2018 年国际刑事法院中⽂模拟法庭比赛

国际刑事法院案件：

检察官诉北洛斯麦格雷⼽·克里冈

给法官使用的机密备忘录1

第⼀部分：⼀般信息

I. 简介

本法官备忘录的目的在于给国际刑事法院模拟法庭比赛的法官提供⼀份关
于 2018 年国际刑事法院模拟法庭比赛案件“检察官诉北洛斯麦格雷⼽·克里冈”的
基本事实和法律问题的总结。本法官备忘录应该与你所裁判的队伍的书状以及
案例⼀并阅读。案例为虚构的国际刑事法院预审分庭的裁决，现正在上诉中。
这份虚构的预审分庭裁决旨在向参赛者提供⼀个均衡的问题，以致每⽅在此案
中都有强势和弱势之处。本法官备忘录并未穷尽论述案例所涉及的法律问题，
且法官们在评估书状或者⼝头辩论时，也很可能看见或听见本备忘录中没有涉
及的论据或法源。没有出现在本备忘录中的论据或法源并不意味着其不相关或
者不可信。

今年的比赛中，参赛者们将分为三组，出现在上诉分庭前：（1）辩护⽅律
师，（2）检⽅律师，（3）被害⼈代理⼈。根据比赛规则，每个参赛学校应就
下⽂所述被告对国际刑事法院的管辖权以及预审分庭就确认指控做出的裁决中
的其他事项提起中间上诉，为上述每个组别分别撰写⼀份书状，陈述各自的法
律观点。

预审分庭允许辩护⽅针对以下问题向上诉分庭提起上诉，并希望各⽅和各
参赛者对以下问题进⾏陈述：

⼀、 国际刑事法院是否应当将预审分庭裁决中描述的贩卖⼈⼝的事实认定为
《国际刑事法院规约》第7（1）（k）条规定中所述的“故意造成重⼤痛苦，或
对⼈体或身⼼健康造成严重伤害的其他性质相同的不⼈道⾏为”。

⼆、 尽管存在《国际刑事法院规约》第25（1）条的规定，在对被告（该⼦公
司的母公司的首席执⾏官）进⾏起诉的过程中，⼀家公司的⼦公司明知存在虐

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这份法官备忘录由凯斯西储⼤学法学院院长 Machael Scharf 提供，并且在⾼级考克斯研究中⼼研究员
Alex Lilly 和 Michael Silverstein，以及他们在研究中⼼的团队成员：Alana Bridgett Lacey Ferrara, Kurt
Harris, Jessica Ice, Daniel Kalmbach, Daniel Lonergan Jared McCauley, Stephanie McNeal, Julie Menke, Julia
Ozello 以及 Sofia Panero 协助下完成。

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待劳⼯的情况，仍以极低价格从西洛斯虾坊购虾的⾏为，是否可以构成《国际
刑事法院规约》第25（3）（a）条项下，未被起诉的共同正犯。

三、 国内法院基于对《国际刑事法院规约》中危害⼈类罪定义的错误解释，判
决被告⽆罪。基于《国际刑事法院规约》第20条⼀罪不⼆审的原则，国际刑事
法院是否能对本案提起公诉。

II. 事实梗概

虚构案件中的主要参与者：

——北洛斯（⼈⼝200万，国民⽣产总值达100亿美元，领⼟面积为10万平
⽅英里）：位于北部，经济发达，其首都位于临夏城。北洛斯是《罗马规约》
的缔约国，也是联合国和国际劳⼯组织的成员国，但北洛斯不是任何与贩卖⼈
⼝或⼯作条件有关的国际或区域条约的缔约国。

——南洛斯（⼈⼝100万，国民⽣产总值达10亿美元，领⼟面积为10万平⽅
英里）：位于南部，经济上为发展中国家，极⼤程度依赖于钴的开采与出⼝。
南洛斯不是《罗马规约》或任何与贩卖⼈⼝或⼯作条件有关的国际或区域条约
的缔约国。南洛斯是联合国和国际劳⼯组织的成员国。

——西洛斯（⼈⼝100万，国民⽣产总值达10亿美元，领⼟面积为10万平⽅
英里）：位于西部，毗邻泡沫海，经济上为发展中国家，极⼤程度依赖于虾的
出⼝。西洛斯不是《罗马规约》或任何与贩卖⼈⼝或⼯作条件有关的国际或区
域条约的缔约国。西洛斯是联合国和国际劳⼯组织的成员国。

——西洛斯的剥虾⾏业。自2013年来，随着钴（南洛斯主要的出⼝产品）
价格在全球市场上持续低迷，许多南洛斯⼯⼈前往西洛斯剥虾产业寻找⼯作。
目前，有⼀万多名来自南洛斯的外来务⼯⼈员在220家西洛斯剥虾坊⼯作。这些
虾坊均为私⼈所有和运营，位于偏远农村地区，外来务⼯⼈员则居住在虾坊周
围条件简陋的聚居点中。

继有关报道揭露其虾⾏业存在贩卖⼈⼝的普遍现象之后，西洛斯政府于
2015年4月6日公开宣称将对此展开调查，关闭违法的⼯作场所，并赔偿贩卖⼈
⼝⾏为的受害者。西洛斯虾⾏业中的主要出⼝商承诺将由自⼰公司承担所有产
品的加⼯⼯作，并对⼯作条件实施密切监管。但⾄今为⽌，这些事情均未发⽣。
当地的剥虾坊继续运营，逍遥法外。数家海鲜出⼝公司对⼤规模虐待劳⼯的反
复报道置若罔闻，继续和当地的剥虾坊经营者开展交易。

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 西洛斯剥虾产业⼴泛使用的⼀般劳动合同规定，虾坊经营者可以雇佣年满
13岁的南洛斯劳⼯，为虾的出⼝进⾏准备⼯作。经营者承诺支付南洛斯劳⼯前
往西洛斯⼯作地所产⽣的交通费用，办理旅⾏证件和⼯作许可的费用，并提供
⼀日三餐及在虾坊附近的住宿。尽管每位⼯⼈日薪8.5美元，他们收⼊过80%由
虾坊经营者提留。雇员须在三年内每周⼯作80个小时，直⾄还清经营者所支付
的费用（旅⾏、许可、食宿费用），并以10%利率支付上述费用的利息。经营
者要求移民⼯⼈上交护照和身份证明⽂件，直⾄劳动者于劳务关系第三年的年
底还清债务⽅可归还。南洛斯⼯⼈的年龄符合国际劳⼯标准要求的最低年龄，
他们不是非法移民。他们是自愿订立该等合同。

——小⼿指公司：麦格雷⼽·克里冈所有的⼤⼿指公司（母公司）的⼦公司。
该西洛斯海鲜出⼝公司购买了约60%的西洛斯虾。小⼿指公司的唯⼀供货来源
即为西洛斯出⼝的虾。由于西洛斯劳⼯成本低廉，小⼿指公司的利润率比从其
他国家采购和出⼝虾的公司⾼出许多，这使得小⼿指公司在国际虾类市场中具
有竞争优势。

——西洛斯地区法院：受理⼀起西洛斯虾业中被虐待劳⼯为原告的集体诉
讼。2017年2月25日，西洛斯初审法院做出了裁决，判决小⼿指公司败诉，并要
求该公司向集体诉讼的原告支付2,000万美元的补偿性和惩罚性赔偿。法院认定，
小⼿指公司因持续⼤量向西洛斯剥虾坊经营者购虾，⽽与⼤规模贩卖⼈⼝⾏为
存在关联。小⼿指公司明知虾坊经营者有虐待劳⼯的⾏为，且从中获取了显著
的优势地位。判决后，小⼿指公司宣布破产并停⽌运营。根据新闻报道，该公
司管理⼈员逃逸出境且下落不明。受害⼈则分⽂未得。

——麦格雷⼽·克里冈：母公司⼤⼿指公司的首席运营官。⼤⼿指公司是⼦
公司小⼿指公司的唯⼀所有者。克里冈是北洛斯公民，居住在北洛斯首都临夏
城。在过去的⼋年中，克里冈⼀直担任⼤⼿指公司的首席执⾏官。该公司是⼀
家依照北洛斯法律设立的跨国海鲜经销商，其总部位于临夏城。

——在刑事诉讼中，北洛斯地区法院认定克里冈拥有反对和阻⽌小⼿指公
司决议的最终决定权，且有能⼒对小⼿指公司的管理层进⾏管控。尽管西洛斯
虾业虐待劳⼯的公开报道自2015年4月起屡见不鲜，如2017年2月25日西洛斯初
审法院判决中所述，克里冈从未要求小⼿指公司停⽌从西洛斯虾坊购虾，并等
待西洛斯政府实施所承诺的改⾰措施。西洛斯政府指控麦格雷⼽·克里冈触犯
《2003年北洛斯国际刑事法院实施法案》，构成其中所规定的协助并教唆实施
危害⼈类罪，以及构成《2013年北洛斯贩卖⼈⼝法》中的贩卖⼈⼝罪。尽管如

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此，法院做出支持克里冈的判决，因为（1）罪⾏不构成《北洛斯国际刑事法院
实施法案》定义的危害⼈类罪；（2）《北洛斯贩卖⼈⼝法》并⽆域外适用效⼒。

案件经过：

1. 2017年2月25日，西洛斯初审法院判决小⼿指公司因⼤规模贩卖⼈⼝⾏
为承担民事责任。因其明知西洛斯剥虾坊经营者有虐待劳⼯的⾏为，
仍持续⼤量向其购虾。

2. 2017年5月7日，北洛斯地区法院判决麦格雷⼽·克里冈⽆罪，不构成协
助并教唆实施危害⼈类罪。法院基于以下两点，做出支持克里冈的判
决：

a. 首先，2017年2月25日西洛斯初审法院判决中所述⾏为构成贩卖⼈
⼝，但不构成《北洛斯国际刑事法院实施法案》定义的危害⼈类
罪。该罪⾏适用时需参照《国际刑事法院规约》第7条的规定；

b. 其次，鉴于该等公开犯罪⾏为发⽣于境外（于西洛斯），《北洛
斯贩卖⼈⼝法》并⽆域外适用效⼒，不能成为对上述罪⾏进⾏起
诉的法律依据。

根据北洛斯法律，⽆罪判决不可上诉，因此指控被告的案件已届审理
终结。

3. 2017年5月25日，依照《国际刑事法院规约》第57条，国际刑事法院预
审分庭授权调查克里冈的犯罪⾏为。

4. 2017年7月2日，依照《国际刑事法院规约》第58条，国际刑事法院签
署了对被告北洛斯公民麦格雷⼽·克里冈的逮捕令，理由是其参与了
《国际刑事法院规约》第7（1）（k）条、第25（3）条、及第28（b）
条中规定的以贩卖⼈⼝为形式的的危害⼈类罪。

