การกระทาของฝ่ายปกครอง

รองศาสตราจารย์ ดร.นิรมัย พิศแข มั่นจิตร

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

Niramai Phitkhae Manjit 1

 OUTLINE

1. ข้อความคิดว่าด้วยการกระทาของฝ่ายปกครองในพรมแดนกฎหมายเอกชนและ
กฎหมายมหาชน
1.1 การกระทาของฝ่ายปกครองในพรมแดนกฎหมายเอกชน
1.2 การกระทาของฝ่ายปกครองในพรมแดนกฎหมายมหาชน
2. การกระทาทางปกครองประเภท “คาสั่งทางปกครอง”
2.1 ข้อความคิด ความหมาย และประเภทของคาสั่งทางปกครอง

Niramai Phitkhae Manjit 2

 1. ข้อความคิดว่าด้วยการกระทา
ของฝ่ายปกครองในพรมแดนกฎหมายเอกชน
และกฎหมายมหาชน

Niramai Phitkhae Manjit 3

 1.1 การกระทาของฝ่ายปกครองในพรมแดน
กฎหมายเอกชน
• โดยส่ วนใหญ่แ ล้ วฝ่ า ยปกครองมั ก จะมี ก ารกระท าต่ า งๆ ในแดนของกฎหมาย
มหาชนเป็นหลัก
• การกระทาขององค์กรฝ่ายปกครองในแดนของกฎหมายเอกชนนั้นเป็นเพียงส่วน
เสริมการกระทาของฝ่ายปกครอง
• การกระทาของฝ่ายปกครองในพรมแดนกฎหมายเอกชนมีหลายรูปแบบ เป็นการ
ตกลงกับเอกชนในฐานะที่เท่าเทียมกันทั้งสองฝ่าย ฝ่ายปกครองจึงไม่มีเอกสิทธิ์ใดๆ
เหนือคู่สัญญาฝ่ายเอกชน

Niramai Phitkhae Manjit 4

 1.2 การกระทาของฝ่ายปกครองในพรมแดน
กฎหมายมหาชน

ตามกฎหมายมหาชน ตามกฎหมายเอกชน

การกระทาที่ม่งุ ผลทางกฎหมาย การกระทาในทางข้อเท็จจริง

(ปฏิบตั ิ การทางปกครอง)
ความสัมพันธ์ภายนอก ความสัมพันธ์ภายใน

แบบนามธรรม แบบรูปธรรม แบบนามธรรม แบบรูปธรรม

กฎ ระเบียบภายในฝ่ ายปกครอง การสังการภายใน

่
ฝ่ ายเดียว สองฝ่ าย

คาสังทางปกครอง
่ สัญญาทางปกครอง

Niramai Phitkhae Manjit 5

 การกระทาในทางข้อเท็จจริง

• เรียกว่า “ปฏิบัติการทางปกครอง (administrative real act)” เป็นการกระทาที่

ฝ่ายปกครองไม่ได้มุ่งที่จะก่อให้เกิดความเคลื่อนไหวในนิติสัมพันธ์ทางปกครอง แต่
มีลักษณะเป็นการปฏิบัติการเพื่อให้ภารกิจทางปกครองบรรลุผล
• การกระทาทางกายภาพของฝ่ายปกครอง มี 2 กรณี คือ
1. มีกฎหมายให้อานาจฝ่ายปกครองออกคาสั่งทางปกครองแต่ไม่มีการ
ปฏิบัติตาม ถ้าเจ้าหน้าที่เห็นว่ามีความสาคัญที่จะต้องใช้มาตรการบังคับทางปกครอง
โดยเข้าไปปฏิบัติการเองและเรียกค่าเสียหายจากผู้ที่ฝ่าฝืน
2. ไม่มีกฎหมายให้อานาจแต่เจ้าหน้าที่กระทาการไปเอง เพื่อให้การจัดทา
บริการสาธารณะบรรลุผล

Niramai Phitkhae Manjit 6

 2. การกระทาที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมาย

2.1 การกระทาที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมายภายในฝ่ายปกครอง (มาตรการภายใน

ฝ่ายปกครอง)
1) ระเบี ย บภายในฝ่ า ยปกครอง คื อ การก าหนดกฎเกณฑ์ ที่ เ ป็ น
นามธรรมและกาหนดให้กฎเกณฑ์นั้นใช้บังคับกับเจ้าหน้าที่ทุกคนทุกประเภทในฝ่าย
ปกครอง
2) คาสั่งภายในฝ่ายปกครอง คือ การกาหนดกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะเป็น
รูปธรรมและกาหนดให้กฎเกณฑ์นั้นใช้บังคับกับเจ้าหน้าที่เฉพาะรายคนใดคนหนึ่ง
หรือกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง

Niramai Phitkhae Manjit 7

 2.2 การกระทาที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมาย
ภายนอกฝ่ายปกครอง
มีลักษณะเป็นการกระทาทางปกครองที่ก่อตั้ง เปลี่ยนแปลง และยกเลิก
นิติสัมพันธ์ภายนอกฝ่ายปกครองที่กระทบต่อสิทธิหน้าที่ของประชาชนโดยตรง
1) กฎ คือ การกระทาทางปกครองที่กอ่ ตั้ง เปลี่ยนแปลง และยกเลิก นิติ
สัมพันธ์ภายนอกฝ่ายปกครองทีม่ ีผลใช้บังคับกับประชาชนทั่วไป
2) การกระทาทางปกครองที่ก่อตั้ง เปลี่ยนแปลง และยกเลิก นิติสัมพันธ์
ภายนอกฝ่ายปกครองเฉพาะกรณี
2.1) คาสั่งทางปกครอง
2.2) สัญญาทางปกครอง

Niramai Phitkhae Manjit 8

 2. การกระทาทางปกครองประเภท
“คาสั่งทางปกครอง”

Niramai Phitkhae Manjit 9

 ความหมายของคาสั่งทางปกครอง

พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 5 บัญญัติว่า

“คาสั่งทางปกครอง หมายความว่า
(1) การใช้ อ านาจตามกฎหมายของเจ้ า หน้ า ที่ ที่ มี ผ ลเป็ น การสร้ า งนิ ติ
สัมพันธ์ขึ้นในอันที่จะเปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อ สถานภาพ
ของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การ
อนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรองและการรับจดทะเบียน แต่ไม่
หมายความรวมถึงการออกกฎ
(2) การอื่นที่กาหนดในกฎกระทรวง”

Niramai Phitkhae Manjit 10

 กฎกระทรวงฉบับที่ 12
ออกตามความใน พรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539

ให้การดาเนินการของเจ้าหน้าที่ดังต่อไปนี้เป็นคาสั่งทางปกครอง คือ
(1) การดาเนินการเกี่ยวกับการจัดหาหรือให้สิทธิประโยชน์ในกรณีของ
ก) สั่งรับหรือไม่รับคาเสนอขาย รับจ้าง แลกเปลี่ยน ให้เช่า ซื้อ เช่า หรือให้สิทธิ
ประโยชน์
ข) การอนุมัติสั่งซื้อ จ้าง แลกเปลีย่ น เช่า ขาย ให้เช่า หรือให้สิทธิประโยชน์
ค) การสั่งยกเลิกกระบวนพิจารณาคาเสนอหรือการดาเนินการอื่นใดในลักษณะ
เดียวกัน
(2) การให้หรือไม่ให้ทุนการศึกษา

Niramai Phitkhae Manjit 11

 องค์ประกอบสาคัญของคาสั่งทางปกครอง

1) องค์ประกอบในแง่ผู้ออกคาสั่ง : เจ้าหน้าที่
หมายถึ ง การกระท าขององค์ ก รเจ้ า หน้ า ที่ ฝ่ า ยปกครอง และเป็ น ฝ่ า ย
ปกครองที่มีอานาจหน้าที่ตามกฎหมายโดยตรง
2) การใช้อานาจปกครองหรืออานาจรัฐ
เป็นมาตรการที่เกิดจากการใช้อานาจรัฐประเภทอานาจปกครอง และต้อง
เป็นการกระทาที่ใช้อานาจมหาชนที่อยู่ในแดนของกฎหมายปกครอง
3) องค์ประกอบในแง่วัตถุประสงค์ : “กฎเกณฑ์ / นิติสัมพันธ์ ” หรือ เป็นการ
กระทาที่มีการกาหนดสภาพทางกฎหมาย
คาสั่งทางปกครองเป็นการกระทาที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมาย และต้องเป็น
การปิดกระบวนพิจารณาทางปกครองด้วย

Niramai Phitkhae Manjit 12

 องค์ประกอบสาคัญของคาสั่งทางปกครอง

4) องค์ประกอบในแง่ผลต่อผู้รับคาสัง่ : “ผลเฉพะกรณี”
คาสั่งทางปกครองมีผลเฉพาะกับผู้รับคาสั่งคนใดคนหนึ่ง หรือกลุ่มใดกลุ่ม
หนึ่งที่สามารถระบุตัวได้
5) องค์ประกอบในแง่การเกิดผลในระบบกฎหมาย : “ผลโดยตรงภายนอกฝ่าย
ปกครอง”
คือ มีผลเป็นการก่อตั้ง เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกสิทธิหน้าที่ของบุคคล ที่มี
สถานะอยู่ภายนอกฝ่ายปกครอง เว้นเสียแต่ว่าคาสั่งภายในฝ่ายปกครองดังกล่าวจะมี
ผลกระทบต่อเจ้าหน้าที่ผู้รับคาสั่งในสถานะส่วนตัว

