Professional Documents
Culture Documents
Mémo Code Famille 20 Dec 2023l
Mémo Code Famille 20 Dec 2023l
Mémo Code Famille 20 Dec 2023l
لحقوق االنسان
حول مراجعة
مدونة األسرة
20دجنبـــر 2023
مذكرة المجلس الوطني
لحقوق االنسان
حول مراجعة
مدونة األسرة
20دجنبـــر 2023
الفهرس
.Iاالعتب ــارات 7. . ......................................................................................
.IIاإلطــار ا ملــرجعي للمذ كــرة 8. . .....................................................................
.IIIاملب ــادئ املوجه ــة للمذ ك ــرة 10..................................................................
فعلي ــة املس ــاواة وع ــدم التم ــييز 11................................................................
احترام املصل ح ــة الف ــضلى للطف ــل 11.............................................................
مبــدأ عــدم تــرك أ حــد خلــف الركــب 12............................................................
مب ــدأ توس ــيع إرادة األط ــراف في تنظي ــم العالق ــات األس ــرية13............................... .
.IVحصيل ــة تطبي ــق مدون ــة االس ــرة :2023-2004 -االخ ــتالالت ا ل ــكبرى التي سجله ــا
املجلــس ا لــوطني لحقــوق االنســان 14... ........................................................
.Vمقترح ــات وتوصي ــات املجل ــس 16...............................................................
مقترح ــات وتوصي ــات خا ص ــة بمض ــامين مدون ــة األس ــرة 16....................................
1.تعري ــف األس ــرة16. . ............................................................................ :
2.نط ــاق تطبي ــق مدون ــة األس ــر19. . ...............................................................
3.زواج املغارب ــة بالخ ــارج 20. . ....................................................................
4.ثب ــوت الزوجي ــة 22. . .............................................................................
5.تزوي ــج األطف ــال 23. . .............................................................................
6.تع ــدد الزوج ــات 26. . ............................................................................
7.اختــاف الد يــن فــي ا لــزواج 28. . ................................................................
8.تدبي ــر و اقتس ــام األم ــوال املكتس ــبة أثن ــاء قي ــام العال ق ــة الزوجي ــة 31. . .................
9.الط ــاق والتطلي ــق 34. . .........................................................................
10.البن ــوة والنس ــب 39. . ............................................................................
11.ا لنفق ــة 43. . .......................................................................................
12.الحضا ن ــة 47. . ....................................................................................
13.النيا ب ــة القانوني ــة 50. . ..........................................................................
14.الوصي ــة 57. . .....................................................................................
15.نظــام اإلرث 59. . .................................................................................
16.ا ملــادة 400م ــن مدون ــة األس ــرة وإ ش ــكالية االجته ــاد 63. . ...................................
مقترح ــات وتوصي ــات عا م ــة67.................................................................... :
جــدول إشكاليــات مدونــة األســرة ومقترحــات تعديالت هــا 74..................................
I.االعتبارات
1.بنــاء علــى القانــون 76.15املتعلــق بإعــادة تنظيــم املجلــس الوطنــي لحقــوق اإلنســان ،وال ســيما املــادة
2من ــه ،الت ــي تن ــص عل ــى أن املجل ــس يتول ــى النظ ــر ف ــي جمي ــع القضاي ــا املتعلق ــة بالدف ــاع ع ــن حق ــوق
اإلنس ــان والحري ــات وحمايته ــا ،وبضم ــان ممارس ــتها الكامل ــة والنه ــوض به ــا وبصيان ــة كرام ــة وحق ــوق
وحري ــات املواطن ــات واملواطنين ،أف ـرادا وجماع ــات ،وذل ــك ف ــي نط ــاق الح ــرص الت ــام عل ــى احت ـرام
املرجعي ــات الوطني ــة والكوني ــة ف ــي ه ــذا املج ــال ،كم ــا يس ــاهم املجل ــس ف ــي تعزي ــز منظوم ــة حق ــوق
اإلنس ــان والعم ــل عل ــى حمايته ــا والنه ــوض به ــا وتطويره ــا م ــع مراع ــاة الطاب ــع الكون ــي لتل ــك الحق ــوق،
وع ــدم قابليته ــا للتج ــزيء؛
2.تنفيــذا إلســتراتيجية عمــل املجلــس ،كمــا صادقــت عليهــا الــدورة األولــى لجمعيتــه العموميــة املنعقــدة
بتاريــخ 21شــتنبر ،2019والتــي تقــوم علــى مبــدأ فعليــة الحقــوق ( )l’effectivité des droitsوابتغائــه
أن يك ــون ،م ــن خالله ــا ،آلي ــة انتص ــاف فعال ــة وس ــهلة الول ــوج ،وفض ــاء للنق ــاش اله ــادف للنه ــوض
بالقضاي ــا امللح ــة ف ــي مج ــال حق ــوق اإلنس ــان ،وإط ــارا القت ـراح تدابي ــر وقائي ــة م ــن خ ــال الوس ــاطة
والتدخ ــل االس ــتباقي ،للحيلول ــة دون وق ــوع انته ــاكات لحق ــوق اإلنس ــان؛
3.حرص ــا من ــه عل ــى مواكب ــة أوراش اإلص ــاح الت ــي تعرفه ــا بالدن ــا ،بالتفكي ــر واالقت ـراح ،م ــن موقع ــه
كمؤسس ــة وطني ــة مس ــتقلة ومحاي ــدة خاضع ــة ملب ــادئ باري ــس بش ــأن املنظم ــات الوطني ــة لحق ــوق
اإلنســان ،وفــي نطــاق ممارســته لصالحياتــه الدســتورية والقانونيــة فــي مجــال حمايــة حقــوق اإلنســان
والنه ــوض به ــا والوقاي ــة م ــن انتهاكه ــا؛
4.اعتب ــارا للمكان ــة املركزي ــة الت ــي تحتله ــا قضاي ــا املس ــاواة وع ــدم التميي ــز ف ــي اس ــتراتيجية عم ــل املجل ــس
وحضورهــا بشــكل دائــم وعرضانــي فــي جميــع تدخالتــه ومهامــه علــى مســتوى حمايــة حقــوق اإلنســان
والنهــوض بهــا والوقايــة مــن انتهاكهــا؛
5.س ــعيا من ــه إل ــى تثمي ــن التراك ــم ال ــذي حققت ــه اململك ــة ف ــي مج ــال النه ــوض بأوض ــاع النس ــاء والفتي ــات
وتعزيــز قدرتهــن علــى الولــوج إلــى الحقــوق األساســية وتوفيــر شــروط التمكيــن االقتصــادي والسيا�ســي
للمـرأة وتيســير ســبل ولوجهــا إلــى الفضــاء العمومــي ،وهــو مــا يســتدعي تقويــة املركــز القانونــي للنســاء
والفتيــات فــي الفضــاء الخــاص ،وخاصــة داخــل مؤسســة األســرة؛
6.اعتبــارا للــدور املركــزي ملؤسســة األســرة باعتبارهــا املحــدد األسا�ســي والحاســم فــي بنــاء إنســان فاعــل
ف ــي املجتم ــع وق ــادر عل ــى رف ــع تحدي ــات أجن ــدة األم ــم املتح ــدة للتنمي ــة بجمي ــع أهدافه ــا وخاص ــة تل ــك
املتعلق ــة بالقض ــاء عل ــى الفق ــر (اله ــدف األول) وضم ــان صح ــة وتعلي ــم جيدي ــن (الهدف ــان الثال ــث
7
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
والرابــع) واملســاواة بيــن الجنســين (الهــدف الخامــس) العمــل الالئــق ونمــو االقتصــاد (الهــدف الثامــن)
والح ــد م ــن أوج ــه ع ــدم املس ــاواة (اله ــدف العاش ــر)؛
7.اعتبــارا للــدور األسا�ســي الــذي تضطلــع بــه مدونــة األســرة فــي تمكيــن األســرة وصيانــة حقــوق مكوناتهــا،
وتوفيــر األرضيــة القانونيــة إلدماجهــا بشــكل إيجابــي فــي املجتمــع علــى النحــو الــذي يضمــن عــدم تــرك
أحــد حلــف الركــب ،وخاصــة فئــة النســاء والفتيــات واألطفــال؛
8.بن ــاء عل ــى الرس ــالة امللكي ــة الس ــامية إل ــى الس ــيد رئي ــس الحكوم ــة ،املتعلق ــة بمراجع ــة مدون ــة األس ــرة
بتاري ــخ 26س ــبتمبر 2023؛
9.بنــاء علــى النقــاش التفاعلــي للجمعيــة العامــة املنعقــدة بتاريــخ 16يونيــو ،2023ومصادقــة الجمعيــة
العمومي ــة للمجل ــس عل ــى مش ــروع املذك ــرة بع ــد مناقش ــتها والت ــداول بش ــأنها واغنائه ــا خ ــال دورته ــا
املنعق ــدة ي ــوم 20دجنب ــر 2023؛
10.فان املجلس الوطني لحقوق االنسان يقدم هذه املذكرة الى الهيئة املكلفة بمراجعة مدونة األسرة.
8
-املالحظــات الختاميــة للجنــة حقــوق الطفــل بشــأن التقريــر الجامــع للتقريريــن الدورييــن الثالــث
والرابــع للمغــرب ،الــدورة 67املنعقــدة فــي الفتــرة املمتــدة مــن 1إلــى 19شــتنبر ،2014جلســتي رقــم
1906و 1907املنعقدتيــن فــي 3شــتنبر CRC/C/MAR/3-4 ،2014؛
-املالحظ ــات الختامي ــة للجن ــة املعني ــة بالقض ــاء عل ــى التميي ــز ض ــد امل ـرأة بش ــأن التقري ــر الجام ــع
للتقريري ــن الدوريي ــن الخام ــس والس ــادس للمغ ــربC/MAR/CO/5-6، 12 ،يولي ــوز 2022؛
-املالحظ ــات الختامي ــة للجن ــة املعني ــة بالحق ــوق االقتصادي ــة واالجتماعي ــة والثقافي ــة بش ــأن
التقري ــر ال ــدوري الراب ــع للمغ ــرب ،ال ــدورة رق ــم 56املنعق ــدة ف ــي الفت ــرة املمت ــدة م ــن 21ش ــتنبر
2015ال ــى غاي ــة 9أكتوب ــر ،2015جلس ــتي رق ــم 64و 65املنعقدتي ــن ف ــي 30ش ــتنبر و 1أكتوب ــر
E/C.12/MAR/4،2015؛
-املالحظ ــات الختامي ــة للجن ــة املعني ــة بحق ــوق االنس ــان املتعلق ــة بالتقري ــر ال ــدوري الس ــادس
للمغ ــرب ،ال ــدورة 118املنعق ــدة ف ــي الفت ــرة املمت ــدة م ــن 17أكتوب ــر ال ــى غاي ــة 4نونب ــر ،2016
جلس ــتي رق ــم 3319و 3320املنعقدتي ــن ف ــي 24و 25أكتوب ــر CCPR/C/MAR/6 ،2016؛
-تقريــر الفريــق العامــل املعنــي باالســتعراض الــدوري الشــامل للمغــرب برســم الجولــة الرابعــة مــن
االســتعراض ،الــدورة 41فــي الفتــرة املمتــدة مــن 7الــى 18نونبــر A/HRC/52/7 ،2022؛
-التوصي ــة العام ــة رق ــم 21للجن ــة املعني ــة بالقض ــاء عل ــى التميي ــز ض ــد امل ـرأة بش ــأن املس ــاواة ف ــي
ال ــزواج والعالق ــات األس ــرية A/49/38 ،1994؛
-التوصي ــة العام ــة رق ــم 28للجن ــة املعني ــة بالقض ــاء عل ــى التميي ــز ض ــد امل ـرأة بش ــأن االلتزام ــات
األساس ــية لل ــدول األط ـراف بموج ــب امل ــادة 2م ــن اتفاقي ــة القض ــاء عل ــى جمي ــع أش ــكال التميي ــز
ض ــد امل ـرأة ،معتم ــدة ف ــي ال ــدورة 47بتاري ــخ 16دجنب ــر CEDAW/C/GC/28 .2010؛
-التوصي ــة العام ــة رق ــم / 31التعلي ــق الع ــام رق ــم ،18الص ــادران بصف ــة مش ــتركة ،بي ــن لجن ــة
املعني ــة بالقض ــاء عل ــى التميي ــز ض ــد امل ـرأة -لجن ــة حق ــوق الطف ــل ،بش ــأن املمارس ــات الض ــارة»،
الص ــادر بتاري ــخ 14نونب ــر 2014واملحين ــة س ــنة CEDAW/C/GC/31-CRC/C/GC/18 ،2019؛
-إعــان وبرنامــج عمــل فيينــا املنبثــق عــن املؤتمــر العالمــي لحقــوق اإلنســان املتعقــد فــي فيينــا مــا
بي ــن 14و 25يوني ــو ،1993الص ــادر بتاري ــخ 25يوني ــو A/conf.157/24،1993؛
-إع ــان ومنه ــاج عم ــل بكي ــن الص ــادر ع ــن املؤتم ــر العالم ــي الراب ــع املعن ــي بامل ـرأة املنعق ــد ف ــي بجي ــن
خ ــال الفت ــرة املمت ــدة م ــن 4ش ــتنبر إل ــى 15ش ــتنبر ،1995اعتم ــد اإلع ــان خ ــال الجلس ــة 16
املعق ــودة بتاري ــخ 15ش ــتنبر .A/CONF.177/20/Rev.1 ،1995
9
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-إضاف ــة إل ــى املرجعي ــة القانوني ــة الدولي ــة والوطني ــة ،تس ــتند ه ــذه املذك ــرة إل ــى مرجعي ــة التح ــوالت
التــي فرضهــا واقــع املجتمــع املغربــي ،حيــث ســاهمت التحــوالت االقتصاديــة واالجتماعيــة التــي عرفهــا
املغ ــرب ف ــي تج ــاوز التقس ــيم التقلي ــدي ل ــأدوار ف ــي األس ــرة املغربي ــة ،حي ــث فرض ــت تح ــوالت الواق ــع
املعــاش عالقــات جديــدة قوامهــا املســاواة بيــن املـرأة والرجــل فــي الحقــوق والواجبــات ،وهــو مــا كرســه
دســتور ســنة 2011الــذي نــص فــي الفصــل 19منــه علــى ضــرورة تمتيــع كل مــن امل ـرأة والرجــل ،وعلــى
ق ــدم املس ــاواة ،بالحق ــوق والحري ــات ال ــواردة ف ــي الوثيق ــة الدس ــتورية ،وتل ــك املتضمن ــة ف ــي اإلط ــار
املعي ــاري لحق ــوق االنس ــان ذات الصل ــة.
-تس ــتند ه ــذه املذك ــرة أيض ــا عل ــى العدي ــد م ــن املعطي ــات واألرق ــام والدراس ــات واألبح ــاث الت ــي
أنجزتهــا القطاعــات الحكوميــة املعنيــة باملـرأة والطفــل والقضايــا ذات الصلــة ،إضافــة إلــى تقاريــر
ومذك ـرات العدي ــد م ــن هيئ ــات الحكام ــة ومنظم ــات املجتم ــع املدن ــي.
11.يســجل املجلــس أن تطبيــق املدونــة خــال العقديــن املاضييــن اتســم باالتســاع املتزايــد للهــوة بينهــا وبيــن
واقــع األســرة املغربيــة ،ممــا جعــل العديــد مــن مقتضياتهــا ال تســتجيب لإلطــار الدســتوري والتزامــات
املغــرب الدوليــة فــي مجــال حقــوق اإلنســان بــل إنهــا لــم تعــد تســتجيب ،كذلــك ،للتحــوالت التــي يعرفهــا
الواقــع االقتصــادي واالجتماعــي الــذي أثــر علــى مركــز امل ـرأة فــي املجتمــع ،وعــزز حضورهــا فــي الفضــاء
العــام ،باعتبارهــا مســاهمة فاعلــة فــي تنميتــه ،فــي الوقــت الــذي ال ي ـزال موقعهــا فــي الفضــاء الخــاص
يع ــرف إش ــكاليات واخت ــاالت كبي ــرة كم ــا يتبي ــن ذل ــك م ــن حصيل ــة تطبي ــق مدون ــة األس ــرة عل ــى م ــدى
العقديــن األخيريــن.
10
فعلي ــة املس ــاواة وع ــدم التم ــييز
12.يشــكل الترافــع مــن أجــل تحقيــق املســاواة وعــدم التمييــز بيــن املواطنــات واملواطنيــن أحــد أهــم املبــادئ
الناظمــة لعمــل املجلــس الوطنــي لحقــوق اإلنســان وأحــد املرتكـزات األساســية الســتراتيجيته القائمــة
عل ــى فعلي ــة الحق ــوق .وق ــد دأب املجل ــس عل ــى م ــدار الس ــنوات املاضي ــة ،س ــواء ف ــي تقاري ــره الس ــنوية
واملوضوعاتي ــة وآرائ ــه االستش ــارية ومذكرات ــه ،أو ف ــي مختل ــف أنش ــطته ومبادرات ــه ذات الصل ــة ،عل ــى
رص ــد العدي ــد م ــن اإلش ــكاالت عل ــى مس ــتوى طريق ــة ضب ــط مقتضي ــات املدون ــة للعالق ــة بي ــن الرج ــل
وامل ـرأة وآثاره ــا عل ــى املرك ــز القانون ــي ل ــكل منهم ــا داخ ــل مؤسس ــة األس ــرة ،وتقييمه ــا عل ــى ض ــوء م ــا
ينــص عليــه الدســتور مــن ضمانــات للمســاواة بيــن الرجــل وامل ـرأة وحظــر التمييــز بينهمــا فــي الحقــوق
والواجب ــات.
13.ورغم أن استراتيجية فعلية الحقوق تقوم على تصور واسع وشمولي للعوامل املؤدية إلى الالمساواة،
التــي ال يمكــن اختزالهــا فــي األبعــاد القانونيــة لوحدهــا ،فــإن املذكــرة تعتبــر أن هشاشــة املركــز القانونــي
للنســاء يشــكل ثغــرة أساســية تــؤدي إلــى مختلــف مظاهــر الهشاشــة األخــرى االقتصاديــة واالجتماعيــة
والسياســية .ولذلــك فــإن تقويــة ضمانــات املســاواة الفعليــة بيــن املـرأة والرجــل علــى النحــو املنصــوص
علي ــه ف ــي الفص ــل 19م ــن الدس ــتور ،وف ــي االلتزام ــات الدولي ــة املترتب ــة ع ــن االتفاقي ــات الت ــي صادق ــت
عليهــا اململكــة تشــكل الخيــط الناظــم للمقترحــات الــواردة فــي هــذه املذكــرة.
-اســتحضار املبــدأ العــام الــذي أرســاه إعالن حقــوق الطفــل لســنة 1959حين نــص على وجــوب أن “يتمتــع
الطف ــل بحماي ــة خاص ــة ،وأن يمن ــح بالتش ــريع وغيره م ــن الوس ــائل ،الف ــرص والتس ــهيالت الالزم ــة إلتاح ــة
نمــوه الجــسمي والعــقلي والخلقــي والــروحي واالجتمــاعي نمــوا طبيعيــا ســليما في جــو مــن الحريــة والكرامــة.
وتكــون مصلحتــه العليــا محــل االعتبــار األول في ســن القــوانين لهــذه الغايــة.1
-اســتحضار نص وروح الفقرة األولى من املادة 3من اتفاقية حقوق الطفل لســنة 1989التي نصت على
أنــه “في جميــع اإلجـراءات التي تتعلــق باألطفــال ،ســواء قامــت بهــا مؤسســات الرعايــة االجتماعيــة العامــة أو
الخاصــة ،أو املحاكــم أو الســلطات اإلداريــة أو الهيئــات التشــريعية ،يــولى االعتبــار األول ملصلحــة الطفــل
الف ــضلى ”.2وإلى جان ــب ذل ــك ين ــبغي مراع ــاة كل بن ــود االتفاقي ــة باعتباره ــا الح ــد األدن ــى الواج ــب ت ــوفيره
لضمــان حمايــة حقــوق الطفــل.
-مراع ــاة مقتضي ــات املواثي ــق الدولي ــة األخ ــرى التي تس ــتحضر املصلح ــة الف ــضلى للطف ــل ،وعلى رأس ــها
اتفاقيــة القضــاء على جميــع أشكال التمــييز ضــد املـرأة لســنة ،1979وخاصــة املادة 5املتعلقــة باملســؤولية
املشتركــة للرجــال والنســاء في تنشــئة األطفــال ،واملادة 16التي تنــص على ضــرورة إيثــار املصلحــة الفــضلى
للطفــل في كافــة األمــور املتعلقــة بالــزواج والعالقــات العائليــة.
مب ــدأ توس ــيع إ رادة األط ــراف في تنظي ــم العالق ــات األس ــرية.
18.تق ــوم العدي ــد م ــن مقتضي ــات مدون ــة االس ــرة عل ــى مب ــدأ س ــلطان اإلرادة ،وه ــو م ــا يتجل ــى ف ــي توس ــيع
مجــال الشــروط االتفاقيــة التــي يمكــن لألط ـراف االتفــاق عليهــا بشــأن ســريان عقــد الــزواج ،وتخويــل
الزوجي ــن اب ـرام عق ــد تدبي ــر لألم ــوال املكتس ــبة أثن ــاء قي ــام العالق ــة الزوجي ــة فض ــا ع ــن صالحي ــة
االتفــاق علــى الطــاق ،مــن خــال الطــاق االتفاقــي بمــا فــي ذلــك االتفــاق علــى حقــوق األطفــال املتعلقــة
بالحضان ــة والزي ــارة والنفق ــة ،إضاف ــة إل ــى اعتب ــار الوالي ــة ف ــي ال ــزواج حق ــا للم ـرأة الراش ــدة ،حي ــث
منحته ــا إب ـرام عق ــد ال ــزواج دون ول ــي أو التمس ــك بحض ــور الول ــي ملجل ــس العق ــد .وف ــي نف ــس الس ــياق
خول ــت مدون ــة االس ــرة للمغارب ــة املقيمي ــن بالخ ــارج حري ــة االختي ــار بي ــن الش ــكل املدن ــي لل ــزواج طبق ــا
لقواني ــن بل ــدان اإلقام ــة ،أو ال ــزواج وف ــق الش ــكل العدل ــي طبق ــا للقان ــون املغرب ــي ،كم ــا أن الوصي ــة
اإلراديــة املنصــوص عليهــا فــي الكتــاب الخامــس تعــد مظه ـرا مــن مظاهــر تجســيد ســلطان اإلرادة ،إلــى
جانــب الشــروط االتفاقيــة التــي يمكــن تضمينهــا لعقــد الــزواج ومــن بينهــا االتفــاق علــى طريقــة تدبيــر
األم ــوال املكتس ــبة بع ــد قي ــام العالق ــة الزوجي ــة.
19.وبالنظ ــر لألث ــار اإليجابي ــة ملث ــل ه ــذه املقتضي ــات عل ــى مس ــتوى تمكي ــن أط ـراف العالق ــة االس ــرية،
وتعزي ــز حماي ــة حقوقه ــم وخل ــق الش ــروط الضروري ــة لبن ــاء عالق ــات أس ــرية متوازن ــة ،ف ــإن املذك ــرة
تعتب ــر توس ــيع إرادة األط ـراف مب ــدأ أساس ــيا ف ــي معالج ــة العدي ــد م ــن االخت ــاالت الت ــي أفرزه ــا تطبي ــق
مقتضي ــات املدون ــة بش ــكل ع ــام ،وعل ــى مس ــتوى العناص ــر التالي ــة بش ــكل خ ــاص:
-توسيع سلطة الزوجين في اختيار الزوج اآلخر كان مسلما أو غير مسلم،
-توس ــيع مج ــال الوصي ــة م ــن خ ــال رف ــع القي ــود الحالي ــة املفروض ــة عليه ــا ،وذل ــك م ــن خ ــال ح ــذف
ش ــرط ع ــدم تجاوزه ــا الثل ــث ،وأال تك ــون لفائ ــدة أح ــد الورث ــة،
13
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-وضــع نمــاذج مفصلــة لألنظمــة املاليــة بمــا يوســع الخيــارات املتاحــة لــأزواج فــي تحديــد النظــام املالــي
املطبــق علــى األمــوال املكتســبة بعــد الــزواج،
-تخوي ــل األزواج س ــلطة اختي ــار القان ــون املطب ــق عليه ــم ف ــي ح ــاالت ال ــزواج املختل ــط وزواج األجان ــب
باملغ ــرب.
-اس ــتمرار العراقي ــل الت ــي تح ــول دون فعلي ــة املس ــاواة وع ــدم التميي ــز ف ــي ول ــوج الناجي ــات م ــن العن ــف
إلــى العدالــة نتيجــة عوائــق قانونيــة تتعلــق بتعــدد وتعقــد بعــض مســاطر االثبــات والتبليــغ والتنفيــذ،
فضــا عــن العوائــق الثقافيــة املتمثلــة أساســا فــي االفتقــار إلــى املعرفــة بالحقــوق واإلجـراءات القانونيــة
أو طــرق الولــوج إلــى املســاعدة القانونيــة والقضائيــة والوصــول إلــى املعلومــات.
-ضع ــف االلتقائي ــة بي ــن مدون ــة األس ــرة وقواني ــن أخ ــرى ،وضع ــف االلتقائي ــة بي ــن ه ــذه القواني ــن وبي ــن
السياس ــات العمومي ــة.
مقترح ــات وتوصي ــات خا ص ــة بمض ــامين مدون ــة األس ــرة
16
-األسر القائمة على الخطبة طبقا ملقتضيات املادتين 6و 156من املدونة؛
-األسر القائمة على وجود إقرار طبقا للمادة 160وما يليها من مدونة األسرة؛
-األسر القائمة على عقد زواج غير موثق ،طبقا للمادتين 6و 16من مدونة األسرة؛
-األســر القائمــة علــى والدات خــارج إطــار مؤسســة الــزواج والخطبــة واالق ـرار ،حيــث اعتبــرت املدونــة
بنــوة األم شــرعية فــي حالــة تعرضهــا لالغتصــاب؛
-األســر القائمــة علــى كفالــة األطفــال ســواء فــي إطــار القواعــد العامــة لاللتـزام ،أو فــي إطــار قانــون كفالــة
األطفــال املهملين.
