Professional Documents
Culture Documents
كتاب الرقابة القضائية على التحكيم
كتاب الرقابة القضائية على التحكيم
كتاب الرقابة القضائية على التحكيم
rved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الرقابة الق�ضائية
applicable copyright law.
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
2
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الدكتور
حيدر مدلول بدر عبداهلل
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
ح املركز العربي للدرا�سات والبحوث العلمية للن�شر والتوزيع 2017 ،م
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
4
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وك ِفي َما َ�ش َج َر َب ْي َن ُه ْم ُث َّم لاَ َي ِج ُدو ْا يف �أَ ْن ُف ِ�سهِ ْم َ } َف اَل َو َر ِّب َك لاَ ُي�ؤ ِْم ُنونَ َحتَّى ُي َح ِّك ُم
{ما َق َ�ض ْي َت َو ُي َ�س ِّل ُمو ْا ت َْ�س ِلي ًَما َّ َِح َر ًجا م
fi
)65 :(�سورة الن�ساء
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
6
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
الإهداء
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
االهداء
7
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
8
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
�شكر وامتنان
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�شكر وامتنان
احلمد هلل نحمده حمد ال�شاكرين ون�شكره �شكر احلامدين ،وال�صالة وال�سالم
على �سيدنا حممد خري خلق اهلل �أجمعني وعلى �آله و�صحبه الغر امليامني ومن تبعهم
ب�إح�سان اىل يوم الدين.
ال ي�سعني بعد �إجنازي ر�سالتي بعون اهلل وف�ضله ورعايته �إال �أن �أتقدم بجزيل
ال�شكر والعرفان �إىل �أ�ستاذتي الفا�ضلة (�أ .م .د .حنان القي�سي) امل�شرفة على هذه
الر�سالة التي كان لإر�شاداتها القيمة وتوجيهاتها ال�سديدة �أبلغ الأثر على �إخراجها
على هذا النحو.
و�أوجه �شكري وثنائي اىل عمادة كلية القانون يف اجلامعة امل�ستن�صرية وجميع
الأ�ساتذة فيها اعرتاف ًا مني لدورهم و�إر�شاداتهم وجهودهم العلمية الكبرية.
كما �أتوجه بال�شكر والتقدير لكل من:
ال�سادة الأفا�ضل رئي�س و�أع�ضاء جلنة املناق�شة لقبولهم مناق�شة الر�سالة.
اال�ستاذ الدكتور عبادة حرز حبيب املقوم اللغوي للر�سالة.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
9
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
�شكر وامتنان
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الباحث
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
10
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
املقدمة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املقدمة
واحلمد هلل رب العاملني ,وال�صالة وال�سالم على �سيد اخللق نبينا "حممد"
وعلى �أهل بيته الطيبني الطاهرين و�صحبه املنتجبني وبعد...
بعد �أن كانت القوة يف املجتمعات القدمية و�سيلة القت�ضاء احلقوق واملراكز
القانونية والدفاع عنها ,ظهر التحكيم باعتباره اتفاق ًا على طرح النزاع على �شخ�ص
معني �أو ا�شخا�ص معينني ليف�صلوا فيه من دون املحكمة املخت�صة ,وهو نظام قانوين
وجد منذ القدم فقد عرفته م�صر القدمية وبابل و�أ���ش��ور ,كما عرف لدى قدماء
االغريق ولدى الرومان الذين قالوا{ :انه غري الق�ضاء}.
وق��د ع��رف ال��ع��رب قبل اال���س�لام نظامني للف�صل ب�ين اخل�����ص��وم��ات :نظام
الق�ضاء (احل�سبة) ,ونظام التحكيم� ,إذ يوجد نظام التحكيم يف املجتمعات القبلية,
وكذلك يف املجتمعات املدنية التي ال توجد فيها �سلطة مركزية قوية وي�ستمد الفرد
املحكم �سلطته يف احلكم من اختيار اخل�صمني له وحكمه ال ينفذ قهر ًا ,و�إمنا بر�ضاء
املحكوم عليه.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
11
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
املقدمة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ومن ثم ف�أن التحكيم �أ�سبق من الق�ضاء ومثال على ذلك ق�صة �سيدنا ور�سولنا
الأعظم حممد ( )¤يف واقعة احلجر الأ�سود� ,إذ احتكمت �إليه الأطراف املتنازعة
ليف�صل بينهم بو�ضع احلجر الأ�سود.
ويو�صف التحكيم �أن��ه ق�ضاء العالقات املت�صلة ,بينما يو�صف الق�ضاء �أنه
ق�ضاء العالقات املحطمة ,وبعد ظهور وتطور الدول �أ�صبح من �أهم وظائفها ح�سم
النزاعات ,وحتقيق العدالة وحماية احلقوق عن طريق نظم عديدة منها التحكيم,
وق��د �أخ��ذت به ال��دول احلديثة ,وك��ان �سبب ًا من �أ�سباب ازده��ار التجارة العاملية
والتبادل التجاري وال�صناعي والتكنولوجي بني الدول وا�ستطاع التحكيم �أن يحل
حمل الق�ضاء يف حقب متتالية.
تلج�أ الإدارة وهي ب�صدد قيامها بالتزاماتها �إىل العديد من الأ�ساليب ,فقد
تلج�أ �إىل �إ���ص��دار ق��رارات �إداري��ة بغر�ض �إح��داث �أث��ر معني ا�ستناد ًا ملا متلكه من
�سلطة �إ�صدار القرارات مبقت�ضى القوانني والأنظمة ,وقد تلج�أ �إىل �أ�سلوب االتفاق
والرتا�ضي مع غريها �سواء �أكانوا �أفراد ًا �أم �شركات ,فين�ش�أ بينهما ما ي�سمى بالعقد
ومبوجبه تتحدد التزامات وحقوق كل منهم ,وتتجلى اهمية العقد االداري ك�أ�سلوب
من �أ�ساليب تعبري الإدارة عن �إرادتها املنفردة �سواء على امل�ستوى الداخلي �أو على
امل�ستوى ال��دويل ن��ظ��ر ًا الجت��اه ال��دول��ة اىل االقت�صاد احل��ر ,واحل��اج��ة �إىل ت�شجيع
اال�ستثمارات اخلا�صة الوطنية والأجنبية.
وبطبيعة احل��ال فقد ينجم عن العقد الإداري منازعات تن�ش�أ بني طرفيه
ت�ستلزم ���ض��رورة انهائها ,وب��ال��رغ��م م��ن �أن الق�ضاء الإداري ه��و املخت�ص بنظر
منازعات العقود الإدارية ,لكن نظر ًا لرتاكم الق�ضايا �أمام الق�ضاء ,وبطء اجراءاته
عالو ًة على احتمال ا�ستطالة �أمد النزاع ب�سبب تعدد درجات التقا�ضي ,و�إمكانية
الطعن يف الأحكام �أم��ام املحاكم ,ف�ضال عن رغبة الأط��راف الأجنبية يف التحرر
applicable copyright law.
بقدر االمكان من القيود التي تفر�ضها النظم القانونية للتقا�ضي بالقدر الذي يحقق
Copyright © 2017.
12
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
املقدمة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
لهم �سرعة الف�صل يف املنازعات عموما ,والإدارية خا�صة ً الأمر الذي �أوجب البحث
عن و�سائل �أخ��رى بجانب ق�ضاء الدولة من �أج��ل تخفيف العبء عن هذا الأخ�ير,
وبالفعل ا�ستجابت الأنظمة القانونية لذلك ,وابتدعت الكثري من الو�سائل االختيارية
والبديلة لق�ضاء ال��دول��ة يف ح�سم منازعات العقود الإداري���ة ,وي���أت��ي التحكيم يف
مقدمتها� ,إال �أنه ال يخلو من املثالب التي توجب فر�ض رقابة ق�ضائية عليه� ,سواء
يف املرحلة ال�سابقة على �إجراءاته �أو يف املرحلة الالحقة عليه ,بهدف تاليف هذه
العيوب وتوافر الطم�أنينة من املخاوف احلقيقية �أو الوهمية من �إدراج التحكيم
يف العقود الإدارية ,كما �أن هذه الأهمية العلمية والعملية للتحكيم كو�سيلة لت�سوية
منازعات العقود الإدارية حتتاج �إىل درا�سة متخ�ص�صة ومتجددة تواكب التطورات
االقت�صادية واال�ستثمارية الهائلة ,مقارنة بالتعديالت الت�شريعية اخلا�صة بالتحكيم
يف الدول املجاورة للعراق تتفق والدور الذي يقوم به يف ح�سم النزاعات.
�أولآ� :أهمية الدرا�سة:
�أ�صبح التحكيم النظام الق�ضائي البديل حل�سم منازعات العقود االدارية,
�إال �أن ذلك ال يعني البتة انف�صاله عن ق�ضاء الدولة ,فالعالقة بني التحكيم وهذا
الأخ�ير عالقة ذات �صلة وثيقة ,وي�سعى كالهما لإ�صدار حكم تتوافر فيه عنا�صر
ال�صحة مبا يكفل دخوله حيز التنفيذ ,وتتمثل �أهم �صور هذه العالقة فيما ميار�سه
ق�ضاء الدولة على التحكيم من رقابة يف جميع مراحله.
ورق��اب��ة الق�ضاء على التحكيم �أم���ر ي�ب�رره �أن التحكيم يف حقيقته �سلب
لأخت�صا�ص الق�ضاء الإداري �أج���ازه امل�����ش��رع ,وات��ف��ق اخل�صوم على اللجوء �إليه
كا�ستثناء من �أ�صل عام ,ف�ض ًال على �أن حكم التحكيم ك�أي عمل ان�ساين يرد عليه
الغلط �أو ال�سهو ,ويف�سده الغ�ش واجلهل ,مما يف�ضي �إىل عدم عدالته �أو عدم �صحته,
وبالتايل كان ال بد من خ�ضوعه لرقابة ق�ضاء الدولة بغية متكني اخل�صم اخلا�سر من
applicable copyright law.
تفادي ال�ضرر الناجت عن عدم عدالة احلكم �أو عدم �صحته ,وذلك بق�صد �إ�صالحه
Copyright © 2017.
13
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
املقدمة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أو �إبطاله ,لأنه من غري املقبول او املعقول االعرتاف بحكم حتكيم م�شوب باخلط�أ �أو
ظاهر البطالن.
ورقابة الق�ضاء (العادي �أو الإداري) ال تقت�صر على مرحلة ما بعد �صدور
حكم التحكيم ,ولكنها تبد�أ قبل ذلك ,لذلك حر�صت الت�شريعات واالتفاقيات الدولية
كافة على االعرتاف بق�ضاء الدولة بفر�ض رقابته على التحكيم يف جميع مراحله.
ثاني ًا :م�شكلة الدرا�سة:
ان التحكيم بو�صفه ق�ضاء خا�ص ًا مي��ار���س اخت�صا�صه خ��ارج والي��ة ق�ضاء
الدولة ,يختار �أط��راف النزاع املتخا�صمني باتفاقهم حمكمني -غري مفو�ضني من
ال��دول��ة ب�سلطة احلكم -حلله ,ف����إرادة الأط���راف هي التي متنح املحكمني �سلطة
احلكم ,ورغم ذلك ي�ستمد التحكيم فاعليته و�إنفاذ قراراته من �سلطة ق�ضاء الدولة
باعتباره ال�سلطة العامة الوحيدة التي متلك من خاللها �إلزام اخل�صوم ومن لهم
�صلة بالنزاع بالتنفيذ ,باعتبار �أن الق�ضاء وحده ميلك �سلطة الإلزام بالتنفيذ فحكم
التحكيم ال ميلك بنف�سه القوة التنفيذية التي يتمتع بها حكم القا�ضي ,ومن هنا ف�أن
ق�ضاء الدولة هو الذي ميد التحكيم ب�أ�سباب فاعليته لكي يحقق العدالة ,وهذا ما
ي�سمى بالرقابة الق�ضائية على التحكيم.
وعلى الرغم من �أهمية الرقابة الق�ضائية على التحكيم ال�سيما يف جمال
العقود االدارية� ,إال �أنها مل حتز على اهتمام فقه القانون العام يف بع�ض الأنظمة مثل
م�صر و فرن�سا والعراق ,نظر ًا الن�شغال هذا الفقه با�شكالية مدى خ�ضوع منازعات
العقود االداري��ة للتحكيم ,التي مل تعد موجودة وذات �أهمية ,لأن التحكيم �أ�صبح
نظام ًا ق�ضائي ًا عاملي ًا و�أ�صبح الن�ص عليه يف العقود التجارية �سواء �أكانت دولية �أم
حملية و�سواء �أكانت مدنية �أم �إدارية �أمر ًا م�سلم ًا به.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
14
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
املقدمة
ّ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وعليه ف�أن دواعي املنطق حتتم علينا تخطي هذه اال�شكالية من �أجل �إلقاء
ال�ضوء على الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف العقود الإداري���ة ,باعتبارها من
ال�ضمانات الأ�سا�سية التي تكفل فاعلية نظام التحكيم ,و�ضمان قيامه بدور الق�ضاء
الإداري يف ح�سم النزاع النا�شئ عن تلك الطائفة من العقود على �أكمل وجه ,كما �أن
هذه الرقابة الق�ضائية على التحكيم قد �أحدثت جد ًال وا�سع ًا على ال�ساحتني الفقهية
والق�ضائية يف فرن�سا وم�صر وحتى العراق ,ال �سيما فيما يتعلق مبداها �سواء يف
املرحلة ال�سابقة على �إجراء العملية التحكيمية �أو يف املرحلة الالحقة عليها ,ف�ض ًال
عن حتديد الق�ضاء املخت�ص مبمار�ستها� ,أهو الق�ضاء العادي �أم الق�ضاء االداري ؟
كل هذا كان الدافع وراء اختيار مو�ضوع الرقابة الق�ضائية على التحكيم
يف منازعات العقود الإداري��ة ,من �أجل بيان حدود تلك الرقابة وم�ضمونها ,ف�ض ًال
عن حتديد الق�ضاء املخت�ص بها ,لعلنا ٌن�سهم -ولو بقد ٍر قليل -يف معاجلة بع�ض
امل�شكالت التي �أحدثها التنظيم الت�شريعي احلايل للتحكيم يف كل من فرن�سا وم�صر
والعراق.
ثالث ًا :منهجية الدرا�سة:
من خ�لال التقدمي ال�سابق �سيتم االعتماد على املنهج امل��ق��ارن يف تو�ضيح
مو�ضوع الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإدارية من
خالل املقارنة بني �أنظمة قانونية خمتلفة بالإ�ضافة �إىل االتفاقيات الدولية التي
تتناول مو�ضوع الدرا�سة م�شريين �إىل �آراء الفقه امل��ق��ارن وم�سرت�شدين ب�أحكام
الق�ضاء يف هذا املجال ,مع اتباع املنهج التحليلي للن�صو�ص ,مو�ضحني امل�سالك
املوفقة لال�ستفادة منها ,و�أوجه الق�صور لتالفيها.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
15
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
املقدمة
ّ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
16
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
املقدمة
ّ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وللإحاطة بذلك فقد مت تق�سيم هذا الف�صل اىل مبحثني اي�ض ًا� ,ساتعر�ض يف
املبحث الأول �إىل مدى الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف منازعات العقود الإدارية
من خ�لال الطعن ببطالن حكم التحكيم يف املطلب الأول ,بينما �سيكون املطلب
الثاين عن �إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم و�آثارها.
�أما املبحث الثاين ف�سنتناول فيه مو�ضوع الرقابة الق�ضائية من خالل بطالن
تنفيذ حكم التحكيم ,من حيث �أ�سا�س هذه الرقابة و�صورها وحجية الأحكام يف
املطلب الأول ,و�سنخ�ص�ص املطلب الثاين للحديث عن حدود الرقابة الق�ضائية يف
مرحلة تنفيذ حكم التحكيم.
ونختم الدرا�سة ببع�ض النتائج التي مت التو�صل �إليها ,ف�ض ًال عما �أ�سفرت عنه
من تو�صيات.
ويف ختام هذا التقدمي ,ف�أننا ن�س�أل اهلل العلي القدير التوفيق وال�سداد يف
عر�ض خطة البحث على نح ٍو �سائغ ومقبول.
الباحث
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
17
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
18
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
مبحث متهيدي
مفهوم التحكيم
التحكيم نظام قدمي ,كان معروف ًا منذ املجتمعات البدائية ,وكان ي�سري جنب ًا
�إىل جنب مع التنظيم الق�ضائي لدى هذه املجتمعات باعتباره و�سيلة حلل املنازعات
التي تن� أش� بني الأف��راد بطريقة ودي��ة �إذ ورد يف قانون الأل��واح الأثني ع�شر �أن��ه يف
�سنة ( )250قبل امليالد كان املجتمع الروماين يعرف نوع ًا من الدعاوى ت�سمى
بالدعاوى التقريرية ,وهي ترجع يف �أ�صلها �إىل التحكيم االختياري� ,إذ يكون دور
الربيتور (القا�ضي) فيها دور ًا حمدد ًا ،فهناك نوعان من هذه الدعاوى:
•النوع االول :هو ال��ذي يطلب فيه ال��دائ��ن من احلاكم تعيني القا�ضي
للف�صل يف النزاع يف حالة �إذا ما كان الدين ثابت ًا مبقت�ضى ا�شرتاط.
•والنوع الثاني :هو الدعوى بطلب تعيني حكم يف الأح��وال التي ال يكون
فيها نزاع باملعنى احلقيقي ثابت يف م�شارطة ،وحينئذ يتدخل القا�ضي
ويقوم بتعيني حكم للف�صل بني املتنازعني(((.
applicable copyright law.
علي عو�ض ح�سن ,التحكيم االختياري والإج ��ب��اري يف املنازعات املدنية والتجارية ،دار الفكر اجلامعي، (((
Copyright © 2017.
19
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
والتحكيم من الناحية التاريخية ن�ش�أ قبل الق�ضاء ,فهو قدمي قدم املجتمعات �إذ
كان �سائد ًا يف املجتمعات القبلية باعتباره االداة الفردية للت�سوية الودية للمنازعات
عن طريق الغري ،وكان عرف ًا يف املجتمعات الفرعونية واليونانية والرومانية(((.
وقد عرف نظام التحكيم عند العرب قبل ظهور الر�سالة املحمدية فقد كانوا
يحتكمون يف اجلاهلية �إىل �شيخ القبيلة� ،أو �إىل طرف ثالث يف�صل بني الطرفني
املتنازعني((( ير�ضى كل منهما باحلكم الذي ينتهي �إليه� ،إذ عرف العرب نظامني
للف�صل يف اخل�صومات :نظام الق�ضاء ونظام التحكيم ،يوجد نظام التحكيم يف
املجتمعات القبلية وكذلك يف املجتمعات املدنية التي ال توجد فيها �سلطة مركزية
قوية ,وك��ان املحكم ي�ستمد �سلطته يف احلكم من اختيار اخل�صمني له ،وحكمه ال
ينفذ قهر ًا ,و�إمنا بر�ضاء املحكوم عليه(((.
ثم جاء اال�سالم ف�أقر م�شروعية التحكيم ب�صف ٍة عام ٍة والتحكيم يف جمال
املنازعات الأ�سرية وال �سيما بني الأزواج ،كقوله تعاىلَ } :ف اَل َو َر ِّب َك لاَ ُي�ؤ ِْم ُنونَ َحتَّى
ُي َح ِّك ُم َ
وك ِفي َما َ�ش َج َر َب ْي َن ُه ْم{(((.
ونظام التحكيم �ش�أنه يف ذلك �ش�أن القواعد والأنظمة القانونية كافة ،تطور
تطور ًا م�ستمر ًا نتيجة لتطور اجلماعات نف�سها� ،إذ ظهر �أو ًال يف امل�سائل اجلنائية,
ف��ب��د�أ اختياري ًا ومعتمد ًا على ال��ق��وة والطرفة واملحنة ،وك��ان��ت اجلماعة ت�ستطيع
رف�ضه �إذا كانت واثقة من قوتها� ،أو كانت عادات الث�أر م�ست�أ�صلة يف نف�سها ،وبعد
ذلك ارتفعت اجلماعات و�سما تفكريها ،وترتب على هذا التطور �أن ظهر التحكيم
�سيد �أحمد حممود ،التحكيم العادي ،الطبعة االوىل� ،ص 10هام�ش 2و .3 (((
�شعيب احمد �سليمان ،التحكيم يف منازعات تنفيذ اخلطة االقت�صادية العامة ،بغداد� ،1981 ،ص 15 (((
applicable copyright law.
ح�سن حممد هند ،التحكيم يف املنازعات الإدارية (درا�سة مقارنة) ،دار الكتب القانونية� ،2008 ،ص.3 (((
Copyright © 2017.
20
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
باعتباره و�سيلة مهمة لف�ض املنازعات ,وا�ستطاع �أن يحل حمل الق�ضاء يف حقب
متتالية ( (( .
وال تختلف الفكرة املجردة للتحكيم يف املجتمعات املعا�صرة كثري ًا عنها يف
املجتمعات القدمية ،فهو يف كل منها يعني حتقيق مدى �شرعية ادع��اءات الطرفني
حول حق �أو مركز قانوين معني ،عن طريق طرف ثالث يختارانه ,وي�ستعان بخربته
وح�سن تقديره.
والتحكيم الآن يف املجتمعات املعا�صرة يعمل يف ظل نظام قانوين كامل ،له
قانون يلتزم به الكافة ،وله �سلطة ق�ضائية تتوىل �إزال��ة كل ما قد ي�صادف تطبيق
هذا القانون من عوار�ض ,وهو من ثم ميثل خروج ًا على ال�سري الطبيعي لهذا النظام
�سواء فيما يتعلق مبن يناط به الف�صل يف ادعاءات االطراف �أو فيما يتعلق مبعايري
الف�صل فيها(((.
بعد كل ما تقدم �سنقوم ببيان مفهوم التحكيم يف مطلبني وكما �سي�أتي:
•املطلب األول :ذاتية التحكيم.
•املطلب الثاني :م�شروعية اللجوء للتحكيم يف العقود الإدارية.
م�صطفى حممد اجلمال و عكا�شة حممد عبد العال ،التحكيم يف العالقات اخلا�صة الدولية والداخلية ،اجلزء (((
Copyright © 2017.
الأول ،الطبعة الأوىل ،من�شورات احللبي احلقوقية ،بريوت� ،1998 ،ص .15
21
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
22
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الأول
ذاتية التحكيم
يثري لفظ التحكيم يف الذهن �أحد معنيني ،املعنى الأول هو فعل املتنازعني
اللذين يختاران طرف ًا حمايد ًا للف�صل فيما �شجر بينهما من خ�لاف ،ويرت�ضيان
مقدم ًا النزول على حكمه� ،أي ًا كان من يحكم له منهما .واملعنى الثاين هو فعل هذا
الطرف املحايد الذي حكمه املتنازعان يف نزاعهما ،وهو قيامه باحلكم يف النزاع
الذي يطرحانه عليه(((.
ولكي نقف على ذاتية التحكيم يتطلب ذلك:
23
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
24
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الأول
التعريف بالتحكيم
�إن تعريف التحكيم يتطلب �أن نعود به �إىل و�ضعه اللغوي �أو ًال ،لكي يتبني لنا
�أ�صل الو�ضع اللغوي له ،ومن ثم نفهم داللته ُ اال�صطالحية بحيث تتكون له يف الذهن
�صورة من�ضبطة ووا�ضحة ,لذلك �سنمر �أو ًال على مفهومه اللغوي ,ثم ننتقل بعد ذلك
�إىل املفهوم اال�صطالحي للتحكيم.
