofii analitycznej, np. A. Arnio, stara się łączyć niektóre założenia
hermeneutyki z podejściem analityczno-językowym
 Ontologiczny - nawiązujący do filozofii hermeneutycznej Heideggera i Gadamera, np. A.
Kaufman
Główne cechy:
Prawo tworzy się/współtworzy się w akcie interpretacji/rozumienia – prawa nie ma przed
interpretacją - prawo nie jest uprzednio danym gotowym obiektem danym (czym innym jest ustawa
a czym innym prawo). Interpretacja/rozumienie jest zawsze twórczym aktem – nie jest
odkrywaniem jakiegoś uprzednio danego obiektywnego znaczenia, tylko efektem swoistego
"dialogu" między tekstem a interpretatorem toczącego się w okreslonej wspólnocie interpretacyjnej.
Stosowanie prawa nie jest więc wyprowadzaniem konsekwencji z ogólnych uregulowań (sylogizm
prawniczy), tylko doprowadzaniem do wzajemnej odpowiedniości między projektowanymi
wstępnie sensami norm a konkretnym przypadkiem (mówi się raczej o "znajdowaniu" prawa.
Interpretacja i stosowanie prawa w zasadzie nie dają się oddzielić (stają się rozumieniem), ponieważ
interpretacja zawsze jest dokonywana w relacji do konkretnego przypadku (elementem rozumienia
jest tzw. aplikacja). Nie można stworzyć ścisłego katalogu sformalizowanych reguł interpretacji,
jednak rozumienie/interpretacja nie jest zupełnie arbitralnym działaniem, stąd też formułuje się
pewne wskazówki w tym zakresie. Interpretacja/rozumienie prawa zawsze odbywają się w
określonej sytuacji historycznej i w konkretnym przypadku ("historyczność" i "aplikacja").
Rozumienie/interpretacja odbywa się wedle spirali hermeneutycznej i zawsze przy przyjęciu
określonej wstępnej wiedzy i ocen - "przedsądów" (założeń często przyjmowanych w sposób
nieświadomy, a będących "wytworem" określonej kultury prawnej). Rozumienie/interpretacja
tekstu prawnego jest możliwe jest tylko w tzw. sytuacji hermeneutycznej, czyli przy przyjęciu, że
tekst ten wiąże wszystkich - twórcę tekstu, interpretatora i innych. Demitologizacja kultury
prawnej (odsłanianie ukrytych założeń/przedsądów obecnych w myśleniu prawniczym) oraz
postulat bardziej twórczego i świadomego uczestniczenia prawników w kulturze.

A. Kaufman
Prawo według Kaufmana konstytuuje się w hermeneutycznym akcie rozumienia. Prawa nie ma
przed wykładnią, trzeba go znaleźć, stworzyć. Wykładnia prawa, proces ustalania rozstrzygnięcia
prawnego, cały wymiar sprawiedliwości jest twórczym procesem – u jego podstaw leży odróżnienie
ustawy i prawa. Obiektywizm rozumienia prawa zastępowany jest "historycznością rozumienia
prawa". Prawo powstaje w akcie rozumienia – "wydarza się" w jakimś momencie czasowym – nie
jest stanem, tylko aktem.
Prawo jest relacją pomiędzy ogólną normą a konkretnym przypadkiem, która ugruntowana jest w
osobie (egzystencjalna ontologia relacji). Prawo stanowi rezultat procesu nazywanego
"urzeczywistnieniem" - konkretne prawo jest produktem rozwoju i urzeczywistniania sensu. W
procesie urzeczywistniania można wskazać 3 stopnie (etapy). Punkt wyjścia to
ponadpozytywne podstawowe zasady prawa. Następnie przez ogólną prawnopozytywną ustawę.
Dochodzimy do konkretnego historycznego prawa. Konkretne, historyczne prawo zostaje
ustalone w procesie nazywanym "znajdywaniem prawa". Polega on na "ustalaniu zgodności",
"wzajemnym zbliżaniu", "asymilacji" życiowych stanów rzeczy i norm; istotną rolę odgrywa tutaj
pojęcie analogii. Sylogistyczny model stosowania prawa należy odrzucić - stosowanie prawa nie
polega na dedukcyjnym wyprowadzaniu rozstrzygnięć z ogólnych (generalnych i abstrakcyjnych)
norm. Kaufman ontologię rozumienia przekształca w ontologię relacji, a ta daje podstawę do
personalistycznej filozofii prawa (ugruntowanej w strukturze bytu indywidualnego – osobie).
Polskie koncepcje wykładni prawa są głównie oparte na filozofii analitycznej i pozytywizmie
prawniczym (w szczególności klaryfikacyjna i derywacyjna) i nie odwołują się do hermeneutyki.
Hermeneutyczna refleksja nad wykładnią prawa przeprowadzana jest głównie w niemieckiej
literaturze, jednak od lat 90-tych zaczęła oddziaływać również na polską refleksję nad wykładnią
prawa. Ze względu na niejasność podstawowych pojęć, subiektywizm i unikanie formułowania
szczegółowych dyrektyw wykładni hermeneutyka trudna jest do zastosowania w praktyce wykładni
- zapewne dlatego brak jest w polskiej literaturze odpowiednio rozbudowanej normatywnej
koncepcji wykładni opartej na hermeneutyce. Mimo tego istnieją pewne istotne analogie między
podstawowymi ustaleniami hermeneutyki a analitycznymi koncepcjami wykładni (problematyka
przedsądów i przedrozumienia; postrzeganie prawa jako czegoś co dopiero "staje się" w procesie
wykładni). Są też jednak zasadnicze różnice (hermeneutyka nie odróżnia interpretacji i stosowania
prawa; analityczne koncepcje oparte są na opozycji podmiot-przedmiot poznania).

TEORIE ARGUMENTACJI PRAWNICZEJ

Koncepcje te należą do nurtu trzeciej drogi - nie akceptują pozytywizmu prawniczego ani
prawnonaturalizmu. Podobnie jak hermeneutyka prawnicza przyjmują one antynaturalizm
metodologiczny. Inaczej jednak niż hermeneutyka, starają się zmniejszać element subiektywny i
przyjmują, że da się wypracować obiektywne/intersubiektywne metody poznania prawa.
Ich centralnymi pojęciami są: argumentacja, dyskurs, konsensus/porozumienie
Można powiedzieć, że w świetle tych koncepcji prawo jest wynikiem konsensusu/porozumienia
osiągniętego po przeprowadzeniu argumentacji. Prawo nie jest ujmowane jako instrument, którym
państwo kieruje społeczeństwem, nawet w sposób racjonalny i w imię społecznie akceptowanych
wartości. Jest ono raczej zespołem reguł, przy pomocy których władza państwowa i społeczeństwo
rozwiązują społeczne problemy w drodze porozumienia (jest tu pewne podobieństwo do
podmiotów prawa cywilnego czy międzynarodowego - równi partnerzy dochodzą do
zharmonizowania rozbieżnych interesów).