25.ويســجل املجلــس أن غيــاب تعريــف لألســرة أدى الــى وجــود اختــاالت فــي تطبيــق العديــد مــن مقتضيــات
مدونــة األســرة .ويمكــن اجمــال أبــرز هــذه االختــاالت فيمــا يلــي:
-االقتص ــار عل ــى تنظيــم العالقــات الناشــئة داخــل األســرة القائمــة عل ــى الــزواج ،واغف ــال التنصي ــص
علــى العالقــات القانونيــة الناشــئة داخــل أشــكال أخــرى مــن األســر ،بحيــث اعتــرف املشــرع بالنســب
النات ــج ع ــن الخطب ــة ،واالق ـرار ،لكن ــه ل ــم يرت ــب أي آث ــار بخص ــوص الحضان ــة والنياب ــة القانوني ــة
خاصــة وأن اآلثــار القانونيــة الــواردة فــي املدونــة تقتصــر علــى حالــة وجــود عقــد الــزواج ،أو انفصــال
العالق ــة الزوجي ــة بالط ــاق أو التطلي ــق ،وال تش ــمل حال ــة ع ــدم وج ــود عق ــد ال ــزواج ،وه ــو م ــا يط ــرح
اش ــكال اس ــتحقاق حضان ــة طف ــل ول ــد خ ــال فت ــرة الخطوب ــة ،وم ــدى إمكاني ــة منازع ــة الخطي ــب ف ــي
اس ــتحقاق حضانت ــه ف ــي حال ــة ق ـرار األم ال ــزواج م ــن جدي ــد ،وم ــدى إمكاني ــة قي ــام األم الت ــي أنجب ــت
خ ــال فت ــرة الخطوب ــة بمباش ــرة مه ــام النياب ــة القانوني ــة اتج ــاه ابنه ــا ،ف ــي حال ــة ع ــدم إتم ــام إج ـراءات
ال ــزواج.
-االهتم ــام بتنظي ــم العالق ــات املالي ــة الناش ــئة بي ــن األبوي ــن وبي ــن األبن ــاء داخ ــل األس ــرة القائم ــة عل ــى
الــزواج ،واغفــال تنظيــم هــذه العالقــات فــي األســر القائمــة علــى كفالــة طفــل مهمــل ،بحيــث لــم ينظــم
املشــرع طريقــة انتهــاء الكفالــة ،ولــم يحــدد مســؤولية األبويــن الكافليــن فــي االســتمرار فــي االتفــاق علــى
الطفــل املكفــول بعــد انتهــاء العالقــة الزوجيــة.
-رغــم أن املشــرع لــم يجعــل مــن أهــداف عقــد الــزواج االنجــاب بحيــث تــم حــذف عبــارة «تكثيــر ســواء
األمــة التــي كانــت واردة فــي مدونــة األحــوال الشــخصية» ،إال أنــه ربــط واجــب االنفــاق امللقــى علــى عاتــق
الزوجــة املوســرة فــي حالــة اعســار الــزوج بضــرورة وجــود أبنــاء ،وهــو مــا يتنافــى مــع واقــع عــدد مــن األســر
املغربيــة التــي ال يوجــد فيهــا أبنــاء.
17
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-االس ــتمرار ف ــي تكري ــس مفه ــوم تقلي ــدي لألس ــرة قائ ــم عل ــى رئاس ــة ال ــزوج مس ــتمد م ــن تحمل ــه لواج ــب
االنف ــاق وتخويل ــه مس ــؤولية اتخ ــاذ الق ـرارات املتعلق ــة باألس ــرة كالقي ــام بامله ــام املتعلق ــة بالنياب ــة
القانوني ــة عل ــى األبن ــاء ،وح ــق اختي ــار مق ــر بي ــت الزوجي ــة ،رغ ــم م ــا نص ــت علي ــه مدون ــة األس ــرة م ــن
مفه ــوم الرعاي ــة املش ــتركة.
-اغفــال التنصيــص علــى مقتضيــات تخــص وضعيــة األســر غيــر القائمــة علــى الــزواج ،خاصــة مــا يتعلــق
بموانــع املصاهــرة فــي حالــة االغتصــاب والحمــل خــارج إطــار عقــد الــزواج.
-ضع ــف ق ــدرة ن ــص املدون ــة عل ــى تأطي ــر بع ــض األش ــكال الجدي ــدة م ــن األس ــر الت ــي أفرزته ــا التح ــوالت
االجتماعيــة واالقتصاديــة التــي عرفهــا املغــرب ،علــى غـرار األســر التــي تقودهــا النســاء أو تلــك املكونــة
مــن أحــد الزوجيــن أو املكونــة مــن زوجيــن بــدون أبنــاء.
26.وملواجه ــة ه ــذه اإلش ــكاالت يؤك ــد املجل ــس عل ــى أهمي ــة ادراج تعري ــف لألس ــرة ف ــي صل ــب امل ــادة األول ــى
مــن املدونــة ،يســتحضر كافــة التحــوالت التــي عرفتهــا االســرة املغربيــة ،ويراعــى عنــد وضــع القاعــدة
القانوني ــة االس ــرية وعن ــد تنزيله ــا.
ويجــد هــذا املــقترح ســنده في عــدد مــن املعــايير الدوليــة ،التي أكــدت على أهميــة األســرة ،حيــث نــص
اإلعالن العاملــي لحقــوق اإلنســان في املادة 16منــه على أن األســرة هي« :الوحــدة الطبيعيــة األساســية
للمجتم ــع وله ــا ح ــق التمت ــع بحماي ــة املجتم ــع والدول ــة» .وين ــص العه ــدان الدولي ــان لس ــنة 1966
املتعلق ــان بالحق ــوق االقتصادي ــة والسياس ــية واالجتماعي ــة والثقافي ــة ،على ضم ــان «ح ــق كل ف ــرد
في ال ــزواج وفي تأسي ــس أس ــرة» ،كم ــا أن إعالن س ــنة « 1994كس ــنة دولي ــة لألس ــرة» م ــن ط ــرف األم ــم
املتـ ـحدة ،يؤـ ـكد على األهمـ ـية التي يوليـ ـها املجتـ ـمع اـ ـلدولي لـ ـهذه املؤسـ ـسة.
27.كمــا أن النــص علــى تعريــف األســرة ينســجم مــع مقتضيــات الفصــل 32مــن دســتور ســنة 2011الــذي
ينــص علــى أن « :األســرة القائمــة علــى عالقــة الــزواج الشــرعي هــي الخليــة األساســية للمجتمــع .تعمــل
الدولــة علــى ضمــان الحمايــة القانونيــة واالجتماعيــة واالقتصاديــة لألســرة ،بمقت�ضــى القانــون ،بمــا
يضمــن وحدتهــا واســتقرارها واملحافظــة عليهــا.»...
18
توصيات
• إضافة فقرة جديدة الى مقتضيات املادة 1من مدونة األسرة لتصبح كالتالي:
•«يطلق على هذا القانون اسم مدونة األسرة ،ويشاراليها بعده باسم املدونة.
األســرة هي الخليــة األساســية للمجتمــع ،وتتكــون مــن أشخــاص تجمــع بينهــم عالقــة الزوجيــة
أو القراب ــة أو االلتزام.
تخضــع جميــع العالقــات بين أفــراد األســرة ألحكام هــذا القانــون مــع مراعــاة مقتضيــات املادة
الثانيــة مــن املدونــة.
عليهمــا .ويســتند هــذا املقتــرح إلــى ضــرورة مراعــاة التحــوالت التــي طـرأت علــى طبيعــة الهجـرات املتوافــدة
عل ــى املغ ــرب والت ــي أصبح ــت تتج ــه م ــن العب ــور ال ــى االس ــتقرار .ويع ــد تنصي ــص املدون ــة عل ــى القان ــون
املطب ــق عل ــى األجان ــب املقيمي ــن باملغ ــرب بطريق ــة غي ــر قانوني ــة فرص ــة م ــن أج ــل االس ــهام ف ــي تس ــوية
وضعهــم القانونــي ،كمــا أن توســيع مجــال تطبيــق مبــدأ ســلطان اإلرادة ،فــي نــص مدونــة األســرة مــن
شــأنه أن يعــزز هامــش التقاطــع مــع قوانيــن األحــوال الشــخصية فــي العديــد مــن دول العالــم ممــا يحــد
مــن اإلشــكاليات املتعلقــة بتنــازع القانــون.
توصيات
• تعدي ــل مقتضي ــات امل ــادة 2م ــن مدون ــة ليش ــمل نطاقه ــا أيض ــا األجان ــب املوجودي ــن ف ــي
وضعي ــة غي ــر قانوني ــة؛
•تنظي ــم مس ــطرة ال ــزواج املختل ــط وزواج األجان ــب م ــع التنصي ــص عل ــى ح ــق األط ــراف ف ــي
االتف ــاق عل ــى اختي ــارالقان ــون ال ــذي يطب ــق عليه ــم.
توصيات
•تعديل مقتضيات املادة 14لتصبح كالتالي:
• «يمكــن للمغاربــة املقيميــن فــي الخــارج ،أن يبرمــوا عقــود زواجهــم وفقــا لإلجــراءات اإلداريــة
املحليــة لبلــد إقامتهــم».
•تعديل مقتضيات املادة 15لتصبح كالتالي:
«يج ــب على املغارب ــة الذي ــن أبرم ــوا عق ــد ال ــزواج طبق ــا للقان ــون املحلي لبل ــد إقامته ــم ،أن
يرســلوا نسخــة منــه داخــل أجــل ســتة أشــهرمــن تاريــخ إبرامــه ،الى املصــالح القنصليــة املغربيــة
التاب ــع له ــا مح ــل إب ــرام العق ــد.
إذا لــم توجــد هــذه املصــالح ،ترســل النسخــة داخــل نفــس األجــل إلى الــوزارة املكلفــة بالشــؤون
الخارجيــة.
تت ــولى ه ــذه األخيرة إرس ــال النسخ ــة املذك ــورة إلى ضاب ــط الحال ــة املدني ــة وإلى قس ــم قض ــاء
األس ــرة ملح ــل والدة كل م ــن ال ــزوجين.
إذا لــم يكــن للــزوجين أو ألحدهمــا محــل والدة باملغــرب ،فــإن النسخــة توجــه إلى قســم قضــاء
األســرة بالربــاط وإلى وكيــل امللــك باملحكمــة االبتدائيــة بالربــاط».
21
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
توصيات
•ح ــذف الفق ــرة الثاني ــة م ــن امل ــادة 16واالكتف ــاء بالفق ــرة األول ــى الت ــي تن ــص عل ــى م ــا يل ــي:
«تعتب ــر وثيق ــة عق ــد ال ــزواج الوس ــيلة املقبول ــة إلثب ــات ال ــزواج».
•تبس ــيط إج ــراءات توثي ــق ال ــزواج ،بح ــذف مس ــطرة االذن القضائ ــي بتوثي ــق ال ــزواج ف ــي
املس ــاطرالعادي ــة وتخوي ــل ضب ــاط الحال ــة املدني ــة صالحي ــة توثيق ــه إل ــى جان ــب الع ــدول.
•حماية حق الطفل في النسب بغض النظرعن الوضعية العائلية لألبوين.
-8دراسة تشخيصية لرئاسة النيابة العامة واليون�سيف حول زواج القارص ،نومفرب ،2021ص 91وما بعدها.
23
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-ع ــدم التنصي ــص عل ــى وج ــوب االس ــتماع ال ــى الخاط ــب الكتم ــال وض ــوع عناص ــر املصلح ــة الت ــي
يت ــم البح ــث عنه ــا ف ــي زواج الطفل ــة أو الطف ــل ،حي ــث يعتب ــر الخاط ــب أجنبي ــا عل ــى مس ــطرة تزوي ــج
القاصــر ،وهــو مــا قــد يعــرض هــذا األخيــر الــى عــدة مخاطــر مــن قبيــل أن يصــدر مقــرر قضائــي بكــون
الطفــل أو الطفلــة قــادرة علــى الــزواج ،ثــم يتــم تزويجهــا بشــخص يكبرهــا ســنا ،أو يتواجــد بالســجن
م ــن أج ــل جرائ ــم تتعل ــق باالعت ــداءات الجنس ــية ض ــد األطف ــال...
-ع ــدم التنصي ــص عل ــى ض ــرورة أن يك ــون الط ــرف الثان ــي راش ــدا ،مم ــا يعن ــي أن املدون ــة س ــمحت
بإمكاني ــة زواج األطف ــال؛
-ع ــدم وض ــوح مفه ــوم املصلح ــة ،لتحدي ــد م ــا إذا كان املقص ــود به ــا مصلح ــة الطف ــل أم مصلح ــة
أســرته؟ وهــل هــي مصلحــة آنيــة أم مســتقبلية؟ هــل ينبغــي أن تكــون مصلحــة مؤكــدة أم يكفــي أن
تك ــون مصلح ــة محتمل ــة؟ وم ــا ه ــو املعي ــار املعتم ــد علي ــه لتقديره ــا؟
-عــدم التنصيــص علــى الزاميــة القيــام بالخبــرة الطبيــة والبحــت االجتماعــي معــا ألن املشــرع اســتعمل
عبــارة «أو» التــي تفيــد التخييــر؛
-عــدم جــدوى التنصيــص علــى وجــوب تعليــل املقــرر الصــادر بــاإلذن بتزويــج قاصــر طاملــا أن املشــرع
نــص علــى عــدم إمكانيــة الطعــن فيــه فــي حالــة االســتجابة الــى الطلــب؛
-ع ــدم التنصي ــص عل ــى ج ـزاء ف ــي حال ــة ع ــدم احت ـرام املقتضي ــات ال ــواردة ف ــي امل ــادة 20م ــن مدون ــة
األس ــرة ،م ــن خ ــال االكتف ــاء بإب ـرام زواج الفاتح ــة أي ال ــزواج بطريق ــة غي ــر قانوني ــة.
38.واعتبــارا لــكل مــا ســبق يــرى املجلــس أن مســطرة زواج األطفــال املنصــوص عليهــا فــي املــواد 20ومــا يليهــا
مــن مدونــة األســرة ،تحولــت مــن اســتثناء الــى قاعــدة ،حيــث ســجلت املحاكــم مــا مجموعــه 128 391
طلب ــا ل ــإذن ب ــزواج القاص ــر ،خ ــال الفت ــرة م ــا بي ــن ع ــام 2017وع ــام 2021بمع ــدل س ــنوي ق ــدره 25
678طلبــا ،9كمــا أن املحاكــم تســتجيب الــى مــا يناهــز% 46مــن الطلبــات التــي تتعلــق أساســا بطفــات
ممــا يؤكــد تأنيــت هــذه الظاهــرة.
39.وملعالجــة هــذه االختــاالت يقتــرح املجلــس حــذف االســتثناء الــوارد فــي املــواد 20ومــا يليهــا مــن مدونــة
األســرة املتعلقــة بــزواج القاصــر ،وتثبيــت القاعــدة املتعلقــة بتحديــد ســن الــزواج فــي 18ســنة شمســية
كاملــة.
40.ويس ــتند ه ــذا املقت ــرح عل ــى ض ــرورة مالءم ــة تعزي ــز الحماي ــة القانوني ــة للطف ــل ف ــي مدون ــة األس ــرة
ومالءمتهــا مــع املواثيــق الدوليــة التــي صادقــت عليهــا اململكــة ،وخاصــة اتفاقيــة حقــوق الطفــل لســنة
1989التــي تعــرف الطفــل بكونــه «كل إنســان لــم يتجــاوز الثامنــة عشــرة مــا لــم يبلــغ الرشــد قبــل ذلــك
-9اجمللس ا أألعىل للسلطة القضائية :تقرير حول القضاء ا أألرسي ابملغرب ،اجمللس ا أألعىل للسلطة القضائية ،يناير ،2023ص .15
24
بموجــب القانــون املطبــق عليــه» ،إضافــة إلــى اتفاقيــة القضــاء علــى جميــع أشــكال التمييــز ضــد املـرأة
الت ــي تمن ــع ف ــي مادته ــا 16زواج األطف ــال ،حي ــث تن ــص ف ــي الفق ــرة األخي ــرة م ــن ه ــذه امل ــادة عل ــى أن ــه» ال
يكــون لخطوبــة الطفــل أو زواجــه أي أثــر قانونــي» .ويؤكــد املجلــس أن منــع زواج األطفــال هــو الســبيل
الوحيــد للحــد مــن تفاقــم الــزواج املبكــر ومــا يرتبــه مــن مخاطــر علــى حيــاة الفتيــات وصحتهــن وســبل
ادماجهــن فــي التنميــة ،بســبب مــا يفوتــه عليهــن مــن فــرص التعليــم والتكويــن والنمــو داخــل األســرة،
وتعريضه ــن ملخاط ــر الحم ــل املبك ــر.
41.كمــا يشــكل اعتمــاد هــذا املقتــرح فرصــة للتفاعــل اإليجابــي مــع مالحظــات وتوصيــات لجــان املعاهــدات،
وخاص ــة لجن ــة حق ــوق الطف ــل الت ــي اعتب ــرت أن زواج األطف ــال وال ــزواج القس ــري ممارس ــات تقليدي ــة
مض ــرة ،وب ــأن مفه ــوم مصلح ــة الطف ــل الفضل ــى ته ــدف ال ــى ضم ــان التمت ــع الكام ــل والفعل ــي بجمي ــع
الحقــوق املعتــرف بهــا فــي االتفاقيــة والنمــو الشــمولي للطفــل ،وأعربــت اللجنــة املعنيــة بالقضــاء علــى
التميي ــز ض ــد امل ـرأة ،ولجن ــة حق ــوق الطف ــل مع ــا ،ع ــن القل ــق إزاء اس ــتمرار وج ــود ممارس ــة تزوي ــج
األطف ــال ،وأوصت ــا ال ــدول األط ـراف بحظ ــره ،وذل ــك بتعدي ــل التش ــريعات واملمارس ــات ،وبالن ــص عل ــى
أن س ــن 18س ــنة ه ــو الح ــد األدن ــى لس ــن ال ــزواج ،وه ــو م ــا أكدت ــه لجن ــة القض ــاء عل ــى التميي ــز ض ــد
املـرأة فــي توصيتهــا العامــة رقــم ،31كمــا وجهــت نفــس التوصيــة الــى املغــرب بمناســبة مناقشــة تقريريــه
الدورييــن الخامــس والســادس حيــث أوصــت وبشــكل واضــح بإلغــاء «املــادة 20مــن قانــون األســرة دون
إبطــاء بحيــث ال يســمح بعــد اآلن باالســتثناءات مــن الحــد األدنــى لســن الــزواج» .10.كمــا تجــدر اإلشــارة
إلــى أن لجنــة مناهضــة التعذيــب قــد اعترفــت بدورهــا بــأن تزويــج األطفــال قــد يشــكل معاملــة قاســية،
أو الإنســانية ،أو مهينــة ،ال ســيما اذا لــم تحــدد الحكومــات حــدا أدنــى لســن الــزواج بتقيــد باملعاييــر
الدوليــة .11وقــدم الفريــق العامــل املعنــي باالســتعراض الــدوري الشــامل للمغــرب خــال دورة مجلــس
حقــوق االنســان تقريـرا يشــمل توصيــات الــدول األعضــاء ومــن أهمهــا :التوصيــة رقــم 25.129املقدمــة
مــن دولــة ســلوفاكيا بشــأن زواج األطفــال ،والتــي تدعــوه مــن خاللهــا الــى اعــادة النظــر فــي مدونــة األســرة
واعتمــاد تدابيــر مناســبة أخــرى ملنــع الــزواج دون ســن األهليــة القانونيــة وتنفيذهــا.
وباإلضافــة إلى مــا ســبق ،يــرى املجلــس أن تحديــد ســن الــزواج في 18ســنة مــن شــأنه تعزيــز جهــود محاربــة
الفقــر والهشاشــة في أوســاط النســاء التي ترتبــط إلى حــد كــبير بظاهــرة تزويــج الطــفالت .ففــي الوقــت الــذي
تؤك ــد في ــه احصائي ــات املندوبي ــة الس ــامية للتخطي ــط ارتف ــاع متوس ــط س ــن ال ــزواج ،ل ــدى الجن ــسين،
يالحــظ في املقابــل تزايــد نســب تزويــج الطــفالت ،12وقــد أكــدت دراســة املجلــس الــوطني لحقــوق االنســان
--10اللجنة املعنية ابلقضاء عىل المتيزي ضد املر أ�ة :املالحظات اخلتامية بش�أن التقرير اجلامع للتقريرين ادلوريني اخلامس والسادس للمغرب ،رمق الوثيقة C/
MAR/CO/5-6بتارخي 12يوليوز .2022
--11املالحظات اخلتامية للجنة مناهضة التعذيب بش�أن بلغاراي ( ،)CAT/C/BGR/CO4-5وبش�أن المين (.)CAT/C/YEM/CO/2/REV.1
-12املندوبية السامية للتخطيط :املر أ�ة املغربية يف أ�رقام ،أ�كتوبر .2023
25
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
حــول املبررات القضائيــة املعتمــدة في تزويــج الطــفالت ،أن الطلبــات املقدمــة الى املحاكــم غالبــا مــا تكــون
مبررة بالهشاشــة االجتماعيــة وترتبــط بالفقــر واليتــم واالنقطــاع عــن التمــدرس واألع ـراف ،13كمــا أكــدت
دراس ــة رئاس ــة النياب ــة العام ــة فش ــل غالبي ــة ه ــذه الزيج ــات ،14ف ــي الوق ــت ال ــذي أصبح ــت في ــه ظاه ــرة
تزويــج الطــفالت تأخــذ صــورا أكثر التباســا وانتهــاكا لحقــوق الطــفالت مثــل زواج الكــونترا أو الــزواج العــرفي،
ممــا يكــون معــه التدخــل التشــريعي ضــرورة ملحــة واســتعجالية.15
توصيات
•حذف املواد من 20الى 22من مدونة األسرة.
•تجريم تزويج األطفال واملشاركة في ذلك.
-13اجمللس الوطين حلقوق الانسان :املربرات القضائية املعمتدة يف تزوجي الطفالت ،موجز تنفيذي دلراسة أ�عدها اجمللس بتعاون مع صندوق ا أألمم املتحدة
للساكن ،نومفرب .2022
-14رئاسة النيابة العامة :دراسة تشخيصية حول زواج القارص ،اعدت من بتعاون مع منظمة اليون�سيف ،نومفرب .2021
-15فريدة بناين ،تزوجي الطفالت عنف مؤسيس ورق واجتار ابلبرش ،املطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش ،2023 ،ص .483
26
44.كم ــا يالح ــظ ف ــي الواق ــع العمل ــي اس ــتغناء بع ــض املحاك ــم ع ــن التأك ــد م ــن تواف ــر باق ــي ش ــروط التع ــدد
ف ــي حال ــة موافق ــة الزوج ــة األول ــى ،واعتب ــار ه ــذه املوافق ــة بمثاب ــة مب ــرر اس ــتثنائي موضوع ــي لقب ــول
الطلــب ،16فــي املقابــل تحــال الزوجــة تلقائيــا علــى مســطرة التطليــق للشــقاق فــي حالــة رفضهــا وتمســك
ال ــزوج بطل ــب التع ــدد.
45.ويســجل املجلــس كذلــك أن تطبيــق النــص فــي الواقــع العملــي لــم يحــل دون ظهــور مجموعــة مــن الطــرق
للتحايــل علــى املقتضيــات املتعلقــة بتعــدد الزوجــات مــن خــال لجــوء األزواج الــى مــا يلــي:
-تطلي ــق الزوج ــة األول ــى ،واب ـرام زواج جدي ــد ،ث ــم تقدي ــم طل ــب للتع ــدد يس ــتند عل ــى الرغب ــة ف ــي جم ــع
ش ــمل األس ــرة األول ــى؛
-ع ــدم احت ـرام الق ـرار القضائ ــي برف ــض طل ــب التع ــدد ،واللج ــوء ال ــى اب ـرام زواج عرف ــي ،وتقدي ــم طل ــب
لثب ــوت دع ــوى الزوجي ــة دون احت ـرام مس ــطرة التع ــدد؛
-اســتعمال االذن بالتعــدد ألكثــر مــن مــرة ،وابـرام أكثــر مــن زواج تعــدد بواســطة نفــس االذن ،مســتغلين
فــي ذلــك عــدم التنصيــص علــى اســم الزوجــة املـراد التــزوج بهــا17؛
46.كمــا أدى عــدم تنصيــص املشــرع علــى جـزاء قانونــي لخــرق اإلجـراءات املتعلقــة بتقييــد تعــدد الزوجــات
ال ــى تف ــاوت املحاك ــم ف ــي تجري ــم ه ــذا الفع ــل ،حي ــث تلج ــأ بع ــض النياب ــات العمومي ــة ف ــي حال ــة تق ــدم
الزوج ــة بش ــكاية ض ــد زوجه ــا ال ــى تحري ــك املتابع ــة بالخيان ــة الزوجي ــة ،وق ــد اعتب ــر القض ــاء ف ــي ه ــذا
الصــدد أن تحايــل الــزوج علــى مقتضيــات تعــدد الزوجــات مــن خــال زواج الفاتحــة يعــد بمثابــة عنــف
نف�ســي ضــد الزوجــة األولــى ،18وهــو مــا يؤكــد أن اإلبقــاء علــى تعــدد الزوجــات يســهم فــي عــدم االســتقرار
األســري.
47.ولتج ــاوز اإلش ــكاالت الت ــي أفرزه ــا تطبي ــق املقتضي ــات املتعلق ــة بتع ــدد الزوج ــات ،يقت ــرح املجل ــس
حذفه ــا والتنصي ــص عل ــى من ــع التع ــدد.