اوآل :املفهوم اللغوي للتحكيم:
لغة أنه(((:
عرف العرب التحكيم ً
واحلكم ُ :املتقن لالمور .وقد حكم اي �صار حكيم ًا.
ِ احلكمة من العلم,
احلكمِ :
وقال األصمعي� :أي �إذا حاولت �أن تكون حكيم ًا و�أحكمت ال�شئ فا�ستحكم �أي
�صار حمكما ً .
واحلكم بالتحريك احلاكم ،ويف املثل (يف بيته ي�ؤتى احلكم) ،واحلكم �أي�ض ًا
ال�شيخ املجرب املن�سوب �إىل احلكمة.
وقيل يف و�صف القر�آن الكرمي وهو الذكر احلكيم� ،أي احلاكم لكم وعليكم،
�أو هو املحكم الذي ال اختالف فيه وال ا�ضطراب� ،أو املحاكمة وهي املخا�صمة �إىل
احلاكم ،وحكموا بينهم �أي �أمروه �أن يحكم((( ,وقيل اي�ض ًا( :هو جعل احلكم فيما
اجلوهري :ال�صحاح يف اللغة والعلوم ،تقدمي العالمة ال�شيخ عبداهلل العاليلي ،داراحل�ضارة العربية ،بريوت، (((
applicable copyright law.
باب حكم�،ص.285
Copyright © 2017.
ابن منظور ،ل�سان العرب ،الدار امل�صرية للت�أليف والرتجمة ،القاهرة ،1956 ،مادة حكم� ،ص.140 (((
25
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
لك لغريك .يقال حكمته يف مايل� ،إذ جعلت �إليه احلكم فيه .وحكمت الرجل� ،أي
فو�ضت احلكم اليه) (((.
واحل َكم :من ا�سماء اهلل احل�سنى�( ،أفبغري اهلل �أبغي حكم ًا) (((.
َ
ثانيآ :املفهوم االصطالحي للتحكيم
يراجع ن�ص املادة ( )7من قانون التحكيم النموذجي اليوني�س رتال. (((
جنيب �أحمد عبد اهلل ثابت اجلبلي ،التحكيم يف القوانني العربية ،درا�سة مقارنة يف الفقه اال�سالمي واالنظمة (((
Copyright © 2017.
26
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
يراجع ن�ص املادة ( )10فقرة ( )1من قانون التحكيم امل�صري رقم ( )27ل�سنة .1994 (((
عماد حممد عبد اهلل ،اتفاق التحكيم و�إجراءات املحكم ،مكتبة �صباح ،بغداد� ،2013 ،ص.12 (((
من هذه املواد ( )254مرافعات كويتي ،واملادة ( )821من �أ�صول املحاكمات املدنية اللبناين ل�سنة 1983 (((
م،وامل���ادة ( )2من قانون التحكيم الأردين رق��م ( )18ل�سنة ،1953وامل��ادة ( )2من قانون التحكيم
اليمني رقم ( )22ل�سنة ,1992ولقد عرفت املادة ( / )1او ًال من م�سودة م�شروع قانون التحكيم التجاري
انه (التحكيم� :أ�سلوب يختاره �أطراف النزاع حلله من حمكم �أو �أكرث بد ًال من اللجوء �إىل الق�ضاء)� ،أما قانون
applicable copyright law.
الإ�ستثمار العراقي النافذ رقم ( )13ل�سنة 2006فلم يورد تعريف ًا رغم عدم ممانعة القانون المكانية جلوء
Copyright © 2017.
27
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أم��ا الق�ضاء فقد اعتمد على اخ��ت�لاف جهاته وت��ن��وع حماكمه يف تعريف
التحكيم على املبادئ نف�سها التي �أخ��ذ بها الت�شريع� ,إذ عرفت املحكمة الإداري��ة
العليا امل�صرية التحكيم �أنه (اتفاق على طرح النزاع على �شخ�ص معني �أو ا�شخا�ص
معينني ليف�صلوا فيه دون املحكمة املخت�صة) ,كما عرفت حمكمة متييز دبي التحكيم
يف حكم لها (اتفاق الأطراف يف عقد من العقود �أو يف اتفاق الحق �أو عند النزاع على
طرح نزاعهم على حمكم �أو �أكرث ليف�صلوا فيه بحكم ملزم دون ق�ضاء الدولة) (((.
ولقد عرفت محكمة النقض املصرية التحكيم بقولها( :وان كانت والية
الف�صل يف املنازعات معقودة يف الأ�صل للمحاكم� ،إال �أن امل�شرع �أج��از للخ�صوم
اخل��روج على هذا الأ�صل� ،أن يتفقوا على �إحالة ما بينهم من ن��زاع على حمكمني
يختارونهم ليف�صلوا فيه بحكم له طبيعة �أحكام املحاكم(((.
أما املحكمة الدستورية العليا املصرية فقد عرفت التحكيم أنه (عر�ض
بتفوي�ض منهما،
ٍ نزاع معني بني طرفني على حمكم من االغيار يعني باختيارهما �أو
�أو على �ضوء �شروط يحددانها ،ليف�صل هذا املحكم يف ذلك النزاع بقرار نائي ًا من
�شبهة املحاباة ،جمرد ًا من التحامل وقاطع ًا لدابر اخل�صومة يف جوانبها التي �أحالها
الطرفان �إليه ,بعد �أن يديل كل منهما بوجهة نظره تف�صي ًال من خالل �ضمانات
التقا�ضي الرئي�سية) (((.
حممد �صالح مهدي ،التحكيم يف عقود الإدارة الدولية ،درا�سة مقارنة ،ر�سالة ماج�ستري مقدمة �إىل كلية (((
القانون يف اجلامعة امل�ستن�صرية� ,2010 ،ص .14
طعن رقم ( )650ل�سنة ( 57ق) ال�صادر من الدائرة املدنية بتاريخ 1995 / 1 / 23حكم غري من�شور ,م�شار (((
�إليه يف� :أحمد حممد عبد البديع�،شرح قانون التحكيم ،درا�سة مقارنة ،دار النه�ضة العربية�،2005،ص.12
حكم املحكمة الد�ستورية العليا 17 ،دي�سمرب ،1994الق�ضية رقم ( )13ل�سنة ( 15ق�ضائية د�ستورية)، (((
من�شور يف اجلريدة الر�سمية دي�سمرب ،1994وهو احلكم الذي �صدر بعدم �شرعية ن�ص املادة ( )18من
القانون رقم ( )48ل�سنة 1977واملن�شئ لبنك في�صل اال�سالمي والتي كانت جتعل التحكيم الطريق الوحيد
applicable copyright law.
حلل اي نزاع بني البنك ومن يتعاملون معه ,م�شار اليه يف :حفيظة ال�سيد احلداد ،املوجز يف النظرية العامة
Copyright © 2017.
28
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ولقد ذهب بعض الفقهاء الفرنسيني إلى وضع تعريف ملا هو املقصود
بنظام التحكيم ،فذهب األستاذ ( )Motulskyإلى تعريف التحكيم أنه "احلكم
يف منازعة بوا�سطة �أ�شخا�ص يتم اختيارهم ،ك�أ�صل عام ،بوا�سطة �أ�شخا�ص �آخرين،
وذلك مبوجب اتفاق".
وفي االتجاه نفسه عرف األستاذ ( )Jean Robertالتحكيم أنه "حتقيق
العدالة اخلا�صة " ،وه��ي �إليه وفق ًا لها يتم �سلب املنازعات من اخل�ضوع لوالية
الق�ضاء العام ،لكي يتم الف�صل فيها ،بوا�سطة �أفراد عهد �إليهم بهذه املهمة يف واقع
احلال(((.
كما عرف التحكيم فقهًا أنه تولية اخل�صمني حكم ًا بينهما ،واخل�صمان هما
طرفا النزاع �أو �أطرافه ،واحلاكم هو ما يعم الواحد �أو �أكرث ،كما عرف �أنه اتخاذ
اخل�صمني بر�ضاهما حاكم ًا يف�صل خ�صومتهما ودعواهما ،وعرفه اخرون �أنه عقد
بني طرفني متنازعني يجعالن فيه بر�ضاهما �شخ�ص ًا �آخر حكم ًا بينهما للف�صل يف
خ�صومتهما ( (( .
وفي االصطالح القانوني يعرف التحكيم أنه و�سيلة يحيل عن طريقها
الأطراف برغبتهم منازعاتهم ل�شخ�ص ثالث حمايد يختارونه ،وهو املحكم ,لي�صدر
قرار ًا قائم ًا على الأدلة والرباهني التي تقدم �إىل هي�أة �أو حمكمة التحكيم� ،أو هو
اتفاق مبقت�ضاه يتوىل �شخ�ص من الغري ت�سوية ن��زاع ،يقوم بني طرفني �أو �أك�ثر،
ممار�س ًا املهمة الق�ضائية التي عهد بها ه���ؤالء �إليه كما عرف �أنه "اتفاق �أطراف
عالقة قانونية معينة ،عقدية كانت �أو غري عقدية ،على �أن يتم الف�صل يف املنازعة
التي ثارت �أو يحتمل �أن تثور بينهم عن طريق �أ�شخا�ص يتم اختيارهم كمحكمني"(((.
عبد الرحيم حامت ح�سن ،التحكيم يف ال�شريعة والقانون ،درا�سة مقارنة ،النجف الأ�شرف� ،2010 ،ص 15و16 (((
Copyright © 2017.
29
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
كما عرف البعض التحكيم أنه (عقد يتفق مبوجبه �شخ�صان �أو �أكرث ،على
�أن يحيلوا �إىل �شخ�ص �أو �أك�ثر ،الف�صل يف نزاع قائم فع ًال� ،أو متوقع احل��دوث يف
امل�ستقبل بخ�صو�ص تنفيذ عقد معني بد ًال من االلتجاء �إىل الق�ضاء(((.
كما عرف ايضًا أنه "نزول �أط��راف النزاع عن االلتجاء �إىل ق�ضاء الدولة
والتزامهم بطرح ال��ن��زاع على حمكم �أو �أك�ثر حل�سم ال��ن��زاع وف��ق ق��ان��ون العالقة
القانونية حمل النزاع "(((.
لذلك �أطلق عليه بع�ض الفقهاء القانونيني لفظ " الق�ضاء اخلا�ص " وذلك
لعدم دخ��ول �سلطان ال��دول��ة يف ت�شكيل حمكمة التحكيم ،ون��ف��وذه��ا ،رغ��م تطبيق
قوانينها ،فيدير حمكمة التحكيم حمكمني ولي�س ق�ضاة(((.
وعرف ايضًا أنه "االتفاق على طرح النزاع على �شخ�ص معني �أو ا�شخا�ص
معينني ،ليف�صلوا فيه دون املحكمة املخت�صة به "(((.
((( �أحمد ابو الوفا ،التحكيم االختياري والإجباري ،الطبعة الثالثة ،من�ش�أة دار املعارف ،اال�سكندرية� ،1978 ،ص
Copyright © 2017.
.15
30
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويعد التحكيم �أ�سلوب ًا لف�ض املنازعات ملزم لأطرافها ،وينبني على اختيار
اخل�صوم ب�إرادتهم اف��راد ًا عاديني للف�صل فيما يثور بينهم من ن��زاع ،وهو بذلك
يكون بدي ًال لنظام التقا�ضي �أمام املحاكم التي تنظمها الدولة(((.
ونرى أنه يمكن تعريف التحكيم أنه (نظام قانوين يجيز لأطراف العالقة
القانونية ،عقدية كانت �أم غري عقدية ،االتفاق على عر�ض ما ن�ش�أ عنها من نزاعات
�أو يحتمل ن�ش�ؤها يف امل�ستقبل على �شخ�ص �أو هي�أة معينة للف�صل فيها).
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
جابر جاد ن�صار ،التحكيم يف العقود الإدارية ،درا�سة مقارنة ،دار النه�ضة العربية� ،ص .5 (((
31
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
متييز التحكيم مما ي�شتبه به من نظم
ينظر :بهذا املعنى ن�ص املادة ( )1531من جملة الأحكام العدلية. (((
Copyright © 2017.
�سيد �أحمد حممود �أحمد ،مفهوم التحكيم ،الطبعة الأوىل ،دار النه�ضة العربية� ،2003 ،ص.54 (((
32
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ومن املالحظ انه مل يرد يف ن�ص املادة ال�سابقة عبارة (نزول كل من الطرفني عن جزء من ادعائه) كما يف ن�ص (((
املادة ( 2044مدين فرن�سي) و ( 549مدين م�صري) ،لأن الن�ص العراقي م�ستقى من املادة ( )1531من
املجلة واملادة ( )1026من مر�شد احلريان ,ح�سني امل�ؤمن ،املرجع ال�سابق� ،ص.25
جورجي �شفق �ساري ،التحكيم ومدى جواز اللجوء �إليه لف�ض املنازعات يف جمال العقود الإدارية ،دار النه�ضة (((
applicable copyright law.
33
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
العقد م�ستقلة بع�ضهما عن بع�ض((( .كما يرتتب على ال�صلح ح�سم املنازعات التي
تناولها (((.
وق��د يتبادر �إىل ال��ذه��ن �أن هناك خلط ًا ب�ين التحكيم بال�صلح وب�ين نظام
ال�صلح ،وذلك ل�سيطرة فكرة الت�سوية على �إجراءات التحكيم ،والتي انعك�ست على
مهمة املحكم� ،إذ تطغى فكرة تهدئة النزاع على ح�سمه ،والرتكيز على م�ساعدة
الأطراف للو�صول �إىل ت�سوية من دون فر�ض �أي حلول عليهم(((.
وب��ال��رج��وع اىل ن�صو�ص الت�شريعات ال�سابقة يت�ضح �أن ك�ل ًا م��ن التحكيم
وال�صلح هما و�سيلتان لت�سوية املنازعات الإدارية ،بد ًال من الق�ضاء العام يف الدولة.
وكل منهما ي���ؤدي دور ًا مماث ًال لدور الآخ��ر يف ف�ض املنازعات التي وقعت �أو �ستقع
م�ستقب ًال ،ويرتتب على كل منهما عدم جواز عر�ض النزاع على ق�ضاء الدولة فيما
ف�صل فيه التحكيم� ،أو اتفق عليه �صلح ًا ي�صلح لإثارة الدفع بحجية ال�شيء املحكوم
به عند �إث��ارة النزاع نف�سه �أم��ام الق�ضاء ,كما ثبت ان��ه يجوز اللجوء �إىل كل من
نظامي التحكيم وال�صلح بغر�ض ف�ض نزاع وقع بالفعل �أو �سوف يقع م�ستقب ًال(((.
ن�ص املادة ( / 720الفقرة 1و )2من القانون املدين العراقي النافذ. (((
ن�صت املادة ( )719من القانون املدين العراقي النافذ على انه: (((
� .1إذا تناول ال�صلح جميع املنازعات القائمة بني الطرفني بوجه عام ،ثم ظهرت بعد ذلك م�ستندلت كتابية
مل تكن معروفة وقت ال�صلح تثبت �أن �أحد الطرفني كان غري حمق فيما يدعيه ،فال يكون العقد موقوف ًا �إال �إذا
كانت هذه امل�ستندات قد �أخفيت بفعل �أحد املتعاقدين.
� .2أما �إذا مل يتناول ال�صلح نزاع ًا معين ًا ،وظهرت بعد ذلك م�ستندات كتابية تثبت �أن �أحد املتعاقدين مل يكن
له حق فيما يدعيه فان ال�صلح يكون موقوف ًا.
.3و�إذا مر على ظهور امل�ستندات املنوه بها يف الفقرتني املتقدمتني ثالثة �أ�شهر ،ومل يعرت�ض ذوو ال� ش�أن من
املتعاقدين على ال�صلح الواقع ،كان ال�صلح نافذ ًا.
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,دور املحكم يف خ�صومة التحكيم وحدود �سلطاته ،دار النه�ضة العربية، (((
� ،1997ص.54
applicable copyright law.
عبد العزيز عبد املنعم خليفة ،التحكيم يف املنازعات الإداري��ة -العقدية وغري العقدية ،من�ش�أة املعارف، (((
Copyright © 2017.
34
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويتماثالن �أي�ض�أ يف الناحية ال�شكلية� ,إذ �إن ال�صلح ي�برم مكتوب ًا �أو يتم
مبح�ضر ر�سمي((( ،كذلك االتفاق على التحكيم هو الآخر ال يثبت �إال بالكتابة(((،
لكن الكتابة هنا �شرط لإثبات العقد ،ولي�س �شرط ًا لالنعقاد فمن اجلائز �أثبات
التحكيم او ال�صلح بالإقرار �أو اليمني احلا�سمة.
وعلى الرغم من وج��ود بع�ض �أوج��ه الت�شابه بني نظام التحكيم وال�صلح،
�إال �أنه قد تظهر بينهما بع�ض الفروق اجلوهرية� ،إذ يختلف التحكيم عن ال�صلح
ك��ون ال�صلح عقد ًا يتم بني �أط��راف اخل�صومة انف�سهم� ،أو من ميثلونهم يقومون
مبقت�ضاه ،بح�سم خالفاتهم عن طريق ن��زول كل منهما عن بع�ض ما يتم�سك به,
بينما يف التحكيم يقوم املحكم مبهمة الق�ضاء ,فالتحكيم �أ�شد خطورة من ال�صلح
لأن التجاوز عن احلق يف هذا معلوم قبل متامه ,بينما يف التحكيم يتعذر معرفة ما
قد ميكن �أن يحكم به املحكم .كما يالحظ �أن عقد ال�صلح غري قابل يف ذاته للتنفيذ،
ما مل يتم ب�صورة عقد ر�سمي �أو يتم �أمام املحكمة و�صدر به قرار �صلحي حيث ينفذ
من قبل �أطراف النزاع بعد ت�صاحلهم ور�ضاهم واتفاقهم على كيفية ف�ض النزاع
�صلح ًا بينهم� ،أما يف التحكيم ف�أن املحكم ي�صدر حكم ًا قاب ًال للتنفيذ بعد م�صادقة
املحكمة عليه ،باتباع القواعد العامة من دون احلاجة لإرادة الأطراف املتنازعة(((.
وكذلك يعترب ال�صلح �أق��ل خطر ًا بالن�سبة للمتخا�صمني ،وذل��ك ملعرفتهم
امل�سبقة مبا يتنازلون عنه من حقوقهم فهو نظام توفيقي ،قد ال ميكن الأط��راف
من الو�صول �إىل حل مر�ض لهم لإنهاء النزاع ،ومن ثم قد يلج�ؤون �إىل الق�ضاء �أو
التحكيم للف�صل فيه((( ,لأن النزاع يح�سمه املت�صاحلان مع ًا ومبا�شرة ,ولكن ال مينع
ن�ص املادة ( )711من القانون املدين العراقي النافذ. (((
ن�ص املادة ( )252من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ. (((
ينظر :احمد ابو الوفا ،املرجع ال�سابق� ،ص ،29ون�ص املادة ( )270من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ. (((
applicable copyright law.
زهري عبداهلل علي ،دور الق�ضاء يف التحكيم ،ر�سالة ماج�ستري مقدمة اىل جامعة نايف للعلوم االمنية، (((
Copyright © 2017.
35
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
اتفاق ال�صلح خ�صم ًا من املتخا�صمني من اللجوء �إىل الق�ضاء ،يف حني �أن تنظيم
اتفاق التحكيم يعطي اخل�صم حق الدفع بوقف �إج��راءات الدعوى بحال مراجعة
خ�صمه للق�ضاء لنظر النزاع مو�ضوع ًا(((.
كما �أن التحكيم ال يقت�ضي ت�ضحية من اجلانبني على خالف ال�صلح� ،إذ �إن
املحكمون يحكمون ملن يرون �أن له حق ًا بحقه كله وهم بذلك ي�شبهون الق�ضاة ،لهذا
يكون هناك �صلح ال حتكيم �إذا نزل كل من الطرفني عن جزء من ادعاءاته وتركا
تقدير ما يدفعه كل منهما للآخر �إىل خبري ،بعد �أن يحدد يف ال�صلح الأ�س�س التي
يبنى عليها تقديره(((.
من ذلك نالحظ �أن ال�صلح يتم بني اخل�صوم انف�سهم �أو من ميثلهم ,لأنه
عقد يقطع النزاع ويرفع اخل�صومة بالرتا�ضي ،وفيه يتنازل كل طرف عن جزء من
ادعائ ِه للو�صول �إىل الرتا�ضي وبالتايل �إىل ال�صلح� ،أم��ا يف التحكيم ف���أن املحكم
يق�ضي فيه ب�أحقية �أحد اخل�صوم بغ�ض النظر عن موافقة اخل�صم من عدمه� ,أي
�أن املحكم ي�صدر قرار ًا يف�صل يف النزاع بني الطرفني املتخا�صمني �سواء ر�ضيا بهذا
القرار �أم مل ير�ضيا((( ،وعندما ننظر ملحل العقد يف التحكيم جند �إنه ي�شري �إىل
االلتزام بعدم طرح النزاع على الق�ضاء ,واختيار حمكم خا�ص للف�صل فيه� ,أما يف
ال�صلح فيكون حمل العقد هو ت�سوية مبا�شرة للنزاع فحواها نزول كل من املتنازعني
عن بع�ض ما يدعيه ,نزو ًال يكتفي به الآخرون(((.
�إن دور الإرادة الذاتية لأطراف عقد ال�صلح ميتد لريتب �آثار العقد ,يف حني
�أن دوره��ا يف التحكيم يتوقف عند �إب��رام االتفاق على التحكيم ،ثم ت�أتي مرحلة
((( �أحمد �سعيد املومني ،التحكيم يف الت�شريع الأردين واملقارن ،اجلزء الأول� ،ص .63
((( �آدم وهيب النداوي ،املرافعات املدنية ،الطبعة الثالثة ,املكتبة القانونية ,بغداد� ،2011 ،ص .293
applicable copyright law.
((( م�صطفى حممد اجلمال و عكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص .24
36
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
خ�صومة التحكيم والتي تنتهي ب�صدور احلكم ،ف�إذا كان ال�صلح يعترب عقد ًا ،ف�أن
التحكيم يعد نظام ًا قانوني ًا(((.
ف�ض ًال عن �أن الطرف الثالث �أو املحكم يف نظام التحكيم يقوم ب�أعمال �أو
تطبيق القواعد القانونية على النزاع املعرو�ض �أمامه ،فيح�سم ذلك النزاع ،مانح ًا
احلق ل�صاحبه وفق ًا لتلك القواعد� ,أما امل�صلح �أو الطرف الثالث فلي�س له �سلطان
يف مواجهة طريف النزاع ,كون �أن دوره يقت�صر على تقريب وجهات النظر ,وتهدئة
مب�ساع للو�صول �إىل اتفاق �صلح بني املتخا�صمني(((.
ٍ الأمور بينهما من خالل قيامه
ويرى البعض((( أن التحكيم يتميز عن ال�صلح يف الواقع العملي �أي�ض ًا من
ذلك مث ًال� ,إذا ما اتفق طرفا النزاع على حتكيم �شخ�ص ثالث فيه ,لكنهما �أ�ضافا
�إىل هذا االتفاق الن�ص على اف��راغ ما ينتهي اليه هذا ال�شخ�ص يف �صورة اتفاق
يوقعان عليه ,ف�إذا ما انتهى هذا ال�شخ�ص �إىل قرار ب�ش�أن النزاع املطروح عليه,
وقام الطرفان بتحرير عقد بينهما �ضمناه قراره ،فقد يثور ت�سا�ؤل حول حقيقة الأمر
بينهما ،وما �إذا كان يتعلق بتحكيم �أو �صلح.