5. 2017年7月3日，预审分庭依照《规约》第68条指定了共同法律代理⼈，
担任本案中代表南洛斯受害者的律师。

6. 2017年7月10日，北洛斯羁押克里冈，并将其移送到国际刑事法院。国
际刑事法院即刻依照《国际刑事法院规约》第55条的规定，为其指定
了辩护律师。

7. 2017年7月30日，麦格雷⼽·克里冈的律师针对国际刑事法院的管辖权及
本案的可受理性提出若⼲异议。预审分庭同意在根据《国际刑事法院
规约》第61条举⾏的确认指控听证会上考虑辩护⽅所提出的上述主张。

4
 8. 2017年8月30日，国际刑事法庭检察官办公室代表，麦格雷⼽·克里冈的
律师及被害⼈的法律代理⼈提交了陈述状，并在预审分庭就辩护⽅提
出的问题进⾏⼝头陈述。

9. 预审分庭认定国际刑事法院拥有对被告的管辖权，此案具有可受理性，
且检⽅针对指控提供了充分证据，证明有实质理由相信克里冈应该对
2015年4月6日⾄2017年2月25日期间在西洛斯发⽣的危害⼈类罪⾏为，
承担刑事责任。

10. 2017年10月1日，被告提交了《辩护⽅要求针对确认指控裁决中的问题
提起上诉》，预审分庭批准了被告对以下问题的请求：

a. 国际刑事法院是否应当将预审分庭裁决中描述的贩卖⼈⼝的事实
认定为《国际刑事法院规约》第7（1）（k）条规定中所述的“故
意造成重⼤痛苦，或对⼈体或身⼼健康造成严重伤害的其他性质
相同的不⼈道⾏为”。

b. 尽管存在《国际刑事法院规约》第25（1）条的规定，在对被告进
⾏起诉的过程中，⼀家公司的⼦公司明知存在虐待劳⼯的情况，
仍以极低价格从西洛斯虾坊购虾的⾏为，是否可以构成《国际刑
事法院规约》第25（3）（a）条项下，未被起诉的共同正犯。

c. 国内法院基于对《国际刑事法院规约》中危害⼈类罪定义的错误
解释，判决被告⽆罪。有鉴于此，基于《国际刑事法院规约》第
20条⼀罪不⼆审的原则，国际刑事法院是否能对本案提起公诉。

11. 该案件现于上诉分庭进⾏中间上诉。

此案提出的具体问题/⼦问题有：

问题1：国际刑事法院是否应当将预审分庭裁决中描述的贩卖⼈⼝的事实认定为
《国际刑事法院规约》第7（1）（k）条规定中所述的“故意造成重⼤痛苦，或
对⼈体或身⼼健康造成严重伤害的其他性质相同的不⼈道⾏为”。

问题1（A）：贩卖⼈⼝法（根据国际条约、区域条约、国际组织的⽆拘束
⼒的决议以及各国实践）是否已经发展为具有拘束⼒的国际习惯法？

问题1（B）：移民（满⾜年龄限制）与虾坊经营者之间自愿签订的劳动合
同是否构成国际习惯法下的贩卖⼈⼝⾏为？

问题1（C）：就规模和残忍度⽽⾔，受指控的贩卖⼈⼝违法⾏为是否上升
到了危害⼈类罪的恶劣程度？

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 问题1（D）：能否因为贩卖⼈⼝已经被第7（1）（c）条（奴役）所覆盖，
所以不将其另外认定为是第7（1）（k）条项下的“其他不⼈道⾏为”？

问题2：尽管存在《国际刑事法院规约》第25（1）条的规定，在对被告进⾏起
诉的过程中，⼀家公司的⼦公司明知存在虐待劳⼯的情况，仍以极低价格从西
洛斯虾坊购虾的⾏为，是否可以构成《国际刑事法院规约》第25（3）（a）条
项下，未被起诉的共同正犯。

问题2（A）：假设虾坊经营者对待虾⼯的⾏为构成贩卖⼈⼝的危害⼈类罪，
公司明知劳⼯情况仍从虾坊经营者购虾是否构成协助贩卖⼈⼝？

问题2（B）：《国际刑事法院规约》第25（1）条规定国际刑事法院的管
辖权限于自然⼈，那么国际刑事法院在主犯是公司的情况下是否不得⾏使
管辖权？

问题2（C）：根据《国际刑事法院规约》第25（3）条（帮助、教唆或以
其他⽅式协助实施犯罪），能否仅因对⼦公司的外国母公司首席执⾏官未
对⼦公司进⾏适当管理，以危害⼈类罪的间接共同正犯对其提起公诉？

问题2（D）：根据《国际刑事法院规约》第28（b）条（上级⼈员对下级
⾏为的责任），能否仅因为对外国母公司首席执⾏官未对⼦公司进⾏适当
管理，以危害⼈类罪的间接共同正犯对其提起公诉？

问题3：国内法院基于对《国际刑事法院规约》中危害⼈类罪定义的错误解释，
判决被告⽆罪。有鉴于此，基于《国际刑事法院规约》第20条⼀罪不⼆审的原
则，国际刑事法院是否能对本案提起公诉。

问题3（A）：如果有理由相信国内法院法官存在不公正审判的可能性，且
国内法院做出了明显错误的判决导致包庇被告使其免负国内刑事责任时，
国际刑事法院能否⾏使管辖权？国家包庇被告的意图是否为必要条件？

问题3（B）：当国内法院判决被告⽆罪释放的法官是由前总统任命的，⽽
该前总统曾接受过该被告数百万美元政治捐助时，国际刑事法院是否应质
疑国内法院的公正性？上述情形是否⾜以否定其公正性？

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 对上述这些问题的分析，应遵循以下关于国际法渊源的⼀般讨论。

III. 国际法渊源

本章节用于向对本领域尚⽆专业经验或未接受过相关训练的法官介绍国际
刑事法院及国际公法原则。如果您曾在国际法模拟法庭担任过法官及/或认为您
对适用于国际刑事法院的国际法原则甚为了解，请跳⾄第四部分。国际法和国
内法律体系有着许多重要的区别。对于国际法模拟法庭的法官⽽⾔，最重要的
区别应是国际法对国际刑事法院所适用法律的严格界定。

A. 《国际刑事法院规约》及规则

国际刑事法院的⾏为及规则受到 2002 年⽣效的《国际刑事法院规约》

（也称为《罗马规约》）的规制。目前有 123 个国家是《国际刑事法院规约》
的缔约国。本法官备忘录的附录节选了《国际刑事法院规约》中与本案关联最
密切的条款。

根据《国际刑事法院规约》第 12 条，法院仅能够在下列情形⾏使管辖权：
（1）犯罪发⽣在缔约国境内；（2）犯罪被告⼈是缔约国公民；（3）安全理事
会已向国际刑事法院提交情势，或（4）犯罪在⼀国境内发⽣，且该国提交了接
受国际刑事法院对该特定犯罪⾏使管辖权的声明（第 12（3）条）（例如本
案）。本案属于第（2）种情形，由于北洛斯是《国际刑事法院规约》的缔约国，
被告是北洛斯公民，因此国际刑事法院⾏使属⼈管辖权。

根据《国际刑事法院规约》第 5 条，法院对下列犯罪拥有管辖权：（a）
灭绝种族罪；（b）危害⼈类罪；及（c）战争罪。本案涉及危害⼈类罪，适用
于《国际刑事法院规约》第 7 条和于 2002 年缔约国⼤会通过的《国际刑事法院
犯罪要件》的规定。

国际刑事法院应是最后的救济法院。根据《国际刑事法院规约》第 17 条
所载明的“补充性原则”，在下列情况下，国际刑事法院应断定案件不可受理：
对案件具有管辖权的国家正在尽⼒对该案件进⾏调查或起诉；或案件的严重程
度未达到需国际刑事法院采取进⼀步⾏动的地步。并且，根据《国际刑事法院
规约》第 17（1）（c）条和第 20（3）条所载明的⼀罪不⼆审原则，国际刑事
法院⽆权审判已经由国内法院审判过的案件。

第 21 条“适用的法律”规定，国际刑事法院应首先适用《规约》、《国际刑
事法院犯罪要件》及《国际刑事法院程序及证据规则》；其次，视情况适用“可
予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规确立的原则”；及⽆
法适用前述法律时，“适用国际刑事法院从世界各法系的国内法中得出的⼀般法
7
律原则。”在判别该等⼀般法律原则时，国际刑事法院可以援引其他国际刑事法
庭的判例法，包括纽伦堡审判法庭、前南斯拉夫问题国际刑事法庭、卢旺达问
题国际刑事法庭、塞拉利昂问题特别法庭、柬埔寨法院特别法庭及黎巴嫩问题
特别法庭。此外，国际刑事法院“可以适用其以前的裁判所阐述的法律原则和规
则。”对可适用法律的解释“必须符合国际承认的⼈权。”

第 22 条规定了解释⽅法，规定“犯罪定义应予以严格解释，不得类推延伸。
涵义不明时，对定义作出的解释应有利于被调查、被起诉或被定罪的⼈。”

B. 条约

条约是两国或多国之间订立的协议，要求各⽅根据条约条款作为或者不作
为。1969 年《维也纳条约法公约》2被认为是国际习惯法，其对条约程序及解释
的规则作出了定义。

《维也纳条约法公约》第 26 条重申了条约的基础性原则，即“条约必须遵
守”：“凡有效之条约对其各当事国有拘束⼒，必须由各该国尽⼒履⾏。”换⾔之，
⼀旦⼀国成为条约的当事国，它便受条约的约束。《维也纳条约法公约》第 27
条规定，⼀当事国不得援引其宪法、国内法及国内法院判决作为不履⾏条约义
务的理由。

《维也纳条约法公约》第 34 条补充说明，条约⼀般不约束第三国，亦不
为该国创设义务或权利。本案涉及的三个国家（北洛斯、南洛斯及西洛斯）中，
只有北洛斯是《罗马规约》的缔约国。三国均为联合国会员国及国际劳⼯组织
的成员国，但均不是任何与贩卖⼈⼝或⼯作条件相关的国际或区域条约的缔约
国。

C. 国际习惯法

国际法的第⼆个渊源是国际习惯法。国际习惯法是指，⽆论是否编纂在条
约中，各国均将其视作法律，因此对各国均具有法律拘束⼒。区别于条约法，
⽆论⼀国是否明确同意某⼀规则，国际习惯法对任何国家都具有拘束⼒。例外
地，如果⼀国是国际习惯法的“⼀贯反对者”，则不受其约束。

为证明⼀特定规则属于国际习惯法的范畴，必须满⾜两项要件：该规则在
国家层面的⼴泛实践及“法律确信”——各国互相认定该规则在其他国家的反复
实践是强制性规则的结果。

2
1155 U.N.T.S. 331 (1969)，见 http://fletcher.tufts.edu/multi/texts/BH538.txt。

8
 “国家实践”是国际习惯法的实质要件，要求⾜够数量的国家对某规则进⾏
频繁且反复运用，并在运用中⼀贯遵循该规则的规定。国家实践也可能表现在
⾜够数量的国家签署、批准及加⼊公约。评论界对数量较少的⼏个国家在特定
区域的实践能否形成“区域性国际习惯法”，或部分受到特殊影响的国家实践，
如在空间法或反垄断法领域，能否在该领域形成⾜以约束其他后来受该等问题
影响的国家的惯例仍存有争议，但国际法院似乎已经承认了其可能性。3