J. Habermas
Istotnym bodźcem dla rozwoju teorii argumentacji prawniczej była filozofia Jurgena Habermasa.
Odróżnia on działania celowo-racjonalne od działań komunikacyjnych. Działania celowo-
racjonalne służą opanowywaniu i sterowaniu obiektami (działania instrumentalne i działania
strategiczne); wyczerpują się więc one w relacji podmiot-przedmiot. Działania komunikacyjne
polegają na wzajemnym oddziaływaniu podmiotów za pośrednictwem symboli. Są one możliwe
dzięki akceptowanym przez uczestników normom, które skałdają się na kompetencję zdolnego do
mówienia podmiotu.
Działaniom celowo-racjonalnym odpowiada racjonalność techniczna, zaś działaniom
komunikacyjnym racjonalność komunikacyjna. Na gruncie określonego języka na racjonalność
komunikacyjną składają się uniwersalne warunki umożliwiające rozumienie – warunki ważności
aktów mowy należących do danego języka. Uniwersalna pragmatyka ma badać założenia, dzięki
którym dokonujemy i rozumiemy akty mowy (wiedza o tych warunkach/założeniach to
kompetencja komunikacyjna - coś więcej niż tylko kompetencja językowa). Niespełnienie w akcie
mowy tych "warunków umożliwiających rozumienie" może stać się podstawą roszczenia
rozmówcy.
 Uniwersalna pragmatyka ma zajmować się związkami między aktami mowy a: (1) światem
obiektów i zdarzeń, co do których można formułować zdania w sensie logicznym; (2)
rzeczywistością wewnętrzną podmiotu, która nie jest intersubiektywnie dostępna; (3)
światem społecznym, który wyraża się poprzez wartości i normy, role i reguły. Istnienie
tych dziedzin, z którymi akt jest powiązany decyduje o treści roszczeń (warunków) z
którymi dany akt jest powiązany. Odpowiednio do wyróżnionych dziedzin możemy mówić
o roszczeniach do prawdziwości, szczerości i słuszności - rezultatem działania
komunikacyjnego ma być osiągnięcie porozumienia opartego na prawdziwości, szczerości
i słuszności.

Racjonalny konsensus jest możliwy w idealnej sytuacji komunikacyjnej, która polega na tym, że:
(1) nikt kto mógłby wnieść jakiś istotny wkład ze względu na kontrowersyjne ważnościowe
roszczenia, nie może zostać wykluczony;
(2) wszyscy mają jednakową szansę wypowiedzenia się w sprawie;
(3) uczestnicy muszą mówić to, co myślą;
(4) komunikacja nie może podlegać restrykcjom - lepszy argument może dojść do głosu i
zdecydować o wyniku dyskusji - oznacza to, że w dyskursie każdemu przysługuje prawo do krytyki
i odpierania argumentacji innych uczestników oraz formułowania własnej.

Dopiero spełnienie powyższych warunków może zagwarantować osiągnięcie zgody, której

przysługuje powszechna ważność. Niespełnianie określonych kryteriów może być podstawą do
krytyki komunikacji (krytyki konkretnych procesów komunikacji w różnych sferach), władzy i
ogólnie do krytyki kultury. Władza w ujęciu komunikacyjnym rozumiana jest jako kształtowanie
wspólnej woli drogą komunikacji zmierzającej do uzyskania porozumienia/konsensusu.

