2019 年国际刑事法院中文模拟法庭比赛

国际刑事法院案件：
检察官诉来自斯兰塔的丹尼·坦格利安
给法官使用的机密备忘录1

第一部分：一般信息

I. 简介
本法官备忘录的目的在于给国际刑事法院模拟法庭比赛的法官提供一份关
于 2019 年国际刑事法院模拟法庭比赛案件“检察官诉来自斯兰塔的丹尼·坦格
利安”的基本事实和法律问题的总结。本法官备忘录应该与您所裁判的队伍的
书状以及案例一并阅读。案例为虚构的国际刑事法院预审分庭的裁决，现正在
上诉阶段。这份虚构的预审分庭裁决旨在向参赛者提供一个各方相若的问题，
以致每方在此案中都有强势和弱势之处。本法官备忘录并未穷尽论述案例所涉
及的法律问题，且法官们在评估书状或者口头辩论时，也很可能会遇到本备忘
录中没有涉及的论点或法律依据。没有出现在本备忘录中的论点或法律依据并
不意味着其不相关或者不可信。
今年的比赛中，上诉分庭前的参赛者们将分为三组：（1）辩护方律师、
（2）检方律师，及（3）依据《国际刑事法院程序和证据规则》第 103 条参与
诉讼的阿斯帝普国的律师。根据比赛规则，每个参赛队应就被告对国际刑事法
院的管辖权以及预审分庭就确认指控做出的裁决中的其他事项提起中间上诉，
为上述每个组别分别撰写一份书状，陈述各自的法律观点。
本案是首例根据《〈国际刑事法院规约〉坎帕拉修正案》处理侵略罪的模
拟案件，《坎帕拉修正案》于 2018 年 7 月开始生效。预审分庭允许辩护方针对
以下问题向上诉分庭提起上诉，并希望各方和各参赛者对以下问题进行陈述：
一、根据《国际刑事法院规约》第 69（7）条，是否必须对预审分庭意见
所述的情形下从被告家中取得的证据予以排除；

1
这份法官备忘英文原版录由凯斯西储大学法学院院长兼国际刑事法院模拟法庭比赛顾问委员
会主席 Michael Scharf 提供，并且在高级考克斯研究中心研究员 Alexandra Mooney 和 Alex Lilly，
以及雨果·格劳秀斯学者 Jonathan Bannon、Sophia Billias、Dillon Brown、Matthew Casselberry、
David Codispoti、Asako Ejima、Nicholas Fink、Shannon Golden、Emily Hoffman、David Krawiec、
Elizabeth Safier 及 Ashley Wetzel 协助下完成。中文翻译由美国普衡律师事务所上海代表处的律
师无偿完成。

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 二、预审分庭的裁决中所述事实是否满足《国际刑事法院规约》第 8 条之
二起诉侵略罪时“特征、严重程度和规模”已经“构成对《联合国宪章》的明
显违反”的要求；及
三、根据《国际刑事法院规约》第 25（3）（c）条，如果一名律师受委托
为政府提供单方法律意见，以证明对另一国的武力攻击是正当的，那么该律师
是否可因协助和教唆侵略罪而受到起诉。

II. 事实梗概
虚构案件中的主要参与者：
国家：
本案涉及的三个国家分别为阿斯帝普国、布拉沃斯共和国以及斯兰塔联邦。
三国均是联合国成员国及《罗马规约》的缔约国，同时也是 1949 年《日内瓦公
约》及其 1977 年《附加议定书》的缔约国。三国均于 2017 年 1 月批准了《坎
帕拉修正案》。阿斯帝普和布拉沃斯已将侵略罪修正案纳入国内立法，使其法
院有权起诉其国民所犯的或在其领土内发生的侵略罪。斯兰塔联邦目前尚未将
《坎帕拉修正案》转化为国内立法。
——阿斯帝普国：位于风暴海的西岸，阿斯帝普是一个技术先进的国家，
军事装备精良，人权记录良好。阿斯帝普在过去 30 年一直是世界上最大的钴出
口国，在 2010 年至 2016 年期间，阿斯帝普的每年出口总量达 64,000 公吨。钴
是生产电动汽车供电电池的必需矿物。随着全球电动汽车市场的迅速扩张，钴
的市场需求也大幅增加，其价格已升至每公吨 100,000 美元。此后，2016 年布
拉沃斯发现了大量的钴，迫使阿斯帝普大幅降低钴的出口价格。
一家位于阿斯帝普、名为潘特斯化学的公司获得了阿斯帝普政府的许可证，
在 2017 至 2018 年间向布拉沃斯在内的十几个国家出口了 10,000 公吨用于工业
用途的氯。在布拉沃斯政府用氯气炸弹镇压抗议的钴矿工人，且联合国安理会
未能干预或谴责其行为后，阿斯帝普于 2018 年 7 月 29 日当地时间凌晨 1 时 30
分对布拉沃斯境内生产及部署化学武器的设施发动空袭。
阿斯帝普政府行为合法性的依据为斯兰塔法学家丹尼·坦格利安博士撰写
的备忘录。
——布拉沃斯共和国：布拉沃斯是一个位于风暴海东岸的发展中国家，经
常被批评有侵犯人权行为，尤其是政府部门对劳工罢工的严厉镇压。2016 年，
布拉沃斯的北部山区发现大量的钴矿之后，布拉沃斯政府开始钴的采矿和出口。
布拉沃斯以每公吨仅 50,000 美元的价格出口钴，压低全球价格。
2018 年 7 月，布拉沃斯的钴矿工人开始抗议，要求提高工资并改善工作条
件。7 月 21 日，在布拉沃斯最大的钴开采点——龙矿，抗议演变成了武装暴乱，
布拉沃斯投掷了数十枚氯气炸弹以镇压暴乱者。八百名工人在矿场死于非命。
联合国安理会于 7 月 22 日召开紧急会议，审议阿斯帝普提出的谴责布拉沃斯袭

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击的决议草案。从布拉沃斯进口钴的某安理会常任理事国否决了该决议草案，
决议未能通过。
7 月 24 日，布拉沃斯冬临城出现了一次和平集会，抗议龙矿的袭击。抗议
很快升级为暴力行动，数座附近的建筑物都被纵火焚烧。布拉沃斯政府随后向
人群投掷了氯气炸弹，导致 1,400 名平民丧生。7 月 25 日，联合国安理会再次
召开紧急会议，审议阿斯帝普提出的另一项决议草案。这份决议草案拟针对氯
气袭击设立一个调查委员会，并警告肇事者将被追究责任。与 7 月 22 日的情形
相同，该决议又被一个常任理事国投反对票否决。
接下来的几天里，布拉沃斯人民开展了针对政府袭击的一系列大规模抗议
活动。阿斯帝普坚信布拉沃斯政府将再次对平民使用化学武器，遂于 7 月 29 日
凌晨 1 时 30 分对布拉沃斯境内的化学武器设施发动空袭，摧毁了目标设施，伤
亡人数少于 100 人。阿斯帝普立即向联合国安理会致函，证明其行动是正当的。
联合国安理会于当天晚些时候召开紧急会议，但未采取任何授权或谴责阿斯帝
普空袭的措施。
——斯兰塔联邦：位于风暴海北岸的斯兰塔是世界最大的研究机构之一—
—君临大学——的所在国。斯兰塔最为著名的教授之一即为丹尼·坦格利安博
士。斯兰塔政府目前未能在议会通过立法，无法在其法院起诉其国民所犯的侵
略罪。由于这一立法缺失，在得知丹尼·坦格利安博士在阿斯帝普空袭布拉沃
斯化学武器设施中的作用后，斯兰塔无法取得搜查丹尼·坦格利安博士住所的
搜查证。尽管如此，斯兰塔警方还是在 7 月 30 日凌晨 1 时 15 分搜查了其住所，
并没收了坦格利安博士的电脑。斯兰塔在一台没收的电脑中发现了可导致其罪
名成立的文件，并于 2018 年 8 月 1 日将这些文件的纸质版移交给国际刑事法院
检察官办公室。
个人：
——詹姆斯·班尼斯特，阿斯帝普总统：2018 年 7 月 23 日，继布拉沃斯
7 月 21 日攻击龙矿以及联合国安理会未能通过决议谴责此事后，班尼斯特总统
委托坦格利安博士就可能使用武力打击布拉沃斯化学武器设施的合法性发表法
律意见。班尼斯特承诺支付 10,000 美元作为准备备忘录的报酬。7 月 27 日，他
收到了第一份草稿，其中为支持和反对上述使用武力的合法性的两方面观点均
提供了论点和依据。班尼斯特承诺额外提供 5,000 美元作为准备一份更明确的
备忘录的报酬。7 月 28 日的早晨，坦格利安博士通过电子邮件发送了第二个版
本，其中仅包含支持拟发动的空袭合法的例子和法律依据。班尼斯特利用坦格
利安博士的意见成功说服他的内阁在当天晚些时候的会议上批准了空袭，并将
坦格利安博士的备忘录作为第二天向联合国安理会证明空袭正当性的依据。
——丹尼·坦格利安博士（法律博士、法学硕士、法律科学博士、博士）：
坦格利安博士是斯兰塔君临大学的教授、成果引证率举世无双的当代国际法学
者、斯兰塔公民以及本案被告。阿斯帝普总统利用她的法律意见证明针对布拉

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沃斯化学武器设施的空袭是正当的。在了解到坦格利安博士在空袭中的作用后，
斯兰塔警方在 7 月 30 日，即阿斯帝普发动空袭的第二天，搜查了她的家，并在
没有搜查证的情况下扣押了她的财产。警方发现了她与阿斯帝普总统的通信，
并于 8 月 1 日将纸质版移交给国际刑事法院检察官办公室。坦格利安博士因在
突击搜查过程中阻碍司法公正被捕，并被软禁在家。
案件经过：
1. 国际刑事法院检察官认为，根据 2010 年《坎帕拉修正案》及《国际刑事
法院规约》第 8 条之二对阿斯帝普是否构成侵略罪进行调查是有合理依据
的。检察官还认为第 15 条之二的管辖权要求业已满足。
2. 2018 年 8 月 5 日，检察官告知联合国秘书长这一庭前情势。
3. 2019 年 2 月 6 日，经过 6 个月的时限后，安理会仍未对阿斯帝普是否构成
侵略罪得出结论，预审分庭批准了检察官要求进行调查的申请。根据《国
际刑事法院规约》第 8 条之二和第 25（3）（c）条中协助和教唆侵略罪条
款，预审分庭签发了对坦格利安博士的逮捕令。
4. 2019 年 2 月 7 日，坦格利安博士被移送至国际刑事法院，国际刑事法院随
即根据《国际刑事法院规约》第 55 条规定，为其指定了辩护律师。
5. 2019 年 2 月 15 日，丹尼·坦格利安的辩护律师针对国际刑事法院的管辖
权及本案的可受理性提出若干异议。根据《国际刑事法院规约》第 61 条，
预审分庭同意在确认指控听讯上考虑被告方提出的上述主张。
6. 2019 年 2 月 28 日，国际刑事法院检察官办公室代表、丹尼·坦格利安的
律师及阿斯帝普国的律师向预审分庭提交了陈述状，并在预审分庭就辩护
方提出的问题进行口头陈述。
7. 在考虑各方意见和理由的情况下，预审分庭于 2019 年 3 月 15 日作出以下
认定与结论：
首先，预审分庭认定，根据 2018 年 3 月 8 日上诉分庭对 Bemba 等人案的
判决，国内政府在进行搜查时违反国内法的事实与证据的可采性无关。
其次，预审分庭认定，在没有安理会授权的情况下，不存在国际人道主义
干涉权。因此，根据《国际刑事法院规约》第 8 条之二，阿斯帝普对布拉
沃斯的空袭可按侵略罪被起诉。预审分庭进一步认定，阿斯帝普对布拉沃
斯的空袭另有其真正动机，且阿斯帝普向布拉沃斯政府提供用来制造氯武
器的化学品这一事实，使得阿斯帝普不能以布拉沃斯使用化学武器为由对
其发动空袭。
最后，预审分庭认定，自纽伦堡审判以来，律师可以因协助和教唆国际犯
罪而受到起诉，根据《国际刑事法院规约》第 25（3）（c）条，那些提供
意见促使侵略罪行发生的人可作为协助者和教唆者被追究责任，这已成为
共识。