“法律确信”是国际习惯法的⼼理及主观要件。它要求国家出于法律责任感
做出相关⾏为，⽽非权宜之计。换⾔之，法律确信是“国家将特定的实践视为法
律的⼀种确信，⼀旦偏离该实践，其将受到或应当受到某种形式的制裁。”4

国际习惯法表现在条约、国内及国际法院的判决、国内立法、外交函件、
国内法律顾问的意见及国际组织的实践中。上述每⼀项都可以被援引，以证明
国家实践和/或法律确信。

3
北海⼤陆架案，（F.R.G. v. Den.），1969 I.C.J 1 (1969)。
4
MARK E. VILLIGER，《国际习惯法及条约》，4 页（1985 年）。

9
第⼆部分：合法性分析

问题 1（A）：贩卖⼈⼝法是否已经发展为具有拘束⼒的国际习惯法？

检察官指控被告违反“贩卖⼈⼝”这⼀具体的危害⼈类罪。在判断国际刑事
法院是否应该首次将贩卖⼈⼝认定为危害⼈类罪的⼀种特殊形式之前，有必要
先确认贩卖⼈⼝罪是否已经发展为具有拘束⼒的国际习惯法，因为相关国家
（北洛斯、南洛斯和西洛斯）均不是任何与贩卖⼈⼝有关的各项条约的缔约国。
如前所述，如果⼀项规则要成为国际习惯法，必须满⾜⼴泛适用该规则的国家
实践及“法律确信”两项要件。“法律确信”是指⼀种互相认可，相信持续的国家
实践是出自于⼀种法律责任感。随着时间的推移，⼴泛的国家实践往往经演变
最终形成“法律确信”。5

与贩卖⼈⼝相关的国际法可追溯到 1904 年的《禁⽌“贩卖白奴”国际协定》，

该协定将贩卖白⼈妇⼥和⼉童定为刑事犯罪。6随着时间的推移，国际上对贩卖
⼈⼝的反应逐步扩⼤直⾄包括所有种族的男性、⼥性和⼉童，并在最近的《联
合国打击跨国有组织犯罪公约》（“《跨国有组织犯罪公约》”）之《关于预防、
禁⽌和惩治贩运⼈⼝特别是妇⼥和⼉童的⾏为的议定书》（“《议定书》”）中
被推直⾼潮。《议定书》对贩卖⼈⼝作出了⼴泛⽽具体的定义，旨在加强国际
合作。7《跨国有组织犯罪公约》中的《议定书》要求各国采取立法或其他措施
将贩卖⼈⼝定为刑事犯罪，预防贩卖⼈⼝，并保护⼈⼝贩运受害者。8

检⽅将提出，《跨国有组织犯罪公约》中的《议定书》将贩卖⼈⼝的刑事
定罪作为国际习惯法编⼊《议定书》条⽂并确立了⼴泛的国家实践。在《跨国
有组织犯罪公约》的 189 个缔约国中，有 172 个是《议定书》的缔约国。9美国
《保护⼈⼝贩运受害者再授权法》要求外国政府向美国国务院提供有关⼈⼝贩
运调查、起诉、定罪及判刑的数据，并制定了打击贩卖⼈⼝⾏动的最低标准。

5
MICHAEL P. SCHARF，《在根本变化时代下的国际习惯法：认识格劳秀斯时刻》（CUSTOMARY
INTERNATIONAL LAW IN TIMES OF FUNDAMENTAL CHANGE: RECOGNIZING GROTIAN
MOMENTS），6-7（2013）。
6
John Cerone, 《贩卖⼈⼝》（Human Trafficking），《马克思普朗克国际公法百科全书》（MAX
PLANCK ENCYCLOPEDIA OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW）第 14-17 段（《⽜津国际公法 2007》
（Oxford Public International Law through 2007）。
7
同上，第 29 和 30 段。
8
《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁⽌和惩治贩运⼈⼝特别是妇⼥和⼉童的⾏为的补充议定
书》（Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children,
supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime）第 4 和 5 条，2000 年 11
月 15 日，2237 U.N.T.S. 319 [以下简称《议定书》]。
9
同上，第 3 条。

10
10
根据对贩卖⼈⼝的打击⼒度，《保护⼈⼝贩运受害者再授权法》将各个国家
分为三个梯队。第⼀梯队是超出最低标准的国家；第⼆梯队是达到最低标准的
国家；第三梯队是未达到最低标准的国家。截⾄ 2017 年，35 个国家达到第⼀
梯队的标准，只有 23 个国家被列⼊第三梯队。其余国家则达到了第⼆梯队。在
《保护⼈⼝贩运受害者再授权法》向各国发表的叙述中，还体现了许多第三梯
队国家为打击贩卖⼈⼝做出的极⼤努⼒。11 鉴于⼤量国家受《议定书》的约束
及《保护⼈⼝贩运受害者再授权法》下汇报统计数据的责任，法律确信这⼀要
素或许可以满⾜。

此外，检⽅可能会提出，尽管北洛斯还没有批准《议定书》或《跨国有组
织犯罪公约》，但值得⼀提的是，其已经颁布了《贩卖⼈⼝法》，并根据该法
起诉了包括麦格雷⼽∙克里冈在内的数名个⼈。这表明，即使是尚未批准这些公
约的国家也认为其有义务为反对⼈⼝贩运立法。

在北海⼤陆架案中，国际法院认为等距离原则之所以没有作为国际习惯法
被编⼊《日内瓦⼤陆架公约》中，部分原因是对该规则的范围和定义存在争议。
另⼀个影响法院判决的因素是，各国有能⼒单⽅面排除适用公约中有关条款。
12
与《日内瓦⼤陆架公约》中的等距离原则不同，《议定书》是《跨国有组织
犯罪公约》的重要组成部分且已有 172 个国家成为了其缔约国。此外，《跨国
有组织犯罪公约》明确规定了贩卖⼈⼝的定义和范围。13

辩护⽅将反驳，编⼊《议定书》的任何国际习惯法都不涵盖西洛斯的贩运
活动，因为《议定书》的范围仅限于涉及有组织犯罪集团的跨国贩运活动。14
辩护⽅还将辩称，由于缺少对反贩运法的执⾏，法律确信这⼀要素不能被满⾜。

有些国家虽颁布了反贩运法，但为有效打击该问题所做的努⼒相对较少。
例如，在 2005 年，中国成为了湄公河次区域合作反拐进程的成员国，这是⼀个
为制定该区域内的反贩运措施政策⽽设立的次区域组织，15随后，中国于 2010
年成为了《议定书》的缔约国。尽管做了这些努⼒，由于未能“采取严肃举措结

10
美国国务院, 《贩运⼈⼝报告 2017 年 6 月版》（TRAFFICKING IN PERSONS REPORT JUNE 2017），
34（2017），https://www.state.gov/documents/organization/271339.pdf。
11
同上，55。
12
北海⼤陆架案，（F.R.G. v. Den.），判决，1969 I.C.J. Rep. 3, 39（2 月 20 日）。
13
《议定书》，见脚注 8，第 3 条。
14
同上，第 4 条。
15
Lindsey King，《国际法和贩卖⼈⼝》（International Law and Human Trafficking），《专题研究摘要：
⼈权与贩卖⼈⼝》（TOPICAL RESEARCH DIGEST: HUMAN RIGHTS AND HUMAN TRAFFICKING）88，
89 （2009）参见 https://www.du.edu/korbel/hrhw/researchdigest/trafficking/InternationalLaw.pdf。

11
束其自身与贩运活动的牵连”，中国在 2017 年《保护⼈⼝贩运受害者再授权法
贩运报告》中仍被降⾄第三梯队国家。16同样地，俄罗斯于 2004 年批准了《议
定书》，但自 2010 年起就被列⼊了第⼆梯队的观察名单，直到 2013 年被降⾄
第三梯队并保留⾄今。17截⾄ 2017 年，俄罗斯扩⼤了与朝鲜的双边协定，允许
朝鲜在俄罗斯境内上运⾏劳改所，致使数以千计的朝鲜公民遭受强迫劳动。18
鉴于中国和俄罗斯等国的实际国家实践，批准《跨国有组织犯罪公约》并不⼀
定意味着⼀个国家认为其在法律上有义务执⾏反贩运法。

尽管与贩卖⼈⼝相关的国际法是否已经发展为国际习惯法的问题尚未有明
确定论，但《跨国有组织犯罪公约》的目的和范围强有⼒地表明了其成熟度。
此外，贩卖⼈⼝侵犯了《世界⼈权宣⾔》所保护的⼈权，⽽《世界⼈权宣⾔》
已是公认的国际习惯法。19

问题 1（B）：移民与虾坊经营者之间自愿签订的劳动合同是否构成国际习惯法
下的贩卖⼈⼝⾏为？

如上所述，联合国在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其《关于预防、
禁⽌和惩治贩运⼈⼝的议定书》中编⼊了联合国版本的国际贩卖⼈⼝法。《跨
国有组织犯罪公约》列出了构成贩卖⼈⼝的下列要素：（1）招募、运送、转移、
窝藏或接受⼈员；（2）通过暴⼒威胁、胁迫、诱拐、欺诈、欺骗、滥用权⼒或
滥用脆弱境况，或向控制受害⼈的⼈员支付报酬或给予利益的⽅式；（3）来达
到剥削的目的。剥削可能包括利用他⼈卖淫进⾏剥削或其他形式的性剥削、强
迫劳动、奴役或类似奴役的做法，或切除器官。如果已使用上述第（2）项中的
任何⼿段，则⼈⼝贩运活动受害⼈的同意并不相⼲。20

许多国家在性贩运⽅面都有强有⼒的法律和政策，但很少有国家在劳⼯贩
运问题上投⼊同样多的精⼒。例如，印度⼤多数⼈⼝贩运活动受害者仍被视为
劳动者，直到最近，“因为他们并没有因为性目的⽽被贩运，”这些受害⼈仍没

16
James Griffiths & Laura Koran，《美国将中国列为贩卖⼈⼝最严重国家》（US Lists China as among
Worst Human Trafficking Offenders），有线电视新闻⽹ http://www.cnn.com/2017/06/27/politics/human-
trafficking-tip-report-2017/index.html（最后访问时间：2017 年 10 月 15 日）。
17
《贩运⼈⼝报告 2017 年 6 月版》（TRAFFICKING IN PERSONS REPORT JUNE 2017），见脚注 10，
336。
18
同上。
19
King，见脚注 15，90。
20
G.A. Res. 55/25，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（United Nations Convention against Transnational
Organized Crime ），第 3 条，第 2-3 段（2000 年 11 月 15 日）。

12
有被印度法律归⼊受害⼈⾏列。 21 尽管印度已经通过立法将贩卖⼈⼝的定义扩
展到了性交易之外，但执法仍是问题。新的法律用“身体剥削”⼀词替代了《跨
国有组织犯罪公约》中所述的“强迫劳动”，这个短语不仅缺乏官⽅定义，⽽且
未对何为“身体剥削”这⼀问题做出解释。22