Dyskurs praktyczny.
Dyskurs, czyli wymiana argumentów w celu osiągnięcia wspólnego porozumienia, jest pewną
procedurą. Prawda i słuszność mają charakter konsensualny – rozstrzyga się o nich w drodze
dyskursu. Można wyróżnić różne typy dyskursu, różni je przedmiot i treść reguł przyjmowanych
na ich gruncie. Tzw. dyskurs praktyczny polega na rozważaniu słuszności norm – wybiera się w
drodze konsensusu najbardziej uniwersalną normę, a więc taką, której bezpośrednie i pośrednie
konsekwencje są możliwe do zaakceptowania dla wszystkich uczestników dyskursu ze względu na
zaspokojenie potrzeb wspólnych i potrzeb partykularnych każdego z nich.
Dyskurs prawniczy.
Dyskurs prawniczy jest nadbudowany nad dyskursem praktycznym. Jest szczególnym przypadkiem
ogólnego dyskursu praktycznego (R. Alexy) – chodzi w nim o usprawiedliwianie rozstrzygnięć
prawniczych (norm). Prawnicze założenie idealnej sytuacji komunikowania się zawiera
odpowiednie założenie dla dyskursu praktycznego, a ponadto założenia charakterystyczne tylko dla
dyskursu prawniczego (np. te związane ze stosowaniem przez prawników wykładni językowej)/
Teoria dyskursu prawniczego stara się rekonstruować jego założenia i reguły a także badać jego
relację do innych typów dyskursów (ogólnego, praktycznego, teoretycznego).
Dwa ujęcia argumentacji prawniczej
Można wyróżnić dwa ujęcia argumentacji prawniczej: retoryczno-topiczne (np. Perelman, choć z
zast., Viehweg) i proceduralne (np. Alexy).
Ujęcia retoryczno-topiczne nawiązują do dawnych ujęć argumentacji opartych na retoryce,
charakteryzują prawnicze argumenty (ich strukturę, skuteczność, itp.) nie starając się jednak
zbudować jakiego systemu argumentów i odpowiedniej procedury argumentacji, koncentrują się na
tym, jak argumentacyjnie zdobywać aprobatę do głoszonych przez siebie tez. Ujęcie retoryczno-
topiczne prezentuje myślenie problemowe - "od szczegółu do ogółu" - "indukcyjne". Ujęcie to za
punkt wyjścia bierze konkretny problem (szczegółowe zagadnienie prawne) i dopasowuje
określoną argumentację sięgając do dających się w danym przypadku wykorzystać argumentów.
Ujęcia formalne/proceduralne nawiązują do ustaleń J. Habermasa i starają się opracować
normatywny, idealny model argumentacji prawniczej - "powszechnie ważnego" teoretycznego
wzorca, który by był miarą słuszności i racjonalności dla każdego możliwego praktycznego
dyskursu prawniczego. Ujęcie retoryczno-topiczne prezentuje myślenie problemowe - "od ogółu
do szczegółu" - "dedukcyjne". Zgodnie z takim podejściem punktem wyjścia są ogólne reguły
dyskursu praktycznego i prawniczego - reguły te pozwalają na wykazanie czy proponowane
rozstrzygnięcie konkretnego przypadku argumentacyjnego spełnia "etycznego minimum" - jest nim
formalnie rozumiana racjonalność lub słuszność.
Ujęcie retoryczno-topiczne (Ch. Perelman)
Ujęcie retoryczno-topiczne jest zorientowane praktycznie (na praktykę argumentacji). W jego
ramach analizuje się od dawna używane w tradycji prawniczej argumenty (np. a simili, a contrario,
itp.). W ujęciu retoryczno-topicznym nie jest przedmiotem bezpośredniego zainteresowania
problem prawdy albo fałszu głoszonych tez. W centrum uwagi znajduje się przekonanie słuchacza
o prawdziwości twierdzenia. Ujęcie to koncentruje się na wiedzy o tym, jak/za pomocą jakich
argumentów, w danej sytuacji uzyskać aprobatę dla głoszonych tez. Chodzi więc o przekonanie w
sposób otwarty (tzw. jawne strategie retoryczne) odnosząc się do akceptowanych przez audytorium
norm i wartości.
Ujęcie to analizuje relację między miejscami wspólnymi a miejscami
specjalnymi/wyspecjalizowanymi w argumentacji prawniczej. Miejsca wspólne (loci communes) to,
co musi być brane pod uwagę w każdej dyskusji w każdej dziedzinie; miejsca specjalne (loci
specifici) to to, co musi być wzięte w dyskusji w danej wyspecjalizowanej dziedzinie. Miejsca
wspólne pełnią w argumentacji rolę podobną do aksjomatów w logice - formalnym systemie
dedukcyjnym. W przypadku dyskursu prawniczego nie jest łatwo oddzielić od siebie te dwa miejsca,
ponieważ wiele z topik prawniczych (np. pacta sunt servanda) ma w istocie uniwersalny charakter
i ich kwalifikacja zależy od kontekstu i momentu ich użycia.
W ramach omawianego ujęcia podstawowym staje się pojęcie audytorium – argument jest
skuteczny w zależności od audytorium. Audytorium to zbiór osób, na które argumentujący chce
przez swoją argumentację wpłynąć. To samo twierdzenie dla jednego audytorium może być
argumentem za, dla innego zaś przeciw tezie argumentującego. Wartość argumentu określa się w
odniesieniu do audytorium - najwyższą wartość ma tzw. uniwersalne audytorium.
Uniwersalne audytorium tworzy ogół "dobrze poinformowanych i rozsądnych ludzi" . Jest to
kategoria o idealnym charakterze – nie można takiego audytorium zebrać . Gdyby było to możliwe,
to okazałoby się, że skuteczne są wobec niego te argumenty, którym można jednocześnie przypisać
obiektywność, racjonalność i uniwersalność (skuteczność wobec audytorium złożonego z
"oświeconej ludzkości"). W audytorium partykularnym działa natomiast sam rodzaj namowy
decydującej o skuteczności (do skuteczności wystarczy, że namówiona zostanie tylko odpowiednia
część audytorium). Potencjalnie w partykularnym audytorium mogą zostać uznane dwa przeciwne
argumenty. Nie ma więc w dziedzinie argumentacji mowy o jedynym prawidłowym wniosku z niej
płynącym. Stabilizacja poglądów społecznych możliwa jest dzięki tzw. zasadzie
bezwładności, która zakazuje bez uzasadnionego powodu odrzucać uprzednio
przyjęte przekonania.
Ujęcie proceduralne/formalne (R. Alexy)
Zgodnie z takim ujęciem procedurę dyskursu praktycznego/prawniczego określają formalne
reguły. Strukturę praktycznego dyskursu prawniczego tworzą z jednej strony reguły ogólnego
dyskursu praktycznego, a z drugiej specjalne reguły prawnicze. Kryterium pozwalającym na
rozstrzyganie twierdzeń w ramach dyskursu praktycznego/prawniczego jest konsensus.
Dyskurs prawniczy jest szczególnym przypadkiem ogólnego dyskursu praktycznego – sprowadza
się to do 3 tez:
 Tezy o fasadowości dyskursu prawniczego - w przypadkach które nie mogą być
rozstrzygnięte wyłącznie o przepisy obowiązującego prawa, ogólny dyskurs praktyczny
stanowi rzeczywistą podstawę do podjęcia decyzji, zaś dyskurs prawniczy spełnia rolę tylko
wtórnej legitymacji

 Tezy o komplementarności ogólnego dyskursu praktycznego - dyskurs prawniczy wystarcza

tylko do pewnego momentu; gdy specyficznie prawnicze argumenty nie wystarczają, muszą
zostać uzupełnione argumentami pochodzącymi z ogólnego dyskursu praktycznego

 Tezę o integralności dyskursu jako całości - stosowanie prawniczych argumentów powinno