48.ويذك ــر املجل ــس ف ــي ه ــذا الص ــدد ب ــأن اللجن ــة املعني ــة بالقض ــاء عل ــى التميي ــز ض ــد امل ـرأة تعتب ــر تع ــدد
الزوج ــات أم ـرا من ــاف لكرام ــة النس ــاء والفتي ــات ،وتذك ــر بااللتزام ــات الصريح ــة لل ــدول األط ـراف
ف ــي اتفاقي ــة القض ــاء عل ــى جمي ــع أش ــكال التميي ــز ض ــد امل ـرأة والت ــي تقت�ض ــي منه ــا كب ــح ممارس ــة تع ــدد
الزوج ــات وحظره ــا لكونه ــا منافي ــة لالتفاقي ــة.19
-16قرار حممكة الا�ستئناف مبكناس عدد 1861 :يف امللف رمق ،1618/12/584صادر بتارخي .2012/5/21
-17منشور الرئيس املنتدب رمق 22/45بتارخي 14أ�كتوبر .2022
--18حمك احملمكة الابتدائية ابلقرص الكبري ،يف امللف رقــم 2021/2103/429 :صادر بتارخي .2021/12/09
--19الفقراتن 25و 29من التوصية العامة رمق 31بــش�أن املامرسات الضارة الصادرة بصفة مشرتكة بني اللجنة املعنية ابلقضاء عىل المتيزي ضد املر أ�ة وجلنة
27
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
49.كم ــا ي ــرى املجل ــس أن ه ــذا املقت ــرح يس ــتجيب للتح ــوالت الثقافي ــة واالجتماعي ــة الت ــي أدت إل ــى تراج ــع
ظاهــرة التعــدد فــي املجتمــع املغربــي .وفــي هــذا اإلطــار تؤكــد االحصائيــات الرســمية 20أن تعــدد الزوجــات
أصب ــح ن ــادرا داخ ــل املجتم ــع املغرب ــي ،إذ ال يش ــكل اال نس ــبة ال تتع ــدى %0.66م ــن مجم ــوع أذون ــات
ال ــزواج الت ــي تصدره ــا املحاك ــم ،وق ــد ت ــم تس ــجيل 20000طل ــب ل ــإذن بالتع ــدد بي ــن س ــنتي 2017
و ،2021ش ــكلت نس ــبة رفضه ــا ،% 61.13فيم ــا بلغ ــت نس ــبة االس ــتجابة له ــذه الطلب ــات .%38.87
50.كم ــا ينس ــجم ه ــذا املقت ــرح م ــع الق ـراءات املتج ــددة للنص ــوص املتعلق ــة بتع ــدد الزوج ــات الت ــي تؤك ــد
علــى أهميــة وضعهــا فــي ســياقها التاريخــي ،وعلــى إمكانيــة تقييــد املبــاح ،مــن أجــل درء املفاســد املترتبــة
ع ــن التع ــدد ،خاص ــة وأن ــه مش ــروط بالع ــدل ،انطالق ــا م ــن اآلي ــة 3م ــن س ــورة النس ــاء« :ف ــإن خفت ــم
أال تعدل ــوا فواح ــدة»» ،اآلي ــة 129م ــن س ــورة النس ــاء»:ولن تس ــتطيعوا أن تعدل ــوا بي ــن النس ــاء ول ــو
حرصت ــم».
توصيات
•تعديــل املــادة 39املتعلقــة باملوانــع املؤقتــة بحــذف الفقــرات 1و 2و 5وتعديــل الفقــرة 6
لتصبــح كالتالــي« :وجــود امل ـرأة أو الرجــل فــي عالقــة زواج».
•حذف املواد من 40الى 46من مدونة األسرة ،واملواد ذات الصلة بتعدد الزوجات.
-21ذهبت حممكة الا�ستئناف ابلرابط �إىل رفض تذييل حمك أ�جنيب ابلصيغة التنفيذية بعةل أ�ن القانون الهولندي ال سلطة هل عىل احلاةل الشخصية ملغربيني
مزتوجني وفق مدونهتام الشخصية ،ووفق ا أألحاكم اإلإلهية الرشعية"
-قرار رمق 44ملف رمق 10/2000/6727بتارخي .2001/04/30
أ
-22خادل برجاوي :تقيمي مدونة ا أألرسة من زاوية القانون ادلويل اخلاص ،مقال منشور مبجةل مرافعة عدد � 16كتوبر 2005ص .49
29
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
وأجــنبي غير مســلم؛ واعتبرتــه ال يــشكل أي مســاس بالنظــام العــام ،طــاملا أن املطلــوب هــو إنهــاء
العالق ــة الزوجي ــة ،بغ ــض النظ ــر ع ــن ش ــرعيتها ،23كم ــا اعترف ــت محكم ــة االس ــتئناف بال ــدار
البيضــاء 24بــزواج بين مغربيــة مســلمة وفرن�ســي ،رغــم معارضــة النيابــة العامــة ،ودون أن يدلــي
الط ــرف غير املس ــلم بوثيق ــة تؤك ــد اعتناق ــه لإلسالم ،وق ــد علل ــت موقفه ــا ب ــأن« :إدالء الط ــرف
األج ــنبي بم ــا يفي ــد إعالن ــه إلسالم ــه لي ــس م ــن الوثائ ــق الجوهري ــة في ال ــزواج املنعق ــد بالخ ــارج،»..
وبــأن «عقــود الــزواج املختلــط تخضــع في شكل انعقادهــا لقانــون البلــد الــذي أبرمــت فيــه طبقــا
ملب ــادئ القان ــون ال ــدولي الخ ــاص ،والتفاقي ــة اله ــاي في املادة الثاني ــة فيه ــا ،والتي تبناه ــا املش ــرع
املغربــي في الفصــل 11مــن ظــهير 1913/08/12املتعلــق بالوضعيــة املدنيــة للفرنســيين واألجانــب
باملغــرب ،وتــم االتفــاق على هــذا املبــدأ في االتفاقيــة الثنائيــة املبرمــة بين املغــرب وفرنســا بتاريــخ
.1981/08/10
-ومــن جهــة أخــرى يســجل املجلــس تزايــد اتســاع الهــوة بيــن هــذه املــادة والواقــع الــذي يفتــرض أن
تنظمــه ،حيــث تؤكــد االحصائيــات الرســمية أن معــدالت الــزواج املختلــط فــي ارتفــاع متزايــد ،إذ
ت ــم م ــا بي ــن 2017و 2021تقدي ــم 27626طلب ــا لتوثي ــق زواج مختل ــط ،وه ــو م ــا يمث ــل 2.34م ــن
مجمــوع طلبــات توثيــق الــزواج التــي قدمــت للمحاكــم ،وتؤكــد اإلحصائيــات الرســمية أن النســاء
املغربيــات أكثــر إقبــاال علــى الــزواج باألجانــب مقارنــة مــع الرجــال ،حيــث وصلــت نســبة الحــاالت
الت ــي يك ــون فيه ــا الخاط ــب أجنبي ــا واملخطوب ــة مغربي ــة حوال ــي 73باملائ ــة ،ف ــي مقاب ــل 27باملائ ــة
فقــط مــن الحــاالت التــي يكــون فيهــا الخاطــب مغربيــا واملخطوبــة أجنبيــة.
-يؤكــد الواقــع العملــي أن منــع زواج املســلمة بغيــر مســلم فــي مدونــة األســرة لــم يحــل دون إبـرام هــذا
الــزواج بشــكل واقعــي ،إمــا خــارج املغــرب وفــق قانــون بلــد اإلقامــة ،أو داخــل املغــرب مــن خــال
االكتف ــاء ب ــاإلدالء بم ــا يفي ــد اعتن ــاق الط ــرف غي ــر املس ــلم لإلس ــام حت ــى وان كان ه ــذا االعتن ــاق
ش ــكليا ،لضم ــه ملل ــف ال ــزواج .ويظه ــر توزي ــع الزيج ــات املختلط ــة بحس ــب جنس ــية األجان ــب
الراغبيــن فــي االرتبــاط بمغربيــات أن الفرنســيين يأتــون فــي املقدمــة بنســبة %21ســنة ،2021ثــم
األمريكيــون بنســبة ،%18ثــم األملانيــون بنســبة ،%7ثــم اإلســبان بنســبة ،% 5ثــم مواطنــو دول
أخــرى مثــل اململكــة املتحــدة وروســيا االتحاديــة كنــدا بنســبة تعــادل .%12
-تؤك ــد بع ــض الق ـراءات املتج ــددة للنص ــوص الت ــي تمن ــع زواج املس ــلمة بغي ــر مس ــلم عل ــى ض ــرورة
مراع ــاة س ــياقها التاريخ ــي ،25واس ــتحضار التح ــوالت االجتماعي ــة واالقتصادي ــة والثقافي ــة الت ــي
-23قرار عدد ،106صادر بتارخي ،2006/04/17يف امللف عدد 10/2006/30منشور ،مبجةل قضاء ا أألرسة ،العدد 3دجنرب ،2006ص .128
-24قرار حممكة الا�ستئناف ابدلار البيضاء عدد 1413الصادر بتارخي 2007/5/23يف امللف .71/2007
-25احلــسني بلحساين :أ�ثر اختالف ادلين عىل الزواج اخملتلط يف النظام القانوين املغريب ،مقال منشور ابجملةل املغربية ل إإلقتصاد والقانون ،العدد اخلامس،
،2002ص .110
30
عرفته ــا املجتمع ــات املعاص ــرة ،26ومراع ــاة التح ــوالت التي عرفته ــا طبيع ــة هج ــرة املغارب ــة ال ــى
الخ ــارج والتي أصبح ــت ابت ــداء م ــن الق ــرن الواح ــد والعش ــرين ،هج ــرة مؤنث ــة ،به ــدف الدراس ــة
والعمــل ،بعدمــا كانــت هجــرة النســاء ســابقا مرتبطــة بقــوانين التجمــع العــائلي ،27وإذا كان املنــع
الف ــقهي ل ــزواج املس ــلمة ب ــغير مس ــلم يستن ــد في جوه ــره على فك ــرة القوام ــة وعلى رئاس ــة ال ــزوج
لألســرة ،فــإن مدونــة األســرة كرســت مبــدأ الرعايــة املشتركــة للــزوجين وألغــت مفهــوم القوامــة،
مكرســة بذلــك مبــدأ الحقــوق وااللتزامــات املتبادلــة للــزوجين فيمــا بينهــا ،ومســؤوليتهما املشتركــة
في تربي ــة األبن ــاء ،مم ــا يجع ــل املبررات الفقهي ــة التي استن ــد عليه ــا ه ــذا املن ــع قابل ــة للتقيي ــم لكل
شخ ــص بحس ــب قناعات ــه الفردي ــة واعتق ــاده.
توصية
•حذف اختالف الدين من املوانع املؤقتة للزواج املنصوص عليها في املادة .39
31
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-ع ــدم توضي ــح امل ــادة 49م ــن مدون ــة األس ــرة ألن ــواع األنظم ــة املالي ــة املمك ــن اختياره ــا ،باس ــتثناء
تنصيصه ــا عل ــى نظ ــام اس ــتقالل الذم ــة املالي ــة ،وه ــو م ــا جع ــل مقتضي ــات ه ــذه امل ــادة غامض ــة
ل ــدى املقبلي ــن عل ــى ال ــزواج بس ــبب ع ــدم تحدي ــد التزام ــات كل الطرفي ــن وحقوقهم ــا بحس ــب كل
نظ ــام مال ــي ،وم ــدى إمكاني ــة تغيي ــر النظ ــام املال ــي ال ــذي ت ــم اختي ــاره ،وطريق ــة تصفي ــة األم ــوال؛
-الرجــوع الــى القواعــد العامــة لإلثبــات فــي غيــاب عقــد تدبيــر األمــوال املكتســبة علــى النحــو الــذي
تح ــدده امل ــادة 49م ــن املدون ــة ،يط ــرح إش ــكالية ع ــبء االثب ــات داخ ــل العالق ــة الزوجي ــة وم ــا
تفرض ــه م ــن ثق ــة متبادل ــة بي ــن الزوجي ــن تجعلهم ــا ال يأخ ــذان احتياطاتهم ــا املس ــبقة لالحتف ــاظ
بمــا يثبــت مســاهمتهما فــي تنميــة أمــوال األســرة ،ويــؤدي اخضــاع االثبــات الــى القواعــد العامــة الــى
االض ـرار بال ــزوج ال ــذي ل ــم تس ــجل أم ــوال األس ــرة باس ــمه ،كم ــا يط ــرح مش ــكلة تحدي ــد املقص ــود
بالقواع ــد العام ــة ،وم ــا اذا كان ــت تعن ــي وس ــائل االثب ــات املنص ــوص عليه ــا ف ــي قان ــون االلتزام ــات
والعق ــود ،29أم تش ــمل أيض ــا الع ــرف املحل ــي املع ــروف بالك ــد والس ــعاية30؛
-تنصيــص املــادة 49علــى ضــرورة «مراعــاة عمــل كل واحــد مــن الزوجيــن ومــا قدمــه مــن مجهــودات
تحملــه مــن أعبــاء لتنميــة أمــوال األســرة» يطــرح اشــكالية موقــف القضــاء مــن العمــل املنزلــي ومــا ّ
والــذي يبقــى متفاوتــا وغيــر منســجم ،يت ـراوح بيــن اتجــاه يعتبــر العمــل املنزلــي واجبــا علــى الزوجــة
طبق ــا للم ــادة 51م ــن املدون ــة الت ــي تن ــص عل ــى أن تتحم ــل الزوج ــة م ــع ال ــزوج مس ــؤولية تس ــيير
ورعايــة شــؤون البيــت واألطفــال ، 31واتجــاه ثــان يعتبــر العمــل املنزلــي مــن طــرف الزوجــة مســاهمة
في تنمية أموال الزوج ومساهمة منها في تكوين األموال املكتسبة أثناء قيام الزوجية32؛
-29أ�نظر القسم السابع من قانون الالزتامات والعقود املتعلق إبإثبات الالزتامات واثبات الرباءة مهنا.
-30يقصد ابلكد والسعاية يف الاصطالح الفقه�ي العمل واجلهد والكد اذلي يسامه به الساعي اجيابيا يف تكوين ر أ�سامل أ�و تمنيته ،وهو خيتلف ابختالف
العمل املنجز وابختالف القامئ به .وقد اشرتط بعض الفقهاء ال�ستحقاق الساعي نصيبه من أ�موال السعاية أ�ن يرصح أ�ن سعيه وكده ليس عىل سبيل
التطوع .أ�نظر ملزيد من التفاصيل
محمد مومن ،حق الكد والسعاية -دراسة حلق املر أ�ة يف اقتسام املمتلاكت املكت�سبة خالل الزواج يف ضوء بعض ا أألعراف املغربية -املطبعة والوراقة الوطنية
مبراكش ،الطبعة ا أألوىل ،2006ص .19
-31جــاء يف قرار حملمكة النقض" :احملمكة ملا مل يثبت لها مبقبول أ�ن الطاعنة سامهت فعليا يف تمنية أ�موال ا أألرسة ،واعتربت أ�ن اخلدمة املزنلية من الزتاماهتا
العادية ،طبقا للامدة 51من مدونة ا أألرسة ،وقضت برفض الطلب ،ف�إهنا طبقت القانون ،وعللت قرارها تعليال اكفيا".
قرار حممكة النقض عدد ،770صادر بتارخي 2016/12/06يف امللف الرشعي عدد .2016/1/2/154
-32اعتربت حممكة النقض أ�ن":الزوجة حيق لها طلب احلصول عىل مقابل عام سامهت به يف تمنية ا أألموال املكت�سبة أ�ثناء الزوجية ،كام أ�ن تقدير ن�سبة
مسامههتا يف تمنية هذه ا أألموال خيضع للسلطة التقديرية للمحمكة"
-قرار حممكة النقض ،عدد ،579صادر بتارخي ،2006 /11/ 11يف امللف عدد .2006/1/2/245
32
-يالح ــظ أن نصي ــب الزوجي ــن م ــن األم ــوال املكتس ــبة يط ــرح ف ــي حال ــة انفص ــال العالق ــة الزوجي ــة
بالط ــاق والتطلي ــق ،وال توض ــح ه ــذه امل ــادة م ــدى إمكاني ــة مطالب ــة األزواج بنصيبه ــم م ــن ه ــذه
األمــوال أثنــاء قيــام العالقــة الزوجيــة ،أو فــي حالــة الوفــاة ،حيــث تختلــط التركــة بنصيــب الزوجــة
أو الــزوج الباقــي علــى قيــد الحيــاة.
55.وللتغلــب علــى هــذه اإلشــكاليات يقتــرح املجلــس تدقيــق مقتضيــات املــادة 49مــن مدونــة األســرة لتكــون
أكث ــر وضوح ــا ،م ــن خ ــال التنصي ــص عل ــى أن ــواع األنظم ــة املالي ــة الت ــي يمك ــن لألط ـراف اختياره ــا،
وحقــوق الطرفيــن والتزاماتهمــا ،واج ـراءات تغييــر النظــام املالــي وتصفيــة األمــوال.
56.وم ــن أج ــل إعط ــاء ق ــوة ملزم ــة للم ــادة 49يقت ــرح املجل ــس ال ــى جان ــب واج ــب الع ــدول ف ــي اش ــعار
املتعاقديــن بمقتضيــات هــذه املــادة ،إضافــة بنــد الــى نمــوذج عقــد الــزواج ،يتعلــق باختيــار الزوجيــن
للنظــام املالــي ،واضافــة نمــوذج يحــدد بقـرار لوزيــر العــدل يتضمــن األنظمــة املاليــة املوجــودة وحقــوق
والتزام ــات الطرفي ــن بحس ــب كل ن ــوع نظ ــام مال ــي يت ــم اختي ــاره.
57.وم ــن أج ــل تج ــاوز إش ــكاليات تقدي ــر العم ــل املنزل ــي يقت ــرح املجل ــس التنصي ــص ف ــي امل ــادة 49عل ــى أن
العم ــل املنزل ــي م ــن ط ــرف أح ــد الزوجي ــن يعتب ــر مس ــاهمة منهم ــا ف ــي تنمي ــة أم ــوال األس ــرة.
58.تستند هذه املقترحات إلى االعتبارين األساسيين التاليين:
أوال :االس ــتجابة لتوصي ــة لجن ــة حق ــوق امل ـرأة املغ ــرب بس ــن أحكام قانوني ــة تكف ــل للم ـرأة ،عن ــد فسخ
ال ــزواج ،حقوق ــا متس ــاوية في املمت ــلكات املكتس ــبة أثن ــاء ال ــزواج ،تماش ــيا م ــع م ــا تن ــص علي ــه املادة 16
مــن اتفاقيــة القضــاء على جميــع أشكال التمــييز ضــد امل ـرأة مــن واجــب الــدول األط ـراف في اتخــاذ جميــع
التــدابير املناســبة للقضــاء على التمــييز ضــد املـرأة في كافــة األمــور املتعلقــة بالــزواج والعالقــات األســرية،
وبوج ــه خ ــاص تضم ــن ،على أس ــاس تس ــاوي الرج ــل وامل ـرأة-« :ح :نف ــس الحق ــوق ل ــكال ال ــزوجين فيم ــا
يتعل ــق بملكي ــة وحي ــازة املمت ــلكات ،واإلش ـراف عليه ــا ،وإدارته ــا ،والتمت ــع به ــا ،والتص ــرف فيه ــا ،س ــواء بال
مقاب ــل أو مقاب ــل ع ــوض ذي قيم ــة».
ثاني ــا :تعزي ــز ق ــدرة الق ــوانين الوطني ــة على املس ــاهمة في تحقي ــق اله ــدف الخام ــس م ــن أه ــداف التنمي ــة
لس ــنة 2030ال ــذي ين ــص على االعتراف بأعم ــال الرعاي ــة غير مدفوع ــة األج ــر ،والعم ــل املنزلي ،وتعزي ــز
تقاس ــم املس ــؤولية املعيش ــية داخ ــل األس ــرة ،وتقدي ــر كل ذل ــك م ــن خالل وض ــع سياس ــات الحماي ــة
االجتماعي ــة.
33
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
توصيات
•تعديل املادة 49وذلك ب:
•إضاف ــة عب ــارة العم ــل املنزل ــي للفق ــرة األخي ــرة م ــن امل ــادة 49لتصب ــح كالتال ــي :م ــع مراع ــاة
العمــل املنزلــي لــكل واحــد مــن الزوجيــن ومــا قدمــه مــن مجهــودات ومــا ّ
تحملــه مــن أعبــاء
لتنمي ــة أم ــوال األس ــرة».
•إضافة بند الى نموذج عقد الزواج ،يتعلق باختيارالزوجين للنظام املالي.
• اضاف ــة نم ــوذج يح ــدد بق ــرار لوزي ــر الع ــدل يتضم ــن األنظم ــة املالي ــة املوج ــودة وحق ــوق
والتزام ــات الطرفي ــن بحس ــب كل ن ــوع نظ ــام مال ــي يت ــم اختي ــاره ضمان ــا للمو افق ــة املس ــتنيرة.
•تعدي ــل امل ــادة 65م ــن مدون ــة األس ــرة بإضاف ــة مطب ــوع خ ــاص يتعل ــق باألنظم ــة املالي ــة
يح ــدد ش ــكله ومضمون ــه بق ــرار لوزي ــر الع ــدل.
• تعدي ــل امل ــادة 322م ــن املدون ــة الخاص ــة بالحق ــوق املتعلق ــة بالترك ــة ،بإضاف ــة نصي ــب
أحــد الزوجيــن مــن األمــوال املكتســبة بعــد الــزواج لتصبــح كالتالــي« :تتعلــق بالتركــة حقــوق
خمس ــة تخ ــرج عل ــى الترتي ــب اآلت ــي -1 :الحق ــوق املتعلق ــة بعي ــن الترك ــة-3 ،نفق ــات تجهي ــز
املي ــت باملع ــروف-3 ،دي ــون املي ــت ،بم ــا فيه ــا نصي ــب ال ــزوج م ــن األم ــوال املكتس ــبة بع ــد
ال ــزواج-4 ،الوصي ــة الصحيح ــة الناف ــذة-5 ،املواري ــث بحس ــب ترتيبه ــا ف ــي ه ــذه املدون ــة»؛
34
60.يــرى املجلــس أن تطبيــق املقتضيــات املتعلقــة بانحــال ميثــاق الزوجيــة أفــرز العديــد مــن االختــاالت
التــي يمكــن إجمالهــا بشــكل تركيبــي فــي اإلشــكاالت الثــاث التاليــة:
رغــم أن مدونــة األســرة أخضعــت جميــع أنــواع الطــاق والتطليــق لرقابــة القضــاء ،فإنهــا أبقــت علــى
تمييــز غيــر مبــرر بيــن الزوجيــن فــي ممارســة املســاطر القانونيــة املتاحــة ،حيــث وضعــت مســاطر خاصــة
لل ــزوج وه ــو الط ــاق االنف ـرادي ،ومس ــاطر متاح ــة للزوجي ــن مع ــا ويتمث ــان ف ــي التطلي ــق للش ــقاق
والطــاق االتفاقــي ،ومســاطر متاحــة للزوجــة فقــط مثــل التطليــق ألحــد األســباب املنصــوص عليهــا فــي
املــادة ،98وطــاق الخلــع .وقــد أدى هــذا الوضــع الــى خلــق تمييــز علــى مســتوى الواقــع مــن خــال عــدم
قبــول طلبــات التطليــق املقدمــة مــن طــرف أزواج رجــال فــي حالــة غيبــة الزوجــة ،أو للضــرر ،بعلــة أن
هــذه املســاطر متاحــة للزوجــات فقــط؛
-بإبقــاء مدونــة األســرة علــى التمييــز بيــن مســاطر الطــاق والتطليــق ،بحيــث تســتوجب قيــام األزواج بعــد
ص ــدور الحك ــم القضائ ــي باس ــتنفاذ إج ـراءات االش ــهاد عل ــى وق ــوع الط ــاق ل ــدى عدلي ــن ف ــي مس ــاطر
الط ــاق ،وتعتب ــر الحك ــم القضائ ــي ف ــي مس ــاطر التطلي ــق كافي ــا إلنه ــاء العالق ــة الزوجي ــة دون حاج ــة
لإلشــهاد عليــه ،ويــؤدي عــدم املــام بعــض املتقاضيــن بالقانــون للتمييــز بيــن مســاطر الطــاق والتطليــق
ال ــى خل ــق أوض ــاع مضطرب ــة ،كأن يس ــتنفذ ال ــزوج إج ـراءات الط ــاق ،وحينم ــا يص ــدر حك ــم قضائ ــي
باإلشــهاد عليــه ،ال يقــوم بذلــك ،فتضطــر الزوجــة لتقديــم طلــب جديــد .وتؤكــد احصائيــات تطبيــق
مدونــة األســرة ،أنــه وبالرغــم مــن تعــدد مســاطر الطــاق والتطليــق ،إال أنــه تــم اختزالهــا فــي مســطرتين
أساســيتين همــا التطليــق للشــقاق ،والطــاق االتفاقــي ،مــع اســتمرار حــاالت التطليــق للغيبــة ،والتــي
تتصــف مقتضياتهــا بالتعقيــد.
-هاســتمرار تــداول بعــض املصطلحــات الحاطــة بكرامــة املـرأة ،حيــث التـزال املدونــة تحتفــظ بمصطلــح
«املتعــة» الــذي ي�شــيء العالقــة الزوجيــة ويحصرهــا فــي املتعــة الجنســية .ويســجل املجلــس أن اجتهــاد
محكمــة النقــض بإســقاط حــق الزوجــة طالبــة التطليــق للشــقاق فــي االســتفادة مــن املتعــة 36كنــوع مــن
التعوي ــض ال ــذي تحك ــم ب ــه املحكم ــة تلقائي ــا وذل ــك اعتم ــادا على مقتضي ــات املادة 400م ــن مدون ــة
األســرة ،قــد أدى إلى حرمــان عــدد كــبير مــن النســاء في الوصــول الى حقهــن في التعويــض وجبر الضــرر
الالحــق بهــن ،بــل والى تعريضهــن ألشكال متعــددة مــن العنــف الــزوجي بغيــة الضغــط عليهــن ،مــن طــرف
األزواج لتقديــم دعــاوى للتطليــق ،تهربــا مــن املســتحقات37؛
-36يتعلق ا أألمر بقرار حممكة النقض عدد 433بتارخي ،2010/09/ 21وجــاء فيه ما ييل" :.املتعة ال حيمك هبا �إال يف حاةل الطالق أ�و التطليق اذلي يمت
بناء عىل طلب الزوج ،أ�ما يف حاةل التطليق للشقاق بناء عىل طلب الزوجة ف�إنه ال حيمك لها ابملتعة ،وإ�منا حيمك لها ابلتعويض بعد أ�ن تثبت مسؤولية الزوج
عن الفراق".
-37أ�نظر ملزيد من التفاصيل:
-اجمللس الوطين حلقوق الانسان :عدم الانصاف من العنف يعدم ا إإلرادة اإلإنسانية للمر أ�ة :تقرير عن محةل تشجيع التبليغ عن العنف ومناهضة اإلإفالت من
العقاب 22 ،أ�كتوبر .2022
35
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-ورغــم أن مدونــة األســرة اعتبــرت الصلــح إلزاميــا فــي جميــع مســاطر الطــاق والتطليــق ماعــدا التطليــق
للغيب ــة ،كم ــا اعتب ــره الزامي ــا ف ــي باق ــي النزاع ــات املتعلق ــة باألح ــوال الش ــخصية ،38إال أن االحصائي ــات
الرســمية تؤكــد فشــل هــذه املؤسســة في حــل املنازعــات األســرية ،لعــدة أســباب ،منهــا ،عــدم الفصــل
بين الــصلح وبين البــت في القضيــة ،بحيــث أن القــا�ضي الــذي يقــوم بالــصلح بين الــزوجين ،هــو واحــد
م ــن أعض ــاء الهيئ ــة التي تب ــت في النزاع ،رغ ــم اخ ــتالف مهم ــة ال ــصلح ع ــن مهم ــة الحك ــم ،ف ــضال ع ــن
ضعــف املــوارد البشــرية واملاليــة وعــدم التفــرغ لــدى القضــاة املكلــفين بالــصلح ،وغيــاب الوســاطة غير
القضائيــة.