وم��ن البديهي �أن العربة تكون بحقيقة املهمة التي عهد بها �إىل ال�شخ�ص
الثالث وما �إذا كان ح�سم النزاع بحكم ملزم لهما� ,أو جمرد التو�سط فيها و�صو ًال
�إىل حل مقبول منهما مع ًا ,ف���أن كانت الأوىل كان الأم��ر متعلق ًا بتحكيم ,ومل يكن
لالتفاق الالحق الذي �ضمناه حكم املحكم من �أثر �سوى �إفادة النزول من كل منهما
عما ميكن �أن يكون له من حق يف التم�سك ببطالن التحكيم ل�سبب يرجع �إىل اتفاق
التحكيم �أو �إىل الإجراءات التي اتبعها املحكم ,و�إن كان االتفاق الأول بني الطرفني
جمرد اتفاق على تو�سيط �شخ�ص �أجنبي عنهما يف التقريب بينهما ,كان االتفاق
الأخري �صلح ًا باملعنى الدقيق ت�سري عليه �أحكام ال�صلح ال التحكيم.
نق ًال عن :م�صطفى حممد اجلمال و عكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق� ،ص 26و .27 (((
37
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وتظهر �أهمية التعرف على حقيقة ما اتفق عليه الطرفان يف هذه احلالة،
عندما ميتنع �أحد الطرفني عن التوقيع على العقد الذي �سبق االتفاق على ت�ضمينه
ما ينتهي �إليه ه��ذا ال�شخ�ص املختار من قبلهما ،ف���أن ك��ان الأم��ر متعلق ًا بتحكيم
صال يف النزاع ،يجوز لكل من الطرفني كان ما ينتهي �إليه هذا ال�شخ�ص حكم ًا فا� ً
التم�سك به بالرغم من امتناع الطرف الآخر عن حترير العقد املتفق على حتريره
بنتيجة التحكيم ,و�إن كان الأمر يتعلق مبجرد و�ساطة يف التو�صل �إىل ال�صلح ف�أن
نكول �أحد الطرفني عن حترير العقد املتفق عليه �سوف يعني ف�شل الو�ساطة ,ومن
ثم ف�شل ال�صلح ,مما يفتح املجال �أمام �أي منهما لاللتجاء �إىل الق�ضاء لنظر دعواه.
لذلك يجب عند تكييف اتفاقات الأطراف ،ا�ستخدام عدة معايري للو�صول �إىل
تكييف �سهل ,ومن�ضبط لها وعدم االقت�صار على فكرة املظهر اخلارجي لالتفاق,
�أو امل�سميات وااللفاظ التي يطلقها الأفراد واجلماعات على عقودهم �أو اتفاقاتهم.
بقي �أن نذكر ب���أن بع�ض القوانني العربية �أج��ازت اللجوء للتحكيم الإداري
ومنها قانون التحكيم امل�صري رقم ( )27ل�سنة .((( 1994
وكذلك �أت��اح قانون اال�ستثمار العراقي رق��م ( )13ل�سنة 2006النافذ
الفر�صة ل�ل�أط��راف املتنازعني م��ن �إمكانية اللجوء للتحكيم(((� ,إال �أن��ه ال توجد
ن�صو�ص �صريحة يف الت�شريعات العراقية والعربية جتيز اللجوء �إىل ال�صلح لف�ض
وح�سم املنازعات ,ولكنه يف الوقت نف�سه ال يوجد هناك ما مينع من جواز ال�صلح
يف هذه املنازعات لأهميتها الكبرية يف �سرعة ح�سم هذه املنازعات على الرغم من
حتفظ البع�ض عليها اعتقاد ًا منهم ب�أنها مت�س �سيادة الدول.
applicable copyright law.
ينظر ن�ص املادة ( / 27الفقرة 4و )5من قانون اال�ستثمار العراقي النافذ (((
38
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ثانيآ -التوفيق
لقد جرى العمل على �أن التوفيق مرحلة ت�سبق غالب ًا التحكيم ,وقدمي ًا كانت
وظيفة املحكم تتم مبرحلتني متعاقبتني :الأوىل التوفيق والأخرى التحكيم يف حال
ف�شلت عملية التوفيق ،ويف ظل قواعد التحكيم تعمل بع�ض مراكز هيئات التحكيم
الدائمة �إىل توجيه الأطراف املتنازعة �إىل نظام التوفيق كمرحلة �سابقة على ولوج
(((
طريق التحكيم
والتوفيق لغة يراد به ،الوفاق� ،أي املوافقة والتوافق �أي االتفاق والتظاهر
ووافقه� ،أي �صادفه ووفقه اهلل من التوفيق ,وا�ستوفق اهلل �أي� :س�أله التوفيق .والوفق
من املوافقة بني ال�شيئني كااللتحام ,يقال :حلوبته وف��ق عياله� ,أي :لها لنب قدر
كفايتهم ال ف�ضل فيه (((.
أما التوفيق من الناحية االصطالحية :فهو اتفاق طريف النزاع على اختيار
�شخ�ص معني ي�سمى (املوفق او امل�صلح) ،يعمل على التقريب بني وجهات النظر
املختلفة ,وابداء املقرتحات الكفيلة ,لو�ضع حل ير�ضي الطرفني ،وتقدمي تقرير هذه
املقرتحات �إىل طريف النزاع ,على �أن هذا التقرير لي�س فيه �صفة الزامية ,ويجب
�أن يت�ضمن االتفاق على التوفيق ا�سم املوفق وو�صف ًا للنزاع ومل�صلحة الطرفني (((.
وعرف التوفيق أيضا بأنه قبول الأط���راف تكليف موفق �أو موفقني حلل
النزاع ,ويتوىل املوفق حتديد امل�سائل حمل اخلالف بني الأط��راف ملحاولة ت�ضييق
�شقة هذا اخل�لاف باقرتاح حل و�سط يقبله الطرفني املتنازعني (((� ,أو هو اتفاق
جنالء ح�سن �سيد �أحمد ,التحكيم يف املنازعات الإدارية ,دار النه�ضة العربية,2004 ,الطبعة الثانية� ,ص (((
.24
ال�شيخ حممد بن ابي بكر ,خمتار ال�صحاح ,,دار احلديث ،القاهرة ,2008 ،الطبعة االوىل� ,ص .392 (((
applicable copyright law.
ع�صام العطية ,القانون الدويل العام ,دار الكتب للطباعة والن�شر ,بغداد ,ط � ,6ص .592 (((
Copyright © 2017.
عمرو عي�سى الفقي ,اجلديد يف التحكيم يف الدول العربية ,املكتب اجلامعي احلديث ,اال�سكندرية� ,2003 ,ص .26 (((
39
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أطراف النزاع على �إحالة هذا النزاع ل�شخ�ص ثالث يتفقون عليه ,للتوفيق بينهم يف
(((
حماولة لت�سوية النزاع ودي ًا قبل اللجوء للق�ضاء �أو التحكيم
والتوفيق هو تقريب لوجهات النظر عن طريق حل مقدم من قبل طرف ثالث,
وفيه ال يتم التنازل عن جميع احلقوق ,عك�س ال�صلح الذي يقوم على تنازل �أطراف
النزاع عن بع�ض �أوك��ل حقوقهم ,ويحارب التوفيق الفرقة ,ويحقق االن�سجام بني
النا�س ,ويحافظ على احلقوق ,وت�برز �أهميته من �أن�� ُه و�سيلة حل�سم النزاع وقطع
اخل�صومة ,ف��ذل��ك يكفي على ت�شجيع الأخ���ذ ب��ه واحل��ث عليه ,فاخل�صومة تثري
ال�ضغائن والأحقاد ,ف�ض ًال عن ما تكبده من �إ�ضاعة للوقت واملال لطريف اخل�صومة,
لذلك من الأف�ضل لهما �أن يتو�صال لت�صفية ما بينهما من نزاع بوا�سطة التوفيق.
وللتوفيق منطان �أ�سا�سيان م��ن حيث الإج����راءات (توفيق خ��ا���ص ,وتوفيق
م�ؤ�س�سي)� ,إذ يعد التوفيق اخلا�ص بب�ساطة عملية يتم تنظيمها و�إدارتها وفق ًا ملا
يحدده الأط��راف �أنف�سهم من دون م�ساعدة من �أي م�ؤ�س�سة �أخ��رى ,وتعد قواعد
التوفيق التي اعتمدتها جلنة الأمم املتحدة للقانون التجاري الدويل (يوني�سرتال)
عام ,1980ا�ستكما ًال لقواعد التحكيم (يوني�سرتال) النموذجية عام ,1976
مثا ًال جيد ًا لقواعد التوفيق اخلا�ص ,وقد �صدرت بها تو�صية �إىل املمار�سني يف جمال
التجارة الدولية مبوجب قرار اجلمعية العامة للأمم املتحدة يف 4دي�سمرب .1980
ويتميز التوفيق امل�ؤ�س�سي بتنظيمه عن طريق �إح��دى امل�ؤ�س�سات �أو املراكز
املتخ�ص�صة وال��ت��ي غالب ًا م��ا تكون م�ؤ�س�سات حتكيمية ,وعلى �أي��ة ح��ال تعد �آلية
�إجراءات التوفيق م�ستقلة ومتميزة كلي ًا عن �إجراءات التحكيم (((.
applicable copyright law.
حمزة �أحمد حداد ,التحكيم يف القوانني العربية ,اجلزء الأول ,من�شورات احللبي احلقوقية� ,2007,ص .47 (((
Copyright © 2017.
التحكيم والو�سائل البديلة حل�سم املنازعات ,مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري والدويل� ,ص .24 (((
40
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
مما تقدم ف�أن التوفيق هو حماولة لف�ض النزاعات بطريقة ودية ,قبل و�صولها
�إىل الق�ضاء ,فهو �أقرب �إىل ال�صلح الذي حت�سم به املنازعات ,والذي يكون م�ؤداه �أن
يتنازل كل طرف من الأطراف املتنازعة عن جانب من حقوقه مقابل تنازل الطرف
الآخر ,حتى ميكن الو�صول �إىل اتفاق يرت�ضيه املتنازعان ويكفيهما م�شقة الدخول
�إىل �ساحات الق�ضاء((( .ويت�شابه التوفيق مع التحكيم يف �أن ك ًال منهما يتواله �شخ�ص
من الغري بالن�سبة للمتنازعني ,حلل النزاع القائم بني الأطراف ,وهذا ال�شخ�ص هو
من اختيار ه�ؤالء الأط��راف� ,إذ يقوم بال�سعي لديهم ,ويتعرف على وجهة نظرهم,
وي�سمع �أقوالهم ,ويتو�صل �إىل حل ينهي اخل�لاف ,مبا يحفظ ا�ستقرار عالقاتهم
م�ستقب ًال (((.
وم��ن ه��ذا املنطلق ن�ستطيع ال��ق��ول ب���أن ه��ن��اك ن��واح��ي ك��ث�يرة يت�شابه فيها
النظامان ,منها �أن ك ًال منهما (التوفيق والتحكيم) يعدان و�سيلة حلل املنازعات
عن طريق التقريب بني وجهات نظر كل من طريف النزاع ,وحماولة �إنهاء اخلالف
بينهما ,من خالل تو�ضيح كل طرف الأ�سباب التي متكن الطرف الثاين وتقييم هذه
الأ�سباب ,وذلك من �أجل الو�صول �إىل حل ت�صاحلي ,وت�سوية ودية للنزاع ((( ,ف�ض ًال
عن �أن امل�سائل التي يجوز �أن يرد عليها التحكيم هي نف�سها التي يجوز االتفاق على
التوفيق يف �ش�أنها ،وهي امل�سائل التي تقبل ال�صلح (((.
ويحقق نظام التوفيق مزايا عديدة منها حتقيق عدالة ل�ل�أف��راد و�إي�صال
احلقوق �إىل �أ�صحابها يف �أ�سرع وقت واحلد من �إجراءات التقا�ضي الكيدية ،وتخفيف
((( نبيل عبد الرحمن حياوي ,مبادئ التحكيم ,املكتبة القانونية ,بغداد ,2004 ,الطبعة الثالثة� ,ص .54
((( ع�صمت عبداهلل ال�شيخ ,التحكيم يف العقود الإداري��ة ذات الطابع ال��دويل ,دار النه�ضة العربية ,القاهرة,
� ,2003ص.21
applicable copyright law.
((( �أحمد ابو الوفا ,عقد التحكيم و�إجراءاته ,من�ش�أة املعارف ،اال�سكندرية ,1974 ،الطبعة الثانية� ,ص .39
Copyright © 2017.
41
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
العبء عن كاهل الق�ضاء والتخفيف �أي�ض ًا على ا�صحاب احلقوق من الناحية املادية,
وهو ما يتفق متام ًا مع التحكيم (((.
و�أخري ًا جند �أن كل من التوفيق والتحكيم يرميان �أ�سا�س ًا �إىل ت�شجيع وت�سهيل
االت�صال املبا�شر ,بني طريف النزاع� ,إذ �إن هذا االت�صال املبا�شر من �ش�أنه �أن ي�سهل
وي�شجع احلوار بينهما ,من �أجل التو�صل اىل ت�سوية معربة عن ارادتهما (((.
وعلى الرغم من ت�شابه نظامي التحكيم والتوفيق يف عدة جوانب �إال �أنهما يختلفان
يف جوانب �أخرى ,ف�إذا كان �أ�سا�س قيام التحكيم هو �إرادة طريف النزاع ,واختيارهم
احلر يف اللجوء �إليه �أو العزوف عنه ,ف�أن �سلوك �سبيل التحكيم وجوبي ك�أ�صل عام ما
دامت الدولة �أو �أحد اال�شخا�ص االعتبارية العامة طرف ًا يف النزاع ,و�إال َ
عد اللجوء �إىل
الق�ضاء غري مقبول ,كما �أن نطاق اخت�صا�ص جلان التوفيق ي�شمل املنازعات كافة التي
تكون الدولة طرف ًا فيها ,حتى لو كانت تلك املنازعات مت�صلة مب�س�ألة تتعلق بالنظام
العام ,وهو �أو�سع من نطاق االخت�صا�ص املقرر لهيئات التحكيم ,الذي يقت�صر على
امل�سائل اجلائز ال�صلح فيها ,والتي ال تتعلق بالنظام العام (((.
م��ن ج��ان��ب �آخ���ر ن��ود �أن ن�شري �إىل �أن���ه يف ال��ت��وف��ي��ق تختلف ع�لاق��ة امل��وف��ق
بالأطراف� ,إذ ميلي الأطراف على املوفق احلل الذي يرغبون باتباعه ,وهذا ال يحدث
يف التحكيم� ,إذ �إن املحكم يتطابق م�سلكه يف الإجراءات مع م�سلك القا�ضي والذي
يلتزم بقيود ال يلتزم بها املوفق �أو الو�سيط ((( ,الن التحكيم والتوفيق يختلفان من
حيث الإجراءات اي�ض ًا� ,إذ �إن �إجراءات التوفيق �أب�سط بكثري من �إجراءات التحكيم,
و�أن جلنة التوفيق ال تلتزم بتطبيق قانون معني (((.
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .57 (((
Copyright © 2017.
فوزي حممد �سامي ,التحكيم التجاري الدويل ،دار احلكمة ,بغداد� ,1992 ,ص .19 (((
42
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
كما يختلف التوفيق عن التحكيم من حيث �أن طريق التحكيم ملزم ,فمن
بد�أه و�أقدم على �أول خطوة فيه ,يلتزم بال�سري فيه �إىل نهايته ,فال ميلك الرتاجع يف
منت�صف الطريق.
�أما طريق التوفيق فهو غري ملزم� ,إذ ميلك من اتفق على االلتجاء �إليه �أن
يعدل ,فيلج�أ للتحكيم �أو للق�ضاء من دون ترثيب عليه ,حتى لو كان املوفق قد بد�أ يف
القيام بعمله ,وم�ضى فيه �أو انهاه.
كما يختلفان �أي�����ض�� ًا م��ن حيث �أن ق��رار التحكيم نهائي وم��ل��زم ل�ل�أط��راف
فيلتزمان بالتقيد به ,كما ال يجوز لهما -كقاعدة عامة -الطعن فيه� ,أم��ا قرار
املوفق ,فال يلزم الأط��راف� ,إذ ميلك �أيهما رف�ضه �أو عدم التقيد به ,فهو جمرد
و�صية �أو اقرتاح(((.
ف�ض ًال عن ما تقدم فهما يختلفان من حيث الإجراءات ،لأنه �أثناء �إجراءات
التوفيق ,يحق للموفق �أن يت�صل ب�أي من الطرفني ,ويجتمع به ,وي�ستمع لوجهة نظره
ب�صورة منفردة� ,أو بح�ضور الطرف الآخر ,كما ال يجوز لأي من الطرفني �أن ين�سحب
من التوفيق� ,صراح ًة �أو �ضمن ًا ،من دون م�س�ؤولية ,وال ي�ستطيع املوفق �إجباره على
احل�ضور ,وال �إ���ص��دار �أي ق��رار ملزم ل��ه ,وه��ذا اي�ضا كله بخالف دور املحكم يف
التحكيم.
وتظهر التفرقة اي�ض ًا بني التحكيم والتوفيق من حيث عدد املحكمني واملوفقني,
�إذ ي�شرتط �أن يكون عدد املحكمني وتر ًا ,و�إال كان التحكيم باط ًال ,بخالف التوفيق,
�إذ ميكن �أن يكون عدد املوفقني زوجي ًا ,كما �إنه من �أدبيات التحكيم وواجبات املحكم
عدم االجتماع ب�أي من طريف اخل�صومة �إال بح�ضور الطرف الآخر� ,أو على االقل,
�إعطاء الفر�صة الكافية للح�ضور� ,سواء �أح�ضر بعد ذلك �أم مل يح�ضر ,وهو بخالف
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
43
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
التوفيق �أذ يجوز لهي�أة التوفيق �إذا كانت مكونة من �أك�ثر من �شخ�ص ,االت�صال
ب�أطراف النزاع جمتمعني �أو منفردين ,وقد يجتمعان لوحدهما �أو مع الأط��راف,
ملعرفة �أين و�صلت جهود التوفيق (((.
هذا ومل يورد امل�شرع العراقي تعريف ًا خا�ص ًا للتوفيق لت�شابهه كثري ًا مع عقد
"ال�صلح" ,فهو عقد يتم االتفاق عليه بعد ن�شوب النزاع ,فهو يفرت�ض قيام اخل�صومة
ون�شوب النزاع فيتو�صل الطرفان بنف�سيهما �أو من ميثالنهما �إىل التوفيق ,ولكن ن�صت
عليه تعليمات تنفيذ العقود احلكومية النافذ رقم ( )1ل�سنة 2014م ( - 8او ًال)
ب�أن التوفيق طريقة لت�سوية املنازعات بعد توقيع العقد بالتوافق (ودي ًا) من خالل
ت�شكيل جلنة م�شرتكة بني طريف النزاع املتمثلني بجهة التعاقد واملتعاقد معها من
مقاولني �أو جمهزين �أو ا�ست�شاريني لدرا�سة املو�ضوع واالتفاق على املعاجلات ح�سب
�أحكام القوانني والتعليمات النافذة ب�ش�أن مو�ضوع النزاع.
ويعد بذلك االتفاق حم�ضر بني الطرفني ي�صادق عليه من رئي�س جهة التعاقد
الر�سمية .وهو توفيق وجوبي قبل اللجوء �إىل حلول �أخرى عند عدم االتفاق ((( ,ويف
العراق يتفق التحكيم مع التوفيق حلاجته مل�صادقة املحكمة املخت�صة.
هذا وقد خال الت�شريع العراقي من م�صطلح التوفيق رغم اال�شارة �إليه يف
تعليمات تنفيذ العقود احلكومية يف امل��ادة ( / 8او ًال) �إذ ي�سبق مرحلة التحكيم,
لذلك ندعو امل�شرع العراقي لتعديل بنود القانون املدين لي�ضاف له التوفيق و�شروطه
و�آث��اره كما يف عقد ال�صلح امل�شار له باملادة ( )698من القانون املذكور ,كونه
و�سيلة جيدة يف ح�سم املنازعات.
applicable copyright law.
ن�ص املادة ( - 8او ًال) من تعليمات تنفيذ العقود احلكومية رقم 1ل�سنة .2014 (((
44
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الثاين
م�شروعية اللجوء للتحكيم يف العقود الإدارية
((( يعرف العقد االداري ب�أنه " العقد الذي يربمه �شخ�ص معنوي عام بق�صد ت�سيري مرفق عام �أو تنظيمه ,وتظهر
فيه نية االدارة يف الأخذ ب�أحكام القانون العام ,ومناط ذلك �أن يت�ضمن العقد �شروط ًا ا�ستثنائية و غري م�ألوفة يف
القانون اخلا�ص� ,أو يخول املتعاقد مع الإدارة ,اال�ش رتاك مبا�شرة يف ت�سيري املرفق العام "� ,أ�شار اليه� :أ�شرف حممد
خليل ,التحكيم يف املنازعات الإدارية و�آثاره القانونية ,دار الفكر اجلامعي ,اال�سكندرية� ,2010,ص.28
applicable copyright law.
((( �إن منازعات العقود االداري��ة يف العراق هي من اخت�صا�ص الق�ضاء العادي ,وتكون له والية الق�ضاء الكامل,
Copyright © 2017.
اعتماد ًا على ن�ص املادة ( )29من قانون املرافعات املدنية النافذ ,ف�ض ًال عن �إن قانون جمل�س �شورى =
45
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�إال �أنه ولأ�سباب عديدة وللتخفيف عن كاهل الق�ضاء ظهر التحكيم كو�سيلة
مثالية حل�سم منازعات العقود الإداري���ة ,لذلك قد يثور ت�سا�ؤل ل��دى املتعاقد مع
الإدارة ب�ش�أن �إمكانية اللجوء �إىل التحكيم يف مثل هذه العقود حلل النزاع الذي قد
يح�صل ؟ �إن م�شروعية التحكيم �أثارت جد ًال كبري ًا �سواء من جهة الفقه �أو الت�شريع
�أو الق�ضاء ,ولذلك �سنبني موقف الت�شريع او ًال ,ومن ثم الق�ضاء والفقه ,لنخل�ص يف
النهاية �إىل مدى �إمكانية اللجوء للتحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإدارية.
اوال :موقف التشريع من التحكيم في العقود اإلدارية
= الدولة رقم ( )65ل�سنة 1979م مل مينح حمكمة الق�ضاء الإداري اخت�صا�ص النظر مبنازعات العقود
الإداري��ة بل ح�صره يف النظر بالقرارات االداري��ة فقط ,ونرى انه من االف�ضل ان يكون اخت�صا�ص ف�ض هذه
applicable copyright law.
املنازعات من اخت�صا�ص الق�ضاء االداري يف العراق لكونه ق�ضاء متخ�ص�ص باال�ضافة اىل ان العراق من دول
Copyright © 2017.
الق�ضاء املزدوج.
46
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
العام ب�صفة عامة� ,إال �أنه تدارك ذلك مبوجب القانون رقم ( )596يف / 5 / 9
1975م ,الذي ق�ضى با�ستثناء بع�ض فئات امل�ؤ�س�سات العامة ال�صناعية والتجارية
التي ميكن لها اللجوء للتحكيم على �أن يكون ذلك مبوجب م�شارطة حتكيم ولي�س
عقد حتكيم(((.
فالقاعدة العامة التي و�ضعتها هذه الن�صو�ص ,هي منع الأ�شخا�ص املعنوية
العامة من االتفاق على التحكيم ,وال ميكن �أن يكون هناك ا�ستثناء على هذه القاعدة
�إال بنا ًء على قانون(((.
�إال �أن امل�شرع قد خرج على هذا الأ�صل العام و�أورد ا�ستثناءات تهدف �إىل
تخفيف تكد�س الق�ضايا لدى الق�ضاء الإداري وتقريب التنظيم الإداري من التنظيم
التجاري ,و�إن كانت هذه الأهداف مل تتحقق عم ًال �إال قلي ًال(((.