być na każdym etapie prowadzonego dyskursu połączone ze stosowaniem ogólnych
argumentów z dyskursu praktycznego.
Jako formalne reguły dyskursu praktycznego Alexy wymienia między innymi reguły podstawowe,
rozsądkowe, argumentacyjne, reguły przejścia
Reguły podstawowe oparte są na najbardziej podstawowych intuicjach dotyczących procesu
komunikacji językowej, jak np. "żaden mówca nie może sobie przeczyć", "każdy mówca może
bronić tylko tego w co sam wierzy", "jezeli mówca posłużył się pewnym predykatem dla oznaczenia
jakiegoś podmiotu, powinien ten predykat stosować do każdego innego podobnego po po
względem istotnych cech przedmiotu".
Przykładem reguły rozsądkowej jest reguła, zgodnie z którą każdy mówca musi na żądanie
innego uczestnika dyskursu uzasadnić bronioną tezę i nie może powoływać się na żadne
okoliczności, które usprawiedliwiałyby odmowę
Przykładem reguły argumentacyjnej jest reguła nakazująca uzasadnienie sytuacji, w której jeden
z uczestników dyskursu traktuje drugiego inaczej (lepiej albo gorzej) niż pozostałych
Reguły przejścia uprawniają każdego z uczestników dyskursu praktycznego do powołania się na
argumenty typu empirycznego, analitycznego bądź teoretycznego (przejście w każdym momencie
z dyskursu praktycznego do teoretycznego)
Ostatecznym celem dyskursu prawniczego jest, wedle Alexy'ego, usprawiedliwienia szczególnego
typu wypowiedzi jakimi są wyroki sądowe. W grę wchodzą dwa typy usprawiedliwienia: wewnętrzne
i zewnętrzne. W pierwszym przypadku, trzeba wykazać, że konkluzja orzeczenia daje się logicznie
wywieść z przyjętych przesłanek. W drugim przypadku, chodzi o wykazanie słuszności tych
przesłanek. Alexy wymienia 6 grup reguł i form usprawiedliwiania zewnętrznego:
(1) reguły i formy wykładni;
(2) dogmatyczna argumentacja;
(3) prawotwórcze orzeczenia (precedensy);
(4) praktyczna argumentacja;
(5) empiryczna argumentacja;
(6) tzw. specjalne formy prawniczych argumentów (np. a simili, a contrario, a fortiori)

KOMUNIKACYJNA FILOZOFIA PRAWA J. HABERMASA

Główne cechy:
Zniesienie opozycji poznania i wartościowania oraz ontologicznego dualizmu miedzy bytem (jak
jest) a powinnością (jak być powinno).
Zniesienie pozytywistycznej separacji rozumu teoretycznego i praktycznego (ustalania
prawdziwości twierdzeń - ustalania słuszności norm).
Krytyka zachodniego racjonalizmu i cywilizacji technicznej.
Osadzenie w tradycji oświeceniowej: rozum jako władza poznawcza ma wyraźny sens etyczny;
rozum więc służy nie tylko poznaniu rzeczywistości, ale także określeniu i uzasadnieniu
normatywnego projektu ładu społecznego.
Postrzeganie „dialektyki Oświecenia” jako pewnego paradoksu rozwoju
historycznego cywilizacji zachodniej.
Rozum, który miał wyzwolić człowieka z myślenia metafizycznego a stał się narzędziem jego
zniewolenia; ujarzmienie przyrody w pewnym sensie doprowadziło do ujarzmienia człowieka.
Krytyka Ekspansji rozumu instrumentalnego w sferze stosunków społecznych: stosunki
społeczne są obiektem "odpodmiotowionego" opanowywania, projektowania, sterowania itp.
Fundamentem filozofii Jurgena Habermasa jest odróżnienie działań celowo-racjonalnych od
działań komunikacyjnych. Działania celowo-racjonalne służą opanowywaniu i sterowaniu
obiektami (działania instrumentalne i działania strategiczne); wyczerpują się więc one w relacji
podmiot-przedmiot. Działania komunikacyjne polegają na wzajemnym oddziaływaniu
podmiotów za pośrednictwem symboli. Są one możliwe dzięki akceptowanym przez uczestników
normom, które składają się na kompetencję zdolnego do mówienia podmiotu.
Działaniom celowo-racjonalnym odpowiada racjonalność techniczna, zaś
działaniom komunikacyjnym racjonalność komunikacyjna. Na gruncie określonego języka na
racjonalność komunikacyjną składają się uniwersalne warunki umożliwiające rozumienie – warunki
ważności aktów mowy należących do danego języka. Uniwersalna pragmatyka ma badać
założenia, dzięki którym dokonujemy i rozumiemy akty mowy (wiedza o tych
warunkach/założeniach to kompetencja komunikacyjna - coś więcej niż tylko kompetencja
językowa). Niespełnienie w akcie mowy tych "warunków umożliwiających rozumienie" może stać
się podstawą określonego roszczenia rozmówcy.

Roszczenia aktów mowy

Uniwersalna pragmatyka ma zajmować się związkami między aktami mowy a: (1) światem obiektów
i zdarzeń, co do których można formułować zdania w sensie logicznym; (2) rzeczywistością
wewnętrzną podmiotu, która nie jest intersubiektywnie dostępna; (3) światem społecznym, który
wyraża się poprzez wartości i normy, role i reguły.
Istnienie tych dziedzin, z którymi akt jest powiązany decyduje o treści roszczeń (warunków) z
którymi dany akt jest powiązany. Odpowiednio do wyróżnionych dziedzin możemy mówić o
roszczeniach do prawdziwości, szczerości i słuszności (i warunkującym je roszczeniu do
zrozumiałości). Rezultatem działania komunikacyjnego ma być osiągnięcie porozumienia opartego
na prawdziwości, szczerości i słuszności.
"Powszechnie ważny" racjonalny konsensus jest możliwy w idealnej sytuacji komunikacyjnej,
która polega na tym, że:
(1) nikt kto mógłby wnieść jakiś istotny wkład ze względu
na kontrowersyjne ważnościowe roszczenia, nie może zostać wykluczony;
(2) wszyscy mają jednakową szansę wypowiedzenia się w sprawie;
(3) uczestnicy muszą mówić to, co myślą;
(4) komunikacja nie może podlegać restrykcjom - lepszy argument może dojść do głosu i
zdecydować o wyniku dyskusji - oznacza to, że w dyskursie każdemu przysługuje prawo do krytyki
i odpierania argumentacji innych uczestników oraz formułowania własnej.

