‫‪1‬‬

‫وزارة التعليم العالي والبحث العلمي‬

‫جامعة تونس المنار‬

‫كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس‬

‫محاضرات في القانون العقاري‬

‫لطلبة السنة الثالثة حقوق‬
‫إجازة تطبيقية شؤون عقارية‬

‫العقود العقارية‬

‫كمال شفتر‬

‫السنة الجامعية ‪2021-2020‬‬

 ‫‪2‬‬

‫يتميز الدرس بمضمون مركب يشمل مؤسستين مستقلتين من حيث المبدأ وهما‬ ‫‪-1‬‬

‫العقد من ناحية والعقار من ناحي‪%%‬ة أخ‪%%‬رى‪ .‬ولكنهم‪%%‬ا يلتقي‪%%‬ان ليكون‪%%‬ا مؤسس‪%%‬ة موح‪%%‬دة وهي‬
‫العقد العقاري‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬العقد‬

‫يتفق الشراح أن العقد هو اتفاق يل‪%%‬تزم بمقتض‪%%‬اه ش‪%‬خص أو أك‪%%‬ثر نح‪%‬و ش‪%‬خص‬ ‫‪-2‬‬

‫آخر أو أكثر بإعطاء أو القيام بعمل أو االمتن‪%%‬اع عن القي‪%%‬ام بعم‪%%‬ل‪ .‬فه‪%%‬و تواف‪%%‬ق إرادتين أو‬
‫أكثر على إحداث أثر قانوني سواء كان هذا األثر إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهاءه‪.‬‬

‫ويبرز هذا التعريف خاصيتين للعقد‪ .‬تتمثل األولى في كون‪%‬ه ينب‪%‬ني على تواف‪%‬ق‬ ‫‪-3‬‬

‫بين إرادتين أو أكثر‪ .‬صحيح أن العقد ينتمي إلى صنف التصرفات القانونية‪ .‬ولكنه يتم‪%%‬يز‬
‫عن بقية التصرفات القانونية األخرى كالوصية أو الوعد (بجائزة أو بالجعل) ال‪%%‬تي تنب‪%%‬ني‬
‫على إرادة منفردة بضرورة التقاء بين إيجاب وقبول فيحصل بهما التراضي ويقوم العقد‪.‬‬

‫وتتعلق الخاص‪%%‬ية الثاني‪%%‬ة بغاي‪%%‬ة إب‪%%‬رام العق‪%%‬د وهي إح‪%%‬داث أث‪%%‬ر ق‪%%‬انوني‪ .‬فاتف‪%%‬اق‬ ‫‪-4‬‬

‫إرادتين على أمر ما ال يكفي لقيام العقد م‪%%‬ادام أنهم‪%%‬ا لم يتجه‪%%‬ا إلى إنش‪%%‬اء رابط‪%%‬ة قانوني‪%%‬ة‪.‬‬
‫ومن أبرز ما يميز الرابطة القانونية هو عالق‪%%‬ة المديوني‪%%‬ة ال‪%%‬تي تتض‪%%‬من اإلل‪%%‬زام الق‪%%‬انوني‬
‫الذي يف‪%%‬رض على الم‪%%‬دين ب‪%%‬أن يق‪%%‬وم ب‪%%‬أداء معين وال ينقض‪%%‬ي إال بالوف‪%‬اء ب‪%%‬ه أو بالص‪%%‬ور‬
‫المحددة في الفصل ‪ 339‬م ا ع‪ .‬وتتمثل رابطة المديونية باعتبارها عالقة مالية بين ال‪%%‬ذمم‬
‫المالية في مجموعة من المال أو مجموع العالقات القانونية التي تقدر بالمال‪ .‬فهي تتك‪%%‬ون‬
‫ن عناصر ايجابية عندما تكون في ذمة الدائن وتتكون من عناصر سلبية عندما تك‪%%‬ون في‬
 ‫‪3‬‬

‫ذمة المدين‪ .‬هذا هو المعنى أو المفه‪%%‬وم ال‪%%‬ذي اعتم‪%%‬ده المش‪%%‬رع التونس‪%%‬ي في م ا ع عن‪%%‬دما‬
‫ذكر في الفصل األول " تعمير الذمة" مدلال بذلك على تغليب‪%%‬ه للبع‪%%‬د الموض‪%%‬وعي الم‪%%‬ادي‬
‫لاللتزام‪.‬‬

‫وتطبيق‪%%‬ا له‪%%‬ذا المفه‪%%‬وم‪ ،‬ف‪%%‬ان أعم‪%%‬ال المج‪%%‬امالت مثال ال تنش‪%%‬ئ عق‪%%‬ودا‪ .‬فل‪%%‬و أن‬ ‫‪-5‬‬

‫شخصا دعا صديقا إلى حفل عشاء فقبل الصديق الدعوة‪ ،‬فانه ال يقوم بينهما عق‪%%‬د في ه‪%%‬ذه‬
‫الحالة ألنهما لم يقصدا من هذه العالقة إنشاء التزام قانوني‪ .‬وإذا ما عدل الداعي أو تخلف‬
‫الصديق فال مسؤولية على هذا أو ذاك‪.‬‬

‫كذلك ليس من شأن قبول القيام بخدمة مجانية أن تنشئ عق‪%%‬دا م‪%%‬ادام أن الني‪%%‬ة لم‬ ‫‪-6‬‬

‫تنصرف إلى إحداث أثر قانوني‪ ،‬كما في حالة طبيب يعالج صديقا ل‪%%‬ه دون أج‪%‬ر‪ ،‬أو ج‪%‬ار‬
‫يعاون جاره على تحضير زفاف أو شخص يصطحب صديقا له في سيارته‪ .‬ففي مثل هذه‬
‫الصورة ال يوجد التزام على عاتق من تبرع بالقيام بالخدمة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬العقار‬

‫يعرف العقار بكونه كل شيء يمثل أصال مستقرا و ثابتا في موقع‪%%‬ه مم‪%%‬ا ي‪%%‬ؤدي‬ ‫‪-7‬‬

‫إلى عدم قابليته لالنتق‪%‬ال من موق‪%‬ع إلى آخ‪%‬ر دون تعرض‪%‬ه للتل‪%‬ف‪ .‬و ق‪%‬د ك‪%‬رس المتس‪%‬رع‬
‫التونسي هذا التعريف في مجلة الحقوق العينية عندما نص في الفص‪%%‬ل ‪ 3‬أن "العق‪%%‬ار ه‪%%‬و‬
‫كل شيء ثابت في مكانه ال يمكن نقله منه دون تلف"‪.‬‬

‫و تنقس‪%%‬م العق‪%%‬ارات إلى ع‪%%‬دة أن‪%%‬واع‪ .‬فمن الناحي‪%%‬ة التش‪%%‬ريعية قس‪%%‬مت م ح ع‬ ‫‪-8‬‬

‫العقارات إلى عق‪%%‬ارات طبيعي‪%%‬ة كاألراض‪%%‬ي و المب‪%%‬اني و النبات‪%%‬ات و األجه‪%%‬زة و األن‪%%‬ابيب‬

‫الالصقة بها و عقارات حكمية تتمث‪%‬ل في م‪%‬ا يض‪%‬عه المال‪%‬ك في أرض‪%‬ه من األش‪%‬ياء ال‪%‬تي‬
‫ترصد لخدمتها و استغاللها أو المتصلة بها بما يتعذر مع‪%%‬ه فص‪%%‬لها عنه‪%%‬ا‪ .‬و أخ‪%%‬يرا‪ ،‬نج‪%%‬د‬
 ‫‪4‬‬

‫العقارات التبعية و التي تتمثل الحقوق العينية العقارية و الدعاوى المتعلقة بها كالملكي‪%%‬ة و‬
‫االنتفاع و االستعمال و السكنى و الهواء و االرتفاق و االمتياز و الرهن العقاري‪.‬‬

‫و من الناحية االقتصادية‪ ،‬يمكن تقسيم العقارات إلى عدة أن‪%%‬واع حس‪%%‬ب النش‪%%‬اط‬ ‫‪-9‬‬

‫المتصل بها‪ .‬فنجد العقارات الفالحية سواء التي تملكها الدول‪%%‬ة أو ال‪%%‬تي يملكه‪%%‬ا الخ‪%%‬واص‪.‬‬
‫كما نجد العقارات السكنية و التجارية و الصناعية‪ .‬و قد برز مفهوم جديد يؤل‪%%‬ف بين ه‪%%‬ذه‬
‫األنشطة و يتمثل في االستثمار العقاري‪ .‬و يترجم ه‪%%‬ذا التن‪%%‬وع أهمي‪%%‬ة العق‪%%‬ار في التط‪%%‬ور‬
‫االقتصادي‪ .‬فهو بمثابة أداة تداول الثروات داخل المجتمع‪ ،‬ب‪%‬ل يعت‪%‬بره العدي‪%‬د من الفقه‪%‬اء‬
‫أحد ركائز سيادة الدولة على أقاليمها‪ .‬لكن ال يمكن أن ننكر تراجع هذا الطرح خاصة بعد‬
‫تط‪%%‬ور االقتص‪%%‬اد الالم‪%%‬ادي من ناحي‪%%‬ة و ارتف‪%%‬اع قيم‪%%‬ة بعض المنق‪%%‬والت ال‪%%‬تي أص‪%%‬بحت‬
‫تضاهي أو تفوق قيمة بعض العقارات كالطائرات و البواخر‪.‬‬

‫و رغم ذلك يبقى العقار أهم وسيلة لتبادل الخيرات و ت‪%%‬داول المع‪%%‬امالت داخ‪%%‬ل‬ ‫‪-10‬‬

‫المجتمع‪ .‬لذلك‪ ،‬فهو يتميز بنظام قانوني خاص به يتمث‪%%‬ل باألس‪%%‬اس في الق‪%%‬انون العق‪%%‬اري‪.‬‬
‫ففي مفهوم‪%%‬ه الواس‪%%‬ع‪ ،‬يتمث‪%%‬ل الق‪%%‬انون العق‪%%‬اري في مجم‪%%‬وع القواع‪%%‬د المتعلق‪%%‬ة بالعق‪%%‬ار‪ .‬و‬
‫تتضمن م ح ع أهم هذه القواع‪%%‬د‪ ،‬كم‪%%‬ا توج‪%%‬د ه‪%%‬ذه القواع‪%%‬د خ‪%%‬ارج ه‪%%‬ذه المجل‪%%‬ة س‪%%‬واء في‬
‫مجالت أخرى كم إع أو م أس أو في نصوص خاصة‪ .‬و في مفهومه الضيق‪ ،‬فإن القانون‬
‫العقاري يتمثل في مجموع القواعد القانونية المتضمنة في م ح ع و خاصة منه‪%%‬ا المتعلق‪%%‬ة‬
‫بالعقارات المسجلة نظرا لما تتميز به من خصوصية بالنسبة لبقية القواعد‪.‬‬

‫و ينتج عن تعدد هذه المفاهيم تعدد في مص‪%%‬ادر القواع‪%%‬د المنطبق‪%%‬ة على العق‪%%‬ار‪.‬‬ ‫‪-11‬‬

‫و هو ما يؤثر على أعمدة القانون العقاري من بينها العقد الذي يكون محله عقارا‪.‬‬
 ‫‪5‬‬

‫الفقرة الثالثة ‪ :‬العقود العقارية‬

‫ال يوجد تعريف قانوني للعقد العقاري‪ ،‬و يع‪%%‬ود ذل‪%%‬ك إلى غي‪%%‬اب تك‪%%‬ريس المفه‪%%‬وم من‬ ‫‪-12‬‬

‫طرف المش‪%%‬رع‪ .‬و يع‪%%‬ود تفس‪%%‬ير ذل‪%%‬ك إلى تع‪%%‬دد العق‪%%‬ود ال‪%%‬تي يك‪%%‬ون محله‪%%‬ا عق‪%%‬ارا‪ .‬فمن غ‪%%‬ير‬
‫المعقول أن يخص المشرع للعقد العقاري بنظام شامل و خاص به في حين أنه نظم العديد من‬
‫العقود التي تنصب على عقار أو حقوق عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنه‪%%‬ا‪ .‬من ذل‪%%‬ك ن‪%%‬ذكر‬
‫عقد البيع الذي محله عقارا و كذلك الهبة و الكراء و الرهن‪ .‬فقد أفرد المشرع كل منها بنظ‪%%‬ام‬
‫قانوني خاص به‪.‬‬

‫و ت‪%%‬ؤدي ه‪%%‬ذه الوض‪%%‬عية إلى تش‪%%‬تت األنظم‪%%‬ة القانوني‪%%‬ة المنطبق‪%%‬ة على العق‪%%‬د العق‪%%‬اري‪.‬‬ ‫‪-13‬‬

‫فيخضع هذا العقد إلى قواعد م إ ع و م أ ش و م ح ع و كذلك العديد من النصوص الخاص‪%%‬ة‪.‬‬

‫و بذلك فإن هذا العقد يأبى االنتماء إلى صنف مح‪%%‬دد من األص‪%%‬ناف القانوني‪%%‬ة األربع‪%%‬ة‪ .‬فيمكن‬
‫أن يخضع إلى صنف التص‪%%‬رفات القانوني‪%%‬ة أو إلى ص‪%%‬نف األح‪%%‬وال الشخص‪%%‬ية أو إلى ص‪%%‬نف‬
‫األحوال العينية وح‪%‬تى إلى ص‪%%‬نف الوق‪%‬ائع القانوني‪%%‬ة‪ .‬ب‪%%‬ل يمكن أن ينتمي في نفس ال‪%%‬وقت إلى‬
‫عدة أصناف قانونية‪ .‬فيترتب عن ذل‪%%‬ك ض‪%%‬رورة تحدي‪%%‬د النظ‪%%‬ام الق‪%%‬انوني المنطب‪%%‬ق على العق‪%%‬د‬
‫العقاري‪.‬‬

‫إن البحث عن النظام القانوني المنطبق على العق‪%%‬د العق‪%%‬اري يس‪%%‬توجب اختي‪%%‬ار معي‪%%‬ارا‬ ‫‪-14‬‬

‫و من‬ ‫يكون عنصرا مشتركا بين ك‪%%‬ل العق‪%%‬ود و في نفس ال‪%%‬وقت يم‪%%‬يز البعض عن البعض‪.‬‬
‫بين العديد من المعايير‪ ،‬يمكن االقتص‪%‬ار على معي‪%‬ار الخصوص‪%‬ية‪ .‬و يع‪%‬ود ه‪%‬ذا المعي‪%‬ار إلي‬
‫التقسيم المنهجي الذي كرس‪%%‬ه المش‪%%‬رع في م إ ع بين النظري‪%%‬ة العام‪%%‬ة لاللتزام‪%%‬ات أو األحك‪%%‬ام‬
‫العامة المنطبقة على العقود و األحكام الخاصة المنطبقة على العقود الخاص‪%%‬ة‪ .‬فال وج‪%‬ود ألي‬
‫مصلحة من الرجوع إلي القواعد العامة ألنها هي نفسها في ك‪%%‬ل العق‪%%‬ود كالش‪%%‬روط الجوهري‪%%‬ة‬
‫الالزمة لقيام أي عقد‪ .‬و تكمن المص‪%%‬لحة الحقيقي‪%%‬ة من تحلي‪%%‬ل العق‪%%‬ود العقاري‪%%‬ة في البحث عن‬
‫الخصوصية التي تميزها عن بقية العقود‪ .‬و قد وق‪%%‬ع تك‪%%‬ريس ه‪%%‬ذه القواع‪%%‬د الخاص‪%%‬ة في م إ ع‬
 ‫‪6‬‬

‫و ك‪%%‬ذلك بم ح ع‪ .‬كم‪%%‬ا نج‪%%‬د أهم القواع‪%%‬د الخصوص‪%%‬ية في النص‪%%‬وص الخاص‪%%‬ة ال‪%%‬تي ص‪%%‬درت‬
‫لتنظيم العديد من العقود العقارية‪.‬‬

‫و يطرح تعدد العقود العقارية إشكالية تقس‪%%‬يماتها‪ .‬في حقيق‪%%‬ة األم‪%%‬ر‪ ،‬تظه‪%%‬ر العدي‪%%‬د من‬ ‫‪-15‬‬

‫التقسيمات للعقود بسبب مصدرها الفقهي‪ .‬فليس من وظائف المشرع االعتناء بتقس‪%%‬يم العق‪%%‬ود‪.‬‬
‫فنجد التقسيم بين العق‪%%‬ود الرض‪%%‬ائية و العق‪%%‬ود الش‪%%‬كلية و العق‪%%‬ود العيني‪%%‬ة و التقس‪%%‬يم بين العق‪%%‬ود‬
‫الملزمة لجانب واحد و العقود الملزمة للجانبين و التقسيم بين عقود المعاوضة و عقود التبرع‬
‫و العقود المسماة و العقود غير المسماة إلى غير ذلك من التقسيمات‪ .‬و مهما ك‪%%‬انت قيم‪%%‬ة ه‪%%‬ذه‬
‫التقسيمات فإنها ال تبرز خصوصية النظام المنطب‪%%‬ق على العق‪%%‬ود العقاري‪%%‬ة‪ ،‬ل‪%%‬ذلك ال م‪%%‬انع من‬
‫اللج‪%‬وء إلى تقس‪%‬يم آخ‪%‬ر ي‪%%‬برز تل‪%%‬ك الخصوص‪%%‬ية العقاري‪%%‬ة بين العق‪%%‬ود الناقل‪%%‬ة للملكي‪%%‬ة‪ :‬عق‪%%‬ود‬
‫التصرف (الجزء األول) و العقود غير الناقلة للملكية‪ :‬عقود اإلدارة (الجزء الثاني)‪.‬‬
 ‫‪7‬‬

‫الجزء األول ‪ :‬العقود العقارية الناقلة للملكية ‪ :‬عقود التصرف‬

‫يك‪%%‬ون معي‪%%‬ار ه‪%%‬ذا الن‪%%‬وع من العق‪%%‬ود الموض‪%%‬وع ال‪%%‬ذي ي‪%%‬رد علي‪%%‬ه العق‪%%‬د‪ .‬ويتم‪%%‬يز ه‪%%‬ذا‬ ‫‪-16‬‬

‫الموض‪%%‬وع بنق‪%%‬ل ملكي‪%%‬ة ش‪%%‬يء معين من ش‪%%‬خص إلى آخ‪%%‬ر‪ .‬ومث‪%%‬ال ذل‪%%‬ك عق‪%%‬ود ال‪%%‬بيع والهب‪%%‬ة‬
‫والمعاوضة والمرابحة والشركة والقرض والص‪%%‬لح‪ .‬ويمكن أن يك‪%%‬ون ه‪%%‬ذا الش‪%%‬يء منق‪%%‬وال أو‬
‫عقارا‪ .‬ونظرا لخصوصية المحاضرات‪ ،‬فانه سنقتصر على العق‪%‬ود الناقل‪%‬ة للملكي‪%‬ة ال‪%‬تي ت‪%‬رد‬
‫على العق‪%%‬ار‪ .‬وق‪%%‬د س‪%%‬متها م ح ع في الفص‪%%‬ل ‪ 373‬باالتفاق‪%%‬ات بين األحي‪%%‬اء س‪%%‬واء تعلقت تل‪%%‬ك‬
‫االتفاقات بإنشاء حق عيني أو بنقله أو بالتص‪%%‬ريح ب‪%%‬ه أو بتعديل‪%%‬ه أو بانقض‪%%‬ائه أو يجعل‪%%‬ه غ‪%%‬ير‬
‫قابل للتفويت أو بالتقييد من حرية جوالنه أو بتغيير أي شرط آخر من شروط ترسيمه‪.‬‬

‫إن تعدد العقود الناقلة للملكية ال يفضي بالضرورة الى تحليل كل عق‪%%‬د على ح‪%%‬دة‪ .‬الن‬ ‫‪-17‬‬

‫الغاية من الدرس تتمثل في إبراز الخصوصيات القانونية المنطبق‪%%‬ة على انتق‪%%‬ال ملكي‪%%‬ة العق‪%%‬ار‬
‫مهما كان العقد‪ .‬وتتميز هذه الخصوصيات بوحدة النظ‪%%‬ام الق‪%%‬انوني المنطب‪%%‬ق على ك‪%%‬ل العق‪%%‬ود‬
‫الناقلة لملكية العقار‪ .‬ولكن ال يمنع هذا من وجود العديد من العالمات التي ينفرد بها ك‪%%‬ل عق‪%%‬د‬
‫مما يستوجب إبرازها كلما دعت الحاجة إلى ذلك‪.‬‬

‫تمر العقود العقارية الناقلة للملكية بمرحلتين‪ .‬تهم المرحلة األولى تكوينها التي بدورها‬ ‫‪-18‬‬

‫تتضمن عدة مراحل‪ ( .‬الفصل األول) وإذا ما تقرر الدخول في تل‪%%‬ك العالق‪%%‬ة التعاقدي‪%%‬ة‪ ،‬ت‪%%‬برز‬
‫المرحلة الثانية التي تهم النظام القانوني الخاص بها‪ ( .‬الفصل الثاني)‬

‫الفصل األول ‪ :‬تكوين العقود العقارية الناقلة للملكية‬

‫يخضع العقد العقاري الناقل للملكية إلى مبدأ االنتقال الفوري للملكية بحص‪%%‬ول الرض‪%%‬ا‬ ‫‪-19‬‬

‫بين الطرفين‪ .‬وفي حاالت أخرى‪ ،‬ال يتم انتقال ملكية العقار إال بإتمام ش‪%%‬روط مح‪%%‬ددة‪ .‬وب‪%%‬ذلك‬
‫تتنوع العقود العقاري‪%%‬ة الناقل‪%%‬ة للملكي‪%%‬ة من حيث نش‪%%‬أتها‪ ( .‬المبحث الث‪55‬اني) لكن نج‪%%‬د اتفاق‪%%‬ات‬
 ‫‪8‬‬

‫تنصب على عقار تكون مهمتها تمهيد انتقال الملكية‪ .‬فيقع إرجاء هذا االنتقال إلى وقت تحق‪%%‬ق‬
‫الشروط المستوجبة إلبرام العقد النهائي أو المتفق عليها في العق‪%%‬د‪ .‬كم‪%%‬ا نج‪%%‬د اتفاق‪%%‬ات تنص‪%%‬ب‬
‫على عقار تكون مهمتها تأمين خالص دين‪ .‬فالت‪%%‬أمين العي‪%%‬ني ال ينق‪%%‬ل الملكي‪%%‬ة ولكن‪%%‬ه بض‪%%‬مانه‬
‫لألداء المالي من شأنه أن يؤثر على تداول المعامالت العينية‪ .‬فتك‪%%‬ون ب‪%%‬ذلك اتفاق‪%%‬ات مرتبط‪%%‬ة‬
‫بالعقود الناقلة للملكية‪ ( .‬المبحث األول)‬

‫المبحث األول ‪ :‬االتفاقات المرتبطة بالعقود الناقلة للملكية‬

‫األص‪%%‬ل أن المعامل‪%%‬ة المالي‪%%‬ة تتم بوس‪%%‬يلة عق‪%%‬د بين شخص‪%%‬ين يتحق‪%%‬ق بواس‪%%‬طته انتق‪%%‬ال‬ ‫‪-20‬‬

‫الملكية‪ .‬ويكون في أغلب األحيان ذلك العقد كافيا إلتمام كامل العملية العقارية‪ .‬لكن في بعض‬
‫األوقات‪ ،‬يستوجب نقل ملكية العق‪%%‬ار إب‪%%‬رام اتفاق‪%%‬ات من ش‪%%‬أنها أن تمه‪%%‬د إتم‪%%‬ام العق‪%%‬د النه‪%%‬ائي‪.‬‬
‫(الفرع األول) كما يستوجب انتقال الملكية في أوقات أخرى إب‪%%‬رام اتفاق‪%%‬ات تأميني‪%%‬ة من ش‪%%‬أنها‬
‫ضمان تنفيذ االلتزامات المترتبة عن انتقال الملكية‪( .‬الفرع الثاني)‬

‫الفرع األول ‪ :‬االتفاقات التمهيدية‬

‫يجب التع‪%%‬رض إلى أهم االتفاق‪%%‬ات التمهيدي‪%%‬ة لنق‪%%‬ل ملكي‪%%‬ة العق‪%%‬ار (الفق‪55‬رة األولى) قب‪%%‬ل‬ ‫‪-21‬‬

‫إبراز خصوصية النظام المنطبق عليها‪( .‬الفقرة الثانية)‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬تحديد االتفاقات التمهيدية‬

 ‫‪9‬‬

‫يمكن أن يلتج‪%%‬أ األط‪%%‬راف المتعاق‪%%‬دة إلى العدي‪%%‬د من االتفاق‪%%‬ات التمهيدي‪%%‬ة إلتم‪%%‬ام العق‪%%‬د‬ ‫‪-22‬‬

‫النهائي‪ .‬لكن تبقى أهم االتفاقات التمهيدية في المادة العقارية الوعد ب‪%%‬البيع من جه‪%%‬ة (أ) وعق‪%%‬د‬
‫المغارسة من جهة أخرى‪( .‬ب)‬

‫أ‪ -‬الوعد بالبيع العقاري‬

‫يعت‪%%%‬بر مي‪%%%‬دان البعث العق‪%%%‬اري من أهم رك‪%%%‬ائز التط‪%%%‬ور االقتص‪%%%‬ادي واالس‪%%%‬تقرار‬ ‫‪-23‬‬

‫االجتماعي‪ .‬لذلك أصبح االهتمام بالمنظومة العمرانية من أوكد أولويات الدول‪%%‬ة العتب‪%%‬ار ح‪%%‬ق‬
‫السكن من مكونات حقوق اإلنسان ومن مبادئ القواعد الدستورية‪.‬‬