وأجاز اللجوء إلى التحكيم في بعض صور العقود اإلدارية ,على سبيل
االستثناء ,إذ أصدر املشرع عدة قوانني تقرر ذلك ومن أهمها ما يأتي:
�أجاز هذا القانون يف املادة ( )69منه((( اللجوء �إىل التحكيم لت�صفية عقود
نفقات اال�شغال العامة والتوريد وال يتعدى ذلك �إىل املنازعات التي تن�ش�أ عن هذه
((( لقد انتقد غالبية الفقه الفرن�سي ب�شدة هذا احلظر الت�شريعي الذي ي�ضر مب�صالح البالد االقت�صادية وحاولوا
البحث عن امل�بررات وراء هذا االجتاه الت�شريعي فذهب (الفريير) �إىل �أن ال�سبب يكمن يف اخلوف من اهمال
امل�صلحة العامة ,ف�ض ًال عن ا�ساءة اختيار املحكمني من جانب اط راف النزاع .انظر :جنالء ح�سن ,املرجع ال�سابق,
�ص ,118 - 115و جابر جاد ن�صار ,املرجع ال�سابق� ,ص ,41و جورجي �شفق �ساري ,املرجع ال�سابق� ,ص 155
((( جورجي �شفق �ساري ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .157
((( جنالء ح�سن ال�سيد ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .130
applicable copyright law.
((( �أدرج امل�شرع الفرن�سي اال�ستثناء يف قانون اال�شغال العامة احلايل يف املادتني ( )247و ( ,)361انظر :جنالء
Copyright © 2017.
ح�سن ,املرجع ال�سابق� ,ص ,321و �أ�شرف حممد خليل ,املرجع ال�سابق� ,ص 68
47
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
العقود وال تت�صل بهذه امل�شكلة ,و�أن ذلك يتم بناء على م�شارطة حتكيم بعد وقوع
النزاع ,مع العلم �أنها ت�سري على الوحدات املحلية فقط وال ت�سري على امل�ؤ�س�سات
العامة((( ,ثم و�سع من نطاق تطبيق ه��ذا القانون على �أث��ر املر�سوم ال�صادر يف
1960 / 7 /25م� ,إذ �أجاز اللجوء �إىل التحكيم يف العقود التي تربمها البلديات
والنقابات امل�شرتكة وامل��راك��ز احل�ضرية وقطاعات البلديات وامل�ؤ�س�سات العامة
وبنف�س قيود قانون 1960 / 4 / 17م(((.
.2قانون 1975 / 7 / 9م
ا�ضاف هذا القانون فقرة ثانية اىل املادة ( )2060من التقنني املدين والتي
مبقت�ضاها �أجاز اللجوء �إىل التحكيم لبع�ض طوائف امل�ؤ�س�سات العامة ,ذات ال�صفة
ال�صناعية والتجارية على �أن ي�صدر مر�سوم يجيز لها ذلك(((.
.3قانون 1982 / 7 / 15م
((( �أ�شرف حممد خليل ,املرجع نف�سه �أعاله� ,ص .71 - 70
Copyright © 2017.
48
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
(((
.5قانون 1986 / 6 / 19م (جواز التحكيم في العقود الدولية)
�أجاز هذا القانون واخلا�ص باالبتكار والبحث العلمي يف املادة الثانية منه
للم�ؤ�س�سات التي ت�ساهم يف التعليم باللجوء �إىل التحكيم(((.
بالإ�ضافة �إىل �أن االتفاقيات الدولية تلعب دور ًا مهم ًا يف منح الدولة و�أ�شخا�ص
القانون العام احلق يف اللجوء اىل التحكيم لت�سوية املنازعات التي تن�ش�أ عن العقود
الإدارية التي تربمها مع الغري� ,سوا ًء على امل�ستوى الداخلي �أو الدويل ,فتن�ص عادة
ه��ذه االتفاقيات واملعاهدات الدولية على ت�سوية �أي خ�لاف عن طريق التحكيم,
وم��ث��ال ذل��ك ,اتفاقية ن��ي��وي��ورك امل�برم��ة يف 1958/7 /10م ,واتفاقية جنيف
جاء �إ�صدار هذا القانون على خلفية ا�صدار �شركة والت دزين ( )Walt Disneyاالمريكية املنفذة مل�شروع (((
اقامة مالهي يف مدينة مارن الفرن�سية على ن�سق مالهي والت دزين يف الواليات املتحدة االمريكية� ,أ�شار اليه:
جورجي �شفق �ساري ,املرجع ال�سابق� ,ص .204 - 203
جابر جاد ن�صار ,املرجع ال�سابق� ,ص ,204 - 203و �أ�شرف حممد خليل ,املرجع ال�سابق� .ص.70 (((
جورجي �شفق �ساري ,املرجع ال�سابق اعاله� ,ص ,205و �أ�شرف حممد خليل ,املرجع نف�سه اعاله� .ص.70 (((
applicable copyright law.
ينظر :ع�صمت عبداهلل ال�شيخ ,املرجع ال�سابق�,ص ,193و جنالء ح�سن ,املرجع ال�سابق� ,ص,139 - 136 (((
Copyright © 2017.
49
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
والبرتول وعقود االن�شاءات الدولية وعقود البوت ,ينظر يف تف�صيل ذلك :جنالء ح�سن �سيد ,املرجع ال�سابق,
Copyright © 2017.
�ص ,273 - 194و �أ�شرف حممد خليل ,املرجع ال�سابق� .ص122 - 104
50
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
بالن�سبة للأ�شخا�ص االعتيادية العامة وال يجوز التعوي�ض يف ذلك) ,والوا�ضح من
الن�ص املتقدم ذكره �أن حكمه ينطبق على العقود الإداري��ة كافة ,فلم ي�ستبعد من
نطاق التحكيم �أي عقد �إداري ب�شرط �أخذ موافقة الوزير املخت�ص �أو من يقوم مقامه
بالن�سبة للأ�شخا�ص املعنوية العامة(((.
وت�أكد اجتاه الت�شريع امل�صري يف اللجوء �إىل التحكيم يف منازعات العقود
الإداري�����ة ,ب�����ص��دور ال��ق��ان��ون رقم( )89ل�سنة 1998م اخل��ا���ص باملناق�صات
واملزايدات (((.
لذلك نرى �أن امل�شرع امل�صري �أقر قاعدة عامة �أو مبد�أ عام ًا هو جواز اللجوء
�إىل التحكيم يف العقود الإدارية ,على خالف امل�شرع الفرن�سي الذي مت�سك بقاعدة
(حظر اللجوء �إىل التحكيم يف العقود الإدارية) عدا حاالت ا�ستثنائية كما �أ�سلفنا.
اما عن موقف املشرع العراقي من اللجوء �إىل التحكيم يف منازعات العقود
الإداري���ة فيالحظ �أن ق��واع��د التحكيم وردت كجزء م��ن ق��ان��ون امل��راف��ع��ات املدنية
رقم( )83ل�سنة 1969م املعدل ,فخ�ص�ص لها املواد ( )276 - 251منه ,وهي
قواعد عامة لتنظيم التحكيم وال ت�شري �صراح ًة �إىل جواز �أو عدم جواز اللجوء �إىل
التحكيم يف منازعات العقد الإداري(((� ,إال �أنه ميكن القول ب�إجازة التحكيم كما فعل
امل�شرع امل�صري وبع�ض الت�شريعات الأخرى(((.
جنالء ح�سن �سيد ,املرجع ال�سابق اعاله� ,ص 99 (((
ن�صت املادة ( )42من قانون املناق�صات واملزايدات امل�صري( :يجوز لطريف العقد عند حدوث خالف اثناء (((
تنفيذه االتفاق على ت�سويته عن طريق التحكيم ,مبوافقة الوزير املخت�ص ,مع التزام كل طرف باال�ستمرار يف
تنفيذ التزاماته النا�شئة عن العقد) ,ينظر :جنالء ح�سن �سيد ,املرجع نف�سه اعاله� ,ص .112
ن�صت املادة ( )251من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه (يجوز االتفاق على التحكيم يف نزاع (((
applicable copyright law.
معني ,كما يجوز االتفاق على التحكيم يف جميع املنازعات التي تن�ش�أ عن تنفيذ عقد معني).
تت�ضمن بع�ض الت�شريعات العربية �أحكام ًا مماثلة جتيز للدولة والأ�شخا�ص املعنوية التحكيم الإداري ,فقد (((
Copyright © 2017.
اجاز امل�شرع اللبناين التحكيم يف منازعات العقود االدارية ب�إ�صداره القانون رقم 440ل�سنة 2002م =
51
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�إذ �أج��از امل�شرع العراقي �ضمن ًا اللجوء �إىل التحكيم يف العقود الإداري��ة,
بعد �صدور قانون العقود العامة من �سلطة االئتالف امل�ؤقتة بالرقم ( )87ل�سنة
2004م(((.
وك��ذل��ك �أج���ازت ال�����ش��روط العامة مل��ق��اوالت �أع��م��ال الهند�سة املدنية ل�سنة
1988م ,اللجوء �إىل التحكيم لت�سوية املنازعات النا�شئة عن تف�سري �أو تنفيذ
املقاولة التي تكون الدولة طرف ًا فيها ,بو�صفها (رب العمل) واملقاول كطرف ِ
ثان
عراقي ًا كان �أو اجنبي ًا(((.
كما �أن تعليمات تنفيذ العقود احلكومية رقم ( )1ل�سنة 2014م ذكرت يف
املادة ( )8حتت عنوان (�آلية ف�ض املنازعات بعد توقيع العقد) ،التحكيم كطريق
لف�ض هذه املنازعات((( ,وكذلك احلال بالن�سبة لقانون اال�ستثمار رقم ( )13ل�سنة
= وذلك يف املادة ( )762اذ ن�صت يف الفقرة الثانية منها على( :يجوز للدولة ولأ�شخا�ص القانون العام �أي ًا
كانت طبيعة العقد مو�ضوع النزاع اللجوء اىل التحكيم )....وقد ا�شرتطت الفقرة الثالثة من املادة نف�سها (....
اال بعد اجازته مبر�سوم يتخذ من جمل�س الوزراء بناء القرتاح الوزير املخت�ص )....وقد �صدر هذا القانون نتيجة
اجلدل الفقهي والق�ضائي حول مدى امكانية اللجوء للتحكيم يف العقود االداري��ة من عدمه ,اما عن جواز
التحكيم يف اململكة العربية ال�سعودية ,فقد ن�صت املادة ( )3من املر�سوم رقم (م )46 /يف 1403/7/12ه
املوافق 1983/4/25م على( :ال يجوز للجهات احلكومية اللجوء للتحكيم لف�ض منازعاتها مع االخرين اال
مبوافقة رئي�س جمل�س الوزراء)....
كذلك اقر امل�شرع ال�سوري التحكيم يف العقود الإداري��ة مبوافقة اللجنة املخت�صة بق�سم الفتوى والت�شريع
مبجل�س الدولة مهما كانت قيمة العقد مو�ضوع النزاع ,مبوجب نظام العقود ال�صادر بقانون رقم ( )51ل�سنة
2004م ,والذي �أكده قانون التحكيم ال�سوري اجلديد رقم ( )4ل�سنة 2008م يف املادة الثانية الفقرة الثانية
منه ,ينظر� :أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص .78 - 76
يراجع الق�سم ( )12من قانون العقود العامة ال�صادر من �سلطة االئتالف امل�ؤقتة رقم ( )87ل�سنة (((
2004م.
ينظر ن�ص املادة ( )69من ال�شروط العامة ملقاوالت اعمال الهند�سة املدنية ,كما يتعني معرفة انه يف حالة (((
عدم وج ��ود ن�ص لواقعة معينة يف ال�شروط العامة ب�أعمال الهند�سة املدنية يتم الرجوع اىل احكام قانون
املرافعات املدنية النافذ بو�صفها اال�صل العام وان ال�شروط املذكورة هي اال�ستثناء.
applicable copyright law.
حددت املادة ( )8من تعليمات تنفيذ العقود احلكومية رقم ( )1ل�سنة 2014م� ,آلية ف�ض املنازعات بعد (((
Copyright © 2017.
توقيع العقد ب ( - 1التوافق - 2التحكيم - 3التحكيم الدويل �إذا كان �أحد طريف العقد اجنبي ًا = - 4
52
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
2006م املعدل ,فقد �أج��ازت املادة ( )27منه اللجوء �إىل التحكيم باعتباره
و�سيلة حلل املنازعات يف نوع من �أنواع العقود الدولية وهي عقود اال�ستثمار(((.
ف�ض ًال عن ذلك� ,أن االتفاقيات الدولية ت�ؤدي دور ًا مهم ًا يف ال�سماح بالتحكيم
يف العقود الإدارية ذات الطابع الدويل يف العراق ,ومن �أبرزها عقود امتيازات النفط,
من ذلك االتفاقية املعقودة يف � /3شباط1952 /م بني حكومة العراق و�شركات
النفط العراقية املحدودة ,ونفط الب�صرة املحدودة ,ونفط املو�صل املحدودة(((.
ويرى البع�ض �أن �أحكام امل��ادة ( )251ال ت�صلح �أ�سا�س ًا لإج��ازة التحكيم,
لأن اخت�صا�ص الق�ضاء هو الأ�صل وخالفه يتطلب ن�ص ًا خا�ص ًا كون امل��ادة ()29
من القانون هي من حتدد والية املحاكم املدنية((( ,والبع�ض الآخ��ر يطالب بو�ضع
قيود على �أحكام قانون العقود احلكومية تتمثل ب�ضوابط حتد من جل��وء الإدارة
للتحكيم ( (( .
كما ي�صطدم الأخ��ذ بالتحكيم باملنع الت�شريعي امل��وج��ود يف �أح��ك��ام قانون
حماية الأموال وامل�صالح واحلقوق العراقية من داخل العراق وخارجه رقم ()57
ل�سنة 1990م(((.
= احالة النزاع اىل املحكمة املخت�صة ,والزمت الفقرة ثالث ًا من املادة نف�سها طريف العقد ب�أختيار اال�سلوب
االمثل لف�ض املنازعات الناجمة عن تنفيذ العقد بينهما ب�إحدى الطرق املن�صو�ص عليها يف هذه املادة).
ينظر ن�ص املادة ( )27من قانون اال�ستثمار العراقي النافذ الفقرتان (4و )5منها. (((
ن�صت املادة (/13ج) من االتفاقية على�( :إذا ن� أش� نزاع �أو اختالف بني احلكومة وال�شركات حول تف�سري �أو (((
تنفيذ .....فيح�سم ذلك بالتحكيم .)...ينظر :ف�ؤاد الراوي ,املعجم املفهر�س للمعاهدات واالتفاقيات ,ن�صو�ص 6من
( ,)1955 - 1950جمل�س التخطيط ,بغداد1975 ,م� ,ص .212كما ن�شري يف ذلك اىل الف�صل الرابع
املواد ( )75 - 36من قانون ان�ضمام جمهورية العراق اىل اتفاقية ت�سوية نزاعات اال�ستثمار بني دول ومواطني
دول �أخرى رقم ( )64ل�سنة 2012م ,من�شور يف الوقائع العراقية ,العدد( )4283يف 2013/7/29م.
علي �أحمد ح�سن اللهيبي ,التحكيم يف العقود الإدارية ,جملة العلوم القانونية ,كلية القانون ,جامعة بغداد, (((
العدد ,1ل�سنة � ,2007ص .291
applicable copyright law.
= ن�صت املادة ( )6من القانون على " متتنع املحاكم وهيئات التحكيم العراقية من النظر يف اي دعوى (((
53
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ملا تقدم نرى أن اللجوء �إىل التحكيم الإداري يف العراق ,و�إن كان جائز ًا
ب�شكل دقيق بحيث ي�شمل جميع منازعات العقود الإداري��ة كما ٍ �إال �أنه لي�س منظم ًا
هو حال التحكيم يف القانون امل�صري� ,إذ نراه موجود ًا بني طيات ن�صو�ص ومواد
القوانني املختلفة (قانون املرافعات املدنية ,قانون العقود احلكومية وتعليماتها,
ال�شروط العامة ملقاوالت �أعمال الهند�سة املدنية وغريها ).....كما �أ�سلفنا.
لذلك نعتقد بوجوب تدخل امل�شرع و�إ�صداره ت�شريع ًا خا�ص ًا بالتحكيم الإداري
يجيز اللجوء �إليه وينظم �أحكامه ,ويعده طريق ًا حلل املنازعات املتعلقة بالعقود
الإدارية قبل اللجوء �إىل ق�ضاء الدولة.
ثانيآ :موقف القضاء
يعد الق�ضاء الفرن�سي رائد االجتاه املعار�ض للجوء �إىل التحكيم يف منازعات
العقود الإدارية� ,إذ ات�سم موقف جمل�س الدولة الفرن�سي بالت�شدد يف رف�ض التحكيم
يف العقود الإدارية ,فالقاعدة العامة عنده هي عدم جواز التحكيم يف العقود الإدارية
�إال �إذا ن�ص القانون على خالف ذلك ,م�ستند ًا للمواد ( 83و )1004و()2060
املار ذكرها �سابق ًا ,وقد تبنى جمل�س الدولة هذا املوقف منذ زمن طويل ,وكان من
�أوائل قراراته يف هذا املجال ,قراره الذي �أ�صدره عام 1824م يف ق�ضية (اوفراد)
( )Ouvaradاملتعلق بعقد توريد ت�ضمن �شرط التحكيم والذي ق�ضى مبوجبه
عدم جواز جلوء الدولة يف منازعاتها �إىل التحكيم(((.
= تقام داخل العراق �ضد احلكومة العراقية �أو م�ؤ�س�ساتها او �شركاتها او �أية جهة حكومية او �أي �شخ�ص عراقي
طبيعي �أو معنوي مبا يتعار�ض والأحكام يف �أعاله ,واليعتد ب�أي قانون �أو قرار مهما كانت طبيعته �صدر �أو ي�صدر
عن �أية حمكمة �أو هي�أة حتكيمية �أو �أية جهة �أخرى يف اخلارج بهذا اخل�صو�ص وتتحمل اجلهات ذات العالقة
النتائج املرتتبة على تنفيذها لأي قانون �أو قرار يتعار�ض وهذا القانون " .رغم �أن الظروف اخلا�صة التي كان
مير بها العراق وقت �سن الت�شريع هي الواقع الأ�سا�سي لإ�صداره �إال �أنه اليزال �ساري املفعول ومل يلغ حلد الآن.
�أ�شار �إليه :وائل منذر البياتي ,اللجوء �إىل التحكيم يف العقود الإدارية ,بحث مقدم يف امل�ؤمتر العلمي ال�سنوي
applicable copyright law.
لق�سم الدرا�سات القانونية ,بيت احلكمة العراقي ,بغداد� ,2014 ,ص .16
Copyright © 2017.
= جورجي �شفيق �ساري ,املرجع ال�سابق� ,ص ,129 - 128و �أ�شرف حممد خليل ,املرجع ال�سابق, (((
54
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
أما عن موقف القضاء العادي الفرنسي فقد طبق املبد�أ التقليدي بخ�صو�ص
ع��دم ج��واز جل��وء ا�شخا�ص القانون العام �إىل التحكيم �إال بنا ًء على ن�ص ي�سمح
بذلك((( ,كما ذهب اىل القول بان اال�شخا�ص العامة ت�ستطيع �أن تتفق على التحكيم
يف جمال العقود الإدارية الدولية حتى مع غياب وجود اتفاق دويل �أو قانون يجيز لها
ذلك ,وعليه ف�أنه ق�صر نطاق احلظر على املنازعات الوطنية وحدها �أي على العقود
الإدارية الداخلية.
وبعبارة �أخرى �أنه فرق بني التحكيم الداخلي والتحكيم الدويل ,متخذ ًا موقف ًا
م�شابه ًا وقريب ًا من موقف الق�ضاء الإداري(((.
اما بالنسبة ملوقف القضاء االداري في مصر فقد تباين بني م�ؤيد ومعار�ض
جلواز اللجوء �إىل التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإدارية� ,إذ �أيدت حمكمة
الق�ضاء الإداري يف م�صر جواز ذلك قبل �صدور قانون رقم ( )27ل�سنة 1994م
يف حكمها ال�صادر يف 1986/5/18م(((� ,إال �أن املحكمة الإداري��ة العليا ق�ضت
بحكمها ال�صادر يف1990 /2 /20م (بعدم امكان جلوء �أ�شخا�ص القانون العام
للتحكيم يف منازعات العقود الإداري��ة التي تربمها ت�أ�سي�س ًا على �أن جمل�س الدولة
يخت�ص وحده دون غريه بالف�صل يف املنازعات النا�شئة عن العقود الإداري��ة وفق ًا
للقانون) (((.
= �ص ,42 - 41و جابر جاد ن�صار ,املرجع ال�سابق� ,ص .42
جورجي �شفيق �ساري ,املرجع نف�سه اعاله� ,ص.169 (((
من ذلك حكم حمكمة ا�ستئناف ( )Aixen - Provenceيف قرارها ال�صادر 1986/5/5م وهو (((
االجتاه الذي �أيدته حمكمة النق�ض كذلك ,ينظر� :أ�شرف حممد خليل ,املرجع ال�سابق اعاله� ,ص.44 - 43
حكم حمكمة الق�ضاء االداري بتاريخ 1986/5/18م ,بالدعوى املرقمة 486ل�سنة 39ق�ضائية ,ا�شار (((
اليه :جورجي �شفيق �ساري ,املرجع ال�سابق� ,ص .183 - 182
حكم املحكمة الإدارية العليا ,جل�سة 1990/2/ 20م ل�سنة 32ق ,جمموعة احكام املحكمة الإدارية العليا, (((
applicable copyright law.
ل�سنة 35ق ,العدد االول1995 ,م� ,ص � ,1143أ�شار اليه� :أ�شرف حممد خليل ,املرجع ال�سابق� ,ص,44
Copyright © 2017.
55
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
رقم ( )1ل�سنة 2014م ,وكذلك ن�ص املادة ( )69من ال�شروط العامة ملقاوالت �أعمال الهند�سة املدنية ,ومل
Copyright © 2017.
يح�صل �أن عر�ض نزاع على التحكيم وامنا يلج�ؤون يف ذلك اىل الق�ضاء وهو توجه وزارة التخطيط اي�ض ًا.
56
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املدنية ل�سنة 1988م((( ,ولكن لعدم وجود ن�صو�ص �صريحة حترم اللجوء �إليه,
وملزاياه العديدة ,بالإ�ضافة �إىل �أنه م�أخوذ به يف نطاق القانون اخلا�ص ,ف�أننا نرى
عدم وجود مانع من الأخذ به يف نطاق القانون العام.
ثالثآ :موقف الفقه
وجدنا �أن موقف الفقه يف فرن�سا وم�صر قد ت�أرجح بني معار�ض وم�ؤيد لفكرة
جواز التحكيم يف العقود الإدارية� ,إذ برزت الكثري من احلجج والأ�سانيد التي جعلت
جانب ًا كبري ًا من الفقه يتجه لرف�ض هذه الفكرة منها� ,أن التحكيم يف جمال العقود
الإداري��ة مي�س �أو ينتق�ص من �سيادة الدولة ,كونه قائم ًا على �أ�سا�سني :األول ,ملا
ينطوي عليه من �سلب لالخت�صا�ص الأ�صيل للق�ضاء الذي يعد مظهر ًا من مظاهر
ال�سيادة ,والثاني� ,أن التحكيم يطبق قوانني �أجنبية ومبادئ �أخرى وي�ستبعد تطبيق
القانون الوطني(((.