61.للتغل ــب عل ــى اإلش ــكاالت املذك ــورة أع ــاه ،يقت ــرح املجل ــس معالج ــة الثغ ـرات القانوني ــة الت ــي تك ــرس
التميي ــز والالمس ــاواة ف ــي واق ــع املمارس ــة انطالق ــا م ــن املداخ ــل األربع ــة التالي ــة:
أ الغ ــاء أو تعدي ــل جمي ــع املقتضي ــات القانوني ــة الت ــي ق ــد تنط ــوي عل ــى تميي ــز بي ــن الجنس ــين م ــن -
أج ــل اعم ــال مب ــدأي املس ــاواة واملناصف ــة اللذي ــن كرس ــهما الدس ــتور ف ــي جمي ــع مقتضي ــات مدون ــة
األســرة ،إضافــة إلــى ضــرورة تبســيط املســاطر واإلج ـراءات لتيســير فعليــة ولــوج عمــوم املتقاضيــن
الــى العدالــة .ولتحقيــق هــذا الهــدف يقتــرح املجلــس توحيــد مســاطر الطــاق والتطليــق باإلبقــاء علــى
التطليــق فقــط طاملــا أن جميــع املســاطر تمــارس تحــت رقابــة القضــاء ،مــع االحتفــاظ بمســطرتين
:التطلي ــق باتف ــاق الزوجي ــن (الط ــاق االتفاق ــي حالي ــا)؛ والتطلي ــق بن ــاء عل ــى طل ــب أح ــد الزوجي ــن
(التطلي ــق لألس ــباب املح ــددة ف ــي املادتي ــن 94و 98حالي ــا).
-بوعم ــا بأفض ــل التج ــارب املقارن ــة ف ــي املج ــال ،يقت ــرح املجل ــس توس ــيع نط ــاق إج ـراءات الصل ــح،
بمأسس ــة الوس ــاطة ف ــي النزاع ــات القضائي ــة واعتباره ــا مرحل ــة الزامي ــة قب ــل اللج ــوء ال ــى التطلي ــق
القضائــي ،فضــا عــن تخويــل املحكمــة صالحيــة تطبيــق تدابيــر الحمايــة املقــررة فــي قانــون محاربــة
العنــف ضــد النســاء بشــكل تلقائــي ضمــن اإلجـراءات الوقتيــة املقــررة طبقــا للمــادة 121مــن مدونــة
األس ــرة.
هوانطالق ــا م ــن منظ ــور الرعاي ــة املش ــتركة للزوجي ــن بن ــاء عل ــى املادتي ــن 4و 51م ــن مدون ــة األس ــرة -
يقتــرح املجلــس أيضــا إعــادة تنظيــم املســتحقات املترتبــة عــن الطــاق والتطليــق بمــا يكفــل مراعــاة
الوضعي ــة املالي ــة للزوجي ــن مع ــا وتحملهم ــا واج ــب االنف ــاق املش ــترك عل ــى األس ــرة.
-حتجويــد املصطلحــات املعتمــدة فــي املدونــة بشــكل عــام وتلــك الخاصــة بمقتضيــات العالقــة الزوجيــة
بشــكل خــاص ،عبــر حــذف املصطلحــات التــي ت�شــيء العالقــة الزوجيــة أو تمتهــن كرامــة أطرافهــا.
-38ينص الفصل 180من قانون املسطرة املدنية عىل أ�نه�" :إذا أ�حيلت القضية عىل القايض ا�ستدعى حاال ا أألطراف �إىل اجللسة.
جيب عىل ا أألطراف أ�ن حيرضوا يف هذه اجللسة ا أألوىل خشصيا أ�و بواسطة ممثلهم القانوين وجترى دامئا حماوةل التصاحل.
�إذا مت التصاحل أ�صدر القايض حاال حكام يثبت االتفاق ويهن�ي الزناع وينفذ بقوة القانون وال يقبل أ�ي طعن".
36
62.تتأس ــس ه ــذه املقترح ــات الت ــي ته ــدف إل ــى عقلن ــة وترش ــيد الط ــاق وتعزي ــز حماي ــة حق ــوق الزوجي ــن
أثن ــاء اللج ــوء إل ــى مس ــطرة الط ــاق ،عل ــى املعطي ــات الرس ــمية الت ــي تفي ــد أن ع ــدد ح ــاالت الط ــاق
لس ــنة ،2021بل ــغ م ــا مجموع ــه 26957حال ــة ط ــاق ،يتصدره ــا الط ــاق االتفاق ــي ال ــذي انتق ــل م ــن
1860حال ــة س ــنة 2004إل ــى 20655حال ــة س ــنة ،2021وه ــو م ــا يمث ــل نس ــبة % 77م ــن مجم ــوع
حــاالت الطــاق .وفــي املقابــل شــهد الطــاق الرجعــي تراجعــا ملحوظــا ،ليبلــغ ســنة 2021حوالــي 526
حالــة طــاق مقابــل 7146حالــة خــال ســنة .2004كمــا تؤكــد هــذه االحصائيــات أيضــا أن التطليــق
للشــقاق يتصــدر أنــواع التطليــق ،وقــد عرفــت نســبته ارتفاعــا ملحوظــا حيــث انتقــل مــن 7213حكمــا
ســنة 2004إلــى 62686حكمــا ســنة ،2021بنســبة تشــكل حوالــي % 99مــن مجمــوع األحــكام الصــادرة
بالتطليــق ،39فــي املقابــل يتأكــد مــن حصيلــة تطبيــق مدونــة األســرة اختفــاء عــدد مــن املســاطر التــي لــم
تع ــد مفعل ــة ،كالط ــاق اململ ــك وط ــاق الخل ــع ،والتطلي ــق لإلي ــاء والهج ــر.
63.كمــا يعتبــر املجلــس أن املقترحــات بمداخلهــا األربعــة مــن شــأنها تعزيــز انســجام املقتضيــات القانونيــة
التــي تنظــم انحــال ميثــاق الزوجيــة مــع نــص املــادة 16مــن اتفاقيــة القضــاء علــى جميــع أشــكال التمييــز
ضــد املـرأة التــي تدعــو الــدول األطـراف إلــى اتخــاذ جميــع التدابيــر املناســبة للقضــاء علــى التمييــز ضــد
امل ـرأة ف ــي كاف ــة األم ــور املتعلق ــة بال ــزواج والعالق ــات األس ــرية ،وبوج ــه خ ــاص تضم ــن ،عل ــى أس ــاس
تســاوي الرجــل وامل ـرأة :ج) نفــس الحقــوق واملســؤوليات أثنــاء الــزواج وعنــد فســخه..؛».
توصيات
•حذف التمييزبين الطالق والتطليق واإلبقاء فقط على التطليق القضائي؛
•ح ــذف مس ــطرة االش ــهاد عل ــى وق ــوع الط ــاق واعتب ــار التطلي ــق م ــن تاري ــخ ص ــدورالحك ــم
القضائ ــي؛
•ح ــذف املس ــاطر الت ــي أصبح ــت متج ــاوزة ف ــي الو اق ــع وباألخ ــص (ط ــاق الخل ــع ،الط ــاق
اململ ــك ،التطلي ــق للعي ــب ،التطلي ــق لإلي ــاء والهج ــر)؛
•اإلبقــاء علــى مســطرتين للتطليــق القضائــي :التطليــق باتفــاق الزوجيــن ،أو التطليــق بنــاء
علــى طلــب أحــد الزوجيــن لألســباب التاليــة :للشــقاق ،للضــرر ،للغيبــة ،لعــدم االنفــاق؛
37
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
•مأسس ــة الوس ــاطة األس ــرية واعتباره ــا مرحل ــة الزامي ــة قب ــل املرحل ــة القضائي ــة ،وتع ــدد
أش ــكال الوس ــاطة ،بي ــن الوس ــاطة القضائي ــة الت ــي يق ــوم به ــا القض ــاة املكلف ــون بالصل ــح
م ــع ضم ــان التف ــرغ والتخص ــص للقي ــام به ــذه املهم ــة؛ والوس ــاطة غي ــر القضائي ــة الت ــي
يمكــن القيــام بهــا خــارج املحاكــم مــن طــرف مؤسســات مختصــة ،مــع التأكيــد علــى حظــر
الوس ــاطة ف ــي قضاي ــا العن ــف األس ــري؛
•إع ــادة تنظي ــم املس ــتحقات املالي ــة املترتب ــة ع ــن التطلي ــق القضائ ــي بم ــا يكف ــل مراع ــاة
الوضعي ــة املالي ــة للزوجي ــن مع ــا وتحملهم ــا واج ــب االنف ــاق املش ــترك عل ــى األس ــرة؛
•حــذف مصطلــح املتعــة وحفــظ حــق املتضــررمــن انهــاء العالقــة الزوجيــة مــن الزوجيــن فــي
الحصــول علــى تعويــض يحــدد فــي إطــارقواعــد املســؤولية املدنيــة.
•تخوي ــل املحكم ــة صالحي ــة تطبي ــق تدابي ــر الحماي ــة املق ــررة ف ــي قان ــون 103.13ضم ــن
اإلج ــراءات الوقتي ــة طبق ــا للم ــادة 121م ــن مدون ــة األس ــرة دون اش ــتراط وج ــود دع ــوى
زجري ــة ف ــي املوض ــوع ،م ــن قبي ــل:
-إرجاع املحضون مع حاضنته إلى السكن املعين له من قبل املحكمة؛
-إنــذاراملعتــدي بعــدم االعتــداء ،فــي حــال التهديــد بارتــكاب العنــف ،مــع تعهــده بعــدم
االعت ــداء؛
-إشعاراملعتدي بأنه يمنع عليه التصرف في األموال املشتركة للزوجين؛
-إحالة الضحية على مراكزاالستشفاء قصد العالج؛
-األمــرباإليــداع بمؤسســات اإليــواء أو مؤسســات الرعايــة االجتماعيــة للمـرأة املعنفــة
التــي تحتــاج وترغــب فــي ذلــك.
38
- 10البنوة والنسب
64.خصصــت مدونــة األســرة القســم األول مــن كتابهــا الثالــث ملوضــوع البنــوة والنســب ،وأكــدت علــى أن
البن ــوة تتحق ــق بتنس ــل الول ــد م ــن أبوي ــه ،وه ــي ش ــرعية وغي ــر ش ــرعية ،40كم ــا أن النس ــب ه ــو «لحم ــة
ش ــرعية بين األب وول ــده تنتق ــل م ــن الس ــلف إلى الخل ــف» .41وق ــد اع ــتبرت املدون ــة أن البن ــوة تك ــون
ش ــرعية بالنس ــبة لألب في ح ــاالت قي ــام سب ــب م ــن أس ــباب النس ــب ،املتمثل ــة في الف ـراش والشبه ــة
واالق ـرار ،وتنت ــج جمي ــع اآلث ــار املترتب ــة على النس ــب ش ــرعا 42فيمن ــع ال ــزواج باملصاه ــرة أو الرض ــاع
وتس ــتحق نفق ــة القراب ــة واالرث .43كم ــا أك ــدت املدون ــة عل ــى أن ــه :ال تترت ــب عل ــى البن ــوة غير الش ــرعية
بالنســبة لألب أي أثــر مــن آثــار البنــوة الشــرعية ،44بينمــا تســتوي البنــوة لألم فــي اآلثــار املترتبــة عنهــا،
س ــواء كان ــت ش ــرعية أو غير ش ــرعية.45
65.ويس ــجل املجل ــس أن مقتضي ــات كت ــاب البن ــوة والنس ــب تتص ــف بالغم ــوض وع ــدم الوض ــوح وع ــدم
اس ــتحضار مصلح ــة الطف ــل الفضل ــى ،وه ــو م ــا أس ــهم ف ــي خل ــق ع ــدة اخت ــاالت ف ــي التطبي ــق عل ــى
امت ــداد قراب ــة عقدي ــن م ــن الزم ــن ،يمك ــن اجماله ــا فيم ــا يل ــي:
-اســتعمال عبــارات غيــر دقيقــة وغيــر واضحــة مــن خــال عــدم التنصيــص بشــكل واضــح علــى اســتعمال
الخب ــرة الجيني ــة كوس ــيلة إلثب ــات النس ــب أو لنفي ــه ،واس ــتعمال عب ــارات بديل ــة ومختلف ــة م ــن قبي ــل:
«خبــرة تفيــد القطــع»« ،46الوســائل الشــرعية فــي اثبــات النســب»« ،47الوســائل األخــرى املقــررة شــرعا،
بمــا فــي ذلــك الخبــرة القضائيــة».48
-اعتبــار الخبــرة الجينيــة مجــرد وســيلة إلثبــات النســب أو لنفيــه ،وليســت ســببا للحــوق النســب ،وهــو
م ــا ي ــؤدي ال ــى تقيي ــد اعماله ــا بض ــرورة اثب ــات العالق ــة الش ــرعية ،كش ــرط مس ــبق للج ــوء اليه ــا ،عل ــى
خ ــاف اإلق ـرار بالنس ــب ال ــذي تتص ــف ش ــروطه بالبس ــاطة بالنس ــبة ل ــأب؛
-تتناف ــى مقتضي ــات مدون ــة األس ــرة م ــع تط ــورات العل ــوم واالكتش ــافات الحديث ــة ف ــي مي ــدان الط ــب م ــن
خــال اعتمــاد أمــد أق�صــى للحمــل مدتــه ســنة ،49وأمــد أقــل مدتــه 6أشــهر ،وتقييــد اللجــوء الــى الخبــرة
الجيني ــة رغ ــم آثاره ــا الحاس ــمة في اثب ــات النس ــب ونفي ــه ،واس ــتمرار تق ــنين اللع ــان ،50رغ ــم ع ــدم
إمكاني ــة تطبيق ــه على أرض الواق ــع؛
-التمييــز بيــن األبويــن فــي تحمــل مســؤولية األبنــاء املزداديــن خــارج إطــار الــزواج ،مــن خــال التنصيــص
علــى أن البنــوة غيــر الشــرعية ملغــاة بالنســبة لــأب ،وترتيــب آثارهــا بالنســبة لــأم بغــض النظــر عــن
طبيعتهــا ،شــرعية أو غيــر شــرعية ،وهــو مــا يعتبــر تمييـزا بيــن الجنســين ،وتمييـزا بيــن األطفــال بحســب
الوضعيــة العائليــة لألبويــن؛
-تحم ــل بع ــض األح ــكام القضائي ــة أوصاف ــا تمييزي ــة ف ــي مواجه ــة األطف ــال املزدادي ــن م ــن أبوي ــن غي ــر
متزوجيــن ،مــن خــال عبــارات مــن قبيــل« :ابــن الزنــا»« ،مجهــول النســب» ،كمــا تحيــل علــى مؤسســات
«فقهي ــة» أضح ــت غي ــر موج ــودة قانون ــا م ــن قبي ــل اإلحال ــة عل ــى قاع ــدة «ال يجتم ــع ح ــد ونس ــب»،
«للعاه ــر الحج ــر»..
66.ي ــرى املجل ــس أن معالج ــة ه ــذه االخت ــاالت ف ــي التطبي ــق تتطل ــب اعتم ــاد صياغ ــة قانوني ــة واضح ــة
للكتــاب املتعلــق بالبنــوة والنســب ،والتنصيــص علــى الخبــرة الجينيــة واعتبارهــا ســببا للحــوق النســب،
وإلغــاء كل تمييــز بيــن األطفــال بحســب الوضعيــة العائليــة لألبويــن ،وإلغــاء كل تمييــز بيــن األبويــن فــي
تحمــل مســؤولية أبنائهمــا.
67.تجــد مقترحــات املجلــس بخصــوص كتــاب البنــوة والنســب ســندها فــي كونهــا تســمح بمالءمــة مدونــة
األســرة املغربيــة مــع مجموعــة املواثيــق الدوليــة التــي صادقــت عليهــا اململكــة ،وأهمهــا:
-إع ــان حق ــوق الطف ــل ال ــذي اعتمدت ــه الجمعي ــة العام ــة لألم ــم املتح ــدة لس ــنة ( 1959املعت ــرف
بــه فــي اإلعــان العالمــي لحقــوق اإلنســان) الــذي ينــص فــي املــادة األولــى علــى أنــه« :يجــب أن یتمتــع
الطفــل بجميــع الحقــوق املقــررة فــي هــذا اإلعــان .ولــكل طفــل بــا اســتثناء أن یتمتــع بهــذه الحقــوق
دون أي تفريــق أو تمييــز بســبب العــرق أو اللــون أو الجنــس أو الدیــن أو الـرأي السيا�ســي أو غيــر
السيا�ســي ،أو األصــل القومــي أو االجتماعــي ،أو الثــروة أو النســب أو أي وضــع آخــر یكــون لــه أو
ألســرته».
-إعــان جمعيــة األمــم املتحــدة لســنة 1986بشــأن املبــادئ االجتماعيــة والقانونيــة املنطبقــة علــى
حمايــة ورفاهيــة األطفــال (رقــم )4185الــذي ينــص علــى مــا يلــي:
40
•املــادة 1- 8تتعهــد الــدول األطـراف باحتـرام حــق الطفــل فــي الحفــاظ علــى هويتــه بمــا فــي ذلــك
جنســيته ،واســمه ،وصالتــه العائليــة ،علــى النحــو الــذي يقــره القانــون ،وذلــك دون تدخــل
غيــر شــرعي.
•املــادة 2- 8إذا حــرم أي طفــل بطريقــة غيــر شــرعية مــن بعــض أو كل عناصــر هويتــه ،تقــدم
الــدول األطـراف املســاعدة والحمايــة املناســبتين مــن أجــل اإلسـراع بإعــادة إثبــات هويتــه.
-العهد الدولي الخاص بالحقوق املدنية والسياسية ( ،)1966وخاصة:
•املــادة .1 23األســرة هــي الوحــدة الجماعيــة الطبيعيــة واألساســية فــي املجتمــع ،ولهــا حــق
التمتــع بحمايــة املجتمــع والدولــة.
•الفق ــرة 4 :تتخ ــذ ال ــدول األط ــراف ف ــي ه ــذا العه ــد التدابي ــر املناس ــبة لكفال ــة تس ــاوى
حقــوق الزوجيــن وواجباتهمــا لــدى التــزوج وخــال قيــام الــزواج ولــدى انحاللــه .وفــى حالــة
االنح ــال يتوج ــب اتخ ــاذ تدابي ــرلكفال ــة الحماي ــة الضروري ــة ل ــأوالد ف ــي حال ــة وجوده ــم.
•املــادة 1- 24يكــون لــكل ولــد ،دون أي تمييــزبســبب العــرق أو اللــون أو الجنــس أو اللغــة
أو الدي ــن أو األص ــل القوم ــي أو االجتماع ــي أو الث ــروة أو النس ــب ،ح ــق عل ــى أس ــرته وعل ــى
املجتمــع وعلــى الدولــة فــي اتخــاذ تدابيــرالحمايــة التــي يقتضيهــا كونــه قاصــرا.
2-يتوجب تسجيل كل طفل فور والدته ويعطى اسما يعرف به.
3-لكل طفل حق في اكتساب جنسية.
-العهــد الــدولي الخــاص بالحقــوق االقتصاديــة واالجتماعيــة والثقافيــة لســنة 1966وخاصــة (املادة )10
والبروتكــول االختيــاري امللحــق لســنة .2008
-االتفاقية الدولية لحقوق الطفل ( ، )1989وخاصة :
•املــادة .1/7يســجل الطفــل بعــد والدتــه فــورا ويكــون لــه الحــق منــذ والدتــه فــي اســم والحــق
فــي اكتســاب جنســية ،ويكــون لــه قــدراإلمــكان ،الحــق فــي معرفــة والديــه وتلقــى رعايتهمــا.
•امل ــادة .1/ 8تتعه ــد ال ــدول األط ــراف باحت ــرام ح ــق الطف ــل ف ــي الحف ــاظ عل ــى هويت ــه بم ــا
فــي ذلــك جنســيته ،واســمه ،وصالتــه العائليــة ،علــى النحــو الــذي يقــره القانــون ،وذلــك
دون تدخــل غيــرشــرعي ،وفــي الفقــرة .2إذا حــرم أي طفــل بطريقــة غيــرشــرعية مــن بعــض
أو كل عناصــرهويتــه ،تقــدم الــدول األطــراف املســاعدة والحمايــة املناســبتين مــن أجــل
اإلســراع بإعــادة إثبــات هويتــه.
41
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
•امل ــادة .1 /18تب ــذل ال ــدول األط ــراف جهده ــا لضم ــان االعت ــراف باملب ــدأ القائ ــل إن
الوالدي ــن يتحم ــان مس ــؤوليات مش ــتركة ع ــن تربي ــة الطف ــل ونم ــوه .وتق ــع عل ــى عات ــق
الوالديــن أو األوصيــاء القانونييــن ،حســب الحالــة ،املســؤولية األولــي عــن تربيــة الطفــل
ونم ــوه .وتك ــون مصال ــح الطف ــل الفضل ــى موض ــع اهتمامه ــم األس ــاس.
68.كمــا تســتند مقترحــات املجلــس علــى مقتضيــات الدســتور الــذي يؤكــد علــى أن الدولــة تســعى لتوفيــر
الحماي ــة القانوني ــة ،واالعتب ــار االجتماع ــي واملعن ــوي لجمي ــع األطف ــال ،بكيفي ــة متس ــاوية ،بص ــرف
النظــر عــن وضعيتهــم العائليــة ،51فضــا عمــا تنــص عليــه مدونــة األســرة مــن أن لألطفــال علــى أبويهــم
الحقــوق التاليــة ..»:العمــل علــى تثبيــت هويتهــم والحفــاظ عليهــا خاصــة ،بالنســبة لالســم والجنســية
والتس ــجيل ف ــي الحال ــة املدني ــة ،النس ــب والحضان ــة والنفق ــة طبق ــا ألح ــكام الكت ــاب الثال ــث م ــن ه ــذه
املدون ــة».52
69.كم ــا تس ــتند كذل ــك عل ــى املرجعي ــة اإلس ــامية الس ــمحاء والت ــي أق ــرت مب ــدأ تش ــوف الش ــرع للح ــوق
النس ــب ،ولذل ــك وس ــعت م ــن وس ــائل اثبات ــه ،واعتبرت ــه وس ــيلة لحماي ــة الطف ــل م ــن التميي ــز والوص ــم
االجتماع ــي.
70.وفضــا عــن العناصــر القانونيــة الوطنيــة والدوليــة ومبــادئ اإلســام ،يــرى املجلــس أن هنــاك مبــررات
أخــرى يفرضهــا الواقــع ،تعضــد اعتمــاد الخبــرة الجينيــة ،الســيما الهندســة الوراثيــة .ومــن بينهــا كثــرة
النزاعــات املعروضــة علــى القضــاء بصــدد إثبــات النســب ونفيــه ،خاصــة مــا يتعلــق بالــزواج الغيــر موثــق
وظاه ــرة األطف ــال املولودي ــن خ ــارج مؤسس ــة ال ــزواج .وإن ــه ف ــي ظ ــل التط ــور امله ــم ال ــذي ش ــهده العل ــم
والط ــب ف ــي الوق ــت الراه ــن ،يب ــدو م ــن الض ــروري األخ ــذ بالخب ــرة الجيني ــة الت ــي تس ــاعد املحكم ــة عل ــى
تكويــن قناعــة راســخة وقاطعــة فيمــا يخــص إثبــات النســب أو نفيــه.
توصيات
•مراجع ــة الصياغ ــة القانوني ــة للم ــواد املتعلق ــة بالنس ــب والبن ــوة واعتم ــاد صياغ ــة
قانوني ــة حقوقي ــة بعي ــدة ع ــن املصطلح ــات الفقهي ــة الت ــي تفت ــح ب ــاب التأوي ــل وتزي ــد م ــن
مج ــال الس ــلطة التقديري ــة للمحاك ــم ،ته ــدف أساس ــا ال ــى س ــد الثغ ــرات القانوني ــة عب ــر
صياغ ــة واضح ــة تس ــهل مهم ــة القض ــاء ف ــي تطبي ــق امل ــادة وتضم ــن فعلي ــة حق ــوق جمي ــع
اف ــراد األس ــرة وكرامته ــم؛
42
•مراجعــة كل املــواد املتعلقــة بالنســب والبنــوة باعتمــاد مبــدأ املســؤولية املشــتركة لألبويــن
وللدولــة فــي مراعــاة املصلحــة الفضلــى للطفــل؛
•اعتبارالخبرة الجينية سببا للحوق النسب الى جانب الفراش ،واإلقرار ،والشبهة؛
•ح ــذف كل تميي ــز بي ــن األطف ــال بس ــبب الوضعي ــة العائلي ــة لألبوي ــن وترتي ــب كل اآلث ــار
القانوني ــة املترتب ــة ع ــن ثب ــوت النس ــب بالخب ــرة الجيني ــة بالنس ــبة لألبوي ــن اتج ــاه األبن ــاء؛
•التنصي ــص عل ــى جع ــل واجب ــات الخب ــرة الجيني ــة القضائي ــة عل ــى عات ــق الخزين ــة العام ــة
فــي حــال تعــذرأدائهــا مــن طــرف األمهــات أو األطفــال باعتبــارالنســب حقــا للطفــل وتعتبــر
الدول ــة مس ــؤولة ع ــن اتخ ــاذ التدابي ــرالالزم ــة لحماي ــة األطف ــال وضم ــان حقوقه ــم طبق ــا
للم ــادة 54م ــن مدون ــة األس ــرة؛
•الغــاء املقتضيــات املتعلقــة بالبنــوة التــي تميــزبيــن البنــوة الشــرعية وغيــرالشــرعية والتــي
تتعــارض مــع التزامــات املغــرب الدوليــة ومــع مقتضيــات الدســتوروتوصيــات لجنــة حقــوق
الطفــل.
- 11النفقة
تطرق ــت مدون ــة األس ــرة الى مقتضي ــات النفق ــة في القس ــم الثال ــث م ــن كتابه ــا الثال ــث املتعل ــق بال ــوالدة
ونتائجهــا في املــواد مــن 187الى 205منهــا ،وخصصــت البــاب األول لألحكام العامــة ،والبــاب الثانــي لنفقــة
الزوج ــة ،والب ــاب الثال ــث لنفق ــة األق ــارب ،والب ــاب الراب ــع لاللتزام بالنفق ــة .كم ــا أك ــدت املدون ــة على أن
«نفق ــة كل إنس ــان في مال ــه ،إال م ــا است ــثني بمق ــت�ضى القان ــون» ،وأن أس ــباب وج ــوب النفق ــة على ال ــغير
ثالثــة :الزوجيــة والقرابــة وااللتزام ،كمــا حــددت مشــموالت النفقــة ،ومــا تعتمــد عليــه املحكمــة في تقديرهــا،
وح ــددت أج ــل الب ــت في ه ــذه القضاي ــا في ش ــهر.