‫وتبرز هده األهمي‪%%‬ة من خالل ت‪%%‬دخل المش‪%%‬رع لتنظيم قط‪%%‬اع البعث العق‪%%‬اري من‪%%‬ذ س‪%%‬نة‬ ‫‪-24‬‬

‫‪ 1957‬وصوال الى صدور القانون عدد ‪ 17‬لسنة ‪ 1990‬المؤرخ في ‪ 26‬فيفري ‪ 1990‬كيفم‪%%‬ا‬

‫وقع تنقيحه بالقانون عدد ‪ 52‬لسنة ‪ 2009‬الم‪%%‬ؤرخ في ‪ 31‬جويلي‪%%‬ة ‪ 2009‬المتعل‪%%‬ق بالتش‪%%‬ريع‬
‫الخاص في البعث العقاري‪.‬‬

‫وتهدف هذه النصوص إلى التقليص من التفاوت بين الباعث العقاري باعتباره الطرف‬ ‫‪-25‬‬

‫القوي والمشتري باعتباره الطرف الضعيف‪ .‬فهي تنتمي إلى ميدان النظام العام الحمائي الذي‬
‫يتطلب تدخل المش‪%%‬رع ليح‪%%‬ل مح‪%%‬ل اإلرادة لتنظيم العالق‪%%‬ة التعاقدي‪%%‬ة وت‪%%‬رتيب اآلث‪%%‬ار المنج‪%%‬رة‬
‫عنها‪.‬‬

‫ويجب التوضيح أن خصوصية النظام القانوني المنطبق على البعث العق‪%%‬اري مرتبط‪%%‬ة‬ ‫‪-26‬‬

‫ضرورة بإحالة بيع عقار سيقع انجازه مث‪%%‬ل ال‪%%‬بيع على مث‪%%‬ال أو مج‪%‬رد تص‪%%‬ميم أو بي‪%%‬ع أرض‬
‫سيقع تهيئته‪%%‬ا‪ .‬وال عجب من قي‪%%‬ام االتف‪%%‬اق والش‪%%‬يء ال يوج‪%%‬د وقت تالقي اإلرادتين‪ .‬فق‪%%‬د أب‪%%‬اح‬
‫المشرع التونسي إبرام العقد واعتبره صحيحا رغم عدم وج‪%%‬ود الش‪%%‬يء وقت التعاق‪%%‬د على أن‪%%‬ه‬
 ‫‪10‬‬

‫سوف يوجد في المستقبل‪ .‬ولم يستثن المشرع من ذلك إال التعامل في الترك‪%%‬ات المس‪%%‬تقبلية في‬
‫الفصل ‪ 66‬من م ا ع وبيع المعدوم في الفصل ‪ 574‬من م ا ع‪.‬‬

‫أما إذا كان البيع الذي ينجزه الباعث العقاري يتعلق بعقار منجز آو ارض مهي‪%%‬أة‪ ،‬فان‪%%‬ه‬ ‫‪-27‬‬

‫يخض‪%%‬ع إلى األحك‪%%‬ام العام‪%%‬ة ال‪%%‬واردة ب م ا ع‪ .‬فق‪%%‬د نص الفص‪%%‬ل ‪ 4‬من ق‪%%‬انون ‪ 1990‬أن‪%%‬ه "‬
‫تخضع للقانون العام عمليات البيع المنجزة من طرف الباعثين العقاريين في نطاق النش‪%%‬اطات‬
‫المحددة بالفصل األول من هذا الق‪%%‬انون والخاص‪%%‬ة بالعق‪%%‬ارات المبني‪%%‬ة آو األراض‪%%‬ي المهي‪%%‬أة"‪.‬‬
‫لذلك سنركز في تحليلنا على تلك الخصوصية التي تميز عقد بيع عق‪%%‬ار س‪%%‬ينجز في المس‪%%‬تقبل‬
‫وال‪%%‬تي تتجلى خاص‪%%‬ة من خالل وج‪%%‬وب إب‪%%‬رام الوع‪%%‬د ب‪%%‬البيع باش‪%%‬تراط الكتب من ناحي‪%%‬ة ‪1°‬‬
‫واحترام التنصيصات الوجوبية من ناحية أحرى ‪2°‬‬

‫‪ -І‬إشتراط الكتب‬

‫نص المتسرع في الفصل ‪ 9‬من قانون ‪ 1990‬على أنه "ال يمكن بي‪%%‬ع عق‪%%‬ار في نط‪%%‬اق‬ ‫‪-28‬‬

‫مشروع عقاري قبل إنجازه إال من ط‪%%‬رف ب‪%%‬اعث عق‪%%‬اري كم‪%%‬ا عرف‪%%‬ه الفص‪%%‬ل األول من ه‪%%‬ذا‬
‫القانون‪ .‬و يبرم في الغرض وعد بالبيع يحدد حقوق و واجبات الطرفين "‪ .‬توحى صياغة هذا‬
‫"ال‬ ‫النص أن إبرام الوعد بالبيع هو شرط لتم‪%%‬ام بي‪%%‬ع العق‪%%‬ار و ذل‪%%‬ك من خالل عب‪%%‬ارات‬
‫يمكن‪ ...‬إال"‪.‬‬
‫صحيح أن المش‪%%‬رع نص في الفص‪%%‬ل الخ‪%%‬امس من نفس الق‪%%‬انون على الكتاب‪%%‬ة كش‪%%‬رط‬ ‫‪-29‬‬

‫لقيام العق‪%%‬د‪ .‬و لكن ه‪%%‬ذا الت‪%%‬دقيق يتعل‪%%‬ق ب‪%%‬بيع العق‪%%‬ارات المبني‪%%‬ة أو المع‪%%‬دة للبن‪%%‬اء أو األراض‪%%‬ي‬
‫المقسمة و المهيأة أو المعدة للقيم و التهدئ‪%%‬ة‪ .‬و ه‪%%‬ذا الفص‪%%‬ل ال يهم حال‪%%‬ة بي‪%%‬ع عق‪%%‬ار في نط‪%%‬اق‬
‫مشروع عقاري قبل إنجازه‪ .‬فلم يقع التعرض إلى هذه الحالة إال في الفصول ‪ 9‬و ما بع‪%%‬ده من‬
‫قانون ‪ .1990‬و يفهم من هذه الفصول ال‪%%‬تي تش‪%%‬رط احت‪%%‬واء الوع‪%%‬د على تنصيص‪%%‬ات ال يمكن‬
‫تصور ضبطها و توضيحها خارج كتب‪.‬‬
 ‫‪11‬‬

‫و مع ذلك تطرح مسألة اشتراط الكتب عدة إشكاليات‪ .‬و تتمثل األولى في شكل الوع‪%%‬د‬ ‫‪-30‬‬

‫بالبيع‪ .‬فهل يجب أن يكون كتبا رسميا أم كتبا خطي‪%%‬ا؟ رغم اش‪%%‬تراط المش‪%%‬رع الزامي‪%%‬ة احت‪%%‬واء‬
‫الوعد على تنصيصات وجوبية محددة بالنص التي تعتبر من مميزات الكتب الرسمي‪ ،‬فإنه لم‬
‫يشترط تحريره بواسطة أشخاص محددين كالم‪%%‬أمور العم‪%%‬ومي أو المح‪%%‬امي أو م‪%%‬دير الملكي‪%%‬ة‬
‫العقارية‪ .‬و في غياب هذا الشرط‪ ،‬يقع االكتفاء بالكتب الخطي بين األطراف حتى يقوم الوع‪%%‬د‬
‫صحيحا‪ .‬و إذ يرى العديد من الفقهاء أن هذا االختيار ال يتماشى مع خصوصية مي‪%%‬دان البعث‬
‫العقاري الذي يتطلب حماية خاصة للطرف الضعيف و هو الموعود ل‪%%‬ه المش‪%%‬تري‪ .‬فك‪%%‬ان من‬
‫األجدى أن يوجب المشرع الحجة الرسمية في الوعد بالبيع لما تتمتع به من قوة ثبوتي‪%%‬ة و لم‪%%‬ا‬
‫تحققه من إرشاد و نصح يقدمانه المأمور العمومي‪ .‬و بذلك تتحقق الحماية المرجوة للمش‪%%‬تري‬
‫و يضمن احترام متطلبات النظام العام المميز لميدان البعث العقاري‪ .‬و مع ذل‪%%‬ك فإن‪%%‬ه يالح‪%%‬ظ‬
‫في التطبيق أن الباعث العق‪%‬اري يح‪%‬رص أن يتم تحري‪%‬ر الوع‪%‬د من ط‪%‬رف المح‪%‬امي المتعه‪%‬د‬
‫بتحرير عقد البيع النهائي الذي سيحرص على اح‪%%‬ترام ك‪%%‬ل متطلب‪%%‬ات الوع‪%%‬د من خالل توثي‪%%‬ق‬
‫كل التنصيصات الوجوبية‪.‬‬

‫و تتمثل اإلشكالية الثانية في تحديد طبيعة وجوبي‪%%‬ة الكتب في الوع‪%%‬د ب‪%%‬البيع‪ .‬فه‪%%‬ل ه‪%%‬و‬ ‫‪-31‬‬

‫شرط صحة أم مجرد وسيلة إثبات ؟ ال يفي‪%%‬د اس‪%%‬تعمال المش‪%%‬رع لص‪%%‬يغة الوج‪%%‬وب بالض‪%%‬رورة‬
‫اشتراطه للكتب كركن وجود االتفاق‪ .‬فقد استعمل تلك الصيغة في العديد من النصوص و م‪%%‬ع‬
‫ذلك لم يكن الكتب شرط ص‪%‬حة‪ .‬و يكفي ذك‪%‬ر الفص‪%‬ل ‪ 473‬م إ ع ال‪%‬ذي نص على أن‪%‬ه "‪...‬إذا‬
‫كان قدر المال أكثر من ألف دينار فيجب حينئ‪%%‬ذ تحري‪%%‬ر حج‪%‬ة رس‪%‬مية أو غ‪%%‬ير رس‪%‬مية للبين‪%%‬ة‬
‫فيه"‪ .‬كما نجد تلك الصيغة في عدة فصول أخرى يمكن ذكر منها الفصل ‪ 581‬م إ ع‪.‬‬

‫كما يستوجب اعتبار الكتب كشرط صحة تحديد الجزاء المترتب عن عدم احترامه‪ .‬و‬ ‫‪-32‬‬

‫يبقى الفصل ‪ 325‬م إ ع محور تحديد هذا الج‪%%‬زاء المتمث‪%%‬ل في البطالن‪ .‬إذ ينص ه‪%%‬ذا الفص‪%%‬ل‬
‫على أنه "يبطل االلتزام من أصله في الصورتين اآلتي‪%%‬تين ‪ :‬أوال إذا خال من ركن عن أركان‪%%‬ه‬
‫‪ -‬ثانيا إذا حكم القانون ببطالنه في ص‪%%‬ورة معين‪%%‬ة"‪ .‬و بم‪%%‬ا أن اش‪%%‬تراط الش‪%%‬كل لم ي‪%%‬رد ض‪%%‬من‬
 ‫‪12‬‬

‫أركان العقد المحددة في الفص‪%%‬ل ‪ 2‬من م إ ع‪ ،‬ف‪%%‬إن الحال‪%%‬ة الثاني‪%%‬ة هي المنطبق‪%%‬ة علي‪%%‬ه‪ .‬و فعال‬
‫يظه‪%%‬ر جلي‪%%‬ا أن المش‪%%‬رع عن‪%%‬دما قص‪%%‬د اش‪%%‬تراط الش‪%%‬كلية ك‪%%‬ركن ص‪%%‬حة‪ ،‬رتب ج‪%%‬زاء البطالن‬
‫المطل‪%%‬ق بص‪%%‬ورة ص‪%%‬ريحة‪ .‬و يمكن ذك‪%%‬ر م‪%%‬ا ج‪%%‬اء في الفص‪%%‬ل ‪ 190‬م ت ال‪%%‬ذي ينص أن ك‪%%‬ل‬
‫تصرف في أصل تجاري بالبيع يجب إثبات‪%%‬ه كتاب‪%%‬ة و إال ك‪%%‬ان ب‪%%‬اطال" و ك‪%%‬ذلك الفص‪%%‬ل ‪ 4‬من‬
‫قانون ‪ 2‬جوان ‪ 1998‬المتعلق بالبيوعات بالتقسيط ال‪%%‬ذي يعت‪%%‬بر ك‪%%‬ل عملي‪%%‬ة ل‪%%‬بيع بالتقس‪%%‬يط ال‬
‫تتضمن سندا كتابيا باطلة‪ ،‬و أخ‪%%‬يرا م‪%%‬ا ج‪%%‬اء في الفص‪%%‬ل ‪ 337‬م ح ع ال‪%%‬تي ينص على بطالن‬
‫عقد بيع العقارات المسجلة بطالن مطلقا إذا لم يحترم الشكليات التي حددها المتسرع (وجوب‬
‫تحرير الكتب من قبل أشخاص معددين)‪ .‬و نتيج‪%%‬ة لك‪%%‬ل ه‪%%‬ذه االعتب‪%%‬ارات‪ ،‬فإن‪%%‬ه يص‪%%‬عب أخ‪%%‬ذ‬
‫وجوبية الكتب في الوعد بالبيع في مادة البعث العقاري في معنى ركن من أركان االتف‪%%‬اق ب‪%%‬ل‬
‫يبقى وسيلة إثبات العالقة‪.‬‬

‫‪ -ІІ‬التنصيصات الوجوبية‬

‫تعرضت الفصول ‪ 10‬وما بع‪%‬ده من ق‪%‬انون فيف‪%‬ري ‪ 1990‬إلى إلزامي‪%‬ة تض‪%‬من الوع‪%‬د‬ ‫‪-33‬‬

‫تنصيصات وجوبية يمكن تقسيمها إلى تنصيصات تتعلق بالعقار و أخرى تهم األطراف‪.‬‬

‫فبالنسبة للنوع األول من التنصيصات‪ ،‬ينص الفص‪%%‬ل ‪ 10‬على أن‪%%‬ه "يجب أن يحت‪%%‬وي‬ ‫‪-34‬‬

‫الوعد البيع على مصدر ملكية األرض المقام عليها المشروع و على عدد الرس‪%%‬م العق‪%%‬اري أو‬
‫مطلب التس‪%%‬جيل في ص‪%%‬ورة وجودهم‪%%‬ا و على ت‪%%‬اريخ ق‪%%‬رار الموافق‪%%‬ة على التقس‪%%‬يم بالنس‪%%‬بة‬
‫لألراضي المعدة للتهيئة أو تاريخ و ع‪%%‬دد ق‪%%‬رار ال‪%%‬ترخيص في البن‪%%‬اء بالنس‪%%‬بة ل‪%%‬بيع العق‪%%‬ارات‬
‫المعدة للبن‪%%‬اء"‪ .‬كم‪%%‬ا ينص الفص‪%%‬ل ‪ 11‬على أن‪%%‬ه " يوض‪%%‬ح الوع‪%%‬د ب‪%%‬البيع وجوب‪%%‬ا م‪%%‬ا يلي ‪- :‬أ‪-‬‬
‫وصف العقار الموعود للبيع "‪.‬‬

‫و يه‪%%‬دف اش‪%%‬تراط المش‪%%‬رع لض‪%%‬رورة التنص‪%%‬يص على ه‪%%‬ذه المواص‪%%‬فات إلى حماي‪%%‬ة‬ ‫‪-35‬‬

‫الموعود له المشتري‪ .‬و تتمثل هذه الحماية في التأك‪%%‬د من وض‪%%‬عية العق‪%%‬ار القانوني‪%%‬ة و خاص‪%%‬ة‬
 ‫‪13‬‬

‫ثبوت ملكية العقار للباعث العقاري‪ .‬و هذا من شأنه أن يساهم في طمأن‪%%‬ة المش‪%‬تري على م‪%%‬آل‬
‫العملية التعاقدية و خاصة انتقال الملكية له‪.‬‬

‫ألنه اتضح سابقا في العديد من الحاالت أن الباعث العق‪%%‬اري ال‪%%‬ذي س‪%%‬مح ل‪%%‬ه بالبن‪%%‬اء ال‬ ‫‪-36‬‬

‫يمتلك أي وثيقة تثبت ملكيته لألرض و هو م‪%%‬ا ك‪%%‬ان يه‪%%‬دد حق‪%%‬وق المش‪%‬ترى ال‪%%‬ذي ق‪%‬دم أم‪%%‬واال‬
‫طائلة ليصبح مالكا فيجد نفس‪%‬ه في ن‪%‬زاع م‪%‬ع أش‪%‬خاص آخ‪%‬رين ي‪%‬دعون ملكيتهم للعق‪%‬ار‪ .‬ل‪%‬ذلك‬
‫أوجب المشرع على الباعث ذكر أصل انجرار الملكية و عدد الرسم العق‪%%‬اري لألرض المق‪%%‬ام‬
‫عليها المشروع‪ .‬و مع ذلك‪ ،‬كان على المشرع لتحقي‪%‬ق أك‪%‬ثر حماي‪%‬ة أن يش‪%‬رط تق‪%‬ديم الب‪%‬اعث‬
‫شهادة ملكيته مسلمة من إدراة الملكية العقارية بالنسبة للعقارات المسجلة أو عق‪%%‬د بي‪%%‬ع مس‪%%‬جل‬
‫بالقباضة المالية بالنسبة للعقارات غير المسجلة‪ .‬كما يهدف اشتراط ذكر ت‪%‬اريخ الموافق‪%‬ة على‬
‫التقسيم و عدد قرار الترخيص إلى تجنب كل خطر هدم البناء‪ .‬و أخير يجب أن يق‪%%‬وم الب‪%%‬اعث‬
‫لوصف العقار و ذل‪%%‬ك ب‪%%‬ذكر مك‪%%‬ان البن‪%%‬اء و ع‪%%‬دد الغ‪%%‬رف و التجه‪%%‬يزات ال‪%%‬تي يحت‪%%‬وي عليه‪%%‬ا‬
‫المسكن و األجزاء المشتركة‪.‬‬

‫و بالنسبة للنوع الثاني من التنصيصات‪ ،‬فهي تهم حق‪%%‬وق و واجب‪%%‬ات األط‪%%‬راف طيل‪%%‬ة‬ ‫‪-37‬‬

‫المرحلة التمهيدية للبيع‪ .‬فيجب أن يحدد الوعد بالبيع الثمن النهائي و طرق الخالص‪ ،‬و تق‪%%‬ديم‬
‫التسبيقات و جزاء عدم دفعها في اآلجال‪ .‬كما يلتزم الباعث بتحدي‪%%‬د أج‪%%‬ال التس‪%%‬ليم و عقوب‪%%‬ات‬
‫التأخير و ضمانات حسن التنفي‪%%‬ذ من ط‪%%‬رف المهندس‪%%‬ين المعم‪%%‬ارين و المستش‪%%‬ارين و مك‪%%‬اتب‬
‫الدراسات و المراقبة المصادق عليهم‪.‬‬

‫لم تتمكن كل هذه الضمانات من تجنب العديد من اإلخالالت التي تمس من مصداقية و‬ ‫‪-38‬‬

‫قيمة تلك التنصيصات‪ .‬لذلك وجب تحديد جزاء عدم إحترامها‪ .‬لم يتع‪%‬رض المش‪%‬رع التونس‪%‬ي‬
‫في قانون ‪ 1990‬إلى هذه المسألة‪ .‬لذلك يجب الرجوع إلى القواعد العامة التي تبين أن‪%%‬ه يوج‪%%‬د‬
‫نوعان من الجزاءات المدنية‪ ،‬إما بطالن الوعد أو عدم ترسيمه‪.‬‬
 ‫‪14‬‬

‫ال يمكن التفكير في هذا الجزاء األخير باعتبار أن الوعد ال يرتب س‪%%‬وء ح‪%%‬ق شخص‪%%‬ي‬ ‫‪-39‬‬

‫لفائدة الموعود له‪ ،‬ذلك أن اإلتفاقات التي تخضع للترسيم هي فقط التي ترتب حق عيني و يقع‬
‫رفض ترسيمها في صورة عدم إحترام التنصيصات المستوجبة‪.‬‬

‫أما بالنسبة للبطالن فهو بمثابة الجزاء التي ينصب على عدم احترام شروط قيام العقد‪.‬‬ ‫‪-40‬‬

‫و قد حدد المتسرع التونسي بنفسه ميدان البطالن سواء كان مطلق‪%%‬ا في الفص‪%%‬ل ‪ 325‬م إ ع أو‬
‫نسبيا في الفصول ‪ 330‬و ما بعد من م إ ع‪.‬‬

‫فإذا كانت التنصيصات محددة لركن من أركان العق‪%%‬د‪ ،‬ف‪%%‬إن ع‪%%‬دم احترامه‪%%‬ا ي‪%%‬ؤدي إلى‬ ‫‪-41‬‬

‫بطالن الوعد بطالن مطلقا‪ .‬من ذلك اعتبار التمن و وصف العقار ض‪%%‬روريان لتع‪%%‬يين المح‪%%‬ل‬
‫مما يرتب بطالن العقد في صورة غيابهما‪ .‬أما إذا كانت التنصيصات ال تهم وجود ال‪%%‬ركن في‬
‫ذات‪%%‬ه‪ ،‬فإن‪%%‬ه ال يمكن إبط‪%%‬ال الوع‪%%‬د إال إذا ك‪%%‬انت تمس من س‪%%‬المة اإلرادة في‪%%‬ؤدي خرقه‪%%‬ا إلى‬
‫حصول عيب من العيوب التي نص عليها المتسرع في الفصل ‪ 43‬م إ ع‪.‬‬

‫ففي الق‪%%‬انون الفرنس‪%%‬ي‪ ،‬ذهبت محكم‪%%‬ة التعقيب الفرنس‪%%‬ية إلى أن التنصيص‪%%‬ات ال‪%%‬تي‬ ‫‪-42‬‬

‫أوجبه‪%%‬ا المتس‪%%‬رع في الوع‪%%‬د ب‪%%‬البيع في مي‪%%‬دان البعث العق‪%%‬اري وردت على س‪%%‬بيل اإلعالم و‬
‫اإلرشاد لحماية الموعود له المشترى‪ ،‬و بالت‪%%‬الي فإن‪%%‬ه ال يح‪%%‬ق إال له‪%%‬ذا األخ‪%%‬ير إت‪%%‬ارة دع‪%%‬وى‬
‫البطالن باعتبار أن تلك التنصيص‪%%‬ات ال تهم إال مص‪%%‬لحة الخاص‪%%‬ة‪ .‬و فال يح‪%%‬ق ل‪%%‬ه الحص‪%%‬ول‬
‫على حكم يقضي بالبطال الوع‪%%‬د إال إذا أثبت أن إرادت‪%%‬ه ك‪%%‬انت معيب‪%%‬ة بس‪%%‬بب غي‪%%‬اب وعيه‪%%‬ا و‬
‫سالمتها و حريتها‪.‬‬
‫ب‪ -‬عقد المغارسة‬

‫لق‪%%‬د نظم المش‪%%‬رع التونس‪%%‬ي عق‪%%‬د المغارس‪%%‬ة في الفص‪%%‬ول ‪ 1416‬إلى ‪ 1426‬من م إ ع‬ ‫‪-43‬‬

‫فاعتبره الفصل ‪ 1416‬عقد شركة بين صاحب األرض و العامل موضوعه أشجار مثم‪%%‬رة أو‬
‫نحوها من ذوات الدخل‪ .‬وعلى أساسه يتكفل العامل الشريك بغرس أش‪%‬جار مثم‪%‬رة في أرض‬
 ‫‪15‬‬

‫شريكه‪ .‬و عند بلوغ الغرس ح‪%%‬د معل‪%%‬وم أوج‪%%‬د األثم‪%%‬ار ف‪%%‬إن العام‪%%‬ل يس‪%%‬تحق مناب‪%%‬ا مش‪%%‬اعا في‬
‫األرض و األشجار‪ .‬و مثال ذلك ما يخص شجر الزيتون الذي يبلغ فيه األثمار بحسب نوعي‪%%‬ة‬
‫الغرس من الخمس إلى السبع سنوات و كذلك في النخي‪%%‬ل عن‪%%‬دما تبل‪%%‬غ العش‪%%‬ر س‪%%‬نوات‪ .‬ل‪%%‬ذلك‬
‫جرى العمل على أن ت‪%%‬برم عق‪%%‬ود المغارس‪%%‬ة لم‪%%‬دة عش‪%%‬ر أو خمس‪%%‬ة عش‪%%‬ر س‪%%‬نة حس‪%%‬ب ع‪%%‬رف‬
‫الجهات‪.‬‬

‫و عند انتهاء مدة العقد فإن المغارسي و هو العامل الشريك يصبح مالك‪%%‬ا لمن‪%%‬اب ش‪%%‬ائع‬ ‫‪-44‬‬

‫مع صاحب األرض و هو دافع المغارسة‪ .‬و يكون هذا المن‪%%‬اب مش‪%%‬اع من األرض المغروس‪%%‬ة‬
‫كان تكون مساحتها خمسة هكتارات و ت‪%‬ولى المغارس‪%‬ي غراس‪%‬ة هكت‪%‬ارين فق‪%‬ط‪ .‬فعن‪%‬د انته‪%‬اء‬
‫المغارسة تتم قسمة األرض المغروسة أي الهكتارين فقط‪ .‬و يتطلب قيام عقد المغارس‪%%‬ة ت‪%%‬وفر‬
‫عدة شروط من ناحية (‪ )І‬و باحترامها يرتب آثاره من ناحية أخرى (‪.)ІІ‬‬