Dopiero spełnienie wskazanych warunków może zagwarantować osiągnięcie zgody, której

przysługuje powszechna ważność. Niespełnianie określonych kryteriów może być podstawą do
krytyki komunikacji (krytyki konkretnych procesów komunikacji w różnych sferach), władzy i
ogólnie do krytyki kultury. Postęp społeczny powinien być mierzony nie tylko zakresem panowania
nad siłami przyrody, ale również zakresem w jakim stosunki społeczne wolne są od przymusu,
umożliwiając wolną komunikację. Władza w ujęciu komunikacyjnym rozumiana jest jako
kształtowanie wspólnej woli drogą komunikacji zmierzającej do
uzyskania porozumienia/konsensusu.
Kolonizacja świata życia przez systemy
Świat życia (lebenswelt) to świat widziany z perspektywy naszego codziennego doświadczenia
(komponenty: społeczeństwo, kultura, osobowość). Systemy – sposoby odziaływania na
rzeczywistość oparte na nauce/wiedzy instrumentalnej. Kolonizacja świata życia przez system -
zastępowanie racjonalności komunikacyjnej racjonalnością instrumentalną w sferze stosunków
społecznych. Wypieranie ze świata życia prawa jako instytucji przez prawo jako medium (prawo
jest techniką zarządzania społeczeństwem, rodzajem inżynierii społecznej). Jurydyzacja życia
społecznego - ekspansja prawa opartego na racjonalności instrumentalnej i wkraczanie w sfery
wcześniej nieregulowane.
Normatywna struktura świata życia
„Świat życia stanowi jednocześnie horyzont dla sytuacji językowych i źródło
dokonań interpretacyjnych, podczas gdy sam ze swej strony reprodukuje się tylko poprzez
działanie komunikacyjne” – Jurgen Habermas.
Rozpoznanie przez prawników normatywności (ważności) reguł i zasad prawa wymaga odniesienia
się (choćby pośrednio i milcząco) do normatywnej struktury świata życia. Normatywna struktura
świata społecznego (świata życia) stanowi podstawę rozpoznania normatywności reguł prawnych.
Zasada uniwersalizacji
Podstawą obowiązywania norm prawnych jest ich roszczenie do wyrażania wspólnych lub
powszechnie podzielanych potrzeb i interesów. Roszczenie do słuszności normy, jakie wysuwa
obowiązująca norma, jak i roszczenie do prawdy wysuwane przy stwierdzaniu pewnego faktu,
muszą dać się dyskursywnie uzasadnić. Środkiem, który ma do tego doprowadzić jest w dyskursie
praktycznym zasada uniwersalizacji. Teza o uniwersalizowalności: za dyskursywnie uzasadnione
można uznać tylko takie normy lub twierdzenia, które mogłyby liczyć na potencjalną zgodę tych
wszystkich, którzy mogliby wziąć udział w dyskursie.
Legitymizacja władzy i prawa
„Prawo, gdy tylko nadaje politycznemu panowaniu formę prawną, służy konstytuowaniu binarnego
kodu władzy. Ten, kto dysponuje władzą, może innym wydawać rozkazy. O tyle prawo funkcjonuje
jako środek organizacyjny władzy państwowej. Na odwrót, władza, o ile zapewnia respektowanie
orzeczeń sądowych, służy konstytuowaniu binarnego kodu prawa. O tyle władza służy państwowej
instytucjonalizacji prawa.".
Możliwość rozwiązania paradoksu legitymizacji (władza sama ustanawia prawo, które ją
legitymizuje) leży w niewymuszonym uzgodnieniu ważności norm legitymizujących władzę, jakiego
dokonują zainteresowane osoby występujące w roli z zasady wolnych i równych partnerów umowy
w drodze działania komunikacyjnego.
Kryzys demokracji
Demokracja, jako forma rządów czy system polityczny, w dotychczasowym rozumieniu, się
wyczerpała (zdegenerowała). Zdaniem Habermasa, o ile polityka w czasach Arystotelesa oznaczała
rozważania o dobrym i złym życiu, o tyle współcześnie jest nauką o technikach i strategiach
skutecznego sterowania społeczeństwem.
Najczęściej wskazywane przejawy kryzysu:
kryzys legitymizacji władzy i państwa;
spadek frekwencji wyborczej;
wzrost znaczenia manipulacji społeczeństwami;
socjotechnika wyborcza;
public relations rządów a rzeczywiste rządzenie;
oligarchizacja partii politycznych, „partie wodzowskie” („partie personalne”);
zależność wybieranego przedstawiciela od kierownictwa partii politycznej;
parlamentarne przetargi polityczne;
uchwalanie ustaw w celu realizacji interesów partykularnych, a nie dla dobra wspólnego;
kryzys przywództwa – spadek politycznej aktywności obywateli (depolityzacja);
indywidualizm i konsumpcjonizm jako modele życia jednostki.

Demokracja deliberatywna
Demokracja deliberatywna ma być remedium na kryzys demokracji. Podstawą jest twierdzenie, że
istotą demokracji jest deliberacja, czyli komunikacja oparta na argumentacji i dążeniu do prawdy
oraz porozumienia. Prawdziwa deliberacja powinna być: (1) wolna od wpływu
politycznego; (2)otwarta, jawna i prowadzona dla dobra ogółu, a nie interesu partykularnego;
(3)wolna od przymusu; (4)żaden z jej uczestników nie może być marginalizowany ani
faworyzowany – zakłada się równość uczestników procesu deliberacji; (5)każdy ma takie
same szanse wypowiedzenia się w konkretnej sprawie, zgłaszania propozycji czy argumentów.
Zwolennicy takiego podejścia twierdzą, że decyzja polityczna, aby uzyskać legitymizację, nie musi
zostać podjęta w wyniku głosowania, ich zdaniem może być ona wynikiem procesu argumentacji
wolnej od przemocy i przymusu (wiele różnych form, np. elektroniczne wiece publiczne,
komitety doradcze, sondaże deliberatywne, fora publiczne)
Integracja społeczeństwa zachodząca w wymiarze obowiązywania norm prawnych napotyka na
napięcie między faktycznością państwowego stosowania prawa oraz legitymizującą mocą
procedury stanowienia prawa. Napięcie między „faktycznością” i „ważnością” norm prawnych jest
charakterystyczną cechą Habermasa postrzegania prawa. Swój sens normatywny prawo otrzymuje
nie przez swoją formę, ani przez daną a priori moralną treść, lecz przez procedurę stanowienia
prawa.

Konsensus a prawo.
Można powiedzieć, że Haberams postrzega prawo jako swoistą "przestrzeń komunikacji", w której
dyskurs jest najbardziej pożądaną formą tworzenia i stosowania prawa. "udyskursowione" prawo
staje się istotnym czynnikiem sprzyjającym integracji społecznej, rozwiązywaniu sporów,
porozumieniu i lepszemu wzajemnemu zrozumieniu. Podstawą procesów decyzyjnych w sferze
prawa (w szczególności tych rozstrzygających spory) powinien być konsensus jako efekt
dyskursu/dialogu. Mimo tego, że pewne gałęzie prawa są bliższe aspektowi instrumentalnemu (np.
prawo administracyjne), a pewne bliższe komunikacyjnemu (np. prawo cywilne), to jednak należy
postulować jak najwięcej elementów konsensulanych we wszystkich z nich (np. podejmowanie
rozstrzygnięć w drodze mediacji).