Niramai Phitkhae Manjit 13

 คาสั่งทั่วไปทางปกครอง

• ลักษณะทั้งของคาสั่งทางปกครองและกฎนั้น อาจมีลักษณะที่ผสมผสานกันได้
กล่าวคือการผสมผสานระหว่าง ความเป็นรูปธรรมและความมีผลเฉพาะราย ของ
คาสั่งทางปกครอง และความเป็นนามธรรมและความมีผลเป็นการทั่วไป ของกฎ
1. กฎเกณฑ์ที่เป็นนามธรรมและมีผลเฉพาะราย อนุโลมว่ากฎเกณฑ์นี้
เป็นคาสั่งทางปกครองเช่นกัน
2. กฎเกณฑ์ที่เป็นรูปธรรมแต่มีผลเป็นการทั่วไป ถือว่ากฎเกณฑ์ดังกล่าว
เป็นคาสั่งทางปกครองได้เช่นกัน ซึ่งเรียกได้ว่า “คาสั่งทั่วไปทางปกครอง” และ
สามารถอนุโลมเอาหลักเกณฑ์เกี่ยวกับเรื่องคาสั่งทางปกครองมาใช้ได้

Niramai Phitkhae Manjit 14

 ผู้อยู่ใต้บังคับของ
หลักเกณฑ์
(ลักษณะกฎเกณฑ์) รูปธรรม นามธรรม

บุคคลเฉพาะรายหรือ
ถือว่าเป็นคาสั่งทาง
เฉพาะกลุ่ม คาสั่งทางปกครอง
ปกครอง

บุคคลเป็นการทั่วไป
คาสั่งทั่วไปทางปกครอง กฎ

Niramai Phitkhae Manjit 15

 ประเภทของคาสั่งทางปกครอง

ก) คาสั่งทางปกครองพิจารณาในแง่การกาหนดสิทธิหน้าที่
ก.1 คาสั่งทางปกครองทีแ่ ปรบทกฎหมายเกีย่ วกับสิทธิหน้าที่ให้เป็น
รูปธรรม
ก.2 คาสั่งทางปกครองที่ก่อตั้งสิทธิ
ก.3 คาสั่งทางปกครองที่ยืนยันสิทธิ
ข) คาสั่งทางปกครองพิจารณาในแง่การให้ประโยชน์และการสร้างภาระ
ข.1 คาสั่งทางปกครองที่ให้ประโยชน์
ข.2 คาสั่งทางปกครองที่สร้างภาระ

Niramai Phitkhae Manjit 16

 ประเภทของคาสั่งทางปกครอง

ข.3 คาสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง คือ คาสั่งทางปกครองที่เกิดขึ้นได้ใน

สองลักษณะ ได้แก่ เป็นคุณแก่ผู้รับคาสั่งแต่เป็นผลร้ายแก่บุคคลที่สาม หรือเป็น
ผลร้ายหรือสร้างภาระแก่ผู้รับคาสั่ง แต่เป็นคุณหรือเป็นประโยชน์แก่บุคคลที่สาม
ค) คาสั่งทางปกครองพิจารณาในแง่กระบวนการ ขั้นตอน และรูปแบบ
ค.1 คาสั่งทางปกครองที่ต้องมีการร้องขอ
ค.2 คาสั่งทางปกครองที่ต้องการความยินยอม
ค.3 คาสั่งทางปกครองที่ต้องทาตามแบบ

Niramai Phitkhae Manjit 17

 การเริ่มต้นมีผลใช้บังคับของคาสั่งทางปกครอง

พรบ.วิธีปฏิบัติฯ “มาตรา 42 คาสั่งทางปกครองให้มีผลใช้ยันต่อบุคคล

ตั้งแต่ขณะที่ผู้นั้นได้รับแจ้งเป็นต้นไป”
เงื่อนไขการแจ้งคาสัง่ ทางปกครอง
1. จะต้องแจ้งโดยองค์กรเจ้าหน้าที่ที่มีอานาจและเป็นการแจ้งเป็นทางการ
2. จะต้องแจ้งคาสั่งฯ ไปยังผู้รับคาสั่งโดยตรง
กรณีคาสั่งฯ มีผลกระทบต่อบุคคลหลายคน เมื่อคนใดคนหนึ่งได้รับแจ้ง
คาสั่งฯ แล้ว คาสั่งย่อมมีผลเกิดขึ้นในทางกฎหมายทันที แต่จะมีผลใช้ยันได้เฉพาะ
บุคคลที่ได้รับแจ้งคาสั่งฯ เท่านั้น

Niramai Phitkhae Manjit 18

 การเริ่มต้นมีผลใช้บังคับของคาสั่งทางปกครอง

• ความมีผลในทางกฎหมายของคาสั่งทางปกครองนั้นไม่ขึ้นอยู่กับความชอบด้วย
กฎหมาย แม้จะเป็นคาสั่งฯ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ย่อมมีผลผูกพันผู้รับคาสั่ง แต่
ผู้รับคาสั่งฯ สามารถอุทธรณ์โต้แย้งคาสั่งฯ ได้
• เว้นแต่ความไม่ชอบด้วยกฎหมายของคาสั่งทางปกครองนั้นจะเป็นความไม่ชอบ
ด้วยกฎหมายอย่างรุนแรงและเห็นประจักษ์ชัด ซึ่งย่อมตกเป็นโมฆะ

Niramai Phitkhae Manjit 19