‫‪ І‬شروط عقد المغارسة‬

‫قبل تحليل الشروط الجوهرية (ب)‪ ،‬يجب البحث إن كان قي‪%%‬ام عق‪%%‬د المغارس‪%%‬ة يتطلب‬ ‫‪-45‬‬

‫احترام شروط شكلية‪( .‬أ)‬

‫أ ‪ -‬الكتب‬
‫نص المشرع في الفصل ‪ 1416‬م إ ع ‪" :‬عقدة المغارسة يحرر فيه‪%%‬ا رس‪%%‬م ص‪%%‬حيح"‪.‬‬ ‫‪-46‬‬

‫فهل المقصود بالرسم الصحيح شرط صحة أم وسيلة إثبات ؟ يصعب مسايرة محكم‪%%‬ة التعقيب‬
‫ب‪%%‬دوائرها المجتمع‪%%‬ة عن‪%%‬دما اعت‪%%‬برت في قراره‪%%‬ا ع‪%%‬دد ‪ 706‬الم‪%%‬ؤرخ في ‪ 1961-6-24‬أن‬
‫المقصود بالرسم الصحيح هي الحجة الرسمية التي يحرره‪%%‬ا الم‪%%‬أمور العم‪%%‬ومي وفق‪%%‬ا للفص‪%%‬ل‬
 ‫‪16‬‬

‫‪ 442‬من م إ ع‪ .‬ألن المشرع لم يعتمد مصطلح الحجة الرسمية أو الكتب الرس‪%%‬مي مثلم‪%%‬ا ورد‬
‫في ذلك النص من ناحية و لم يحدد الجزاء المترتب عنه بص‪%%‬ورة ص‪%%‬ريحة أال و ه‪%%‬و البطالن‬
‫المطلق من ناحية أخرى‪ .‬خاصة و أن عقد المغارس‪%%‬ة في أص‪%%‬له ال ينق‪%%‬ل الملكي‪%%‬ة ب‪%%‬ل يتض‪%%‬من‬
‫التزامات شخصية‪.‬‬

‫و في صورة غياب صيغة االلتزام و الوج‪%%‬وب‪ ،‬ف‪%%‬إن ني‪%%‬ة المش‪%%‬رع في عق‪%%‬د المغارس‪%%‬ة‬ ‫‪-47‬‬

‫اتجهت إلى اشراط الكتاب‪%‬ة كوس‪%‬يلة إثب‪%‬ات‪ .‬و ه‪%‬ذا م‪%‬ا ذهبت في‪%‬ه محكم‪%‬ة التعقيب في قراره‪%‬ا‬
‫‪ 3818‬الم‪%‬ؤرخ في ‪ 1980-7-10‬عن‪%‬دما اعت‪%‬برت أن "عق‪%‬د المغارس‪%‬ة ليس من العق‪%‬ود ال‪%‬تي‬
‫يتعين فيها تحرير الرسم الصحيح و إنما جعله الق‪%‬انون وس‪%‬يلة إثب‪%‬ات خاص‪%‬ة عن‪%‬د اإلنك‪%‬ار‪ .‬و‬
‫طالما أن المعقب عليه يعترف صراحة بإبرام عقد المغارسة بينه و بين الطاعنين فال وجه إذا‬
‫للمطالب‪%%‬ة ب‪%%‬الخروج من أرض المغارس‪%%‬ة لع‪%%‬دم الص‪%%‬فة أو بطالن العق‪%%‬د لع‪%%‬دم تحري‪%%‬ر رس‪%%‬م‬
‫صحيح"‪.‬‬

‫وفي نفس هذا االتجاه‪ ،‬يمكن ذك‪%%‬ر الق‪%%‬رار التعقي‪%%‬بي الم‪%%‬دني ع‪%%‬دد ‪ 71 275‬م‪%%‬ؤرخ في‬ ‫‪-48‬‬

‫‪ 28/1/2000‬ال‪%%‬ذي ج‪%%‬اء في‪%%‬ه أن ‪" :‬الكتب الخطي الممض‪%%‬ى علي‪%%‬ه و المع‪%%‬رف في‪%%‬ه بإمض‪%%‬اء‬
‫الطرفين يقوم حجة كافية على ثبوت المغارسة كما أنه يعتبر رسميا بالنس‪%%‬بة لهم‪%%‬ا و لغيرهم‪%%‬ا‬
‫طالما أن المعتمد في الدعوى هو السعي في إلزام المدعى عليه‪%%‬ا أي الطاعن‪%%‬ة إمض‪%%‬اء تكميلي‬
‫لغاية اإلدراج بالسجل العقاري‪ ،‬فإن‪%%‬ه لم يع‪%%‬د من م‪%%‬وجب لطلب القي‪%%‬ام باختب‪%%‬ار لتط‪%%‬بيق الكتب‬
‫الملمع إليه"‪.‬‬

‫ب‪ -‬الشروط الجوهرية‬

‫‪ °1‬المدة ‪ :‬لألطراف أن يحددوا أمد عقد المغارسة باالتفاق على مدة معينة للغرس‪ .‬و‬ ‫‪-49‬‬

‫لكن ال يعتد بمدة أقص‪%%‬ر من أج‪%‬ل اإلطع‪%%‬ام و اإلثم‪%%‬ار‪ .‬إذ ينص الفص‪%%‬ل ‪ 1418‬م إ ع أن "أم‪%%‬د‬
‫عقد المغارسة إطعام الشجر فال يشرط أقل من هذا األجل"‪ .‬و تعني هذا القاعدة أن‪%%‬ه إذا س‪%%‬كت‬
 ‫‪17‬‬

‫العقد عن تحديد المدة فإن المغارسة تنتهي بأثمار األشجار‪ .‬و إذا تض‪%%‬منت م‪%%‬دة أق‪%%‬ل من أج‪%%‬ل‬
‫اإلطعام فإنه ال يعمل بها و تنتهي كذلك بإثمار األشجار‪.‬‬

‫‪ °2‬أن يتم االتفاق في العقد على الشركة في الش‪55‬جر و األرض مع‪55‬ا‪ .‬و ه‪%%‬و م‪%%‬ا يم‪%%‬يز‬ ‫‪-50‬‬

‫عق‪%%‬د المغارس‪%%‬ة عن بعض العق‪%%‬ود األخ‪%%‬رى كالمس‪%%‬اقات‪ .‬يم‪%%‬يز الفص‪%%‬ل ‪ 1416‬م إ ع عق‪%%‬د‬
‫المغارسة بكونه ينتهي بتمتع العام‪%%‬ل بمن‪%%‬اب ش‪%%‬ائع في األرض و األش‪%%‬جار‪ .‬بينم‪%%‬ا يتم‪%%‬يز عق‪%%‬د‬
‫المزارعة حسب الفصل ‪ 1395‬م إ ع يتمت‪%%‬ع العام‪%%‬ل المكل‪%%‬ف بتع‪%%‬اطي م‪%%‬ا يل‪%%‬زم لخدم‪%%‬ة ش‪%%‬جر‬
‫بجزء معين من ثمرة فقط دون انتقال ملكيته من‪%%‬اب من األرض‪ .‬و بالت‪%%‬دقيق تك‪%%‬ون المغارس‪%%‬ة‬
‫فيما له أصل من شجر كنخيل و تين و زيتون و تفاح و رمان‪ .‬فال تصح في زرع الخض‪%%‬ر أو‬
‫الثمار التي موضوعها عقد المزارعة أو المساقات و ليس المغارسة‪ .‬و ال يض‪%%‬ر الس‪%%‬كوت في‬
‫العقد عن الشركة في المغارسة‪ .‬المهم هو أن يغرس الغارس أش‪%%‬جارا له‪%%‬ا أص‪%%‬ول كيفم‪%%‬ا ك‪%%‬ان‬
‫نوعها‪ .‬فإن سكت العقد عن التنصيص على الشركة في الش‪%%‬جر و األرض‪ ،‬اعت‪%%‬برت الش‪%%‬ركة‬
‫فيهما معا بقيام العامل بغرسها‪.‬‬

‫‪ °3‬يتم االتفاق في عقد المغارسة على أن يكون الج‪%%‬زء المش‪%%‬رط معلوم‪%%‬ا كنص‪%%‬ف أو‬ ‫‪-51‬‬

‫ثلث األشجار و األرض‪ .‬فإن لم يتم تحديد الجزء الذي يس‪%%‬تحقه الغ‪%%‬ارس عن‪%%‬د إتم‪%%‬ام عمل‪%%‬ه في‬
‫العقد فإنه يعتمد على العرف لتحديد الجزء المستحق‪ .‬و في صورة غياب االتفاق‪ ،‬فإن الفصل‬
‫‪ 1421‬م إ ع ينص على أن‪%‬ه "إذا أطعم الش‪%‬جر أو بل‪%‬غ الح‪%‬د المتف‪%‬ق علي‪%‬ه ص‪%‬ارت األرض و‬
‫الشجر ملكا شائعا بين صاحب األرض و العامل على النسبة التي عينها العقد أو الع‪%%‬رف‪ .‬ف‪%%‬إذ‬
‫لم يكن في العقد شرط يتعلق بذلك جاز حينئذ لكل من الفريقين طلب القسمة"‪.‬‬

‫‪ °4‬لقد حدد المشرع في الفصل ‪ 1419‬م إ ع التزامات العامل المتمثلة في ‪" :‬أن ي‪%%‬أتي‬ ‫‪-52‬‬

‫باألشجار و اآلالت و الظهر و إجراء م‪%%‬ا يل‪%%‬زم من الخدم‪%%‬ة إلص‪%%‬الح ح‪%‬ال األرض و إطع‪%%‬ام‬
‫الشجر و تعهده"‪ .‬و يطرح مصطلح "إجراء ما يل‪%%‬زم من الخدم‪%%‬ة" إش‪%%‬كالية تحدي‪%%‬د مفهوم‪%%‬ه و‬
‫مضمونه‪ .‬و يمكن القول أنه ال يمكن أن يحمل هذا االلتزام العامل م‪%%‬ا يثق‪%%‬ل كاهل‪%%‬ه أو م‪%%‬ا ليس‬
 ‫‪18‬‬

‫في طاقته كاشتراط تنقية األرض المحجرة من األحجار أو قلع ما فيها من أشجار كثيفة أو أي‬
‫حمل آخر يكلفه أمواال باهظة تفوق قيمة ما هو مطلوب منه و ذلك تحقيقا للتوازن بين ط‪%%‬رفي‬
‫العقد‪.‬‬

‫‪ ІІ‬آثار عقد المغارسة‬

‫يجب التفريق بين حالة تنفيذ العقد (أ) و صورة عدم تنفيذ العقد‪(.‬ب)‬ ‫‪-53‬‬

‫أ‪ -‬تنفيذ العقد‬

‫نص الفصل ‪ 1421‬على أنه إذا أطعم الشجر أو بلغ الحد المتفق عليه صارت األرض‬ ‫‪-54‬‬

‫و الشجر ملكا شائعا بين صاحب األرض و العامل على النسبة ال‪%%‬تي عينه‪%%‬ا العق‪%%‬د أو الع‪%%‬رف‪.‬‬
‫فإن لم يكن في العقد شرط يتعلق ب‪%%‬ذلك ج‪%%‬از حينئ‪%%‬ذ لك‪%%‬ل من الف‪%%‬ريقين طلب القس‪%%‬مة"‪ .‬تط‪%%‬رح‬
‫مرحلة تنفيذ العقد ع‪%‬دة إش‪%‬كاليات يمكن أن نتع‪%‬رض إليه‪%‬ا من خالل تقس‪%‬يم ه‪%‬ذه المرحل‪%‬ة إلى‬
‫فترتين‪ .‬فترة ما قبل تحقيق اإلطعام ثم من وقت تحقيقه‪.‬‬

‫‪ )°1‬خالل الفترة األولى يحق للعامل أن يحيل العقد لغيره‪ .‬و يك‪%%‬ون ذل‪%%‬ك على أس‪%%‬اس‬ ‫‪-55‬‬

‫الفصل ‪ 199‬م إ ع الذي نص على أن‪%%‬ه ‪" :‬يج‪%%‬وز انتق‪%%‬ال ح‪%%‬ق أو دين من ال‪%%‬دائن األص‪%%‬لي إلى‬
‫شخص آخ‪%‬ر بم‪%‬وجب الق‪%‬انون أو اتف‪%‬اق المتعاق‪%‬دين"‪ .‬و فعال ال تتم ه‪%‬ذه اإلحال‪%‬ة إال إذا واف‪%‬ق‬
‫صاحب األرض أي لم يشترط على العامل المباشرة بنفسه وهو ما نص علي‪%%‬ه الفص‪%%‬ل ‪1420‬‬
‫م ا ع‪ .‬وفعال يجوز للغارس إسناد العمل إلى غارس آخر مقابل أجر دون إشراكه في األرض‬
‫و الشجر‪ .‬وعند رفض رب األرض إس‪%%‬ناد الغ‪%%‬ارس أعم‪%%‬ال الغ‪%%‬رس إلى ش‪%%‬خص آخ‪%%‬ر‪ ،‬خ‪%%‬ير‬
‫العامل بين إتمام العمل أو فسخ العقد وإرجاع األرض إلى صاحبها‪.‬‬
 ‫‪19‬‬

‫كما يمكن أن ينتقل العقار محل المغارسة قبل تمامه‪%%‬ا بطريق‪%%‬ة من ط‪%%‬رق التف‪%%‬ويت إلى‬ ‫‪-56‬‬

‫مال‪%%‬ك آخ‪%%‬ر‪ .‬ففي ه‪%%‬ذه الص‪%%‬ورة ينتق‪%%‬ل مثقال بح‪%%‬ق المغارس‪%%‬ة أي أن ح‪%%‬ق الغ‪%%‬ارس يبقى معلق‪%%‬ا‬
‫بالعقار كحق تبعي‪ .‬و ال غرابة في ذلك باعتبار نظرية إحالة العق‪%%‬د ال‪%%‬تي كرس‪%%‬ها المش‪%%‬رع في‬
‫ميادين الكراء و الشغل و التأمين‪ .‬وفي صورة إحالة كل العقار أو الجزء المتعلق بالمغارس‪%%‬ة‪،‬‬
‫فانه تطرح إشكالية قبول الغ‪%%‬ارس من عدم‪%%‬ه‪ .‬ال نظن أن ه‪%%‬ذا القب‪%%‬ول مس‪%%‬توجب العتب‪%%‬ار أن‬
‫اإلحالة تتم بموجب القانون من ناحية وعدم تمتع العامل بح‪%%‬ق عي‪%%‬ني على األرض واألش‪%%‬جار‬
‫قبل اإلثمار من ناحية أخرى‪.‬‬

‫‪ ) °2‬أما عند بلوغ اإلطعام الحد المتفق عليه أو المستوجب‪ ،‬فإن األثر الجوهري الذي‬ ‫‪-57‬‬

‫يرتبه عقد المغارسة هو انتقال ملكية جزء من العقار و الش‪%%‬جر إلى العام‪%%‬ل‪ .‬فق‪%%‬د نص الفص‪%%‬ل‬
‫‪ 1425‬م إ ع على "صارت األرض و الشجر ملكا شائعا بين ص‪%%‬احب األرض و العام‪%%‬ل"‪ .‬و‬
‫يمكن االتفاق على نسبة الملك‪ .‬فينتقل الجزء المحدد إلى العام‪%%‬ل‪ .‬وفي ص‪%%‬ورة غي‪%%‬اب التع‪%%‬يين‬
‫االتفاقي‪ ،‬فإنه يمكن االعتماد على عرف المكان إن وج‪%‬د‪ .‬أم‪%‬ا عن‪%‬د انتف‪%‬اء التع‪%‬يين االتف‪%‬اقي و‬
‫غي‪%%‬اب الع‪%%‬رف ف‪%%‬ان الفص‪%%‬ل ‪ 1421‬م إ ع ينص على ‪" :‬ج‪%%‬از حينئ‪%%‬ذ لك‪%%‬ل من الف‪%%‬ريقين طلب‬
‫القسمة "‪.‬فما هو المقصود بالقسمة ؟ فهل يقصد بها وسيلة النقض‪%%‬اء الش‪%%‬يوع ال‪%%‬تي تك‪%%‬ون إم‪%%‬ا‬
‫اتفاقي‪%%‬ة أو قض‪%%‬ائية ؟ أم أنه‪%%‬ا وس‪%%‬يلة تقني‪%%‬ة و حس‪%%‬ابية ته‪%%‬دف إلى تحدي‪%%‬د الج‪%%‬زء المس‪%%‬تحق من‬
‫األرض المغروسة؟‬

‫يمكن القول أن المقصود بالقسمة هنا هو تحديد المن‪%%‬اب ال‪%%‬ذي يس‪%%‬تحقه العام‪%%‬ل‪ .‬فهي ال‬ ‫‪-58‬‬

‫تعني بالضرورة لتل‪%%‬ك الوس‪%%‬يلة ال‪%%‬تي ت‪%%‬رمي إلى إنه‪%%‬اء ح‪%%‬ق الش‪%%‬يوع و تمكين ك‪%%‬ل ش‪%%‬ريك من‬
‫اس‪%%‬تغالل مناب‪%%‬ه مف‪%%‬رزا‪ .‬ب‪%%‬ل ت‪%%‬رمي في حقيق‪%%‬ة األم‪%%‬ر إلى تع‪%%‬يين و تحدي‪%%‬د مس‪%%‬احة الج‪%%‬زء من‬
‫األرض المغروس‪%‬ة ال‪%%‬تي س‪%‬تنتقل ملكيت‪%%‬ه إلى العام‪%%‬ل‪ .‬و يتأك‪%%‬د ذل‪%%‬ك من ك‪%%‬ون اس‪%‬تمرار حال‪%%‬ة‬
‫الش‪%%‬يوع أو إنهائه‪%%‬ا مس‪%%‬تقلتين عن تحدي‪%%‬د من‪%%‬اب العام‪%%‬ل في الغ‪%%‬رس‪ .‬فيمكن أن يك‪%%‬ون المن‪%%‬اب‬
‫معلوما و مع ذلك يبقى مشاعا و مش‪%%‬تركا م‪%%‬ع ص‪%%‬احب األرض س‪%%‬واء ك‪%%‬انت مس‪%%‬جلة أو غ‪%%‬ير‬
‫مس‪%%‬جلة‪ .‬و من مظ‪%%‬اهر ذل‪%%‬ك م‪%%‬ا نص علي‪%%‬ه المش‪%%‬رع في الفص‪%%‬ل ‪ 1420‬م إ ع من أن العام‪%%‬ل‬
 ‫‪20‬‬

‫الشريك "له أن يرهن منابه الشائع على نحو ما تقرر في مقال‪%%‬ة رهن العق‪%%‬ار"‪ .‬و يتطلب ذل‪%%‬ك‬
‫أنه ال يمكن رهن ش‪%‬يء غ‪%%‬ير مح‪%‬دد‪ .‬و لكن ال م‪%%‬انع من رهن ش‪%‬يء و ه‪%%‬و مح‪%‬دد رغم كون‪%%‬ه‬
‫مشاعا‪ .‬و مع ذلك فإنه ال مانع من مطالبة القسمة لغاية إنهاء حالة الشيوع و بتلك المناسبة يقع‬
‫تحديد مناب العامل من الغرس‪ .‬و يمكن اعتماد الفصل ‪ 57‬من م ح ع كمعيار لهذا التحدي‪%%‬د إذ‬
‫ينص على أنه "إذا لم يعين مناب كل من الشركاء يحمل على التساوي بينهم"‪ .‬و إذا ما أصبح‬
‫المناب محددا‪ ،‬فللعامل أن يبقى على الشياع أو أن يطلب القسمة‪.‬‬

‫ب‪ -‬عدم تنفيذ العقد‬

‫يجب التمييز بين حالتين‪ ،‬حالة ع‪%%‬دم تنفي‪%%‬ذ العق‪%%‬د لس‪%‬بب غ‪%%‬ير ص‪%%‬حيح من ناحي‪%%‬ة ‪ 1°‬و‬ ‫‪-59‬‬

‫صورة عدم تنفيذ العقد لسبب صحيح من ناحية أخرى‪2° .‬‬

‫‪ )1°‬عدم تنفيذ عقد المغارسة لسبب غير صحيح‬

‫يقصد بالسبب غير الصحيح المماطلة في تنفيذ االلتزامات المترتبة عن عقد المغارسة‪.‬‬ ‫‪-60‬‬

‫و تتبنى المماطلة على خط‪%%‬أ الم‪%%‬دين ال‪%%‬ذي ي‪%%‬ترتب عن ع‪%%‬دم تنفي‪%%‬ذ العق‪%%‬د أو ح‪%%‬تى الت‪%%‬أخير في‬
‫تنفيذه‪ .‬و تتأكد مخالفة الغ‪%%‬ارس لبن‪%%‬ود عق‪%%‬د المغارس‪%%‬ة عن‪%%‬دما ال يق‪%%‬وم بغراس‪%%‬ة قطع‪%%‬ة األرض‬
‫باألشجار المثمرة المتفق عليها و بالكيفي‪%‬ة المتف‪%‬ق عليه‪%‬ا‪ .‬كم‪%‬ا يك‪%‬ون مخالف‪%‬ا لمقتض‪%‬يات عق‪%‬د‬
‫المغارسة عندما ال يقوم بالرعاي‪%%‬ة و الخدم‪%%‬ة الالزم‪%%‬تين الستص‪%%‬الح األرض‪ .‬فال يق‪%%‬وم بس‪%%‬قي‬
‫األرض و تسميدها حتى تيبس األشجار أو تتضرر ضررا ملحوظا‪.‬‬

‫فمن شأن هذه المماطلة أن تحدث خسارة تتمث‪%%‬ل في ض‪%%‬ياع المنفع‪%%‬ة و الكس‪%%‬ب بالنس‪%%‬بة‬ ‫‪-61‬‬

‫لص‪%%‬احب األرض‪ .‬و نتيج‪%%‬ة ل‪%%‬ذلك‪ ،‬ف‪%%‬إن المماطل‪%%‬ة ت‪%%‬ؤدي إلى فس‪%%‬خ العق‪%%‬د و إنهائ‪%%‬ه من الحي‪%%‬اة‬
‫القانونية‪ .‬و قد أكدت محكمة التعقيب في العديد من القرارات‪ ،‬نذكر من بينها الق‪%%‬رار التعقي‪%%‬بي‬
‫المدني عدد ‪ 9619‬مؤرخ في ‪ ،1984-4-16‬أن "المغارسة التي لم يقم فيها العامل المغ‪%%‬ارس‬
‫بخدمة األرض و غراستها طبق العقد و العرف الفالحي في مدة المغارسة‪ ،‬يفسخ فيها العقد"‪.‬‬
 ‫‪21‬‬

‫و ترمي دعوى الفسخ إلى الحيلولة دون انتقال الحق العيني للمغارس‪%%‬ي‪ .‬و ي‪%%‬ترتب عن‬ ‫‪-62‬‬

‫الفسخ المبنى على سبب غير صحيح حق المطالبة بالتعويض وف‪%%‬ق المب‪%%‬ادئ العام‪%%‬ة المكرس‪%%‬ة‬
‫خاص‪%%‬ة في الفص‪%%‬ل ‪ 273‬م إ ع‪ .‬و ال يح‪%%‬ق الحص‪%%‬ول على التع‪%%‬ويض إال في ص‪%%‬ورة إثب‪%%‬ات‬
‫الخسارة أي الضرر الذي لحق أحد المتعاقدين‪.‬‬

‫كما يمكن فسخ العقد لعدم تنفيذه دون الحصول على تعويض‪ .‬فق‪%%‬د نص الفص‪%%‬ل ‪1423‬‬ ‫‪-63‬‬

‫م إ ع على أنه " إذا لم يثبت ما غرسه العامل كله أو بعضه أو مات قبل بلوغه ح‪%‬د النم‪%‬و‪ ،‬فال‬
‫حق له قسمة األرض ويفسخ العقد بدون غرم على أحد الطرفين لآلخ‪%%‬ر"‪ .‬وال يك‪%%‬ون اإلعف‪%%‬اء‬
‫من التعويض في صورة عدم تنفيذ العقد والحكم بفس‪%%‬خه إال في ص‪%%‬ورة ثب‪%%‬وت الق‪%%‬وة الق‪%%‬اهرة‪.‬‬
‫وبما انه ال يمكن اعتبار انتفاء إثبات الغرس أو موته قوة قاهرة‪ ،‬فان هذا الحل يجد أساسه في‬
‫اإلنصاف والعدالة‪.‬‬

‫و يستوجب عدم التنفيذ الجزئي لعقد المغارسة حال خاصا ينبني على المنطق و العدل‪.‬‬ ‫‪-64‬‬

‫فقد نص المش‪%‬رع في الفص‪%‬ل ‪ 1432‬في فقرت‪%‬ه الثاني‪%‬ة على ‪" :‬ف‪%‬إن ك‪%‬ان م‪%‬ا نبت من الش‪%‬جر‬
‫بجه‪%%‬ة معين‪%%‬ة من األرض‪ ،‬فليس للعام‪%%‬ل أن يطلب القس‪%%‬مة إال فيه‪%%‬ا"‪ .‬و رغم وض‪%%‬وح الح‪%%‬ل‬
‫المعتمد من طرف المشرع ف‪%%‬إن محكم‪%%‬ة التعقيب ذهبت في قراره‪%%‬ا ع‪%%‬د ‪ 56890‬الم‪%%‬ؤرخ في‬
‫‪ 29‬جانفي ‪ ،2019‬في اتجاه آخر لم‪%%‬ا اعت‪%%‬برت أن "ع‪%%‬دم التنفي‪%%‬ذ الج‪%%‬زئي كع‪%%‬دم التنفي‪%%‬ذ الكلي‬
‫ينجز عنه إرجاع كامل األرض إلى مالكها م‪%%‬ادامت إرادة األط‪%%‬راف ق‪%‬د اتفقت على ذل‪%%‬ك و ال‬
‫يمكن للمحكمة أن تتدخل و لو كان لتحقيق العدل و اإلنص‪%%‬اف احترام‪%%‬ا للق‪%%‬وة الملزم‪%%‬ة للعق‪%%‬د"‬
‫زيادة " عن عدم انطباق أحكم الفصل ‪ 71‬لتعلقه بااللتزامات الناشئة عن شبه العقود‪ ،‬و ال بما‬
‫يترتب عن العقد من التزامات بين أطرافه"‪.‬‬