71.وق ــد أس ــفرت مواكب ــة املجل ــس لتطبي ــق املقتضي ــات الخاص ــة بالنفق ــة ع ــن تس ــجيل مجموع ــة م ــن
االختــاالت التــي تلحــق أحيانــا ضــررا بمصلحــة مســتحقيها ،كمــا تهــدد التــوازن املطلــوب فــي العالقــات
األس ــرية س ــواء أثن ــاء قي ــام العالق ــة الزوجي ــة أو بع ــد انحالله ــا ،وم ــن بينه ــا:
43
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-ع ــدم اعت ـراف مدون ــة األس ــرة بمس ــاهمة امل ـرأة ف ــي تحم ــل واج ــب االنف ــاق عل ــى أس ــرتها ،س ــواء
م ــن خ ــال مس ــاهمتها املادي ــة أو مس ــاهمتها بالعم ــل املنزل ــي ،وه ــو م ــا ال ينس ــجم م ــع تن ــص علي ــه
باقــي مقتضيــات املدونــة مــن جعــل األســرة تحــت الرعايــة املشــتركة للزوجيــن ،53وتحمــل الزوجــة
م ــع ال ــزوج مس ــؤولية تس ــيير ورعاي ــة ش ــؤون البي ــت واألطف ــال ،54وأن لألطف ــال عل ــى أبويه ــم ع ــدة
حق ــوق م ــن بينه ــا النفق ــة؛
-رب ــط اس ــتحقاق نفق ــة الزوج ــة بالبن ــاء ،ورب ــط االنف ــاق عل ــى األس ــرة م ــن ط ــرف الزوج ــة املوس ــرة
فــي حالــة عســر زوجهــا ،بوجــود أبنــاء حيــث نصــت املــادة 199علــى أنــه « :إذا عجــز األب كليــا أو
جزئيــا عــن اإلنفــاق علــى أوالده ،وكانــت األم موســرة ،وجبــت عليهــا النفقــة بمقــدار مــا عجــز عنــه
األب»؛
-عدم احترام أجل شهر كحد أق�صى للبت في قضايا النفقة؛
-ع ــدم تفعي ــل مقتضي ــات الفص ــل 179م ــن قان ــون املس ــطرة املدني ــة املتعل ــق بالنفق ــة املؤقت ــة
لع ــدم املطالب ــة به ــا م ــن ط ــرف مس ــتحقي النفق ــة55؛
-تفاوت املحاكم في تحديد مبالغ النفقة املحكوم بها؛
-إشــكالية عــبء االثبــات واعتمــاد املحاكــم علــى أداء اليميــن أو النكــول عليــه فــي البــت فــي قضايــا
اســتحقاق النفقــة ؛
-اخت ــاف االجته ــاد القضائ ــي ف ــي االس ــتجابة لطلب ــات تمكي ــن مس ــتحقي النفق ــة م ــن الول ــوج ال ــى
املعطي ــات الخاص ــة املتعلق ــة بالدخ ــل واملمتل ــكات للمل ــزم بالنفق ــة لتقدي ــر النفق ــة؛
-اختــاف تاريــخ اســتحقاق النفقــة بحســب شــخص مســتحقيها ،حيــث يحكــم بنفقــة األوالد مــن
تاري ــخ التوق ــف ع ــن األداء ،56ونفق ــة الزوج ــة م ــن تاري ــخ إمس ــاك ال ــزوج ع ــن اإلنف ــاق الواج ــب
علي ــه ،57ويحك ــم بنفق ــة األبوي ــن م ــن تاري ــخ تقدي ــم الطل ــب58؛
44
-اغف ــال التنصي ــص عل ــى اس ــتمرار االنف ــاق عل ــى األطف ــال املكفولي ــن ف ــي حال ــة وق ــوع الط ــاق
والتطلي ــق؛
-عــدم شــمولية مبالــغ النفقــة املحكــوم بهــا ،للمصاريــف اإلضافيــة التــي تســتلزمها وضعيــة اإلعاقــة
لــدى عــدد مــن مســتحقي النفقــة ،وذلــك بســبب محدوديــة دخــل امللــزم بــاألداء؛
-تبن ــي مفه ــوم واس ــع لالمس ــاك العم ــدي ع ــن أداء مبل ــغ النفق ــة املحك ــوم به ــا ،بافت ـراض امل ــاءة
كأص ــل ال ــى أن يثب ــت العك ــس ،59وه ــو م ــا أدى ال ــى ارتف ــاع ع ــدد األح ــكام الزجري ــة الص ــادرة م ــن
أجــل جنحــة اهمــال األســرة ،طبقــا للفصــل 480مــن القانــون الجنائــي .وفي هــذا الســياق تــشير
احصائي ــات رئاس ــة النياب ــة العام ــة الى تزاي ــد ع ــدد قضاي ــا اهم ــال األس ــرة ،والتي سجل ــت 5383
قضي ــة س ــنة 2020و 5409قضي ــة س ــنة 2021؛
-تخويــل األب الخيــار بيــن إبقــاء األبنــاء املحضونيــن فــي بيــت الزوجيــة أو تيهــيء محــل ســكنى جديــد
له ــم ،أو تخصي ــص مبل ــغ مال ــي لك ـراء املح ــل ،وه ــو م ــا يتناف ــى م ــع املصلح ــة الفضل ــى للطف ــل
واس ــتقراره النف�س ــي واالجتماع ــي ف ــي مراع ــاة الوضعي ــة املعيش ــية الت ــي كان عليه ــا قب ــل الط ــاق.
72.وملواجه ــة ه ــذه االخت ــاالت يقت ــرح املجل ــس إع ــادة تنظي ــم مقتضي ــات النفق ــة وتأسيس ــها عل ــى مب ــدأ
املس ــاواة بي ــن الجنس ــين واملصلح ــة الفضل ــى للطف ــل ،م ــن أج ــل تج ــاوز االخت ــاالت الت ــي كش ــف عنه ــا
التطبي ــق العمل ــي للمدون ــة ،وذل ــك م ــن خ ــال- :االعت ـراف بمس ــاهمة الزوج ــة ف ــي تحم ــل االنف ــاق عل ــى
األس ــرة ،وع ــدم تقيي ــد إل ـزام أح ــد الزوجي ــن ف ــي حال ــة عس ــره باإلنف ــاق عل ــى األس ــرة بوج ــود أبن ــاء؛
-اعتم ــاد كاف ــة وس ــائل االثب ــات بم ــا في ذل ــك القي ــام ب ــخبرات حس ــابية قص ــد تقدي ــر مبال ــغ النفق ــة
املحـ ـكوم بـ ـها ،ـ ـمع توـ ـسيع صالحـ ـية املحكـ ـمة في الوـ ـصول الى كاـ ـفة املعلوـ ـمات املتعلـ ـقة بدـ ـخل اـ ـلزوجين؛
-تفعيل االقتطاع من املنبع بشكل تلقائي؛
-عــدم اللجــوء الى تطبيــق مســطرة اهمــال األســرة إال في حــدود ضيقــة ،في حالــة اإلمســاك العمــدي عــن
تنفيــذ الحكــم القضائــي املتعلــق بالنفقــة؛
73.ولضمــان فعليــة الولــوج الــى العدالــة لفائــدة الفئــات الهشــة يقتــرح املجلــس تفعيــل واجــب املحكمــة فــي
اشــعار مســتحق النفقــة بحقــه فــي طلــب النفقــة املؤقتــة .كمــا يؤكــد علــى ضــرورة األخــذ بعيــن االعتبــار
وجــود أحــد مســتحقها فــي وضعيــة اعاقــة ،مــع مــا يترتــب عــن ذلــك مــن مصروفــات إضافيــة ،وكذلــك
علــى إمكانيــة مراجعــة النفقــة فــي حالــة حصــول تغييــر فــي وضــع مســتحقيها كمــا فــي حالــة تطــور اعاقتــه؛
-59تنص املادة 188من مدونة ا أألرسة عىل أ�نه ":ال جتب عىل الانسان نفقة غريه �إال بعد أ�ن يكون هل مقدار نفقة نفسه ،وتفرتض املالءة اىل أ�ن يثبت
العكس"
45
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
74.وتتوخ ــى مقترح ــات املجل ــس مالءم ــة مقتضي ــات النفق ــة م ــع االتفاقي ــات الدولي ــة املصادق ــة عليه ــا،
وعلــى رأســها اتفاقيــة حقــوق الطفــل التــي تنــص علــى أن األبويــن يتحمــان معــا مســؤوليات مشــتركة
عــن تربيتــه ،وأنــه يقــع عليهمــا مســؤولية تأميــن ظــروف املعيشــة الالزمــة لنمــوه ،ويتعيــن اتخــاذ التدابيــر
التشــريعية املناســبة لكفالــة تحصيــل نفقتــه منهمــا ،فضــا عــن مقتضيــات الواقــع التــي تؤكــد أن أكثــر
مــن مليــون عائلــة تعيلهــا نســاء.60
توصيات
•التنصي ــص عل ــى تحم ــل الزوجي ــن مع ــا واج ــب االنف ــاق عل ــى األس ــرة ،كل بحس ــب دخل ــه
ومجه ــوده ،م ــن تاري ــخ العق ــد وع ــدم ربط ــه بالبن ــاء.
•التنصي ــص عل ــى واج ــب ال ــزوج املوس ــر ف ــي االنف ــاق عل ــى األس ــرة ف ــي حال ــة اعس ــار ال ــزوج
اآلخ ــر ،دون اشتراط وج ــود أبن ــاء.
•التنصي ــص عل ــى واج ــب املحكم ــة ف ــي اش ــعار مس ــتحق النفق ــة بحق ــه ف ــي طل ــب النفق ــة
املؤقت ــة.
•التنصيــص علــى حــق املكفــول فــي اســتمراراالنفــاق عليــه مــن طــرف الكافليــن بعــد انحــال
العالقــة الزوجيــة.
•التنصيــص علــى بقــاء الطفــل املحضــون ببيــت الزوجيــة رفقــة الحاضــن ،وعــدم اللجــوء
إلى تحدي ــد تكالي ــف س ــكن املحض ــون نق ــدا إال بصف ــة اس ــتثنائية في حال ــة مو افق ــة
الحاض ــن.
46
- 12الحضانة
75.عرفــت مدونــة األســرة الحضانــة بأنهــا« :حفــظ الولــد ممــا قــد يضــره ،والقيــام بتربيتــه ومصالحــه».61
وأك ــدت عل ــى أن ــه يتعي ــن عل ــى الحاض ــن أن يق ــوم ق ــدر املس ــتطاع ب ــكل اإلج ـراءات الالزم ــة لحف ــظ
املحضــون وســامته فــي جســمه ونفســه ،والقيــام بمصالحــه فــي حالــة غيبــة النائــب الشــرعي ،وفــي حالــة
الض ــرورة إذا خي ــف ضي ــاع مصال ــح املحض ــون.
76.وقــد أســفرت مواكبــة املجلــس لتطبيــق املقتضيــات الخاصــة بالحضانــة عــن تســجيل مجموعــة مــن
االختــاالت التــي تلحــق أحيانــا كثيــرة ضــررا بمصلحــة الطفــل ،كمــا تهــدد التــوازن املطلــوب فــي العالقــات
األســرية بعــد انحــال ميثــاق الزوجيــة ،ومــن بينهــا:
-رغ ــم تنصي ــص مدون ــة األس ــرة عل ــى أن الحضان ــة تك ــون مش ــتركة بي ــن األبوي ــن أثن ــاء قي ــام العالق ــة
الزوجي ــة ،إال أنه ــا ال تن ــص عل ــى خي ــار الحضان ــة املش ــتركة بي ــن األبوي ــن بع ــد االنفص ــال ،إذا م ــا ت ــم
التواف ــق بينهم ــا عل ــى ذل ــك؛
-يــؤدي زواج األم الحاضنــة لســقوط حضانتهــا إذا كان عمــر الطفــل يتجــاوز 7ســنوات ،فــي مقابــل
ذلــك ال يــؤدي زواج األب الحاضــن إلــى ســقوط حضانتــه ،وهــو مــا يعــد تمييـزا بيــن األبويــن؛
-يطــرح شــرط «القــدرة علــى تربيــة املحضون»62إشــكاال بخصــوص إمكانيــة اعتبــاره مســقطا ألهليــة
األشــخاص ذوي اإلعاقــة الســتحقاق حضانــة األطفــال بعــد انفصــال العالقــة الزوجيــة بالطــاق
أو التطلي ــق ،اذ يمك ــن أن ت ــؤدي بع ــض االفتراض ــات الس ــلبية املتعلق ــة بق ــدرة األش ــخاص ذوي
اإلعاقــة علــى األبــوة واألمومــة ،الــى حرمــان الوالديــن ذوي اإلعاقــة مــن الحصــول علــى حقهــم فــي
الحضانــة أو حقهــم فــي صلــة الرحــم؛
-منح ــت مدون ــة األس ــرة ل ــأب الخي ــار بع ــد الط ــاق أو التطلي ــق بي ــن تخصي ــص س ــكن لألطف ــال
املحضوني ــن أو أداء مبل ــغ مال ــي لك ـراء الس ــكن املذك ــور ،وأحيان ــا ال يك ــون الس ــكن املخص ــص
للطفــل أو املبلــغ املقــدر لكرائــه ،كافيــا للحفــاظ علــى نفــس املســتوى املعي�شــي الــذي كان يتمتــع
ب ــه قب ــل الط ــاق أو التطلي ــق؛
-لــم تتطــرق مدونــة األســرة لحــق أقــارب الــزوج غيــر الحاضــن فــي زيــارة املحضــون مــا عــدا فــي حالــة
الوفــاة ،حيــث نصــت علــى أنــه :إذا توفــي أحــد والــدي املحضــون ،يحــل محلــه أبــواه فــي حــق الزيــارة
املنظمــة ،63..ولــم تتطــرق إلــى تنظيــم الزيــارة فــي حالــة ســفر الــزوج غيــر الحاضــن أو غيبتــه؛
-61املادة 163من مدونة ا أألرسة.
-62املادة 173من مدونة األسرة.
-63املادة 185من مدونة ا أألرسة.
47
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-ل ــم توض ــح املحكم ــة مفه ــوم املصال ــح املس ــتعجلة الت ــي تجي ــز ل ــأم الحاض ــن القي ــام ف ــي حال ــة
االس ــتعجال ببع ــض مه ــام النياب ــة القانوني ــة؛
77.وملواجهــة هــذه االختــاالت يقتــرح املجلــس إعــادة تنظيــم مقتضيــات الحضانــة وتأسيســها علــى مبــدأ
املس ــاواة بي ــن الجنس ــين واملصلح ــة الفضل ــى للطف ــل ،م ــن أج ــل تج ــاوز االش ــكاالت الت ــي كش ــف عنه ــا
التطبيــق العملــي للمدونــة ،وذلــك مــن خــال احت ـرام حـ ّـق الطفــل فــي التعبيــر عــن آرائــه ومنحــه الحــق
فــي املشــاركة فــي األحــكام التــي تتعلــق بحضانتــه والــذي يســتجيب كذلــك لحقــه فــي الولــوج الــى القضــاء،
ـص علــى حــق الطفــل بتكويــن أرائــه الخاصــة وعلــى طبقــا للمــادة 12مــن اتفاقيــة حقــوق الطفــل التــي تنـ ّ
وجــوب إتاحــة املجــال أمامــه واالســتماع إليــه فــي ّ
أي إج ـر ٍاء قضائـ ّـي يمـ ّ
ـس بــه.
78.كم ــا يدع ــو إل ــى التنصي ــص عل ــى أن زواج األم الحاض ــن ال يس ــقط حضانته ــا ،والتنصي ــص عل ــى ع ــدم
اخ ـراج الحاض ــن م ــن األبوي ــن م ــن بي ــت الزوجي ــة ف ــي حال ــة وق ــوع الط ــاق أو التطلي ــق ،وتنظي ــم ح ــق
الزيــارة لفائــدة األقــارب فــي حالــة ســفر الــزوج غيــر الحاضــن أو غيبتــه ،والتنصيــص علــى مقتضيــات
تنظــم الحضانــة املشــتركة بيــن األبويــن باالتفــاق بعــد انفصــال العالقــة الزوجيــة ،وادمــاج مقتضيــات
تراعــي عــدم التمييــز بســبب اإلعاقــة فــي مقتضيــات كتــاب الحضانــة.
79.وتتوخ ــى مقترح ــات املجل ــس ت ــدارك التأخ ــر الحاص ــل ف ــي مج ــال مالءم ــة مدون ــة األس ــرة م ــع اتفاقي ــة
القضــاء علــى جميــع أشــكال التمييــز ضــد املـرأة وخاصــة املــادة 16التــي تنــص علــى أنــه« :تتخــذ الــدول
األط ـراف جميــع التدابيــر املناســبة للقضــاء علــى التمييــز ضــد امل ـرأة فــي كافــة األمــور املتعلقــة بالــزواج
والعالق ــات األس ــرية ،وبوج ــه خ ــاص تضم ــن ،عل ــى أس ــاس تس ــاوي الرج ــل وامل ـرأة :و) نف ــس الحق ــوق
واملســؤوليات فيمــا يتعلــق بالواليــة والقوامــة والوصايــة علــى األطفــال وتبنيهــم ،أو مــا شــابه ذلــك مــن
األنظمــة املؤسســية االجتماعيــة ،حيــن توجــد هــذه املفاهيــم فــي التشــريع الوطنــي؛ وفــي جميــع األحــوال
تكــون مصالــح األطفــال هــي الراجحــة».
48
80.كمــا تســتلهم هــذه املقترحــات مجموعــة مــن الحلــول فــي القانــون املقــارن إضافــة إلــى بعــض املمارســات
الفضلــى التــي تبلــورت فــي ســياقات مختلفــة والتــي تتوفــر علــى قوانيــن تنــص علــى الحضانــة املشــتركة
لألطفــال ،64فضــا عــن قوانيــن أخــرى حاولــت املوازنــة بيــن الحفــاظ علــى املصلحــة الفضلــى للطفــل
وبين حق ــوق الوالدي ــن ذوي إعاق ــة في الحضان ــة والزي ــارة بالتنصي ــص صراح ــة على أن إعاق ــة أح ــد
األبوي ــن ال تع ــتبر قرين ــة على ع ــدم اس ــتحقاقه للحضان ــة.65
--64تنص املادة 9-2-373من القانون املدين الفرنيس عىل أ�نه " تطبيقا للامدتني السابقتني ،جيوز حتديد �إقامة الطفل ابلتناوب يف مزنل لك من الوادلين
أ�و يف مزنل أ�حدهام
يـمكن للقايض ،بناء عىل طلب أ�حد الوادلين أ�و يف حاةل اخلالف بيهنام حول تنظمي �إقامة الطفل ،أ�ن ي�أمر مؤقتا إبإقامة ابلتناوب حيدد مدهتا .وابنهتاء املدة،
يتخذ القايض قرار ًًا هنائي ًًا بش�أن �إقامة الطفل ابلتناوب يف مزنل لك من الوادلين أ�و يف مزنل أ�حدهام
آ
عندما يمت حتديد �إقامة الطفل يف مزنل أ�حد الوادلين ،حيمك قايض شؤون ا أألرسة يف رشوط حقوق الزايرة للوادل اآلخر .وميكن ممارسة هذا احلق يف الزايرة
عندما تقتيض مصلحة الطفل ذكل ،بقرار معلل بشلك خاص ،يف ماكن الاجامتع اذلي يعينه القايض
عندما تقتيض مصلحة الطفل ذكل أ�و عندما يشلك تسلمي الطفل مبارشة �إىل الوادل اآلآخر خطرا عىل أ�حدهام ،ينظم القايض رشوط الزايرة اليت ختول
الضامانت الالزمة .وجيوز هل أ�ن ينص عىل أ�ن تمت الزايرة يف ماكن اجامتع يعينه ،أ�و مبساعدة طرف اثلث موثوق به أ�و ممثل لكيان قانوين مؤهل"
-وتنص املادة 374من القانون املدين البلجييك يف فقرهتا الثانية عىل أ�نه "عندما ال يعيش الوادلان م ًًعا ويرفعان نزاعهام �إىل احملمكة ،تصادق احملمكة عىل االتفاق
املتعلق إبإيواء ا أألطفال ما مل يتعارض هذا االتفاق بشلك واحض مع مصاحل الطفل.
بناًء عىل طلب أ�حد الوادلين عىل ا أألقل ،يف �إماكنية حتديد يف حــاةل عــدم االتفاق ،وعند وجود سلطة أ�بوية مشرتكة ،تنظر احملمكة عىل سبيل ا أألولويةً ،
سكن الطفل بطريقة متساوية بني الوادلين
ومع ذكل� ،إذا ر أ�ت احملمكة أ�ن السكن املتساوي ليست الصيغة األأكرث مالءمة ،فقد تقرر نظام سكن غري متساو.
وحتمك احملمكة يف أ�ي حال حبمك معلل بشلك خاص ،مع مراعاة الظروف امللموسة للقضية ومصاحل ا أألطفال واآلآابء".
-تنص املادة العارشة من املرسوم بقانون احتادي رمق ( )41لعام 2022بــش�أن ا أألحوال الشخصية املدين ابإلإمارات العربية املتحدة
عىل أ�ن " حضانة ا أألبناء حق مشرتك ومتساو ل أألب وا أألم بعد وقوع الطالق ،ويه كذكل حق ل أألبناء يف عدم ا�ستحواذ أ�حد
ا أألبوين دون اآلآخر برتبية ا أألبن ورؤيته ،وذكل حفاظ�ا عىل الصحة النف�سية للمحضون واحلد من �آاثر الطالق عىل ا أألبناء
ا أألصل يف حضانة ا أألبناء هو اشرتاك ا أألب وا أألم مع ًًا يف مسؤولية تربية ا أألبناء بعد وقوع الطالق ،ما مل يقدم الطرفان طلب ًًا للمحمكة إبإثبات احلضانة
لـمن هو جدير بتحقيق مصاحل احملضون ،أ�و يطلب أ�حدهام التنازل كتابة أ�مام احملمكة عن حقه يف احلضانة ،أ�و تقدمي طلب للمحمكة بعزل الطرف
اآلآخر من احلضانة املشرتكة و إ�سقاط حقه يف احلضانة أألي سبب تقبهل احملمكة مثل عوارض ا أألهلية ،أ�و خطورة اشرتاك الشخص يف احلضانة،
أ�و ــعدم قيام احلاضن املشرتك مبهامه ،و ححُتدد الالحئة التنفيذية لهذا املرسوم بقانون حاالت عزل الطرف اآلآخر من احلضانة و إ�سقاط حقه فهيا
يف حــاةل اختالف ا أألب وا أألم يف أ�ي أ�مر من أ�مور احلضانة املشرتكة ،حيق أألي مهنام التقّدّ م بطلب
ــللمحمكة وفق المنوذج املعد ذلكل لالعرتاض أ�و طلب تدّخّل احملمكة للفصل يف ا أألمر حمل اخلالف
بناًء عىل طلب أ�ي من ا أألبوين بعد وقوع الطالق ".لــلمحمكة السلطة التقديرية لتقرير ما تراه منا�سب ًًا ملصلحة احملضون وذكل ً
-65ينص عىل سبيل املثال القانون س.ب 1188اذلي دخــل حزي التنفيذ بوالية اكليفورنيا يف 01يناير 2011عىل أ�ن اإلإعــاقة ال ميكن أ�ن تشلك أ�ساسا
الستبعاد احلق يف احلضانة ما مل يثبت الطرف الاخر بشلك واحض ومقنع أ�ن منح احلضانة للشخص يف وضعية �إعاقة من ش�أنه أ�ن يرض بصحة الطفل
وسالمته ورفاهيته ،وينص قانون والية مينيسوات رمق 518.17عىل أ�ن "الاعــاقة لوحدها ،كام تعرفها الفقرة 363A.03سواء مهت طالب احلضانة أ�و
الطفل ال ينبغي أ�ن حتدد حضانة الطفل" .وينص قانون والية أ�يداهو ا أألمريكية رمق 717-32قسم 7- 32عىل ما ييل�":إذا اكن الوادل يعاين من �إعاقة كام هو
حمــدد يف هذا القسم ،فيحق هل تقدمي أ�دةل ومعلومات تتعلق ابلطريقة اليت ميكن هبا ا�ستخدام معدات التكيف أ�و اخلدمات ادلامعة للقيام مبسؤوليات تربية
الطفل .وجيب عىل احملمكة �إبالغ الوادل هبذا احلق .ويتعني أ�ن ت�أخذ تقياميت اللياقة ا أألبوية يف الاعتبار ا�ستخدام املعدات التكيفية واخلدمات ادلامعة لآلآابء
ذوي اإلإعــاقة ،وجيب أ�ن يمت �إجراؤها بواسطة خشص دليه خربة يف هذه املعدات واخلدمات أ�و مبساعدة منه .ال جيوز تفسري أ�ي يشء يف هذا الفصل عىل
أ�نه يسمح ابلمتيزي عىل أ�ساس اإلإعاقة".
49
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
توصيات
•تنظيم مسطرة االستماع الى الطفل وتخفيض سن االختيارالى 12سنة.
•التنصيص على أن زواج األب الحاضن أو األم الحاضنة ال يسقط حضانتهما.
•تنظيــم الحضانــة املشــتركة بيــن األبويــن كأحــد الخيــارات بعــد انفصــال العالقــة الزوجيــة
بالط ــاق أو التطلي ــق والتنصي ــص عل ــى ح ــق االبوي ــن ف ــي االتف ــاق عل ــى نظ ــام الحضان ــة
املش ــتركة وتقاس ــم فتراته ــا يص ــادق علي ــه بمق ــررقضائ ــي.
•ع ــدم اعتب ــار التن ــازل ع ــن الحضان ــة س ــببا إلس ــقاطها ف ــي حال ــة تغي ــر األس ــباب واعتم ــاد
مب ــدأ املصلح ــة الفضل ــى للطف ــل.
األخصائيي ــن النفس ـ ّـيين واالجتماعيي ــن ف ــي تقدي ــر مصلح ــة
ّ • اس ــتناد املحاك ــم إل ــى تقاري ــر
الطف ــل ،عب ــر تقيي ــم وضع ــه النف�س ــيّ.
•تنظيم حق الزيارة ألبوي الزوج غيرالحاضن في حالة سفره أو تواجده بالخارج.
•التنصي ــص عل ــى بق ــاء الطف ــل املحض ــون بي ــت الزوجي ــة رفق ــة الحاض ــن ،وع ــدم اللج ــوء
إل ــى تحدي ــد تكاليف ــه نق ــدا إال بصف ــة اس ــتثنائية ف ــي حال ــة مو افق ــة الحاض ــن.