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8. 作为回应，辩护方提交了“辩护方针对确认指控裁决中的问题提起上诉的
请求”。2019 年 3 月 15 日，第六预审分庭批准了该请求，要求对以下问
题进行陈述：
一、根据《国际刑事法院规约》第 69（7）条，在预审分庭意见所述的情
形下，是否必须将从被告家中取得的证据排除在外。
二、预审分庭的裁决中所述事实是否满足《国际刑事法院规约》第 8 条之
二起诉侵略罪时“特征、严重程度和规模”已经“构成对《联合国宪章》
的明显违反”的要求。
三、根据《国际刑事法院规约》第 25（3）（c）条，如果一名律师受委托
为政府提供单方法律意见，以证明对另一国的武力攻击是正当的，那么该
律师是否可因协助和教唆侵略罪而受到起诉。
此案提出的具体问题/子问题有：
问题 1：根据《国际刑事法院规约》第 69（7）条，在预审分庭意见所述的情形
下，是否必须将从被告家中取得的证据排除在外？
具体为：
问题 1（A）：国际刑事法院是否能采纳在没有取得搜查证、于凌晨对目
标的住所及其私人物品开展大范围搜查的情形下而取得的证据？
问题 1（B）：国际刑事法院是否适用“银盘规则”，即在某些情况下国
际刑事法院仍可以采纳非法收集的证据？
问题 1（C）：如果排除了对丹尼·坦格利安定罪的重要证据，针对她的
案件是否必须被驳回？
问题 2：预审分庭的裁决中所述事实是否满足《国际刑事法院规约》第 8 条之
二起诉侵略罪时“特征、严重程度和规模”已经“构成对《联合国宪章》的明
显违反”的要求？
具体为：
问题 2（A）：对《联合国宪章》第 2（4）条禁止在未经安理会授权或自
卫情况下使用武力这一规定，国际法是否承认存在人道主义干预的例外情
形？
问题 2（B）：如果未经安理会授权的、使用武力的人道主义干预不合法，
该等干预是否满足根据《国际刑事法院规约》第 8 条之二以侵略罪被起诉
的“明显违反”标准？
问题 2（C）：本案中进行人道主义干预的国家有使用武力的借口式理由，
这一事实是否会让该国家无法将人道主义干预作为使用武力的正当理由？

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 问题 2（D）：此案中进行人道主义干预的国家曾批准向目标国家出售化
学武器部件，这一事实是否会让该国家无法将人道主义干预作为使用武力
的正当理由？
问题 3：根据《国际刑事法院规约》第 25（3）（c）条，如果一名律师受委托
为政府提供单方法律意见，以证明对另一国的武力攻击是正当的，那么该律师
能否因协助和教唆侵略罪而受到起诉？
具体为：
问题 3（A）：能否仅因一名律师提供的法律意见而以协助和教唆国际罪
行起诉该律师？
问题 3（B）：一名受政府委托的私人律师能否同政府律师或官员一样因
协助和教唆国际罪行而受到起诉？
问题 3（C）：就拟发动的军事行动的合法性，一名律师向政府官员提供
具有导向性的、单方而非全面的法律意见，并导致了国际罪行的实施，这
是否构成协助和教唆罪？

III. 国际法渊源
本章节用于向对本领域尚无专业经验或未接受过相关训练的法官介绍国际
刑事法院及国际公法原则。如果您曾在国际法模拟法庭担任过法官及/或认为您
对适用于国际刑事法院的国际法原则甚为了解，请跳至第 IV 节。国际法和国内
法律体系有着许多重要的区别。对于国际法模拟法庭的法官而言，最重要的区
别应是国际法对国际刑事法院所适用法律的严格界定。

A. 概述
国际刑事法院的行为及规则受到 2002 年生效的《国际刑事法院规约》
（也称为《罗马规约》）的规制。目前有 123 个国家是《国际刑事法院规约》
的缔约国。
根据《国际刑事法院规约》第 5 条，国际刑事法院对下列犯罪拥有管辖权：
（a）灭绝种族罪；（b）危害人类罪；及（c）战争罪。《国际刑事法院规约》
第 8 条及 2002 年国际刑事法院罗马规约缔约国大会通过的《国际刑事法院犯罪
要件》对战争罪作出了定义。此外，根据《<国际刑事法院规约>坎帕拉修正
案》，国际刑事法院最近取得了起诉侵略罪的管辖权。《坎帕拉修正案》自
2018 年 7 月 17 日起对批准该修正案的国家开始生效。坦格利安博士是历史上第
一位在国际刑事法院因侵略罪被起诉的被告。

根据《国际刑事法院规约》第 12 条，法院仅能够在下列情形行使管辖权：
（1）犯罪发生在缔约国境内；（2）犯罪被告人是缔约国公民；（3）安全理事
会已向国际刑事法院提交情势，或（4）犯罪在一国境内发生，且该国提交了接
受国际刑事法院对该特定犯罪行使管辖权的声明（第 12（3）条）。在本案中，

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检察官认为，基于坦格利安是斯兰塔公民，阿斯帝普针对布拉沃斯的领土使用
武力，且阿斯帝普、布拉沃斯及斯兰塔均已在所涉行为发生之前批准了《坎帕
拉修正案》，根据《国际刑事法院规约》第 15 条之二起诉坦格利安博士的管辖
权要求业已满足。
国际刑事法院应是最后的救济法院。根据《国际刑事法院规约》第 17 条
所载明的“补充性原则”，在下列情况下，国际刑事法院应断定案件不可受理：
对案件具有管辖权的国家正在尽力对该案件进行调查或起诉；或案件的严重程
度未达到需国际刑事法院采取进一步行动的地步。
第 21 条“适用的法律”规定，国际刑事法院应首先适用《国际刑事法院
规约》、《国际刑事法院犯罪要件》及《国际刑事法院程序及证据规则》；其
次，视情况适用“可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法
规确立的原则”；及无法适用前述法律时，“适用国际刑事法院从世界各法系
的国内法中得出的一般法律原则。”在判别该等一般法律原则时，国际刑事法
院可以援引其他国际刑事法庭的判例法，包括纽伦堡审判法庭、前南斯拉夫问
题国际刑事法庭（前南刑庭）、卢旺达问题国际刑事法庭（卢旺达刑庭）、塞
拉利昂问题特别法庭（塞拉利昂法庭）、柬埔寨法院特别法庭（柬埔寨法庭）
及黎巴嫩问题特别法庭（黎巴嫩法庭）。此外，国际刑事法院“可以适用其以
前的裁判所阐述的法律原则和规则。”对可适用法律的解释“必须符合国际承
认的人权。”

第 22 条规定了解释方法，规定“犯罪定义应予以严格解释，不得类推延
伸。涵义不明时，对定义作出的解释应有利于被调查、被起诉或被定罪的人。”

B. 条约
条约是两国或多国之间订立的协议，要求各方根据条约条款作为或者不作
为。1969 年《维也纳条约法公约》2被认为是国际习惯法，其对条约程序及解释
的规则作出了定义。

《维也纳条约法公约》第 26 条重申了条约的基础性原则，即“条约必须
遵守”：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国尽力履行。”
换言之，一旦一国成为条约的当事国，它便受条约的约束。《维也纳条约法公
约》第 27 条规定，一当事国不得援引其宪法、国内法及国内法院判决作为不履
行条约义务的理由。

《维也纳条约法公约》第 34 条补充说明，条约一般不约束第三国，亦不
为该国创设义务或权利。本案中的阿斯帝普、布拉沃斯及斯兰塔均为《公民权
利和政治权利国际公约》、1949 年《日内瓦公约》及其附加议定书的缔约国。
除《罗马规约》外，三国均不是与本案主题相关的其他条约的缔约国。

2
1155 U.N.T.S. 331 (1969)，见 http://fletcher.tufts.edu/multi/texts/BH538.txt。

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 C. 国际习惯法
国际法的第二个渊源是国际习惯法。国际习惯法是指，无论是否编纂在条
约中，各国均将其视作法律，因此对各国均具有法律拘束力。区别于条约法，
无论一国是否明确同意某一规则，国际习惯法对任何国家都具有拘束力。例外
地，如果一国是国际习惯法的“一贯反对者”，则不受其约束。
为证明一特定规则属于国际习惯法的范畴，必须满足两项要件：该规则在
国家层面的广泛实践及“法律确信”——各国互相认定该规则在其他国家的反
复实践是强制性规则的结果。

“国家实践”是国际习惯法的实质要件，要求足够数量的国家对某规则进
行频繁且反复运用，并在运用中一贯遵循该规则的规定。国家实践也可能表现
在足够数量的国家签署、批准及加入公约。评论界对数量较少的几个国家在特
定区域的实践能否形成“区域性国际习惯法”，或部分受到特殊影响的国家实
践，如在空间法或海洋法领域，能否在该领域形成足以约束其他后来受该等问
题影响的国家的惯例仍存有争议，但国际法院似乎已经承认了其可能性。3

“法律确信”是国际习惯法的心理及主观要件。它要求国家出于法律责任
感做出相关行为，而非权宜之计。换言之，“法律确信”是“国家将特定的实
践视为法律的一种确信，一旦偏离该实践，其将受到或应当受到某种形式的制
裁。”4

国际习惯法表现在条约、国内及国际法院的判决、国内立法、外交函件、
国内法律顾问的意见及国际组织的实践中。上述每一项都可以被援引，以证明
国家实践和/或“法律确信”。
IV. 国际刑事法院的举证责任分配与审查标准
《罗马规约》第 82（1）（a）条允许被告人就任何“关于管辖权或可受理
性”的裁判提起上诉。5本案中，被告人就预审分庭以下三项裁决的管辖权及可
受理性提起上诉：（1）在被告家中收集的证据可以采信；（2）预审分庭裁决
中描述的事实达到了根据《国际刑事法院规约》第 8 条之二的侵略罪起诉所需
的“特征、严重程度及规模”，构成了“对《联合国宪章》的明显违反”；及
（3）一名律师为一国提供单方法律意见，以证明对另一国的武力攻击是正当的，
那么根据《国际刑事法院规约》第 25（3）（c）条，该律师可因协助和教唆侵
略罪而受到起诉。本节阐述了适用于上述指控的举证责任分配与审查标准。
A. 国际刑事程序中的举证责任分配