‫و قد ثبت من أوراق الملف و خاصة االختيار المنجز إذن من المحكمة أن الغ‪%%‬ارس لم‬ ‫‪-65‬‬

‫يغرس سوى ‪ 62‬أصل زيت‪%%‬ون من أص‪%%‬ل ‪ 119‬زيت‪%%‬ون المتف‪%%‬ق عليه‪%%‬ا و ه‪%%‬و م‪%%‬ا يمث‪%%‬ل حس‪%%‬ب‬
 ‫‪22‬‬

‫الخبراء نسبة انجاز ب ‪ ٪ 56.12‬من موضوع المغارسة‪ .‬و هو ما يمثل حسب الخبراء نس‪%%‬بة‬
‫انجاز ب ‪ ٪ 56.12‬من موضوع المغارسة‪.‬‬

‫‪ )°2‬عدم تنفيذ العقد لسبب صحيح‬

‫يقصد بالسبب الصحيح صورة عدم تنفي‪%%‬ذ العق‪%%‬د الخارج‪%%‬ة عن إرادة الم‪%%‬دين و راجع‪%%‬ة‬ ‫‪-66‬‬

‫إلى سبب أجنبي عنه‪ .‬و تتمثل القوة القاهرة أبرز صورة للسبب األجنبي التي تؤدي إلى إنهاء‬
‫العقد دون مسؤولية المدين‪ .‬و قد تعرض المشرع إلى ه‪%%‬ذه الص‪%%‬ورة في الفص‪%%‬ل ‪ 1422‬م إ ع‬
‫الذي يتعلق بهالك الشجر لسبب أمر طارئ أو قوة قاهرة‪ .‬و قد ميز المشرع التونسي بالنس‪%%‬بة‬
‫لتأثير القوة القاهرة على عقد المغارسة بين حالتين‪ .‬حالة حصول القوة القاهرة قب‪%%‬ل بل‪%%‬وغ ح‪%%‬د‬
‫النمو و حالة حصولها بعد ذلك الحد‪.‬‬

‫ففي الحال‪555‬ة األولى‪ ،‬ال يس‪%%%‬تحق العام‪%%%‬ل أي ش‪%%%‬يء من األرض‪ .‬فيفس‪%%%‬خ العق‪%%%‬د دون‬ ‫‪-67‬‬

‫الحصول على أي تعويض‪ .‬أما في الحالة الثانية‪ ،‬فإن العام‪%%‬ل يس‪%‬تحق ملكي‪%%‬ة المن‪%%‬اب المتف‪%%‬ق‬
‫عليه في العقد و يعتبر هذا الحل منطقيا متطابقا مع نظرية تحمل تبعة هالك الشيء‪.‬‬

‫و تتضمن نظرية تحمل التبع‪%%‬ة مب‪%%‬دأ مكرس‪%%‬ا في الفص‪%%‬ل ‪ 348‬م إ ع مف‪%%‬اده أن‪%%‬ه "إذا لم‬ ‫‪-68‬‬

‫يتيسر الوفاء بالعقد بغير اختيار العاقد و بغير مطل من الم‪%%‬دين ب‪%%‬رئت ذمت‪%%‬ه و س‪%%‬قط حق‪%%‬ه في‬
‫طلب ما عسى أن يترتب في ذمة المعاقد اآلخر"‪ .‬و نفهم من ذلك أن التبعة يتحملها المدين‪.‬‬

‫و لكن و في نفس الوقت تشمل نظرية تحمل التبع‪%%‬ة اس‪%%‬تثناء خاص‪%%‬ا بااللتزام‪%%‬ات بنق‪%%‬ل‬ ‫‪-69‬‬

‫الملكية‪ .‬ففي هذه الصورة تكون التبعة محمولة على الدائن ال‪%%‬ذي س‪%‬ينقذ التزام‪%%‬ه دون أن ين‪%%‬ال‬
‫شيئا في المقابل‪ .‬و تطبيقها لهذه القاعدة‪ ،‬إذ هلك الشجر بعد ح‪%%‬د اإلثم‪%%‬ار و ه‪%%‬و معي‪%%‬ار انتق‪%%‬ال‬
‫الملكي‪%%‬ة‪ ،‬ف‪%%‬إن المغ‪%%‬ارس و ه‪%%‬و الم‪%%‬دين ب‪%%‬الغرس يحتف‪%%‬ظ بج‪%%‬زء من األرض و الح‪%%‬ال أن رب‬
‫األرض و هو الدائن لم يتحصل على أي ش‪%%‬يء في المقاب‪%%‬ل لس‪%%‬بب هالك الش‪%%‬جر‪ .‬و يس‪%%‬تجيب‬
‫هذا الحال لمتطلبات مبدأ االنتقال الفوري الملكية‪.‬‬
 ‫‪23‬‬

‫إن اس‪%%‬تحالة تنفي‪%%‬ذ بعض االلتزام‪%%‬ات ال ت‪%%‬ؤثر على انتق‪%%‬ال ح‪%%‬ق العي‪%%‬ني إلى الغ‪%%‬ارس‬ ‫‪-70‬‬

‫باعتبارها سببا صحيحا مستقال عن القوة القاهرة‪ .‬فقد أك‪%%‬دت محكم‪%%‬ة التعقيب في ه‪%%‬ذا االتج‪%%‬اه‬
‫في قرار مدني عدد ‪ 444‬مؤرخ في ‪ 1977-2-1‬على أن‪%%‬ه "إذا ك‪%%‬ان أح‪%%‬د الش‪%%‬روط المض‪%%‬منة‬
‫بعقد المغارسة ال تنجز منه فائدة بسبب استحالة تحقيق المصلحة‪ ،‬فإن عدم الوفاء ب‪%%‬ه ال ي‪%%‬ؤثر‬
‫على العقد مثل الصورة التي اشترط فيه‪%%‬ا على العام‪%%‬ل غراس‪%%‬ة األرض و إيج‪%%‬اد الم‪%%‬اء بحف‪%%‬ر‬
‫بئر‪ .‬فيتم األول و لم يتم الثاني بسبب فقدان الماء أصال بتلك الجهة"‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬نظام االتفاقات التمهيدية ‪ :‬القيد االحتياطي‬

‫يعتبر القي‪%%‬د االحتي‪%%‬اطي وس‪%‬يلة لإلش‪%%‬هار العق‪%%‬اري ال‪%%‬ذي يه‪%%‬دف إلى تحقي‪%%‬ق مص‪%%‬داقيته‬ ‫‪-71‬‬

‫و وضوح و شفافية انتقال الحقوق العينية ع‪%‬بر اإلطالع عليه‪%‬ا في الس‪%‬جل العق‪%‬اري‪ .‬و يعت‪%‬بر‬
‫السجل العقاري المرآة العاكسة التي تبين جمي‪%%‬ع األعم‪%%‬ال و التص‪%%‬رفات القانوني‪%%‬ة ال‪%%‬تي تط‪%%‬رأ‬
‫على العقار‪ .‬فالقانون يعتبر في نظام الرسم العق‪%‬اري‪ ،‬العق‪%‬ار بقط‪%‬ع النظ‪%‬ر على المال‪%‬ك‪ ،‬على‬
 ‫‪24‬‬

‫الشخص‪ .‬فهو يتتبع العقار في انتقاالته المتتالية في يدأي كان‪ .‬فالسجل العقاري هو دف‪%%‬تر ع‪%%‬ام‬
‫يتضمن صفحة خاصة بكل وحدة عقارية ت‪%%‬درج به‪%%‬ا جمي‪%%‬ع العملي‪%%‬ات القانوني‪%%‬ة المتعلق‪%%‬ة به‪%%‬ا‪،‬‬
‫فتظهر الحقيقة التي ال مطعن فيها مما تضمنه السجل العقاري‪.‬‬

‫و نظرا لهذه األهمية‪ ،‬ألزم المتسرع التونسي أصحاب الحق العيني بض‪%%‬رورة إش‪%%‬هاره‬ ‫‪-72‬‬

‫بالسجل العقاري‪ .‬و لكنه ميز طريقة اإلشهار حسب أصناف الحق‪%‬وق الم‪%‬راد حفظه‪%‬ا‪ .‬و فعال‪،‬‬
‫فقد فرق المتسرع بين الحق القابل للترسيم بالسجل العقاري و الح‪%%‬ق القاب‪%%‬ل للقي‪%%‬د احتياطي‪%%‬ات‬
‫فقط‪ .‬فالترسيم يشمل فقط الحقوق العينية الثابتة التي تخضع للفص‪%%‬ل ‪ 305‬م ح ع ال‪%%‬ذي يعتم‪%%‬د‬
‫أن هذه الحقوق ال تنشأ و ال توجد إال ترسيمها و من تاريخ ذلك الترس‪%‬يم أم‪%‬ا بالنس‪%‬بة للحق‪%‬وق‬
‫العينية غير الثابتة التي هي بصدد النشأة‪ ،‬فإن إشهارها يتم بواسطة القيد اإلحتياطي‪.‬‬

‫و يتمث‪%%‬ل القي‪%%‬د االحتي‪%%‬اطي في ترس‪%%‬يم وق‪%%‬تي ي‪%%‬رمي إلى حماي‪%%‬ة ح‪%%‬ق المس‪%%‬تفيد من‪%%‬ه و‬ ‫‪-73‬‬

‫معارضة غيرة بذلك الحق‪ ،‬رتيبا يتمكن طيلة القيد من اكتساب حق نهائي برسم الملكية‪ .‬و قد‬
‫تأثر المتسرع التونس‪%%‬ي بالق‪%%‬انوني األلم‪%%‬اني لس‪%%‬نة ‪ 1872‬فك‪%%‬رس أهم أحكام‪%%‬ه و خاص‪%%‬ة منه‪%%‬ا‬
‫الفص‪%%‬ل ‪ 9‬المتعل‪%%‬ق بالتوقيف‪%%‬ات اإلحتياطي‪%%‬ة في ق‪%%‬انون ‪ 1‬جويلي‪%%‬ة ‪ .1885‬و بع‪%%‬د اإلس‪%%‬تقالل‬
‫خصص المتسرع التونسي باب‪%%‬ا من مجل‪%%‬ة الحق‪%%‬وق العيني‪%%‬ة من الفص‪%%‬ول ‪ 365‬إلى ‪ 372‬ينظم‬
‫القيد االحتياطي تحت عنوان االعتراضات التحفطية و يأخذ هذا التنظيم وجهتين‪ .‬يتعلق األول‬
‫بقيام القيد االحتياطي (‪ )І‬و يخص الثاني آثاره‪)ІІ( .‬‬

‫‪ –І‬قيام القيد االحتياطي‬

‫يجب تحديد ميدان القيد االحتياطي من ناحية (أ) و اإلجراءات المستوجبة ألعمال‪%%‬ه من‬ ‫‪-74‬‬

‫ناحية أخرى (ب)‪.‬‬

‫أ‪ -‬نطاق القيد االحتياطي ‪:‬‬

 ‫‪25‬‬

‫يشمل القي‪%‬د االحتي‪%‬اطي ع‪%‬دة أعم‪%‬ال يمكن تقس‪%‬يمها إلى أعم‪%‬ال اتفاقي‪%‬ة و أعم‪%‬ال غ‪%‬ير‬ ‫‪-75‬‬

‫اتفاقية‪.‬‬

‫‪ °1‬األعمال غير االتفاقية ‪ :‬قيد الدعاوى و الطعون غير االعتيادية‬

‫مكن المشرع المتقاضين إشهار الدعاوى بالسجل العق‪%%‬اري لغاي‪%%‬ة االحتج‪%%‬اج به‪%%‬ا تج‪%%‬اه‬ ‫‪-76‬‬

‫الغير و حفظ الحقوق‪ .‬و يتطلب إشهارها توفر عدة شروط‪ .‬يتمثل الش‪%%‬رط األول في ض‪%%‬رورة‬
‫أن يكون موضوع الدعاوى متعلقا بحق عيني على عق‪%%‬ار من ش‪%%‬أنه أن ي‪%%‬ؤثر على ه‪%%‬ذا الح‪%%‬ق‬
‫بالتعديل أو باإلنهاء أو التغيير و بالتالي على وضعية المتعاملين عليه‪ .‬و يتعلق الشرط الث‪%%‬اني‬
‫بض‪%%‬رورة الحص‪%%‬ول على إذن يص‪%%‬دره رئيس المحكم‪%%‬ة االبتدائي‪%%‬ة بمك‪%%‬ان العق‪%%‬ار بن‪%%‬اء على‬
‫عريض‪%%‬ة تق‪%%‬دم ل‪%%‬ه في الغ‪%%‬رض‪ .‬و يخص الش‪%%‬رط الث‪%%‬الث ض‪%%‬رورة اخ‪%%‬ذ رأي حاف‪%%‬ظ الملكي‪%%‬ة‬
‫العقارية من طرف رئيس المحكمة‪.‬‬

‫كم‪%%‬ا مكن المش‪%%‬رع المتقاض‪%%‬ين إش‪%%‬هار الطع‪%%‬ون غ‪%%‬ير االعتيادي‪%%‬ة‪ .‬فبم‪%%‬ا أن‪%%‬ه ال يمكن‬ ‫‪-77‬‬

‫االس‪%%‬تجابة لكاف‪%%‬ة طلب‪%%‬ات المتقاض‪%%‬ين في ال‪%%‬دعوى‪ ،‬ف‪%%‬إن الخص‪%%‬م سيس‪%%‬عى إلى الحف‪%%‬اظ على‬
‫ادعاءاته من خالل الطعن في الحكم الصادر ضده‪ .‬فالطعن ه‪%%‬و الح‪%%‬ق اإلج‪%%‬رائي الناش‪%%‬ئ عن‬
‫صدور حكم في قضية م‪%‬ا و يه‪%‬دف لطلب إلغائ‪%‬ه أو تعديل‪%‬ه‪ .‬و على ال‪%‬رغم من أن م م م ت لم‬
‫تعرف وسائل طعن‪ ،‬فإنها ق‪%%‬امت بتحدي‪%%‬دها على وج‪%%‬ه الحص‪%%‬ر‪ .‬و يمكن تجزئته‪%%‬ا إلى وس‪%%‬ائل‬
‫طعن عادي و غير ع‪%%‬ادي‪ .‬أم‪%%‬ا وس‪%%‬يلة الطعن الع‪%%‬ادي فهي االس‪%%‬تئناف و المعارض‪%%‬ة في حين‬
‫تتمثل وسائل الطعن غير العادي في التعقيب و اعتراض الغير و التماس إعادة النظر‪.‬‬

‫‪ °2‬األعمال االتفاقية ‪:‬‬

 ‫‪26‬‬

‫ينص الفصل ‪ 366‬م إ ع على انه ‪":‬يمكن أن تقيد قيدا احتياطيا كذلك م‪%%‬ا يتم إنش‪%%‬اؤه و‬ ‫‪-78‬‬

‫إحالته من حقوق عينية و يكون مقترنا بشرط تعليقي و كذلك الوعود بالبيع‪ .‬التفويت في قط‪%%‬ع‬
‫مستخرجة من رسم ملكيته و التخصيص بها و كذلك حقوق االرتفاق الموظفة على قطع غ‪%%‬ير‬
‫محددة بشرط اإلدالء بما يثبت تقديم مطلب في التقسيم‪.‬‬

‫كما تقيد احتياطيا عقود المغارسة و الدعاوى الرامية إلى االعتراف بحق المغ‪%%‬ارس أو‬ ‫‪-79‬‬

‫قس‪%%‬مة األرض المغروس‪%%‬ة‪ .‬فالعق‪%%‬د الموق‪%%‬وف على ش‪%%‬رط تعليقي ه‪%%‬و العق‪%%‬د ال‪%%‬ذي ال تمض‪%%‬ي‬
‫التزام‪%%‬ات األط‪%%‬راف في‪%%‬ه إال يتحق‪%%‬ق الش‪%‬رط و مص‪%%‬در الش‪%‬رط في الغ‪%%‬الب إرادة األط‪%‬راف و‬
‫لصاحب الحق المعلق على شرط أن يقوم بأعمال تخفطية الغاب‪%‬ة منه‪%‬ا المحافظ‪%‬ة على حقوق‪%‬ه‬
‫من ذلك إشهار حقه المعلق على تحقق شرط مستقبلي برسم الملكية عن طريق قيده احتياطيا‪.‬‬

‫كم‪%%‬ا يخض‪%%‬ع للقي‪%%‬د االحتي‪%%‬اطي الش‪%%‬رط التعليقي ال‪%%‬ذي يعت‪%%‬بره الفص‪%%‬ل ‪ 116‬من م إ ع‬ ‫‪-80‬‬

‫"تصريح بمراد المتعاقدين و بموجب‪%%‬ه تعل‪%%‬ق وج‪%%‬ود االل‪%%‬تزام أو انقض‪%%‬اؤه ب‪%%‬أمر مس‪%%‬تقبل غ‪%%‬ير‬
‫متحقق الوجود " فالشرط التعليقي يهم نشأة االل‪%%‬تزام بم‪%%‬ا في‪%%‬ه الح‪%%‬ق العي‪%%‬ني‪ .‬و يع‪%%‬ني ذل‪%%‬ك أن‬
‫التصرف القانوني المعلق على شرط مازال لم ينشأ بعد‪ .‬فهو بمثاب‪%%‬ة المع‪%%‬دوم ال‪%%‬ذي ال يص‪%%‬لح‬
‫سندا الكتساب الملكية‪ .‬لذلك فإنه ال يمكن ترسيمه و إنما يقع تقييده‪.‬‬

‫يمكن التفويت في قطع مستخرجة من رسم الملكية‪ .‬كما يمكن توظي‪%%‬ف حق‪%%‬وق ارتف‪%%‬اق‬ ‫‪-81‬‬

‫على قطع غير محددة‪ .‬و لكن تبقى هذه الحقوق العينية غير قابلة للترسيم بسبب عدم استكمال‬
‫إجراءات أفرادها برسم ملكيه على غ‪%%‬رار عملي‪%%‬ة التقس‪%%‬يم‪ .‬ل‪%%‬ذلك مكن المش‪%%‬رع أص‪%%‬حابها من‬
‫إشهارها كإجراء حمائي مؤقت في انتظار إتمام عملية القسمة و ذلك بقي‪%%‬دها احتياطي‪%%‬ا يش‪%%‬رط‬
‫اإلدالء بما يثبت تقديم مطلب في التقسيم‪.‬‬

‫ب‪ -‬اجراءات القيد االحتياطي ‪:‬‬

 ‫‪27‬‬

‫لم يتعرض المشرع إلى إجراءات خاصة بالقيود االحتياطية‪ .‬فقد جاء الفصل ‪ 390‬من‬ ‫‪-82‬‬

‫م ح ع عاما لم‪%‬ا نص على ان‪%‬ه " ال تق‪%‬ع مباش‪%‬رة العملي‪%‬ة المطلوب‪%‬ة إال إذا ك‪%‬ان الح‪%‬ق الم‪%‬راد‬
‫ترسيمه أو قيده احتياطيا من الحقوق التي أقرتها هذه المجلة وال‪%%‬تي يجب إش‪%%‬هارها"‪ .‬وبغي‪%%‬اب‬
‫نص خاص‪ ،‬ف‪%‬ان التقيي‪%‬د يخض‪%‬ع إلى اإلج‪%‬راءات العام‪%‬ة المتمثل‪%‬ة في تق‪%‬ديم مطلب إلى م‪%‬دير‬
‫الملكية العقارية مع االستظهار بالوثائق الالزمة لذلك‪ .‬وتتمثل ه‪%%‬ذه الوث‪%%‬ائق في اص‪%%‬ل الص‪%%‬ك‬
‫المراد تقييده احتياطيا طبق الفصل ‪ 375‬من م ح ع‪ .‬ولتسهيل مهمة األطراف‪ ،‬وضعت إدارة‬
‫الملكية العقارية مطبوعات تتضمن مطلب التقييد احتياطيا منصوص بها على نوعي‪%%‬ة العملي‪%%‬ة‬
‫والتنصيصات المحددة للعقار واألطراف‪.‬‬
‫‪-83‬‬

‫‪ -ІІ‬آثار القيد االحتياطي‬

‫‪-84‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬االتفاقات التأمينية ‪ :‬الرهن العقاري‬

‫يقص‪%%‬د ب‪%%‬الرهن‪ ،‬اص‪%%‬طالحا‪ ،‬توثق‪%%‬ة دين بعين يمكن اس‪%%‬تيفاؤه من ثمنه‪%%‬ا‪ .‬وق‪%%‬د عرف‪%%‬ه‬ ‫‪-85‬‬

‫المشرع في الفصل ‪ 201‬من م ح ع الذي جاء فيه أن " الرهن عقد يخصص بموجب‪%%‬ه الم‪%%‬دين‬
‫أو من يقوم مقامه شيئا منقوال أو عقارا أو حقا مجردا لض‪%%‬مان الوف‪%%‬اء ب‪%%‬التزام ويخ‪%%‬ول لل‪%%‬دائن‬
‫الحق في استيفاء دينه من ذلك الشيء قبل غ‪%%‬يره من ال‪%%‬دائنين إذا لم ي‪%%‬وف الم‪%%‬دين بم‪%%‬ا علي‪%%‬ه"‪.‬‬
 ‫‪28‬‬

‫يظهر من خالل هذا الفصل أن الرهن عقد بين دائن مرتهن ومدين راهن الذي يرهن شيئا من‬
‫ماله مع نقل حيازته تأمينا لاللتزام ثبت في ذمته تجاه‪ .‬فيكون ب‪%%‬ذلك ال‪%%‬رهن تأمين‪%%‬ا عيني‪%%‬ا يمنح‬
‫بموجبه للدائن صالحيات التأمينات العينية بما تخول ل‪%%‬ه ح‪%%‬ق األفض‪%%‬لية وح‪%%‬ق التتب‪%%‬ع‪ .‬ويع‪%%‬ني‬
‫ذلك أن الدائن يحق له أن يتبع المال المرهون لممارسة حقه في األفضلية عليه‪.‬‬
‫‪-86‬‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬أنواع العقود الناقلة للملكية‬

‫يتم انتقال الملكية بعدة وسائل‪ .‬يمكن أن يكون على أساس وق‪%%‬ائع كالحي‪%%‬ازة المكس‪%%‬بة أو‬ ‫‪-87‬‬

‫اإلرث‪ .‬كما يمكن أن يكون على أساس النف‪%%‬وذ و الس‪%%‬لطة ك‪%%‬أمر االن‪%%‬تزاع للمص‪%%‬لحة العام‪%%‬ة و‬
‫األحكام القضائية‪ .‬و أخيرا يمكن أن يترتب عن عمل إرادي‪ .‬و في ه‪%%‬ذه النقط‪%%‬ة يجب التمي‪%%‬يز‬
‫بين التمليك مضاف إلى ما بعد الموت عن طريق الوصية و التي تعتبر تص‪%%‬رفا قانوني‪%%‬ا مبني‪%%‬ا‬
‫على اإلرادة و بين االنتقال االتف‪%%‬اقي للح‪%%‬ق العي‪%%‬ني بين األج‪%%‬راء‪ .‬و لتجم‪%%‬ع ك‪%%‬ل ه‪%%‬ذه الوس‪%%‬ائل‬
‫استعمل المتسرع في الفصل ‪ 372‬م ح ع عبارات "الصكوك و األحكام و االتفاقات"‪.‬‬

‫و يقع التمييز عادة بين االتف‪%%‬اق و العق‪%%‬د‪ .‬و يه‪%%‬دف ه‪%%‬ذا األخ‪%%‬ير إلى إنش‪%%‬اء االل‪%%‬تزام و‬ ‫‪-88‬‬

‫بالتدقيق بإنشاء الحق العيني‪ .‬بينما يرمي االتفاق ال إلى إنشاءه فقط و إنما كذلك إلى تعديل‪%%‬ه أو‬
‫إحالته أو تغييره أو إنهاؤه‪ .‬و يبرز هذا المفهوم لالتفاق في الفص‪%%‬ل ‪ 372‬الس‪%%‬ابق ال‪%%‬ذكر ال‪%%‬ذي‬
‫نص على أنها "تتعلق بإنشاء حق عيني أو بنقله أو بالتص‪%%‬ريح ب‪%%‬ه أو بتعديل‪%%‬ه أو بانقض‪%%‬ائه أو‬
‫بجعل‪%%‬ه غ‪%%‬ير قاب‪%%‬ل للتف‪%%‬ويت أو بالتقيي‪%%‬د من حري‪%%‬ة جوالن‪%%‬ه أو بتغي‪%%‬ير أي ش‪%%‬رط من ش‪%%‬روط‬
‫ترسيمه"‪ .‬و ال يمنع هذا التوضيح الذي يهدف إلى التقيد بالمحاضرات التي تقتصر على العقد‬
‫المنشئ النتقال الملكية العقارية دون س‪%%‬واه من االتفاق‪%%‬ات (الفق‪55‬رة األولى)‪ ،‬من التع‪%%‬رض إلى‬
‫العقود الكاشفة للملكية (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولي ‪:‬العقود الناشئة للملكية‬