ف�ض ًال عن �أن اللجوء �إىل التحكيم يخل مببد�أ الف�صل بني ال�سلطات وبالتحديد
بني ال�سلطة الإدارية (كجزء من ال�سلطة التنفيذية) وال�سلطة الق�ضائية((( ,ويعد
اع��ت��دا ًء على اخت�صا�ص الق�ضاء الإداري وخ��روج�� ًا على مبادئ التفوي�ض((( ,لأن
ينظر على �سبيل املثال ,قرار حمكمة متييز العراق الذي جاء فيه (�أن �شرط العاقد ,كن�ص ال�شارع ,فاذا اتفق (((
العاقدان على حتكيم �شخ�ص ثالث لف�ض النزاع الناجت عن تنفيذ عقد املقاولة كان ق�ضاء املحكم ق�ضاء
ملزم ًا وحا�سم ًا للنزاع) رقم القرار 1330ح 1954 -يف 1954 /8/30م� ,أ�شار �إليه :فوزي حممد �سامي,
التحكيم التجاري الدويل ,جامعة بغداد ,دار احلكمة للطباعة ,بغداد1992 ,م� ,ص .18
جابر جاد ن�صار ,املرجع ال�سابق� ,ص .59 (((
جورجي �شفيق �ساري ,املرجع ال�سابق� ,ص .107 (((
يعد اللجوء �إىل التحكيم خروج ًا على املبادئ اال�سا�سية املعروفة يف التفوي�ض ,وهذه احلجة م�صدرها يف نظرية (((
الوزير القا�ضي وم�ضمونها ان اللجوء اىل التحكيم يعني قيام الوزراء بتفوي�ض �سلطاتهم للمحكمني وهم ال
applicable copyright law.
ميلكون ذلك ,ينظر� :أ�شرف حممد خليل ,املرجع ال�سابق� ,ص ,38 - 36و جورجي �شفيق �ساري ,املرجع نف�سه
Copyright © 2017.
57
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
((( �أ�شرف حممد خليل ,املرجع ال�سابق� ,ص ,35و جابر جاد ن�صار ,املرجع ال�سابق� ,ص .61 - 59
58
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أو اجنبية يتعلق بالنظام العام ,لأن ال�صلح جائز يف هذه العقود وال يجوز يف امل�سائل
املتعلقة بالنظام العام((( ,ويذهب البع�ض �إىل جواز اللجوء �إىل التحكيم يف العقود
الإداري��ة حتى لو مل يرد جوازه يف الن�ص �صراح ًة ,ما دام �أنه ال ين�ص على احلظر
صال� ,إذ �إن العام �أو املطلق ي�ؤخذ على اطالقه ما مل يخ�ص�ص ,ومن ثم ال يجوز ا� ً
حتميل الن�ص �أكرث مما ينبغي(((.
ي�ضاف �إىل ذلك �أن التحكيم يعد ا�ستثنا ًء من الأ�صل العام القا�ضي بوالية
الق�ضاء الوطني بنظر املنازعات كافة واملقرر بقانون �أي�ض ًا.
أما بالنسبة ملوقف الفقه العراقي فقد ت�أرجح بني م�ؤيد ومعار�ض اي�ض ًا,
فبع�ض الفقهاء �أيدوا جواز التحكيم يف العقود الإدارية ا�ستناد ًا لن�ص املادة ()251
من قانون املرافعات املدنية العراقي رقم ( )83ل�سنة 1969م املعدل ,لأن جواز
التحكيم ج��اء مطلق ًا من �أي قيد ,مما يعني �شمول العقود االداري��ة بحكمها(((,
وكذلك ن�ص امل��ادة ( )69من ال�شروط العامة ملقاوالت �أعمال الهند�سة املدنية,
بينما يرى البع�ض عك�س ذلك بالقول �إن هذه املواد غري كافية لال�ستناد واال�ستدالل
بها على جلوء امل�شرع للتحكيم يف منازعات العقود الإدارية(((.
وهناك ر�أي �آخر يذهب للتمييز بني التحكيم االختياري والتحكيم الإجباري
كو�سيلة حل�سم منازعات العقود الإدارية ,فهو ال يرى �أي فائدة للتحكيم االختياري
�سوا ًء من ناحية تقلي�ص مدة ح�سم النزاع� ,أو توفري اجلهود وامل�صروفات ف�ض ًال عن
�أن هي�أة التحكيم االختياري غري ملزمة مبراعاة برامج و�أهداف خطة التنمية(((.
جنالء ح�سن �سيد ,املرجع ال�سابق� ,ص .67 (((
هذه احلجة موجودة لدى الفقه امل�صري ب�صدد القانون رقم ( )27ل�سنة1994م قبل �صدور القانون رقم (((
( )9ل�سنة 1997م ,ينظر :جنالء ح�سن �سيد ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص ,85 - 48و جابر جاد ن�صار,
املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .78 - 77
جمعة �سعدون الربيعي ,املر�شد �إىل �إقامة الدعوى املدنية ,الطبعة الثانية ,املكتبة القانونية ,بغداد� ,2006,ص.217 (((
applicable copyright law.
59
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
م ْبحث متهيدي
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ونرى أنه البد من تدخل امل�شرع العراقي بن�ص �صريح وخا�ص لبيان مدى
ج��واز اللجوء �إىل التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإداري���ة ,ك��ون �أن ن�ص
املادة( )251من قانون املرافعات املدنية العراقي رقم( )83ل�سنة 1969م
املعدل ال ميكن اال�ستناد عليه جل��واز ذلك لأن نطاقها يقت�صر على امل��واد املدنية
والتجارية فقط ,كما ال ميكن اال�ستناد على ن�ص املادة ( )69من ال�شروط العامة
مل��ق��اوالت و�أع��م��ال الهند�سة املدنية ل�سنة 1988م ال��ت��ي اج���ازت التحكيم لأنها
اقت�صرت على عقود املقاوالت ح�صر ًا ,وال ميكن القيا�س عليها يف العقود الأخرى.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
60
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الف�صل الأول
الرقابة الق�ضائية ال�سابقة على �صدور حكم
التحكيم
�شغلت العالقة بني الق�ضاء والتحكيم �أذهان الفقه ,وب�صف ٍة خا�صة يف املدة
مناق�شات عديدة حول �أ�سا�س هذه العالقة وطبيعتها القانونية ,وهل
ٍ الأخرية ,وثارت
يغلب عليها طابع امل�ساعدة �أو الطابع الرقابي ؟ وما حدود رقابة الق�ضاء على �أعمال
املحكم ,وهل تبد�أ بعد �صدور احلكم وانتهاء التحكيم يف منازعات العقود الإدارية؟
�أم �أن الق�ضاء مي��ار���س رقابته منذ ب��داي��ة عمله وي�ستمر اث��ن��اء �سري الإج���راءات
التحكيمية ,وله دو ٌر بارز يف حتديد وتقرير م�س�ؤولية املحكم.
�إن عملية التحكيم طاملا �إنها تتم حتت مظلة النظام القانوين للدولة ف�إنها
حتتاج لكي ت�ستكمل �أ�سباب فاعليتها ,و�أنفاذ قراراتها و�أحكامها� ,إىل تدخل ق�ضاء
الدولة باعتباره �سلطة عامة متلك وحدها �إلزام اخل�صوم ,ومن لهم �صلة بالنزاع,
بتنفيذ ق��رارات املحكمني و�أحكام التحكيم ,باعتبار �أن الق�ضاء وحده من يحتكر
�سلطة الإلزام بالتنفيذ ,لأن حكم التحكيم بنف�سه ال ميلك القوة التنفيذية التي يتمتع
applicable copyright law.
بها حكم الق�ضاء ,لذلك فالق�ضاء هو الذي ميد التحكيم ب�أ�سباب فاعليته ون�شاطه
Copyright © 2017.
61
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
لكي يحقق العدالة املرجوة ,وب�سبب ذلك تطلب التنظيم القانوين للتحكيم �إعطاء
دور فعال لق�ضاء الدولة يف عملية التحكيم �سواء قبل بدايتها �أم خالل �سريها� ,أم
بعد �إ�صدار احلكم فيها(((.
�إن مفهوم الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف العقد الإداري ال ي�أخذ �شك ًال
�صارم ًا ,وب�صفة خا�صة �أثناء �سري الإجراءات ,و�إمنا يغلب عليه طابع امل�ساعدة التي
ال تخلو من ال�سمة الرقابية ,وهذا الدور االيجابي الذي ميار�سه الق�ضاء يبد�أ من
حلظة حترير اتفاق التحكيم ,مرور ًا بتعيني املحكم ,وي�ستمر �أثناء �سري الإجراءات,
وميتد ملا بعد �صدور احلكم ,لذلك يت�ضح �أن املق�صود من الرقابة الق�ضائية على
عمل املحكم هي التحقق من �صحة حكمه ,وحثه على القيام بعمله بعناية تامة ,فهذه
الرقابة ت�ؤدي دور ًا مزدوج ًا �أحدهما( :وقائي) يتمثل يف حر�ص املحكم على حتري
الدقة والتطبيق ال�سليم للقانون ,ف�ض ًال على حر�ص اخل�صوم �أنف�سهم على �سالمة
الإجراءات ،جتنب ًا لرف�ض تنفيذ حكم املحكمني �أو �أبطاله �أو �إنهاء الإجراءات قبل
�إ�صداره ,والآخر (عالجي) يتمثل يف �إبطال احلكم �أو رف�ض تنفيذه عند توفر �أحد
�أوجه بطالنه� ,أو رف�ض التنفيذ بهدف �ضمان �صحة احلكم ,واحلفاظ على اجلوهر
ال�سليم للمنازعة التحكيمية(((.
تتم الرقابة الق�ضائية ال�سابقة على �صدور حكم التحكيم غالب ًا من خالل
ت�صحيح الإجراءات �أثناء التحكيم ,و�إذا كانت هذه الرقابة حمتملة معلقة على طلب
�صاحب ال�ش�أن ,ف�أن الرقابة الق�ضائية الالحقة على �صدور حكم التحكيم م�ؤكدة
يف �أغلب االحيان ,فال تخ�ضع �إجراءات التحكيم بال�ضرورة لهذه الرقابة ال�سابقة
عك�س الرقابة الق�ضائية الالحقة ف�أنها �ضرورية ,لأنها تتم مبنا�سبة طلب تنفيذ
حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري �أو �إبطاله وهو �إجراء �ضروري(((.
((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .323 - 321
Copyright © 2017.
62
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وال ريب �أن �أهم �صور الرقابة الق�ضائية ال�سابقة على �صدور حكم التحكيم,
هي �صحة اتفاق التحكيم ,واعتماده على �أ�سا�س توفر �شروطه ,من حيث جتنب
النزاعات امل�ستقبلية املتعلقة بالبطالن� ,أو رف�ض نظر دعوته �إذا ثبتت �صحته,
وكذلك من �صور الرقابة الق�ضائية ال�سابقة هي تقدمي امل�ساعدة لأطراف املنازعة
الإداري���ة يف تعيني املحكم �أو رده وا�ستبداله ,وانهاء مهمته �إذا توفرت ال�شروط
التي جتيز ذلك� ,أو نظر املنازعات التي قد تثور عند ت�شكيل هي�أة التحكيم ,و�إزالة
العقبات التي تعرت�ض �إمتام التعيني ,وكذلك الف�صل يف امل�سائل الأولية التي تخرج
عن نطاق اخت�صا�ص املحكم.
يف �سبيل �إي�ضاح كل ما تقدم �سنعر�ض �أهم �صور الرقابة الق�ضائية ال�سابقة
على �صدور حكم التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإداري��ة يف مبحثني وعلى
النحو الآتي:
•املبحث األول :حدود الرقابة الق�ضائية على اتفاق التحكيم.
•املبحث الثاني :مظاهر الرقابة الق�ضائية على هي�أة التحكيم.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
63
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
64
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املبحث الأول
حدود الرقابة الق�ضائية على اتفاق التحكيم
�أ�سلفنا �أن التحكيم هو و�سيلة اختيارية لت�سوية وف�ض املنازعات ,فهو ين� أش�
من اتفاق بني طريف النزاع ,لكن متى ما اتفق �أطراف النزاع على التحكيم ,ف�أنه
يكون بحكم الو�سيلة الإجبارية بالن�سبة للطرفني لت�سوية هذا النزاع ,وال يكت�سب
التحكيم متام �شرعيته ,ونفاذ �أحكامه وقراراته �إال عندما يعزز بقرار من ق�ضاء
الدولة ,م�ستهدف ًا ت�أكيد فاعلية التحكيم والهدف منه.
وفق ًا ملا تقدم �سنتناول ح��دود الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف مطلبني
وعلى النحو الآتي:
•املطلب األول :ما هية اتفاق التحكيم وطبيعة الدفع به �أمام الق�ضاء.
•املطلب الثاني :الطبيعة القانونية التفاق التحكيم والرقابة الق�ضائية
على وجوده.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
65
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
66
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الأول
ما هية اتفاق التحكيم وطبيعة الدفع به �أمام الق�ضاء
•�سنبحث من خالل هذا املطلب بيان مفهوم اتفاق التحكيم و�صوره يف
.)(الفرع األول
.)•ثم نو�ضح فيما بعد طبيعة الدفع بوجوده �أمام الق�ضاء يف (الفرع الثاني
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
67
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
68
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الأول
ما هية اتفاق التحكيم
الب َ��د م��ن التمييز ب�ين م�صطلحي التحكيم وات��ف��اق التحكيم م��ن �أج��ل عدم
اخللط بينهما ,فالتحكيم نظام ا�ستثنائي للتقا�ضي �أق��ره امل�شرع ,و�أج��از اللجوء
�إليه كبديل عن الق�ضاء ,يف حني �أن اتفاق التحكيم هو عقد بني �أط��راف النزاع
على اختيار التحكيم كطريق للف�صل يف نزاعهم((( ,ويعد اتفاق �أطراف نزاع معني
على التحكيم مبثابة عقد ملزم للجانبني ,يرتب التزامات متقابلة يف ذمة كل من
العاقدين ,وهي حقوق لكل منهما يف الوقت نف�سه� ,إذ يلتزم كل منهما بعدم عر�ض
النزاع -املتفق على التحكيم ب�صدده -على الق�ضاء املتخ�ص�ص ,و�إمنا عر�ضه على
املحكم �أو املحكمني للف�صل فيه(((.
ذهبت بعض التشريعات إلى وضع تعريف خاص التفاق التحكيم ,فقد
عرفه قانون التحكيم املصري أنه (اتفاق الطرفني على االلتجاء �إىل التحكيم
لت�سوية كل �أو بع�ض املنازعات التي ن�ش�أت �أو ميكن �أن تن�ش�أ بينها مبنا�سبة عالقة
قانونية معينة عقدية كانت �أم غري عقدية)(((.
�أن اتفاق التحكيم هو ((اتفاق بني طرفني �أو �أكرث يف�ضي باحالة كل �أو بع�ض املنازعات التي ن�ش�أت �أو قد تن�ش�أ
Copyright © 2017.
69
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
أما قانون التحكيم السعودي الجديد لعام 2012م فقد عرفه أنه (اتفاق
بني طرفني �أو �أكرث على �أن يحيال �إىل التحكيم جميع �أو بع�ض املنازعات التي ن�ش�أت
�أو قد تن�ش�أ بينها ,يف �ش�أن عالقة نظامية حمددة تعاقدية كانت �أم غري تعاقدية,
�سواء كان اتفاق التحكيم يف �صورة �شرط حتكيم وارد يف عقد� ,أم يف �صورة م�شارطة
حتكيم م�ستقلة)(((.
وقد عرفه مشروع قانون التحكيم التجاري العراقي لسنة 2013م أنه
(اتفاق �أطراف النزاع على �إحالة نزاع قانوين �إىل التحكيم ن�ش�أ �أو قد ين�ش�أ بينهم
يف �ش�أن عقد معني ويكون يف �صورة اتفاق منف�صل عن العقد)(((.
واتفاق التحكيم ك���أي عقد يتم بالإيجاب والقبول �ضمن ال�شروط املطلوبة
قانون ًا يف �سائر العقود من حيث توفر �أهلية املتعاقدين ,وانتفاء �شوائب الر�ضا ووجود
مو�ضوع للعقد و�صفة يف املتعاقدين ,وملا كان التحكيم ميثل ا�ستثنا ًء من الأ�صل العام
للت�شريع� ,إذ �إنه يحرم طرفيه من االلتجاء �إىل الق�ضاء لف�ض نزاعهما ,فال بد من
احلذر عند تف�سري االتفاق وتكييفه ,فال يعد االتفاق اتفاق حتكيم �إال بو�ضوح �إرادة
عاقديه ,ب�سلوكهما طريق التحكيم حل�سم ما يتنازعان فيه ,فال يخلط بينه وبني
االتفاق على اخلربة �أو الوكالة �أو غريهما من النظم الأخرى(((.
�أن توافق �إرادة الطرفني هو �أ�سا�س التحكيم ,وم�صدر �سلطة املحكمني� ,سواء
بالن�سبة للإجراءات �أو بالن�سبة للقانون الواجب التطبيق ,ويجب �أن تن�صرف �إرادة
الطرفني امل�شرتكة �إىل التحكيم �صراحة ,فال يجوز ا�ستخال�ص االتفاق على التحكيم
�ضمن ًا ,كما �أن االتفاق على التحكيم ال يفرت�ض ,فال يجوز ا�ستخال�صه من �سكوت
�أحد الطرفني على طلب التحكيم املقدم من الطرف الآخر ,وتطبيق ًا ملا تقدم حكم
((( املادة ( )1 / 1من نظام التحكيم ال�سعودي ال�صادر بالأمر امللكي رقم ( )34يف 1433/5/24ه.
applicable copyright law.
70
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ب�أنه �إذا كان الطرفان قد اتفقا على �أن يحل النزاع وفق ًا لقواعد اليون�سرتال ,ف�أن
هذا ال يكفي لوجود اتفاق حتكيم� ,إذ �إنهما مل يتفقا على حل النزاع وفق�آ لقواعد
حتكيم اليون�سرتال(((.
وفيما يخ�ص م�ضمون اتفاق التحكيم ,ف�أن القانون يتطلب �صدور هذا االتفاق
بنا ًء على ايجاب وقبول �صحيحني ,و�أهلية قانونية متوافرة للأطراف ,وحمل و�سبب
م�شروعني ,و�شرط االثبات بالكتابة املن�صو�ص عليه يف القانون ,ف�إذا ما توفرت هذه
ال�شروط كافة يف االتفاق "عد �صحيح ًا" وتغل يد الق�ضاء عن بحث مو�ضوع النزاع.
اما عن �صورتي اتفاق التحكيم الإداري ,ف�أن هذا االتفاق املوقع بني الأطراف,
قد ي�صدر يف مرحلة �سابقة على ن�شوء النزاع في�سمى يف مثل هذه احلالة ب�شرط
التحكيم ,وهو ي�أتي عادة ب�صورة بند من بنود العقد املربم بني الأطراف� ,أو يف �صورة
اتفاق م�ستقل ي�شار �إليه يف العقد اال�صلي� ,أو قد ي�أتي يف �صورة �إحالة �إىل عقد �أو
وثيقة ما مت�ضمنة لهذا االتفاق يف �صورته ال�صحيحة ,ومن ناحية �أخرى فقد يكون
هذا االتفاق الحق ًا على ن�شوء النزاع ,في�سمى يف مثل هذه احلالة مب�شارطة التحكيم,
وهنا يكون النزاع قد حتدد بالفعل في�ضمنه الطرفان يف اتفاقهم على التحكيم ,ويف
جميع الأحوال يجب �أن يكون االتفاق مكتوب ًا وموقع ًا عليه من الأطراف(((.
ف�شرط التحكيم يرد يف العقد اال�صلي نف�سه م�صدر الرابطة القانونية -
�سواء �أكان ذلك العقد جتاري ًا �أم مدني ًا �أم اداري ًا -ويتفق طرفاه على �أن ما ين� أش�
من نزاع حول تف�سري العقد �أو تنفيذه يكون ح�سمه بوا�سطة التحكيم(((.
((( فتحي وايل ,التحكيم يف املنازعات الوطنية والتجارية والدولية ,الطبعة االوىل ,من�ش�أة املعارف ,اال�سكندرية,
� ,2014ص.88 - 87
((( �أحمد حممد عبد البديع ,املرجع ال�سابق� ,ص .14
applicable copyright law.
((( حممود ال�سيد التحيوي ,التحكيم يف املواد املدنية والتجارية وجوازه يف العقود الإدارية ,دار اجلامعة اجلديدة,
Copyright © 2017.
71
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وجتدر الإ�شارة �إىل �أنه عند اتفاق الأطراف على عقد معني ف�أنهم قد يتفقون
على حل �أو تف�سري النزاع الذي يقع بينهم مبنا�سبة تنفيذ العقد ,من قبل حمكمني
بد ًال من اللجوء �إىل الق�ضاء العادي ويدرج على �شكل فقرة يف �صلب العقد الأ�صلي,
ويعد جزء ًا من عقد قائم بني الطرفني ,وهو ال يت�ضمن مبدئي ًا تعيني املحكمني �أو
امل�سائل املتنازع عليها يف عقد التحكيم� ,إذ ميكن حتديد ذلك يف عقد التحكيم الذي
�سيتم �إبرامه ا�ستناد ًا �إىل �شرط التحكيم ,بعد قيام النزاع فع ًال ,كما �أن �شرط
التحكيم قد ي�أتي ب�صورة مطلقة� ,إذ يتم االتفاق مقدم ًا بني ذوي ال�ش�أن على ح�سم
جميع املنازعات التي تن�ش�أ عن تنفيذ العقد الذي ت�ضمنه عن طريق التحكيم ,ويكون
هنا �شام ًال جلميع امل�سائل التي قام عليها النزاع� ,أو قد ي�أتي االتفاق مقيد ًا ك�أن
يق�صر عمل املحكم على تف�سري العقد من دون �سواه(((.
و�شرط التحكيم رغم وروده �ضمن بنود عقد معني� ,إال �أنه يعد يف احلقيقة
عقد قائم بنف�سه� ,إذ �أن حمله يختلف عن حمل العقد الأ�صلي ,لذلك ف���أن �شرط
التحكيم ال يت�أثر مبا ي�صيب العقد الأ�صلي الوارد فيه من عوار�ض ت�ؤدي �إىل بطالنه
�أو �إبطاله �أو ف�سخه �أو �إنهائه(((.
((( �أحمد ابو الوفا ,عقد التحكيم و�إج راءاته ,الطبعة الثانية ,من�ش�أة املعارف ,اال�سكندرية1974,م� ,ص .32 - 31
((( �إال �أن هناك م�س�ألتني مهمتني ,الأوىل� :إذا كان العقد اال�صلي �صوري ًا فهل يكون �شرط التحكيم �صوري ًا ,والثانية:
�إذا كان العقد اال�صلي مقرتن ًا بحق �أحد الطرفني يف العدول فهل ين�صرف ذلك اىل �شرط التحكيم ؟ فيما
يتعلق بال�صورية يرى بع�ض الفقه ان �صورية العقد اال�صلي متتد اىل �شرط التحكيم في�صبح هو الآخر �صوري ًا
ا�ستكما ًال للو�ضع الظاهر الذي �أراد الطرفان �أن يظهرا به �أمام الغري ما مل تتجه �إرادتهما بالفعل اىل اللجوء
للتحكيم الإداري ب�ش�أن املنازعات التي تن�ش�أ بينهما نتيجة ال�صورية ,كما يرى بع�ض الفقه الذي تعر�ض لهذا
املو�ضوع �أن العدول يعد عدو ًال عن جممل ما اتفق عليه الطرفان مبا يف ذلك �شرط التحكيم ما مل يت�ضح غري
ذلك من �شروط العدول ذاته� ,أ�شار �إليه :م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق,
�ص 354وما بعدها .ويبدو �أن الأ�صل هو ا�ستقالل �شرط التحكيم عن العقد اال�صلي حتى يف حالة ال�صورية
applicable copyright law.