•التأكي ــد عل ــى أن إعاق ــة أح ــد الزوجي ــن لوحده ــا ال تعتب ــر قرين ــة عل ــى ع ــدم قدرت ــه عل ــى
الحضا ن ــة.
50
-أاختالالت ناتجة عن تعارض مقتضيات النيابة القانونية مع مبدأ املساواة بين الجنسين
-تعتبــر واليــة األب أصليــة بينمــا تعــد واليــة األم علــى ســبيل االحتيــاط ،بحيــث ال تكــون األم نائبــا قانونيــا
علــى أطفالهــا إال فــي حالــة عــدم جــود األب ،أو غيبتــه ،أو فقــد أهليتــه66؛
-تتي ــح مدون ــة األس ــرة لألبوي ــن إمكاني ــة اختي ــار و�ص ــي عل ــى األبن ــاء ،لك ــن يالح ــظ أن و�ص ــي األب يتمت ــع
بصالحي ــات رقابي ــة أوس ــع م ــن و�ص ــي األم ،وه ــو م ــا يتع ــارض م ــع مب ــدأ املس ــاواة بي ــن الجنس ــين ،وم ــع
املصلح ــة الفضل ــى للطف ــل ،ألن اله ــدف م ــن وج ــود و�ص ــي ه ــو حماي ــة املصال ــح املالي ــة للطف ــل؛
-تك ــون والي ــة األم إم ــا مؤقت ــة أو دائم ــة ،أم ــا والي ــة األب فتك ــون ف ــي س ــائر األح ــوال دائم ــة ،فل ــأم أن
تمــارس الواليــة املؤقتــة قيامــا باملصالــح املســتعجلة للطفــل رغــم أن املشــرع لــم يوضــح طبيعــة هــذه
الح ــاالت؛
-تواج ــه األم ع ــدة صعوب ــات إداري ــة وواقعي ــة للقي ــام بمه ــام النياب ــة القانوني ــة عل ــى أطفاله ــا ،وه ــو م ــا
يب ــدو م ــن خ ــال س ــلوك بع ــض اإلدارات ف ــي ع ــدم االعت ـراف بوالي ــة األم بق ــوة القان ــون ،واش ــتراط
صــدور حكــم قضائــي تقريــري بذلــك ،67أو االدالء بوثائــق إضافيــة ،68وهــو مــا يعــرض مصالــح األطفــال
املس ــتعجلة ال ــى اله ــدر؛
-اعتب ــار األب نائب ــا ش ــرعيا عل ــى األبن ــاء بحك ــم الش ــرع ،يتي ــح ل ــه س ــلطة التص ــرف ف ــي املصال ــح املالي ــة
لألطف ــال وف ــي الهب ــات أو التعويض ــات املمنوح ــة له ــم ف ــي ح ــال اس ــتفادتهم م ــن أح ــكام قضائي ــة
بتعويضهــم عــن أضـرار جـراء حــوادث ســير مثــا بالرغــم مــن أن األم هــي الحاضنــة لهــم بعــد الطــاق،
وقــد تفاجــأ األم التــي فتحــت حســابا بنكيــا لفائــدة أطفالهــا بــأن األب يســحب مــن هــذا الحســاب البنكــي
دون إذن منه ــا؛
-عــدم تفعيــل مقتضيــات املــادة 239مــن مدونــة األســرة التــي تتيــح لــأم ولــكل متبــرع أن يشــترط عنــد
تبرعــه بمــال علــى شــخص محجــور ممارســة النيابــة القانونيــة فــي إدارة وتنميــة املــال املتبــرع بــه ،ويكــون
ه ــذا الش ــرط ناف ــذ املفع ــول ،وذل ــك بس ــبب ع ــدم وض ــوح مضم ــون ه ــذه امل ــادة وم ــا اذا كان يقتص ــر
فق ــط عل ــى األم ــوال أم يش ــمل أيض ــا العق ــارات ،فض ــا ع ــن غي ــاب أي مقتضي ــات ألج ـرأة ه ــذه امل ــادة
علــى املســتوى العملــي؛
51
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-تقيي ــد س ــلطة األم ف ــي القي ــام بمصال ــح األطف ــال املحضوني ــن ق ــد يجعله ــا تتع ــرض لالبت ـزاز ،حي ــث
تضطــر أحيانــا للتنــازل عــن حقوقهــا املاليــة أو حقــوق األطفــال مقابــل الحصــول علــى توكيــل أو إذن
م ــن ال ــزوج؛
-تتعــرض مصالــح األطفــال املحضونيــن للضــرر نتيجــة عجــز األم عــن القيــام بمصالحهــم املســتعجلة
بس ــبب البيروقراطي ــة ،والتمس ــك بالتطبي ــق الحرف ــي لبع ــض النص ــوص عل ــى حس ــاب املصلح ــة
الفضل ــى للطف ــل؛
82.ملعالجــة االختــاالت الناجمــة عــن هــذه االشــكالية ،يقتــرح املجلــس إعــادة تنظيــم مقتضيــات الكتــاب
الرابــع املتعلقــة باألهليــة والنيابــة الشــرعية ،بمــا يكفــل احت ـرام مبــدأ املســاواة بيــن الجنســين ،وذلــك
بجعــل النيابــة القانونيــة أثنــاء قيــام العالقــة الزوجيــة وبعــد انفصالهــا ،مشــتركة بيــن األبويــن.
83.يجــد هــذا املقتــرح ســنده فــي مجموعــة مــن االتفاقيــات التــي صادقــت عليهــا اململكــة ،خاصــة اتفاقيــة
حق ــوق الطف ــل الت ــي تن ــص ف ــي مادته ــا 8عل ــى أن ــه« :تب ــذل ال ــدول األط ـراف قص ــارى جهده ــا لضم ــان
االعت ـراف باملبــدأ القائــل إن الوالديــن يتحمــان مســؤوليات مشــتركة عــن تربيــة الطفــل ونمــوه .وتقــع
عل ــى عات ــق الوالدي ــن أو األوصي ــاء القانونيي ــن ،حس ــب الحال ــة ،املس ــؤولية األول ــي ع ــن تربي ــة الطف ــل
ونم ــوه .وتك ــون مصال ــح الطف ــل الفضل ــى موض ــع اهتمامه ــم األسا�س ــي» .كم ــا ي ــرى املجل ــس أن ه ــذه
املقترحــات ســتعزز مالءمــة مدونــة األســرة مــع مقتضيــات اتفاقيــة القضــاء علــى جميــع أشــكال التمييــز
ض ــد امل ـرأة خاص ــة امل ــادة 16الت ــي تن ــص عل ــى أن ــه« :تتخ ــذ ال ــدول األط ـراف جمي ــع التدابي ــر املناس ــبة
للقضــاء علــى التمييــز ضــد املـرأة فــي كافــة األمــور املتعلقــة بالــزواج والعالقــات األســرية ،وبوجــه خــاص
تضم ــن ،عل ــى أس ــاس تس ــاوي الرج ــل وامل ـرأة :د) نف ــس الحق ــوق واملس ــؤوليات كوال ــدة ،بغ ــض النظ ــر
عــن حالتهــا الزوجيــة ،فــي األمــور املتعلقــة بأطفالهــا؛ وفــي جميــع األحــوال ،تكــون مصالــح األطفــال هــي
الراجح ــة؛ و) نف ــس الحق ــوق واملس ــؤوليات فيم ــا يتعل ــق بالوالي ــة والقوام ــة والوصاي ــة عل ــى األطف ــال
وتبنيهــم ،أو مــا شــابه ذلــك مــن األنظمــة املؤسســية االجتماعيــة ،حيــن توجــد هــذه املفاهيــم فــي التشــريع
الوطنــي؛ وفــي جميــع األحــوال تكــون مصالــح األطفــال هــي الراجحــة».
84.وفض ــا ع ــن أهميته ــا ف ــي تعزي ــز مالءم ــة التش ــريعات الوطني ــة م ــع القان ــون الدول ــي ،ف ــإن ه ــذا املقت ــرح
يس ــتلهم مجموع ــة م ــن التش ــريعات املقارن ــة الت ــي تطب ــق النياب ــة القانوني ــة املش ــتركة لألبوي ــن عل ــى
أطفالهم ــا ،رغ ــم انفص ــال العالق ــة الزوجي ــة بالط ــاق أو التطلي ــق .وف ــي ه ــذا الس ــياق تر�س ــي امل ــادة
ً
372م ــن القان ــون املدن ــي البلجيك ــي املب ــدأ الع ــام املتمث ــل ف ــي أن «األب واألم يمارس ــان مع ــا الس ــلطة
األبوية ،وتظــل الســلطة االبويــة مشــتركة بيــن االب واالم حتــى بعــد االنفصــال أو الطــاق ،حيــث تنــص
معــا ،تظــل ممارســة الســلطة األبويــة املــادة 374فــي فقرتهــا األولــى علــى أنــه «عندمــا ال يعيــش األب واألم ً
مش ــتركة ويطب ــق االتف ــاق املنص ــوص علي ــه ف ــي الفق ــرة 2م ــن امل ــادة .373
52
85.وتن ــص امل ــادة 372م ــن القان ــون املدن ــي الفرن�س ــي عل ــى أن االبوي ــن يمارس ــان الس ــلطة االبوي ــة بش ــكل
مش ــترك وتؤك ــد امل ــادة 2-373عل ــى أن انفص ــال الوالدي ــن ال يؤث ــر عل ــى قواع ــد ممارس ــة الس ــلطة
االبوي ــة.
86.وتعط ــي امل ــواد 192و 193و 195م ــن قان ــون االس ــرة بمقاطع ــة الكيبي ــك الكندي ــة الوالي ــة القانوني ــة
علــى األبنــاء للوالديــن معــا وتؤكــد علــى اســتمرار الواليــة لهمــا حتــى بعــد صــدور حكــم بإســناد الحضانــة
ألحدهمــا وفــي حالــة وجــود خــاف يرجــع الــى القضــاء.
توصيات
•اعتبــارالنيابــة القانونيــة مشــتركة بيــن األبويــن ســواء أثنــاء قيــام العالقــة الزوجيــة أو بعــد
انفصالهــا.
•إمكاني ــة من ــح املحكم ــة للنياب ــة القانوني ــة ألح ــد األبوي ــن أو اس ــقاطها عن ــه ف ــي ح ــاالت
مح ــددة قانون ــا.
•تخويــل و�صــي األم نفــس صالحيــات و�صــي األب فــي تتبــع تســييرالنائــب القانونــي لشــؤون
املو�صــى عليــه ورفــع األمــرالــى القضــاء عنــد الحاجــة.
-باخت ــاالت ناتج ــة ع ــن ع ــدم انس ــجام مقتضي ــات كت ــاب األهلي ــة والنياب ــة القانوني ــة م ــع اتفاقي ــة
األش ــخاص ف ــي وضعي ــة إعاق ــة.
87.علــى الرغــم مــن كــون املغــرب كان مــن الــدول الســباقة إلــى املصادقــة علــى االتفاقيــة الدوليــة لحقــوق
األشــخاص ذوي اإلعاقــة وعلــى البرتوكــول االختيــاري امللحــق بهــا عــام 2009إال أن مقتضيــات مدونــة
األســرة ال تتــاءم مــع مضمــون االتفاقيــة ،وهــو مــا يبــدو مــن خــال االختــاالت التاليــة:
-ع ــدم تعري ــف مدون ــة األس ــرة ملفه ــوم اإلعاق ــة ،واعتم ــاد مفاهي ــم غي ــر دقيق ــة وغامض ــة مث ــل
“العت ــه”“ ،الجن ــون” ،الس ــفه”...تقبل أكث ــر م ــن تأوي ــل؛
-ل ــم تتط ــرق املدون ــة لحال ــة األش ــخاص ذوي إعاق ــة جس ــدية أو عج ــز جس ــماني ش ــديد يؤث ــر ف ــي
اســتقاللهم فــي التعبيــر عــن ارادتهــم بشــكل ســليم ويحــول دون مباشــرة حقوقهــم إال بمســاعدة
ش ــخص آخ ــر بصف ــة مس ــتقلة؛
53
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
-ل ــم يحس ــم املش ــرع ف ــي مدون ــة األس ــرة ف ــي موض ــوع األهلي ــة القانوني ــة لألش ــخاص ذوي اإلعاق ــة وف ــق
م ــا تق�ض ــي ب ــه أح ــكام ه ــذه االتفاقي ــة م ــن مالءم ــة القواني ــن واتخ ــاذ التدابي ــر واإلج ـراءات املس ــاعدة
لألش ــخاص ذوي اإلعاق ــة عل ــى ممارس ــة أهليه ــم القانوني ــة كامل ــة وتوفي ــر الضمان ــات القانوني ــة
والقضائي ــة ملن ــع س ــوء اس ــتعمال ه ــذه املس ــاعدة.
-تس ــتعمل مدون ــة األس ــرة املفه ــوم التقلي ــدي للنياب ــة القانوني ــة عل ــى األش ــخاص ف ــي وضعي ــة إعاق ــة
ذهنيــة والــذي يكــرس دور النائــب القانونــي عنهــم كوكيــل يمــارس مهامهــم فــي إطــار الوكالــة حيــث يتــم
ُ َ
العم ــل بالق ـرار البدي ــل ،ع ــوض الق ـرار املس ــاند.
-تتي ــح مدون ــة األس ــرة لألبوي ــن إمكاني ــة اختي ــار و�ص ــي عل ــى األبن ــاء ،لكنه ــا ال تتي ــح لألش ــخاص صالحي ــة
اختي ــار و�ص ــي عليه ــم أو اختي ــار نائبه ــم القانون ــي.
-تنظ ــم مدون ــة األس ــرة مس ــطرة زواج الش ــخص املص ــاب بإعاق ــة ذهني ــة دون التنصي ــص عل ــى
مش ــاركته ف ــي إج ـراءات زواج ــه ،69مكرس ــة بذل ــك املفه ــوم التقلي ــدي للنياب ــة القانوني ــة القائم ــة
عل ــى الق ـرار البدي ــل ،ال عل ــى الق ـرار املس ــاند ،ف ــي املقاب ــل تغف ــل التنصي ــص عل ــى مس ــطرة ط ــاق
الش ــخص املص ــاب بإعاق ــة ذهني ــة.
88.وملعالج ــة االخت ــاالت الناجم ــة ع ــن االش ــكاليات املذك ــورة أع ــاه ،يقت ــرح املجل ــس إع ــادة تنظي ــم
مقتضي ــات الكت ــاب الراب ــع املتعلق ــة باألهلي ــة والنياب ــة القانوني ــة وامل ــواد األخ ــرى ذات الصل ــة ،بم ــا
يكفــل تدقيــق مفهــوم اإلعاقــة كأســاس لقيــام الحمايــة القانونيــة مــن خــال اســتحضار تنــوع فئاتهــا،
م ــن قبي ــل اإلعاق ــة الجس ــدية أو الذهني ــة أو العقلي ــة أو االجتماعي ــة النفس ــية ،وتن ــوع درجاته ــا،
واعتم ــاد التقيي ــم الش ــمولي لإلعاق ــة كأس ــاس التخ ــاذ الق ـرار املس ــاند واملالئ ــم م ــن ط ــرف املحكم ــة.
كم ــا يقت ــرح املجل ــس أيض ــا إق ـرار نظ ــام مس ــاعدة قانوني ــة مالئ ــم لحاجي ــات األش ــخاص ذوي اإلعاق ــة
الجســدية أو العجــز الجســماني يكفــل احتـرام إرادة هــذه الفئــات ويوفــر الوســائل املناســبة لــكل حالــة
مــن حاالتهــا واعتمــاد مفهــوم جديــد للنيابــة القانونيــة علــى األشــخاص فــي وضعيــة إعاقــة ذهنيــة قائــم
ُ َ
عل ــى املس ــاعدة ف ــي الوص ــول ال ــى الق ـرار املس ــاند ،ع ــوض نظ ــام الوكال ــة القائ ــم عل ــى الق ـرار البدي ــل.
89.تتوخ ــى ه ــذه املقترح ــات تعزي ــز مالئم ــة مدون ــة األس ــرة م ــع مقتضي ــات االتفاقي ــة الدولي ــة لحق ــوق
األش ــخاص ذوي اإلعاق ــة ،الس ــيما امل ــادة )2(12الت ــي تن ــص عل ــى حقه ــم ف ــي الحص ــول عل ــى األهلي ــة
القانونيــة ،التــي تشــمل الحــق فــي ممارســة جميــع حقوقهــم ،واالعت ـراف بقراراتهــم أمــام القانــون علــى
ق ــدم املس ــاواة م ــع بقي ــة األش ــخاص ودون تميي ــز بس ــبب اإلعاق ــة .كم ــا تس ــتلهم مقترح ــات املجل ــس
-69املادة 23من مدونة ا أألرسة.
54
أيض ــا توجه ــات مجموع ــة م ــن التش ــريعات املقارن ــة 70الت ــي ب ــادرت ال ــى تحدي ــث قوانينه ــا ملالءمته ــا م ــع
مضمون املادة 12من اتفاقية األشخاص ذوي اإلعاقة ،اعتمادا على مجموعة من املبادئ أبرزها:
-مبــدأ الضــرورة :ال يجــوز األمــر بإجـراء مــن إجـراءات الحمايــة لشــخص فــي وضعيــة
إعاق ــة إال إذا كان هن ــاك اضط ـراب ف ــي قدرات ــه يقت�ض ــي ض ــرورة حقيقي ــة لحماي ــة
مصالح ــه؛
-مب ــدأ التناس ــب :يج ــب أن يكي ــف اإلج ـراء املتخ ــذ م ــع حال ــة الش ــخص ذي إعاق ــة،
وأن يعتمــد اختيــار التدبيــر علــى درجــة القصــور فــي قــدرات الشــخص املـراد حمايتــه،
فرديــا بحســب كل حالــة علــى حــدة؛ وأن يكــون محتــواه ً
-مبــدأ التدابيــراألقــل تقييـ ًـدا :ال ينبغــي األمــر بأيــة تدابيــر تحــد مــن أهليــة الشــخص
ف ــي وضعي ــة إعاق ــة إذا كان هن ــاك تدبي ــر أق ــل تقيي ـ ًـدا يحق ــق نف ــس الحماي ــة (عل ــى
كاف م ــن خ ــال تنفي ــذ
س ــبيل املث ــال إذا أمك ــن توفي ــر مصال ــح الش ــخص بش ــكل ٍ
وكالــة الحمايــة املســتقبلية التــي أبرمهــا الطــرف املعنــي أو مــن خــال تطبيــق القواعــد
العام ــة للوكال ــة أو أي إج ـراء حماي ــة آخ ــر أق ــل تقيي ـ ًـدا)؛
-مب ــدأ تقري ــراملصي ــر :يج ــب أن يك ــون للش ــخص ف ــي وضعي ــة إعاق ــة الح ــق ف ــي اتخ ــاذ
قراراتــه الخاصــة ،قــدر املســتطاع ،فيمــا يتعلــق بجســده وممتلكاتــه وحياتــه ،طاملــا
كان ق ـ ً
ـادرا عل ــى القي ــام بذل ــك؛
-مبــدأ املشــاركة وحمايــة االســتقاللية :يجــب علــى الو�صــي أو أي ســلطة أخــرى تــم
تعيينه ــا ملس ــاعدة الش ــخص ف ــي وضعي ــة إعاق ــة ،ضم ــان مش ــاركة جمي ــع املعلوم ــات
مع ــه فيم ــا يتعل ــق بأم ــوره الخاص ــة ،والتش ــاور مع ــه عن ــد اتخ ــاذ الق ـرارات وأخ ــذ
رغبات ــه بعي ــن االعتب ــار والتص ــرف بطريق ــة تس ــمح للش ــخص ف ــي وضعي ــة إعاق ــة
بالحف ــاظ عل ــى اس ــتقالليته وكذل ــك املش ــاركة ف ــي الحي ــاة االجتماعي ــة للش ــخص
وحماي ــة احتياجات ــه الثقافي ــة والديني ــة.
-70راجع عىل سبيل املثال القوانني التالية:
.Adult Guardianship and Trusteeship Act, S.A. 2008, c A-4.2 (Alberta, Canada)-
.Assisted Decision-Making (Capacity) Act 2015 (Act No. 64/2015) (Irland.)-
Loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme-
à la dignité humaine, Belgique
Ley 8/2021 de 2 de junio , por la que se reforma la legislacion civil y procesal para el apoyo a las personas con-
.discapacidad en el ejercicio de su capacidad juridica. BOE-A2021-9233.Espana
Representation Agreement Act of British Columbia, R.S.B.C. 1996, Chapter 405, (British Columbia. Canada) -
55
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
توصيات
•مراجعــة الصياغــة القانونيــة للمــواد املتعلقــة باألهليــة والنيابــة الشــرعية باعتمــاد لغــة
قانونيــة حقوقيــة تحتــرم كرامــة األشــخاص فــي وضعيــة إعاقــة.
•تدقيــق مفهــوم اإلعاقــة باســتحضارتنــوع فئاتهــا ،مــن قبيــل اإلعاقــة الذهنيــة أو العقليــة
أو االجتماعيــة النفســية ،واســتحضاردرجاتهــا.
•التأكيــد علــى تقييــم اإلعاقــة كأســاس التخــاذ القــراراملســاند واملالئــم مــن طــرف املحكمــة،
م ــن خ ــال االنتق ــال م ــن النم ــوذج الطب ــي املعتم ــد ف ــي مدون ــة األس ــرة حالي ــا ،إل ــى نم ــوذج
نس ــقي ش ــامل ف ــي التقيي ــم ،يق ــوم عل ــى منه ــج م ــزدوج يعتم ــد مدخ ــل درج ــة اإلعاق ــة،
وخالص ــات التقري ــر التقييم ــي الوظيف ــي االجتماع ــي لوضعي ــة اإلعاق ــة ف ــي عالقته ــا ببيئ ــة
محي ــط العي ــش.
•تكريــس مفهــوم جديــد للنيابــة القانونيــة علــى األشــخاص فــي وضعيــة إعاقــة ذهنيــة قائــم
ُ َ
علــى املســاعدة فــي الوصــول الــى القــراراملســاند ،عــوض نظــام الوكالــة القائــم علــى القــرار
البديــل.
•تقنيــن نظــام مســاعدة قانونيــة مالئــم لحاجيــات األشــخاص ذوي اإلعاقــة الجســدية أو
العج ــزالجس ــماني البلي ــغ.
•تخويــل األشــخاص صالحيــة اختيــارنائبهــم القانونــي إســوة بصالحيــة اختيــارالو�صــي علــى
األبنــاء.
•تحدي ــد القان ــون نوعي ــة الق ــرارات الت ــي يمك ــن للنائ ــب القانون ــي أن يتخذه ــا والق ــرارات
املخول ــة للش ــخص ف ــي وضعي ــة إعاق ــة ذهني ــة.
• إعــادة تنظيــم مســطرة زواج املصــاب بإعاقــة ذهنيــة طبقــا للمــادة 23بضمــان مشــاركته
فــي اإلجــراءات ،وتقنيــن مســطرة طالقــه.
•مراجعــة بيئــة املحكمــة وإجراءاتهــا وعملياتهــا لضمــان إمكانيــة الولــوج الفعلــي لألشــخاص
ذوي اإلعاقة.
56
- 14الوصية
90.خصصــت مدونــة األســرة الكتــاب الخامــس منهــا للوصيــة ،حيــث نظمتهــا فــي املــواد مــن 277الــى ،320
وعرفته ــا بأنه ــا« :عق ــد يوج ــب حق ــا ف ــي ثل ــث م ــال عاق ــده يل ــزم بموث ــه» ،71وتنعق ــد بإيج ــاب م ــن جان ــب
واح ــد وه ــو املو�ص ــي ،72حي ــث يبق ــى ل ــه ح ــق الرج ــوع ف ــي وصيت ــه والغائه ــا أو ادخ ــال ش ــروط عليه ــا،
حتــى لــو الت ـزام بعــدم ذلــك ،73وتصــح الوصيــة لشــخص معيــن أو غيــر معيــن ،74كمــا تصــح للجنيــن،75
كمــا يصــح أن يكــون املو�صــى بــه عينــا أو منفعــة ملــدة محــددة أو مؤبــدة ،76كمــا تصــح أيضــا فــي حالــة
اخت ــاف الدي ــن ،إال أن ــه « :ال وصي ــة ل ــوارث إال إذا أجازه ــا بقي ــة الورث ــة «.77
91.علــى الرغــم مــن التقــدم الــذي شــكلته مدونــة األســرة فــي مجــال تعزيــز املســاواة بيــن الجنســين خاصــة
بع ــد إضاف ــة الوصي ــة الواجب ــة للكت ــاب الخام ــس الخ ــاص بالوصي ــة ،ف ــإن املجل ــس يس ــجل اس ــتمرار
العدي ــد م ــن االخت ــاالت ف ــي تطبي ــق مقتضي ــات الوصي ــة عل ــى النح ــو ال ــذي يم ــس بح ــق اإلنس ــان ف ــي
التصــرف فــي أموالــه ،ومــن أبرزهــا مــا يلــي:
-اقتصــرت مدونــة األســرة علــى تنظيــم أحــكام الوصيــة دون باقــي التبرعــات ،التــي تبقــى خاضعــة لقوانيــن
أخــرى عكــس تشــريعات أخــرى خصصــت كتابــا للتبرعــات يضــم الــى جانــب الوصيــة عقــودا أخــرى؛
-رغــم إمكانيــة لجــوء األشــخاص قيــد حياتهــم الــى اجـراء مــا شــاءوا مــن تبرعــات ،إال أن عــدم الحصــول
علــى املشــورة القانونيــة وضعــف الوصــول الــى املعلومــة يجعــل عــددا قليــا مــن األســر تلجــأ الــى اجـراء
التصرفــات القانونيــة البديلــة لنظــام اإلرث؛
-رغ ــم أهمي ــة الوصي ــة ف ــي تجس ــيد إرادة صاح ــب امل ــال ف ــي تقس ــيم تركت ــه بع ــد الوف ــاة ،إال أن املش ــرع
قيده ــا بض ــرورة ع ــدم تج ــاوز الثل ــث ،وب ــأن ال تك ــون ل ــوارث ،إال بإج ــازة باق ــي الورث ــة ،بحي ــث يب ــدو أن
إرادة الورث ــة مقدم ــة عل ــى إرادة صاح ــب امل ــال؛
-يالحــظ أن املشــرع ينظــم الوصيــة الواجبــة ضمــن كتــاب اإلرث ،وليــس فــي كتــاب الوصيــة ،ورغــم
مراجعــة أحــكام الوصيــة الواجبــة ســنة ،2004وإقـرار حــق األبنــاء مــن جهــة البنــت فــي االســتفادة
م ــن نصي ــب أمه ــم ف ــي ترك ــة جده ــم املتوف ــى قبله ــا ،إال أن ه ــذا الح ــق يس ــتفيد من ــه فق ــط أوالد
-71املادة 277من مدونة ا أألرسة.