 ‫‪29‬‬

‫من أبرز العقود العقارية المنشأة لنق‪%%‬ل الملكي‪%%‬ة يمكن ذك‪%%‬ر ال‪%%‬بيع و الهب‪%%‬ة و المعاوض‪%%‬ة‬ ‫‪-89‬‬

‫والمرابحة و الشركة‪.‬‬

‫أ‪ -‬البيع ‪:‬‬

‫عرف المشرع التونسي عقد البيع بالفصل ‪ 564‬م إ ع بأنه‪" :‬عقد تنتقل به ملكية ش‪%%‬يء‬ ‫‪-90‬‬

‫أو حق من أحد المتعاقدين لألخر بتمن يلتزم به"‪ .‬فم‪%%‬اهي خص‪%%‬ائص عق‪%%‬د ال‪%%‬بيع ‪ -1-‬و م‪%%‬اهي‬
‫آثاره ‪.-2-‬‬

‫‪ °1‬خصائص عقد البيع‬

‫يعتبر عقد البيع من العقود الملزمة للجانبين الذي يلتزم فيه كل متعاقد تجاه اآلخر على‬ ‫‪-91‬‬

‫وجه التبادل بمقتضى االتفاق‪ .‬فيلتزم البائع بنقل الملكية في مقابل التزام المش‪%%‬ري ب‪%%‬دفع الثمن‪.‬‬
‫فالميزه الجوهرية للعق‪%%‬د المل‪%%‬زم للج‪%%‬انبين تكمن في إنش‪%%‬اء التزام‪%%‬ات متقابل‪%%‬ة في ذم‪%%‬ة ك‪%%‬ل من‬
‫المتعاقدين‪.‬‬

‫كم‪%%‬ا يتم‪%%‬يز عق‪%%‬د ال‪%%‬بيع بكون‪%%‬ه عق‪%%‬د يع‪%%‬وض‪ .‬فه‪%%‬و من العق‪%%‬ود ال‪%%‬تي يأخ‪%%‬ذ فيه‪%%‬ا ك‪%%‬ل من‬ ‫‪-92‬‬

‫المتعاقدين مقابال لما أعطاه‪ .‬و لكن‪%‬ه ينف‪%‬رد بك‪%‬ون ه‪%‬ذا المقاب‪%‬ل ال يمكن أن يك‪%‬ون غ‪%‬ير الثمن‪.‬‬
‫فالبيع عقد معاوضة بالنسبة للبائع ألنه يأخذ الثمن في مقابل إعطاء المبيع‪ ،‬و بالنسبة للمشري‬
‫ألن‪%%‬ه يأخ‪%%‬ذ الم‪%%‬بيع في مقاب‪%%‬ل إعط‪%%‬اء الثمن‪( .‬يختل‪%%‬ف عن بقي‪%%‬ة عق‪%%‬ود المعاوض‪%%‬ة ك‪%%‬القرض و‬
‫الكفالة)‪ .‬فال توجد لدى أي من الطرفين نية التبرع‪.‬‬

‫كما يعتبر عقد البيع من العقود المحددة‪ .‬فاألذان معلوما القيمة مسبقا‪ .‬فه‪%%‬و يختل‪%%‬ف عن‬ ‫‪-93‬‬

‫العقد االجتمالي ألن المتعاقدين يستطيعان أن يحددا وقت تمام العق‪%‬د األداء ال‪%‬ذي أخ‪%‬ذ و األداء‬
 ‫‪30‬‬

‫الذي أعطى حتى لو كان الق‪%%‬دران غ‪%%‬ير متع‪%%‬ادلين‪ .‬ف‪%%‬بيع ش‪%%‬يء معين يتم‪%%‬نى معين عق‪%%‬د مح‪%%‬دد‬
‫سواء كان الثمن يع‪%%‬ادل قيم‪%%‬ة الم‪%%‬بيع أو ال يعادل‪%%‬ه م‪%%‬ا دامت قيم‪%%‬ة الم‪%%‬بيع و مق‪%%‬دار الثمن يمكن‬
‫تحديدهما وقت البيع‪.‬‬

‫و يتميز عقد البيع بكونه عقدا فوريا يختلف عن العقود الزمنية‪ .‬و يع‪%%‬نى الفوري‪%%‬ة تنفي‪%%‬ذ‬ ‫‪-94‬‬

‫العقد فوريا و لو تراخي إلى أجل أو إلى آجال متتابعة‪ .‬فبيع شيء معين يس‪%%‬لم في الح‪%%‬ال بثمن‬
‫يدفع في الحال يعتبر عقدا فوريا ينعدم فيه عنصر الزمن‪ .‬لكن ق‪%%‬د يك‪%%‬ون ال‪%%‬بيع بثمن مؤج‪%%‬ل و‬
‫يبقى مع ذلك فوريا‪ .‬فالتأجي‪%%‬ل عنص‪%%‬ر عرض‪%%‬ي ال دخ‪%%‬ل ل‪%%‬ه في تحدي‪%%‬د الثمن و مق‪%%‬داره‪ .‬و ق‪%%‬د‬
‫يكون البيع بثمن مقسط و يبقى مع ذلك فوريا‪ .‬فالثمن الذي ي‪%%‬دفع أقس‪%%‬اطا ليس إال لمن م‪%%‬ؤجال‬
‫في آجال متعددة‪.‬‬

‫فمحل العقد الفوري كالعقار إنما يمتد في المكان ال في الزم‪%‬ان‪ ،‬أي أن ل‪%‬ه جرم‪%‬ا‪ .‬ف‪%‬إذا‬ ‫‪-95‬‬

‫ما قيس إنما يقاس بحيز مكاني ال بمقياس زماني‪ .‬فهو حقيقة مكانية ال زمانية‪ .‬و إذا ما يس‪%%‬مي‬
‫بالعقد الفوري عوضا عن العقد المكاني فألن الميزة فيه ليست هي في إثب‪%%‬ات المك‪%%‬ان ل‪%%‬ه‪ ،‬ب‪%%‬ل‬
‫في نفي الزمان عنه‪.‬‬

‫و يعتبر عقد البيع عقدا مسمى نظمه المش‪%%‬رع في الفص‪%%‬ول ‪ 564‬إلى ‪ 711‬م إ ع و في‬ ‫‪-96‬‬

‫ع‪%%‬دة فص‪%%‬ول من م ح ع‪ .‬و عق‪%%‬د ال‪%%‬بيع ه‪%%‬و مب‪%%‬دئيا عق‪%%‬د رض‪%%‬ائي‪ .‬و يع‪%%‬ني ذل‪%%‬ك أن تالفي في‬
‫اإلرادتين كافي خاضعا لقيام العقد دون اش‪%%‬راط لش‪%%‬كل معين‪ .‬و في األص‪%%‬ل‪ ،‬ك‪%%‬ان عق‪%%‬دا ال‪%%‬بيع‬
‫العقاري إلى هذا المبدأ‪ .‬فال يمنع اشراط إلثباته شكال مح‪%‬ددا أن يك‪%‬ون ه‪%‬ذا العق‪%‬د رض‪%‬ائيا‪ .‬إذ‬
‫يجب التمييز بين وجود العقد و طريقة إثباته‪ .‬و الفائدة العطي‪%%‬ة من ه‪%%‬ذا التمي‪%%‬يز أن الكتاب‪%%‬ة إذا‬
‫كانت الزمة إلثباته‪ ،‬فإن العقد غير المكتوب يجوز إثباته باإلقرار أو باليمين‪ .‬و هو م‪%%‬ا ذهبت‬
‫فيه محكمة التعقيب في مرحلة معينة بالنسبة لبيع العقار غ‪%%‬ير المس‪%%‬جل‪ .‬أم‪%%‬ا إذا ك‪%%‬انت الكتاب‪%%‬ة‬
‫ركنا شكليا في العقد‪ ،‬فإن العقد غير المكتوب يكون غير موجود حتى مع اإلقرار أو اليمين‪.‬‬
 ‫‪31‬‬

‫و قد مثل قانون ‪ 4‬ماي ‪ 1992‬قطيعة مع مبدأ الرضائية في العقود الناقلة للملكي‪%%‬ة ح‪%‬ق‬ ‫‪-97‬‬

‫عيني و خاصة عقود البيع العقاري التي أصبحت عقود شكلية بامتياز ال يتم فيها إنشاء الح‪%%‬ق‬
‫العيني إال باحترام شكل مح‪%%‬دد من ط‪%%‬رف المش‪%%‬رع‪ .‬و يفس‪%%‬ر أف‪%%‬ول مب‪%%‬دأ الرض‪%%‬ائية في العق‪%%‬د‬
‫العقاري يتدخل الدولة في الميدان االقتص‪%%‬ادي و اعتب‪%%‬اره من المص‪%%‬لحة العام‪%%‬ة و بالت‪%%‬الي يهم‬
‫النظام العام االقتصادي‪ .‬فتطور المجتمع يتوجب أن يكون تداول الثروات م‪%%‬ؤطرا من ط‪%%‬رف‬
‫الدولة في اتجاه تحقيق الهدف االقتصادي‪.‬‬

‫‪ - °2‬آثار عقد البيع‬

‫يرتب عقد البيع عدة آثار قانونية من أهمها انتق‪%%‬ال ح‪%%‬ق من ذم‪%%‬ة مالي‪%%‬ة إلى ذم‪%%‬ة مالي‪%%‬ة‬ ‫‪-98‬‬

‫أخرى‪ .‬و يعرف هذا االنتقال باألثر العيني للبيع المتمثل في انتقال الملكي‪%%‬ة و المخ‪%%‬اطر‪ .‬و في‬
‫الميدان العقاري‪ ،‬يتميز عقد البيع بإنشاء حق عيني‪ ،‬ينتقل إلى المستوى بم‪%‬ا يتض‪%‬من من ح‪%‬ق‬
‫استغالله الشيء و استغالله و التقوية فيه‪.‬‬

‫و بما أن البيع ينشئ التزامات متقابلة‪ ،‬ف‪%%‬إن من نتائج‪%%‬ه أن‪%%‬ه إذا لم يقم أح‪%%‬د المتعاق‪%%‬دين‬ ‫‪-99‬‬

‫بتنفيذ ما في ذمته من التزام كان للمتعاقد اآلخر أن يفسخ العقد‪ .‬كما أنه ب‪%%‬دال من طلب الفس‪%%‬خ‪،‬‬
‫يحق لهذا األخير أن يمتنع عن تنفيذ التزامه طبقا لقاعدة ال‪%%‬دفع بع‪%%‬دم التنفي‪%%‬ذ‪ .‬و تتمث‪%%‬ل النتيج‪%%‬ة‬
‫الثالثة المتركبة عن عقدا البيع هي تحمل تبعة هالك العين‪ .‬و تأخذ هذه النتيجة خصوصية في‬
‫هذا عقد الذي يتميز بانتقال الملكي‪%‬ة لتص‪%‬بح معي‪%‬ار تحم‪%‬ل التبع‪%‬ة‪ .‬و بم‪%‬ا أن المال‪%‬ك ه‪%‬و ال‪%‬ذي‬
‫يتحمل تبعة الهالك فإنه من الضروري تحديد زمن انتقال الملكية و الذي يختلف من عقد بي‪%%‬ع‬
‫إلى عقد بيع آخرا في الميدان العقاري‪.‬‬

‫ب‪ -‬المعاوضة‬
 ‫‪32‬‬

‫يقترب عقد المعاوضة أو المعاوضة من عقد ال‪%%‬بيع‪ .‬و ال يختل‪%%‬ف عن‪%%‬ه إال في المقاب‪%%‬ل‬ ‫‪-100‬‬

‫المالي الذي يم‪%‬يز عق‪%‬د ال‪%‬بيع‪ .‬فق‪%‬د نص‪%‬ت محكم‪%‬ة التعقيب على أن‪%‬ه "ال يتص‪%‬ور التمن إال في‬
‫عقود البيع"‪ .‬و قد عرف المشرع التونسي عقد المعاوضة في الفصل ‪ 718‬م إ ع بأنه ‪" :‬عق‪%%‬د‬
‫يسلم بموجبه كل من المتعاقدين لآلخر على وجه الملكية ش‪%%‬يئا منق‪%%‬وال أو غ‪%%‬ير منق‪%%‬ول أو حق‪%%‬ا‬
‫مجردا سواء كان ذلك من نوع واحد أو من أنواع مختلفة"‪ .‬فهو إذا عقد ناقل للملكي‪%‬ة يمكن أن‬
‫يكون موضوعه عقارا‪.‬‬

‫‪ °1‬قيام عقد المعاوضة‬

‫يخضع عقد المعاوضة إلى شروط الجوهري‪%%‬ة لتك‪%%‬وين العق‪%%‬د ال‪%%‬تي نص عليه‪%%‬ا الفص‪%%‬ل‬ ‫‪-101‬‬

‫الث‪%%‬اني من م إ ع و خاص‪%%‬ة الرض‪%%‬ا و األهلي‪%%‬ة و الس‪%%‬بب‪ .‬و م‪%%‬ع ذل‪%%‬ك يتم‪%%‬يز عق‪%%‬د المعارض‪%%‬ة‬
‫بخصوصية األركان األخ‪%‬رى عن‪%‬دما يك‪%‬ون موض‪%‬وعه عق‪%‬ارا‪ .‬فبالنس‪%‬بة ل‪%‬ركن الش‪%‬كلية‪ ،‬فق‪%‬د‬
‫أخضع المشرع هذا العقد إلى القواعد المنطبقة على عقد البيع وف‪%%‬ق الفص‪%%‬ل ‪ 581‬ال‪%%‬ذي يم‪%%‬يز‬
‫بين العق‪%%‬ارات المس‪%%‬جلة و العق‪%%‬ارات غ‪%%‬ير المس‪%%‬جلة‪ .‬و يبقى المح‪%%‬ل أهم ركن يم‪%%‬يز عق‪%%‬د‬
‫المعاوضة عن بقية العقود‪ .‬فاألداء المقابل ما يسمى بالعوض أو المتعاوض به ليس مقابال نقد‬
‫يأجل هو شيء آخر يقابل المع‪%%‬اوض ب‪%%‬ه من نفس الص‪%%‬نف أو من ص‪%%‬نف مختل‪%%‬ف كمنق‪%%‬ول أو‬
‫شيء ال مادي كبراءة اقتراع‪.‬‬

‫و يثير المعدل في عقد المعاوضة إشكالية تك‪%‬ييف مح‪%‬ل العق‪%‬د لتحدي‪%‬د النظ‪%‬ام الق‪%‬انوني‬ ‫‪-102‬‬

‫المتطابق‪ .‬و المقصود بالمع‪%%‬دل ه‪%%‬و الف‪%%‬ارق في القيم‪%%‬ة بين أح‪%%‬د العوض‪%%‬ين‪ .‬فق‪%%‬د نص الفص‪%%‬ل‬
‫‪720‬م إ ع على أن‪%%‬ه "إذا ك‪%%‬ان ألح‪%%‬د العوض‪%%‬ين أك‪%%‬ثر قيم‪%%‬ة من اآلخ‪%%‬ر ج‪%%‬از للمتعاوض‪%%‬ين أن‬
‫يتراضيا في الفرق بمال عينا أو غيره تقدا"‪ .‬و مع ذلك فإن المعدل النقدي ال ينقلب إلي ثمن و‬
‫ال يؤدي إلى تكييف عقد المعارضة بكونه عقد بي‪%%‬ع‪ .‬ص‪%%‬حيح أن المش‪%%‬رع ق‪%%‬د نص في الفص‪%%‬ل‬
‫‪ 724‬م إ ع أن أحكام البيع تجري على عقود المعاوضة و لكن يجب استثناء ما يتع‪%%‬ارض م‪%%‬ع‬
‫األحك‪%%‬ام الخاص‪%%‬ة بالمعاوض‪%%‬ة‪ .‬و ق‪%%‬د وض‪%%‬حت محكم‪%%‬ة التعقيب أن أحك‪%%‬ام ال‪%%‬بيع تنطب‪%%‬ق على‬
 ‫‪33‬‬

‫المعاوض‪%%‬ة باس‪%%‬تثناء الثمن‪ .‬و لكن ال يجب أن ينقلب عنص‪%%‬ر الثمن إلى االل‪%%‬تزام الغ‪%%‬الب في‬
‫العقد‪ .‬ففي هذه الصورة ينقلب عقد المعاوضة إلى عقد البيع‪ .‬يراج‪%%‬ع ق‪%%‬رار ال‪%%‬دوائر المجتمع‪%%‬ة‬
‫تعقيب مدين مؤرخ في ‪ 9‬ديسمبر ‪.1963‬‬

‫‪ °2‬آثار عقد المعاوضة‬

‫إن أغلب األحكام التي تنظم ال‪%%‬بيع تنطب‪%%‬ق على المعاوض‪%%‬ة و خاص‪%%‬ة انتق‪%%‬ال الملكي‪%%‬ة و‬ ‫‪-103‬‬

‫ضمان العيوب و التسليم‪.‬‬

‫المرابحة‬

‫‪-104‬‬

‫ج‪ -‬الهبة‬

‫تعتبر الهبة من أهم التصرفات القانونية الناقلة الملكية و خاصة في الم‪%%‬ادة العقاري‪%%‬ة‪ .‬و‬ ‫‪-105‬‬

‫لكنها تتم‪%‬يز عن بقي‪%‬ة التص‪%‬رفات المقارب‪%‬ة الناقل‪%‬ة للملكي‪%‬ة ال‪%‬تي وق‪%‬ع عرض‪%‬ها‪ .‬و ق‪%‬د عرفه‪%‬ا‬
‫المشرع التونسي في الفصل ‪ 200‬ر أ ش بكونها "عقد بمقتضاه يملك شخص آخر ماال ب‪%%‬دون‬
‫عوض"‪.‬‬

‫فبوصفها عقد‪ ،‬فإن الهبة تختلف عن الوصية التي تعتبر من التصرفات القانونية الناقلة‬ ‫‪-106‬‬

‫للملكية مضافة إلى ما بعد الموت بطري‪%%‬ق الت‪%%‬برع س‪%%‬واء ك‪%%‬ان عيني‪%%‬ا أو منفع‪%%‬ة‪ .‬فالوص‪%%‬ية هي‬
‫سبب من أسباب انتقال الملكية و لكن يتوقف نفادها على يحقق وفاة الموصي‪ .‬فالموص‪%%‬ي ل‪%%‬ه‪،‬‬
‫وفق الفصول ‪ 171‬و ‪ 181‬م إ ع يستحق الوصية من زمن وفاة الموصي و لذلك وقع إلحاقها‬
‫بالتركة بل يتمتع الموصي له بمرتب‪%%‬ة أفض‪%%‬ل من مرتب‪%%‬ة ال‪%%‬وارث عن‪%%‬د توزي‪%%‬ع الترك‪%%‬ة تطبيق‪%%‬ا‬
 ‫‪34‬‬

‫لقاعدة تدوم (تجهيز الميته‪ ،‬خالص ديون‪ ،‬تنفيذ وصية‪ ،‬توزيع م‪%‬يراث)‪ .‬و ال تص‪%‬ح الوص‪%‬ية‬
‫لوارث تطبيقا للفصل ‪ 179‬م أ س‪ .‬أما لغير وارث فإنها ال تصح إلى في ح‪%‬دود الثلث‪ .‬كم‪%‬ا ال‬
‫ينشأ الحق العيني المترتب من الوصية لعقار مسجل إال بترسيمه بدفاتر الملكية العقاري‪%%‬ة رغم‬
‫نصوص الفصل ‪ 373‬م ح ع‪.‬‬

‫و بوصفها عقد بدون عوض‪ ،‬فإن الهبة تختلف عن عقد البيع‪ ،‬غير أنه يج‪%%‬وز لل‪%%‬واهب‬ ‫‪-107‬‬

‫و دون أن يتجرد من نية التبرع أن يفرض على الموهوب له القيام ب‪%%‬التزام معين و تس‪%%‬مى في‬
‫هذه الصورة هبة عوض وفق أحكام الفقرة الثانية من الفصل ‪ 200‬ر أ ش و يتشرط في الهب‪%%‬ة‬
‫بعوض عدم تخلى الواهب عن نيته‪%‬ا للت‪%‬برع و إال ع‪%‬د ذل‪%‬ك التص‪%‬رف بيع‪%‬ا‪ .‬و ي‪%‬رتب تك‪%‬ييف‬
‫التصرف القانوني في هذه الحال‪%%‬ة نت‪%%‬ائج هام‪%%‬ة بتعل‪%%‬ق خاص‪%%‬ة تط‪%%‬بيق أحك‪%%‬ام مع‪%%‬اليم القباض‪%%‬ة‬
‫المالية و إدارة الملكية العقارية التي تختلف من عقد إلى آخر‪ .‬و قد يلتجئ ال‪%%‬واهب إلى إخف‪%%‬اء‬
‫نية تبرعه و إب‪%%‬رام عق‪%%‬د بي‪%%‬ع ص‪%%‬وري ظ‪%%‬اهري أو ب‪%%‬العكس إلى إب‪%%‬رام عق‪%%‬د بي‪%%‬ع في الخف‪%%‬اء و‬
‫التظاهر بنية التبرع و ذلك للتمت‪%‬ع بالنظ‪%‬ام الم‪%‬الي للتس‪%‬جيل الخ‪%‬اص بعق‪%‬ود الهب‪%‬ة‪ .‬و في ه‪%‬ذه‬
‫الصورة يقع اللجوء إلى أحكام الفصل ‪ 26‬م إ ع المتعلق بالصورية في التعاق‪%%‬د و ال‪%%‬ذي يض‪%%‬ع‬
‫قاعدتين‪ .‬من ناحية بين األطراف‪ ،‬فإن العقد الشرى يحدث جميع آثاره فيلزمهما‪ .‬وفق ما نص‬
‫عليه الفصل ‪ 26‬في فقرته األولى بمقوله "أن الحجج الناقض‪%‬ة للعق‪%‬ود و نحوه‪%‬ا من المك‪%‬اتيب‬
‫السرية ال عمل عليه‪%%‬ا إال بين المتعاق‪%%‬دين و ورثتهم‪%%‬ا"‪ .‬فهي تعكس إرادته‪%%‬ا الحقيقي‪%%‬ة‪ .‬أم‪%%‬ا من‬
‫ناحية أخرى و تجاه الغير فإن العقد الس‪%‬ري ال يحتج ل‪%‬ه على الغ‪%‬ير م‪%‬ا لم يعلم به‪%‬ا‪ .‬فمن ح‪%‬ق‬
‫الغير أن يتمسك بالعقد الطاهر حماية لمص‪%%‬لحه‪ .‬و لكن ال وج‪%%‬ود م‪%%‬ا يمن‪%%‬ع الغ‪%%‬ير من التمس‪%%‬ك‬
‫بالعقد السري إذا كان يخدم مصلحته‪.‬‬
‫و إذ يلتقى عق‪%%‬د الهب‪%%‬ة م‪%%‬ع عق‪%%‬د ال‪%%‬بيع في المي‪%%‬دان العق‪%%‬اري بكونهم‪%%‬ا عق‪%%‬دان ش‪%%‬كليان‬ ‫‪-108‬‬

‫يستوجبان احترام شكليات محددة لصحتهما‪ ،‬فإن عقد الهبة يتميز عن عق‪%%‬د ال‪%%‬بيع بك‪%%‬ون األول‬
‫هو عق‪%%‬د عي‪%%‬ني‪ .‬و يع‪%%‬ني ذل‪%%‬ك أن التس‪%%‬ليم ركن لقي‪%%‬ام العق‪%%‬د و ال يتم بانتفائ‪%%‬ه‪ .‬و يك‪%%‬ون التس‪%%‬ليم‬
‫بالحيازة الفعلية و اآللية للعين محل التبرع‪ .‬و إذا مات الواهب أو الموهوب له قبل التسليم تعد‬
 ‫‪35‬‬

‫الهبة باطلة و هو ما نص عليه الفصل ‪ 201‬من م أ ش‪ .‬و ب‪%%‬ذلك فإن‪%%‬ه ال ينتق‪%%‬ل إلى الورث‪%%‬ة‪ ،‬و‬
‫لذلك فإنه وفق الفصل ‪ 203‬م أ س فإن للموهوب له أن يطالب بالتسليم إذا لم يتم"‪.‬‬

‫كما يلتقى عقد الهبة مع عقد ال‪%‬بيع في كونهم‪%‬ا عق‪%‬دا أرض‪%‬ا ت‪%‬بين أي يس‪%‬توجبان التق‪%‬اء‬ ‫‪-109‬‬

‫اإلرادتين لحصول الرضاء من إنجاب و قب‪%%‬ول‪ .‬و م‪%%‬ع ذل‪%%‬ك يتم‪%%‬يز عق‪%%‬د الهب‪%%‬ة عن عق‪%%‬د ال‪%%‬بيع‬
‫بكونه يقبل إمكانية الرجوع في الهبة‪ .‬و ق‪%‬د تع‪%‬رض المش‪%‬رع في الفص‪%‬ول ‪ 209‬إلى ‪ 213‬م أ‬
‫س إلى مبدأ عدم الرجوع في الهبة و أرفقه ببعض اإلستثناءات‪.‬‬

‫فبالنسبة للمبدأ‪ ،‬نص الفصل ‪ 209‬م أ ش على أنه "إذا اشتراط ال‪%%‬واهب أن‪%%‬ه يرج‪%%‬ع في‬ ‫‪-110‬‬

