Professional Documents
Culture Documents
االفصل الأول المبحث الثاني المطلب الأول
االفصل الأول المبحث الثاني المطلب الأول
االفصل الأول المبحث الثاني المطلب الأول
رغم التكريس القانوني إلمكانية إثبات النسب بالطرق العلمية الحديثة وخاصة القانون 16/03
والخاصة بالبصمة الوراثية وشروط وكيفية استعماليها في الفصل الثاني من القانون السالف
الذكر فإن إعمال القضاء لتلك الضروف ال بحول دون وجود عقبات وعوائق قد تؤدي إلى عدم
تكريسها عمليا ومنها بالخصوص ،فإن تعاون الخصوم على إظهار الحقيقة لن يحدث في غالب
األحيان إن لم يكن بطريقة تلقائية ولذا فإنه من المتوقع أن يثير الخصم بعض العقبات التي
1.يحاول من خاللها اإلفالت من الحضور االختبارات الوراثة وال سيما عندما يكون سيء النية
وسنتناول من خالل هاذ المبحث وفق مطلبين أحدهما العوائق القانونية واألخر العوائق
.المادية
كما أصبحت الشعوب تعمل كذلك على صيانة كرامة اإلنسان من بعض المخاطر الناتجة عن
التقدم العلمي ،كعملية استبدال األنسجة واألجهزة البشرية وعملية االستنساخ وكل ما يمس
السالمة الجسدية ألشخاص وقد تجسدت هذه االنشغاالت في توفير الحماية القانونية الالزمة
بحيث أصبحت السالمة الجسدية للشخص حقا من حقوق اإلنسان العالمية.
لقد عبرت الجماعات الدولية الممثلة في األمم المتحدة ومؤتمراتها عن قلقها إزاء المنجزات
العلمية والتقنية الحديثة ،التي تولد مشاكل اجتماعية وتعرض للخطر الحقوق المدنية والسياسية
للفرد والجماعة وتتجاوز اعتبارات تتعلق بالكرامة اإلنسانية ،ولقد أوصت األمم المتحدة على
3.اتخاذ تدابير فعالة لكفالة استخدام التقدم العلمي والتكنولوجي في تأكيد حقوق اإلنسان وحرياته
1
بلحاج العربي ،الوجيز في شرح قانون األسرة وفق أخر التعديالت ومدعم بأحدث اجتهادات العليا ج 1
،1أحكام الزواج،ط، 4ديوان المطبوعات الجامعية 2010 ،ص 405
2
أحمد عبد الدايم ،أعضاء جسم اإلنسان ضمن التعامل القانوني ،منشورات الحلبي الحقوقية ،بيروت 2 ،
لبنان ،1999 ،ص52
3
إثبات النسب بالطرق العلمية البيولوجية الحديثة في القانون الجزائري ،القانون الشامل ،بحث منشور على 1
الموقع ،دون ذكر اإلسم ،البصمة الوراثية من المنظور اإلسالمي سنة 2003ص 56
لم يتخلف المشرع الجزائري عن مواكبة التطور الحاصل في المجتمع الدولي حيث كرس
الدستور حقوق اإلنسان ال سيما من خالل المادة 34التي نصت على انه " :يعاقب القانون
على المخالفات المرتكبة ضد الحقوق والحريات وكل ما يمس بسالمة اإلنسان " . 1والمادة
37التي نصت على انه " :ال يجوز انتهاك حرمة حياة المواطن الخاصة ،وحرمة شرفه ،
ويحميها القانون" .2وكذلك نص المادة الثالثة من ق رقم ( )16-03والتي نصت على ما يلي :
" يتعين أثناء مختلف المراحل أخذ العينات البيولوجية واستعمال البصمة الوراثية ،احترام
كرامة األشخاص وحرمة حياتهم الخاصة وحماية معطياتهم الشخصية ،وفقا ألحكام هذا
3
القانون والتشريع الساري المفعول ".