同样，在中东和北非地区的国家中，只有伊朗和也门不是《跨国有组织犯
罪公约》的成员国。虽然公约被⼴泛采纳，但在中东和北非地区，长久以来的
奴⾪交易在今天仍非常普遍，只是以⼀种更现代的形式进⾏。就像西洛斯的剥
虾坊，许多（主要是亚洲的）⼯⼈移民到了中东和北非国家后才发现他们的⼯
作收⼊微薄，并且被要求清偿所有因移民和住宿产⽣的债务。23 不是所有在中
东北非地区的移民⼯⼈都受到了如此待遇，但对许多遭受了如此待遇的⼯⼈来
说，政府并没有采取什么⾏动来缓解他们的处境。

检⽅将提出，世界上绝⼤多数国家都是《跨国有组织犯罪公约》的缔约国，
且西洛斯虾坊经营者所使用的移民合同显然满⾜了其中规定的贩卖⼈⼝的要素。
经营者利用南洛斯公民经济上的弱势和不平等的议价能⼒将移民运送到他们位
于西洛斯的场所，以便剥削其廉价劳动⼒。合同中规定的条件未能达到国际⼈
权标准，根据《跨国有组织犯罪公约》中的《议定书》里的第 3（b）条，移民
对上述合同的接受及签订意愿必须予以忽视。24

另⼀⽅面，辩护⽅将声称，因为北洛斯、西洛斯和南洛斯均不是《跨国有
组织犯罪公约》的成员国，所以该条约对它们并不适用。辩护⽅可能还会指出，
印度和中东、北非缺乏官⽅对《跨国有组织犯罪公约》的支持及缺乏执法的情
况削弱了《跨国有组织犯罪公约》构成国际习惯法这⼀论点。

问题 1（C）：就规模和残忍度⽽⾔，受指控的贩卖⼈⼝违法⾏为是否上升到了
危害⼈类罪的恶劣程度？

21
Hannah Garden-Monhei 等，《印度贩卖⼈⼝法律与政策以及联合国贩运议定书：实现明晰》（India’s
Human Trafficking Laws and Policies and the UN Trafficking Protocol: Achieving Clarity），13-16（2015）。
22
同上。
23
Schuyler Dudley，《中东和北非地区的贩卖⼈⼝》（Human Trafficking in the Middle East and North Africa
Region），8 U. DEN. HUMAN RIGHTS & WELFARE 1，74-75（2009）。
24
《议定书》第 3（b）条规定：“如果已使用本条（a）项中所述任何⼿段，则⼈⼝贩运活动被害⼈对（a）
项所述的预谋进⾏的剥削所表示的同意并不相⼲。”这些⼿段包括：“通过暴⼒威胁或使用暴⼒⼿段，或通
过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权⼒或滥用脆弱境况，或通过授受酬⾦或利益取得对另
⼀⼈有控制权的某⼈的同意等⼿段，从⽽到达剥削的目的。”

13
 《罗马规约》第 7（1）条明确规定“规模”是指罪⾏本质是“⼴泛或有系统
的”。为使某种⾏为构成危害⼈类罪，它必须是“⼴泛或有系统的攻击。”25 第 7
（2）（a）条将攻击定义为“针对任何平民⼈⼝……多次实施第⼀款所述⾏为的
⾏为过程，且该等⾏为是根据国家或组织攻击平民⼈⼝的政策或为了推⾏这种
政策。”对《罗马规约》第 7 条应包括的具体要素和措辞有很多的审议和意见分
歧。 26 最⼤的论题是如何平衡国家主权和⼈权问责制。最终，被写⼊《罗马规
约》里的⼀些模棱两可的语⾔是对双⽅支持者的妥协。 27 这种模棱两可引发了
对何为“⼴泛或有系统”及“国家或组织的政策”这些定义的争论。第 7 条没有具体
说明残忍度的问题。

就规模⽽⾔，受指控的罪⾏是否构成了危害⼈类罪？

由于“⼴泛或系统的攻击”这⼀要求⼗分模糊，前南斯拉夫问题国际刑事法
庭前法官帕特里夏∙沃尔德指出，在实践中检⽅很容易达到该要求。28 “⼴泛”针
对的可以是⼈数或地理位置，甚⾄是指区区 20 公里的地⽅、单个监狱营或两个
社区。29 联合国⼈权事务⾼级专员认为，发⽣在利比亚的数百起杀戮和数千起
伤害亦构成危害⼈类罪的“⼴泛”要件。30

由于《罗马规约》第 7（2）（a）条将“攻击”定义为根据“国家或组织的政
策”开展的⾏为，国际刑事法院前法官汉斯-彼得∙考尔和已故的谢里夫∙巴斯尤尼
认为，只有当⼀个拥有明确政策和具备对其成员实施该等政策能⼒的国家机构，
或与国家机构具有相似资源的组织实施攻击时，这样的攻击才是⼴泛或有系统

25
《罗马规约》第 7 条。
26
WILLIAM SCHABAS，《国际刑事法院：对<罗马规约>的评论》（THE INTERNATIONAL CRIMINAL
COURT: A COMMENTARY ON THE ROME STATUTE）150-152（2d ed. 2016）。
27
Margaret McAuliffe deGuzman，Margaret M. deGuzman，《国际犯罪有多严重？国际刑法中的严重度问
题》（How Serious Are International Crimes? The Gravity Problem in International Criminal Law），51
COLUM. J. TRANSNAT’LL. 18（2012）。
28
Patricia M. Wald，《种族灭绝和危害⼈类罪》（Genocide and Crimes Against Humanity），6 WASH. U.
GLOBAL STUD. L. REV. 621，630 （2007）。
29
GERHARD WERLE，《国际刑法原则》（PRINCIPLES OF INTERNATIONAL CRIMINAL LAW）654-
657（2005）。
30
Spencer Zifcak，《保护利比亚和叙利亚的责任》（The Responsibility to Protect After Libya and Syria ），
13 MELB. J. INT’LL. 59（2012）（援引⼈权事务⾼级专员办公室“皮莱呼吁对叙利亚的暴⼒展开国际调查
并为受害者伸张正义”）（citing Office of the High Commissioner for Human Rights, ‘Pillay Calls for
International Inquiry into Libyan Violence and Justice for Victims’）（新闻稿，2011 年 2 月 22 日）。

14
的。 31 然⽽，许多学者和法官都不认同这⼀严苛的解释，因为这会导致某些极
其严重的罪⾏不被列为危害⼈类罪。32

检⽅应当关注那些对“⼴泛或有系统的”这⼀要素设置较低要求的学者和法
官们的意见。在本案中，有超过⼀万⼈受到虾业现状的剥削，这应当可以满⾜
上述较低的标准。

辩护⽅可能会反驳，⼀万⼈只占南洛斯⼈⼝的 1%。辩护⽅也可以将重点
放在开展“⼴泛或有系统的攻击”是“根据国家或组织攻击平民⼈⼝的政策或为了
推⾏这种政策”这⼀要求上。辩护⽅的论点可能包括法官考尔和谢里夫∙巴斯尤
尼的意见，即罪犯必须是某⼀政府或具有相似能⼒的组织才能满⾜“⼴泛或有系
统”这⼀要求。辩护⽅可能会辩称，此案不能满⾜“国家或组织”这⼀要求，因此
受指控的罪⾏并非是⼀起“⼴泛或有系统的攻击。”

就残忍度⽽⾔，受指控的罪⾏是否构成了危害⼈类罪？

《罗马规约》第 7 条对残忍度没有做出明确的规定。以前的案件在残忍度
问题上没有提供太多的指导，因为在⼤多数的案件中，被控告的罪⾏包括对许
多受害者实施的谋杀、性伤害或严重的身体伤害。许多评论者采用“严重度”⽽
不是“残忍度”这⼀词，并相信在判定罪⾏严重度时应当考虑被控告的⾏为所造
成伤害的数量和程度。33

参考《罗马规约》中所列的具体罪⾏对确定某⼀⾏为是否构成危害⼈类罪
所需的严重度要件有⼀定帮助。《罗马规约》第 7 条中列出的奴役罪与本案涉
嫌的贩卖⼈⼝可能最为相似。《罗马规约》第 7（2）（c）条将奴役定义为“⾏
使附属于所有权的任何或⼀切权⼒，包括在贩卖⼈⼝，特别是贩卖妇⼥和⼉童
的过程中⾏使这种权⼒。”《犯罪要件》的⼀个脚注注明，筹备委员会理解中的

31
《肯尼亚共和国的形势》（Situation in the Republic of Kenya）（ICC-01/09），法官汉斯-彼得∙考尔的反
对意见，2010 年 3 月 31 日，第 51 段。另见 Margaret McAuliffe deGuzman，《罗马之路：危害⼈类罪的发
展》（The Road from Rome: The Developing Law of Crimes Against Humanity），HUMAN RIGHTS
QUARTERLY，225-403（2000）。
32
Velasquez-Rodriguez v. Hond.，《赔偿与费用》（Reparations and Costs），Inter-Am. Ct. H.R.（ser. C）No.
7, P 8（1989 年 7 月 21 日）。另见 El Amparo v. Venez.，《赔偿与费用》（Reparations and Costs），Inter-
Am. Ct. H.R. （ser. C）No. 28, P 64（1996 年 9 月 14 日）。另见 Fernando Felipe Basch，《美洲⼈权法院关
于惩治⼈权侵犯和其危害的国家责任的原则》（The Doctrine of the Inter-American Court of Human Rights
Regarding States' Duty to Punish Human Rights Violations and Its Dangers），23 AM. U. INT’LL. REV. 195
（2007）。
33
Leila Nadya Sadat，《现代危害⼈类罪》（Crimes Against Humanity in the Modern Age），107 AJIL 2,
334-77 （2013 年 4 月）。

15
奴役包括“迫使强迫劳动”、“将⼀个⼈沦为奴⾪地位”或“贩运⼈⼝。”34⼀些评论
者解释第 7（2）（c）条中所述的“附属于所有权的权⼒”时，认为其并不是指奴
役涵盖了法定所有权，⽽是被告对于该等个⼈拥有⼀切附属于法定所有权的权
⼒，除非这种所有权是非法的。35

检⽅将强调被控告的罪⾏和第 7 条奴役罪定义之间的相似之处。西洛斯虾
业的受害者被要求超长时间⼯作，吃、住的内容都限于被告知的范围，在被归
还证明⽂件之前也不得离开。

辩护⽅将强调受害者的自愿性上。受害者不是未成年，他们明白自⼰签订
的合同条款并仍然自愿签字。根据普通法，这可能被视为同意或放弃自⼰的权
利。此外，辩护⽅应当辩称，对社会或受害者所造成的伤害不⾜以构成危害⼈
类罪所需的伤害严重度。事实上，还可以提出⼀个论点，受指控的罪⾏带来了
社会利益，因为虾业给成千上万⼈创造了急需的⼯作岗位。