‫هبته إن شاء فالهبة صحيحة و الشرط باطل"‪ .‬كما تعرض الفصل ‪ 212‬إلى الح‪%%‬االت ال‪%%‬تي ال‬
‫يجوز فيها طلب الرجوع في الهبة و ذلك في الحاالت اآلتية ‪:‬‬
‫*إذا حصل للشيء الموهوب زيادة متصلة موجبة لزيادة قيمته‪.‬‬
‫*إذا فوت الموهوب له في الشيء الموهوب‪.‬‬
‫*إذا هلك الشيء الموهوب في يد الموهوب له سواء كان الهالك بفعله أو بحادث أجنبي‬
‫ال يد له فيه أو بس‪%%‬بب االس‪%%‬تعمال"‪ .‬و ق‪%%‬د وردت ه‪%%‬ذه الح‪%%‬االت على س‪%%‬بيل الحص‪%%‬ر فال يمكن‬
‫التوسع فيها‪.‬‬

‫‪ Ml‬أما بالنسبة لالستثناءات‪ ،‬فتتمثل في الحاالت التالية ‪:‬‬ ‫‪-111‬‬

‫*إذا أخل الموهوب له بما يجب عليه نحو الواهب بحيث يكون هذا اإلخالل وجودا كبيرا منه‪.‬‬
‫*إذا أصبح الواهب عاجزا من أن يوفر لنفسه أسباب المعيشة بما يتفق مع مكانته االجتماعية‬
‫أو إذا أصبح غير قادر على الوفاء بما يفرضه عليه القانون من النفقة‪.‬‬
‫*أن يرزق الواهب بعد الهبة و لدا يظل حيا إلى وقت الرجوع‪.‬‬

‫و ق‪%‬د نظم المش‪%‬رع آج‪%‬ال و آث‪%‬ار الرج‪%‬وع‪ .‬فق‪%‬د وض‪%‬ع أج‪%‬ل س‪%‬نة من ت‪%‬اريخ حص‪%‬ول‬ ‫‪-112‬‬

‫الجحود و في كل الحاالت يسقط ح‪%%‬ق الرج‪%%‬وع بم‪%%‬رور عش‪%%‬ر س‪%%‬نوات من ت‪%%‬اريخ اب‪%%‬رام عق‪%%‬د‬
 ‫‪36‬‬

‫الهبة‪ .‬و يترتب على الرجوع أن تعتبر الهبة كان لم تكن غ‪%%‬ير أن‪%%‬ه ال ترج‪%%‬ع الثم‪%%‬رات إلى من‬
‫وقت االتفاق على الرج‪%%‬وع أو وقت رف‪%%‬ع الرع‪%%‬وى‪ .‬عملي‪%%‬ة التف‪%%‬ويت المتعلق‪%%‬ة بالعق‪%%‬ارات ك‪%%‬ل‬
‫العمليات الناقلة بمقابل كاإلسهام في شركة ‪ :‬من الملكية عق‪%%‬ارات أو حق‪%%‬وق عقاري‪%%‬ة مرتبط‪%%‬ة‬
‫به‪%%‬ا‪ ،‬عق‪%%‬ود المس‪%%‬اهمات العيني‪%%‬ة في رأس م‪%%‬ال الش‪%%‬ركات (الفص‪%%‬ل ‪ 3‬من مجل‪%%‬ة الش‪%%‬ركات‬
‫التجارية‪.‬‬

‫د‪ -‬الشركة‬

‫نص المشرع التونسي في الفصل ‪ 1249‬م إ ع على أن "شركة العقد هي تعاق‪%%‬د اث‪%%‬نين‬ ‫‪-113‬‬

‫أو أكثر على خلط أموالهم و أعمالهم أو أح‪%‬دهما بقص‪%‬د االش‪%‬تراك فيم‪%‬ا يتحص‪%‬ل من ربحه‪%‬ا"‬
‫فهي إذا عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر ب‪%%‬أن يس‪%%‬اهم ك‪%%‬ل منهم في مش‪%%‬روع م‪%%‬الي بتق‪%%‬ديم‬
‫حصة من مال أو عمل القتسام ما قد ينشأ عن هذا المش‪%%‬روع من ربح أو خس‪%%‬ارة‪ .‬و بم‪%%‬ا أنه‪%%‬ا‬
‫عقد فإن الشركة تخضع إلى شروط الجوهرية لصحتها المنصوص عليها بالفصل ‪ 2‬م إ ع‪ .‬و‬
‫يتميز محل الشركة بخصوصية تتمثل في كون رأس مالها يشمل على مناب كل من الش‪%%‬ركاء‬
‫الذي يمكن أن يكون نقودا أو منقوال أو غيرها أو حقوقا‪ .‬و هو ما نص عليه الفصل ‪1255‬م إ‬
‫ع‪ .‬و يعني ذلك أنه يمكن أن مناب أحدا لشركاء عقارا‪ .‬لذلك يقع إدراج الشركة ضمن العق‪%%‬ود‬
‫العقارية و هي كذلك عقد ناقل الملكية‪ .‬ل‪%%‬ذلك يق‪%%‬ع إدراج‪%%‬ه ض‪%%‬من العق‪%%‬ود الناقل‪%%‬ة الملكي‪%%‬ة فيم‪%%‬ا‬
‫يقدمه الشخص لرأس مال الشركة يصبح ملك‪%%‬ا مش‪%%‬تركا بين الش‪%%‬ركاء بحيث يك‪%%‬ون لك‪%%‬ل منهم‬
‫مناب شائع من رأس المال بقدر ما أتى به وفق الفصل ‪ 1259‬م إ ع‪.‬‬

‫و تنعكس خصوص‪%%‬ية المح‪%%‬ل على ركن الرض‪%%‬ا‪ .‬فاألص‪%%‬ل أن عق‪%%‬دا لش‪%%‬ركة ه‪%%‬و عق‪%%‬د‬ ‫‪-114‬‬

‫رضائي ال يستوجب ركن شكلية محددة كشرط لصحته‪ .‬لكن عندما يكون موض‪%%‬وعها عق‪%%‬ارا‪،‬‬
‫ف‪%%‬إن الش‪%%‬ركة تنخ‪%%‬رط في متوجب‪%%‬ات الش‪%%‬كلية‪ .‬و فعال فق‪%%‬د نص الفص‪%%‬ل ‪ 1254‬م إ ع على أن‬
‫"تنعقد الشركة بتراضي المتعاقدين على عقدها و على شروطها إال إذا اقتضي القانون عق‪%%‬دها‬
‫على صورة مخصوصة لكن إذا كان متعل‪%%‬ق الش‪%%‬ركة عق‪%%‬ارا أو ش‪%%‬يئا آخ‪%%‬ر مم‪%%‬ا يج‪%%‬وز رهن‪%%‬ه‬
 ‫‪37‬‬

‫كالعقار و كانت الشركة ألكثر من ثالث سنين لزم أن يكون عقدها كتابة مسجلة على ص‪%%‬ورة‬
‫التي قررها القانون" ‪.‬‬

‫وال شك أن هذه الشكلية مستوجبة لتعلق الشركة بعقار غير مسجل‪ .‬أما إذا كان العق‪%%‬ار‬ ‫‪-115‬‬

‫مس‪%‬جال فان‪%%‬ه يص‪%%‬بح خاض‪%%‬عا ألحك‪%%‬ام م ح ع ال‪%%‬تي تف‪%%‬رض ش‪%‬كال رس‪%‬ميا لص‪%%‬حة العق‪%%‬د وك‪%%‬ل‬
‫االتفاقات المتعلق‪%‬ة بتف‪%‬ويت العق‪%‬ارات المس‪%‬جلة بم‪%‬ا فيه‪%‬ا الناقل‪%‬ة للملكي‪%‬ة بمقاب‪%‬ل كاإلس‪%‬هام في‬
‫الشركة أي المساهمات العينية في رأس مالها التي تخضع للترسيم كشرط النتقال الملكية‪ .‬وقد‬
‫نص الفصل ‪ 3‬من م ش ت على أن " يكون عقد الش‪%%‬ركة بكتب خطي أو بحج‪%%‬ة رس‪%%‬مية‪ .‬وإذا‬
‫كانت من بين المساهمات حصص عينية تتعلق بعق‪%%‬ار مس‪%%‬جل يجب أن يح‪%%‬رر طبق‪%%‬ا للتش‪%%‬ريع‬
‫الجاري به العمل وإال عد باطال"‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪:‬العقود الكاشفة للملكية‬

‫يمكن التعرض إلى الصلح من ناحية (أ) والى القسمة من ناحية أخرى‪( .‬ب)‬ ‫‪-116‬‬

‫أ‪ -‬الصلح‬
‫‪-117‬‬

‫ب‪ -‬القسمة‬

‫الفصل الثاني ‪ :‬النظام القانوني الخاص بالعقود العقارية الناقلة للملكية‬

‫إن تنوع العقود العقارية الناقلة للملكية ال يمنع من خضوعها إلى نظام قانوني موحد و‬ ‫‪-118‬‬

‫خاص‪ .‬و يعود هذا اإلفراد إلى خصوصية محلها المتمثل نقل ملكية عقار‪ .‬و فعال تشترك ك‪%%‬ل‬
‫العقود التي وقع ذكرها في كونها ترتب انتقال الملكية حق عيني الذي يعتبر أهم أث‪%%‬ر يميزه‪%%‬ا‪.‬‬
 ‫‪38‬‬

‫و تستدعي هذه الميزة تأطير هذه العقود بنظام خاص‪ .‬و ت‪%‬برر الخصوص‪%‬ية بقيم‪%‬ة العق‪%‬ار في‬
‫المعامالت المالية داخل المجتمع‪ .‬فهو أهم مكون للثروة الوطني‪%%‬ة و أب‪%%‬رز وس‪%%‬يلة لت‪%%‬داولها بين‬
‫األف‪%%‬راد‪ .‬و إذ اتض‪%%‬ح أن ه‪%%‬ذا الت‪%%‬داول يس‪%%‬اهم في تط‪%%‬وير االقتص‪%%‬اد‪ ،‬ف‪%%‬إن المش‪%%‬رع دأب على‬
‫تأطيره و توجيهه إيمان منه بأن اإلرادة الفردية ال تبحث ب‪%%‬الالعن تلبي‪%%‬ة مص‪%%‬الحهم الذاتي‪%%‬ة‪ .‬و‬
‫تعتبر الشكلية أبرز وسائل توجيه هذه المعامالت نح‪%‬و تحقي‪%%‬ق اله‪%%‬دف االقتص‪%%‬ادي و الوظيف‪%%‬ة‬
‫االجتماعية للعقار‪ .‬حتى أن المشرع اعتبرها أحد أهم مكونات النظام العام التوجيهي‪ .‬و يقصد‬
‫بالشكلية كل وسيلة حسية‪ ،‬مادية من شأنها أن تنشئ أو تغيير أو تنهي حقا و ب‪%%‬األخص عيني‪%%‬ا‪.‬‬
‫فالش‪%%‬كلية قانون‪%%‬ا هي ال‪%%‬تي تج‪%%‬ازي عن غيابه‪%%‬ا بانع‪%%‬دام األث‪%%‬ر الق‪%%‬انوني للتص‪%%‬رف س‪%%‬واء بين‬
‫األطراف أو تجاه الكافة‪ .‬وال يمكن تصور الشكلية بدون كتب‪ .‬فالكتب ه‪%%‬و الش‪%%‬كل أي الوع‪%%‬اء‬
‫الذي يتضمن التعب‪%‬ير عن االرادة‪ .‬بينم‪%‬ا تبقى الش‪%‬كلية أس‪%‬هل من الكتب و الش‪%‬كل من ذل‪%‬ك أن‬
‫بعض الشكليات ال تكون مستوجبة في كل العقود مثل رخصة الوالي أو إذن القاضي‪.‬‬

‫ومهما يكن من أمر‪ ،‬ف‪%%‬إن وح‪%%‬دة النظ‪%%‬ام الخصوص‪%%‬ي تخفي ازدواجي‪%%‬ة منهجي‪%%‬ة مأتاه‪%%‬ا‬ ‫‪-119‬‬

‫طبيعة العقار محل انتقال الملكية‪ .‬فإما أن يك‪%‬ون العق‪%‬ار غ‪%‬ير مس‪%‬جل و يخض‪%‬ع لنظ‪%‬ام ش‪%‬كلية‬
‫خاص به (الفرع األول) و إال أن يكون العقار مسجال و يخضع لنظام مميز له (الفرع الث‪%%‬اني‪.‬‬
‫(‬

‫الفرع األول ‪ :‬العقود الناقلة للملكية لعقار غير مسجل‬

‫في األصل‪ ،‬كانت كل العقارات سواء كانت مس‪%‬جلة أو غ‪%%‬ير مس‪%‬جلة تخض‪%%‬ع إلى نفس‬ ‫‪-120‬‬

‫نظام الش‪%‬كلية‪ .‬و لم ي‪%‬برز التمي‪%‬يز بينهم‪%‬ا إال في س‪%‬نة ‪ 1992‬فق‪%‬د أف‪%‬رد ق‪%‬انون ع‪%‬دد ‪ 46‬لس‪%‬نة‬
 ‫‪39‬‬

‫‪ 1992‬المؤرخ في ‪ 4‬م‪%‬اي ‪ 1992‬العق‪%‬ارات المس‪%‬جلة بنظ‪%‬ام ش‪%‬كلي خ‪%‬اص مم‪%‬ا يع‪%‬ني ابق‪%‬اء‬
‫العقارات غير المسجلة إلى النظام األصلي الذي كرسه المشرع منذ ‪ .1906‬و ت‪%%‬برز الش‪%%‬كلية‬
‫في هذه العقارات من خالل عالقتين‪ .‬عالقة األطراف فيما بينها من ناحي‪%%‬ة (الفق‪%%‬رة األولى) و‬
‫عالقة األطراف بالغير من ناحية أخرى (فقرة ثانية‪(.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬الشكلية بين األطراف ‪:‬‬

‫إن األصل في القانون التونسي هو مبدأ الرضائية ال‪%%‬ذي ينحس‪%%‬ب على ك‪%%‬ل العق‪%%‬ود بم‪%%‬ا‬ ‫‪-121‬‬

‫فيها الناقلة للملكية‪ .‬و ال خالف في أن هذا المبدأ يخدم مصالح األطراف لشكل واضح بفض‪%%‬ل‬
‫ما يحوله لهم من حري‪%%‬ة و س‪%%‬رعة في اب‪%%‬رام العق‪%%‬د و م‪%%‬ا ي‪%%‬وفره لهم مناقتص‪%%‬اد في تكلفت‪%%‬ه‪ .‬فال‬
‫حاجة لهم بإيواء إراداتهم في وعاء ش‪%‬كلي يتمث‪%‬ل في الكتب لص‪%‬حة العق‪%‬د‪ .‬وح‪%‬تى إن اخ‪%‬ترت‬
‫األطراف اعتماد الكتب فإن ذلك كوسيلة إثبات لتجنب النازعات المحتملة (أ) على أن ذل‪%%‬ك ال‬
‫يخلو من مخاطر على الوظيف‪%‬ة االجتماعي‪%‬ة و االقتص‪%‬ادية للعق‪%‬د و ال‪%‬تي يعت‪%‬بر من المص‪%‬لحة‬
‫العامة‪ .‬و لحمايتها‪ ،‬فإن المشرع يشترط الكتب كركن صحة للعقد (ب‪(.‬‬

‫أ وسيلة الشكلية لغاية إثبات ‪:‬‬

‫‪l‬بالرجوع إلى القواعد القانونية ال‪%%‬تي تعرض‪%%‬ت إلى الش‪%%‬كلية بين األط‪%%‬راف في العق‪%%‬ود‬ ‫‪-122‬‬

‫الناقلة لملكية العقارات غير مسجلة‪ ،‬نجدها تتمحور حول الصيغة التالية‪ .‬فقد ج‪%%‬اء في الفص‪%%‬ل‬
‫‪ 581‬م إ ع "إذا كان موضوع البيع عقارا أو حقوقا عقارية أو غيره‪%%‬ا مم‪%%‬ا يمكن رهن‪%%‬ه يجب‬
‫أن يكون بيعها كتابة بحجة ثابتة التاريخ قانونا"‪.‬‬

‫و قد أخضع المشرع عقد المعاوضة إلى نفس هذه القاع‪%%‬دة في النص ‪ 719‬م إ ع ال‪%%‬ذي‬ ‫‪-123‬‬

‫نص "تتم المعاوضة بتراضي المتعاقدين‪ .‬لكن إذا كان موضوعها أصال و نحوه مما هو قاب‪%%‬ل‬
‫للرهن العقاري فالعمل فيها بمقتضى الفصل ‪ ."581‬كما اعتمد المشرع نفس الصيغة بالنس‪%%‬بة‬
 ‫‪40‬‬

‫لعقد الشركة عندما نص "‪ ...‬لزم أن يكون عقدها كتابة مسجلة على الصورة التي قرره‪%%‬ا"‪ .‬و‬
‫نص في الصلح "‪ ...‬و ال يكون الصبح إال كتابة ‪ ".‬لق‪%%‬د استخلص‪%%‬ت محكم‪%%‬ة التعقيب في ف‪%%‬ترة‬
‫زمنية معينة من هذه النصوص أن اش‪%‬راط الكتب من ط‪%‬رف المش‪%‬رع ك‪%‬ان لغاي‪%‬ة اإلثب‪%‬ات‪ .‬و‬
‫يعتمد هذا االتجاه على تبريرين أساسيين‪.‬‬

‫فمن ناحية‪ ،‬إن استعمال المشرع لصيغة الوج‪%%‬وب و الل‪%%‬زوم في تل‪%%‬ك الفص‪%%‬ول ال يفي‪%%‬د‬ ‫‪-124‬‬

‫قطعا أن الكتب مو شرط صحة‪ .‬فقد استعمل نفس تلك الص‪%%‬يغة في ع‪%%‬دة فص‪%%‬ول أخ‪%%‬رى ال‪%%‬تي‬
‫اشترطت الكتب كوسيلة إثبات‪ .‬و يكفي ذكر الفصل ‪ 473‬م إ ع الذي نص على أن‪%%‬ه "إذا ك‪%%‬ان‬
‫قدر المال أكثر من ثالثة أالف فرنك فيجب حينئذ تحرير حجة رسمية أو غير رسمية"‪.‬‬

‫و من ناحي‪%%‬ة أخ‪%%‬رى‪ ،‬ي‪%%‬رى ه‪%%‬ذه االتج‪%%‬اه أن المب‪%%‬دأ في الق‪%%‬انون التونس‪%%‬ي للعق‪%%‬ود ه‪%%‬و‬ ‫‪-125‬‬

‫الرض‪%%‬ائية لتك‪%%‬ون الش‪%%‬كلية هي األنش‪%%‬اء ب‪%%‬دليل ع‪%%‬دم وروده في الفص‪%%‬ل ‪ 2‬م إ ع‪ .‬ل‪%%‬ذلك وجب‬
‫التنصيص عليها بنص خاص و تحديد الجزاء المترتب عنها صراحة وفق ما جاء في الفص‪%%‬ل‬
‫‪ 325‬م إ ع‪ .‬فإذا كان الكتب شرط صحة‪ ،‬فإن جزاء عدم احترام‪%%‬ه يك‪%%‬ون البطالن ال‪%%‬ذي يجب‬
‫أن يحكم به في الصورة المعينة‪ .‬و من الواضح أن كل تلك النصوص المنظمة للشكلية العقود‬
‫الناقلية لملكية عقار غير مسجل لم ينص على البطالن مما يعني أن اشتراط الكتب كان لغاي‪%%‬ة‬
‫اإلثبات و ليس لغاية الصحة‪ .‬و قد ب‪%%‬رز ه‪%%‬ذا االتج‪%%‬اه خاص‪%%‬ة في الس‪%%‬نوات الثماني‪%%‬ة من خالل‬
‫العديد من القرارات يمكن ذكر منها ‪ :‬ت‪%%‬ع م‪%%‬دني ع‪%%‬دد ‪ 6598‬م‪%%‬ؤرخ في ‪ 1982 /11 /24‬و‬
‫عدد ‪ 10383‬مؤرخ في ‪.1984 /10 /18‬‬
‫ب‪ -‬الشكلية شرط صحة ‪:‬‬

‫يذهب االتجاه الث‪%%‬اني إلى اعتب‪%%‬ار الكتب في العق‪%%‬ود الناقل‪%%‬ة لملكي‪%%‬ة عق‪%%‬ار ش‪%%‬رط ص‪%%‬حة‬ ‫‪-126‬‬

‫يؤدي غيابه إلى بطالن العقد بطالنا مطلقا ‪.‬و يعتم‪%%‬د ه‪%%‬ذه االتج‪%%‬اه على ع‪%%‬دة ت‪%%‬بريرات تحم‪%%‬ل‬
‫تنفيذا لألسس التي اعتمد عليها االتجاه األول‪.‬‬
 ‫‪41‬‬

‫و تقوم أول التبريرات على صيغة الوجوب و االل ام ال‪%%‬تي اعتم‪%%‬دها المش‪%%‬رع في ج‪%%‬ل‬ ‫‪-127‬‬

‫النصوص المس‪%‬توجبة للكتب‪ .‬ف‪%‬ورود كلم‪%%‬ة الوج‪%‬وب في الفص‪%%‬ل ‪ 473‬م إ ع ال يع‪%%‬ني و أنه‪%%‬ا‬
‫تقتصر على االثبات‪ .‬فال يجب علينا أن نغفل أن استعمال صيغة الوج‪%%‬وب مرتب‪%%‬ط بالبين‪%%‬ة في‬
‫ذلك الفصل مما ال يثير الشك حول وظيف‪%%‬ة الكتب لإلثب‪%%‬ات‪ .‬و ه‪%%‬ذا الرب‪%%‬ط مفق‪%%‬ود في الفص‪%%‬ول‬
‫المتعلقة بعقود انتقال الملكية‪.‬‬

‫و يبقى غي‪%%‬اب الج‪%%‬زاء أهم ح‪%%‬اجز العتب‪%%‬ار الكتب ش‪%%‬رط ص‪%%‬حة‪ .‬و لكن ال م‪%%‬انع من‬ ‫‪-128‬‬

‫التعامل مع ذلك الغياب وفق معطى تاريخي‪ .‬و فعال فإنه يجب وضع قاع‪%%‬دة "ال بطالن ب‪%%‬دون‬
‫نص" المستوحاة من الفقرة الثانية للفصل ‪ 325‬م إ ع في إطارها التاريخي و هو تاريخ تقني‪%%‬ة‬
‫سنة ‪ .1906‬فمن المعقول أن القاض‪%%‬ي لم يكرس‪%%‬ت بع‪%%‬د في تل‪%%‬ك الف‪%%‬ترة التجرب‪%%‬ة الكافي‪%%‬ة ال‪%%‬تي‬
‫تمكنه من االجتهاد الستنباط الجزاءات المالئم‪%‬ة‪ .‬ل‪%‬ذلك أخ‪%‬ذ المش‪%‬رع على عاتق‪%‬ه تحدي‪%‬د ه‪%‬ذه‬
‫الجزاءات بنفسه‪ .‬و تتطلب ه‪%%‬ذه المهم‪%%‬ة أن ي‪%%‬أتي المش‪%‬رع على ك‪%%‬ل الح‪%‬االت ال‪%%‬تي يس‪%‬توجب‬
‫جزاءا‪ .‬و لكن سرعان ما اتضح أن فكرة كم‪%%‬ال التش‪%‬ريع فك‪%%‬رة طوباوي‪%%‬ة ال ت‪%%‬ترجم الواق‪%‬ع‪ .‬و‬
‫فعال فقد اتضح أن المشرع قد سهى عن ذكر الجزاء المستوجب لعديد الص‪%%‬ور أو المؤسس‪%%‬ات‬
‫القانوني‪%‬ة ن‪%‬ذكر من بينه‪%‬ا ال‪%‬بيع خالل م‪%‬رض الم‪%‬وت‪ ،‬تعاق‪%‬د األمي‪ ،‬التعاق‪%‬د على ش‪%‬يء غ‪%‬ير‬
‫مشروع‪ ." ...‬و قد أدى هذا المعطى إلى ضرورة تدخل القاضي لتحديد الجزاء المس‪%%‬توجب و‬
‫خاصة البطالن‪ .‬و ال مانع من إدماج حاله غياب الجزاء في األحك‪%%‬ام المتعلق‪%%‬ة ب‪%%‬العقود الناقل‪%%‬ة‬
‫للملكية العقار غير المسجل في هذا االتجاه الداعي إلى تفعيل دور القاضي‪.‬‬

‫‪ -‬إن قراءة الفصل ‪ 581‬م إ ع فيما يخص الت‪%%‬اريخ الث‪%%‬ابت ي‪%%‬دعم فك‪%%‬رة اش‪%%‬تراط الكتب‬ ‫‪-129‬‬

‫لصحة العقد‪ .‬فاشتراط ت‪%%‬اريخ ث‪%%‬ابت يفق‪%%‬د ك‪%%‬ل مع‪%%‬نى في ص‪%%‬ورة غي‪%%‬اب الكتب ل‪%%‬و ك‪%%‬ان لغاي‪%%‬ة‬
‫اإلثبات‪ .‬و يكون الكتب ذا تاريخ ث‪%‬ابت وف‪%‬ق الفص‪%‬ل ‪ 444‬م أ ع عن‪%‬دما ي‪%‬أتي في ق‪%‬الب حج‪%‬ة‬
‫رسمية و وفق الفصل ‪ 450‬م أ ع عندما يقع تسجيله أو تحريره من طرف مأمور عم‪%%‬ومي أو‬
‫معرف باإلمضاء أمام مأمور عمومي‪ .‬و ال شك أن هذه الوسائل هي شكلية بامتي‪%‬از و بالت‪%‬الي‬
‫ال يمكن أعمالها في غياب كتب ملزم في كل عملية عقدية ناقلة للملكية‪.‬‬
 ‫‪42‬‬