3
北海大陆架案，（F.R.G. v. Den.），1969 I.C.J 1 (1969)。
4
MARK E. VILLIGER，《国际习惯法及条约》，4 页（1985 年）。
5
联合国大会，《国际刑事法院罗马规约》，第 82（1）（i）条（1998）（以下简称“《罗马
规约》”）。

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 《罗马规约》第 67（1）（i）条规定应确保被告人“不承担任何反置的举
证责任或任何反驳责任。”6被告人可以提供自认为可能对其是否有罪引起合理
怀疑的证据。7实践中，这意味着在国际刑事法院的审判中，即使被告人提出积
极抗辩，检察官仍需一直承担举证责任。8但本案目前只达到确认指控的阶段。
因此，为裁决本次中间上诉，检方仅需根据《罗马规约》第 61（5）条证明
“有实质理由相信该人实施了所指控的犯罪”即可。
B. 国际刑事程序中的证据可采性
对于国际刑事法院证据可采性的具体限制极少。9《罗马规约》并未针对非
法收集的证据设置排除规则，10 且以规约中列举的理由排除证据的权力最终由
预审分庭法官在确认指控阶段享有。11 实践中，这意味着检方及辩护方均向预
审分庭提交证据，并由预审分庭决定哪些证据可以采信，以确认或否决当前指
控。
根据《罗马规约》第 69（7）条在满足以下两个条件的情况下，预审分庭
可以选择排除证据：（1）如果证据以违反《罗马规约》与“国际公认人权”的
手段获得；及（2）如果“违反的情节显示该证据的可靠性极为可疑”或“准予
采纳该证据将违反和严重损害程序的完整性。”12与本案相关的条款还有第 69
（8）条，即“涉嫌违反国内法‘本身’不必然导致证据的排除。”13
C. 国际刑事程序中的审查标准
如《罗马规约》第 83 条所述，上诉分庭具有审判分庭的全部权力。14该等
权力包含任何“为行使其职能和实现其宗旨”所必需的法律行为能力。15

6
《罗马规约》，第 67（1）（i）条。
7
国际刑事法院，《了解国际刑事法院》(Understanding the International Criminal Court), 28, 44
（2011）。
8
Hakan Friman, 《国际刑事法庭对于发展国际刑事法院证据法的启示》(Inspiration from the
International Criminal Tribunals When Developing Law on Evidence for the International Criminal
Court), 2 Law & Prac. Int'l Cts. & Tribunals 373, 381, 400（2003）。
9
Hakan Friman, 《国际刑事法庭对于发展国际刑事法院证据法的启示》(Inspiration from the
International Criminal Tribunals When Developing Law on Evidence for the International Criminal
Court), 2 Law & Prac. Int'l Cts. & Tribunals 373, 400（2003）。
10
Michela Miraglia, 《Lubanga 案中国际刑事法院确认指控裁决的证据可采性、证明标准及性质》
(Admissibility of Evidence, Standard of Proof, and Nature of the Decision in the ICC Confirmation of
Charges in Lubanga), 6 J. Int'l Crim. Just. 489, 504（2008）。
11
Jessica Peake, 《全系列的国际刑事程序：国际刑事法院及法庭中不断演变的权力分配趋势》
(A Spectrum of International Criminal Procedure: Shifting Patterns of Power Distribution in
International Criminal Courts and Tribunals), 26 Pace Int'l L. Rev. 182, 248（2014）。
12
《罗马规约》，第 69（7）条。
13
Michela Miraglia, 《Lubanga 案中国际刑事法院确认指控裁决的证据可采性、证明标准及性质》
(Admissibility of Evidence, Standard of Proof, and Nature of the Decision in the ICC Confirmation of
Charges in Lubanga), 6 J. Int'l Crim. Just. 489, 492（2008）。
14
《罗马规约》，第 83 条。
15
《罗马规约》，第 4 条。

第 9 页 共 29 页
 虽然上诉分庭一般会有可能尊重上诉涉及的既判事实，但对于可能有错误
的法律解释，上诉分庭不必遵循预审分庭的法律解释。 16 相反，上诉分庭会对
适用法律及预审分庭对法律的解释是否有错误形成自己的结论。 17 此外，即使
未发现明确的法律错误，上诉分庭亦可在认定预审分庭滥用自由裁量权的情况
下推翻判决。18

16
检察官诉 Kenyatta 案，案号：ICC-01/09-02/1 (OA 51)，对检察官就第五（B）审判分庭“根
据《罗马规约》第 87（7）条对检方申请查明不合规情况的裁决”提起上诉的裁判，10，36
（2015）。
17
同上。
18
同上。

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第二部分：法律分析

问题 1：根据《国际刑事法院规约》第 69（7）条，在预审分庭意见所述的情形
下，是否必须将从被告家中取得的证据排除在外？

问题 1（A）：国际刑事法院是否能采纳在没有取得搜查证、于凌晨对一目标的
住所及其私人物品开展大范围搜查的情形下而取得的证据？
根据《罗马规约》第 69（7）条19，证据不予采纳需满足两个条件：（1）
相关证据是否“以违反《（罗马）规约》或国际公认人权的手段获得”，20 及
（2）违反的情节是否“显示该证据的可靠性极为可疑”，或“如果准予采纳该
证据将违反程序的完整性。”21如前所述，根据第 69（8）条，“涉嫌违反国内
法‘本身’不必然导致证据的排除。”22（着重部分已标明）

1. 该搜查是否违反《罗马规约》或国际公认的人权？
根据《世界人权宣言》第 12 条23 和《公民权利和政治权利国际公约》第
17 条24，非法搜查和扣押是对国际公认人权的侵犯。此外，隐私权是唯一一项
经国际刑事法院一贯承认的国际权利。25

在国际刑事法院最近的一起案件，Bemba 等人案中，五名被告被指控在针
对 Bemba 先生提起的另一诉讼中多次违反司法程序。26辩护方辩称，检方向奥
地利政府要求并获得了通过奥地利银行西联汇款进行的汇款记录，侵犯了
Bemba 先生的隐私权。 27 国际法允许对隐私权的合法干涉，但这一干涉必须

19
《罗马规约》，第 69（7）（a）条。
20
检察官诉 Jean-Pierre Bemba Gombo 案，案号：ICC-01/05-01/13 A A2 A3 A4 A5，对 Jean-
Pierre Bemba Gombo 先生、AiméKilolo Musamba 先生、Jean-Jacques Mangenda Kabongo 先生、
Fidéle Babala Wandu 先生及 Narcisse Arido 先生就第七审判分庭作出的“有关《规约》第 74 条”
的 裁 决 提 起 上 诉 的 裁 定 ， 第 280 段 （ 2018 年 3 月 8 日 ） ， 见 https://www.icc-
cpi.int/CourtRecords/CR2018_01638.PDF（以下简称“Bemba 等人案上诉裁定”）。
21
《罗马规约》，第 69（7）（a）及（b）条。
22
Michela Miraglia, 《Lubanga 案中国际刑事法院确认指控裁决的证据可采性、证明标准及性质》
(Admissibility of Evidence, Standard of Proof, and Nature of the Decision in the ICC Confirmation of
Charges in Lubanga), 6 J. Int'l Crim. Just. 489, 492（2008）。
23
联合国大会决议第 217 A (III)号，第 12 条（“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意
干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”）。
24
《公民权利和政治权利国际公约》，1966 年 12 月 16 日，6 ILM 368（1967）（“1.任何人的
私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。2.
人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”）。
25
Lindsay Freeman, 《电子证据和战争罪起诉：电子科技对于国际刑事调查及审判的影响》
(Digital Evidence and War Crimes Prosecutions: The Impact of Digital Technologies on International
Criminal Investigations and Trials), 41 Fordham Int'l L.J. 283, 295（2018）。
26
Bemba 等人案上诉裁定。
27
案件信息表，Bemba 等人案（案号：ICC-01/05-01/13），2018 年 9 月 18 日；Bemba 等人案上
诉裁定，第 281 和 315 段。

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“与合法调查的需求相匹配。”28 考虑到这一限制，上诉分庭认为对五名被告
隐私权的干涉与检察官的调查需求是相匹配的。 29 所涉证据中不包括私密的个
人信息。30此外，检察官追查这些记录是因为检察官掌握的信息显示 Bemba 先
生贿赂了几名目击证人，意图使他们在针对 Bemba 先生提起的原案件中作出虚
假证词，Bemba 先生的律师将通过西联汇款向这些证人付款。 31由于已经认定
了相匹配性，上诉分庭无需进行第 69（7）条分析的第二步。32

在本案中，辩护方将辩称，不分皂白地对坦格利安的住所进行搜查和扣押
不同于 Bemba 等人案，因为坦格利安所享有的国际公认隐私权被侵犯的程度更
加恶劣，且与本案的调查需求不匹配。Bemba 等人案中的证据仅限于各种财务
记录33 ，不同的是，本案中斯兰塔联邦警察不仅“不分皂白地”搜查了坦格利
安的私人物品，还有她家人的私人物品，并没收了可能保存有私密通信记录、
照片、音频及视频等的所有电脑。34 此外，辩护方将辩称，由于当时没有针对
坦格利安提起的案件，该行动不存在相应的调查需求。斯兰塔政府为找到有罪
证据而开展“钓鱼执法”，是因为其对阿斯帝普空袭布拉沃斯感到不满，并且
知道阿斯帝普政府曾咨询坦格利安 35 ——鉴于坦格利安是“著述在国际法领域
被引用最多的当代学者”36，这一沟通没有任何理由能让斯兰塔产生坦格利安有
不法行为的怀疑。考虑到对坦格利安隐私权的侵犯不仅远远超过了 Bemba 等人
案的侵犯程度，而且还没有满足国际刑事法院要求的必要性，由此获得的证据
应不予采纳。

检方将反驳称，本案中的调查需求远远大于 Bemba 等人案。虽然 Bemba

等人案中对隐私的侵犯事关确定是否发生了违反司法程序的罪行，但本案中，
对隐私的侵犯事关对跨境空袭两家化学品制造单位及空军基地的决策，这一决
策导致大约 100 人死亡。37检方将对“调查”一词采用广义解释，提出开展搜
查不需要有针对坦格利安的实际案件。事实上，国际刑事法院曾指出：

各国可以超越（《罗马规约》中）所载的明确职责和条件，单方面
（向国际刑事法院）提出额外合作…在自愿合作中，各国可以超越

28
Bemba 等人案上诉裁定，第 331 段。
29
同上，第 333 至 336 段。
30
同上，第 334 段。
31
同上，第 333 至 336 段。
32
同上，第 339 段。
33
同上，第 334 段。
34
针对来自斯兰塔的被告人丹尼·坦格利安的确认指控，关于布拉沃斯共和国遭受侵略罪的情
势，第六预审分庭（案号：ICC-08/12/18），第 13 段（以下“针对坦格利安的指控”）。
35
同上。
36
同上。
37
同上，第 11 段。