-72املادة 284من مدونة ا أألرسة.
-73املادة 286من مدونة ا أألرسة.
-74املاداتن 288و 289من مدونة ا أألرسة.
-75املادة 304من مدونة ا أألرسة.
-76املادة 294من مدونة ا أألرسة
-77املادة 280من مدونة ا أألرسة.
57
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
الطبقــة األولــى ،بينمــا يســتفيد أوالد األبنــاء الذكــور مــن الوصيــة الواجبــة مهمــا نزلــوا؛
-تقييد حرية املو�صي في الوصية بعدم تجاوز الثلث وبأن ال تكون لوارث إال بإجازة باقي الورثة.
-اعتب ــر املش ــرع أن التنزي ــل تس ــري علي ــه مقتضي ــات الوصي ــة االرادي ــة ،لكن ــه أغف ــل التنصي ــص عل ــى
اســتفادة املتكفــل بهــم فــي إطــار قانــون كفالــة األطفــال املهمليــن مــن املقتضيــات املتعلقــة بالتنزيــل أو
بالوصي ــة الواجب ــة.
92.وملعالجــة هــذه االختــاالت التــي أظهرتهــا املمارســة خــال العقديــن املنصرميــن ،يقتــرح املجلــس ثالثــة
مداخــل متكاملــة:
-أفــي إطــار تكريــس مبــدأ ســلطان اإلرادة يقتــرح املجلــس يقتــرح املجلــس تخويــل األفـراد إمكانيــة االختيــار
بي ــن الوصي ــة وغيره ــا م ــن التبرع ــات وبي ــن نظ ــام اإلرث ،م ــع التأكي ــد عل ــى ح ــد أدن ــى لتدخ ــل املش ــرع
بقواعــد آمــرة لحمايــة بعــض الفئــات الهشــة ،وللحيلولــة دون اســتغالل مقتضيــات الوصيــة وغيرهــا
م ــن عق ــود التبرع ــات كوس ــيلة لحرم ــان النس ــاء أو الفتي ــات م ــن اإلرث.
-برف ــع القي ــود املفروض ــة عل ــى الوصي ــة ،وتس ــهيل ول ــوج األف ـراد للتبرع ــات املنص ــوص عليه ــا ف ــي باق ــي
القواني ــن ،والت ــي ق ــد تك ــون بدي ــا عل ــى نظ ــام اإلرث م ــع مواكب ــة ذل ــك بإصالح ــات جبائي ــة تحفيزي ــة،
م ــع توفي ــر املش ــورة القانوني ــة املس ــبقة لضم ــان فعلي ــة الول ــوج ال ــى العدال ــة وال ــى املعلوم ــة القانوني ــة،
للجمي ــع ،وللفئ ــات الهش ــة عل ــى وج ــه الخص ــوص.
-جكم ــا يقت ــرح أيض ــا نق ــل املقتضي ــات املتعلق ــة بالوصي ــة الواجب ــة ال ــى كت ــاب الوصي ــة ،وتوس ــيع نط ــاق
االســتفادة منهــا لتشــمل أيضــا األبنــاء املتكفــل بهــم فــي حالــة عــدم اســتفادتهم مــن وصيــة أو تنزيــل ،مــع
تمديــد نطــاق الوصيــة الواجبــة لألحفــاد مــن جهــة البنــت لتشــمل جميــع األبنــاء مهمــا نزلــوا.
93.وتجــد هــذه املداخــل الثالثــة ســندها فــي التوجــه الــذي أصبحــت تكرســه القوانيــن الوطنيــة والدوليــة
والرام ــي ال ــى إق ـرار مب ــدأ س ــلطان اإلرادة ،وحري ــة األش ــخاص ف ــي اب ـرام م ــا ش ــاءوا م ــن تصرف ــات أو
عقــود ،فــإذا كان للشــخص فــي حياتــه أن يبــرم مــا شــاء مــن عقــود التبــرع ،فمــن بــاب أولــى أن تكــون لــه
نف ــس الحري ــة ف ــي اب ـرام التصرف ــات املضاف ــة ال ــى م ــا بع ــد امل ــوت.
58
توصيات
•تخويل صاحب املال سلطة اختيارالنظام املطبق على أمواله ،إما الوصية أو امليراث؛
•رف ــع القي ــود املفروض ــة عل ــى الوصي ــة ب ــأن تص ــح لفائ ــدة الورث ــة ،وب ــأن تتج ــاوز ح ــدود
الثل ــث ،دون حاج ــة ال ــى مو افق ــة الورث ــة؛
•تمديــد نطــاق االســتفادة مــن الوصيــة الواجبــة لتشــمل أوالد البنــت مــن الذكــورواالنــاث
مهمــا نزلــوا؛
•التنصيــص علــى اســتفادة املتكفــل بهــم مــن مقتضيــات الوصيــة الواجبــة فــي حالــة عــدم
اســتفادتهم مــن الوصيــة االراديــة أو التنزيــل؛
•تعمي ــم املعلوم ــة القانوني ــة ح ــول العق ــود التبرعي ــة الت ــي يمك ــن لألش ــخاص القي ــام به ــا
لفائ ــدة األبن ــاء واألق ــارب ومواكب ــة ذل ــك بإصالح ــات جبائي ــة تحفيزي ــة.
-املقتضي ــات املتعلق ــة بكت ــاب املي ـراث تعتب ــر مخالف ــة للقان ــون الع ــام بالنس ــبة لع ــدد م ــن بل ــدان
اإلقامــة ملغاربــة العالــم ،حيــث يتــم اســتبعاد تطبيــق مدونــة األســرة لكونهــا تميــز بيــن الجنســين،
وبي ــن األطف ــال بحس ــب الوضعي ــة العائلي ــة لألبوي ــن ،وبحس ــب األنصب ــة ،وبس ــبب الدي ــن؛
-عــدم توريــث ذوي األرحــام حيــث أن بنــات األخ أو العــم علــى ســبيل املثــال ال يرثــن رغــم أن أبنــاء
األخ وأبن ــاء الع ــم يرث ــون ،وف ــي حال ــة وف ــاة ش ــخص دون أن يت ــرك أح ــدا م ــن الورث ــة بالف ــرض أو
التعصي ــب ،باس ــتثناء بن ــات األخ أو بن ــات الع ــم ،فإنه ــن ال يرث ــن ،وتنتق ــل الترك ــة ال ــى الس ــلطة
املكلف ــة بأم ــاك الدول ــة؛ أم ــام ه ــذا الوض ــع أصبح ــت الكثي ــر م ــن األس ــر ،خاص ــة تل ــك الت ــي ل ــم
ت ــرزق بذك ــور -تلج ــأ بش ــكل متزاي ــد ال ــى القي ــام بإج ـراءات قانوني ــة -وأحيان ــا صوري ــة -كبدي ــل ع ــن
القواع ــد الحالي ــة لنظ ــام املي ـراث ،م ــن قبي ــل البي ــع أو الصدق ــة أو الهب ــة ،وذل ــك به ــدف حماي ــة
بناتهــن مــن قاعــدة التعصيــب ومــا قــد يواجهــن مــن حرمــان مــن ســكنهن بعــد وفــاة االب ،أو بهــدف
حمايــة أحــد الزوجيــن املتبقــي علــى الحيــاة أو مــن أجــل تحقيــق املســاواة بيــن االنــاث والذكــور مــن
أبنائه ــن.
-ه ــذه اإلج ـراءات ،رغ ــم ذل ــك ،ال يمكنه ــا أن تك ــون ح ــا لكاف ــة األس ــر املغربي ــة بالنظ ــر للمخاط ــر
الت ــي ق ــد تطرحه ــا والنزاع ــات الت ــي ق ــد تثيره ــا ،وك ــذا ملحدودي ــة وص ــول كاف ــة األس ــر ال ــى امكاني ــة
اجرائه ــا س ــواء نتيج ــة التكالي ــف املادي ــة املرتبط ــة به ــا أو الظ ــروف االجتماعي ــة لألس ــرة ،وبالتال ــي
فــا يمكنهــا أن تكــون بديــا عــن منظومــة قانونيــة عادلــة ومنصفــة وكفيلــة بتوفيــر حلــول مالئمــة،
تأخ ــذ بعي ــن االعتب ــار الوضعي ــات والتح ــوالت العميق ــة الت ــي يعرفه ــا املجتم ــع املغرب ــي.
95.ملعالجــة مظاهــر التمييــز التــي الزالــت تطبــع نظــام اإلرث يجــدد املجلــس دعوتــه الــى مراجعــة وتعديــل
الكت ــاب الس ــادس الخ ــاص باملي ـراث بم ــا يتما�ش ــى م ــع مب ــادئ الدس ــتور واالتفاقي ــات الدولي ــة الت ــي
صادق ــت او انضم ــت اليه ــا اململك ــة وخاص ــة اتفاقي ــة حق ــوق الطف ــل ،والغ ــاء أو تعدي ــل جمي ــع
املقتضي ــات القانوني ــة الت ــي ق ــد تنط ــوي عل ــى تميي ــز ض ــد امل ـرأة م ــن أج ــل اعم ــال مب ــدأي املس ــاواة
واملناصف ــة اللذي ــن كرس ــهما الدس ــتور.
96.وفــي هــذا الســياق يؤكــد املجلــس علــى مقترحــه الســابق بتخويــل األفـراد إمكانيــة االختيــار بيــن الوصيــة
وغيرهــا مــن التبرعــات وبيــن نظــام اإلرث ،مــع ضمــان حــد أدنــى لتدخــل املشــرع بقواعــد آمــرة لحمايــة
بع ــض الفئ ــات الهش ــة ،وللحيلول ــة دون اس ــتغالل مقتضي ــات الوصي ــة وغيره ــا م ــن عق ــود التبرع ــات
كوس ــيلة لحرم ــان النس ــاء أو الفتي ــات م ــن اإلرث ،و ح ــذف كل املقتضي ــات التمييزي ــة الت ــي أصبح ــت
متجــاوزة فــي الواقــع.78
-78من بيهنا مثال املادة 332من مدونة ا أألرسة.
60
97.إن توصيــات املجلــس بمراجعــة كتــاب اإلرث والوصيــة تجــد ســندها فــي كونهــا تدعــو الــى تعزيــزمالءمــة
مدون ــة األس ــرة م ــع االتفاقي ــات الدولي ــة :الت ــي ص ــادق عليه ــا املغ ــرب ،وعل ــى رأس ــها اتفاقي ــة القض ــاء
علــى جميــع أشــكال التمييــز ضــد امل ـرأة التــي نصــت فــي ديباجتهــا علــى مبــدأ القضــاء علــى التمييــز ضــد
امل ـرأة ،وتعزي ــز مس ــاواتها بالرج ــل ،وأك ــدت أن التميي ــز ض ــد امل ـرأة يش ــكل خرق ــا ملب ــدأ املس ــاواة ف ــي
الحقــوق واحت ـرام الكرامــة اإلنســانية()..؛ كمــا ألزمــت فــي مادتهــا الثانيــة الــدول األط ـراف ليــس فقــط
بش ــجب جمي ــع أش ــكال التميي ــز ض ــد امل ـرأة ،وإنم ــا باتخ ــاذ اإلج ـراءات املختلف ــة للقض ــاء عل ــى جمي ــع
أش ــكال التميي ــز ومظاه ــره املختلف ــة ،وذل ــك بتجس ــيد أو إدم ــاج مب ــدأ املس ــاواة بي ــن الرج ــل وامل ـرأة ف ــي
دســاتيرها الوطنيــة ،أو تشــريعاتها املناســبة األخــرى ،وكفالــة التحقيــق العملــي لهــذا املبــدأ مــن خــال
التشــريع ،وباتخــاذ جميــع التدابيــر املناســبة بمــا فــي ذلــك التشــريعي منهــا ،لتعديــل ،أو إلغــاء ،أو تغييــر
أو إبط ــال القائ ــم م ــن القواني ــن واألنظم ــة ،واألع ـراف واملمارس ــات القائم ــة الت ــي تش ــكل تميي ـزا ض ــد
امل ـرأة؛
98.تأخ ــذ ه ــذه املقترح ــات كذل ــك بعي ــن االعتب ــار م ــا أك ــدت علي ــه لجن ــة اتفاقي ــة القض ــاء عل ــى جمي ــع
أشــكال التمييــزضــد امل ـرأة فــي توصيتهــا العامــة رقــم ( ،)19علــى أنــه« :يشــمل تعريــف التمييــز العنــف
ض ــد امل ـرأة القائ ــم عل ــى الجن ــس أي العن ــف املوج ــه ض ــد امل ـرأة بصفته ــا ام ـرأة ،أو ذاك ال ــذي يلح ــق
بامل ـرأة بص ــورة غي ــر متوازن ــة ،ويش ــمل ذل ــك األفع ــال الت ــي تلح ــق األذى ،أو املعان ــاة الجس ــدية ،أو
العقلي ــة ،أو الجنس ــية ،والتهدي ــد بمث ــل ه ــذه األفع ــال والقه ــر وأش ــكال الحرم ــان األخ ــرى م ــن الحري ــة؛
99.كم ــا ته ــدف أيض ــا إل ــى مالءم ــة املدون ــة م ــع مقتضي ــات الدس ــتوراملغرب ــي ال ــذي ين ــص ف ــي ديباجت ــه
علــى حظــر ومكافحــة كل أشــكال التمييــز ،بســبب الجنــس أو اللــون أو املعتقــد أو الثقافــة أو االنتمــاء
االجتماع ــي أو الجه ــوي أو اللغ ــة أو اإلعاق ــة أو أي وض ــع ش ــخ�صي مهم ــا كان ،كم ــا ين ــص ف ــي الفص ــل
19منــه علــى أنــه« :يتمتــع الرجــل واملـرأة ،علــى قــدم املســاواة ،بالحقــوق والحريــات املدنيــة والسياســية
واالقتصاديــة واالجتماعيــة والثقافيــة والبيئيــة ،الــواردة فــي هــذا البــاب مــن الدســتور ،وفــي مقتضياتــه
األخ ــرى ،وك ــذا ف ــي االتفاقي ــات واملواثي ــق الدولي ــة ،كم ــا ص ــادق عليه ــا املغ ــرب ،وكل ذل ــك ف ــي نط ــاق
أحــكام الدســتور وثوابــت اململكــة وقوانينهــا».
100.كم ــا ترتك ــز مقترح ــات املجل ــس عل ــى املرجعي ــة اإلس ــامية الس ــمحاء والت ــي تنبن ــي عل ــى االجته ــاد
املنفتــح علــى تطــور املجتمــع حيــث تؤكــد عــدد مــن الق ـراءات املعاصــرة ملوضــوع اإلرث ،ضــرورة وضــع
النص ــوص الناظم ــة له ــا ف ــي س ــياقها التاريخ ــي ،واس ــتحضار نظري ــة الت ــدرج كأس ــلوب تش ــريعي،79
واعتمــاد تحليــل مقاصــدي يرتكــز باألســاس على مقاصــد الديــن اإلسالمــي الســمح القائمــة على جلــب
-79فريدة بناين :املساواة حلقة أ�خرى ،مقاةل منشورة يف مؤلف جامعي حتت عنوان":من أ�جل نقاش جممتعي حول منظومة املواريث" ،منشورات الفنك
ابدلار البيضاء ،طبعة ،2015ص .34
61
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
املصــالح ودرأ املفاســد ،80واعمــال االجتهــاد ،81وهــو املنهــاج األمثــل ملالءمــة النــص مــع ســياقه.
101.ته ــدف ه ــذه املقترح ــات م ــن جه ــة أخ ــرى ،إل ــى تعزي ــز ق ــدرة مدون ــة األس ــرة عل ــى مواكب ــة تح ــوالت
واقــع املجتمــع املغربــي فــي املرحلــة الراهنــة مــن تطــوره التاريخــي .ومــن هــذه الزاويــة ،يمكــن التأكيــد علــى
أن التميي ــز بي ــن الذك ــر واألنث ــى ف ــي نصي ــب اإلرث كان مرتبط ــا بمب ــررات تاريخي ــة مث ــل :تحم ــل الرج ــل
أعب ــاء نفق ــة األس ــرة واألق ــارب ،ومس ــؤولية الدف ــاع ع ــن العش ــيرة والقبيل ــة ،واملس ــؤولية التضامني ــة،
والنس ــب ،82واملالح ــظ أن بع ــض ه ــذه املب ــررات أصب ــح متج ــاوزا ف ــي الواق ــع ،بعدم ــا أصبح ــت األس ــرة
تحــت الرعايــة املشــتركة للزوجيــن ،وتراجعــت األســر املمتــدة لصالــح األســر النوويــة ،وأصبحــت املـرأة
أكثــر حضــورا فــي الفضــاء العــام ،وتســاهم بنســب متزايــدة فــي االنفــاق علــى نفســها وعلــى اآلخريــن ،وهــو
مــا تؤكــده احصائيــات املندوبيــة الســامية للتخطيــط لســنة ،2020والتــي تفيــد أن نســبة األســر التــي
تعيلهــا النســاء قــد بلغــت % 16.7مــن مجمــوع األســر املغربيــة.
102.كم ــا ته ــدف كذل ــك إل ــى مواكب ــة التط ــور ال ــذي تعرف ــه العدي ــد م ــن التش ــريعات املغربي ــة الت ــي
أصبح ــت تك ــرس مب ــدأ املس ــاواة بي ــن الجنس ــين ف ــي الحق ــوق املدني ــة ،وه ــو م ــا يب ــدو ف ــي إق ـرار نف ــس
التعويض ــات املق ــررة لفائ ــدة األبن ــاء الذي ــن يتوف ــى أح ــد أبويه ــم بحس ــب نظ ــام املعاش ــات املدني ــة
والعســكرية ،وكذلــك وفــق مــا نــص عليــه ظهيــر 6فبرايــر 1963املتعلــق بحــوادث الشــغل واألم ـراض
املهني ــة ،وظهي ــر 02أكتوب ــر 1984املتعل ــق بالتعوي ــض ع ــن ح ــوادث الس ــير ،وع ــدة نص ــوص أخ ــرى.
فــي نفــس الســياق يالحــظ أن مدونــة األســرة انفتحــت علــى مذاهــب متعــددة وعلــى اتفاقيــات حقــوق
الطف ــل لضم ــان حق ــوق أوف ــر لألطف ــال وللطف ــات م ــن خ ــال إق ـرار الوصي ــة الواجب ــة ،واالعت ـراف
بنس ــب الطف ــل امل ــزداد خ ــال فت ــرة الخطوب ـةـ ،وف ــي إق ـرار نظ ــام ال ــرد ،وف ــي اعتب ــار الوالي ــة ف ــي ال ــزواج
حق ــا للم ـرأة الرش ــيدة ،ويمك ــن وف ــق نف ــس االجته ــاد إق ـرار مب ــدأ املس ــاواة بي ــن الجنس ــين ف ــي منظوم ــة
امليـراث ،أو توســيع مبــدأ ســلطان اإلرادة فــي هــذا املجــال ،واالســتفادة مــن اإلجـراءات التــي نصــت عليهــا
ع ــدد م ــن التش ــريعات املقارن ــة.
-80أ�سامء املرابط� :إقامة العدل بني الرجال والنساء يف اإلإسالم ،اإلإرث منوذجا ،مقاةل منشورة يف مؤلف جامعي حتت عنوان":مريات النساء دراسة متعددة
الاختصاصات حول اإلإرث يف املغرب" ،مطبعة امربانت ابدلار البيضاء ،طبعة ،2016ص .42
-81احلسن رحو :النظام القانوين للزواج حماوةل يف الت�أصيل ،منشورات ، REMALDالطبعة ا أألوىل ،2007ص.135
-82أ�محد امخللييش :أ�فاكر للمناقشة ،اجلزء احلادي عرش من سلسةل وهجة نظر ،دار نرش املعرفة ابلرابط ،طبعة ،2016ص .191
62
توصيات
•اعتم ــاد لغ ــة قانوني ــة واضح ــة ف ــي كتاب ــي الوصي ــة واالرث لجعلهم ــا أس ــهل م ــن حي ــث
املقروئي ــة م ــع مالءم ــة مقتضي ــات ه ــذا الكتابي ــن م ــع القواني ــن األخ ــرى؛
•تدقي ــق مفه ــوم الترك ــة باس ــتخراج نصي ــب الزوج ــة أو ال ــزوج الباق ــي عل ــى قي ــد الحي ــاة م ــن
األم ــوال املكتس ــبة بع ــد ال ــزواج ،وذل ــك قب ــل توزي ــع الترك ــة؛
•اس ــتثناء بي ــت الزوجي ــة م ــن نط ــاق الترك ــة ،و إق ــرارح ــق االنتف ــاع للزوج ــة أو ال ــزوج الباق ــي
علــى قيــد الحيــاة؛
•تخويل صاحب املال سلطة اختيارالنظام املطبق على أمواله ،إما الوصية أو امليراث؛
•توســيع نطــاق الــرد لفائــدة البنــات فــي حالــة عــدم وجــود أخ لهــم ،بــأن تســتحق البنــت فــي
حال ــة انفراده ــا نص ــف الترك ــة ،وف ــي حال ــة تعدده ــا ثلث ــي الترك ــة ،وذل ــك بالف ــرض ،وباق ــي
الترك ــة بال ــرد ،بع ــد أخ ــذ أصح ــاب الف ــروض نصيبه ــم؛
•حذف اختالف الدين من موانع امليراث؛
•توســيع نطــاق الورثــة ليشــمل ذوي األرحــام إســوة بعــدد مــن التشــريعات املقارنــة ،وذلــك
فــي حالــة عــدم وجــود الورثــة بالفــرض والورثــة بالتعصيــب؛
•تجري ــم الحرم ــان م ــن اإلرث واعتب ــار الحرم ــان م ــن اإلرث ف ــي ح ــق ام ــرأة بس ــبب جنس ــها
ظ ــرف تش ــديد.
علــى مبــادئ االتفاقيــات الدوليــة املصــادق عليهــا .وفضــا عــن ذلــك فــإن املــادة 400قيــدت اللجــوء الــى
املذهــب املالكــي أو االجتهــاد بشــرطين أساســيين همــا عــدم وجــود نــص وضــرورة مراعــاة تحقيــق قيــم
اإلســام فــي العــدل واملســاواة واملعاشــرة باملعــروف.
104.وفــي إطــار متابعتــه ورصــده ألوجــه تطبيــق هــذه املــادة يســجل املجلــس تفــاوت املحاكــم فــي تطبيــق
مقتضيــات املــادة 400مــن مدونــة األســرة ،وهــو مــا أســهم فــي خلــق عــدة اختــاالت فــي التطبيــق ،يمكــن
اجمالهــا فيمــا يلــي:
-رغــم تبنــي مدونــة األســرة لصياغــة حديثــة بــدل املفاهيــم التــي تمــس بكرامــة وإنســانية املـرأة ،فــإن
هــذه املفاهيــم التــي تمتهــن كرامــة املـرأة أو الطفــل تــم تكريســها أحيانــا مــن خــال بعــض األحــكام
القضائي ــة ،ع ــن طري ــق النق ــل الحرف ــي لبع ــض أق ــوال الفقه ــاء دون مراع ــاة الس ــياق التاريخ ــي،
ودون ح ــذف املصطلح ــات املهين ــة ،م ــن قبي ــل وص ــم األطف ــال املزدادي ــن خ ــارج إط ــار مؤسس ــة
الــزواج بأنهــم «أبنــاء زنــا» ،83ووصــف النســاء بأنهــن «ناشــز» ،84وإخضــاع اســتحقاق املـرأة لنفقتهــا
فــي حالــة الن ـزاع لقواعــد الحيــازة علــى غ ـرار الحيــازة فــي األشــياء واملنقــوالت؛
-تــم أحيانــا اعتمــاد مقتضيــات املذهــب املالكــي رغــم وجــود نصــوص فــي املدونــة ،وهــو مــا يبــدو مــن
خــال اجتهــاد محكمــة النقــض فــي اســقاط حــق الزوجــة طالبــة التطليــق للشــقاق فــي االســتفادة
م ــن املتع ــة ،كم ــا ت ــم االعتم ــاد عل ــى مقتضي ــات امل ــادة 400لالس ــتمرار ف ــي س ــماع دع ــوى ثب ــوت
الزوجي ــة رغ ــم انقض ــاء الفت ــرة االنتقالي ــة املق ــررة له ــا ،85ف ــي املقاب ــل رفض ــت محكم ــة النق ــض
-83جــاء يف قرار حملمكة النقض� ..." :إن حممكة الا�ستئناف طبقت قواعد القانون وقواعد الفقه اإلإساليم اليت تعد بدورها مبثابة قانون ،ويه ّتقّر ب�أن ودل
الزان يلحق اب أألم النفصاهل عهنا ابلوالدة ،بغض النظر عن سبب امحلل رشعي أ�و غري رشعي ،وال يلحق اب أألب"
وعليه قضت حممكة النقض مبوجب قرارها الصادر بتارخي 2020/09/29برفض طلب النقض املقدم من طرف املدعية.