‫و قد وقع تكريس هذا االتجاه في جل قرارات محكمة التعقيب يمكن ذك‪%%‬ر الق‪%%‬رار ع‪%%‬دد‬ ‫‪-130‬‬

‫‪ 810‬الم‪%%‬ؤرخ في ‪ 1978-5-9‬و ع‪%%‬دد ‪ 6012‬م‪%%‬ؤرخ في ‪ 4‬ج‪%%‬وان ‪ 1981‬و ع‪%%‬دد ‪11274‬‬

‫المؤرخ في ‪ 29‬أفريل ‪ 1985‬و عدد ‪ 35720‬المؤرخ في ‪ 2‬فيفري ‪ 1993‬و الذي أك‪%%‬دت في‪%%‬ه‬
‫م تع أن الكتب في عقد بيع عقار غير مسجل هو شرط صحة يجب تحريره بحج‪%%‬ة رس‪%%‬مية أو‬
‫بخط يدي و يتضمن تاريخا ثابتا كالتعريف باإلمضاء من لدى مأمور عمومي‪.‬‬

‫هذا و تجدر اإلشارة أن اشتراط الكتب لص‪%%‬حة العق‪%%‬د يأخ‪%%‬ذ وض‪%%‬عية خاص‪%%‬ة في بعض‬ ‫‪-131‬‬

‫العقود‪ .‬فمن ناحية‪ ،‬و بالنسبة لعقد الهبة‪ ،‬فإن المش‪%%‬رع اش‪%%‬ترط الحج‪%%‬ة العادل‪%%‬ة لص‪%%‬حته بقط‪%%‬ع‬
‫النظر عن طبيعة العقار إن كان مسجال أو غ‪%%‬ير مس‪%%‬جل‪ .‬و من ناحي‪%%‬ة أخ‪%%‬رى‪ ،‬فبالنس‪%%‬بة لعق‪%%‬د‬
‫المغارسة الذي يرمي إلى نقل ملكته عقار يمكن أن يكون غير مسجل فقد اختلف فق‪%%‬ه القض‪%%‬اء‬
‫ح‪%%‬ول طبيع‪%%‬ة الكتب إن ك‪%%‬ان لغاي‪%%‬ة اإلثب‪%%‬ات أو له‪%%‬دف الص‪%%‬حة‪ .‬و يع‪%%‬ود ه‪%%‬ذا الخالف إلى‬
‫خصوصية هذا العقد الذي في أصله يتض‪%%‬من التزام‪%%‬ات شخص‪%%‬ية ال ت‪%%‬رتب انتق‪%%‬ال الملكي‪%%‬ة إال‬
‫عند تحقق شرط حد االثمار‪ .‬و رغم ذلك فإنه من المفي‪%%‬د اعتب‪%%‬ار الكتب في ه‪%%‬ذا العق‪%%‬د كش‪%%‬رط‬
‫صحة باعتبار كل المزايا التي تحيط به و الرتباطه بالحقوق العينية‪.‬‬

‫و تدعيما لهذه القراءة‪ ،‬ف‪%%‬إن ه‪%%‬ذا االتج‪%%‬اه يرك‪%%‬ز على ايجابي‪%%‬ات اش‪%%‬ترط الكتب كش‪%%‬رط‬ ‫‪-132‬‬

‫صحة‪ .‬فهذا االشتراط يستجيب ال تتظارات المنظومة العقدية‪ .‬فوجود الكتب في ك‪%%‬ل األح‪%%‬وال‬
‫يس‪%%‬هل مهم‪%%‬ة القاض‪%%‬ي من التأك‪%%‬د من مع‪%%‬نى التعب‪%%‬ير عن االرادة و من‪%%‬ه القي‪%%‬ام بتفس‪%%‬ير العق‪%%‬د‪.‬‬
‫فبالنسبة لألطراف‪ ،‬فإن الكتب من شأنه أن يجنبهم أكثر ما يمكن من النزاعات المحتمل‪%‬ة ال‪%‬تي‬
‫تعوق نجاح العملية العقدية‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الشكلية تجاه الغير‬

 ‫‪43‬‬

‫‪ -‬ال تسود الشكلية فقط مرحلة تكوين العق‪%%‬د‪ ،‬ب‪%%‬ل تنس‪%%‬حب ك‪%%‬ذلك على مرحل‪%%‬ة آث‪%%‬اره‪ .‬و‬ ‫‪-133‬‬

‫تلعب الشكلية في هذه المرحلة دورا هاما تجاه الغير‪ .‬فإذا كان العقد باألساس عالق‪%%‬ة قانوني‪%%‬ة‪،‬‬
‫فإنه يبرز ك‪%%‬ذلك كواقع‪%%‬ة اجتماعي‪%%‬ة‪ .‬و به‪%%‬ذه الوض‪%%‬عية يتطلب العق‪%%‬د اعتراف‪%%‬ا و احترامهام‪%%‬الو‬
‫جودة من طرف الكافة بما فيها الغير‪ .‬و ال يستوجب ه‪%%‬ذا االح‪%%‬ترام إالببل‪%%‬وغ وج‪%%‬ودة إلى علم‬
‫هذه الكافة‪ .‬و ال بمكن أن يتحقق العلم إال بواسطة اإلشهار‪ .‬و يقصد باإلشهار محمل األعم‪%%‬ال‬
‫الشكلية التي يقوم بها ص‪%%‬احب الح‪%%‬ق ليعلم الغ‪%%‬ير بوج‪%%‬وده و بالت‪%%‬الي باحترام‪%%‬ه ح‪%%‬تى يتض‪%%‬من‬
‫حمايته‪ .‬و تعتبر وسائل اإلشهار تجاه الغ‪%%‬ير الترس‪%%‬يم بالنس‪%%‬بة للعق‪%%‬ارات المس‪%%‬جلة و التس‪%%‬جيل‬
‫بالنسبة للعقارات غير المسجلة‪ .‬و تتحقق الحماية غير معارضة الغير بوجود الح‪%%‬ق و دعوت‪%%‬ه‬
‫إلى عدم التصرف في شأنه‪ .‬فاالحتجاج يرمى إلى جعل الحق قابال لالع‪%%‬تراف ب‪%%‬ه من ط‪%%‬رف‬
‫الغير‪ .‬و سوف نقتصر في هذا الفرع على التسجيل كوسيلة إلش‪%%‬هار العق‪%%‬ارات غ‪%%‬ير المس‪%%‬جلة‬
‫لمجابهة الغير بوجودها‪ .‬و يجب التوضيح في ه‪%%‬ذا الص‪%%‬دد أن‪%%‬ه إذا ك‪%%‬ان التس‪%%‬جيل ه‪%%‬و طريق‪%%‬ة‬
‫اإلش‪%%‬هار‪ ،‬ف‪%%‬إن الكتب يبقى الوع‪%%‬اء الالزم ال‪%%‬ذي بدون‪%%‬ه ال يتم التس‪%%‬جيل‪ .‬فزي‪%%‬ادة على وظيفت‪%%‬ه‬
‫كشرط ص‪%‬حة للعق‪%‬د‪ ،‬الكتب يلعب دور االحتج‪%‬اج تج‪%‬اه الغ‪%‬ير ع‪%‬بر ه‪%‬ذه الطريق‪%‬ة ال‪%‬تي يجب‬
‫تحديدها من ناحية أ‪ .‬و إعمالها من ناحية أخرى ب‪.‬‬

‫أ‪ -‬تحديد التسجيل ‪:‬‬

‫نص الفصل ‪ 2‬من مجلة معاليم التسجيل و الطابع الجب‪%%‬ائي على ‪" :‬تس‪%%‬جيل وجوب‪%%‬ا ‪...‬‬ ‫‪-134‬‬

‫العقود الناقلة للملكية ‪ ."...‬تجد قاعدة وجوب تسجيل العقد لغاية االحتج‪%%‬اج س‪%%‬ندها في الفص‪%%‬ل‬
‫‪ 581‬م أ ع‪ .‬و اطالقا من ذلك األساس‪ ،‬تنسحب على كاف‪%%‬ة العق‪%%‬ود الناقل‪%%‬ة لملكي‪%%‬ة عق‪%%‬ار غ‪%%‬ير‬
‫مسجل‪.‬‬

‫و قد جاء في ذلك الفصل في تحريره األصلي ‪" :‬و ال يجوز االحتجاج بالعقد الم‪%%‬ذكور‬ ‫‪-135‬‬

‫على الغير إال إذا سجل على الصورة المقررة في األحكام المتعلق‪%%‬ة ب‪%%‬ذلك"‪ .‬و ق‪%%‬د وق‪%%‬ع تحدي‪%%‬د‬
‫هذه الصورة في الفصل ‪ 450‬م إ ع الذي ينص على أن "تاريخ‪%%‬الكتب الغ‪%%‬ير الرس‪%%‬مي معت‪%%‬بر‬
 ‫‪44‬‬

‫بين المتعاقدين و ورثتهم ‪. ...‬و ال يكون الت‪%%‬اريخ الم‪%%‬ذكور حج‪%%‬ة على الغ‪%%‬ير إال من الت‪%%‬واريخ‬
‫اآلتية ‪:‬‬
‫‪ 1°‬من يوم تسجيل الكتب بتونس أو بالبالد األجنبية"‪.‬‬

‫‪ -‬و قد أثارت هذه اإلحالة على الفصل ‪ 450‬اشكالية تحديد طريق‪%%‬ة التس‪%‬جيل ال‪%%‬تي أتت‬ ‫‪-136‬‬

‫غامضة‪ .‬و يعود الغموض إلى استعمال المشرع بكلمة البالد األجنبية‪ .‬ألنه ال يمكن التأكد من‬
‫تأمين دور التسجيل الذي وجد من أجله إذا ما تم بالخارج‪ .‬ففي النظام التونسي‪ ،‬فإن التس‪%%‬جيل‬
‫ليضمن الحماية القانونية للحق يستوجب اعمال دوره االقتصادي المتمثل في استخالص مبل‪%%‬غ‬
‫المالي للفائدة الدولة‪ .‬و احتراما لمبدأ اقليمية األداءات‪ ،‬و ح‪%%‬تى ل‪%%‬و تم االس‪%%‬تخالص بالخ‪%%‬ارج‪،‬‬
‫فإن‪%‬ه لن يك‪%‬ون للفائ‪%‬دة الدول‪%‬ة التونس‪%‬ية‪ ،‬ل‪%‬ذلك ت‪%‬دخل المش‪%‬رع التونس‪%‬ي لينق‪%‬ع ‪ 581‬ليتض‪%‬من‬
‫تنصيصا دقيقا مفاده "و ال يجوز االحتجاج بالعق‪%%‬د الم‪%%‬ذكور على الغ‪%%‬ير إال إذا س‪%%‬جل بقباض‪%%‬ة‬
‫المالية"‪ .‬و نتيجة لذلك‪ ،‬فإنه يجب إقصاء كل الطرق األخرى التي تس‪%%‬بع الكتب بت‪%%‬اريخ ث‪%%‬ابت‬
‫لالحتجاج ب‪%%‬ه تج‪%%‬اه الغ‪%%‬ير‪ .‬و ب‪%%‬ذلك تتبل‪%%‬وا قاع‪%%‬دة حماي‪%%‬ة العق‪%%‬د و الح‪%%‬ق ال‪%%‬ذي يتض‪%%‬منه إذا أتم‬
‫التسجيل‪ .‬هذه القاعدة التي تنير العديد من اإلشكاليات عند إعمالها‪.‬‬

‫ب‪ -‬إعمال التسجيل ‪:‬‬

‫‪lk‬يقع اللجوء إلى وسيلة التس‪%‬جيل لفض ال‪%‬نزاع بين عق‪%‬دين أبرم‪%‬ا على نفس العق‪%‬ار و‬ ‫‪-137‬‬

‫صدرا إما عن سلف واحد أو عن شخصين مختلفين‪ .‬و يتمثل الحل في اعتماد معيار االس‪%%‬بقية‬
‫في التسجيل‪ .‬و تطرح الصورة األولى عندما يتواجه طرفا النزاع االستحقاق‪ ،‬كل تعقد صادر‬
‫عن بائع واحد الذي يعمد إلى التصرف بالبيع مثال نداب العقار مرتين لشخصين مختلفين‪ ،‬بما‬
‫يجعل كل منها على قناعة بأنه صاحب الح‪%%‬ق‪ .‬ففي ه‪%%‬ذه الص‪%%‬ورة يكفي للقاض‪%%‬ي أن يثبت من‬
‫تاريخ تسجيل العقدين أو خلق أح‪%%‬دهما في‪%%‬ه ليطب‪%%‬ق معي‪%%‬ار األس‪%%‬بقية ال‪%%‬ذي دأبت علي‪%%‬ه محكم‪%%‬ة‬
‫التعقيب في قراراته‪%%‬ا‪ .‬بينم‪%%‬ا في الص‪%%‬ورة الثاني‪%%‬ة ف‪%%‬إن معي‪%%‬ار التس‪%%‬جيل ال يكفي لوح‪%%‬ده لفض‬
‫النزاع‪.‬‬
 ‫‪45‬‬

‫‪ -‬و يتطلب إهمال معيار التسجيل توفر ع‪%%‬دة ش‪%%‬روط‪ .‬فمن ناحي‪%%‬ة يجب أن يت‪%%‬نزل ح‪%%‬ق‬ ‫‪-138‬‬

‫كل من المش‪%%‬ريين المتت‪%%‬الين على نفس العق‪%%‬ار‪ .‬فيك‪%%‬ون العق‪%%‬ار ه‪%%‬و ذات‪%%‬ه ال‪%%‬ذي بي‪%%‬ع لشخص‪%%‬ين‬
‫مختلفين‪ .‬و نتيجة ل‪%‬ذلك‪ ،‬فق‪%‬د أقص‪%‬ت محكم‪%‬ة التعقيب حال‪%‬ة بي‪%‬ع نفس المال‪%‬ك لقطع‪%‬تين أرض‬
‫متالص‪%%‬قتين لشخص‪%%‬ين متخلفين من مج‪%%‬ال تط‪%%‬بيق أس‪%%‬بقية التس‪%%‬جيل ألن ش‪%%‬رط وح‪%%‬ده العق‪%%‬ار‬
‫المتن‪%%‬ازع حول‪%%‬ه مفق‪%%‬ود‪ .‬و من ناحي‪%%‬ة أخ‪%%‬رى‪ ،‬فإن‪%%‬ه يجب تس‪%%‬جيل العق‪%%‬د المن‪%%‬افس‪ .‬و فعال لكي‬
‫يتسنى للغير الدفع بعدم تسجيل العقد اآلخر‪ ،‬أن يكون قد بادر بتسجيل عقده‪ .‬فمعي‪%%‬ار األس‪%%‬بقية‬
‫يرمي إلى فض ذراع بين حقين خاضعين للتسجيل‪.‬‬

‫و فيم‪%%‬ا يخص الص‪%%‬ورة الثاني‪%%‬ة المتعلق‪%%‬ة ب‪%%‬النزاع بين عق‪%%‬دين ص‪%%‬ادرين عن س‪%%‬لفين‬ ‫‪-139‬‬

‫مختلفين‪ ،‬فإن قسمها ال يتم آليا و نهائيا بأعمال معي‪%%‬ار أس‪%%‬بقية التس‪%%‬جيل‪ .‬ب‪%%‬ل يس‪%%‬توجب البحث‬
‫عن معايير أخرى تعتمدها المحكم‪%%‬ة للوص‪%%‬ول إلى الحقيق‪%%‬ة‪ .‬و مث‪%%‬ال ل‪%%‬ك أن يق‪%%‬دم أش‪%%‬خاص و‬
‫هم‪%‬يين من ذوي النواي‪%‬ا الس‪%‬يئة من ب‪%‬ائعين و متش‪%‬رين على التعام‪%‬ل ب‪%‬دون ح‪%‬ق بعق‪%‬ارات‪ .‬لم‬
‫يستعجلون أمر تسجيل عقودهم الوهمية تلك ليحتجوا به‪%%‬ا على الغ‪%%‬ير‪ .‬و ق‪%%‬د يتخ‪%%‬ذ ه‪%%‬ذا المث‪%%‬ال‬
‫صورة بيع ملك الغير‪ .‬فيكون أمام شخصين يتعامالن على نفس العقار مع متعاقدين متخلفين‪.‬‬

‫‪ -‬يبقى المعيار الزمني ذا أهمية بالغة لحسم النزاع‪ .‬لكنه ال يقتصر فق‪%%‬ط على التس‪%%‬جيل‬ ‫‪-140‬‬

‫و إنما يمتد إلى معي‪%‬ار أش‪%‬مل يتمث‪%‬ل في أس‪%‬بقية ت‪%‬اريخ العق‪%‬د وف‪%‬ق الفص‪%‬ل ‪ 450‬م أ س ال‪%‬ذي‬
‫يتضمن ست حاالت من بينها حالة التسجيل‪ .‬و قد أكدت محكمة التعقيب أنه في ه‪%%‬ذه الص‪%%‬ورة‬
‫ال يعتد بالتناقض بين ذلك الفصل و الفصل ‪ 581‬الذي ال يعتمد إال حالة التسجيل‪ .‬فال مانع إذا‬
‫أمام المحكمة العتماد الحالة األخ‪%%‬يرة للفص‪%%‬ل ‪ 450‬المتمثل‪%%‬ة في "إذا ك‪%%‬ان الت‪%%‬اريخ ناتج‪%%‬ا عن‬
‫بيانات أخرى يترتب عليها الثبوت التام"‪ .‬و على أس‪%%‬اس ذل‪%%‬ك‪ ،‬اعتم‪%%‬دت المحكم‪%%‬ة على حج‪%%‬ة‬
‫عادلة نص على سداد الثمن متضمنة لتاريخ سابق للكتب المسجل‪ .‬و بذلك فإنه يمكن للمحكمة‬
‫أن يستعين بكتب ثالث و تاريخ ثالث يمكن أن يؤدي إلى قلب ترتيب الكتيبين من حيث ت‪%%‬اريخ‬
‫التسجيل‪.‬‬
 ‫‪46‬‬

‫‪ -‬كما يتطلب حسم النزاع بين العقد إعمال معيار صحة مصدر الحق المتنقل بمقتض‪%%‬ى‬ ‫‪-141‬‬

‫العق‪%%‬د‪ .‬فيمكن للمحكم‪%%‬ة أن تتثبت من انج‪%%‬رار الملكي‪%%‬ة ال‪%%‬ذي يتض‪%%‬منه العق‪%%‬د‪ .‬و فعال فإن‪%%‬ه يق‪%%‬ع‬
‫التنصيص في العقد أن الملكية انجرت للبائع بموجب الشراء أو الميراث أو الحوز مع أرف‪%%‬اق‬
‫هذه البيانات بالمستندات المثبتة‪.‬‬

‫و رغم كل هذه الجهود إليجاد حل لمثل هذه المعض‪%%‬لة‪ ،‬فإن‪%%‬ه يجب الرج‪%%‬وع إلى أص‪%%‬ل‬ ‫‪-142‬‬

‫المشكلة المتمثلة في فصور طريقة التسجيل عن لعب الدور المناط بها و المتنظر بحقيقة أال و‬
‫هو ضمان إبالع و اعالم المترشحين للتعامل بالعقار‪ .‬و الدليل على ذل‪%%‬ك تزاي‪%%‬د الع‪%%‬دد الهائ‪%%‬ل‬
‫من القضايا المتعلقة ببيع العقار مرتين و السبب يعود إلى أن إجراء التسجيل ال يحقق إعالم‪%%‬ا‬
‫ناجحا للغير حول العقود المبرمة و بالتالي حمايته من تبعات التعام‪%%‬ل غ‪%%‬ير الموث‪%%‬وق بالعق‪%%‬ار‬
‫نتيجة تالعب و تحايل بعض المالكين و بعض األشخاص غير المالكين‪.‬‬

‫‪ -‬فالدور الثابت و المؤكد الذي يلعب التسجيل هو تحقي‪%%‬ق السياس‪%‬ة الجنائي‪%%‬ة للدول‪%%‬ة من‬ ‫‪-143‬‬

‫خالل استخالص المعاليم المالية للموظف‪%%‬ة على العق‪%%‬ار‪ .‬أم‪%%‬ا في م‪%%‬ا ع‪%%‬دى ذل‪%%‬ك فأن‪%%‬ه من غ‪%%‬ير‬
‫المؤك‪%%‬د أن يحق‪%%‬ق التس‪%%‬جيل ه‪%%‬دف اإلش‪%%‬هار المتمث‪%%‬ل في حماي‪%%‬ة الحق‪%%‬وق‪ .‬من ذل‪%%‬ك مجم‪%%‬ل‬
‫الصعوبات االجرائية ال‪%%‬تي تع‪%%‬ترض الغ‪%%‬ير في عملي‪%%‬ة اس‪%‬تالم ص‪%%‬ورة من العق‪%%‬د ال‪%%‬تي يع‪%%‬نيهم‬
‫االطالع عليه‪.‬‬
‫فمن ناحية‪ ،‬يظهر أن نطاق االطالع على المكاتب ينحصر في العقود المح‪%%‬ررة بخط‪%%‬ا‬ ‫‪-144‬‬

‫الي‪%%‬د‪ .‬أم‪%%‬ا بالنس‪%%‬بة للك‪%%‬اتب الرس‪%%‬مية فإن‪%%‬ه ال يمكن االطالع عليه‪%%‬ا و تس‪%%‬لمها إال بع‪%%‬د االتص‪%%‬ال‬
‫بالعدول الذين حرروها و التي لن يحصلوا على نس‪%%‬خة منه‪%%‬ا إال بع‪%%‬د استص‪%%‬دار إذن قض‪%%‬ائي‪.‬‬
‫(نفس اإلجراء ينطبق على كتب بخط اليد ‪ :‬األذن القضائي)‪.‬‬

‫‪ -‬ومن ناحية أخرى‪ ،‬فإن غياب دفتر عمومي يحتوي على البيانات الالزمة للعقد بخ‪%%‬ط‬ ‫‪-145‬‬

‫اليد الواقع تسجيله‪ ،‬يحد من دور التسجيل في اعالم الغير‪ .‬ففي غياب هذه البيانات لدى الغير‪،‬‬
 ‫‪47‬‬

‫فإن طلبه للحصول على صورة من العقد سحابه ب‪%%‬الرخص و ح‪%‬تى إذا م‪%%‬ا س‪%‬عى الق‪%%‬ابض إلى‬
‫البحث عن العقد المراد االطالع عليه‪ ،‬فإن ذلك سيتطلب منه وقتا طوي‪%%‬ل من ش‪%%‬أنه أن يعط‪%%‬ل‬
‫سير العمل و يعيق تصريف شؤون المرف‪%%‬ق الع‪%%‬ام‪ .‬و أم‪%%‬ام غي‪%%‬اب ال‪%%‬دفاتر العمومي‪%%‬ة لالطالع‬
‫على العقود‪ ،‬و يضيق الحصول على نسخ من الحصول بس‪%%‬بب الش‪%%‬روط المعق‪%%‬دة‪ ،‬فإن‪%%‬ه يمكن‬
‫موافق‪%%‬ة األس‪%‬تاذ كم‪%%‬ال ش‪%‬رف ال‪%%‬دين ال‪%%‬ذي اعت‪%%‬بر أن التس‪%‬جيل ال تحق‪%%‬ق أي ش‪%‬كل من أش‪%‬كال‬
‫االشهار العقاري لفائدة الغير‪.‬‬

‫و زي‪%%‬ادة على ذل‪%%‬ك‪ ،‬فإن‪%%‬ه من الناحي‪%%‬ة القانوني‪%%‬ة‪ ،‬نج‪%%‬د ح‪%%‬دود إلعم‪%%‬ال معي‪%%‬ار أس‪%%‬بقية‬ ‫‪-146‬‬

‫التسجيل‪ .‬و أولها ثبوت التقادم المكس‪%‬ب في النزاع‪%%‬ات االس‪%‬تحقاقية ال‪%%‬تي تض‪%%‬ع في المواجه‪%%‬ة‬
‫عقدي بيع عقار صادرين عن سلف واحد‪ .‬ففي هذه الصورة فإن الملكية مسؤول لمن ت‪%%‬وفرت‬
‫فيه شروط الحيازة المكسبة (‪ 45‬م ح ع) سواء سجل أو لم يسجل عق‪%‬ده‪ ،‬و إن س‪%‬جل المتعاق‪%‬د‬
‫اآلخر عقده‪.‬و تأنيها أن ثبوت سوء نية المغلوب له الثاني يبرر اقصاء معيار اسبقية التسجيل‪.‬‬
‫و مثال ذلك عندما يتضح‪ ،‬أما عقار بيع مرتين‪ ،‬أن المشترى الثاني عند ابرامه لعقد البيع م‪%%‬ع‬
‫المالك كان يعلم بأن العاقر قد بي‪%%‬ع س‪%%‬ابقا لغ‪%%‬يره و يعلم أيض‪%%‬ا أن المش‪%%‬ترى األول لم ي‪%%‬بيع إلى‬
‫تسجيل عقده‪ ،‬فيب‪%‬ادر ه‪%‬و بالتس‪%‬جيل‪ ،‬متج‪%‬اهال ك‪%‬ل ح‪%‬ق له‪%‬ذا الغ‪%‬ير على العق‪%‬ار‪ .‬ص‪%‬حيح أن‬
‫المشرع التونسي لم يتعرض إلى مفهوم حسن أو سوء النية في العق‪%%‬ارات غ‪%%‬ير المس‪%%‬جلة على‬
‫ضوء العقارات المس‪%%‬جلة في الفص‪%%‬ل ‪ 305‬م ح ع‪ .‬و لكن ه‪%%‬ذا ال يمن‪%%‬ع القاض‪%%‬ي من اش‪%%‬تراط‬
‫حس‪%%‬ن ني‪%%‬ة المش‪%%‬ري الث‪%%‬اني و ال‪%%‬ذي يعت‪%%‬بر غ‪%%‬يرا بالنس‪%%‬بة للمش‪%%‬ري األول عن‪%%‬دما يه‪%%‬رع إلى‬
‫التسجيل‪ .‬و يكون ذل‪%%‬ك على أس‪%%‬اس المب‪%%‬ادئ العام‪%%‬ة المتمثل‪%%‬ة من ناحي‪%%‬ة في أه‪%%‬داف التس‪%%‬جيل‬
‫الجنائية منها و المدنية منها و هي حماية الحق‪%%‬وق المكتس‪%%‬بة بح‪%%‬ق‪ .‬و ه‪%%‬ذه الحماي‪%%‬ة من ناحي‪%%‬ة‬
‫أخرى ال يمكن أن يتسلط إلى على حسني النية الذي يعتبر مبدأ قانونيا عاميا يؤس‪%%‬س ك‪%%‬ل م‪%%‬ل‬
‫المنظومة القانونية و يجد منبعة في عدة فصول من بينها خاصة الفص‪%‬ل ‪ 588‬م إ ع "األص‪%‬ل‬
‫في كل إنسان االستقامة و سالمة النية"‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬العقود الناقلة لملكية عقار مسجل‬