问题 1（D）：能否因为贩卖⼈⼝已经被第 7（1）（c）条（奴役）所覆盖，所
以不将其另外认定为是第 7（1）（k）条项下的“其他不⼈道⾏为”？

如前所述，《罗马规约》第 7 条概述了构成“危害⼈类罪”的⾏为。36⾏为
必须是有意为之，对象是⼀个平民，且攻击必须是⼴泛或系统性的。37第 7（1）
（c）条涵盖了奴役罪，第 7（2）（c）将奴役罪定义为对⼀⼈⾏使附属于所有
权的任何权⼒，且包括在“贩卖⼈⼝的过程中”⾏使这种权⼒。38《罗马规约》第
7（1）（k）条将“其他不⼈道⾏为”定义为故意造成重⼤痛苦，或对⼈体或身⼼
健康造成严重伤害的⾏为。39

检⽅根据第 7（1）（k）条⽽不是第 7（1）（c）条指控被告，可能因为

是其相信在本案中证明奴役比贩卖⼈⼝的难度更⼤。因此，在上诉中提出的问
题是：贩卖⼈⼝是应该被认定为“其他不⼈道⾏为”，还是留作《罗马规约》下
奴役罪的⼀个分支？为了满⾜危害⼈类罪的⼀般要件，犯罪⾏为必须是“对平民

34
《国际刑事法院犯罪要件》。国际刑事法院《罗马规约》成员国⼤会，2002 年 9 月 9 日，第 2 段，注解
7。
35
J. Allain，《国际法中奴役的定义》（The Definition of Slavery in International Law），52 HOW. L.J. 239，
261 （2009）。
36
《罗马规约》第 7 条。
37
同上。
38
同上，第 7（1）（c）条。
39
同上，第 7（1）（k）条。

16
进⾏的⼴泛或有系统的攻击且罪犯是在明知其在犯罪的情况下⽽故犯。”40实施
“其他不⼈道⾏为”，罪犯必须造成巨⼤的痛苦或严重的伤害；以⼀种与《罗马
规约》中其他罪⾏严重度相似的⽅式⾏事；对确立该⾏为性质的实际情况有所
意识，并且在实施该⾏为时，明知非⼈道⾏为很可能发⽣或故意做出该等⾏为。
41

检⽅将贩卖⼈⼝视为第 7（1）（k）条下的“其他不⼈道⾏为”。检⽅将提
出，将贩卖⼈⼝留作第 7（1）（c）条的⼦项并不⾜以使贩卖⼈⼝达到⼀种复
杂、独特的危害⼈类罪的⽔平。检⽅将指出，虽然贩运⼈⼝作为⼀个分支被包
含在奴役罪之下，但贩卖⼈⼝已经上升到需要在《罗马规约》中特别分类的严
重程度。

检⽅可能会援引塞拉利昂问题特别法庭的观点来支持其主张，该法庭认定
“强迫婚姻”是⼀种特殊的、独立的罪⾏，有别于《罗马规约》中所涵盖的奴⾪、
奴役和其他危害⼈类罪。42 在武装⾰命委员会的审判中，审判分庭认为强制婚
姻不构成“其他不⼈道⾏为”且不独立于性奴役或奴役。43上诉分庭推翻了这⼀裁
决，认为在塞拉利昂案的背景下，“因为这种习俗有其特殊性”，强迫婚姻是⼀
个独立的罪⾏。 44 在联阵案中也有类似的判决。除了以性奴役形式的危害⼈类
罪外，被告实施强迫婚姻的⾏为还被认定为“其他不⼈道⾏为”并因此获罪。45

然⽽，在塞拉利昂问题特别法庭审判的最后⼀个案件中，即利比亚总统查
理∙泰勒案中，塞拉利昂问题特别法庭审判分庭再次认为，将强迫婚姻视作⼀个
独立于“夫妻奴役”的罪⾏是不合适的，“夫妻奴役”已经被涵盖在了奴役罪中。46
尽管泰勒没有因强迫婚姻作为⼀项单独的危害⼈类罪⽽被指控，因⽽审判分庭
的前述判决⾄多只是附带意见，但该意见仍可以在本案中为辩护⽅的论点提供
支持。检察官可能会进⼀步提出，贩卖⼈⼝满⾜“其他不⼈道⾏为”要求的所有
要素。塞拉利昂问题特别法庭法官通过对单独罪⾏的构成要件的对比后认定，

40
Michaela Frulli，《推进国际刑法：塞拉利昂问题特别法庭承认强迫婚姻是“新”的危害⼈类罪》
（Advancing International Criminal Law: The Special Court for Sierra Leone Recognizes Forced Marriage as a
‘New’ Crime against Humanity），6 JICJ 1033, 1038（2008）。
41
见国际刑事法院，《犯罪要件》（Elements of Crimes），（2011）https://www.icc-
cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf（最后访问
时间：2017 年 10 月 1 日）。
42
Cécile Aptel，《童奴及童妻（特别问题：奴⾪及国家刑事法律的有限性）》（Child slaves and child
brides（Special Issue: Slavery and the Limits of International Criminal Justice），14 J. INT'L CRIM. JUST. 305。
43
同上。
44
Frulli，1035。
45
Aptel，320。
46
检察官诉 Taylor，案号：SCSL-03-01-T，第⼆审判分庭，判决第 418–21 段（2012 年 5 月 18 日）。

17
强迫婚姻涉及精神和道德上的特殊因素⽽不仅仅是性虐待或性剥削。因此，将
其归类为⼀项单独的罪⾏以体现这种⾏为的复杂性是恰当的。47 在本案中，检
⽅将提出类似的论点。检⽅还将指出，贩卖⼈⼝是⼴泛且有系统性的犯罪团伙，
也是世界上发展最迅速的犯罪⾏业，并以此来支持其应根据第 7（1）（k）条
对贩卖⼈⼝进⾏起诉的主张。48在 2014 年，国际劳⼯组织估计有 2,090 万男性、
⼥性和⼉童因劳务和性剥削目的被贩运。49国际劳⼯组织报告指出，仅 2005 年，
贩卖⼈⼝的利润就达到了 3,200 万美元。50

辩护⽅将辩称，国际刑事法院不应将贩卖⼈⼝认定为第 7（1）（k）条项
下的“其他不⼈道⾏为。” 辩护⽅将主张，贩运⼈⼝已经被第 7（1）（c）条
（奴役）所涵盖。辩护⽅很可能会援引塞拉利昂问题特别法庭审判分庭的对立
观点来反驳检⽅对上诉分庭判决的引用。（由于塞拉利昂问题特别法庭的判决
对于国际刑事法院⽽⾔不是具有拘束⼒的先例，因此审判分庭和上诉分庭是具
有相同说服⼒的援引来源）。如前所诉，审判分庭不认为强迫婚姻是独立于性
奴役的罪⾏。辩护⽅在本案中将提出类似的论点，即贩卖⼈⼝已经被第 7（1）
（c）条完全涵盖，并且与贩卖⼈⼝相关的犯罪⾏为不能与奴役在实质上被区分
开来。辩护⽅也可以辩称，贩卖⼈⼝与塞拉利昂的强迫婚姻问题截然不同，两
起案件应被区别对待。辩护⽅还将主张，检⽅将贩卖⼈⼝以危害⼈类罪的⼀种
新形式引⼊，并惩罚已经在《罗马规约》现有条款下被起诉的⾏为，这将造成
司法资源的浪费。51

问题 2（A）：公司明知劳⼯情况仍从虾坊经营者购虾是否构成贩卖⼈⼝的共同
正犯？

共同正犯的概念根源于当多数⼈⼠相互协作，⽽导致每⼈⾏为的总和构成
犯罪，任何作出该等⾏为的⼈可以为其他所有⼈的⾏为负替代责任，且可以被

47
Frulli, 1037。
48
Hon. Virginia M. Kendall, T. Markus Funk, & Elizabeth M. Banzhoff，《改变合规的⼀年：新法向全球商界
征兵以加⼊全球打击贩卖⼈⼝的战役》（The Year that Changed Compliance: New Laws Conscript The
World’s Business Community Into The Global Fight Against Human Trafficking），9 EYES ON THE ICC 53，
53（2012-2013）。
49
见国际劳⼯组织，《利润与贫困：强迫劳动的经济学》（Profits and Poverty: The Economics of Forced
Labour）（2014），见 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---
declaration/documents/publication/wcms_243391.pdf（最后访问时间：2017 年 10 月 12 日）。
50
同上。
51
Frulli，1036。

18
当作整个犯罪的主要⼈员。52当个⼈⾏为构成犯罪的关键⾏为，以及当个⼈有
“能⼒通过不实施各自的任务⽽使犯罪⽆法发⽣”时，可以认为他们对于该罪⾏
有共同控制。53

《国际刑事法院规约》第 30 条规定某⼈在⾏为时需具备故意和明知，或
某⼈确实有意实施犯罪，或者某⼈认为犯罪结果⼏乎确定或极度可能。54犯罪
的主要⼈员并不限于亲自实施了犯罪客观要件的⼈⼠。某⼈尽管不在犯罪现场
但通过决定是否及如何实施犯罪⽽控制或主谋犯罪的也可作为主要⼈员。55因
此，⼀家公司是否可以作为共同正犯负法律责任取决于其犯罪意图。换⾔之，
该公司是否具有必要的故意或明知其⾏为会导致贩卖⼈⼝。

检⽅可能会提出，小指头公司因明知虾坊滥用劳⼯的情况⽽构成第 30 条
定义的贩卖⼈⼝。如果某⼈知晓犯罪的可能，并且通过继续进⾏该计划推动犯
罪的发⽣。即可认为他拥有犯罪必需的犯罪意图。56在⽆名⽒甲等诉雀巢⼀案
中，法院判决被告由于关注利润⽽非⼈类福利，不惜构成⼉童奴役，意图获得
最低价的可可。57同样，小指头公司与西洛斯虾坊的持续业务往来仅为通过保
证最低价的虾⽽维持较⾼的利润空间，也构成了贩卖⼈⼝所需的犯罪意图。小
指头公司明知其业务关系会直接造成持续的贩卖⼈⼝，⽽仍选择了继续其商业
计划。

辩护⽅可能会提出，并没有证据证明小指头公司明知使其共同控制犯罪
的事实情况，因此其不能作为共同正犯负法律责任。在检察官诉 Jean Pierre
Bemba ⼀案中，预审分庭认为对于犯罪可能的预见性不⾜以构成定罪的犯罪意
图。检⽅必须证明某⼈及团体的其他成员“互相知晓且彼此接受实施其共同计划
可能导致犯罪客观要件的实现。”58即使小指头公司本应预见其业务关系可能导
致贩卖⼈⼝的发⽣，但并没有参与任何计划，共谋导致贩卖⼈⼝的发⽣。此外，