-قرار عدد 1/275بتارخي ،2020/09/29يف ملف رشعي عدد .2018/1/2/365
-84جاء يف قرار حملمكة النقض�" :إن الزواج مبين عىل املاكرمة ال عىل املشاحة ويتحمل الزوجان واجبات وحقوق بعضهام عىل بعض املرتتبة عىل عقد زواهجام
كام يه حمددة يف الرشع احلكمي ويف مدونة ا أألرسة ويه القواعد اليت يرجع �إلهيا يف لك نزاع ينشب بيهنام ومل تنص املدونة وال الفقه عىل احلق يف التعويض
لــلزوج بسبب امتناع الزوجة عن الرجوع �إىل بيت الزوجية �إال ما اكن من حتقق نشوزها �إن يه امتنعت عن مساكنته يف بيت الزوجية رمغ صدور احلمك
علهيا ابلرجوع �إليه فيحق للزوج أ�ن يطلب �إيقاف نفقهتا منذ امتناعها وتسقط عنه النفقة ،وهو ما يعين أ�ن جزاء النشوز هو سقوط النفقة وال جمال لتطبيق
قواعد املسؤولية التقصريية املنصوص علهيا يف الفصلني 77و 78من قانون الالزتامات والعقود� ،إذ العالقة الزوجية وما يرتتب عهنا من �آاثر يرجع يف ذكل
�إىل مدونة ا أألرسة وإ�ىل املذهب املاليك والاجهتاد اذلي يراعى فيه حتقيق قمي اإلإسالم يف العدل واملساواة واملعارشة ابملعروف"
. -قرار رمق 55/2022يف امللف رمق 9827/1/3/2019بتارخي25-01-2022
ل أ
-85جاء يف قرار حملمكة النقض" :احملمكة ملا عللت ما قضت به من عدم قبول سامع دعوى الزوجية ب�نه قدم بتارخي 2021/08/14خارج انهتاء فرتة ا متديد
يف 2021/02/05رمغ أ�ن الزواج يعود ل�سنة 2007اذلي اكنت وقته الفرتة الانتقالية سارية املفعول ف�إهنا قد خرقت القانون .عند انهتاء الفقرة الانتقالية
ودومنا وجود نص حيدد اترخي سامع دعوى الزوجية يرجع حينئذ للنظر فهيا طبقا للامدة 400من مدونة ا أألرسة �إىل املذهب املاليك والاجهتاد القضايئ اذلي
يــراعى فيه حتقيق قمي العدل واملساواة واملعارشة ابملعروف .احملمكة مصدرة القرار ملا مل تعمتد املادة 400املذكــورة ف�إهنا قد خرقت القانون وعرضت قرارها
64
أحيانــا اعتمــاد املذهــب املالكــي لتقييــد بعــض املكتســبات التي تحققــت بفضــل مدونــة األســرة،
حيــث رفضــت بــطالن عقــد زواج أبرمتــه ام ـرأة راشــدة دون ولي؛
-رغــم تنصيــص دســتور 2011علــى مبــدأ ســمو االتفاقيــات الدوليــة املصــادق عليهــا علــى التشــريع
الداخلــي ،يالحــظ عــدم تفعيــل هــذا املبــدأ فــي عــدد مــن قضايــا األســرة؛
-تطــرح اإلحالــة علــى مقتضيــات املذهــب املالكــي واالجتهــاد إشــكاليات تتعلــق بمــدى احت ـرام مبــدأ
املســاواة أمــام القانــون ،نظ ـرا لكثــرة املصنفــات الفقهيــة وعــدم تقنينهــا ،بشــكل ال يحقــق قــدرة
املتقاضيــن علــى معرفــة القواعــد التــي ســتطبق عليهــم.
105.وملعالجــة االختــاالت املذكــورة أعــاه يؤكــد املجلــس علــى أهميــة اعتمــاد صيغــة قانونيــة واضحــة
ف ــي امل ــادة 400وعل ــى أهمي ــة اعتم ــاد ضواب ــط دقيق ــة ف ــي عملي ــة االجته ــاد طبق ــا للمذه ــب املالك ــي
باعتب ــاره مص ــدرا تاريخي ــا ملدون ــة األس ــرة ،وكذل ــك بقي ــة املذاه ــب األخ ــرى ،وذل ــك بن ــاء عل ــى قي ــم
ومب ــادئ الع ــدل واملس ــاواة والتضام ــن واالنس ــجام النابع ــة م ــن الدي ــن اإلس ــامي الحني ــف لتحقي ــق
املالءم ــة م ــع املس ــتجدات الحقوقي ــة والقي ــم الكوني ــة ،86كم ــا يؤك ــد عل ــى أهمي ــة اعتم ــاد القض ــاة
على مب ــادئ االتفاقي ــات الدولي ــة في تعلي ــل األحكام القضائي ــة ،خاص ــة وأن االطالع على التط ــورات
املتعلقــة بالقانــون الــدولي بمــا في ذلــك االتفاقيــات الدوليــة وغيرهــا مــن الصكــوك التي تحــدد معــايير
حق ــوق االنس ــان ،أضحى واجب ــا أخالقي ــات تتضمن ــه مدون ــة األخالقي ــات القضائي ــة.87
106.ويس ــتند تص ــور املجل ــس للتعدي ــات الواج ــب إدخاله ــا عل ــى امل ــادة 400عل ــى الدس ــتور املغرب ــي
الــذي ينــص فــي ديباجتــه علــى« :إرســاء دعائــم مجتمــع متضامــن يتمتــع فيــه الجميــع باألمــن والحريــة
والكرام ــة واملس ــاواة ،وتكاف ــؤ الف ــرص ،والعدال ــة االجتماعي ــة ،ومقوم ــات العي ــش الكري ــم»..؛ وك ــذا
عل ــى« :حظ ــر ومكافح ــة كل أش ــكال التميي ــز ،بس ــبب الجن ــس أو الل ــون أو املعتق ــد أو الثقاف ــة أو
االنتم ــاء االجتماع ــي أو الجه ــوي أو اللغ ــة أو اإلعاق ــة أو أي وض ــع ش ــخ�صي ،مهم ــا كان»؛ ويؤك ــد عل ــى
تعهــد اململكــة املغربيــة بااللتـزام بمــا تقتضیــه املواثيــق الدوليــة مــن مبــادئ وحقــوق وواجبــات ،وبجعــل
االتفاقيــات الدوليــة كمــا تمــت الصــادق عليهــا ،وفــي نطــاق أحــكام الدســتور ،وقوانیــن اململكــة وهويتهــا
الوطني ــة الراس ــخة ،تس ــمو ف ــور نش ــرها ،عل ــى التش ــريعات الوطني ــة ،والعم ــل عل ــى مالءم ــة ه ــذه
التش ــريعات م ــع م ــا تتطلب ــه تل ــك املصادق ــة».
للنقض".
-قرار رمق 358/2022يف امللف رمق 372/2/1/2022بتارخي .21-06-2022
-86الرساةل امللكية السامية املوهجة اىل املشاركني يف املناظرة ادلولية املنعقدة مبنا�سبة الاحتفال ابذلكرى اخلامسة وال�سبعون ل إإلعالن العاملي حلقوق
الانــسان ،واليت نظمها اجمللس الوطين حلقوق الانسان ابلرابط ،بتارخي 07ديــسمرب .2023
-87البند 3من املادة 17من مدونة ا أألخالقيات القضائية ،اجلريدة الرمسية ،عدد 6967بتارخي 8مارس ،2021ص .1796
65
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
توصيات
•اعتم ــاد صيغ ــة قانوني ــة واضح ــة ف ــي امل ــادة 400تؤك ــد عل ــى اعم ــال آلي ــة االجته ــاد البن ــاء،
م ــع مراع ــاة مب ــادئ الع ــدل واملس ــاواة واملصلح ــة الفض ــل للطف ــل وع ــدم التم ــييز وقي ــم
الدي ــن االسالم ــي الحني ــف بم ــا ي ــتالءم م ــع املس ــتجدات الحقوقي ــة والقي ــم الكوني ــة.
66
مقترحات وتوصيات عامة:
-تج ــاوز االضط ــراب ال ــذي تعرف ــه املدون ــة ف ــي اس ــتعمال بع ــض املصطلح ــات أحيان ــا داخ ــل نف ــس
امل ــواد ،كالخل ــط بي ــن “اإلق ـرار” و”االس ــتلحاق” ف ــي املــواد املتعلق ــة باإلق ـرار بالنس ــب ،97والخل ــط بي ــن
الــزواج والخطبــة فــي املــادة 156مــن مدونــة األســرة ،حيــث يتحــدث املشــرع عــن اشــتهار الخطبــة بيــن
األس ــرتين ،ويش ــترط “موافق ــة ول ــي الزوج ــة” رغ ــم أن امل ــادة تتعل ــق بخطب ــة ال ب ــزواج؛
-تجن ــب اس ــتعمال صي ــغ تفي ــد املث ــال ع ــوض الحص ــر ،حينم ــا يتعل ــق األم ــر بمقتضي ــات واردة
علــى ســبيل الحصــر ،وهــو مــا يبــدو فــي اســتعمال عبــارة “الــكاف” فــي املــادة 329التــي تنــص علــى أن
«أس ــباب اإلرث كالزوجي ــة والقراب ــة أس ــباب ش ــرعية ال تكتس ــب بالت ـزام وال بوصي ــة ،فلي ــس ل ــكل م ــن
الــوارث أو املــوروث إســقاط صفــة الــوارث أو املــوروث ،وال التنــازل عنــه للغيــر» ،إذ تفيــد هــذه املــادة
أن أســباب اإلرث واردة علــى ســبيل املثــال ،والحــال أنهــا واردة علــى ســبيل الحصــر فــي القانــون ،وتتمثــل
فــي الزوجيــة والقرابــة؛
-االهتمــام بطريقــة تصنيــف وترتيــب وتبويــب بعــض املقتضيــات مــن مدونــة األســرة لتفــادي اآلثــار
الس ــلبية لالضط ــراب ال ــذي يعرف ــه تصني ــف بع ــض املقتضي ــات عل ــى تطبيقه ــا ،كم ــا ه ــو الش ــأن
بالنســبة للمــادة 186التــي تنــص علــى أنــه :تراعــي املحكمــة مصلحــة املحضــون فــي تطبيــق مــواد هــذا
الب ــاب” .فرغ ــم أن ه ــذا املقت�ض ــى يعتب ــر تكريس ــا ملب ــدأ املصلح ــة الفضل ــى للطف ــل طبق ــا التفاقي ــة
حق ــوق الطف ــل ،إال أن التنصي ــص عل ــى ه ــذا املب ــدأ ف ــي امل ــادة األخي ــرة م ــن الب ــاب املتعل ــق بالحضان ــة،
أعطــى انطباعــا أثنــاء التطبيــق بــأن املصلحــة الفضلــى للطفــل ال يتــم مراعاتهــا إال فــي بــاب الحضانــة،
دون بقيــة األبــواب مثــل البنــوة والنســب والنفقــة والنيابــة القانونيــة والوصيــة وامليـراث .ولذلــك يقتــرح
املجلــس أن يتــم التنصيــص علــى مبــدأ املصلحــة الفضلــى للطفــل ،فــي املــادة ،400لتســري علــى كافــة
مقتضي ــات مدون ــة األس ــرة؛
-معالجة االختالالت املرتبطة بضوابط الســلطة التقديرية للقا�ضي ،حيث يســجل املجلس وجود
بعــض التطبيقــات القضائيــة التــي ال تنســجم مــع التزامــات بالدنــا فــي مجــال حقــوق اإلنســان .وهــو مــا
يع ــزى أحيان ــا كثي ــرة ،إل ــى ع ــدم وض ــوح النص ــوص القانوني ــة ال ــواردة ف ــي مدون ــة األس ــرة فيم ــا يخ ــص
بع ــض الجوان ــب الت ــي تبي ــن كيفي ــة تطبيقه ــا ،مم ــا يفت ــح الب ــاب التأوي ــل ،وي ــؤدي إل ــى إص ــدار أح ــكام
ال تأخ ــذ بعي ــن االعتب ــار التراك ــم املحق ــق عل ــى مس ــتوى حق ــوق امل ـرأة أو الطف ــل ،عل ــى غ ـرار إش ــكالية
تف ــاوت الس ــلطة التقديري ــة للمحاك ــم ف ــي تفس ــير ش ــرط املصلح ــة ،98أو ش ــرط األس ــباب القاه ــرة،99
68
أو الظ ــروف القاه ــرة ،100أو املب ــرر املوضوع ــي االس ــتثنائي ،101أو عم ــل كل واح ــد م ــن الزوجي ــن ،102أو
األمان ــة أو االس ــتقامة ،103فض ــا ع ــن التف ــاوت ف ــي تقدي ــر مبال ــغ التعويض ــات أو املس ــتحقات املالي ــة
املحك ــوم به ــا.104
-معالجــة االلتبــاس الناجــم عــن االختــاف فــي اســتعمال املصطلحــات بيــن النــص العربــي وترجمتــه
باللغــة الفرنســية ،مــن قبيــل اســتعمال عبــارة “الشــرعية” فــي النــص العربــي ،و”القانونيــة” فــي النــص
فــي صيغتــه الفرنســية ،وهــو مــا يبــدو فــي األمثلــة التاليــة:
-النيابة الشرعية La capacité légale
-النائب الشرعي Le tuteur légal
-الطالق Le divorce sous contrôle judiciaire
-التطليق le divorce judiciare
-املساكنة الشرعية la cohabitation légale
-الوسائل الشرعية لثبوت النسب Les moyens légaux de preuve pour établir la filiation
- 2توصي ــات ته ــدف ال ــى تعزي ــز التقائي ــة مدون ــة األس ــرة م ــع التش ــريعات
الوطني ــة األخ ــرى
108.تعزي ــز التقائي ــة مدون ــة األس ــرة م ــع باق ــي القواني ــن ذات الصل ــة ،وذل ــك ملعاج ــة مختل ــف
اإلش ــكاالت املتعلق ــة بتطبي ــق مدون ــة األس ــرة والت ــي ترتب ــط بوج ــود منظوم ــة قانونية وطني ــة مازال ــت،
تكــرس املمارســات التمييزيــة فــي حــق امل ـرأة ،بــل وتســاهم فــي الكثيــر مــن األحيــان فــي تعريضهــا للعنــف
بحك ــم القان ــون واملمارس ــة ،كوج ــه م ــن أوج ــه غي ــاب االلتقائي ــة بي ــن املدون ــة وباق ــي القواني ــن ت ــارة،
ومحدوديــة مالءمــة التشــريعات مــع املعاييــر الدوليــة لحقــوق االنســان تــارة أخــرى .فتنصيــص املــادة
124مــن مدونــة االســرة علــى تخييــر املـرأة الرجــوع الــى بيــت الزوجيــة أو اللجــوء الــى مســطرة الشــقاق فــي
حالــة امتناعهــا ورفضهــا الرجــوع الــى بيــت الزوجيــة فيــه نــوع مــن التعســف ضــد املـرأة التــي تجــد نفســها
وفــي الكثيــر مــن الحــاالت مضطــرة للرجــوع الــى بيــت الزوجيــة بســبب وضعهــا االجتماعــي واالقتصــادي
-100املادة 156من مدونة ا أألرسة.
-101املادة 41من مدونة ا أألرسة.
-102املادة 49من مدونة ا أألرسة.
-103املادة 173من مدونة ا أألرسة.
-104أ�نظر املواد 190-168-85-84من مدونة ا أألرسة.
69
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
اله ــش أو بس ــبب الضغ ــط ال ــذي تتع ــرض ل ــه م ــن ط ــرف عائلته ــا ،غالب ــا بس ــبب وج ــود األبن ــاء ،دون
األخ ــذ بعي ــن االعتب ــار احتم ــال تعرضه ــا للعن ــف م ــن ط ــرف ال ــزوج .وه ــو م ــا يف ــرض اتخ ــاذ مجموع ــة
م ــن اإلج ـراءات التش ــريعية عل ــى مس ــتوى املنظوم ــة الجنائي ــة تع ــزز م ــن دور املؤسس ــة القضائي ــة ف ــي
املراقب ــة القبلي ــة والبعدي ــة ،م ــن خ ــال املواكب ــة ،وتوفي ــر ع ــدد كاف مراك ــز االي ــواء الت ــي تس ــتقبل
النس ــاء ضحاي ــا العن ــف ،والنس ــاء ضحاي ــا العن ــف الزوج ــي بصف ــة خاص ــة ،عندم ــا يتبي ــن للقا�ض ــي
جدي ــة ادع ــاء الضحاي ــا.
109.إدراج بعــض أوجــه العنــف الــذي تتعــرض لــه املــرأة داخــل بيــت الزوجيــة كاالغتصــاب الزوجــي
ف ــي القان ــون رق ــم 103.13املتعل ــق بمحارب ــة العن ــف ض ــد النس ــاء واعتب ــاره ش ــكال م ــن أش ــكال
العنــف املمــارس ضدهــا .عــاوة علــى ذلــك ،يمكــن اعتبــار اإلشــكاالت التــي تطرحهــا حمايــة القاصريــن
املنص ــوص عليه ــا ف ــي القان ــون الجنائ ــي والت ــي تغفله ــا مدون ــة األس ــرة مظه ـرا آخ ــر م ــن مظاه ــر ضع ــف
التقائيــة املدونــة مــع باقــي القوانيــن ذات الصلــة؛ فــإذا كانــت املنظومــة الجنائيــة الوطنيــة تنــص علــى
حمايــة القاصريــن مــن شــتى مظاهــر التغريــر التــي يحتمــل ارتكابهــا فــي حقهــم ،فــإن مدونــة األســرة ال
تســاير هــذا التوجــه عندمــا تنــص علــى تزويــج القاصريــن ،مــع العلــم أن اجبــار األطفــال علــى الــزواج
مبك ـرا يشــكل انتهــاكا لحقهــم فــي االختيــار ويعتبــر شــكال مــن أشــكال التغريــر بهــم.
- 3توصي ــات خاص ــة بتأهي ــل محاك ــم األس ــرة وتطوي ــر ق ــدرات موارده ــا
البش ــرية
110.يو�ص ــي املجل ــس بالعم ــل عل ــى تس ــريع جه ــود تأهي ــل محاك ــم األس ــرة واالرتق ــاء به ــا لتصب ــح
محاك ــم أس ــرة متخصص ــة م ــع اح ــداث محاك ــم اس ــتئناف أس ــرية متخصص ــة ،و إيج ــاد الحل ــول
املالئمــة ملعالجــة معضلــة توفيــراملــوارد الالزمــة ،املاليــة واللوجيســتيكية ،التــي الزمــت إنفــاذ مدونــة
األســرة علــى أرض الواقــع علــى مــدار العقديــن املنصرميــن .وتبيــن األرقــام الصــادرة عــن املجلــس األعلــى
للســلطة القضائيــة ،فــي التقريــر املشــار اليــه أعــاه ،حجــم الخصــاص الــذي تعانــي منــه أقســام قضــاء
األســرة علــى مســتوى املــوارد البشــرية .فعلــى مســتوى تفــرغ القضــاة ،أبانــت املعطيــات اإلحصائيــة أن
م ــا يناه ــز ،%63.55م ــن القض ــاة ،غي ــر متفرغي ــن يمارس ــون مه ــام أخ ــرى بامل ــوازاة م ــع مهاه ــم داخ ــل
أقس ــام االس ــرة ،كم ــا بين ــت ه ــذه األرق ــام أن 10أقس ــام فق ــط م ــن أص ــل 71قس ــما لألس ــرة ه ــي م ــن
يتف ــرغ كل قضاته ــا للعم ــل داخله ــا وه ــو م ــا يمث ــل %14.08فق ــط م ــن مجم ــوع األقس ــام .ع ــاوة عل ــى
ذلــك ،فــإن عــدد القضــاة يبقــى ضئيــا مقارنــة بعــدد القضايــا التــي يتــم البــت فيهــا مــن طــرف قضــاء
األس ــرة ،والت ــي تج ــاوزت 588957قضي ــة خ ــال س ــنة ،2021أي م ــا يع ــادل 810مل ــف ل ــكل قا�ض ــي.
70
وبالرجــوع الــى املعطيــات اإلحصائيــة ،لنفــس الســنة ،يتبيــن أن عــدد القاضيــات والقضــاة املشــتغلين
به ــذه األقس ــام بل ــغ م ــا مجموع ــه 727قا�ض ــي بمتوس ــط 10قض ــاة ل ــكل قس ــم ،م ــع العل ــم أن حوال ــي
%25.36م ــن مجم ــوع األقس ــام ،ال يتج ــاوز ع ــدد القض ــاة املش ــتغلين فيه ــا 5قض ــاة.105
111.كم ــا يو�ص ــي املجل ــس بتحس ــين ظ ــروف العم ــل املادي ــة بمحاك ــم األس ــرة ،الت ــي تبق ــى طاقته ــا
االســتيعابية غيــر كافيــة الحتــواء أعــداد الوافديــن عليهــا مــن مرتفقيــن ومتقاضيــن ،بســبب عــدم التوفــر
علــى عــدد كاف مــن قاعــات الجلســات ،بحيــث أن %32.39مــن األقســام ال تتوفــر علــى هــذا النــوع مــن
القاعــات ،هــذا فــي الوقــت الــذي تعتبــر فيــه %40.85مــن األقســام غيــر الئقــة .أمــا بخصــوص املــوارد
البش ــرية املكلف ــة بمكات ــب الواجه ــة والت ــي تق ــوم ب ــدور مح ــوري ف ــي تقدي ــم خدم ــة قضائي ــة ميس ــرة
وفعال ــة م ــع توفي ــر ظ ــروف س ــليمة ومالئم ــة الس ــتقبال املتقاضي ــن ومنتس ــبي امله ــن القضائي ــة ،ف ــإن
أرقــام املجلــس األعلــى للســلطة القضائيــة تبيــن أن %21.13مــن األقســام ال تتوفــر علــى العــدد الكافــي
م ــن املوظفي ــن أو ف ــي حال ــة توفره ــم يكون ــون ف ــي حاج ــة إل ــى التكوي ــن والتأهي ــل ،ف ــي حي ــن %35.21م ــن
األقس ــام ال تتوف ــر عل ــى موظفي ــن بمكات ــب الواجه ــة.106
112.تعزيــزجهــود التكويــن املســتمرومواصلــة بنــاء القــدرات فــي مجــال حقــوق اإلنســان للمــوارد
البشــرية لتمكينهــا مــن مواكبــة املســتجدات املتســارعة التــي تعرفهــا مــادة حقــوق اإلنســان ســواء مــن
حي ــث التفاع ــل م ــع املنظوم ــة األممي ــة لحق ــوق االنس ــان أو م ــن حي ــث االلت ـزام باملعايي ــر الناتج ــة ع ــن
ه ــذا التفاع ــل .وق ــد أك ــدت املق ــررة الخاص ــة املعني ــة باس ــتقالل القض ــاة واملحامي ــن ،ف ــي ه ــذا املج ــال
عل ــى ض ــرورة توفي ــر التدري ــب ف ــي مج ــال حق ــوق اإلنس ــان وبن ــاء الق ــدرات للجه ــات الفاعل ــة الرئيس ــية
فــي النظــام القضائــي حتــى يقــوم القضــاة بدورهــم االسا�ســي فــي كفالــة تطبيــق االلتزامــات الدوليــة فــي
مج ــال حق ــوق اإلنس ــان ،وتأوي ــل التش ــريعات ف ــي ض ــوء املعايي ــر الدولي ــة ذات الصل ــة.107
113.وعالق ــة باملوض ــوع ،يو�ص ــي املجل ــس بض ــرورة االسترش ــاد بم ــا ج ــاء ف ــي توصي ــات لجن ــة القض ــاء
علــى التمييــز ضــد املـرأة ،التــي تطلــب مــن الــدول األطـراف فــي االتفاقيــة ،أن تعمــل علــى دمــج اتفاقيــة
القض ــاء عل ــى جمي ــع أش ــكال التميي ــز ض ــد امل ــرأة والتوصي ــات العام ــة الص ــادرة ع ــن اللجن ــة وم ــا
يتص ــل بذل ــك م ــن تش ــريعات ،كج ــزء ال يتج ــزأ م ــن أنش ــطة التثقي ــف والتدري ــب القانونيي ــن الت ــي
تســتهدف موظفــي الجهــازالقضائــي بمــن فيهــم القضــاة وأعضــاء النيابــة العامــة وأن تكفــل الــدول،
عل ــى وج ــه الخص ــوص ،إمل ــام القض ــاة وموظف ــي املحاك ــم بمضامي ــن االتفاقي ــة والتزام ــات الدول ــة
بموجبه ــا .ويش ــدد املجل ــس عل ــى أن تمل ــك القض ــاة للمعايي ــر الدولي ــة ف ــي مج ــال حق ــوق اإلنس ــان،
-105اجمللس ا أألعىل للسلطة القضائية ،تقرير حول القضاء ا أألرسي ابملغرب ،يناير ،2023ص 76وما بعدها.
-106املرجع السابق ،ص 82وما بعدها.
-107تقرير املقرر اخلاص املعنية اب�ستقالل القضاة واحملامني ،غابرييال كنول ل�سنة .A/HRC/14/26 ،2010
تقرير املقررة اخلاصة املعنية اب�ستقالل القضاة واحملامني ،غابرييال كنول ل�سنة .A/HRC/20/20 ،2012
71
مذــكرة المجــلس الوطــني لحــقوق االنــسان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
خاصــة فــي املــادة األســرية ،عامــل مهــم يســاهم فــي بلــورة اجتهــادات قضائيــة تنهــل مــن املرجعيــة الدوليــة
لحقــوق االنســان وتأخــذ بعيــن االعتبــار التزامــات بالدنــا فــي هــذا اإلطــار ،وهــو مــا يســتدعي مــن املكلفيــن
بالش ــأن القضائ ــي ،وبش ـراكة م ــع املؤسس ــات املعني ــة بحق ــوق االنس ــان بل ــورة دورات تكويني ــة ته ــم
امل ــادة األس ــرية وحق ــوق اإلنس ــان.
72
النســاء والفتيــات في العالــم القــروي ،حــول اآلليــات واإلج ـراءات املتاحــة للنســاء والفتيــات للحصــول على
االنتص ــاف املناس ــب في حال ــة تع ــرض حقوقه ــن لالنته ــاك؛
وض ــع وتنفي ــذ برام ــج توعي ــة لتعزي ــز فه ــم أفض ــل للمس ــاواة بين امل ـرأة والرج ــل على جمي ــع املس ــتويات
والتص ــدي للمواق ــف النمطي ــة بش ــأن أدوار ومس ــؤوليات امل ـرأة والرج ــل ،بم ــا في ذل ــك األنم ــاط واملع ــايير
الثقافي ــة النمطي ــة التي تس ــاهم ب ــشكل أس ــا�سي في اس ــتمرار واس ــتدامة التم ــييز املباش ــر وغير املباش ــر
ض ــد النس ــاء والفتي ــات في جمي ــع مج ــاالت حياته ــن؛ كم ــا ي ــو�صي املجل ــس ب ــإدراج م ــواد تك ــرس املس ــاواة
ب ــن الجن ــسين في املن ــاهج واملق ــررات التعليمي ــة وتس ــاهم في إزال ــة الص ــور النمطي ــة الجنس ــانية .كم ــا يؤك ــد
املجل ــس على ض ــرورة مواصل ــة التوعي ــة بحق ــوق امل ـرأة واملس ــاواة بين الجن ــسين في أوس ــاط الصحف ــيين
واإلعالم ــيين ،وإدم ــاج التثقي ــف بش ــأن حق ــوق امل ـرأة في التدري ــب املنهي لإلعالم ــيين ،واش ـراك املؤسس ــة
الدينيــة مــن أجــل التقــدم في النقاشــات واملواضيــع ذات الصلــة باملســاواة ومناهضــة كافــة أشكال التمــييز
ض ــد امل ـرأة.
73
مذكــرة المجلــس الوطنــي لحقــوق االنســان
حـــول مراجعـــة مدونـــة األســـرة
74
جدول إشكاليات مدونة األسرة
ومقترحات تعديالتها
الربـــاط -المغـــرب
©CNDH - 2023
مذكـــرة المجلـــس الوطنـــي لحقـــوق االنســـان