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 《（罗马）规约》第 9 编规定的范围向国际刑事法院提出其他形式的
合作，或便利检察官在该国领土上自主直接地开展活动。38
当斯兰塔得知是坦格利安的法律意见导致了对布拉沃斯的空袭时，斯兰塔
有合理理由认为坦格利安参与了这一违法行为。对于本案中的情况，斯兰塔虽
然认为不存在合法使用武力的法律理由，但也觉得事有蹊跷。即便尚未对坦格
利安立案，斯兰塔也完全有权进行调查并在未经请求的情况下向国际刑事法院
提供信息。
2. 该违反情节是否“显示该证据的可靠性极为可疑”，或如果准予采纳该证
据将“违反程序的完整性？”
a. 该违反情节是否显示该证据的可靠性极为可疑？
如果国际刑事法院认定该证据的收集方式违反了《罗马规约》或国际人权，
那么关键问题在于根据第 69（7）（a）条或第 69（7）（b）条的规定，国际刑
事法院采纳该证据是否会违反诉讼程序。国际刑事法院在考虑第 69（7）（a）
条时——违反的情节是否显示该证据的可靠性极为可疑——将考虑证据的真实
性以及结合其他一系列因素，例如来源、性质、特征、当时性及目的等，是否
有合理理由采信该等证据。 39 基于这些邮件是由斯兰塔将邮件纸质版移交给国
际刑事法院的，辩护方将质疑邮件的真实性。尽管斯兰塔政府声称其鉴证专家
能进入坦格利安的电脑并找到一系列使坦格利安罪名成立的文件， 40 但除非国
际刑事法院能检查电脑本身，任何其他方式均无法证明斯兰塔政府是否对邮件
进行了编辑以使这些邮件更有利于定罪。考虑到斯兰塔意图谴责阿斯帝普的动
机，41该证据的可靠性存在疑点。42
b. 采纳该证据是否将违反程序的完整性？
更为关键的条款可能是第 69（7）（b）条——该违反情节是否会破坏诉讼
程序。在 Lubanga 案中，对于刚果政府不分皂白地搜查第三方住所的行为，并
导致了数百件与调查无关的文件被纳入搜查范围，预审分庭和审判分庭均认定
刚果政府不成比例地侵犯了第三方的隐私权。 43 然而，预审分庭和审判分庭均
采纳了这些证据。44 预审分庭考量的是证据的证明价值以及所指控罪行的严重

38
Bemba 等人案上诉裁定，第 319 段。
39
检察官诉 Katanga 案，案号：ICC-01/04-01/07，关于检察官的庭上动议的裁决，第二审判分
庭，第 16 至 27 段（2010 年 12 月 17 日）。
40
针对坦格利安的指控，第 13 段。
41
同上。
42
同上，第 17（a）段。
43
Jen Iontcheva Turner, 《 如 何 规 范 国 际 检 察 官 》 (Policing International Prosecutors), 45
INTERNATIONAL LAW AND POLITICS 175, 199（2012），其中援引检察官诉Lubanga案，案
号：ICC-01/04-01/06，确认指控裁决，第81段（2007年1月29日），见http://www.icc-cpi.int/
iccdocs/doc/doc266175.PDF；检察官诉Lubanga案，案号：ICC-01/04-01/06，关于采信“庭上”
材料的裁决，第38段（2009年6月24日），见http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc702244.pdf。
44
Turner, 199 页，其中援引 Lubanga 案，确认指控裁决，第 89 至 90 段。

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性，而审判分庭否定了这一观点，并提出判断非法扣押不影响诉讼程序的三个
因素：（1）程序违反情节的严重性，（2）违反情节对被告权利的影响，及（3）
国际刑事法院检方在违反情节中的参与情况。
辩护方可能会辩称，程序违规引发的后果非常严重。针对第一个因素，辩
护方将提出，由于案件完全建立在通过不分皂白的搜查所收集，并随后移交给
国际刑事法院检察官办公室的证据之上，整个案件是不公平的。 45 针对第二个
因素，“对被告造成了明显伤害”——假设没有干涉坦格利安博士的隐私，很
有可能不会确立针对她的案件。 46 最后，针对第三个因素，辩护方将强调继续
进行以这样的方式建立起来的案件会鼓励各国抛弃公民隐私权的概念。
检方将提出，针对第一个因素，国际刑事法院曾指出，“为了有效惩罚严
重犯罪，只要能确保审判的公正性，完全不应仅因程序瑕疵而排除相关证
据。”47 搜查的情形仅仅是程序因素，并不会减损坦格利安博士在国际刑事法
院享有的一切权利和公正。此外，在 Nuon Chea 案中，柬埔寨法庭认为，《禁
止酷刑条约》第 15 条48规定的排除规则并不一定延伸适用于“受酷刑污染的证
据衍生”的证据，49 并采纳了注释、基本识别信息以及讯问酷刑受害者所知内
容的证据。50

最后，检方将针对第三个因素反驳辩护方。国际刑事法院先前拒绝采纳以
政策为由的理据，并援引前南刑庭的结论，即“国内的证据排除规则部分基于
阻止和惩罚超出权限执法的原则…本法庭的职能并非通过排除非法收集的证据
来阻止和惩罚国内执法机构。”51

问题 1（B）：国际刑事法院是否适用“银盘规则”，即如果（a）搜查和扣押
行为由地方政府做出，（b）国际刑事法院检察官和调查员没有以任何方式参与
搜查或扣押，及（c）证据的收集方式没有严重侵犯人权，则国际刑事法院仍可
以采纳非法收集的证据？

45
针对坦格利安的指控，第 13 段。
46
同上，第 13 段。
47
检察官诉 Thomas Lubanga Dyilo 案，案号：ICC-01/04-01/06-1981，关于采信“庭上”材料的
裁决，第 42 段（2009 年 6 月 24 日）。
48
《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，第 15 条，1984 年 12 月 10
日，联合国系列条约 1465 卷，85 页，见：https://www.refworld.org/docid/3ae6b3a94.html（“每
一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这
类口供可用作被控施用酷刑者刑求逼供的证据。”）。
49
检察官诉 Nuon 案，案号：002/19-09-2007/ECCC/TC，关于以酷刑取得的证据的裁决，第 88
段（2016 年 2 月 5 日）。
50
同上，第 81 段。
51
Dyilo 案，第 45 段。

第 14 页 共 29 页
 一般而言，国际刑事法院和其他类似法庭会采纳通过类似本案中无证搜查
52
取得的证据。53如前所述，检方“仅仅是毒树之果”的“幸运收受人”54这一
事实有利于对证据的采纳。根据以往做法，国际刑事法院很可能（1）对斯兰塔
政府的无证搜查是否构成对其国内法的违反不予裁决，及（2）适用银盘规则。

《罗马规约》第 69（8）条规定，“国际刑事法院在裁判一国所收集证据
的相关性或可采性时，不得裁断该国国内法的适用情况。”55在 Bemba 等人案
中，上诉分庭指出，这一条款实际上源于在谈判《罗马规约》时，关于证据收
集违反国内法能否触发《罗马规约》第 69（7）条排除规则的辩论。上诉分庭
审阅第 69（8）条的条文和起草历史后，认为它“在国际刑事法院和各国各自
的权限范围内确立了国际和国内领域之间的明确界限。”56 该上诉分庭进而得
出结论，“正如《罗马规约》第 93 条所预见的，应由相关国家，而非本国际刑
事法院，确保在其领土上的证据收集符合国内法的相关程序。” 57 此外，“无
论是一国主动收集证据，还是依国际刑事法院要求收集证据，”58第 69（8）条
均能适用。

检方可能会提出，国际刑事法院没有理由背离上述做法。

检方将提出，鉴于此，国际刑事法院应适用所谓的“银盘规则”，即当违
反程序的机构并非提起诉讼的机构时，不存在（对证据采信的）阻却效力。因

52
针对坦格利安的指控，第 13 段。
53
参见例如检察官诉 Bemba 等人案，案号：ICC-01/05/01/13，对请求排除荷兰的被截获通讯及
通话数据 记录的裁 决（驳 回被告请 求排除违 反警方 程序获取 的证据之 动议） ； 检察官 诉
Lubanga 案，案号： ICC-01/04-01/06，确认指控裁决（判决只有严重违反人权才能导致证据被
排除）；检察官诉 Brdjanin 案，案号：IT-99-36-T，对辩护方反对截获证据的判决（驳回被告请
求排除通过非法监听获取的证据之动议）；检察官诉 Nyiramasuhuko 案，案号：ICTR-97-21-T，
对辩护方请求排除证据并返还扣押财物之动议的裁决（驳回被告请求排除在无扣押令情况下获
取的证据之动议）。
54
Dyilo 案，第 45 段。
55
《罗马规约》，第 69（8）条；《国际刑事法院程序和证据规则》第 63（2）条，2002 年 9
月 9 日，ICC-ASP/1/3，规则 10，及《程序和证据规则更正 1》（2002），见 http://www.icc-
cpi.int/en_menus/icc/legal%20texts%20and%20tools/official%20journal/Pages/rules%20of%20proced
ure%20and%20evidence.aspx。
56
Bemba 等人案上诉裁定，第 288 段。
57
同上，第 289 段。
58
同上，第 290 段；亦参见检察官诉 Kajelijeli 案，案号：ICTR 98-44A-T，对辩护方有关任意
逮捕并非法拘留被告之动议，以及辩护方对于紧急动议的通知，内容为扩展并补充 1999 年 12
月 8 日听证会的记录，第 35 段（驳回被告请求因贝宁政府未能出具逮捕令而驳回起诉之动议；
审判庭认为其无法“就该等逮捕及羁押提供任何救济，因为这些仍然是受请求的国家司法管辖
权内的事项。”）。

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此，法院可以采纳由公民私人或其他国家政府非法取得的证据。 59 其他国际法
庭亦适用这一规则。例如，在检察官诉 Kajelijeli 案中，贝宁政府没有向被告出
示逮捕令，但卢旺达问题国际刑事法庭（“卢旺达刑庭”）认为，“由于这些
仍属于被请求国司法管辖权范围内的事项，”它无法“就该等逮捕和拘留提供
任何救济措施。”60类似地，在检察官诉 Nyiramasuhuko 案中，辩护方请求排除
由肯尼亚政府通过对被告住所非法搜查而取得的证据，卢旺达刑庭驳回了这一
动议。61

检方还将参考一些国内法案例。美国联邦最高法院曾指出“理所应当地，
当私人一方或外国政府实施违法行为的情况下，作为威慑性制裁方式的排除规
则不应适用。”62 国内法院在适用银盘规则时，倾向于仅排除外国行为人通过
严重侵犯人权的方式取得的证据。63 例如，在 美利坚合众国诉 Fernandez-Caro
案中，鉴于墨西哥政府以“丧尽天良”的方式对被告进行暴力审讯， 64 法院裁
定该证据不予采纳。65