واحلق يف العدول ,ما مل يت�ضح �أن نية الأطراف مل تتجه حقيقة �إىل التحكيم و�إمنا هو �شرط �صوري� ,أو يت�ضح
Copyright © 2017.
�أن نية الأطراف اجتهت �إىل العدول عن العقد يف جمموعه مبا يف ذلك �شرط التحكيم.
72
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�إم��ا م�شارطة التحكيم فهي اتفاق بني الأط���راف املحتكمني مبنا�سبة نزاع
قائم بالفعل بينهم � -أي بعد وقوع النزاع -للف�صل فيه بوا�سطة حمكمني من دون
اللجوء �إىل املحكمة لنظر النزاع((( ,وبالإمكان �أن يتم هذا االتفاق بعد ح�صول
النزاع الإداري وقبل �إقامة الدعوى واللجوء �إىل حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص,
�أو قد يتم االتفاق عليه �أثناء نظر الدعوى �أمام املحكمة ,فيتفق الطرفان على حل
النزاع عن طريق التحكيم ,ف�إذا وافقت املحكمة على ذلك ,ف�أنها تكلف الأطراف
بانتخاب املحكم �أو املحكمني ,وحتدد نقاط النزاع التي ي�ستلزم التحكيم فيها ,ومن
ثم تطلب من املحكم الف�صل فيها وت�صدر قرارها با�ستئخار الدعوى حلني �صدور
قرار التحكيم(((.
ويت�ضح جلي ًا �أن �شرط التحكيم يتعلق بنزاع حمتمل مل ين�ش�أ بعد� ,أما م�شارطة
التحكيم ف�أنها تتعلق بنزاع قائم فع ًال((( ,وتبدو حالة االتفاق على التحكيم بعد
قيام املنازعة الإداري��ة �أكرث و�ضوح ًا ,ال�سيما فيما يتعلق مبو�ضوع النزاع بالن�سبة
للمحكمني(((� ,إذ �أن �سلوك �أطراف النزاع �سبيل التقا�ضي حل�سم النزاع الذي ن�ش�أ
بينهم ال يجب حقهم يف اللجوء �إىل التحكيم لت�سوية النزاع نف�سه ,ويبطل اتفاق
التحكيم �إذا مل يت�ضمن حتديد ًا للم�سائل التي ي�شملها التحكيم� ,إذ �إن يف ذلك
جتهيل ال تتمكن معه هي�أة التحكيم من الف�صل يف النزاع(((.
وتظهر �صورتي التحكيم الإداري (ال�شرط وامل�شارطة) ب�صورة جلية يف قانون
التحكيم امل�صري رقم ( )27ل�سنة 1994م ,وذل��ك يف امل��ادة العا�شرة منه� ,إذ
�أجاز االتفاق على التحكيم ومل يفرق بني هاتني ال�صورتني وهو املنحى نف�سه الذي
((( حممود ال�سيد التحيوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .21
((( �آدم وهيب النداوي ,املرجع ال�سابق� ,ص 295
((( �أحمد ابو الوفا ,املرجع ال�سابق� ,ص ,119و جنيب �أحمد عبد اهلل .املرجع ال�سابق� ,ص .168
applicable copyright law.
((( عبد العزيز عبد املنعم خليفة ,املرجع ال�سابق� ,ص .34
73
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
اتخذه امل�شرع العراقي كما هو وا�ضح يف ن�ص املادة ( )252من قانون املرافعات
املدنية النافذ رقم ( )83ل�سنة 1969م(((.
�إال �أنه على امل�شرع العراقي �إعادة النظر ب�صياغة ن�ص هذه املادة لتكون �أكرث
مالءمة مع ن�ص املادة ( )253التي تليها ,بخ�صو�ص التناق�ض يف م�س�ألة عدم رفع
الدعوى امام املحكمة املخت�صة �إال بعد ا�ستنفاذ طريق التحكيم ,وكذلك نرى وجوب
تعديل ن�ص املادة ( )252من حيث اعتبارها الكتابة �شرط ًا لأثبات االتفاق على
التحكيم ,بعك�س امل�شرع امل�صري الذي عد الكتابة �شرط ًا من �شروط �إنعقاد هذا
االتفاق وفق ًا لقانون التحكيم امل�صري احلايل يف املادة ( )12منه.
بقي �أن نذكر �أنه �إىل جانب ال�صورتني ال�سابقتني لالتفاق على التحكيم ,ف�أن
هناك �صورة �أخرى ك�شفت عنها املمار�سات العملية ,وهي تلك املعروفة با�سم �شرط
التحكيم بالإحالة �أو �شرط التحكيم بالإ�شارة ,وتعد �صورة من �صور الكتابة يف �إثبات
اتفاق التحكيم� ,إذ حر�ص القانون امل�صري على تبني هذه ال�صورة.
وقضت املادة ( )3/10منه على أنه ((يعترب اتفاق ًا على التحكيم كل �إحالة
ترد يف العقد �إىل وثيقة تت�ضمن �شرط حتكيم �إذا كانت الإحالة وا�ضحة يف اعتبار
هذا ال�شرط جزء ًا من العقد)).
ن�صت املادة ( )252على انه( :ال يثبت االتفاق على التحكيم �إال بالكتابة ,وال يجوز االتفاق عليه اثناء املرافعة, (((
ف�إذا ثبت للمحكمة وجود اتفاق على التحكيم �أو �إذا �أقرت اتفاق الطرفني عليه اثناء املرافعة ,فتقرر اعتبار
الدعوى م�ست�أخرة �إىل �أن ي�صدر قرار التحكيم) ,وكذلك هناك حزمة من الت�شريعات املقارنة التي �أخذت
ب�شرطي التحكيم منها :امل��ادة ( )1443من قانون املرافعات الفرن�سي لعام 1980م ,وامل��ادة ()828
من قانون �أ�صول املحاكمات اللبناين والذي يطلق لفظ "العقد التحكيمي" على م�شارطة التحكيم و "الفقرة
applicable copyright law.
التحكيمية" على �شرط التحكيم ,واملادة ( )506من قانون �أ�صول املحاكمات ال�سوري رقم ( )84ل�سنة
Copyright © 2017.
1953م ,واملواد (2و )16من قانون التحكيم اليمني رقم ( )22ل�سنة 1992م.
74
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
� .1أن تكون الوثيقة املحال �إليها �سابقة على عقد املحيل.
� .2أن تكون الوثيقة املحال �إليها مت�ضمنة �صراحة �شرط حتكيم.
� .3أن تكون الوثيقة املحال �إليها معروفة للطرف الذي يتم�سك يف مواجهته
بال�شرط.
� .4أن تكون الإح��ال��ة وا�ضحة بالإحالة �إىل �شرط التحكيم ال��وارد يف تلك
الوثيقة باعتباره جزء من العقد.
كما يترتب على اتفاق التحكيم أثران هما:
(أثر ايجابي) :ووفق ًا له يتعني على �أطراف النزاع �أن حترتم االتفاق ال�صادر
عنها ,وتلتزم بح�سم نزاعاتها عن طريق التحكيم ,وبالتايل اتخاذ االجراءات كافة
الالزمة لأعمال �أثر اتفاق التحكيم.
واآلخر (أثر سلبي) :ووفق ًا له ميتنع الق�ضاء عن نظر النزاع عند الدفع
بوجود اتفاق التحكيم -من قبل املدعى عليه قبل الدخول يف تفا�صيل مو�ضوع النزاع
� -إذا ما ثبت له �صحة هذا االتفاق ,ف�إذا مل يتم�سك املدعى عليه بوجود هذا االتفاق,
ف�أن للق�ضاء الإداري املخت�ص اال�ستمرار يف نظر النزاع رغم وجوده و�صحته(((.
ونرى أنه ال مانع من �إدراج �أو تبني مفهوم �شرط التحكيم بالإحالة �أو �شرط
التحكيم بالإ�شارة على وفق ال�شروط املذكورة �آنف ًا ,من قبل امل�شرع العراقي يف
قانون التحكيم م�ستقب ًال.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص 188وما بعدها.
75
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
طبيعة الدفع ب�أتفاق التحكيم امام الق�ضاء
يعرف الدفع أنه " االتيان بدعوى من جانب املدعى عليه تدفع دعوى
املدعي وت�ستلزم ردها ك ًال �أو بع�ض ًا"((( ,والدفع بالتحكيم هو الدفع الذي يتم�سك
به املدعى عليه للمطالبة مبنع الق�ضاء من نظر الدعوى لوجود اتفاق حتكيم بينه
وبني املدعي يوجب عر�ض النزاع على املحكمني(((.
وقد تباينت �آراء الفقه والق�ضاء حول الطبيعة القانونية للدفع بوجود اتفاق
التحكيم �أمام ق�ضاء الدولة متى ما مت�سك املدعى عليه بوجوده ,وقد تفاوت هذا
اخلالف بني اعتبار هذا الدفع من قبيل عدم اخت�صا�ص الق�ضاء بنظر الدعوى,
�أو من قبيل عدم قبول الدعوى� ,أو من قبيل وقف الإج��راءات الق�ضائية ؟ وهذا ما
�سنحاول بيانه فيما �سي�أتي:
•االتجاه األول :يعد الدفع بوجود اتفاق التحكيم من قبيل الدفع
(((
بعدم القبول
وق��د ع�برت ع��ن ذل��ك امل��ادة ( )13/ 1م��ن ق��ان��ون التحكيم امل�صري رقم
( )27ل�سنة 1994م((( ,والدفع بعدم القبول لوجود اتفاق حتكيم هو دفع غري
ن�صت املادة ( )13/1ب�أنه يجب على ((املحكمة التي رفع اليها النزاع الذي يوجد ب�ش�أنه اتفاق حتكيم �أن حتكم بعدم (((
قبول الدعوى �إذا دفع املدعى عليه بذلك قبل ابدائه �أي طلب �أو دفاع يف الدعوى)) ويو�ضح هذا الن�ص �إن الدفع بوجود
Copyright © 2017.
اتفاق التحكيم �أمام ق�ضاء الدولة يعد من قبيل الدفع بعدم قبول الدعوى �سواء تعلق الأمر بتحكيم اداري وطني =
76
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
متعلق بالنظام العام ,لذلك ال يجوز للمحكمة �أن تق�ضي به من تلقاء نف�سها حتى لو
ثبت لها وجود اتفاق التحكيم ,وبنا ًء عليه �إذا مل يتم�سك اخل�صم �صاحب امل�صلحة
بعدم قبول ال��دع��وى ,فيجب على املحكمة �أن تنظر الدعوى وت�صدر حكم ًا فيها,
حتى لو كان هناك بالفعل اتفاق حتكيم ,لأن عدم مت�سك املدعى عليه �أمام الق�ضاء
بالدفع بالتحكيم ,يعد من جانبه تناز ًال عن حقه يف التم�سك بذلك االتفاق ,كما �أن
رفع املدعي لدعواه �أمام املحكمة املخت�صة يعد تناز ًال من جانبه هو الآخر عن اتفاق
التحكيم� ,إذ مل يعد االتفاق ملزم ًا لأي منهما ,وبنا ًء عليه ال يجوز لأي منهما رفع
الدعوى امام هي�أة التحكيم و�إال جاز الدفع ب�سقوط حقه يف التم�سك بالتحكيم(((� .إال
�أن االتفاق على التحكيم يف حدود نزاع �إداري معني مينع املحكمة الإدارية املخت�صة
به من نظره فقط ,و�إمنا ال ي�سلبها االخت�صا�ص به(((وفق ًا لأحكام قانون التحكيم.
ويعني عك�س ذلك �أنه يتوجب على املحكمة عندما يحكم بعدم االخت�صا�ص �أن
حتيل الدعوى �إىل املحكمة املخت�صة �أ� ً
صال ,وهنا ال ميكن الت�سليم ب�أن على املحكمة
�أن حتيل الدعوى �إىل هي�أة التحكيم كونها ال تعد جهة ق�ضائية باملعنى املعروف,
و�أنها غري تابعة تنظيمي ًا للدولة وقد �أك��دت حمكمة التمييز الأردنية ذلك يف عدة
ق��رارات لها ,وذهبت �إىل �أن الدفع ب�شرط التحكيم هو دفع بعدم قبول الدعوى,
ويتوجب التم�سك به قبل الدخول يف �أ�سا�سها ,واحلكم الذي ي�صدر نتيجة هذا الدفع
بوقف الإجراءات الق�ضائية لوجود اتفاق بني املتداعني ,يوجب حل النزاع بطريقة
التحكيم ينهي الدعوى القائمة ,ويزيل اخل�صومة ,ويجعل الدعوى ك�أنها مل تكن(((.
= �أو حتكيم اداري دويل� ,أ�شار �إليه� :أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص.192
((( ح�سن االن�صاري النيداين ,املرجع ال�سابق� ,ص .69
((( �أحمد ابو الوفا ,التحكيم االختياري واالجباري ,مرجع �سابق� ,ص .120
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص ,193ومن �أحكام حمكمة التمييز الأردنية -متييز
حقوق -رقم ( ,)1985 / 770جملة نقابة املحامني الأردنيني ,املكتب الفني ,عمان1985 ,م� ,ص ,232و
applicable copyright law.
متييز حقوق -رقم ( ,)1991 / 573املجلة ال�سابقة1991 ,م� ,ص ,717و متييز حقوق ,رقم (/23
Copyright © 2017.
77
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
يع ّرف االخت�صا�ص �أنه جمموعة قواعد مقررة مبوجب ن�صو�ص الت�شريع� ,إذ
يقرر مبوجبها امل�شرع اخت�صا�ص كل حمكمة من املحاكم وما تنظره من نزاعات,
تبع ًا ملعيار وظيفي �أو قيمي نوعي �أو مكاين((( ,والدفع بعدم االخت�صا�ص املكاين لي�س
من النظام العام فيجب الدفع به قبل الدخول يف �أ�سا�س الدعوى و�إال �سقط هذا
احلق(((� ,أما الدفع بعدم االخت�صا�ص الوظيفي �أو النوعي ,فهو من النظام العام
ويجوز الدفع به يف �أية حالة كانت عليها الدعوى(((.
وقد ذهب املشرع الفرنسي إلى أن الدفع باالعتداد بالتحكيم هو دفع بعدم
االخت�صا�ص الوظيفي للمحكمة� ,إذ ع�برت عن ذل��ك امل��ادة ( )1458من قانون
املرافعات املدنية الفرن�سي ال�صادر باملر�سوم رقم ( )354ل�سنة 1980م بالن�ص
على �أن��ه ((عندما ترفع دع��وى ق�ضائية �أم��ام �إح��دى حماكم ال��دول��ة تتعلق بنزاع
مطروح �أم��ام هيئات التحكيم مبوجب اتفاق حتكيم ,وج��ب على ه��ذه املحكمة �أن
تق�ضي بعدم اخت�صا�صها� ,أم��ا �إذا كان النزاع مل يطرح بعد على هي�أة التحكيم,
يتوجب على املحكمة �أن تق�ضي بعدم اخت�صا�صها ما مل يكن اتفاق التحكيم ظاهر
البطالن ,وال يجوز للمحكمة يف �أي من احلالتني �أن تق�ضي بعدم اخت�صا�صها من
= حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق �أع�ل�اه� ,ص .193والطعن رق��م ( )17ل�سنة 1995م ,حقوق,
1995/10/28م� ,أ�شار �إليه� :سمري فرنان بايل ,ق�ضايا التحكيم يف الدول العربية ,اجلزء االول ,من�شورات
احللبي احلقوقية ,بدون �سنة طبع� ,ص .157
ينظر مث ًال املواد ( )43 - 39من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ والتي حددت االخت�صا�ص النوعي (((
واملكاين والوظيفي للمحاكم.
applicable copyright law.
78
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
تلقاء نف�سها))((( ,وقد �أيد هذا املعنى بع�ض الفقه والق�ضاء((( ,وبع�ض الأنظمة
واالتفاقيات الدولية(((.
ويتضح مما سبق أنه ميتنع على ق�ضاء الدولة نظر النزاع الذي يرد يف �ش�أنه
اتفاق حتكيم بني طرفيه لعدم اخت�صا�صه ,وذلك �إذا طلب منها �أحد اخل�صوم ,ومن
ثم يحيل الق�ضاء الأطراف املتنازعني �إىل هي�أة التحكيم الخت�صا�صها بنظر النزاع
لوجود اتفاق حتكيم(((.
وهذا االجتاه منتقد من قبل البع�ض بحجة �أن االخت�صا�ص ال ميكن �أن يثور
بني جهات ق�ضائية متعددة داخل الدولة الواحدة ,ولي�س فقط بني حماكم اجلهة
الواحدة ,توزيع ًا للوالية املتعلقة بالنظام العام ,وهي�أة التحكيم ال تعد حمكمة عادية
تابعة �إىل جهة ق�ضائية معينة ,ال ميكن �أن تنازع يف االخت�صا�ص جهات ق�ضائية
�أخ��رى ,مما يعد خمالف ًا للتنظيم الوظيفي لوالية هي�أة التحكيم� ,إذ �أن واليتها ال
تتعلق بالنظام العام ,كما �أن االتفاق على التحكيم ال ينزع االخت�صا�ص كلي ًا عن
حماكم الدولة ,بل يبقى االخت�صا�ص ببع�ض امل�سائل املتعلق بالنزاع على هذا االتفاق
�أمام الق�ضاء(((.
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص .194 - 193
((( حمزة احمد حداد ,دور املحكمة يف التحكيم يف القوانني العربية (م�صر وعمان والأردن) ,مقال من�شور مبجلة
التحكيم العربي ,العدد التا�سع ,اغ�سط�س 2006م� ,ص .66
((( املادة ( )3/2من اتفاقية نيويورك ل�سنة 1958م تن�ص ب�أنه ((على حمكمة الدولة املتعاقدة عندما يرفع
�أمامها دعوى �أبرم الطرفان ب� ش�أنها اتفاق حتكيم �أن حتيل اخل�صوم بناء على طلب �أحدهم �إىل التحكيم ما مل
يتبني لها ان االتفاق باط ًال او منعدم ًا �أو غري قابل للتطبيق)) .وكذلك :املادة ( )1/8من القانون النموذجي
(اليون�س رتال) والتي تن�ص بان ((على املحكمة التي ترفع امامها دعوى يف م�س�ألة ابرم ب� ش�أنها اتفاق حتكيم ان
حتيل الطرفني اىل التحكيم اذا طلب منها ذلك احد الطرفني يف موعد اق�صاه تقدمي بيانه االول يف مو�ضوع
النزاع ,ما مل يت�ضح لها ان االتفاق باطل �أو الغ او عدمي االثر وال ميكن تنفيذه)).
applicable copyright law.
79
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وهناك اجتاه �آخر يق�ضي ب�أن الدفع بوجود اتفاق التحكيم يعد من قبيل وقف
�إج��راءات الدعوى الق�ضائية �إذ يكون ذلك بناء على دفع املدعى عليه يف الدعوى,
وقد تبنى هذا االجتاه امل�شرع االنكليزي((( ,واي�ض ًا اتفاقية وا�شنطن ال�صادرة �سنة
1969م((( ,كما �أ���ش��ار بع�ض الفقه �إىل ���ض��رورة م��راع��اة بع�ض ال�ضوابط لوقف
�إجراءات الدعوى الق�ضائية((( وهي:
.1وجود اتفاق حتكيم �صحيح وقابل للتنفيذ ,لأن اخت�صا�ص ق�ضاء الدولة
يتوقف عند �شروط �صحة اتفاق التحكيم وقابليته لأعمال �أث��ره عند الدفع
بعدم اخت�صا�صه لنظر النزاع.
.2يكون مو�ضوع ات��ف��اق التحكيم ق��اب�ل ًا للعمل بالتحكيم طبق ًا لقانون
القا�ضي نف�سه.
.3يقدم طلب الوقف من �أحد �أطراف التحكيم لوقف �إجراءات الدعوى,
ويكون الطلب قبل �أي مو�ضوع يف الدعوى.
.4يجب على املحكمة عند �إبداء طلب الوقف ال�سابق �أن توقف الدعوى
ما مل تقتنع ب�أن اتفاق التحكيم باطل� ,أو غري نافذ ,وعلى املدعي الذي رفع
الدعوى الق�ضائية عبء �إثبات �صحة اتفاق التحكيم.
ن�صت املادة ( )9من قانون التحكيم االنكليزي ال�صادر �سنة 1996م ب�أن ((لأي من طريف اتفاق التحكيم (((
الذي اتخذت �ضده اج ��راءات ق�ضائية �سواء بدعوى ا�صلية او بدعوى فرعية يف � ش�أن �أمر يتعني �إحالته �إىل
التحكيم طبق�آ التفاق التحكيم ,ان يطلب من املحكمة التي اتخذت �أمامها اج ��راءات الدعوى وبعد اعالن
االطراف االخرى يف هذه االجراءات وقف االجراءات الق�ضائية فيما يتعلق بهذا االمر)).
ن�صت املادة ( )25من االتفاقية ب�أنه ((يتعني على حماكم الدول التي ترفع �إليها االجراءات باملخالفة ل�شرط (((
التحكيم �أن توقف الإجراءات امامها)).
حممود �سمري ال�شرقاوي� ,أثر �شرط التحكيم على نظر النزاع امام القا�ضي الوطني -عر�ض مقارن , -ورقة (((
applicable copyright law.
عمل مقدمة اىل امل�ؤمتر الدويل عن " الدور الفعال للق�ضاء يف التحكيم " الذي نظمه مركز القاهرة االقليمي,
Copyright © 2017.
80
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويبدو �أن االجتاه الأول والقائل ب�أن الدفع بوجود اتفاق التحكيم �أمام ق�ضاء
الدولة هو دفع بعدم القبول� ,إذا مت�سك �أحد الطرفني بذلك قبل الدخول يف تفا�صيل
الدعوى ,هو الأكرث رجحان ًا ,ذلك �أن اتفاق الأطراف على اللجوء للتحكيم بد ًال من
املحكمة املخت�صة �أ���ص�ل ًا بنظر ال��ن��زاع مينعها من نظر ال��دع��وى فقط وال ي�سلبها
اخت�صا�صها بذلك ,لأن الق�ضاء هو الطريق الطبيعي لف�ض اخل�صومات واللجوء
�إليه حق د�ستوري مكفول للجميع.
وج��اء امل�شرع العراقي مبوقف يتنا�سب مع الواقع العملي للتحكيم خمتلف ًا
بع�ض ال�شيء عن امل�شرع الفرن�سي وامل�صري ,م�ستهدف ًا عدم �إ�ضاعة جهود الأطراف
واخت�صار الوقت من حيث ق�ضى باعتبار الدعوى م�ست�أخرة ,حلني ا�ستنفاذ طريق
التحكيم((( ,يف حال دفع �أحد الطرفني بوجود اتفاق التحكيم� ,إال �أن امل�شرع العراقي
عاد وجانب ال�صواب بر�أينا ال�شخ�صي يف الفقرة الثانية من امل��ادة �آنفة الذكر,
باعتبار �شرط التحكيم الغي ًا� ,إذا مل يدفع الطرف الأخ��ر بهذا الدفع ,وهو ن�ص
منتقد لأن التكييف ال�صحيح ملوقف القانون العراقي يف هذه احلالة هو انف�ساخ
العقد بحكم القانون ال�ستحالة التنفيذ واال�ستحالة راجعة اىل خط�أ املدعي واملدعى
عليه ( ((.