52
Mahmoud C. Bassiouni，《国际刑法：来源、主体及内容》（International Criminal law: Sources, Subjects
and Contents），马丁努斯·奈霍夫出版社，100 页（2008）。
53
刚果民主共和国的情势，检察官诉卢班加案，确认指控的裁决，案号 ICC-01/04-01/06，2007 年 5 月 14
日。
54
《罗马规约》第 30 条。
55
卢班加案，ICC-01/04-01/06，330 页。
56
Cécile Aptel，《童奴及童妻（特别问题：奴⾪及国家刑事法律的有限性）》 (Child slaves and child
brides (Special Issue: Slavery and the Limits of International Criminal Justice)，14 J. INT'L CRIM. JUST. 305。
57
⽆名⽒甲诉雀巢美国公司案（Doe I v. Nestle USA, Inc.），766 F.3d 1013, 1025–1026 页（第九巡回法院，
2014）。
58
中非共和国的情势，检察官诉 Jean Pierre Bemba 案，确认指控的裁决，案号 ICC-01/05/01/08，2009 年 6
月 15 日。

19
40%的西洛斯虾售⾄别处。因此，即使小指头公司未购买西洛斯虾，其仍没有
能⼒制⽌受指控的犯罪实施。

问题 2（B）：《国际刑事法院规约》第 25（1）条规定国际刑事法院的管辖权
限于自然⼈，那么国际刑事法院在主犯是公司的情况下是否不得⾏使管辖权？

检⽅对于此案的观点是被告麦格雷⼽·克里冈可以为⼦公司小指头公司的犯
罪⾏为负刑事责任。这⼀观点中，小指头公司被当作未被起诉的共同正犯。检
⽅的问题在于《罗马规约》第 25（1）条明确将法院管辖权限于自然⼈。59这⼀
规定表面上排除了将公司作为未被起诉的共同正犯的可能性。

国际刑事法院过去曾在公司犯暴⾏罪时指控过个⼈，⼤多为公司官员及⾏
政管理⼈员。这⼀⽅法较为合理，但也对有效刑罚造成了诸多挑战。惩罚主管
个⼈⽽不是公司这⼀整体减小了公司内部进⾏重⼤改⾰的可能性。60考虑到此
以及其他明显不⾜，学界、国内法院以及国际法庭的近期趋势均向国际刑事法
院施压，使其将管辖权扩⼤⾄公司主体。另外，《罗马规约》的立法历史也表
明国际刑事法院可能更倾向于该等扩⼤的管辖权。

第 25（1）条扩⼤了国际刑事法院的管辖权，使得公司官员可以为公司实
施的暴⾏罪受到处罚。61然⽽，因为公司犯罪惩罚个⼈可能存在⼏点不⾜。首
先，可以说集体惩罚比个⼈惩罚更加有效，因为其肯定了累计的组织性责任比
公司内⼈员的个体责任要⼤。62以纽伦堡审判为例，其欲“对所有有责之⼈提起
刑事公诉，范围尽可能地⼴。”63这⼀体系解释⽅法，源自于起诉所有犯罪参与
⼈的目标，包括支持或促发犯罪。64其次，将公司作为实体处罚比处罚个⼈更
能形成有效的威慑，因为其更可能导致公司改⾰，从⽽阻⽌进⼀步的犯罪活动。

59
《罗马规约》第 25（1）条。
60
Ronald C. Slye，《公司、面纱及国际刑事责任》（Corporations, Veils, and International Criminal
Liability），33 BROOK. J. OF INT’L LAW 3, 963 (2008)。
61
例如，Kass FM 在肯尼亚奈洛比的前运营及⼴播个性化主管 Johsua Arap Sang 因于 2005 年 6 月 1 日⾄
2009 年 11 月 24 日⼴播密码信息，实施谋杀、强⾏迁移⼈⼝及迫害被国际刑事法院起诉。见 David
Scheffer，《<罗马规约>下的公司责任》（Corporate Liability under the Rome Statute），57 HARVARD ILJ
35 （在线研讨会）（2016 年）。
62
Slye，《公司、面纱及国际刑事责任》（Corporations, Veils, and International Criminal Liability），于
961 页。
63
Gerhard Werle，《<国际刑事法院规约>第 25 条项下的个⼈刑事责任》（Individual Criminal
Responsibility in Article 25 ICC Statute），5 J. INT'L CRIM. JUST. 953, 955 (2007)。重要的是，纽伦堡法庭
提出惩罚个⼈⽽非“抽象实体”。
64
同上。

20
65
第三，在个体⽆罪⽽公司实施犯罪⾏为的案件中，惩罚公司会有更⼤的威慑
⼒。66最后，在本案中，被告不是犯罪公司的官员，⽽是该⼦公司的母公司的
首席执⾏官。

检⽅可能会提出，从法理学的角度，将国际刑事法院的管辖权延伸⾄作为
未被起诉的共同正犯的公司较合理。第 25（1）条的立法历史以及当前普遍接
受公司责任的国际趋势为国际刑事法院完成这⼀自然扩张留下少许迂回的空间。
与第 25（1）条有关的立法历史表明，将国际刑事法院的管辖权限于自然⼈，
更多是由于《罗马规约》的补充性原则要求与国内刑法相适应所施加的限制，
⽽非出于对立法恰当性的充分考虑。67自《罗马规约》⽣效以来，国内法域及
国际法庭中皆⼴泛接受了公司责任，如黎巴嫩问题特别法庭以及前南斯拉夫问
题国际刑事法庭。68对于亚洲、拉丁美洲以及欧洲法域⽽⾔尤其如此，其中许
多都已经将公司刑事责任纳⼊了国内的刑事法典。69

美国联邦最⾼法院采取了略为不同的⽅法，有效地将追究外国公司违反国
际惯例的责任推⾄了国际社会。70再者，国际上对公司责任的需求已经在近期
条约及法学研究中得到体现。71当前国际条约于国际法下给予跨国公司权利及
保护，同时也追究其违反环境、⼈权及刑事法律的责任。72换⾔之，公司主体
是国际法的参与者。尽管将刑事责任扩⼤⾄公司的趋势较为明显，其本身尚未
形成习惯法。73这使得国际法院在主犯为公司的情况下难以⾏使管辖权。

检⽅可能会提出，国内法院、国际法庭及国际条约对公司责任的日渐采纳，
表明这已经成为国际规范，从⽽减轻了对《罗马规约》起草者的限制。因此检
⽅会提出公司可以作为未被起诉的共同正犯，⽽⽆需修订《罗马规约》。

65
同上，于 962 页。
66
同上，于 963 页。
67
Caroline Kaeb，《国际刑法下公司责任的变化》（The Shifting Sands of Corporate Liability Under
International Criminal Law），49 GEO. WASH. INT'L L. REV. 351, 351 (2016)。
68
同上。
69
同上，于 353 页。
70
同上。亦见 Kiobel 诉皇家荷兰⽯油案，569 U.S. 12 (2013)。公司能否在《外国⼈侵权请求法》下因侵犯
⼈权被追究责任现于最⾼法院 Jesner 诉 Arab Bank ⼀案中未决。
71
Kaeb，国际刑法下公司责任的变化（The Shifting Sands of Corporate Liability Under International Criminal
Law），于 353 页。
72
Peter T. Muchlinski，《国际法下的公司》（Corporations under International Law），MAX PLANCK
ENCYCLOPEDIA OF PUBLIC INT’L LAW (2014)。
73
Kaeb，《国际刑法下公司责任的变化》（The Shifting Sands of Corporate Liability Under International
Criminal Law），于 363 页。

21
 辩护⽅则会提出，《罗马规约》第 25（1）条规定国际刑事法院不得以任
何⽅式对公司⾏使管辖权。第 25（1）条使用的表达没有任何解释的空间，如
允许国际刑事法院在确立自然⼈的衍⽣管辖权的情况下将公司作为未被起诉的
共同正犯，则该条必须被修订。

问题 2（C）：根据《国际刑事法院规约》第 25（3）条，能否仅因对外国母公
司首席执⾏官未对⼦公司进⾏适当管理，以危害⼈类罪的间接共同正犯对其提
起公诉？

《罗马规约》第 25 条规定了国际刑事法院管辖范围内的个⼈刑事责任。
第 25（3）条列明了数项责任形式。74第 25（3）（a）条涉及由个⼈直接实施
的犯罪，⽆论是单独、伙同他⼈，还是通过另⼀⼈。本案不适用第 25（3）（a）
条，因为并未指控被告参与任何公开的犯罪⾏为，⽆论是单独还是伙同他⼈。
第 25（3）（b）条规定，命令、唆使、引诱实施这⼀犯罪的⼈应负刑事责任，
不论既遂或未遂。根据第 25（3）（c）条，个⼈为了实施犯罪，帮助、唆使或
以其他⽅式协助实施犯罪，包括提供犯罪⼿段，应负刑事责任。在本案中，检
察官对被告提起公诉的依据在于被告的不作为，⽽非积极作为，因此不适用第
25（2）（b）条和第 25（2）（c）条。第 25（3）（d）条将刑事责任扩⼤⾄，
以任何其他⽅式支助以共同目的⾏事的团伙实施或企图实施这⼀犯罪的⼈。该
项要求该等支助应当故意，且符合（1）是为了促进这⼀团伙的犯罪目的，或
（2）明知这⼀团伙实施该犯罪的意图。75

检⽅可以提出，根据第 25（3）（d）条，克里冈应负法律责任。尽管克里
冈未直接参与实施犯罪，“但第 25（3）（d）条可以被认为是‘兜底条款’，适用
于第 25（3）条（a）项⾄（c）项中任何其他责任形式未涵盖的、间接参与实
施犯罪的情况。”76第 25（3）（d）条为检察官提供了极⼴的范围，以确保其
“将对国际社会整体⽽⾔最严重的犯罪⾏为绳之以法。”77为此，如果可以证明明

74
Gerhard Werle，《<国际刑事法院规约>第 25 条中的个⼈刑事责任》（Individual Criminal Responsibility
in Article 25 ICC Statute），5 J. Int’l Crim. Just. 4, 953-975 （2007 年 9 月 1 日），于
https://doi.org/10.1093/jicj/mqm059。
75
《罗马规约》第 25（3）条。
76
见 Zurab Sanikidze，《国际刑事法院的<罗马规约>第 25（3）（d）条项下要求的“支助”的程度》（The
Level of ‘Contribution’ Required Under Article 25(3)(D) of the Rome Statute of the International Criminal
Court），83 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT PÉNAL 221 (2012)，于 https://www.cairn.info/revue-
internationale-de-droit-penal-2012-1-page-221.htm#no20。
77
《罗马规约》，序⾔第 4 段。

22
知⼦公司实施某⼀具体犯罪的意图，即使仅对其提供资⾦支持，也可被认定为
支助其犯罪，⽽不要求与具体实施犯罪的团体有相同意图。78

辩护⽅可以提出，克里冈不应承担法律责任，因其对既遂犯罪⾏为的支助
不⾜。虽然第 25（3）（d）条确实提供了极⼴的范围，但国际刑事法院的判例
表明支助应满⾜最低要求。在 Mbarushimana 案中，国际刑事法院判决，如承担
法律责任的⼀⽅，其参与⾏为必须是“显著的”。79此外，辩护⽅也可以辩称，案
件事实并不能证明克里冈确切明知⼦公司实施犯罪的意图，⽽构成《国际刑事
法院规约》下的刑事责任要满⾜犯罪意图要件，必须要有该等确切明知。