辩护方将提出，一些国家并不适用银盘规则。在甲等人诉内政部长案中，
英国法院认为，不论是谁侵犯人权，以该方式取得的证据均应不予采纳。66 该
案中，一群人因涉嫌构成恐怖主义威胁被依法拘留，但用于拘留的消息来源可
能是境外势力通过酷刑取得的。67 英国法院认定，不论是谁犯下这种侵犯人权
的行为，通过该方式取得的证据均不应被采纳，如果采纳以该方式取得的证据，
相当于是在鼓励侵犯人权。 68 基于前述理由，辩护方可能会辩称，国际刑事法
院不应当适用银盘规则。

问题 1（C）：如果排除了对丹尼·坦格利安定罪的重要证据，针对她的案件是
否必须被驳回？

59
Michael P. Scharf, 《受污染的来源：酷刑获取的证据是否可以与何时可以采信？》(Tainted
Provenance: When, If Ever, Should Torture Evidence Be Admissible?), 65 WASH. & LEE L. REV.
129, 152（2008）（以下简称“《受污染的来源》”）。
60
Kajelijeli 案，第 35 段（驳回被告请求因贝宁当局未能出具逮捕令而驳回起诉之动议）。
61
《受污染的来源》，第153页，其中援引检察官诉Nyiramasuhuko案，案号：ICTR 97-21-
AR15bis，对辩护方请求排除证据并返还扣押财物之动议的裁决，第26段（2000年10月12日）。
62
《受污染的来源》，第 152 页，其中援引美利坚合众国诉 Janis 案，428 U.S. 433, 455，注 31
（1976）。
63
美利坚合众国诉 Fernandez-Caro 案（法院判决证据不可采信，因为墨西哥当局以“丧尽天良”
的方式对被告进行暴力审讯）；甲等人诉内政大臣[2005] UKHL 71（法院判决不管行为人是谁，
违反人权获得的证据不可采信。）。
64
美利坚合众国诉 Fernandez-Caro 案, 677 F. Supp. 893, 895（德州南部联邦地区法院，1987）。
65
同上，第 893 及 894 至 895 页。
66
甲等人诉内政部长[2005] UKHL 71，[2006] 2 A.C. 221，第 35 及 91 段。
67
同上。
68
同上。

第 16 页 共 29 页
 上诉分庭有权驳回针对坦格利安博士的指控（1）作为对她权利受侵犯的
救济措施，或（2）如果认定起诉她的证据不足。

1. 作为被告权利受侵犯的救济措施而驳回
如果国际刑事法院认为坦格利安的权利受到了侵犯，它可以考虑将驳回起
诉作为一种救济措施。在检察官诉 Lubanga 案中，检方因签署了保密协议拒绝
提供其取得的无罪证据，促使国际刑事法院审判分庭提出一种可能的补救措施，
即撤销“未披露的无罪材料会对审判分庭裁决被告是否有罪产生重大影响所涉
及的所有指控”。69 尽管审判分庭最终决定暂停诉讼，但提出该补救措施表明
在其他案件中可以适当适用这种措施，例如在坦格利安博士的案件中。 70 因此，
辩护方将辩称，作为对坦格利安博士权利受侵犯的一种救济措施，国际刑事法
院应驳回针对她的指控。

检方将反驳称，Nikolic 案设定了《罗马规约》第 69（7）条的框架。在

Nikolic 案中，前南刑庭指出，“除了（个别严重侵犯人权的）特殊案件…上诉
分庭认为，以驳回案件作为一种补救措施通常是矫枉过正的。” 71 在该案中，
尽管 Nikolic 被绑架、虐待并被串通一气的公民和北约领导的波斯尼亚镇压部队
在违反国际法的情况下被带至法庭，但由于他被指控犯有严重的暴行，且在被
绑架和运送到海牙的过程中并未受到严重虐待，前南刑庭上诉分庭并未要求驳
回对 Nikolic 的起诉。72检方会提出，坦格利安博士推动阿斯帝普空袭布拉沃斯
的作用同样严重，并且，斯兰塔政府侵犯她权利的严重性不足以驳回起诉。

2. 以证据不足为由驳回
如果国际刑事法院认为将驳回起诉作为侵犯人权的补救措施是不恰当的，
它仍可以以证据不足为由驳回对坦格利安博士的指控。在 检察官诉 William
Samoei Ruto 及 Joshua Arap Sang 案中，Ruto 先生和 Sang 先生被指控在 2007 至
2008 年肯尼亚选举后的暴力事件中犯有危害人类罪，具体涉嫌谋杀、驱逐或强
行迁移当地居民及迫害。国际刑事法院审判分庭在检方的总结阶段采纳了五名
检方证人先前录制的证词；然而，国际刑事法院上诉分庭最终认定这些证词不

69
Turner, 第225至226页，其中援引检察官诉Lubanga案，案号：ICC-01/04-01/06，关于不披露第
54（3）（e）条项下协议所涉及的免罪材料造成的后果，申请暂停对被告的起诉，以及在2008
年6月10日进度会议上提出的部分其他问题的裁决，第6段（2008年6月13日）。
70
同上。
71
检察官诉 Brdjanin 案，案号：IT-99-36-T，关于辩护方反对采信截获证据的判决，第 61 段
（2003 年 10 月 3 日）（引用检察官诉 Nikolic 案）。
72
《受污染的来源》，第124页，其中援引检察官诉Nikolic案，案号：IT-94-2-AR73，关于逮捕
合法性的中间上诉判决，第32段（2003年6月5日）。

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可采纳。继而，由于“不存在需要回应的案件，”多数法官驳回了指控。73 无
独有偶——国际法庭74和国内法庭75均会在排除证据后，基于剩余证据的充分与
否，决定是否驳回起诉。

辩护方将辩称，如果没有这一证据，对坦格利安博士的指控必须被驳回。
在一些国内及国际案件中，尽管排除了部分证据，其他可采纳的证据仍具备压
倒性的分量，并足以导致定罪；不同的是，本案中，通过非法搜查和扣押取得
的电子文件纸质版是检方手中唯一可用来定罪的文件。

问题 2：预审分庭的裁决中所述事实是否满足《国际刑事法院规约》第 8 条之
二起诉侵略罪时“特征、严重程度和规模”已经“构成对《联合国宪章》的明显违
反”的要求？

问题 2（A）：根据近期先例，对《联合国宪章》第 2（4）条禁止在未经安理
会授权或自卫情况下使用武力这一规定，国际法是否承认存在人道主义干预的
例外情形？
《联合国宪章》第 2（4）条规定了在联合国安理会批准之外使用武力的情
形。 第 2（4）条规定“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以
76

与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治
独立。”77根据国际法，军事干预在三种情形下是正当的：（1）经国家同意，
（2）经联合国安理会授权，或（3）出于自卫。 78 在这三种情况之外，各国有
时还以人道主义干预作为第四种理由，但多用于规避缺乏安理会授权的情形。
辩护方和阿斯帝普将辩称，为防止对平民使用化学武器而进行的、使用武
力的人道主义干预已获得国际习惯法的地位。国际习惯法要求（1）广泛的国家
实践以及（2）“法律确信”，或法律上的义务或权利意识。79
自 1999 年以来，在塞尔维亚联邦军事和安全部队开始对阿尔巴尼亚人进
行系统性的种族清洗后，北约决定在没有安理会授权的情况下对塞尔维亚政府
目标进行空袭，国际法一直在“适应并开始承认在没有联合国安理会授权的情

73
《Ruto 和 Sang 案：国际刑事法院第五（A）审判分庭终结案件，允许日后再起诉》，新闻稿，
ICC-CPI-20160405-PR1205 （ 2016 年 4 月 5 日 ） ， 见 https://www.icc-
cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1205&ln=en。
74
检察官诉 Delalic 案，案号：IT-96-21，裁定，由 Karibi-Whyte 撰写的多数意见，第 63 段，82
（前南斯拉夫问题国际刑事法庭，1998 年 11 月 16 日）。
75
美利坚合众国诉 McGill 案，815 F.3d 846（华盛顿特区联邦巡回法院，2016 年）。
76
《联合国宪章》第 2 条，第 4 段。
77
同上。
78
Michael P. Scharf, 《 叙 利 亚 空 袭 如 何 改 变 了 国 际 法 》 (How the Syria Airstrikes Change
International Law) , 19.2 CHICAGO JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 1, 8（2019）（以下
简称“《叙利亚空袭如何改变了国际法》”）。
79
北海大陆架（德国/丹麦；德国/荷兰），裁定，1969 I.C.J. Rep. 3，第 77 段。

第 18 页 共 29 页
况下有限的人道主义干预权利。”80尽管 1999 年北约空袭以及随后的诸多干预
——包括 2014 年 8 月美国为营救雅兹迪人而对伊拉克西奈山上“伊斯兰国”进
行的攻击以及 2017 年 4 月美国对叙利亚的空袭——在全世界获得了广泛的支持，
81
但必要的“法律确信”仍然欠缺；没有明确的法律依据支持这些行为。82
辩护方和阿斯帝普将辩称，在叙利亚政府使用氯气攻击叙利亚平民，美国、
法国和英国于 2018 年对叙利亚政府进行空袭后，国际习惯法已最终明确允许使
用武力进行人道主义干预。 83 其他前述的干预后来的确得到了必要的广泛支持，
只有十一个国家将 2018 年的叙利亚空袭视为非法，其中一个国家为俄罗斯，其
对联合国安理会一切行动的持续否决是有关国家在联合国授权之外采取行动的
主要原因。84 关于此前缺失的第二个要素，“法律确信”，英国提供了“明确
阐明的法律依据”，“将 2018 年空袭与 1999 年的北约行动区分开来”，85因为
英国现已明确确定人道主义干预必须满足以下测试以实现法律正当性：
(1) 有整个国际社会作为整体普遍接受的可靠证据表明，存在大规模极
端人道主义危机，需要立即实施紧急救助；
(2) 必须客观清楚地显示，除了使用武力外，没有切实可行的替代办法
挽救生命；以及
(3) 拟采用的武力一定是必要的，应与减轻人道主义灾难的目标相称，
且使用武力的时间和范围须严格限制在为了实现这一目标的程度内
（即，在确保能且仅能实现该等目的的前提下，采取最少的必要手
段）。86
三个采取行动的国家都表示他们拥有打击叙利亚化学武器设施的合法权利，
且共有 38 个国家发表公开声明，默示地承认该等打击是合法的。87辩护方创造
并依赖这套法律要素，可能会提出英国已经制定了衡量未来军事行动是否符合
国际习惯法人道主义干预原则的标准。
辩护方和阿斯帝普将进一步提出，本案的事实与 2018 年的叙利亚袭击密
切对应，因此根据英国关于人道主义干预的测试，其空袭合法。只有三个国家