POSTMODERNIZM A PRAWO
Postmodernizm to pewien nurt/prąd myślowy obecny w różnych dziedzinach kultury (np.
architekturze, literaturze, filmie, filozofii). Po raz pierwszy zaczęto używać terminu
"postmodernizm" na określenie nurtu w architekturze, który od lat 50-tych XX w. zaczął rozwijać
się jako protest przeciwko architekturze funkcjonalistyczne, naukowej i zracjonalizowanej. W
odróżnieniu od modernizmu postmodernizm nie ma ambicji awangardowych i przedkłada w
architekturze komponowanie i kompilowanie nad poszukiwanie. Postmodernizmem zaczęto
następnie określać kierunki w innych dziedzinach kultury, których wspólnym "mianownikiem" była
krytyka czy też reakcja na różnie pojmowany modernizm.
W sztuce "postmodernistyczny" to "poawangardowy", zdystansowany w stosunku do modernizmu
jako awangardy, ale niekoniecznie z nią sprzeczny. Postmodernizm jest przejawem sprzeciwu
wobec koncepcji racjonalnego charakteru kultury i jej liniowego rozwoju. Postmodernizm można
również rozumień nie tyle jako określony ruch artystyczny, co wspólną przestrzeń konfrontacji
różnych tendencji i koncepcji, których wspólnym mianownikiem jest krytyczny stosunek do
monolitycznej, homogenicznej wizji świata oraz nieustanne podważanie dominacji eurocentrycznej
i patriarchalnej kultury Zachodu.
Termin "postmodernizm" w filozofii jest pewną "zbiorczą" nazwą odnoszącą się do tych autorów
czy kierunków filozoficznych, które:
 krytykują, a przynajmniej mocno dystansują się od filozofii ery nowożytnej, z właściwą jej
koncepcją rozumu i racjonalności określoną przez Oświecenie oraz ideą postępu jako
eliminacji zachowań nieracjonalnych w życiu społecznym (taka idea postępu doprowadziła
m. in. do totalitaryzmów XX w. czy zniszczenia środowiska naturalnego);
 przyjmują przekonanie o płynnej względności i społecznym konstruktywizmie wszelkich
idei.
Najbardziej znane nurty w ramach postmodernizmu to
postmodernizm francuski/poststrukturalizm (Derrida, Lyotard, Foucault i inni)
oraz postmodernizm amerykański/neopragmatyzm (Rorty, Fish). Filozofowie postmodernistyczni
starają się wydobyć na jaw, ukazać pewien rodzaj przemocy, który występuje w myśli
nowożytnej/oświeceniowej, a który polega na odrzucaniu i piętnowaniu jako niedojrzałych czy
nieracjonalnych tych fragmentów kultury, które nie służą postępowi przez racjonalizację życia
społecznego.
Derrida i krytyka logocentryzmu
Jedną z idei, które w zasadniczy sposób wpłynęły na rozwój myśli postmodernistycznej była idea
"nieobecności" znaczenia. Jacques Derrida dokonał krytyki tradycyjnie rozumianego tekstu -
posiadającego stabilne znaczenie, obiektywnego i ahistorycznego. Zgodnie z nią realnie (fizycznie,
materialnie) istnieją tylko znaki językowe (a w zasadzie substraty materialne znaków). Koncentracja
na mowie/logocentryzm, co jest wynikiem dominacji mowy nad pismem w tradycji
zachodnioeuropejskiej, a także idea pojęć w języku i jego strukturze, spowodowały "zapomnienie"
materialnego wymiaru znaku.
Odwołując się do dorobku semiologii/semiotyki (ogólnej teorii znaków) Derrida wskazuje, że
znaczenie znaku jest zawsze w jakiś sposób "nieobecne" - obecny jest jedynie materialny znak.
Chcąc przedstawić znaczenie jakiegoś znaku zawsze zmuszeni jesteśmy odwoływać się do innych
znaków, które same mają znaczenia, dla których przedstawienia jesteśmy zmuszeni odwoływać się
do kolejnych znaków itd. Nie istnieje uniwersalne znaczenie znaku. Znaczenie jest więc zawsze w
jakiś sposób "odsuwane", a jedyną rzeczywistą obecnością jest materialny znak (pismo, tekst). Samo
pismo jest jedynym "śladem" materialnym i jako takie pełni rolę pierwotną w stosunku do mowy.