من خالل ما تقدم يتضح أن هناك تعارض بين حقين أولهما يتمثل في حق المجتمع في الوصول
إلى الحقيقة والثاني هو حق اإلنسان في صيانة أسرار حياته الخاصة خاصة ،إذا كان األمر
يتعلق بتحليل فصائل الدم التي تتطلب عملية إجرائها نوع من التدخل على جسم اإلنساني عن
.طريق سحب بعض من الدم المعني باستخدام أجهزة معينة
من هنا يطرح السؤال :إلى أي مدى ينحني مبدأ معصومية الجسد امام حماية قيمة أخرى ال
تقل أهمية وهي مسألة النسب ؟ او بعبارة أخرى إلى أي مدى يمكن للفحص أن يشكل تدخال في
الحياة الخاصة للفرد التي يميها الدستور؟
الشك أن اإلجبار على الخضوع للفحص الطبي يعد نوعا من االعتداء على مبدأ حرمة الجسد
والذي يمثل إحدى القيم العليا ألي مجتمع متحضر .ولكن أال يتضمن رفض الخضوع لهذا
الفحص باسم مبدأ حرمة الجسد تعديا شديدا على حقوق ذات أهمية ال تقل على مبدأ حرمة
الجسد ؟ .فحق الطفل في النسب من أهم الحقوق التي كفلتها الشريعة اإلسالمية وأوجبت رعايتها
.والحفاظ عليها
لذلك يجوز إجبار الشخص للخضوع للفحص الطبي من أجل إثبات النسب أو نفيه رغم أن
هذا مساس بحرمة الجسد وكرامة اإلنسان ،إلى أن هذا المساس يكون لغايات أسمى يسعى إليها
المشرع ،وهي حفظ األنساب ومنعها من االختالط ،وبهذا يرفع التعارض بين البصمة الوراثية
.ومبدأ معصومية الجسد
إذا كان هناك سيء من التعارض بين المصلحة العامة للمجتمع ،في أن يكون لكل طفل أب
يقوم على تربيته ،وبين المصلحة الشخصية وهيا صيانة معصومية الجسد فإن غالبية الفقه
القانوني يرجح المصلحة العامة على حساب حق اإلنسان على جسده ،وهذا الترجيح له
اعتبارات أشارت إليه محكمة ليل الفرنسية في حكمها الصادر ،1947بخصوص منازعة
زوجين حول إثبات بنوة ابن لهما ،حيث يستخلص من وقائع القضية أن زوج المدعى التمس
من المحكمة تعيين خبير لفحص عينة من دمه ودم االم والطفل قصد التحقق من نسب االبن ،
في حين أن الزوجة رفضت ذلك ،مرتكزة في دفاعها على مخافة اإلجراء المطلوب لمبدأ الحرية
1
دستور 28نوفمبر 1996المعدل والمتمم لدستور 23فبراير ،1989ج.ر ،ع 94لسنة 1976
2
المرجع السابق
3
ق رقم 03-16مؤرخ في 14رمضان عام 1473الموافق ل 19يونيو سنة 2016يتعلق باستعمال 4
البصمة الوراثية في اإلجراءات القضائية والتعرف على األشخاص
الشخصية ومبدأ معصومية الجسد ،إال ان المحكمة أمرت بإخضاع المدعي عليها اإلجراء
1.الفحص الطبي
ومن بين االعتبارات التي ذكرتها المحكمة ،انه ال يمكن التذرع بمبدأ معصومية الجسد
للحيلولة دون إجراء تلك الفحوص ،كما أن للقضاء أن يستخدم الوسائل التي يعتقد انها مناسبة
.إلظهار الحقيقة ،ومنها وسيلة للفحص العلمي
وهذا ،لقد رجحت بعض التشريعات حق الطفل في معرفة أصوله على حق الشخص في
سالمة الجسدية ،كالمشرع األلماني حيث تلزم المادة 37من قانون أصول المحاكمات
األلمانية ،كل شخص وليس فقط األطراف في الدعوى أن يقبل الخضوع ألي اختبار بيولوجي
2
.