80
《叙利亚空袭如何改变了国际法》，第 11 至 12 页。
81
同上，第 11 至 19 页。
82
同上，第 17 至 22 页。
83
同上，第 7 至 9 页。
84
同上，第 23 页；Alonso Gurmendi Dunkelberg, Rebecca Ingber, Priya Pillai 及 Elvina Pothelet,
《盘点国家对 2018 年 4 月叙利亚空袭的反应》(Mapping States Reactions to the Syria Strikes of
April 2018) ， JUST SECURITY 网 站 ， 2018 年 4 月 22 日 ， 见
https://www.justsecurity.org/55157/mapping-states-reactions-syria-strikes-april。
85
《叙利亚空袭如何改变了国际法》，第 22 页。
86
英国政策文件，叙利亚行动—英国政府的法律立场 (Syria Action – UK Government Legal
Position)，2018 年 4 月 14 日，见 https://www.gov.uk/government/publicatdion/syria-action-uk-
government-legal-position/syria-action-uk-government-legal-position。
87
《叙利亚空袭如何改变了国际法》，第 24 页。

第 19 页 共 29 页
支持俄罗斯谴责 2018 年叙利亚空袭的决议，88这与谴责布拉沃斯空袭的决议支
持者相似。89 一个是俄罗斯，其聚焦于发起袭击的国家没有等待禁止化学武器
组织的国际调查结果。此外，俄罗斯使用了与英国十分相似的理由来证明其几
年前对南奥赛梯（格鲁吉亚）和克里米亚（乌克兰）的干预是正当的。第二个
是中国，一年前美国因叙利亚使用化学武器而对其发动空袭时中国没有反对，
中国在反对时正与美国进行激烈的贸易战。最后一个国家是玻利维亚，自 2013
年美国认为玻利维亚总统的飞机在运送逃犯爱德华·斯诺登而阻止其降落在欧
洲以来，玻利维亚与美国的关系一直很紧张。
关于英国测试的第一个要素，“极端人道主义危机”， 90布达沃斯部署氯
气而导致 2,200 名平民死亡，超过了引发 2018 年多边空袭的叙利亚氯气攻击造
成的死亡人数。91 至于第二个要素，阻碍国际社会对于叙利亚采取行动的安理
会僵局也同样存在，构成“缺乏切实可行的替代方法”。92 最后，辩护方将强
调攻击是“必要和相称的”93 ，以满足测试的第三个要素。有力的证据表明，
布达沃斯政府对其公民进行了多次化学武器攻击，且没有理由认为这些袭击不
会再次发生。
2018 年叙利亚多边空袭打击了一处化学武器储存设施、一处科学研究设施、
一处化学武器设备和储存场所及战地指挥所。 94 相似地，阿斯帝普攻击了“布
达沃斯的化学武器制造、储存和运输设施。”95 通过在凌晨进行袭击并将目标
限制在与化学武器生产有关的三个目标上，阿斯帝普的攻击“被限于特定的时
间和空间范围。”96
检方将严格解释《联合国宪章》第 2（4）条——该条款不允许使用武力进
行人道主义干预97 ——并且提出反对意见，即武力人道主义干预尚未成为国际

88
同上，第 8 页。
89
针对坦格利安的指控，第 7 及 12 段。
90
英国政策文件，叙利亚行动—英国政府的法律立场 (Syria Action – UK Government Legal
Position)，2018 年 4 月 14 日，见 https://www.gov.uk/government/publicatdion/syria-action-uk-
government-legal-position/syria-action-uk-government-legal-position。
91
《叙利亚空袭如何改变了国际法》，第 7 页。
92
英国政策文件，叙利亚行动—英国政府的法律立场 (Syria Action – UK Government Legal
Position)，2018 年 4 月 14 日，见 https://www.gov.uk/government/publicatdion/syria-action-uk-
government-legal-position/syria-action-uk-government-legal-position。
93
同上。
94
《叙利亚空袭如何改变了国际法》，第 7 页。
95
针对坦格利安的指控，第 11 段。
96
英 国 政 策 文 件 ， 叙 利 亚 行 动 — 英 国 政 府 法 律 立 场 (UK Policy Paper, Syria Action – UK
Government Legal Position) ， 2018 年 4 月 14 日 ， 见
https://www.gov.uk/government/publicatdion/syria-action-uk-government-legal-position/syria-action-
uk-government-legal-position。
97
Kevin John Heller, 《为何单边人道主 义干预 是非法 的且 可能涉 嫌犯罪 》(Why Unilateral
Humanitarian Intervention is Illegal and Potentially Criminal), OPINIO JURIS 网站，2017 年 4 月

第 20 页 共 29 页
习惯法。尽管国际司法实践正在发展，但因为第二个要素（“法律确信”）尚
未得到满足，也没有发展到足以建立国际习惯法的程度；即便有英国的新测试，
支持合法性的主要学术论点是对这种行为国际上的容忍，而不是在面对人道主
义危机下的法律义务。98
问题 2（B）：假设未经安理会授权的、使用武力的人道主义干预不合法，该等
干预是否满足根据《国际刑事法院规约》第 8 条之二以侵略罪被起诉的“明显违
反”标准？
辩护方和阿斯帝普将辩称，未经安理会授权的正当人道主义干预案件——
即使非法——并非侵略罪意图起诉的对象。《国际刑事法院规约》第 8 条之二
将侵略罪定义为：
由处在能有效控制或指导国家政治或军事行动位置上的人策划、准
备、启动或执行侵略行为，其行为的特征、严重程度和规模构成对
《联合国宪章》的“明显违反”。99
辩护方和阿斯帝普可以出示该条款的谈判记录以支持其立场。第 8 条之二
的“准备工作”揭示了所选语言背后的争论，该争论主要围绕两个极端——不
包含门槛或包含确定侵略罪的严格门槛。100发展中国家强烈主张不应该包含任
何门槛，因为“所有的国家侵略都应导致其领导人可能受到刑事起诉。”101西
方国家坚持有条件条款——其动机是担心其领导人由于“所谓的‘人道主义干
预’”受到起诉102——然而，这种观点被接受了；规定了“其特征、严重程度
和规模构成对《联合国宪章》的明显违反”的有条件条款被最终包含在内。103
此外，《坎帕拉协定》还增加了《谅解》以澄清《罗马规约》中的定义。
辩护方和阿斯帝普将援引《谅解 6》，该谅解中规定需考虑每个案件的完整情
况，包括行为的严重程度和后果。104《谅解 6》中对“后果”的强调反映了西
方国家——尤其是美国——成功确保了对语言的狭义理解，并防止国际刑事法
院通过关注行为的特定情形和后果而将“单边人道主义干预”认定为“明显违

20 日 ， 见 http://opiniojuris.org/2017/04/20/against-unilateral-humanitarian-intervention-and-why-it-
can-be-criminal/。
98
Janet Furness, 《人道主义 干预原则如何在国际法中得到调和》 (How Can the Doctrine of
Humanitarian Intervention Be Reconciled in International Law), 6 UK L. Student Rev. 109, 110
（2018）。
99
《国际刑事法院规约》第 8 条之二。
100
Charles De Bock, 《侵略罪：第三世界的前景与危险》(The Crime of Aggression: Prospects and
Perils for the Third World)，《中国国际法杂志》第 12 卷，91 页，109 页（第 31 段）。
101
同上。
102
同上；《侵略罪图书馆：侵略罪的准备工作》 (Crime of Aggression Library: The Travaux
Préparatoires of The Crime of Aggression)，2009 侵略罪特别工作组报告（29），21 页。
103
De Bock, 第 109 页（第 31 段）。
104
《 侵 略 罪 图 书 馆 ： 侵 略 罪 的 准 备 工 作 》 (Crime of Aggression Library: The Travaux
Préparatoires of The Crime of Aggression)（806）。

第 21 页 共 29 页
反”。105例如，虽然军事行动在事实上可能违反《联合国宪章》，但因其保护
弱势平民而改善当地局势，这种行为不会被认定为犯罪。106
最后，辩护方和阿斯帝普将辩称，现在的局势类似于北约为结束对科索沃
阿尔巴尼亚人的种族清洗而于 1999 年对南斯拉夫军事和警察部队发动的空袭。
107
如前所述，尽管有几项谴责南斯拉夫部队的安理会决议，北约空袭并未得到
明确授权。108北约国家自觉有代表科索沃人民进行干预的“道德义务”。109以
卢旺达种族灭绝事件为例，美国和其他联盟国家“感到有义务进行干预…以防
止再次大规模屠杀平民。”110该等冲突证明了《联合国宪章》的两项相互对抗
的原则是不可能调和的：普遍合法性和捍卫人权。111最后因该行为成功阻止了
大规模屠杀而被认定为“非法但正当”。112对本案事实也存在类似的观点——
阿斯帝普同美国一样认为有义务，且事发后一些国家认为空袭是“在极端情况
下的正当反应。”113
检方将反驳，国际法院的司法实践表明，国家不得出于人道主义干预的目
的单方面对另一国使用武力。114在尼加拉瓜诉美利坚合众国 案中，国际法院认
为，通过仅向与新尼加拉瓜政府对立的反对派提供“人道主义援助”，美国实
际干预了尼加拉瓜的内政并侵犯其主权，国际法院拒绝了美国的论点，即“为
了萨尔瓦多的利益并帮助其应对传闻中的尼加拉瓜武装攻击”115和“仅仅是为
了阻止向萨尔瓦多的武装反对派提供武器”116。此外，在刚果民主共和国诉乌
干达案中，国际法院的结论为乌干达在刚果民主共和国境内驻军一万人、无差

105
Kevin Jon Heller, 《侵略谅解的不确定法律地位》(The Uncertain Legal Status of the Aggression
Understandings), 10 J Int Criminal Justice 1, 5; 《侵略罪图书馆：侵略罪的准备工作》(Crime of
Aggression Library: The Travaux Préparatoires of The Crime of Aggression)（806）。
106
同上，第 6 页。
107
John J. Merriam, 《 科 索 沃 和 人 道 主 义 干 预 法 》 (Kosovo and the Law of Humanitarian
Intervention), 33 CWRU L. Rev. 111, 112（2001）。
108
Klinton W. Alexander, 《北约干预科索沃：无安理会批准下侵犯南斯拉夫“国家主权”的法
律问题》(NATO’s Intervention in Kosovo: The Legal Case for Violating Yugoslavia’s “National
Sovereignty” in the absence of Security Council Approval), 22 Houston Journal of International Law 1,
41（2000）。
109
同上，第 29 页。
110
同上，第 33 页。
111
同上，第 34 页。
112
Petre Valek, 《单边人道主义干预是否符合<联合国宪章>？》(Is Unilateral Humanitarian
Intervention Compatible with the U.N. Charter?)，《密歇根国际法评论》第 26 卷 4 期，1223 页，
1230 页（2005）。
113
针对坦格利安的指控，第 12 段。
114
Keith A. Petty, 《犯罪力量：在当代冲突下解决侵略罪的入罪问题》(Criminalizing Force:
Resolving the Threshold Question for the Crime of Aggression in the Context of Modern Conflict), 33
Seattle U. L. Rev. 105, 121（2009）。
115
尼加拉瓜境内针对其的军事和准军事行动（尼加拉瓜诉美利坚合众国案），裁定，1986 I.C.J.
Rep. 14, 115，第 243 段（6 月 27 日）。
116
同上，第 24 页，第 48 段。