Obecność tekstu powoduje, że możemy rozważać jedynie związki tekstu z innymi tekstami
(intertekstualność). Tekst można rozumieć na wiele sposobów i nie sposób mówić o jakimś
obiektywnym jego znaczeniu, bowiem sam autor nie może zawrzeć w tekście warunków jego
czytania. Tekst nigdy nie jest skończonym procesem czytania/pisania. Czytający jest w procesie
czytania całkowicie samodzielny . Znaczenie/sens jest wprowadzane do tekstu z zewnątrz. Prawda
nie tkwi w tekście - nie ma prawdziwej treści tekstu i prawdziwego odczytania tekstu (narzucanie
znaczenia tekstu jest pewną odmianą przemocy).
Dekonstrukcja nie jest jakąś metodą czytania tekstu (na wzór "metod" hermeneutycznych) -
Derrida nazywa dekonstrukcję czynnością czytania. Dekonstrukcja polega na badaniu przyczyn
uprzywilejowania określonych znaczeń tekstu przed pozostałymi, próbie odwrócenia takiej relacji,
badaniu trudnych przypadków, w których ustalony porządek znaczeń się załamuje. Samo
przedstawione odwrócenie relacji znaczeń w opozycji mowa-pismo/tekst można traktować
właśnie jako przykład dekonstrukcji.
Można powiedzieć, że dekonstrukcja jest:
antyobiektywna;
przekracza granice poszczególnych rodzajów tekstów;
likwiduje podział na odbiorcę i twórcę (odbiorca przejmuje rolę autora);
jest swego rodzaju "pracą na tekście" - polega na odwracaniu wartości terminów, umieszczaniu
ich w innych kontekstach itp.;
polega na produkowaniu i rozplenianiu sensów, a nie odkrywaniu prawdy;
jest czymś w rodzaju układania nowej "mozaiki" z dotychczasowych tekstów.
Wpływ na nauki prawne
Postmodernizm w filozofii wywarł wpływ również na refleksję nad prawem. Jednym z
najistotniejszych czynników sprzyjających takiemu wpływowi jest rola jaką tekst prawny odgrywa
w praktyce prawniczej. Ponieważ odczytanie tekstu prawnego przez prawników jest możliwe
jedynie przy przyjęciu szeregu założeń (wskazywanych przez doktrynę i orzecznictwo), czasami
nawet przyjmowanych implicite, prawnicza praktyka interpretacyjna doskonale nadaje się jako
przedmiot refleksji prowadzonej w duchu postmodernistycznym.
Refleksja ta prowadzić ma do ujawnienia i krytyki tych założeń. Najbardziej znanymi nurtami w
refleksji prawniczej, które są związane z postmodernizmem, są Critical Legal Studies oraz
feminizm prawniczy (ale są również mniej znane, jak np. Critical Race Theory). W ostatnich latach
można zaobserwować postulat wyodrębnienia "krytycznych studiów nad prawem" jako pewnej
dziedziny prawoznawstwa zajmującej się ujawnianiem i krytyką założeń i treści prawa pod kątem
różnego typu wykluczeń, przemocy itp. - umożliwiając emancypację.
Critical Legal Studies powstał w USA w latach 70-tych XX w (najbardziej znani przedstawiciele
to Roberto Unger, Karl Klare, Duncan Kennedy). Kierunek ten formułował tezę o całkowitym
niezdeterminowaniu wyroków sądowych przez przepisy prawa - było to zradykalizowana wersja
tezy o niezdeterminowaniu przyjmowanej już wcześniej przez realizm amerykański. Z jednej strony
mamy niezdeterminowanie kontekstu społecznego przez prawo, a z drugiej niezdeteminowanie
prawa przez kontekst społeczny (tekst nie determinuje kontekstu społecznego, ani kontekst
społeczny nie determinuje tekstu). Przepisy prawa nie determinują wyroków, jednak kontekst
społeczny różwnież nie może ich determinować, ponieważ sam jest niezdeterminowany. CLS
przyjmował także antyformalizm, a więc odrzucał pogląd, że osoby znajdujące się w takiej samej
sytuacji traktowane są przez prawo i sądy tak samo. Krytyczne studia nad prawem są zaangażowane
w kształtowanie społeczeństwa w oparciu o wizję ludzkiej osobowości pozbawionej ukrytych
interesów i dominacji klasowej które, jak argumentowali członkowie CLS, leżą u podstaw
liberalnych instytucji prawnych. Krytyczne studia nad prawem są przejawem związku nauki i
praktyki prawniczej z walką o stworzenie bardziej humanitarnego, egalitarnego i demokratycznego
społeczeństwa. Przyjmowano pogląd, że „prawo to polityka” - decyzje prawne są formą decyzji
politycznych - chociaż forma ich forma może się różnić, obie zmierzają do budowy i utrzymania
określonych interesów społecznych. Zdaniem CLS prawo znacznie częściej niż się to zwykle
podejrzewa, służy interesom bogatych i wpływowych, chroniąc ich przed żądaniami biednych i
podwładnych (to, co mówi prawo, robi, a co faktycznie ma na celu, to dwie różne rzeczy). CLS
kwiestionuje kantowskie pojęcie autonomicznej jednostki - prawo traktuje podmioty prawa jako
potrafiące podejmować decyzje w oparciu o rozum, który jest oderwany od ograniczeń
politycznych, społecznych czy ekonomicznych – takie traktowanie nie odpowiada rzeczywistości.
Wybory jednostek są zdeterminowane przez przynależność do określonych społeczności, klasy
społeczno-ekonomicznej, płci, rasy itp.; jednostki nie są autonomicznymi aktorami w
sensie kantowskim - ludzie nie są wolni, tylko zdeterminowani przez otaczające ich struktury
społeczne i polityczne. Teksty prawne mogą być dowolne interpretowane, ponieważ są
samodzielne i w drodze rekonstrukcji można im przypisać znaczenie zależne od czytającego.
Critical Legal Studies krytykował klasyczny amerykański liberalizm oraz pogląd, że można przez
prawo chronić wolność jednostki. Liberalna koncepcja prawa podmiotowego jako źródła tytułu do
rzeczy jest narzuconym w drodze intelektualnej "przemocy" założeniem, które wcale nie ma źródła
w tekście - w drodze dekonstrukcji można wyprowadzić inne normy, które będą ze wskazanym
prawem niezgodne. Orzecznictwo i doktryna są środkami narzucania czytającemu określonych
znaczeń, które są rzekomo w tekście zawarte.
Critical Legal Studies nawiązuje również do marksizmu, jednak nie w wersji
deterministycznej. Odrzuca tezę o ekonomicznym zdeterminowaniu społeczeństw i potrzebę
rewolucji jako środka wywołania zmian. Przyjmuje jednak ideę świadomości zafałszowanej w
stosunkach kapitalistycznych. Znaczenie narzucane tekstowi prawnemu wynika z przemocy, która
swoje źródło ma w kulturze pracy opartej na określonych stosunkach produkcyjnych. Prawa są
wykorzystywane do utrzymania status quo struktur władzy. Prawo nie odzwierciedla jakiegoś
jednego spójnego poglądu na człowieka i społeczeństwo - jest raczej wynikiem rozmaitych
poglądów na ten temat, z których żaden nie jest lepszy czy gorszy od innego.
Feminizm prawniczy

Szczególną odmianą dekonstrukcji prawa jest feminizm prawniczy Feminizm jako ruch społeczno-
polityczny walczący o odzyskanie i utrzymanie równouprawnienia płci dokonuje również krytyki
prawa. Feminizm zmierza do demistyfikacji pozornej neutralności filozofii prawa i ogólnie -
prawoznawstwa – nauk prawnych oraz treści prawa. W świetle feminizmu pojęcia i zasady prawne
są tylko pozornie neutralne, a tak naprawdę są wyrazem patriarchatu i opartego na nim seksizmu
(dyskryminacji kobiet przez mężczyzn)
Z punktu widzenia feminizmu krytyce podlegają między innymi: określony kształt instytucji
społecznych, np. Bariery równego traktowania kobiet i mężczyzn w życiu społecznym; regulacje
powodujące ekonomiczne straty, które ponoszą kobiety ze względu na podział życia społecznego
na dom i pracę; akceptowany system wartości oparty na tradycyjnej wizji roli kobiety i mężczyzny;
określona struktura wiedzy naukowej – w tym wiedzy o prawie - która jest zafałszowana przez
przyjmowanie męskiego punktu widzenia narzucane w badaniach.