ويضيف دكتور زقاوي .ان الحق في سالمة الجسدية انها مصلحة المجتمع أو الفرد التي
ينظمها الشارع ،ويحميها في أن تسير الوظائف الحيوية في الجسد على نحو طبيعي وفي ان
.يحتفظ بتكامله وأن يتحرر من اآلالم البدنية
وعليه البد من الحصول على موافقة من يخضع للطرق العلمية إلثبات النسب ،ألن ذلك يمس
3.بحرمة الجسد البشري والحق في سالمة الجسدية
:فكان البد من احترام الشروط وضوابط عند اللجوء الستعمال الطرق العلمية منها
ــ ان تكون هناك ضرورة عند التقاضي يتطلب إجراء تحاليل علمية
ومنه يمكن الخروج على مبدأ المساس بسالمة الجسد عند موافقة السلطات المختصة من اجل
تحقيق المصلحة العامة وتقديمها على المصلحة الخاصة تطبيقا لقاعدة تحمل الضرر الخاص
لدفع الضرر العام ،كما انه من باب أخر يحق لألطراف مطلق الحرية في رفض الخضوع
.للفحص أو الطعن في نتائجه إما بالتزوير او الخطأ بطلب خبرة مضادة
وهذه الضمانات القانونية شرعت لغلق باب المشاكل الناجمة عند اللجوء إلى هذا الدليل العلمي
بغية إظهار الحقيقة البيولوجية في قضايا ومنازعات النسب المتعددة مما يسمح للقاضي عند
االقتضاء ،أن يكره الشخص للخضوع لها من أجل مصلحة الشخص والطفل معا لمعرفة
4.اصوله البيولوجية ولمصلحة العادلة
1
محمد أبو زيد ،دور التقدم البيولوجي في إثبات النسب ،م الحقوق ،الكويت ،ع ، 1السنة ، 20مارس 1
،1996 .ص76
2
برزوق عالل أمال 2015-2014 .أحكام النسب بين القانون الجزائري والقانون الفرنسي ،أطروحة لنيل 2
شهادة دكتوراه في القانون الخاص ،تلمسان ،جامعة أبو بكر بلقايد ،ص390
حميد زقاوي عقد اثبات النسب بالبصمة الوراثية ،العدد الثالث مجلة الدراسات القانونية المقارنة ،سنة 3
، 2016ص99
3
4
شرفي نصيرة .اثبات النسب في القانون الجزائري ،مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر في القانون ،تخصص 1
عقود ومسؤولية ،البويرة ،جامعة أكلي محند اولحاج ،ص47
الفرع الثاني :عدم جواز اجبار الشخص على تقديم دليل ضد نفسه
يعتبر مبدأ عدم جواز إلزام الشخص على تقديم دليل ضد نفسه ،من أهم المبادئ التي أخذ
بها المشرع الجزائري في اإلثبات ،ويقصد بهذا المبدأ أنه إذا كان لدى أحد طرفي الخصوم
دليل يفيد خصمه فال يجوز إجباره على تقديم هذا الدليل ،ألنه من حق كل خصم أن يحتفظ
.بأوراقه الخاصة ،وليس لخصمه أن يلزمه بتقديم دليل يملكه وال يريد تقديمه
هذا التصور يتماشى مع مبدأ حياد القاضي ،ذلك المبدأ الذي يجعل موقف القاضي سلبيا هو
االخر ،فال إلزام عليه بتكليف الخصوم بتقديم الدليل على دفاعهم ،أو لفت نظرهم إلى
مقتضيات هذا الدفاع ،فهو يتلقى أدلة اإلثبات والنفي كما يقدمها أصحاب الخصومة وفقا
1.إلجراءات التي يضعها القانون ،دون تدخل من جانبه
فكل التشريعات الدول تكرس المبدأ بعدم جواز إجبار الشخص على تقديم ضد نفسه ــ من
حيث األصل ــ مهما كان هذا الدليل قاطعا ومنتجا في الدعوى ،غير أنه في حالة إثبات النسب
يجوز التدخل على جسم المتهم مما قد يمثل اعتداء على الحرية الشخصية ،إذ يستطيع الشخص