第 22 页 共 29 页
别地攻击平民并为刚果解放运动提供军事支持的行为117 侵犯了刚果民主共和国
的主权…和领土完整”且干预了“刚果民主共和国内政及国内的激烈内战”118。
在刚果民主共和国境内的军事行为被视为对《联合国宪章》第 2（4）条“禁止
使用武力的严重违反”。检方可能会提出即使该干预据称出于善意，国际刑事
法院也应效仿国际法院，拒绝干预。
问题 2（C）：本案中进行人道主义干预的国家有使用武力的借口式理由（即目
标国家正在削减其钴的出口），这一事实是否会让该国家无法将人道主义干预
作为使用武力的正当理由？
在法律语境中，“借口”被定义为用牵强或明显虚假的动机或理由来掩盖
真相。119因此，“借口式理由”是为了采取某种行为的牵强或虚假的理由。
检方将强调各国利用人道主义干预作为借口进行土地掠夺或政权更迭的悠
久历史。当希特勒进行事实上的军事扩张时，用人道主义关怀作为其侵犯苏台
德地区的正当理由。120在纽伦堡审判中，他的行为最终受到国际社会的谴责。
121
考虑到美国可能有更深层次的动机，联合国安理会从未认可 2003 年以美国为
首的对伊拉克的入侵是人道主义的正当使用武力。122五年后，俄罗斯试图将对
格鲁吉亚境内俄罗斯人民的人道主义关怀作为其入侵格鲁吉亚的南奥赛梯和阿
布哈兹省的正当动因。123前美国大使南希·索德伯格说：“格鲁吉亚事件实际
上是俄罗斯在滥用保护责任原则下的权利滥用，其并未得到联合国授权，受到
国际社会的强烈谴责。”124实际上，包括整个欧盟在内的许多国家抗议了俄罗
斯的行为。125阿斯帝普行为的单边性质也意味着其空袭更可能是借口。126检方
将提出，钴出口的削减是阿斯帝普的真正动机，同样应该防止阿斯帝普将人道
主义干预作为其攻击的正当理由。

117
Margaret E. McGuinness, 《有关刚果境内的武装行动案件：国际法院判决乌干达违法并令其
恢复原状》(Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo: The ICJ Finds Uganda
Acted Unlawfully and orders Reparations) ， 美 国 国 际 法 学 会 见 解 ， 2006 年 1 月 9 日 ， 见
https://www.asil.org/insights/volume/10/issue/1/case-concerning-armed-activities-territory-congo-icj-
finds-uganda-acted#_edn12。
118
有关刚果境内的武装行动案件（刚果人民共和国诉乌干达案），裁定，2005 I.C.J. Rep. 168，
第 165 段（12 月 19 日）。
119
借口式理由定义，《布莱克法律词典（2014 年第 10 版）》，见万律网站。
120
Ryan Goodman, 《人道主义干预及战争的借口》(Humanitarian Intervention and Pretexts for
War), 100 American Journal of International Law 107（2006）。
121
Richard Overy, 《纽伦堡：受审判的纳粹》(Nuremberg: Nazis on Trial)，英国广播公司（2011
年 2 月 2 日），见 http://www.bbc.co.uk/history/worldwars/wwtwo/nuremberg_article_01.shtml。
122
Thomas Cushman 及 W.K. Timmins,《“恐怖主义战争”中的人权》(Human Rights in the “War
on Terror”), 143, 144（Richard Wilson 编辑，2005 年）。
123
《叙利亚空袭如何改变了国际法》，第 18 页。
124
同上。
125
同上。
126
同上，第 20 页。

第 23 页 共 29 页
 辩护方和阿斯帝普将辩称其干预不是借口，而是根据如前所述的英国测试
完全合法。127阿斯帝普并没有试图进行土地掠夺或政权更迭，也没有试图通过
其空袭来破坏布拉沃斯的钴矿开采，这次空袭仅针对三个与化学武器相关的设
施。
问题 2（D）：此案中进行人道主义干预的国家曾批准向目标国家出售化学武器
部件，这一事实是否会让该国家无法将人道主义干预作为使用武力的正当理由？
氯是一种两用材料，意味着它既有军事用途，也有民用用途，包括纸浆生
产和水净化。128氯是第一次世界大战中最早的化学武器之一，也是叙利亚内战
中叙利亚阿萨德政权最普遍采用的武器。129氯气作为窒息剂，作用于受害者的
呼吸系统并最终使其无法呼吸。130
检方将提出，根据“净手原则”这一衡平法原则，当争端一方当事人违反
了互惠义务时，其不能要求另一方当事人承担责任131，这使得此案中阿斯帝普
不能以人道主义干预作为其使用武力的正当理由。国际常设法庭在 默兹河分流
案中适用了净手原则，案件涉及比利时建造水闸时是否违反比利时和荷兰间条
约的问题。法庭认为“很难承认荷兰现在有理由就水闸的建造和运营提出异议，
因为他们自己曾有过建造和运营水闸的先例。”132检方也可能援引国际法院尼
加拉瓜案中的异议意见，其中施韦贝尔法官表示美国和尼加拉瓜的违法行为十
分相似，可以适用默兹河案中的净手原则。133检方将提出，阿斯帝普批准向布
达沃斯出售氯气的行为是不计后果的，而因为阿斯帝普助长了布拉沃斯袭击平
民，其事后不能就该等袭击对布拉沃斯采取行动。鉴于叙利亚的近期事件，国
际社会注意到使用氯气作为化学武器超过常规武器所造成的伤亡134，阿斯帝普

127
参见问题 2（A），第 4 段。
128
禁止化学武器组织与联合国联合调查机制，《禁止化学武器组织与联合国联合调查机制第三
份报告》(Third Report of the Organization for the Prohibition of Chemical Weapons-United Nations
Joint Investigative Mechanism), 3, 10（联合国），2016 年 8 月 24 日。
129
Tim McCormack, 《 化 学 武 器 及 其 他 暴 行 ： 对 叙 利 亚 危 机 不 同 反 应 的 对 比 》 (Chemical
Weapons and Other Atrocities: Contrasting Responses to the Syrian Crisis), 《美国海军战争学院国
际法研究系列》第 92 卷 512 页，522 页（2016）。
130
《 什 么 是 化 学 武 器 ？ 》 (What is a Chemical Weapon?), 禁 止 化 学 武 器 组 织 ， 见
https://www.opcw.org/our-work/what-chemical-weapon。
131
Stephen Schwebel, 《净手原则》(Clean Hands, Principle), 《马克思普朗克国际公法百科全书》
(Max Planck Encyclopedia of Public International Law) （ 2013 年 3 月 ） ， 见
http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e18。
132
默兹河分流案 (Diversion of Waters from the Meuse)（荷兰诉比利时），1937 PCIJ (Ser A/B)
No. 70，第 25 页；Ori Pomson 及 Yonatan Horowits, 《人道主义干预及国际法中的净手原则》
(Humanitarian Intervention and the Clean Hands Doctrine in International Law), 48 Israel Law
Review 219, 228（2015）。
133
同上，第 230 页。
134
Tim McCormack, 《 化 学 武 器 及 其 他 暴 行 ： 对 叙 利 亚 危 机 不 同 反 应 的 对 比 》 (Chemical
Weapons and Other Atrocities: Contrasting Responses to the Syrian Crisis), 《美国海军战争学院国
际法研究系列》第 92 卷 512 页，542 页（2016）。

第 24 页 共 29 页
在批准向布达沃斯出售氯气时应更加谨慎，尤其布拉沃斯历史上曾发生多起侵
犯人权行为，包括严厉镇压劳工罢工。
辩护方和阿斯帝普将辩称，首先，国际法院甚至不应考虑净手原则，因为
此前在国际诉讼请求中对该原则的适用从未导致对原告不利135。这一原则在国
际法中的适用几乎只存在于异议意见中。136
此外，阿斯帝普将辩称在向布拉沃斯出售氯气时采取了合理的预防措施，
因此其不应对合法出售后布拉沃斯采取的行动负责。由于氯的民用用途普遍，
可以认为布拉沃斯欲将氯用于民用目的。阿斯帝普法律要求出售氯气需获得政
府批准，也符合欧盟有关出口两用材料的类似标准。137虽然布达沃斯历史上确
实曾侵犯人权，但没有任何记录表明其历史上的侵犯行为同伊拉克一样涉及两
用材料。138阿斯帝普并没有“树立滥用氯气的先例”——阿斯帝普进行其认为
合法的销售时仍遵守了义务。
问题 3：根据《国际刑事法院规约》第 25（3）（c）条，如果一名律师受委托
为政府提供单方法律意见，以证明对另一国的武力攻击是正当的，那么该律师
能否因协助和教唆侵略罪而受到起诉？

问题 3（A）：能否仅因一名律师提供的法律意见而以协助和教唆国际罪行起诉
该律师？
该问题是能否仅因一名律师提供的法律意见，而以协助和教唆国际罪行起
诉该律师。在本案中，预审分庭认定可以根据《罗马规约》第 25（3）（c）条
以协助和教唆侵略罪起诉律师。该条规定“有下列情形的人，应对一项本法院
管辖权内的犯罪负刑事责任并受到处罚：该人…帮助、教唆或以其他方式协助
实施或企图实施这一犯罪，包括提供犯罪手段…”139对该条款的文义解读及相
关历史先例表明律师可对协助和教唆国际罪行战争罪负刑事责任。然而，美国
近期的动态则为拒绝因律师向政府客户提供错误且单方的法律意见而提起公诉
创设了先例。
21 世纪初的白宫酷刑备忘录事件可能有利于辩护方的主张，即律师不能因
其提供的法律意见而按照协助和教唆罪受到起诉。2002 年至 2007 年期间，美
国司法部法律顾问办公室（OLC）的律师撰写了若干备忘录，以证明中央情报
局使用水刑及其他极端审讯手段是正当的。该等备忘录中表示这些手段不构成

135
CHITTHARANJAN F. AMERASINGHE, 《外交保护》(DIPLOMATIC PROTECTION)，215 页（Vaughan
Lowe 等人编辑，2008 年）。
136
同上。
137
Ian Anthony, 《向叙利亚 出口两用化学品：评估欧盟的出口管制》 (Exports of Dual-Use
Chemicals to Syria: An Assessment of European Union Export Controls), 在第五届欧盟不扩散大会
上发表（2014 年 1 月）。
138
Ilaria Colussi, 《有关两用商品及技术的国际贸易制裁》(International Trade Sanctions Related
to Dual-Use Goods and Technologies), 2 ATHENS JOURNAL OF LAW 237, 245（2016）。
139
《罗马规约》，第 25（3）（c）条。