املادة ( )253من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ رقم ( )83ل�سنة 1969م. (((
للمزيد حول انف�ساخ العقد راجع :عبد املجيد احلكيم وعبد الباقي البكري و حممد طه الب�شري ,الوجيز يف (((
applicable copyright law.
نظرية االلتزام يف القانون املدين العراقي ,اجلزء االول ,مكتبة ال�سنهوري ,بغداد1980 ,م� ,ص 181وما
Copyright © 2017.
بعدها.
81
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
82
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الثاين
الطبيعة القانونية التفاق التحكيم والرقابة الق�ضائية على
وجوده
�أ�سلفنا القول �إن اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفني على اللجوء للتحكيم
لت�سوية كل �أو بع�ض املنازعات التي ن�ش�أت� ,أو ميكن �أن تن�ش�أ بينهما مبنا�سبة عالقة
قانونية بينهما عقدية كانت �أم غري عقدية ,ومن ثم فقد كان من ال�ضروري بيان
طبيعته ,ومن ثم اخلو�ض يف نطاق الرقابة الق�ضائية على وجوده.
و�سوف نحاول بيان ذلك كله من خالل تق�سيم هذا املطلب اىل فرعني:
•�سنو�ضح �أو ًال الطبيعة القانونية التفاق التحكيم يف (الفرع األول).
•وم��ن ثم نبحث يف ح��دود رقابة الق�ضاء على وج��ود اتفاق التحكيم يف
(الفرع الثاني).
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
83
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
84
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الأول
الطبيعة القانونية التفاق التحكيم
اختلف الفقهاء وت��ع��ددت مذاهبهم ح��ول م�س�ألة �أ�سا�سية �شغلت ح��ي��ز ًا يف
كتابات الفقه القانوين �أال وهي م�س�ألة حتديد الطبيعة القانونية التفاق التحكيم,
فمنهم من ذهب �إىل �أن التحكيم تغلب عليه ال�صفة التعاقدية ,ومنهم من رجح
ال�صفة الق�ضائية ,و�آخ��ر �أخ��ذ بالطبيعة املختلطة ,بينما ن��ادى البع�ض ب���أن اتفاق
التحكيم ذو طبيعة خا�صة.
و�سوف نتوىل تف�صيل جميع هذه الآراء واالجتاهات على النحو الآتي:
أوال :الطبيعة العقدية التفاق التحكيم
يذهب �أن�صار هذه النظرية �إىل �أن اتفاق الأط��راف حول التحكيم هو قوام
التحكيم و�أ�سا�س تواجده� ,سواء �أكان هذا االتفاق بند من بنود العقد� ,أم كان يف اتفاق
الحق (م�شارطة التحكيم)� ,إذ �أن التحكيم يجد �أ�سا�سه يف �إرادة �إطراف النزاع على
عر�ض نزاعهم �أمام حمكم �أو حمكمني للف�صل فيه ,بد ًال من عر�ضه على الق�ضاء,
و�أن مقومات التحكيم من حيث القانون املطبق ,والإجراءات املتبعة ,واحلكم امللزم
الذي ي�صدره املحكم يف نهاية النزاع ,ي�ستمد قوته القانونية وااللزامية من هذا
االتفاق� ,إذ �إن �إرادة �أط��راف االتفاق لها دور بارز يف حتديد �سلطات و�صالحيات
املحكم وتخ�ص�صه ونطاق تطبيقه لقواعد القانون �أو مبادئ العدالة واالن�صاف(((.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
ع�صمت عبد اهلل ال�شيخ ,املرجع ال�سابق� ,ص .45 - 44 (((
85
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وبهذا يعد اتفاق التحكيم واحلكم ال��ذي ي�صدر فيه وم��ا بينهما خ�صومة
حتكيمية ,جزء ًا ال يتجز�أ من االتفاق املوقع بني الأطراف حول التحكيم((( ,كما �أن
االفراد باتفاقهم على التحكيم يتفقون �ضمن ًا على التنازل عن الدعوى ,ويخولون
املحكم �سلطة م�صدرها �إراداتهم ,وهذه ال�سلطة ال ميكن �أن تكون ق�ضائية� ,إذ �إنها
تقوم على �إرادة ذوي ال�ش�أن ,وملا كانت طبيعة الرابطة القانونية م�صدر الأثر هي
التي حتدد طبيعة هذا الأثر ,فال ميكن اعتبار �سلطة املحكم (ق�ضائية)� ,أي �سلطة
عامة� ,إال �إذا كان الأط��راف يتمتعون ب�سلطة عامة (ق�ضائية) ,وهو ما مل يقل به
�أحد (((.
وم��ن ناحية �أخ��رى �أن الغاية من اللجوء �إىل التحكيم ,هو حتقيق م�صالح
م�شرتكة ال �سيما بني �أط��راف ال��ن��زاع ,بينما تكون الغاية من وج��ود الق�ضاء �أعم
و�أ�شمل ,لأنها ت�ستهدف حتقيق ال�صالح العام((( ,ف�ض ًال عن �أن املحكم ميكن �أن
يكون وطني ًا �أو �أجنبي ًا ,يف حني �أن الق�ضاء الوطني ال ميار�سه �إال الق�ضاة الوطنيون,
ومن جانب �آخر �أي�ض ًا �أجاز القانون الو�ضعي �إقامة دعوى بطالن �أ�صلية �ضد حكم
املحكم بعك�س �أحكام الق�ضاء ,مما ي�ؤكد ترجيح الطبيعة العقدية لهذا احلكم(((.
واملالحظ على ما تقدم من حجج و�أ�سانيد هذه النظرية �أنها بالغت يف دور
�إرادة �أطراف النزاع وكونها م�صدر حكم التحكيم ,وهي التي ت�سري �إجراءاته ,وهو
ر�أي منتقد لدى بع�ض الفقه الذي يرف�ض ا�سباغ ال�صفة العقدية على اتفاق التحكيم
كونه لي�س جوهر التحكيم� ,إذ �إن ذلك و�إن كان ي�صدق على التحكيم االختياري� ,إال
�أن هناك حتكيم ًا �إجباري ًا يف بع�ض املنازعات ال تكون لإرادة الأطراف دور يف قيامه,
((( �أحمد حممد عبد البديع ,املرجع ال�سابق� ,ص .21
((( فتحي وايل ,التحكيم يف املنازعات التجارية والدولية ,مرجع �سابق� ,ص .35
((( �سيد �أحمد حممود ,نظام التحكيم -درا�سة مقارنة -بني ال�شريعة اال�سالمية والقانون الو�ضعي الكويتي
applicable copyright law.
((( حممدي فتح اهلل ح�سني� ,شرح قانون التحكيم والتحكيم الإداري ,دار الكتب القانونية ,م�صر� ,2005 ,ص .51
86
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
كونهم ملزمني باللجوء �إليه ,كما �أن اختيار حمكميه ال يتم دائم ًا بوا�سطة �أطراف
النزاع ,فقد يتم ذلك بوا�سطة املحكمة املخت�صة� ,أو يتم تعيينهم من قبل مراكز
التحكيم الدائمة ,ف�ض ًال عن عدم التزام املحكمني بقواعد القانون الإجرائية� ,إذ
يلتزمون فقط بال�ضمانات الأ�سا�سية للتقا�ضي ,كما قد ال يلتزم املحكمون بقواعد
القانون املو�ضوعي� ,إذا كانوا مفو�ضني من قبل �أطراف النزاع بال�صلح(((.
ثانيًا :الطبيعة القضائية التفاق التحكيم
يرى �أن�صار هذه النظرية �إذا كان التحكيم يبد�أ بعقد ,فهو ينتهي بحكم,
وه��ذا احلكم يعد عم ًال م��ن �أع��م��ال الق�ضاء((( ,كما يعده الكثري ن��وع�� ًا م��ن �أن��واع
الق�ضاء �إىل جانب ق�ضاء الدولة ,ف�سلطة الق�ضاء يف الدولة هدفها �إقامة العدل بني
الأفراد وح�سم النزاعات عن طريق تطبيق قانون الدولة بوا�سطة الق�ضاة املعينني
من قبلها ,كما هو احلال بالن�سبة التفاق التحكيم� ,إذ �إن الهدف منه ح�سم النزاع
بني �أطرافه الذين يلج�ؤون �إليه كق�ضاء بديل عن ق�ضاء الدولة ,فهم ال يتنازلون عن
الدعوى ,و�إمنا يتنازلون عن حق االلتجاء �إىل الق�ضاء الوطني ل�صالح ق�ضاء �آخر
يختارون فيه حمكم ًا �أو حمكمني للف�صل يف النزاع فيما بينهم(((.
وقد التزم الكثري من ال�شراح هذه النظرية ,وهي يف تقديرهم ت�ستطيع �أن
ت�شبع من يبحث دائم ًا عن تلك الطبيعة املتميزة التي يتمتع بها حكم التحكيم� ,إذ
�إن ال�صفة الق�ضائية هي التي تغلب على التحكيم ,و�أن حكم املحكم هو عمل ق�ضائي
�ش�أنه �ش�أن العمل الق�ضائي ال�صادر من ال�سلطة الق�ضائية يف الدولة ,وذلك عند
النظر �إىل حكم التحكيم من زاوية �أنه ق�ضاء اجباري ملزم للخ�صوم متى ما اتفقوا
وجدي راغب ,هل التحكيم نوع من الق�ضاء ؟ ,بحث من�شور يف جملة احلقوق ال�صادرة عن جامعة الكويت, (((
العدد االول� ,سنة 1993م� ,ص .131
applicable copyright law.
م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص .40 (((
87
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
جمد ,و�أنه يحل حمل ق�ضاء الدولة االجباري ,كما عليه ,و�أن التخل�ص منه �أمر غري ٍ
�أن املحكم ال يعمل ب�إرادة اخل�صوم وحدها .
(((
ويذهب ان�صار النظرية الق�ضائية �أي�ض ًا �إىل �أن املحك يف التعرف على طبيعة
اتفاق التحكيم ,يجب �أن يكون بتغليب املعايري املو�ضوعية �أو املادية� ,أي بتغليب
املهمة التي توكل �إىل املحكم ,وعلى ذلك ف�أن فكرة املنازعة الإداري��ة وكيفية حلها
هي التي حتدد طبيعة العمل الذي يقوم به املحكم باعتباره قا�ضي ًا يختاره الأطراف
لقول احلق �أو حكم القانون بينهم((( ,وي�ؤكد وجهة النظر هذه -لدى �أن�صار هذه
النظرية � -أنه يجب تركيز النظر واالعتماد على طبيعة املهمة التي ي�ؤديها املحكم,
فهو يف�صل يف ن��زاع� ,ش�أنه �ش�أن القا�ضي ,ويحوز حكمه حجية الأم��ر املق�ضي به,
بل يتميز حكم التحكيم بعدم قابليته للطعن يف ظل معظم الت�شريعات واالتفاقيات
الدولية ,يف حني �أن حكم القا�ضي قابل للطعن فيه وي�ستطرد �أن�صار هذا املذهب
بقولهم �إنه يرتتب على الطبيعة التعاقدية للتحكيم ,الت�سليم بحق الدولة يف التدخل,
لأن الق�ضاء �أ� ً
صال منوط بال�سلطة الق�ضائية(((.
وبالرغم من احلجج التي �أورده��ا �أ�صحاب النظرية الق�ضائية �إال �أنهم مل
ي�سلموا من بع�ض االنتقادات ,ومنها �أن وظيفة املحكم تختلف عن وظيفة القا�ضي,
لأن وظيفة القا�ضي عامة غايتها حماية اخل�صوم واملراكز القانونية ,بينما وظيفة
املحكم لي�ست كذلك ,واملحكم �شخ�ص لي�س له �صفة عمومية يتم اللجوء �إليه للف�صل
يف نزاع معني ,كما �أن القواعد املتعلقة بال�صالحية وال�سلطة خمتلفة بني القا�ضي
واملحكم ,ف�ض ًال عن �أن بع�ض القوانني الو�ضعية ال جتيز تنفيذ حكم املحكم �إال بعد
امل�صادقة عليه �أو �إعطائه الأمر بالتنفيذ بعك�س قرار القا�ضي الذي ال يتطلب هذا
الأمر بالتنفيذ(((.
((( �أحمد ابو الوفا ,التحكيم االختياري واالجباري ,مرجع �سابق� ,ص .19
((( جورجي �شفق �ساري ,املرجع ال�سابق� ,ص .37
applicable copyright law.
((( عماد حممد عبد اهلل ,املرجع ال�سابق� ,ص .49 - 48
88
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
يذهب �أن�صار ه��ذه النظرية �إىل �أن��ه ينبغي النظر �إىل التحكيم من خالل
الت�أثريات املتعاقبة يف هذا النظام� ,أي �أن يتم النظر �إليه من خالل فكرة العقد
وفكرة الق�ضاء ,ف��الأوىل جت�سيد ملبد�أ �سلطان الإرادة عند اتفاق الأط��راف على
التحكيم ,والثانية هي االن�صياع حلكم القانون والعدالة يف حالة النزاع والت�سليم
مبا ي�صدر من حكم فا�صل يف هذا النزاع(((.
فالتحكيم ذو طبيعة خمتلطة �أو مركبة (عقدية -ق�ضائية) �إذ يبد�أ باتفاق
اخل�صوم ,وينتهي بحكم ق�ضائي يحوز حجية الأم��ر املق�ضي به بعد �صدور الأمر
بالتنفيذ من ق�ضاء الدولة ,ولذا تنطبق عليه قواعد العقد وقواعد الق�ضاء كل يف
جماله ,ويذهب غالبية هذا االجتاه �إىل �أن التحكيم ذو طابع خمتلط منذ بدايته,
وهو يتكون من عن�صر اتفاقي يف �أ�صله (تعاقدي �أي لإرادة اخل�صوم دور يف �ش�أنه)
وعن�صر ق�ضائي يف وظيفته (تظهر يف �سلطان املحكم و�آثار حكمه العديدة)(((.
وقد وصف جانب من الفقه هذا الطابع املركب للتحكيم بالقول�(( :إن
التحكيم يف احلقيقة لي�س اتفاق ًا حم�ض ًا وال ق�ضا ًء حم�ض ًا ,و�إمنا هو نظام مير يف
مراحل متعددة ,يلب�س كل منها لبا�س ًا خا�ص ًا ,ويتخذ طابع ًا خمتلف ًا ,فهو يف �أوله
اتفاق ,ويف و�سطه �إجراء ,ويف �آخره حكم ,وينبغي مراعاة اختالف هذه ال�صور عند
تعيني القانون الواجب التطبيق)) (((.
((( �أبو زيد ر�ضوان ,الأ�س�س العامة يف التحكيم التجاري الدويل ,دار الفكر العربي1981 ,م� ,ص.33 - 30
applicable copyright law.
((( �سيد �أحمد حممود حممد ,مفهوم التحكيم ,الطبعة الأوىل ,دار النه�ضة العربية ,القاهرة2003 ,م�,ص48 - 47
Copyright © 2017.
((( �شم�س مرغني ,التحكيم يف منازعات امل�شروع العام -درا�سة مقارنة , -عامل الكتب ,القاهرة1974 ,م� ,ص.7
89
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ذهب فريق من الفقهاء بالقول إلى أن التحكيم ال ميكن ع��ده ع��ق��د ًا �أي
�أن ال�صفة التعاقدية هي الغالبة عليه ,كما ال ميكن عده ق�ضا ًء� ,أو مركز ًا و�سط ًا
بني العقد والق�ضاء ,و�إمن��ا له طبيعة خا�صة ي�ستمدها من الهدف ال��ذي يحققه,
فاملتخا�صمان عند اللجوء �إىل التحكيم ي�سعيان �إىل حتقيق العدالة بطريقة مغايرة
للمفهوم التقليدي ,فهو و�سيلة لف�ض النزاعات قبل وجود الق�ضاء املنظم ,وا�ستطاع
البقاء حتى مع وجود هذا اجلهاز ,ويجب النظر �إليه من دون ربطه بفكرة العقد �أو
احلكم الق�ضائي ,ف���إرادة اخل�صوم هي �أ�سا�س التحكيم ,واملحكم يخ�ضع للقواعد
املوجودة يف اتفاق التحكيم ,وال تطبق عليه جميع قواعد ق�ضاء الدولة ,لأن املحكم
ال ميثل ق�ضاء الدولة ,ويرى ه�ؤالء الفقهاء �أنه ال ميكن الت�سليم بالطبيعة العقدية
وال الق�ضائية وال حتى املختلطة التفاق التحكيم ,فالتحكيم له طبيعة خا�صة ذاتية
وم�ستقلة ,تتحدد من خالل الهدف الذي ي�سعى �إليه اخل�صوم ,وهو حتقيق العدالة
على �أ�سا�س يختلف عن مفهوم العدالة �أمام الق�ضاء(((.
وعلى وفق ما تقدم من نظريات الحظنا خلو الت�شريع العراقي من ن�ص يحدد
الطبيعة القانونية التفاق التحكيم� ,إال �أننا يف الوقت نف�سه نرى ميالنه �إىل تبني
االجتاه الثاين بخ�صو�ص الطبيعة الق�ضائية للتحكيم� ,إذ اعترب قرار املحكم مبرتبة
الأحكام ال�صادرة من جهة ق�ضائية يف الدولة ,لأن قانون املرافعات املدنية العراقي
النافذ رقم ( )83ل�سنة 1969م قد منحه هذا الو�صف يف باب التحكيم وال�سيما
الإج��راءات املتعلقة بتنفيذ ق��رارات املحكمني ,ف�ض ًال عن طبيعة املهمة التي يقوم
احمد ابو الوفا ,التحكيم بالق�ضاء وبال�صلح ,دار املطبوعات اجلامعية ,اال�سكندرية ,بدون �سنة طبع� ,ص ,13 (((
و ح�سن حممد هند ,املرجع ال�سابق� ،ص ,54 - 53و ع�صمت عبد اهلل ال�شيخ ,املرجع ال�سابق� ,ص,45
applicable copyright law.
وعمار طارق عبد العزيز ,دور التحكيم يف منازعات العقد الإداري ,بحث من�شور يف جملة احلقوق ,جامعة
Copyright © 2017.
90
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
به املحكم ,وهي فح�ص ادع��اءات اخل�صوم وتقديرها بعد �أتخاذ ما ي�أمر به من
�إجراءات �إثبات(((.
�إال �أننا نذهب مع الر�أي امل�سلم بالطبيعة الذاتية اخلا�صة وامل�ستقلة التفاق
التحكيم ,والتي متيزه عن غ�يره من النظم والتي ي�ستمدها من �إرادة اخل�صوم
و�إجازة امل�شرع ,فاملحكم ال ميثل ق�ضاء الدولة وال تنطبق عليه جميع قواعده� ,إمنا
تنطبق عليه قواعد م�ستمدة من اتفاق التحكيم ,مما ي�ضفي عليه طبيعة ذاتية
م�ستقلة ,فالتحكيم و�سيلة لف�ض امل��ن��ازع��ات ,ولكنه و�سيلة خمتلفة ع��ن الق�ضاء
وموازية له ال�سيما يف جمال العقود الإدارية التي تفرت�ض �سرعة الإجناز ومن ثم ال
يجوز اخ�ضاعها لقواعد التقا�ضي العادية التي تكون يف الغالب طويلة الأمد ,وهو
ما يتعار�ض مع طبيعة �أعمال الإدارة التي تقوم على ا�ستمرار عمل املرافق العامة
بانتظام واطراد.
ن�صت املادة ( )1 / 272من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ ب�أنه ((ال ينفذ قرار املحكمني لدى دوائر (((
applicable copyright law.
التنفيذ �سواء كان تعيينهم ق�ضاء �أو اتفاق�آ ما مل ت�صادق عليه املحكمة املخت�صة بالنزاع بناء على طلب �أحد
Copyright © 2017.
91
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
حدود الرقابة الق�ضائية على وجود اتفاق التحكيم و�صحته
امل��ادت��ان ( 5و )6م��ن نظام التحكيم ال�سعودي ال�صادر باملر�سوم امللكي رق��م (م )46 /بتاريخ (((
12م7م1403ه1983 ,م.
applicable copyright law.
امل���ادة ( )12م��ن ق��ان��ون التحكيم امل�صري النافذ ,وامل���ادة ( )21م��ن ق��ان��ون التحكيم الأردين النافذ, (((
Copyright © 2017.
92
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
((( املادة ( )3/22من قانون التحكيم امل�صري اعاله ,واملادة ( )21من قانون التحكيم الأردين اعاله.
applicable copyright law.
((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص .529
Copyright © 2017.
93
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
من الف�صل يف النزاع من دون تعطيل -لأن غاية العقود الإدارية ترمي
�إىل امل�صلحة العامة و�إ�شباع احلاجات -ب�سبب رفع دعوى �أمام حمكمة
الق�ضاء الإداري املخت�ص تتعلق باتفاق التحكيم((( ,ويق�صد بذلك �أنه
يجوز ل�صاحب امل�صلحة يف اتفاق التحكيم �أن يرفع دعوى بطالن اتفاق
التحكيم �أمام هذه املحكمة حتى قبل �صدور حكم التحكيم� ,إذا ورد هذا
االتفاق على م�س�ألة غري قابلة للتحكيم لتعلقها بالنظام العام� ,أو تت�ضمن
خمالفة لقواعد تتعلق بالنظام العام(((.
و�أن منح هي�أة التحكيم �سلطة النظر يف الدفوع املتعلقة بعدم اخت�صا�صها
املبنية على عدم وج��ود اتفاق حتكيم �أو بطالنه ,ال يحول من دون مراقبة القرار
ال�صادر عنها من قبل الق�ضاء الإداري املخت�ص ,و�إمكانية الغائه �إذا ما تبني عدم
�صحته� ,إذ �إن تخويل الهي�أة هذه ال�سلطة يعد تناز ًال -من قبل �أطرافه -عن احلق يف
الطعن على القرار ال�صادر بالبطالن ,و�أن احلق يف الطعن بالبطالن يتعلق بالنظام
العام ,وال ميكن انكاره على �أط��راف ال��ن��زاع ,مبعنى �أن تف�صل هي�أة التحكيم يف
امل�س�ألة املذكورة بقرار ,يخ�ضع يف النهاية لرقابة الق�ضاء عند بطالنه يف حالة �إذا
رفع �إىل هي�أة التحكيم دعوى مبنية على اتفاق حتكيم باطل ,وا�ستمرت بنظر تلك
الدعوى ,لذلك البد من منح الق�ضاء الإداري املخت�ص الرقابة على اتفاق التحكيم
�أثناء �سري �إجراءات الدعوى التحكيمية للحد من حاالت البطالن حلكم التحكيم.
((( فتحي وايل ,مبد�أ االخت�صا�ص باالخت�صا�ص واخت�صا�ص حماكم الدولة بابطال اتفاق التحكيم وفق ًا للقانون
امل�صري وقواعد اليون�س رتال ,بحث مقدم يف امل�ؤمتر الدويل عن قواعد اليون�س رتال النموذجية للتحكيم املنعقد
يف مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري الدويل 17 ,دي�سمرب 2006م� ,ص .2
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص ,199وقد اجته الفقه امل�صري �سابق ًا يف ظل ن�صو�ص التحكيم
امللغاة يف قانون املرافعات ل�سنة 1963م اىل اخت�صا�ص ق�ضاء الدولة يف م�س�ألة اتفاق التحكيم باعتبارها
applicable copyright law.
م�س�ألة اولية تخرج عن والية هي�أة التحكيم� .أ�شار �إليه� :أحمد ابو الوفا ,التحكيم االختياري والإجباري ,مرجع
Copyright © 2017.
94
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويوفر ذلك على الأطراف الرجوع �إىل هذا الق�ضاء من جديد بعد �إجراءات
طويلة ومكلفة �أمام هي�أة التحكيم(((.