الخاضع للفحص بالطرق العلمية الرفض واالمتثال لتحاليل البصمة الوراثية ،إذا ما كانت له
أسباب معقولة تبرر رفضه هذا .وقد يجبر المتهم على الخضوع لهذه االختبارات من أجل
الوصول إلى الحقيقة ،حتى ولو أكره المتهم عليها في حال رفضه ذلك طواعية ،ويكون
خضوعه من قبل طبيب مختص أو بناء على قرار من النيابة العامة أو قاضي التحقيق مع توافر
2.أدلة كافية الرتكابه جناية أو جنحة
إن األخذ بالطرق العلمية يعتبر انتهاكا لهذا المبدأ ،ذلك ألنها تقوم بإجبار األب أو األم على
الخضوع لفحص الحامض النووي أو أخذ بصمات معينة أو تحليل فصيلة الدم وغيرها ،وهاذ
.يعد إجبارا وإلزاما للشخص على تقديم دليل ضد نفسه ،وهو ما يجعله دليال باطال
الواقع أن اتجاها حديثا يرفض التصور السابق ،ويرى أن على الخصوم التزاما بالمشاركة
3.وبالمعاونة في اإلثبات
إن نقطة البداية في هاذ االتجاه الحديث هي التمييز بين عبئ اإلثبات وعبئ إقامة الدليل .
فبخصوص عبئ اإلثبات ،فالمقصود به العبء السلبي لإلثبات بمعنى عبئ خطر أو تبعة اإلثبات
وهذا ما يتحمله طرف واحد فقط ،وهو المدعي بخالف الظاهر أصال أو عرضا او فرضا
والذي لم يستطع ان يثبت صحة ادعاءاته ،أما بخصوص عبء إقامة الدليل فيقصد به العبء
االيجابي لإلثبات ،بمعنى عبء تقديم األدلة التي تساعد في الكشف عن الحقيقة ،وهذا العبء
1
محمود عبد الدايم ،البصمة الوراثية ومدى حجيتها في اإلثبات دراسة مقارنة بين الفقه اإلسالمي والقانون 2
الوضعي ،ديوان الوطني المطبوعات الجامعية ،2011الجزائر ص89
2
أمزيان راضية ،إثبات النسب بالطرق العلمية في القانون الجزائري وإشكاليته ،مجلة اإلنسان قسنطينة 3 ،
سنة ، 2018ص 305
عبد العالي حاجة ،رياض دنش ،ثبوت النسب بالطرق العلمية الحديثة ،م ،ق دورية تصدر عن قسم الكفاءة 4
المهنية للمحاماة ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ،جامعة محمد خيذر بسكرة ،ص70
3
يتحمله الطرفان معا ،وبهذا يتضح أن إسناد مخطرة اإلثبات إلى الخصم الذي فشل في إثبات ما
.يدعيه ال يحول دون قيام خصمه الذي ال يقع عليه هذا العبء بالمعاونة في اإلثبات
كذلك فإن اليمين التي تعد وسيلة يلجأ إليها الخصم الذي يقع عليه عبء اإلثبات ،يلزم فيها
خصمه بأن يقول الحقيقة ،1فهي مظهر من مظاهر واجب تعاون الخصوم في الكشف عن
الحقيقة ،باإلضافة أن قانون اإلجراءات الجزائية الذي يسمح للضبطية القضائية او وكيل
الجمهورية بتفتيش المتهم او منزله جبرا عنه ،إذا كان لذلك فائدة في إظهار الحقيقة التي يسعى
التشريع إلى تحقيقها ،ونفس الغاية التي يسعى إليها المشرع الجزائر يمن خالل إجازته للطرق
.العلمية في مجال إثبات النسب
إذا ،فمن الواضح أنه ــ حفاظا على الولد من الضياع ــ على المشرع أن يعطي الخصم في أن
يجبر خصمه بتقديم ما تحت يده من أدلة تساعد على إظهار الحقيقة ،وهذا معناه أن نطاق األدلة
التي يجوز للخصم إجبار خصمه على تقديمها يمتد ليشمل المساس بجسم اإلنسان ،كما هو