REALIZM
"realizmem prawnym"/"realizmem prawniczym" określa się grupę koncepcji
filozoficznoprawnych, które charakteryzując prawo koncentrowały się nie na normach/regułach
prawnych, a na określonych faktach związanych z tymi normami. W świetle realizmu "prawdziwe"
prawo to określonego rodzaju fakty społeczne/psychologiczne
Najbardziej znaną odmianą realizmu jest tzw. amerykański realizm prawny (Holmes, Moore,
Llwellyn, Frank, Cohen, Pound), ale ponadto można wskazać również jego odmianę skandynawską
(Hagerstrom, Olivecrona, Ross) a także polską (Petrażycki)

Realizm prawny chciał upodobnić nauki prawne do nauk empirycznych - chciał badać realne fakty
społeczne a nie abstrakcyjne normy/reguły postępowania. Realizm prawny nie angażował sie w
spór pozytywizmu z koncepcjami prawa natury – z jego perspektywy oba te stanowiska były równie
błędne bowiem upatrywały istotę prawa w określonego rodzaju normach, a prawo to nie normy
tylko fakty.
Realizm prawny przyjmował najczęściej behawioralny sposób pojmowania obowiązywania -
norma obowiązuje jeżeli jest przestrzegana, ewentualnie - jeżeli jest dostatecznie prawdopodobne,
że za jej nieprzestrzeganie wymierzona zostanie sankcja. W programie empirycznej teorii prawa z
podstawowe zadanie nauk prawnych uznano opisywanie i wyjaśnianie zachowań i postaw ludzi
"związanych z prawem". Realistyczne koncepcje prawa stworzyły podstawy dla rozwoju polityki
prawa i socjologii prawa

Amerykański realizm prawny

Amerykański realizm powstał na początku XX w. głównie za sprawą prawników praktyków
(sędziów Sądu Najwyższego), którzy swoje stanowisko budowali na podstawie doświadczeń
praktyki. Realiści odróżniali law in books (prawo w księgach) od law in action (prawo w działaniu)
i jako „prawdziwe” prawo traktowali właśnie to drugie. Realizm nie stworzył określonej jasnej
koncepcji prawa. Jako prawo realiści traktowali konkretne działania (bądź prognoza podjęcia tychże
działań) organów stosujących prawo, a przede wszystkim orzeczenia sądowe. Można powiedzieć,
że realiści przyjmowali behawiorystyczne pojmowanie obowiązywania prawa.

Realiści przyjmowali tezę o niezdeterminowaniu orzeczeń sądowych przez treść przepisów

prawnych czy precedensów (law in books). Zgodnie z nią przepisy prawne nie mogą oddziaływać
na rzeczywistość - są jedynie zbiorem tekstów. Norma/przepis może być, co najwyżej, podstawą
do przypuszczenia, że będzie zrealizowany stan w niej określony. Nie ma związku przyczynowego
między kategoriami normatywnymi normatywnymi a rzeczywistością społeczną - związki takie
zachodzą jedynie między realnymi zdarzeniami społecznymi. Uznawali, że na orzekanie ma wpływ
szereg innych czynników (np. poglądy polityczne sędziego, jego pochodzenie, moralność, a nawet
chwilowe nastroje), które są w zasadzie istotniejsze niż treść tradycyjnie rozumianych źródeł
prawa . Zadaniem nauki prawa miało być badanie tych właśnie innych czynników. Zdaniem
realistów na prawo trzeba patrzeć z tzw. „perspektywy złego człowieka”, dla którego nie jest istotna
treść ustaw, tylko prawdopodobieństwo wymierzenia przez państwo sankcji za naruszenie norm.
Realiści przyjmowali postawę naturalizmu – ich zdaniem refleksję humanistyczną należy
sprowadzić do analizy danych empirycznych i wyposażyć ja wyłącznie w narzędzia nauk
empirycznych.

K. Llewellyn przedstawił podstawowe tezy realizmu amerykańskiego.

Według niego realiści uważają, że:
1) prawo jest zmienne i tworzone przez sądy;
2) prawo nie jest samo przez się celem, tylko środkiem do osiągnięcia określonych celów
społecznych i powinno być badane z punktu widzenia skuteczności w osiąganiu tych celów
3) również społeczeństwo podlega stałym zmianom, i to szybszym niż prawo, dlatego istnieje
konieczność stałego badania na ile prawo odpowiada danemu społeczeństwu
4) badanie prawa istniejącego nie może być zaciemniane przez rozważania na temat tego,
jakie prawo być powinno;
5) przepisy i pojęcia prawne nie są wyrazem faktycznej praktyki prawnej, podstawowy
problem nauk prawnych to przewidywanie jak sąd postąpi w konkretnej sprawie;
6) przepisy prawne nie są czynnikiem warunkującym w sposób decydujący orzeczenia
sądów; orzeczenia te są wtórnie racjonalizowane przez powołanie się na przepisy;
7) należy zastąpić dotychczasowe ogólne pojęcia i reguły prawne – konkretnymi;
Polski realizm – L. Petrażycki
Realistyczną (psychologistyczną) koncepcję prawa sformułował L. Petrażycki (1867-1931)
Według Petrażyckiego istotą prawa są określone zjawiska psychiczne. Jako szczególny rodzaj
przeżyć psychicznych wyróżnił emocje etyczne odczuwane w postaci narzucającego się poczucia
powinności postąpienia w określony sposób. Emocje etyczne mogą mieć charakter jednostronnie
imperatywny – gdy poczuciu powinności określonego działania wobec określonego podmiotu nie
towarzyszy przekonanie, aby to działanie się temu podmiotowi należało (emocje moralne).
Emocje te mogą mieć również charakter imperatywno-atrybutywny – gdy poczuciu powinności
określonego działania wobec określonego podmiotu towarzyszy przekonanie, że podmiot może się
domagać tego działania jako mu należnego (emocje prawne). Według Petrażyckiego prawo
sprowadza się do emocji imperatywno-atrybutywnych. Norma prawna jest według tej koncepcji
"projekcją przeżycia emocji prawnej". Przeżycie emocji prawnej może być połączone z
wyobrażeniem sobie faktu prawotwórczego, np. ustanowienia przez kogoś danej powinności,
wtedy mamy do czynienia z prawem pozytywnym.