问题 2（D）：根据《国际刑事法院规约》第 28（b）条（上级⼈员对下级⾏为
的责任），能否仅因为对外国母公司首席执⾏官未对⼦公司进⾏适当管理，以
危害⼈类罪的间接共同正犯对其提起公诉？

基于第 25（3）条对刑事责任的规定，《罗马规约》第 28 条进⼀步明确指

挥官和其他上级的责任。80当军事指挥官或有层级划分的非军事化组织中的上
级⼈员“知道或理应知道”他/她的下级⼈员“正在实施或即将实施这些犯罪，并且
如果该军事指挥官或上级⼈员‘未采取在其权⼒范围内的⼀切必要⽽合理的措施，
防⽌或制⽌这些犯罪的实施，或如果这些犯罪已经实施，对相关⼈员进⾏惩罚’
时，该军事指挥官或上级⼈员应负刑事责任。”81

上下级关系产⽣于在层级命令关系中的职位任命（法定上级）或非正式领
导职位（事实上级）。82正如第 28（a）条所述，指控上级责任的诉讼通常发⽣
在军事环境中。然⽽，第 28（b）条将相似的责任明确延伸到非军事的上下级
关系中。83根据第 28（b）条，在下列情况中，公司管理者可能负刑事责任：如
果他们（1）对⼀下级⼈员存在有效控制，（2）明知或“故意⽆视”他们的下级
⼈员将要实施犯罪的信息84，及（3）未能制⽌或惩罚犯罪的实施。85在

78
Werle，于第 5 页。
79
检察官诉 Callixte Mbarushimana 案，案号 ICC-01/04-01/10，124 页（2011 年 12 月 16 日）。
80
OTTO TRIFFTERER 及 KAI AMBOS，《国际刑事法院的<罗马规约>：⼀部评论》（ROME STATUTE
OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT: A COMMENTARY），979-1029（第三版，2016 年）。
81
Jean-Marie Henckaerts 及 Louise Doswald-Beck，《国际习惯⼈权法》（Customary International
Humanitarian Law），1 国际红⼗字委员会，558 (2005)。
82
CHANTAL MELONI，《国际法中的上级责任》（COMMAND RESPONSIBILITY IN INTERNATIONAL
LAW）第 4 卷（2010）。
83
《罗马规约》第 28（b）条。
84
同上。
85
同上。

23
Baglishema 案中，卢旺达问题国际刑事法庭判定，非军事的事实上级仅需证明
他们“具备制⽌或惩罚下级⼈员的实质能⼒”86 ，⽽⽆须证明他们对下级的控制达
到了军事指挥官的程度。但是该法庭指出，被告的关系不仅仅是⼀般的雇主、
雇员关系（雇主有权解雇雇员），其功能上更接近⼀个军事化的层级组织。

检⽅可能提出，本案中克里冈对小⼿指公司的⾏政管理⼈员有着管控的权
⼒，因此存在层级化的上下级关系。此外，检⽅也可能提出，由于克里冈具备
反对或阻⽌小⼿指公司公司⾏为的能⼒，他有能⼒制⽌犯罪⾏为并且通过解雇
来惩罚下级⼈员。虽然国际刑事法院从未因强制性劳动政策追究上级责任，给
任何公司主管⼈员定过罪，但是第⼆次世界⼤战以来，许多国内军事法庭创设
了历史性先例，将上级责任延伸⾄公司。在 Roechling 案中，法国军事法庭判定
数个德国⼯业家因在其公司内谋杀、奴役、虐待平民和战犯，犯违反和平罪和
战争罪。该法庭确信，这些⼯业家有能⼒防⽌或减轻暴⾏，但并没有采取任何
⾏动制⽌。87

然⽽，辩护⽅可以提出反对意见，认为国际刑事法院尚未将上级责任延伸
适用于军事背景之外。由于很难证明公司对下级员⼯存在事实上的有效控制，
尤其对于有独立法⼈地位的⼦公司中的下级员⼯。不同于军事指挥官，公司没
有法定义务来制⽌或惩罚与危害⼈类罪有关的⾏为，因此在国际犯罪中有责的
可能性较低。88检⽅将不仅要证明克里冈未对⼦公司进⾏适当控制，也要证明
他在事实上有能⼒控制该犯罪但未能施加这种控制。由于小⼿指公司并非西洛
斯虾产品的唯⼀购买者，克里冈能够做⽽未做的这些措施是否能终⽌虾坊中的
虐待⾏为尚⽆定论。

问题 3（A）：如果有理由相信国内法院法官存在不公正审判的可能性，且国内
法院做出了明显错误的判决导致包庇被告使其免负国内刑事责任时，国际刑事
法院能否⾏使管辖权？是否存在其他必要条件（例如，国家包庇被告的意图）？

《罗马规约》第 17（c）条规定，如果当事⼈已经因诉状中的主体⾏为受
到审判，国际刑事法院应断定案件不可受理。89第 20 条进⼀步扩⼤了该原则，

86
M. CHERIF BASSIOUNI，《介绍国际刑事法律》（INTRODUCTION TO INTERNATIONAL CRIMINAL
LAW），修订第⼆版，473 页（2012）。
87
DESISLAVA STOITCHKOVA，《国际刑事法律中公司责任的趋势》（TOWARDS CORPORATE
LIABILITY IN INTERNATIONAL CRIMINAL LAW）（2010）。
88
MELONI，见脚注 81，于 84 页。
89
《罗马规约》第 17（c）条。

24
规定已经由另⼀法院审判的⼈，不得因同⼀⾏为受国际刑事法院审判。90上述
“⼀罪不⼆审”（双重审判）条款有两个例外情形：第⼀，国内法院的诉讼程序
的目的是包庇犯罪被告⼈，使其免因国际刑事法院管辖权内的犯罪负刑事责任。
91
第⼆，在先的审判没有按照国际法承认的正当程序原则进⾏，采取的⽅式不
符合将当事⼈绳之以法的意图。92关于适用⼀罪不⼆审条款的例外情形，第 20
条所采用的宽泛语⾔给予了国际刑事法院较⼤的自由裁量空间。93

本案涉及的问题是，国内法院对被告的⽆罪宣判是否公正，是否遵循国际
标准的正当程序。本案是否属于第 20 条规定的例外情形，这将成为双⽅的⼀个
分歧点。第⼀个例外情形中，对“目的”的宽泛定义为国际刑事法院决定国内案
件的情形是否构成再⾏审判的正当理由，留有解释的余地。94在判断国内法院
判决的有效性和可执⾏性时，国际刑事法院会参考国内法院的声誉和能⼒。由
于本案是在国际刑事法院以⼀罪不⼆审作为抗辩理由的首例案件，双⽅都不会
有任何先例可供参考。

辩护⽅很可能会提出，由于被告已经因同⼀受指控的罪⾏受到北洛斯地区
法院的审判，并被⽆罪释放，国际刑事法院对他的再次审判将违反⼀罪不⼆审
原则。根据第 17 条和第 20 条的规定，如果被告因为国内法院已经判决的相同
犯罪再次受到国际刑事法院的审判，则违反了禁⽌双重审判的该等条款。辩护
⽅可能会辩称，国内审判是以独立且公正的⽅式进⾏的，不适用第 20（3）条
规定的例外情形。辩护⽅将强调，没有任何证据表明北洛斯法院会发⽣腐败⾏
为，亦⽆证据表明其未充分独立于⾏政部门。辩护⽅将辩称，不同司法⼈员对
本案涉及的法律可能存在不同见解，但这并不意味着国际刑事法院应该以自身
的法律结论来取代北洛斯地区法院作出的判决。

与本案最接近的国际刑事法院案例是对前利比亚情报负责⼈赛努西涉嫌危
害⼈类罪的指控。尽管不涉及⼀罪不⼆审原则，但在⼀国声称根据互谅原则，
有权在国内提起公诉的情况下，该案确实审查了该国不愿意真正提起公诉的含
义。2013 年 10 月 11 日，预审分庭裁定，由于赛努西正处于利比亚有关部门正
在进⾏的国内诉讼程序，国际刑事法院不可受理就相同基础指控提起的案件。

90
《罗马规约》第 20（3）条。
91
《罗马规约》第 20（3）（a）条。
92
《罗马规约》第 20（3）（b）条。
93
见 Lorraine Finlay，《国际刑事法院反对双重审判吗？——对<罗马规约>第 20 条的分析》（Does the
ICC Protect Against Double Jeopardy: An Analysis of Article 20 of the Rome Statute），15 U. C. DAVIS J.
INT'L L. & POL'Y 221（2008-2009），https://jilp.law.ucdavis.edu/issues/volume-15-2/Finlay.pdf.
94
同上。

25
尽管预审分庭承认赛努西在国内诉讼程序中缺少法律代理⼈，亦缺少有效的证
⼈保护计划，国内机构在实施管制时也面临拘留设施⽅面的困难，但预审分庭
仍认为，利比亚并非不愿意或不能够真正地对赛努西提起公诉。952014 年 7 月
24 日，上诉分庭⼀致通过预审分庭的裁定，同意赛努西应在利比亚接受审判。
96
上诉分庭认为，证明⼀国的不情愿必须证明诉讼程序未以独立或公正的⽅式
进⾏，采取的⽅式也与将当事⼈绳之以法的意图不⼀致。法院解释说，这⼀裁
定不涉及评估犯罪嫌疑⼈的正当程序权利本身是否遭到侵害，但法院也承认，
可能在某些案例中，当犯罪嫌疑⼈的权利被过分侵害时，则不再认为该等程序
对犯罪嫌疑⼈提供了任何真正的正当程序。根据该判决，辩护⽅可能会提出，
推翻⼀罪不⼆审原则的标准必须是北洛斯法院的错误程度“⼗分严重，以⾄于诉
讼程序⽆法为犯罪嫌疑⼈提供任何真正的正当程序”——这⼀⾼标准是克里冈案
不能达到的。

对检⽅⽽⾔，不能仅论证国际刑事法院对危害⼈类罪的解释与北洛斯法院
不同。检⽅必须进⼀步提出，针对国内法官公正性出现的严重问题，北洛斯法
院的判决出于恶意，旨在包庇被告，使其逃脱法律制裁。97

问题 3（B）：当国内法院判决被告⽆罪释放的法官是由前总统任命的，⽽该前
总统曾接受过该被告数百万美元政治捐助时，国际刑事法院是否应质疑国内法
院的公正性？上述情形是否⾜以否定其公正性？

国际刑事法院有合理理由质疑云中鹤法官的公正性。本案是首例国际刑事
法院必须阐明国内法院公正性问题的案件；国际刑事法院之前的所有被告均未
经国内审判，⽽是直接被移送国际刑事法院羁押。正如问题 3（A）中讨论的，
本案可能因符合《罗马规约》第 20（3）条⼀罪不⼆审的例外情形之⼀⽽具有
可受理性。