الشأن الحصول على عينة أو خلية من الجسم لفحصها ،وهذا يؤدي بنا إلى مواجهة الصعوبة
2.أخرى تتمثل في مبدأ معصومية الجسد
كما أن المشرع الفرنسي كان قد أخل فيما سبق موقفا أكثر صراحة من غيره فقد جاءت المادة
10من القانون المدني والمعدلة في 5يوليو ،1972تكريس مبدأ عام بمقتضاه يخول القاضي
سلطة تقديرية في إجبار الخصوم والغير عن طريق الغرامة التهديدية بتقديم ما لديهم من
3.ألمستندات كما أن للبصمة الوراثية نصيب من ذلك
ويظهر مما سبق انه بالرغم من إمكانية التحجج بمبدأ عدم جواز إجبار الشخص على تقديم
دليل ضد نفسه بالنظر إلى المستجدات الطبية ،فإنه حتى يستجاب لهذه التطورات يجب أن
تشمل حركة التعديل عددا من القوانين ،وهي بدورها ستوفر حماية للطرفين المنكر للنسب الذي
.يحتج بهذا المبدأ ،والطفل مجهول النسب
فحسب المادة 34من دستور 1996فإن" :الدولة تضمن عدم انتهاك حرمة اإلنسان وتحظر
5.اي عنف بدني أو معنوي او أي مساس وبالكرامة
1
محمد أبو زيد ،نفس المرجع ،ص 75
2
سليمان مرقص ،في شرح القانون المدني ،أصول إثبات وأجراءاته ،في المواد المدنية ،المجلد ،1مطبوعة 2
السالم ،سنة ،1991القاهرة ،ص 231
33
بلحاج العربي ،المرجع السابق ،ص403
4
المادة 34من دستور 1996
5
دستور 1 1996
وعليه فحرمة الحياة الخاصة تشكل أحد العوائق أمام تطبيق الطرق العلمية في النسب ،ألن
فحص الحمض النووي يشكل تدخال في حياة الفرد ،فتفتح المجال للبحث عن خصائص وراثية
من خالل استعداد وراثي وقد يمد للغير بمعلومات خاصة بالزوج والزوجة تكون ذات طابع
1.شخصي خاص
إن حماية هذه المعلومات الوراثية باعتبارها حق من الحقوق اللصيقة وبالشخصية تعد
حماية قانونية من خالل المبدأ العام المتعلق بالحق في الحياة الخاصة ،وعدم إفشاء السر المهني
2.حسب المادة 37من المرسوم التنفيذي رقم 92 /27المتضمن مدونة أخالقيات الطب
يتضح مما سبق ذكره انه لكي تعتبر الطرق العلمية وسيلة فعالة في إثبات النسب ،ال بد أن
تخضع لضمانات قانونية لغلق باب المشاكل المتربة عن اللجوء إلى إحدى األدلة العلمية ،بغية
إظهار الحقيقة البيولوجية للطفل .فال بد من الحصول على الموافقة من يخضع للفحص ،إضافة
إلى حماية المعلومات الوراثية باعتبارها حق من الحقوق الشخصية والذين يشكل بدورهما
.3ضمانة ثالثة ،هي عدم جواز إجبار الشخص على تقديم دليل ضد نفسه
إال ان هذه الضمانات القانونية إن وجدت فإنها ال تكفي لوجود عقبات أخرى تقف عائقا أمام
4.إبراز النسب الحقيقي للطفل
2
أقورفة زوبيدة اإلكتشافات الطبية والبيولوجية وأثرها على النسب في القانون األسرة الجزائري ،اطروحة3
لنيل شهادة الدكتوراه في العلوم اإلسالمية ،تخصص أصول الفقهسنة 2008ـ 2009جامعة الجزائر ص
256
3
اعائشة سلطان ابراهيم المرزوقي ،إثبات النسب في ضوء المعطيات العلمية المعاصرة رسالة لنيل درجة4
الدكتوراه ،جامعة القاهرة كلية دار العلوم ، 2002 /ص 323
4
اعائشة سلطان ابراهيم المرزوقي نفس المرجع ص365