 ‫‪48‬‬

‫يتميز هذا النوع من العقارات عن الن‪%%‬وع األول بتوثيقه‪%%‬ا في س‪%%‬جل عق‪%%‬اري المع‪%%‬روف‬ ‫‪-147‬‬

‫بدفتر الملكية العقارية‪ .‬و يتمثل السجل العق‪%%‬اري في الوع‪%%‬اء ال‪%%‬ذي ت‪%%‬دون في‪%%‬ه الحق‪%%‬وق العيني‪%%‬ة‬
‫العقارية المرخص ترسيمها بحكم الق‪%%‬انون‪.‬و ه‪%%‬و عب‪%%‬ارة عن محم‪%%‬ل الوث‪%%‬ائق ال‪%%‬تي ت‪%%‬بين فيه‪%%‬ا‬
‫أوصاف كل عقار‪ ،‬و تعين بها حالت‪%%‬ه الترعي‪%%‬ة‪ ،‬و ت‪%%‬ذكر في‪%%‬ه حقوق‪%%‬ه و أعب‪%%‬اؤه‪ ،‬و ت‪%%‬ورد فيه‪%%‬ا‬
‫االنتقاالت و التع‪%%‬ديالت الطارئ‪%%‬ة علي‪%%‬ه‪ .‬و ته‪%%‬دف ه‪%%‬ذه الوث‪%%‬ائق إلى تمكين من يراج‪%‬ع الس‪%‬جل‬
‫العقاري من معرفة الحالة القانونية و الحقيقية للعقار من حيث موقعه‪ ،‬و مشتمالته‪ ،‬و نوع‪%%‬ه‪،‬‬
‫و من حيث الحقوق العينية المترتبة له أو عليه مثل حق انتف‪%%‬اع‪ ،‬ح‪%%‬ق ارتف‪%%‬اق‪ ،‬ح‪%%‬ق رهن‪ ...‬و‬
‫جميع العقود و االنتقاالت و التعديالت الطارئة عليه من بيع و هب‪%%‬ة و إرث و وص‪%%‬ية‪ ...‬و ق‪%%‬د‬
‫غرمت وظيفة السجل العقاري تط‪%%‬ورا مص‪%%‬يريا بص‪%%‬دور ق‪%%‬انون ‪ 1992‬ال‪%%‬ذي أعطى لترس‪%%‬يم‬
‫الحق العيني فيه قوة ثبوتية مطلقة من خالل إنشاءه للحق و دورة اإلشهاري بالنس‪%%‬بة للكاف‪%%‬ة و‬
‫خاصة للغير‪ .‬و إذا كانت هذه المهام مستوجبة لكل أسباب نشأة الح‪%%‬ق العي‪%%‬ني‪ ،‬ف‪%%‬إن االتفاق‪%%‬ات‬
‫تتميز بضرورة وجود كتب يتضمن االتفاق الرضائي الناقل لملكية عقار مسجل‪ .‬و بذلك تتخذ‬
‫الشكلية في هذا النوع من العقارات خصوصية دورها‪ .‬فهي من ناحية تلعب دور صحة العق‪%%‬د‬
‫(الفقرة األولى) و هي من ناحية أخرى تلعب دور اإلشهار (الفقرة الثانية‪(.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬الشكلية‪ ،‬شرط صحة‬

‫‪ -‬لقد أدخلت قانون عدد ‪ 46‬لس‪%%‬نة ‪ 1992‬المنقح لمجل‪%%‬ة الحق‪%%‬وق العيني‪%%‬ة نظام‪%%‬ا جدي‪%%‬دا‬ ‫‪-148‬‬

‫للشكلية خاصة بالنسبة للعقود الخطية‪ .‬و يج‪%‬د ه‪%%‬ذا التنقيح ت‪%%‬بريره في اعتب‪%%‬ار المش‪%‬رع لجدي‪%%‬ة‬
‫تحرير الصكوك خطيا من طرف األطراف السبب المباشر لجمود الرسوم العقارية‪ .‬و يظه‪%%‬ر‬
‫من خالل هذا التنقيح أن المشرع‪ ،‬لحل ه‪%%‬ذه المعض‪%%‬لة‪ ،‬أوج‪%%‬ه ش‪%%‬كلية خاص‪%%‬ة لتحري‪%%‬ر العق‪%%‬ود‬
 ‫‪49‬‬

‫الناقلة لملكية عقار مسجل ‪ -‬أ‪ -‬و أتبعها بجزاءات خطيرة ترقى بالشكلية إلى مستوى الرسمي‬
‫‪ -‬ب‪.-‬‬

‫أ‪ -‬شكلية تحرير العقد ‪:‬‬

‫يمكن تحديد ميدان تحرير العقود من ناحية ‪ 1°‬قبل تحديد مضمونه ‪2°‬‬ ‫‪-149‬‬

‫‪1°‬الميدان‬

‫يمكن التمييز بين الميدان الشخصي‪I‬و ميدان المعامالت‪II‬‬ ‫‪-150‬‬

‫‪I‬األشخاص ‪:‬‬

‫‪ -‬لقد حصر المشرع اختصاص تحدي‪%%‬د العق‪%%‬ود الخاض‪%%‬عة للترس‪%%‬يم في أش‪%%‬خاص معي‪%%‬نين وق‪%%‬ع‬
‫تحدي‪%%‬دهم في الفص‪%%‬ل ‪ 377‬مك‪%%‬رر من م ح ع ال‪%%‬ذي ج‪%%‬اء في‪%%‬ه "يختص بتحري‪%%‬ر الص‪%%‬كوك و‬
‫االتفاقات الخاضعة للترسيم بالسجل العقاري من يلي ‪:‬‬
‫‪1‬حاف‪%%‬ظ الملكي‪%%‬ة العقاري‪%%‬ة و الم‪%%‬ديرون الجهوري‪%%‬ون و ك‪%%‬ذلك أع‪%%‬وان إدارة الملكي‪%%‬ة العقاري‪%%‬ة‬
‫المكلفون لمهمة التحرير‪.‬‬
‫‪2-‬عدول اإلشهاد‪ ،‬و يمكن أيض‪%%‬ا للمح‪%%‬امين المباش‪%%‬رين‪ ،‬غ‪%%‬ير المتم‪%%‬ردين‪ ،‬أن يتول‪%%‬وا تحري‪%%‬ر‬
‫الصكوك و االتفاقات المذكورة"‪.‬‬

‫إن هذا الحصر من شأنه أن يرقى ب‪%%‬الكتب في العق‪%%‬ود الخاض‪%%‬عة للترس‪%%‬يم إلى مس‪%%‬توى‬ ‫‪-151‬‬

‫الرسمية‪ .‬و هو بذلك يختلف عن الكتب في العقود الناقلة لملكية عقار غير مسجل الذي ول‪%%‬ئين‬
‫كان شرط صحتها فإنه يمكن تحريره من طرف الكافة و بذلك ال يرتقى إلى وض‪%%‬عية الكت‪%%‬ائب‬
‫الرسمية‪ .‬و تدعيما لذلك‪ ،‬فإن أبرز الكت‪%%‬ائب الرس‪%%‬مية الحج‪%%‬ة العادل‪%%‬ة ال‪%%‬تي تتخ‪%%‬ذ ه‪%%‬ذه الص‪%%‬فة‬
 ‫‪50‬‬

‫لتحريرها من طرف أشخاص مح‪%%‬ددة و هي ع‪%%‬دول اإلش‪%%‬هاد المتخصص‪%%‬ين ب‪%%‬دورهم لتحري‪%%‬ر‬

‫العقود الخاضعة للترسيم‪.‬‬

‫‪II‬المعامالت ‪:‬‬

‫ال يس‪%%‬توجب مث‪%%‬ل ه‪%%‬ذا التحري‪%%‬ر لك‪%%‬ل مع‪%%‬امالت‪ .‬فزي‪%%‬ادة على إقص‪%%‬اءه من الص‪%%‬كوك‬ ‫‪-152‬‬

‫القضائية (أحكام) و الصكوك غير القضائية (محاضر العدول المنفذين) و الص‪%%‬كوك اإلداري‪%%‬ة‬
‫(أمر االنتزاع)‪ ،‬فإن المش‪%%‬رع ق‪%%‬د اس‪%%‬تبعد ص‪%%‬راحة العق‪%%‬ود ال‪%%‬تي تبرمه‪%%‬ا الدول‪%%‬ة و الجماع‪%%‬ات‬
‫المحلي‪%%‬ة و الره‪%%‬ون ال‪%%‬تي تبرمه‪%%‬ا المؤسس‪%%‬ات البنكي‪%%‬ة و المالي‪%%‬ة و عق‪%%‬ود التوس‪%%‬يع ال‪%%‬تي يجب‬
‫اشهارها بالترسيم لالحتجاج به على الغير و كذلك عقود تجديد و أخيرا رفع الرهن‪.‬‬

‫و ال يعني هذا االقصاء الصريح انتفاء كل المشاكل لتحديد ميدان المعامالت الخاضعة‬ ‫‪-153‬‬

‫للتحرير‪ .‬و فعال فإن العديد من الصكوك تستوجب توضيحا لخضوعها أم ال لشكلية التحري‪%%‬ر‪.‬‬
‫من ذلك الوعد بالبيع لعقار مسجل الذي كما رأينا ال ينقل الملكية و بالتالي يخض‪%%‬ع إلى ش‪%%‬كلية‬
‫القيد احتياطيا دون الترسيم‪ .‬لكن كان إلدارة الملكي‪%%‬ة العقاري‪%%‬ة موقف‪%%‬ا آخ‪%%‬ر يتمث‪%%‬ل في اش‪%%‬تراط‬
‫تحرير العقد من طرف األشخاص الذين حددهم الفصل ‪ 377‬مكرر‪.‬‬

‫و بالنسبة للعقود التوضيحية و التكميلية‪ ،‬فإنها تخضع لنفس قاعدة هذا الفصل باعتب‪%%‬ار‬ ‫‪-154‬‬

‫مبدأ توازي الشكليات‪ .‬و الذي تفي‪%%‬د أن‪%%‬ه إذا عين الق‪%%‬انون ش‪%%‬كلية معين‪%%‬ة لعق‪%%‬د حملت على أنه‪%%‬ا‬
‫معينة أيضا لجميع التغييرات التي نجوت في‪%‬ه‪ .‬كم‪%‬ا تط‪%‬رح اإلش‪%‬كالية بالني‪%‬ة لخض‪%‬وع العق‪%‬ود‬
‫المتعلقة بحق االنتفاع باإليواء السياحي للتحرير وف‪%‬ق ذل‪%‬ك الفص‪%‬ل‪.‬ف‪%‬اإليواء الس‪%‬ياحي حس‪%‬ب‬
‫قانون ‪ 13‬ماي ‪ ،2008‬بنظام اقتسام الوقت هو حق االنتف‪%%‬اع باإلقام‪%%‬ة لم‪%%‬دة مح‪%%‬ددة في وح‪%%‬دة‬
‫سياسية معدة لهذا الغرض و يكون هذا الحق ق‪%‬ابال لإلحال‪%‬ة و اإلع‪%‬ارة و الك‪%‬راء و المبادل‪%‬ة و‬
‫الميراث‪ .‬لقد اعتبرت محكمة التعقيب في قرارها ع‪%%‬دد ‪ 8074‬الم‪%%‬ؤرخ في ‪ 8‬م‪%%‬اي ‪ 2007‬أن‬
‫هذا العقد يرتب حقا عيني‪%%‬ا يتمث‪%%‬ل في ح‪%%‬ق االنتف‪%%‬اع المتض‪%%‬منة في الفص‪%%‬ل ‪ 12‬م ح ع و ب‪%%‬ذلك‬
 ‫‪51‬‬

‫يخضع إلى أحكام الفصل ‪ 377‬م ح ع‪ .‬و يري األستاذ كمال شرف ال‪%%‬دين أن ه‪%%‬ذا التك‪%%‬ييف ال‬
‫يستقيم باعتبار أن حق االنتفاع المكرس في قانون ‪ 2007‬ه‪%%‬و ذو طبيع‪%%‬ة شخص‪%%‬ية و مختل‪%%‬ف‬
‫عن حق االنتفاع العيني المقصود بالفصل ‪ 12‬م ح ع‪.‬‬

‫و أخيرا تخضع العقود العقارية المبرمة بالخارج من بيع و معارضة و هبة إلى شكلية‬ ‫‪-155‬‬

‫المكان الذي يتم فيه التحرير تطبيقا للقاعدة األصولية المعمول بها في القانون الدولي الخ‪%%‬اص‬
‫و المكرسة بمجلة القانون الدولي الخاص‪ .‬و ال يشتى من قاعدة خض‪%%‬وع الص‪%%‬ك لق‪%%‬انون البل‪%%‬د‬
‫الذي حرر فيه إال عقود الرهن و ذلك بصريح عبارة الفصل ‪ 274‬م ح ع ال‪%%‬ذي نص على أن‬
‫الكتب المحرر ببلد أجنبي ال يمكن أن يرهن به عقار ثاني بالبالد التونسية أو أن يعتمد لتسليط‬
‫رهن عليه‪.‬‬

‫‪2°‬المضمون ‪:‬التنصيصات الوجوبية ‪:‬‬

‫‪ -‬يمكن تقسيم التنصيصات الوجوبية إلى تنصيصات تهم العملية النعاقدية من ناحي‪%%‬ة و‬ ‫‪-156‬‬

‫تنصيصات تهم المحرر من ناحية أخرى‪.‬‬

‫‪I‬العملية التعاقدية‬

‫‪ -l‬تتعلق هذه التنصيصات الوجوبي‪%%‬ة باألش‪%%‬خاص من ناحي‪%%‬ة و بمح‪%‬ل العق‪%%‬د من ناحي‪%%‬ة‬ ‫‪-157‬‬

‫أخرى‪.‬‬

‫‪ 1°‬أشخاص العقد ‪:‬‬

‫‪ -‬أوجب المشرع تضمين العقد لبيانات تهم الشخص الطبيعي و الشخص المعنوي‪.‬‬ ‫‪-158‬‬
 ‫‪52‬‬

‫فبالنسبة للشخص الطبيعي‪ ،‬يجب التنص‪%%‬يص بدق‪%%‬ة و وض‪%%‬وح على هديت‪%%‬ه كم‪%%‬ا وردت‬ ‫‪-159‬‬

‫بمضمون حالته المدنية أو ببطاق‪%%‬ة تعري‪%%‬ف الوطني‪%%‬ة و حرفت‪%%‬ه و مق‪%%‬ره (وج‪%%‬وب اختي‪%%‬ار مق‪%%‬ر‬
‫بالجمهورية التونسية ‪ 385‬م ح ع) و جنسيته‪.‬‬
‫أم‪%%‬ا بالنس‪%%‬بة للش‪%%‬خص المعن‪%%‬وي‪ ،‬فإن‪%%‬ه يجب التنص‪%%‬يص بوض‪%%‬وح على اس‪%%‬مه و مق‪%%‬ر‬ ‫‪-160‬‬

‫االجتم‪%%‬اعي و ش‪%%‬كله الق‪%%‬انوني و جنس‪%%‬يته و هوي‪%%‬ة ممثل‪%%‬ه الق‪%%‬انوني و ع‪%%‬دد الترس‪%%‬يم بالس‪%%‬جل‬
‫التجاري إن كان شركة و تاريخ التصريح بالتكوين و عدد التأشيرة القانونية و كل بي‪%%‬ان آخ‪%%‬ر‬
‫يسهل التعرف عليه‪.‬‬
‫كما يجب إلحاق ه‪%%‬ذه التنصيص‪%%‬ات بك‪%%‬ل البيان‪%%‬ات المرتبط‪%%‬ة باألش‪%%‬خاص كالتواكي‪%%‬ل و‬ ‫‪-161‬‬

‫رخصة قاضي التقاديم و الترخيص في الشركات التجارية أو الجمعيات‪.‬‬

‫‪2°‬محل العقد ‪:‬‬

‫‪ -‬يجب أن يكون موضوع العقود العقارية كالبيع و المعاوضة و الهبة و المس‪%%‬اهمة في‬ ‫‪-162‬‬

‫شركة و غيرها مطابقا لمقتضيات مثال العقار سواء بكماله أو بمناباب مشاعة منه أو ب‪%%‬أجزاء‬
‫مفرزة منه‪ .‬لذلك لزم تضمين العقد كل البيانات لغاية تدقيق موضوعه‪ .‬و تتمثل ه‪%%‬ذه البيان‪%%‬ات‬
‫في اسم العقار و مساحته و محتواه و ع‪%%‬دد القط‪%%‬ع الخاص‪%%‬ة و المش‪%%‬تركة المكون‪%%‬ة ل‪%%‬ه إذا ك‪%%‬ان‬
‫مجزء و نسبة الملكية إذا كان مشاعا‪.‬‬

‫كما يجب ذكر معرف الرسم العقاري و عدد سند الملكية و تاريخه إن سبق تس‪%%‬ليمه‪ ،‬و‬ ‫‪-163‬‬

‫موضوع الترسيم و التحمالت و االرتفاق‪%‬ات الموظف‪%‬ة ل‪%‬ه أو علي‪%‬ه و مراج‪%‬ع إي‪%‬داعها بالرس‪%‬م‬
‫العقاري و ذلك ببيان تاريخ الترسيم و اإليداع و المجلد و العدد‪.‬‬

‫‪II‬المحرر‪:‬‬
 ‫‪53‬‬

‫‪ -‬تتعلق التنصيصات الوجوبية في هذا المحور بهوية المحرر من ناحي‪%%‬ة و بعمل‪%%‬ه من‬ ‫‪-164‬‬

‫ناحية أخرى‪.‬‬

‫‪ 1°‬هوية المحرر ‪:‬‬

‫‪ -‬تهم التنصيص‪%%‬ات ال‪%%‬تي تع‪%%‬رف المح‪%%‬رر االس‪%%‬م و اللقب و العن‪%%‬وان و المهن‪%%‬ة و ع‪%%‬دد‬ ‫‪-165‬‬

‫بطاقة التعريف و اإلمضاء‪.‬‬

‫‪2°‬عمل المحرر ‪:‬‬

‫يجب التذكر بأن العالقة بين المحرر و المتعاقدين هي عالقة تعاقدية تتضمن الكلم‪%%‬ات‬ ‫‪-166‬‬

‫تتقل كاهل بتنصيص للبيانات الوجوبية و يمكن أن تك‪%%‬ون ه‪%%‬ذه االلتزام‪%%‬ات التزام‪%%‬ات بتحقي‪%%‬ق‬
‫نتيجة أو التزامات تبذل عناية‪.‬‬

‫و يتمثل النوع األول من االلتزامات في ضرورة التنص‪%%‬يص على االطالع على رس‪%%‬م‬ ‫‪-167‬‬

‫الملكية و اإلدالء بما يفيد ذلك االطالع و خاصة بالتنصيص صلب الكتب الذي يحرر المحرر‬
‫على أنه حصل بمقتضى وصل الخالص مع ذكر عدده و تاريخه‪ .‬و يه‪%%‬دف ه‪%%‬ذا االطالع إلى‬
‫اعتماد تلك البيانات الواردة بالرسم العقاري و تضمنها ب‪%%‬الكتب‪ .‬و في نفس ه‪%%‬ذا اإلط‪%%‬ار‪ .‬ف‪%%‬إن‬
‫المحرر مطالب بإش‪%‬عار األط‪%‬راف بالحال‪%‬ة القانوني‪%‬ة ال‪%‬واردة برس‪%‬م الملكي‪%‬ة لغاي‪%‬ة إن‪%‬ارتهم و‬
‫تمكيتهم من التعاقد عن علم تام بمحتويات الرسم في ذلك حفظ لحقوقهم و حماية للرس‪%%‬م نفس‪%%‬ه‬
‫من أن يصاب بالجمود‪.‬‬

‫أما االلتزامات ببذل عناية فإنها تتعلق بتحقيق الترسيم ذلك أن المح‪%‬رر مط‪%‬الب بالقي‪%‬ام‬ ‫‪-168‬‬

‫باإلجراءات الالزمة للترسيم‪ .‬و لكنه يبقى غير مطالب بتحقيق تلك النتيجة بل عليه أن يس‪%%‬عى‬
‫في ذلك و بذل كل العناية‪ .‬كما يجب التذكير أن المشرع حمل محرر العقد واجب تق‪%%‬ديم الكتب‬
 ‫‪54‬‬

‫إلى قابض التسجيل‪ .‬و مع ذلك يعتبر هذا االل‪%‬تزام التزام‪%‬ا بب‪%‬ذل عناي‪%‬ة ألن التس‪%‬جيل الجب‪%‬ائي‬
‫يستوجب تدخل المشري الذي يتحمل أعباء التسجيل المالية‪.‬‬

‫ب‪ -‬جزاء تحرير العقد ‪:‬‬

‫‪ -‬في ص‪%%‬ورة ع‪%%‬دم اح‪%%‬ترام الش‪%%‬كلية المس‪%%‬توجبة لتحري‪%%‬ر العق‪%%‬د الخاض‪%%‬ع للترس‪%%‬يم ف‪%%‬إن‬ ‫‪-169‬‬

‫الجزاء يكون من ناحية بطالن العقد (‪ )1°‬و من ناحية أخرى مسؤولية المحرر (‪)2°‬‬

‫‪ 1°‬بطالن العقد‬

‫‪ -‬لقد نص الفصل ‪ 377‬م ح ع على أن الصكوك و االتفاق‪%‬ات المح‪%‬ررة من غ‪%%‬ير ذل‪%%‬ك‬ ‫‪-170‬‬

‫تعتبر باطلة بطالنا مطلقا‪ .‬و هذا الجزاء ين‪%%‬درج ض‪%%‬من الص‪%%‬ورة الثاني‪%%‬ة من ص‪%%‬ورتي بطالن‬
‫العق‪%%‬د المنص‪%%‬وص عليه‪%%‬ا بالفص‪%%‬ل ‪ 325‬م إ ع‪ .‬و ب‪%%‬ذلك يتض‪%%‬ح جلي‪%%‬ا أن اش‪%%‬تراط الكتب في‬
‫العقارات المسجلة كان لغاية الصحة دون مدعاه للشك مثلما برز ذلك بالنس‪%%‬بة للعق‪%%‬ارات غ‪%%‬ير‬
‫المسجلة‪.‬‬
‫و لما كان التنصيص على بطالن العقد في صورة معينة و هي عدم تحرير العق‪%%‬د من‬ ‫‪-171‬‬

‫أحد المحررين المعتمدين فإنه ال يجب أن يتجاوز تلك الصورة المعينة ال‪%%‬تي أراده‪%%‬ا المش‪%%‬رع‬
‫من الش‪%%‬كلية‪ .‬و يع‪%%‬ني ذل‪%%‬ك أن البطالن ال يمكن أن يمت‪%%‬د إلى خل‪%%‬و العق‪%%‬د من أح‪%%‬د أو بعض‬
‫التنصيصات الوجوبية‪ .‬فجزاؤه في هذه الص‪%%‬ورة يك‪%%‬ون المس‪%%‬ؤولية المح‪%%‬رر و رفض ترس‪%%‬يم‬
‫العقد‪ .‬و إذا ما تقرر البطالن المطلق‪ ،‬فإنه يستدعى تطبيق نظامه القانوني من انع‪%%‬دام األث‪%%‬ر و‬
‫رجوع األطراف إلى الحالة التي كانا عليها و استبعاد التعليق عليه‪.‬‬

‫‪-°2‬المسؤولية ‪:‬‬
 ‫‪55‬‬

‫لقد نص الفصل ‪ 377‬م ح ع في فقرته األخ‪%%‬يرة أن مح‪%%‬رر العق‪%%‬د يك‪%%‬ون مس‪%%‬ؤوال إزاء‬ ‫‪-172‬‬

‫األطراف عن مخالفته ألحكام هذا الفصل و لألحكام التشريعية و التربية المتعلقة بالترس‪%%‬يم‪ .‬و‬
‫تكون هذه المسؤولية إما مهنية أو مدنية أـو إدراية و حتى جزائية‪.‬‬
‫‪-173‬‬