根据第 20（3）条，⼀犯罪被告⼈如已受审判，不得因同⼀⾏为受国际刑
事法院再次审判，除非“此前法院的诉讼程序有下列情形之⼀：（a）是为了包

95
检察官诉 Saif Al-Islam Gaddafi 及 Abdullah Al-Senussi 案，对 Abdullah AlSenussi 案可受理性的裁定，
ICC-01/11-01/11 号，预审分庭，2013 年 10 月 11 日。
96
检察官诉 Saif Al-Islam Gaddafi 及 Abdullah Al-Senussi，Abdullah Al-Senussi 先⽣对预审分庭于 2013 年 10
月 11 日作出的题为“对 Abdullah AlSenussi 案可受理性的裁定”提起上诉的裁定，ICC01/11-01/11 OA6 号，
2014 年 7 月 24 日。
97
见 Lorraine Finlay，《国际刑事法院反对双重审判吗？——对<罗马规约>第 20 条的分析》（Does the
ICC Protect Against Double Jeopardy: An Analysis of Article 20 of the Rome Statute），15 U. C. DAVIS J.
INT'L L. & POL'Y 221 (2008-2009)，https://jilp.law.ucdavis.edu/issues/volume-15-2/Finlay.pdf。

26
庇当事⼈，免负国际刑事法院管辖权内犯罪的刑事责任；或（b）没有依照国际
法承认的正当程序原则，以独立或公正的⽅式进⾏，⽽且根据实际情况，采用
的⽅式不符合将当事⼈绳之以法的意图。”98第 20（3）（a）条曾在以往案例中
提出以⾏使国际刑事法院的管辖权。但直⾄本案，第 20（3）（b）条从未曾被
提出，也是本次案例考察的部分。99

辩护⽅会提出，法官的判决具有合理性且对被告是公正的，因为第 20（3）
（b）条的表述相当模糊，以⾄于贩卖⼈⼝可能不满⾜第 7（1）（k）条。辩护
⽅也可能试图将 Jones 诉沙特阿拉伯案与本案进⾏类比。Jones 要求沙特阿拉伯
政府就酷刑进⾏赔偿。他试图证明英国法院对他的主张具有管辖权。起初，该
案根据《1978 年国家豁免法》被裁定不予受理，但他以《1978 年国家豁免法》
第⼀部分与《欧洲⼈权公约》第 6（1）条相冲突为由进⾏上诉。100英国上诉法
院最终未采纳 Jones 的理由，认为尽管适用《欧洲⼈权公约》第 6 条可能有利
于社会发展，“但不应由⼀个国内法院通过单⽅面适用该法的⼀个版本来推动国
际法的‘发展’。”101

国内法官的判决可以被认为与英国法院的意见有近似之处。与《规约》第
7 条相似的是，《北洛斯国际刑事法院实施法案》也将“故意造成重⼤痛苦，或
对⼈体或身⼼健康造成严重伤害的其他性质相同的不⼈道⾏为”纳⼊了危害⼈类
罪的定义。102该法官认为第 7（1）（k）条不包括贩卖⼈⼝。该法条的表述模
糊，不能明确认定贩卖⼈⼝符合这⼀类别。

检⽅可能会提出⼀篇刊载于《北洛斯探究》的⽂章进⾏反驳，⽂章重点在
于对云中鹤法官公正性的质疑。该⽂章称，被告克里冈曾向北洛斯前总统的选
举活动捐助了数百万美元，该总统于 2011 年提名云中鹤担任法官。虽然被告和
法官的联系可能不⾜以证明法官缺乏公正性，但⾜以引起理性观察者的怀疑。

在国际法中，依照“正当程序规范”的公正性⼀般是指“所有⾏为者都被视为
平等，这意味着仅仅根据（⾏为者）遵守（法律）义务的程度进⾏评估，⽽非

98
《罗马规约》第 20 条。
99
见检察官诉 Jean-Pierre Bemba Gombo，案号 ICC-01/05-01/08，对检察官对 Jean-Pierre Bebma Gombo 发
布逮捕令的申请的决定，第 21 段（2008 年 6 月 10 日）。根据第 20（3）（a）条，由于其作为刚果民主
共和国副总统的职务，Bembo 先⽣“被豁免刑事责任”。
100
Jones 诉沙特阿拉伯（Jones vs. Saudi Arabia）（2006）UKHL 26，第 1-2 段。
101
同上，第 63 段。
102
《罗马规约》第 7 条。

27
与他们的权利、义务⽆关的因素。”103本案中，法官对被告的评估可能没有完全
基于事实，但在被告极有⾦钱权势时，总是⽆法确定法官判决（是否完全公
正）。如将被告的重要捐助纳⼊考虑，那么，有理由怀疑法官⾄少是部分根据
案件事实以外的因素作出的判决。因此，国际刑事法院应当质疑法官的公正性。

103
见 Erik Voeten，《国际法官的公正性：欧洲⼈权法院所示证据》（The Impartiality of International
Judges: Evidence from the European Court of Human Rights），102 THE AM. POL. SCI. REV. 417 (2008)。

28
 附件

罗马公约相关节录

第七条 危害⼈类罪

为了本规约的目的，“危害⼈类罪”是指在⼴泛或有系统地针对任何平民
⼈⼝进⾏的攻击中，在明知这⼀攻击的情况下，作为攻击的⼀部分⽽实
施的下列任何⼀种⾏为：

(a) 谋杀；

(b) 灭绝；

(c) 奴役；

(d) 驱逐出境或强⾏迁移⼈⼝；

(e) 违反国际法基本规则，监禁或以其他⽅式严重剥夺⼈身自由；

(f) 酷刑；

(g) 强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当
的任何其他形式的性暴⼒；

(h) 基于政治、种族、民族、族裔、⽂化、宗教、第三款所界定的性
别，或根据公认为国际法不容的其他理由，对任何可以识别的团
体或集体进⾏迫害，⽽且与任何⼀种本款提及的⾏为或任何⼀种
本法院管辖权内的犯罪结合发⽣；

(i) 强迫⼈员失踪；

(j) 种族隔离罪；

(k) 故意造成重⼤痛苦，或对⼈体或身⼼健康造成严重伤害的其他性
质相同的不⼈道⾏为。

为了第⼀款的目的：

(c) “奴役”是指对⼀⼈⾏使附属于所有权的任何或⼀切权⼒，包括在
贩卖⼈⼝，特别是贩卖妇⼥和⼉童的过程中⾏使这种权⼒；

第⼗⼆条 ⾏使管辖权的先决条件

⼀国成为本规约缔约国，即接受本法院对第五条所述犯罪的管辖权。

29
 对于第⼗三条第 1 项或第 3 项的情况，如果下列⼀个或多个国家是本规
约缔约国或依照第三款接受了本法院管辖权，本法院即可以⾏使管辖权：

(a) 有关⾏为在其境内发⽣的国家；如果犯罪发⽣在船舶或飞⾏器上，
该船舶或飞⾏器的注册国；

(b) 犯罪被告⼈的国籍国。

第⼗七条 可受理性问题

考虑到序⾔第⼗段及第⼀条，在下列情况下，本法院应断定案件
不可受理：

(a) 对案件具有管辖权的国家正在对该案件进⾏调查或起诉，
除非该国不愿意或不能够切实进⾏调查或起诉；

(b) 对案件具有管辖权的国家已经对该案进⾏调查，⽽且该国
已决定不对有关的⼈进⾏起诉，除非作出这项决定是由于
该国不愿意或不能够切实进⾏起诉；

(c) 有关的⼈已经由于作为控告理由的⾏为受到审判，根据第
⼆⼗条第三款，本法院不得进⾏审判；

(d) 案件缺乏⾜够的严重程度，本法院⽆采取进⼀步⾏动的充
分理由。

第⼆⼗条 ⼀罪不⼆审

除本规约规定的情况外，本法院不得就本法院已经据以判定某⼈有罪或
⽆罪的⾏为审判该⼈。

对于第五条所述犯罪，已经被本法院判定有罪或⽆罪的⼈，不得因该犯
罪再由另⼀法院审判。

对于第六条、第七条或第⼋条所列的⾏为，已经由另⼀法院审判的⼈，
不得因同⼀⾏为受本法院审判，除非该另⼀法院的诉讼程序有下列情形
之⼀：

(a) 是为了包庇有关的⼈，使其免负本法院管辖权内的犯罪的刑事责
任；或

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 (b) 没有依照国际法承认的正当程序原则，以独立或公正的⽅式进⾏，
⽽且根据实际情况，采用的⽅式不符合将有关的⼈绳之以法的目
的。

第⼆⼗⼀条 适用的法律

本法院应适用的法律依次为：

(a) 首先，适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规
则》；

(b) 其次，视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武
装冲突国际法规确定的原则；

(c) ⽆法适用上述法律时，适用本法院从世界各法系的国内法，包括
适当时从通常对该犯罪⾏使管辖权的国家的国内法中得出的⼀般
法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规
范和标准。

本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。

依照本条适用和解释法律，必须符合国际承认的⼈权，⽽且不得根据第
七条第三款所界定的性别、年龄、种族、肤⾊、语⾔、宗教或信仰、政
见或其它见解、民族本源、族裔、社会出身、财富、出⽣或其他身份等
作出任何不利区别。

第⼆⼗五条 个⼈刑事责任

本法院根据本规约对自然⼈具有管辖权。

实施本法院管辖权内的犯罪的⼈，应依照本规约的规定负个⼈责任，并
受到处罚。

有下列情形之⼀的⼈，应依照本规约的规定，对⼀项本法院管辖权内的
犯罪负刑事责任，并受到处罚：

(a) 单独、伙同他⼈、通过不论是否负刑事责任的另⼀⼈，实施这⼀
犯罪；

(b) 命令、唆使、引诱实施这⼀犯罪，⽽该犯罪事实上是既遂或未遂
的；

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 (c) 为了便利实施这⼀犯罪，帮助、教唆或以其他⽅式协助实施或企
图实施这⼀犯罪，包括提供犯罪⼿段；

(d) 以任何其他⽅式支助以共同目的⾏事的团伙实施或企图实施这⼀
犯罪。这种支助应当是故意的，并且符合下列情况之⼀：

(i) 是为了促进这⼀团伙的犯罪活动或犯罪目的，⽽这种活动或目
的涉及实施本法院管辖权内的犯罪；

(ii) 明知这⼀团伙实施该犯罪的意图；

第⼆⼗⼋条 指挥官和其他上级的责任

除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：

(b) 对于第 1 项未述及的上下级关系，上级⼈员如果未对在其有效管

辖或控制下的下级⼈员适当⾏使控制，在下列情况下，应对这些
下级⼈员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：

(i) 该上级⼈员知道下级⼈员正在实施或即将实施这些犯罪，或故
意不理会明确反映这⼀情况的情报；

(ii) 犯罪涉及该上级⼈员有效负责和控制的活动；和

(iii) 该上级⼈员未采取在其权⼒范围内的⼀切必要⽽合理的措施，
防⽌或制⽌这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进⾏调查
和起诉。

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