第 25 页 共 29 页
酷刑；即使构成酷刑，在必要情况下，为了保证美国不受恐怖主义威胁，总统
可以无视国际法。140这一法律意见致使中央情报局采用的审讯手段违反了国际
条约及国内立法中禁止酷刑的相关规定。
尽管有多种潜在的法律责任，撰写酷刑备忘录的律师却未因其在中央情报
局行动中的促进作用而受到惩罚。以美国法律职业行为规则为例，该行为规则
不允许律师进行草率的论证来支持客户的非法行为。141学者也曾提出争议，认
为撰写酷刑备忘录的律师公然忽视相关先例、使用非常规的法律论述、蓄意提
出不顾现有证据的论点，正是进行了草率的论证。142然而，只有学界探讨了在
职业责任的标准下的律师责任。143美国政府拒绝对酷刑备忘录的作者提起公诉，
美国司法部拒绝对其进行职业道德调查，并且美国联邦第九上诉法院判决撰写
酷刑备忘录的律师因政府豁免而免于承担民事责任。144
检方会提出，纽伦堡审判中的两起案件——司法案件及部委案件——使人
们相信，可以追究包括律师在内的政府官员因其提供的有助于违反国际法的意
见而应负的法律责任。145在司法案件中，德国法官和检察官尽管没有亲自参与
暴力犯罪，但因其“给予国家以方便而回避了法治”，仍被判犯有协助和教唆
政府暴力犯罪的罪行。146该裁决强化了国际法下的律师义务，即“尊重法治并
确保其法律工作不被用作犯罪计划或同谋的一部分。”147
同样，在部委案件中，外交政策官员因未能告知纳粹政府其行为（包括发
动侵略战争）违反国际法而被判有罪。148即便被告不是律师，但因其利用自己
作为政府顾问的权力，建议并鼓励政府违反国际惯例，法庭也认定他们对协助
和教唆国际战争罪应负法律责任。
辩护方则会提出，司法案件中的被告行使政治权力来执行受质疑的政策。
法庭从未基于向政府提供的法律意见推定刑事责任。此外，司法案件中的官员

140
David Cole, 《酷刑备忘录：针对律师提起的案件》(The Torture Memos: The Case Against the
Lawyers), 2009 年 10 月 8 日，见 https://www.nybooks.com/articles/2009/10/08/the-torture-memos-
the-case-against-the-lawyers/。
141
《哈佛国际法评论》51 卷，第 207 页。
142
同上，第 215 页。
143
一般地参见同上。
144
Pat Murphy, 《第九巡回法院判决<酷刑备忘录>作者不负法律责任》(‘Torture memo’ author
immune from liability, rules 9th Circuit),
http://web.a.ebscohost.com/ehost/detail/detail?vid=0&sid=1ffa204d-9120-4652-83b6-
e539e9c2aa48%40sessionmgr4009&bdata=JnNpdGU9ZWhvc3QtbGl2ZQ%3d%3d#AN=L54771820L
USA&db=lgh。
145
Jens David Ohlin, 《酷 刑 律师 》(The Torture Lawyers), 51 Harvard Int’l L. J. 193, 245-46
（2010）。
146
Jens David Ohlin, 《酷刑律师》(The Torture Lawyers), 51 Harvard Int’l L. J. 193, 247（2010）。
147
同上，第 250 页。
148
同上，第 246 页。

第 26 页 共 29 页
多年来一直是政府的成员。而在本案中，被告的参与仅仅是准备了一份三页的
备忘录。
问题 3（B）：一名受政府委托的私人律师能否同政府律师或官员一样因协助和
教唆国际罪行而受到起诉？
辩护方提出私人律师不能同政府律师或官员一样因协助和教唆罪而受到起
诉。这一论点可能基于三个理由：其一，2010 年《坎帕拉修正案》将侵略罪纳
入国际刑事法院的管辖权，具体规定为：“第 3 条之二——关于侵略罪，本条
的规定应仅适用于有效控制或指导国家政治或军事行动的人。”这表明起草人
的意图是国际刑事法院以侵略罪起诉的对象仅限于位高权重的政府人员。这一
要求对主犯和从犯均适用，辩护方可能会提出这要求对军队拥有相当程度的一
般性控制，而不仅是就某一次行动提供一次性的法律意见。
其二，辩护方可能会提出让非政府律师为协助和教唆政府犯罪负责缺乏先
例。司法案中纳粹检察官和法官因协助德国暴行而受到起诉，是唯一一起律师
因协助和教唆国际罪行而受到起诉律师的重大国际案例。149不同于仅向阿斯帝
普总统提供一份三页备忘录的坦格利安博士，司法案中的数名被告均长期在纳
粹政权内工作，为其歧视性和种族灭绝的政策及行动提供法律保护。150
其三，辩护方可能会提出，不同于私人律师，政府律师不仅要服务于他们
的政府客户，还有特殊的义务——为更广大的公共利益服务。对于酷刑备忘录
的作者，学者们曾论述政府律师肩负“比私人律师更大的责任”来提出“对所
涉各方都公平合理”的意见。151根据这一理论，仅政府律师有义务“陈述最好
的法律观点——而不仅是陈述最有利于客户立场的论点。”152
另一方面，检方可能会提出，条款的文义和若干相关案件均支持私人律师
可因其提供的意见而根据《罗马规约》第 25（3）（c）条受到起诉这一结论。
该条规定“为了便利实施这一犯罪，帮助、教唆或以其他方式协助实施或企图
实施（国际）罪行的人应负刑事责任。” 153值得注意的是，该条款不区分公共
和私人行为者。相反，对文本的文义解读表明，无论是以公共还是私人身份，
任何具备便利犯罪实施这一必要意图，帮助或教唆该罪行者都可以因此负刑事
责任。对于侵略罪，问题是被告对于该决定的贡献有多大？在本案中，检方可
能会提出，坦格利安博士通过向总统提供具有导向性的单方备忘录，旨在说服
阿斯帝普内阁批准空袭，她对内阁决定进行了某种形式的有效控制。
确如辩护方所言，司法案是律师因协助和教唆国际罪行而被起诉的唯一明
确案例，但卢旺达刑庭的 Akayesu 案和 Musema 案仍然支持检方的论点，即私

149
Julian Ku, 《宣扬诚信法律意见应入罪的运动错误且危险》(The Wrongheaded and Dangerous
Campaign to Criminalize Good Faith Legal Advice), 42 Case W. Res. J. Int'l L. 449, 455（2009）。
150
同上。
151
同上，第 6 页。
152
同上。
153
同上。

第 27 页 共 29 页
人律师与公共行为者同样可能因协助和教唆违反国际法而负法律责任。 154 在
Akayesu 案中，卢旺达刑庭上诉分庭认定，使某些特定“类别”的人士免于根据
《日内瓦公约》起诉的做法，破坏了国际人道法的基础。155卢旺达刑庭审判分
庭在 Musema 案中则更进一步。该分庭援引了纽伦堡审判法庭和东京审判法庭
以支持这一原则——战争法及惯例不仅适用于国家机构，还适用于任何有能力
协助违反战争法及惯例的个人，包括平民。156正如仅因其平民身份就使某人免
于根据《卢旺达刑庭规约》起诉的做法与国际人道法和战争法背道而驰，检方
可能会提出，使私人律师免负《罗马规约》下刑事责任的做法同样是不恰当的。
问题 3（C）：就拟发动的军事行动的合法性，一名律师向政府官员提供具有导
向性的、单方而非全面的法律意见，并导致了国际罪行的实施，这是否构成协
助和教唆罪？
如上所述，《国际刑事法院规约》第 25（3）（c）条规定，若某人“为了
便利实施犯罪”而“帮助、教唆或以其他方式实施或企图实施”任何罪行，
“包括提供犯罪手段”，则应对该犯罪负刑事责任，并受到处罚。157根据这一
标准，检方必须证明通过提供单方法律意见，坦格利安博士（1）协助和教唆对
布拉沃斯进行空袭，且（2）是出于便利实施该犯罪的目的。
在 Tadic 案上诉阶段的法官附带意见中，前南刑庭上诉分庭将协助和教唆
定义为实施“专门用于协助、鼓励某项犯罪，或为其提供道义支持…且对犯罪
产生实质影响的行为。”1582018 年 7 月 27 日，坦格利安博士通过邮件向班尼斯
特总统发送了一份观点中立的备忘录，其中论述了人道主义干预是否合法的两
方面观点。159在班尼斯特总统承诺向她提供额外报酬以换取“一份更明确的法
律意见”，帮助他“说服（班尼斯特的）内阁支持拟发动的空袭”之后，坦格
利安博士立即修改了备忘录，坚决支持对布拉沃斯使用武力。160检方可能会提
出，第二份备忘录是专门为了“协助、鼓励”实施空袭或“为其提供道义支持”
而起草的；此外，因为她的法律意见诱使内阁授权使用武力，所以“对犯罪实
施（产生了）实质性影响”。出于同样的原因，检方亦可能提出，坦格利安博
士的行动也满足协助和教唆标准的第二个要素——出于便利实施特定犯罪的目
的。在重新撰写修改后的备忘录之前，坦格利安博士明知，即使她早前告诉班

154
Chia Lehnardt, 《国际刑法下私人军事人员的个人法律责任》(Individual Liability of Private
Military Personnel under International Criminal Law), 19 Eur. J 1015, 1018（2008）。
155
同上（其中援引卢旺达刑庭上诉分庭，检察官诉 Akayesu 案，案号：IT 96-4，裁定，2001 年
6 月 1 日，第 443 段及文内第二章）。
156
检察官诉 Musema 案，案号：ICTR-96-13，裁定，第 270 段（2000 年 1 月 27 日）。
157
《罗马规约》，第 25（3）（c）条。
158
Christopher P. Eby, 《专门用于促进战争罪的帮助行为：国际刑事法院对于协助和教唆罪不同
寻常的犯罪行为标准》(Aid Specifically Directed to Facilitate War Crimes: The ICTT's Anomalous
Actus Reus Standard for Aiding and Abetting), 15 Chi. J. Int'l L. 256, 263（2014）。
159
针对坦格利安的指控，第 14 段。
160
同上。

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尼斯特总统“拟发动的空袭可能会让你和其他阿斯帝普政府高级官员承担侵略
罪的刑事责任”，班尼斯特总统仍打算用她的单方法律意见来说服内阁授权使
用武力。
辩护方可能会反驳，坦格利安博士的行为不符合协助和教唆罪的“目的”
因素，因为坦格利安博士在为了强调立场而将其备忘录修改为单方面的论点
“之前”就认为空袭是合法的。备忘录的第一份草稿指出尽管“相关法律尚无
定论，但有合理的理由认为拟发动的空袭是合法的人道主义干预行为。”161此
外，第一份备忘录认为，考虑到布拉沃斯袭击平民的特殊情况，“通过军事干
预打击经过深思熟虑确定的目标，以削弱布拉沃斯政府的化学武器实力，阻止
进一步的化学武器攻击并有效地减轻人道主义危机，在国际法上是允许的。”
162
需要指出的是，15,000 美元对于委托外部专家出具法律意见而言并不是特别
大的数额，并且没有证据表明额外的 5,000 美元实为贿赂而非用于支付额外的
法律工作时间。

161
附录 2，第 2 段。
162
附录 2，第 5（iii）段。

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