ويبدو �أن امل�شرع العراقي من جانبه قد �أ�شار �إىل �أنه �إذا كان اتفاق التحكيم
وا�ضح ال�صحة ,ومع ذلك مت�سك �أحد اخل�صوم ببطالنه ,ف�أن املحكم ميلك ال�سري
فيه ,وتكون بعدئذ الكلمة الف�صل للمحكمة الإداري��ة �أو حمكمة الق�ضاء الإداري
املخت�ص التي �ستنظر يف ت�صديق القرار من عدمه.
ويكون احلكم نافذ ًا غري قابل لالعرتا�ض بل يقبل الطعن يف الطرق الأخرى
املقررة يف القانون� ,إذ ال وجود لدعوى البطالن يف الت�شريع العراقي كما هو موجود
يف الت�شريع امل�صري(((.
وم��وق��ف امل�شرع ال��ع��راق��ي ج��اء متما�شي ًا م��ع جانب م��ن الفقه ال��ذي يو�ضح
ب����أن امل��ح��ك��م ال يق�ضي ب��ع��دم اخت�صا�صه بنظر ال��ن��زاع ,و�إمن���ا يحكم ب��ن��اء على
�سلطته امل�ستمدة من مقت�ضى �أحكام العقد �أو مقت�ضيات النظام العام باعتبار �أن
(((
االخت�صا�ص ا�صطالح ًا هو توزيع والية الق�ضاء على املحاكم املخت�صة يف الدولة
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .199
((( املادتان ( 2 74و )2 75من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ.
applicable copyright law.
((( ح�سن كرية ,املدخل �إىل القانون ,ط ,4م�صر1973 ,م� ,ص � ,69أ�شار �إليه :نبيل عبد الرحمن حياوي ,املرجع
Copyright © 2017.
95
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
96
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املبحث الثاين
مظاهر الرقابة الق�ضائية على هي�أة التحكيم
قد يبدو احلديث عن الرقابة الق�ضائية على �أع��م��ال املحكم غريب ًا بع�ض
ال�شيء ,يف ظل مفهوم �أن التحكيم يبعد من الناحية النظرية قلي ًال عن الق�ضاء,
ويبعد من الناحية العملية كثري ًا عنه ,وبالرغم من �أن الطابع االتفاقي للتحكيم
ي�سمح للأطراف باختيار القواعد الإجرائية الواجب اتباعها �أثناء �سري �إجراءات
التحكيم� ,إال �أن هذه الأطراف حتتاج مل�ساعدة الق�ضاء ,ل�ضمان ح�سن �سري �إجراءات
التحكيم ,فهي لي�ست �سلطة ق�ضائية متلك والية الإجبار يف الزام �شخ�ص ما على
القيام بعمل بالقوة ,بخالف �سلطة الق�ضاء التي لها القيام بذلك ,كدعوة �شاهد
لل�شهادة� ,أو الطلب من املدعى عليه �أو �شخ�ص ثالث تقدمي م�ستندات حتت يده لهي�أة
التحكيم ,لأهميتها يف الف�صل مبو�ضوع النزاع.
و الأ�صل �أن ت�شكيل هي�أة التحكيم يخ�ضع لإرادة طريف التحكيم ,فالأطراف
هم من ي�شكلون الهي�أة وينظمون ما تخ�ضع له من �أحكام وقواعد ,وبعك�سه يتم تدخل
ق�ضاء الدولة املخت�ص � -سواء �أكان ق�ضا ًء �إداري�� ًا �أم عادي ًا -بناء على طلب �أحد
الأطراف لتعيني حمكم �إذا كانت الهي�أة م�شكلة من حمكم واحد� ,أو ا�ستكما ًال لهي�أة
التحكيم بناء على طلب �أحد الطرفني� ,إذا كانت الهي�أة م�شكلة من ثالثة �أو اكرث
�شرط �أن يكون العدد وتري ًا� ,أو ا�ستبداله �أو رده� ,أو انهاء مهمته يف حال توفرت
الأ�سباب التي جتيز ذلك ,غري �أن مفهوم الرقابة ال ي�أخذ �شك ًال �صارم ًا ,وب�صفة
خا�صة �أثناء �سري الإج���راءات ,و�إمن��ا يغلب عليه طابع امل�ساعدة التي ال تخلو من
امل�سحة الرقابية التي ال تعد فقط �أمر ًا منطقي ًا ,بل مهم ًا و�ضروري ًا اي�ض ًا(((.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص ,321و �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص.202 (((
97
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويقت�ضي التعر�ض ملظاهر الرقابة الق�ضائية على هي�أة التحكيم تق�سيم هذا
:املبحث على النحو الآتي
. الرقابة الق�ضائية على تعيني املحكم:•املطلب األول
. حقوق والتزامات املحكم:•املطلب الثاني
. الرقابة الق�ضائية على �إجراءات التحكيم ورد املحكم:•املطلب الثالث
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
98
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الأول
الرقابة الق�ضائية على تعيني املحكم
ال َبد �أو ًال من �إلقاء ال�ضوء على �أ�سا�س ومربرات فر�ض الرقابة الق�ضائية على
املحكم ,قبل �أن نتطرق �إىل دور الق�ضاء يف تعيني املحكم.
•لذلك سنخصص الفرع األول من هذا املطلب ملربرات خ�ضوع املحكم
للرقابة الق�ضائية.
•بينما سنستعرض في الفرع الثاني دور الق�ضاء يف تعيني املحكم.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
99
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
100
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الأول
مربرات خ�ضوع املحكم للرقابة الق�ضائية
يكاد الفقه ويف خمتلف الدول �أن يجمع على �أن الرقابة الق�ضائية على �أعمال
الإدارة هي من �أكرث الرقابات فعالية ب�سبب املدى الوا�سع الذي ت�صل �إليه ,فقد
تنتهي بع�ض الأحيان �إىل �إلغاء قرارات� ,أو تعوي�ض عن �أ�ضرار ناجتة عن تطبيقها,
لذلك ف�أن هذا النوع من الرقابة ت�ضطلع به جميع اجلهات الق�ضائية التي تخت�ص
بالف�صل يف املنازعات الإدارية ,وال تقت�صر بها حماكم معينة بنف�سها ,و�إمنا متار�سها
جميع املحاكم التي تخت�ص بنظر اخل�صومات الإدارية((( ,وبال�صدد نف�سه ميار�س
الق�ضاء الإداري دور ًا ايجابي ًا فعا ًال يف م�ساعدة املحكم من خالل حل امل�شكالت
التي يعجز عن مواجهتها ,وكذلك �إزالة العقبات التي قد تعرت�ض �سري اخل�صومة,
لأنه � -أي املحكم -يفتقد �سلطة الأمر �أو كونها خارجة عن اخت�صا�صه الذي حدده
امل�شرع �أو اخل�صوم �سلف ًا.
ويق�صد بالرقابة الق�ضائية على املحكم التحقق من �صحة حكمه ,وحثه على
العناية بعمله ,فهي ت�ؤدي دور ًا مزدوج ًا �أحدهما (وقائي) متمث ًال بحر�ص املحكم
على التطبيق ال�سليم للقانون ,والآخ��ر (عالجي) يتمثل يف �إلغاء احلكم �أو رف�ض
تنفيذه ,عند حتقق �أحد �أوجه الإلغاء �أو رف�ض التنفيذ ,بهدف �ضمان �صحة احلكم,
واحلفاظ على اجلوهر الق�ضائي ال�سليم خل�صومة التحكيم ,وقد تتم هذه الرقابة
ينظر :حممد علي �آل يا�سني ,القانون الإداري ,املكتبة احلديثة ,بريوت1973 ,م� ,ص ,195و منيب حممد (((
ربيع� ,ضمانات احلرية يف مواجهة �سلطة الإدارة (ر�سالة دكتوراه) كلية احلقوق ,جامعة عني �شم�س ,القاهرة,
applicable copyright law.
1981م� ,ص � ,358أ�شار �إليهما :و�سام �صبار العاين ,االخت�صا�ص الت�شريعي للإدارة يف الظروف العادية,
Copyright © 2017.
101
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الق�ضائية �أثناء �سري الإج���راءات مبنا�سبة طلب امل�ساعدة الق�ضائية� ,سواء عند
تعيني املحكم �أو رده �أو ا�ستبداله� ,أو نظر الطعن على القرار ال�صادر ب�ش�أنه ,وقد
متار�س اي�ض ًا عند طلب اتخاذ �إجراءات وقتية �أو الف�صل يف م�س�ألة �أولية تخرج عن
نطاق اخت�صا�ص املحكم ,لذلك فهي متار�س دور ًا رقابي ًا مهم ًا من خالل رف�ض �أو
قبول تقدمي امل�ساعدة ,كما قد تتم هذه الرقابة الق�ضائية يف مرحلة الحقة على
�صدور حكم التحكيم الإداري فتتكفل ت�صحيحه ,وذلك يف ظل الأنظمة التي جتيز
اال�ستئناف كفرن�سا� ,أو تنفيذ جزء منه� ,إذا ما تبني عدم قابلية احلكم للتنفيذ كلي ًا,
�أو قد ترف�ض تنفيذ احلكم و�إلغاءه� ,إذا ما توفرت �أحد الأ�سباب املن�صو�ص عليها يف
القانون ,وهذه الرقابة الق�ضائية ال ترمي �إىل تعطيل �سري اخل�صومة �أو عرقلة عمل
املحكم� ,أو تقييد حرية اخل�صومة التي كفلها امل�شرع ,وال تعني �أي�ض ًا عدم ا�ستقالل
املحكم �أو خ�ضوعه لو�صاية الق�ضاء الوطني ,فالق�ضاء الإداري ميار�س هذا الدور
لتدعيم �سري خ�صومة التحكيم وحتقيق الهدف الذي تبتغيه(((.
وعلى الرغم من �أهمية وج��ود الرقابة الق�ضائية على �أع��م��ال املحكم فقد
تباينت �آراء الفقهاء حولها ما بني م�ؤيد لهذه الرقابة ,و�آخر مهاجم لها ,ولكل من
الفريقني حججه التي ا�ستند �إليها وكما يف البيان الآتي:
أوال :أسانيد االتجاه املعارض لفكرة الرقابة القضائية على تعيني املحكم
وأعماله:
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .323 (((
Copyright © 2017.
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع نف�سه وال�صفحة �أعاله. (((
102
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
.1يرى الفقيه (� )Pergerأن فر�ض هذه الرقابة يتعار�ض مع �أ�سا�س نظام
التحكيم ومربرات وجوده ,فهو يهدف �إىل �إحالل دور املحكم بد ًال عن القا�ضي
طلب ًا لل�سرعة والفاعلية ,معرت�ض ًا على �إمكانية الطعن باحلكم ,معتربها
�إحدى �صور ممار�سة الرقابة.
.2ويرى الفقيه ( )Feldmanمن جانبه �أن فر�ض ه��ذه الرقابة ال يت�سق
مع �سلطات املحكم الوا�سعة وال�سيما عندما يكون مفو�ض ًا بال�صلح ومعفى
من تطبيق القانون ,ف�ض ًال عن اختالف املفاهيم القانونية ل��دى القا�ضي
الوطني وع��دم �إملامه بالقانون الأجنبي ال��ذي قد يطبق على النزاع ,يجعل
من ال�صعوبة فر�ض �أي رقابة على تطبيق هذا القانون ,كما تعد هذه الرقابة
الق�ضائية �أكرث خطورة على نظام التحكيم من قرار املحكم نف�سه.
.3وهو ما أيده الفقيه ( )Craigبخ�صو�ص اعتبار الرقابة الق�ضائية م�ضيعة
للوقت والتكاليف.
وقد رد بع�ض الفقهاء على احلجج ال�سابقة بالقول� ,إن وجود هذه الرقابة
الق�ضائية ال يف�سد نظام التحكيم و�إمنا يدعم وجوده ,وي�ضمن فاعليته ,وهي وجهة
نظر الفقيه ( )Chimithoffالذي �أكد على دور الق�ضاء الوطني يف م�ساعدة
ومعاجلة �أوجه النق�ص يف �سلطات املحكم ,و�أو�ضح �أنه ال يجوز االحتجاج بعدم �إملام
القا�ضي الوطني ب�أحكام القانون االجنبي املطبق على ال��ن��زاع ,بذريعة اختالف
املفاهيم لدى القا�ضي الوطني عن املفاهيم التي يطبقها املحكم ,لأن فيه انتقا�ص
وا�ضح للق�ضاء ,ف�ض ًال عن ك��ون �سلطة القا�ضي الوطني مقت�صرة على مراجعة
�أحكام القانون فقط ,وينح�سر دوره يف مراجعة �أدلة ثبوت الن�ص الذي ا�ستند �إليه
املحكم يف ق�ضائه(((.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
)(1 Chimithoff, Finality of arabitral awards and judicial reveiw,230 J.lew ed 1986,
103
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ذهب فريق آخر من الفقه ومنهم الفقيه (� )Michel - Kerrإىل ت�أييد
�ضرورة وجود رقابة ق�ضائية حتقيق ًا للعدالة ,و�ضمان ًا ل�صحة احلكم ال�صادر ,منتقد ًا
بع�ض االنظمة ,ويف مقدمتها قواعد التحكيم النموذجي (اليون�سرتال) ,ملنحها
�سلطات وا�سعة للمحكمني جتعل الق�ضاء الوطني يقف عاجز ًا عن فر�ض رقابته على
عمل املحكم ,رغم �أهمية وفاعلية هذه الرقابة و�أثرها يف حماية الأطراف من حتكم
وا�ستبداد املحكمني ,وي�ؤكد �أن�صار هذا االجتاه ويف مقدمتهم الفقيه ()Mann
على �ضرورة ت�شعب الرقابة الق�ضائية لت�شمل رقابة �صحة ومالءمة احلكم وكيفية
اتخاذ املحكم ق��راره ,ولي�س فقط من خالل ما مت الف�صل فيه� ,أي رقابة خارجية
على احلكم.
كما يقرر الفقيه ( )Mannذلك بقوله�(( :إن��ه من الأهمية الإب��ق��اء على
الرقابة الق�ضائية على التحكيم للتحقق من ح�سن �إدارة العدالة وجتنب خماطر
التحكيم)).
ويرى الفقيهان ( )Mustill & Boyedأن ا�ستبعاد الرقابة ب�شكل كلي �أمر
غري مقبول ,و�أن ت�شجيع التحكيم مينح الأطراف حرية مطلقة يف ا�ستبعاد �أي رقابة
بذريعة ال�سرعة والنهائية.
وهو الرأي الذي أيده ايضًا الفقيه ( )Stewart BOYEDبقوله �إن فكرة
الرقابة الق�ضائية ,هي تغليب الطابع الق�ضائي خل�صومة التحكيم ,من خالل دعم
عملية التحكيم والإبقاء على اجلوهر الق�ضائي ال�سليم لها(((.
�أ�شارت اليه :هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص 325
)(1 Michel - Kerr, Arbitration and the courts: the Unicitral Model Law,
applicable copyright law.
�أ�شارت �إليه :هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع نف�سه �أعاله� ,ص 326 - 325
104
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
عند ا�ستعرا�ض بع�ض الت�شريعات جند �أن ن�صو�ص قانون املرافعات الفرن�سي
لعام 1980م كانت ق��د �سايرت االجت��اه��ات احلديثة التي منحت الق�ضاء دور ًا
�شام ًال يف نطاق التحكيم ,وال يقت�صر على مرحلة �إ�صدار الأمر بتنفيذ حكم التحكيم
ال�صادر يف العقد الإداري ,و�إمنا �أ�صبح موجود ًا منذ االتفاق على التحكيم ,مرور ًا
بت�شكيل هي�أة التحكيم ,وحتى بعد �صدور احلكم((( ,وهو االجتاه نف�سه الذي تبناه
امل�شرع امل�صري يف قانون التحكيم رقم ( )27ل�سنة 1994م ,فجعل لق�ضاء الدولة
دور ًا مزدوج ًا ال يقف عند حد الرقابة الالحقة على اتفاق التحكيم من خالل دعوى
ابطال احلكم ,و�إمن��ا امتد �إىل املعاونة وامل�ساعدة يف تعيني املحكمني� ,أو عزلهم,
والف�صل يف امل�سائل الأولية التي تخرج عن اخت�صا�صهم ,والأمر بالإنابات الق�ضائية
بهدف معاونة املحكم ,ودعم عملية �سري التحكيم ,كما ميار�س دور ًا رقابي ًا فعا ًال يف
�إنهاء �إج��راءات التحكيم عند تراخي هيئات التحكيم يف ا�صدار احلكم ,وكذلك
الدور الرقابي يف مرحلة الأمر بتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري �أو
عند طلب ابطاله(((.
وبر�أينا �أن هذا الدور الرقابي ال يعني �أحكام اخلناق على املحكم ,لأن هدف
الرقابة الق�ضائية هو احلماية والت�سيري ولي�س اال���ض��رار والتعطيل ,ويجب على
املحاكم �أي�ض ًا �أن تتفهم املهمة امللقاة على عاتقها ازاء التحكيم يف املنازعات املتعلقة
بالعقود الإدارية لطبيعة هذه العقود وتعلقها بال�صالح العام وبالتايل تاليف �أي �سلبية
للرقابة و�إتاحة الفر�صة لال�ستفادة من نظام التحكيم .وح�سن ًا فعل امل�شرع العراقي
�إذ متا�شى مع امل�شرع الفرن�سي وامل�صري يف تبني االجت��اه احلديث ممكن ًا ق�ضاء
الدولة من ت�أدية دور مزدوج (من خالل الرقابة وامل�ساعدة �أو املعاونة) ويظهر ذلك
((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع نف�سه اعاله� ,ص .327
applicable copyright law.
((( �إذ ن�صت املادة االوىل منه بان يعمل باحكام هذا القانون على كل حتكيم قائم وقت نفاذه �أو يبد�أ بعد نفاذه ولو
Copyright © 2017.
ا�ستند �إىل اتفاق حتكيم �سبق �إبرامه قبل نفاذ هذا القانون.
105
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
جلي ًا يف املواد ( )276 - 251من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ رقم
( )83ل�سنة 1969م ,ف�ض ًال عن تبنيه االجتاه نف�سه يف تعليمات العقود احلكومية
ل�سنة 2014يف امل��ادة ( / 8ث��ان��ي�� ًا) ,وك��ذل��ك م�شروع ق��ان��ون التحكيم التجاري
العراقي ل�سنة 2013الذي يتجلى فيه هذا الدور املزدوج من مرحلة االتفاق على
التحكيم وانتهاء ب�صدور القرار والطعن فيه �أي�ض ًا(((.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
ينظر املواد( 7و 12و 13و 39و 40و )41من م�شروع قانون التحكيم التجاري العراقي ل�سنة .2014 (((
106
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
دور الق�ضاء يف تعيني املحكم
من �أوائل الأمور التي يربز فيها دور الق�ضاء يف التحكيم ,ودوره املعاون يف
هذا اخل�صو�ص ,هو تعيني املحكمني ,ف���إذا كان الأ�صل �أن يقوم الأط��راف باختيار
املحكمني� ,أو الطريقة التي يتم اختيارهم بها� ,إال �أن ذلك ال يعني �أن هذا هو الطريق
الوحيد الختيارهم ,فقد حتدث املماطلة من �أحد الطرفني باختياره املحكم� ,أو ال
صال ,وهنا يظهر بو�ضوح دور الق�ضاء الوطني يف تقدمي يد العون �إىل يعني املحكم �أ� ً
التحكيم ب�أنواعه كافة �سواء �أكان وطني ًا حم�ض ًا� ,أو حتكيم ًا دولي ًا(((.
فالأ�صل �أن يتم ت�شكيل هي�أة التحكيم بناء على �إرادة �أطراف التحكيم ,فهم
من ي�شكل هذه الهي�أة وينظمون ما تخ�ضع له من قواعد و�أحكام ,وبناء على ذلك
تتوىل هي�أة التحكيم مهمتها يف نظر النزاع املعرو�ض عليها ,والف�صل فيه جت�سيد ًا
للطابع االتفاقي للتحكيم� ,أما �إذا مل ت�شكل هي�أة التحكيم باتفاق �أطراف التحكيم,
�أو اختلف الأط��راف حول اختيارها ,عندئذ يتوىل الق�ضاء الإداري املخت�ص بنظر
النزاع مهمة التعيني بناء على طلب �أحد الأطراف(((.
واملحكم ه��و ال�شخ�ص ال��ذي يتمتع بثقة اخل�صوم �أو ل��ه عناية الف�صل يف
خ�صومة قائمة بينهم ,وقد يتم تعيينه من جانب املحكمة� ,إذا كان الت�شريع يجيز
ذلك للقيام باملهمة املتقدمة نف�سها((( ,وتعد حرية اختيار املحكم �أو املحكمني الذين
((( عامر فتحي البطاينة ,دور القا�ضي يف التحكيم التجاري الدويل -درا�سة مقارنة -الطبعة االوىل ,دار الثقافة
للن�شر والتوزيع ,عمان 2008 ,م� ,ص .76
applicable copyright law.
((( املادتان ( 15و )17حتكيم م�صري ,و املادة ( )1/11حتكيم فل�سطيني ,واملادتان ( 14و )16حتكيم اردين.
Copyright © 2017.
((( �أحمد ابو الوفا ,التحكيم االختياري والإجباري ,مرجع �سابق� ,ص .153
107
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
تقع عليهم مهمة الف�صل يف النزاع الإداري التحكيمي من ال�ضمانات التي يتمتع
بها �أطراف خ�صومة التحكيم والتي منحها امل�شرع لهم ,وهذه احلرية يف االختيار
هي مبعث االتفاق على التحكيم ,وذلك ملا ترتكه هذه ال�ضمانة من ثقة وطم�أنينة
يف نفو�س اخل�صوم� ,إذ ي�سعى كل طرف �إىل اختيار املحكم الذي ي�أمن جانبه ويثق
بعدالته وحيادته((( .و�إذا كان االتفاق على �أ�شخا�ص املحكمني يتم �أ�سا�س ًا بتحديد
�أط��راف ال��ن��زاع الإداري لأ�سماء املحكم �أو املحكمني يف اتفاق التحكيم� ,أي يتم
تعيينهم ب�أنف�سهم ,ف�أنه ال يكون هناك مانع من تعيينهم ب�صفاتهم ,ب�شرط �أن تكون
هذه ال�صفة قاطعة للداللة على �شخ�ص معني من دون غريه� ,أي �أن ت�صلح لتحديد
�شخ�ص معني بنف�سه ,ك���أن يقال مث ًال نقيب املحامني احل��ايل �أو نقيب املهند�سني
احلايل� ,أو عميد كلية احلقوق يف جامعة معينة باال�سم� ,أما �إذا كانت ال�صفة تتوافر
يف �أكرث من �شخ�ص ف�أن هذا التحديد ال يجوز(((.
والأ�صل العام لدينا هو �أنه يف حالة عدم وجود حمكم خا�ص لواقعة معينة
يف القوانني اخلا�صة ,ف�أنه يتم الرجوع �إىل احكام قانون املرافعات املدنية العراقي
النافذ رقم ( )83ل�سنة 1969م املعدل بو�صفها الأ�صل العام ,و�إذا رجعنا �إىل
ن�ص امل��ادة ( )69من �شروط املقاولة لأعمال الهند�سة املدنية جندها قد ذكرت
ت�شكيل ه��ي���أة التحكيم ,م��ن حمكم يختاره امل��ق��اول و�آخ��ر يختاره �صاحب العمل,
ويتوىل كل منهما اختيار حمكم ثالث ,ليتوىل رئا�سة هي�أة التحكيم ,ويف حالة عدم
فعندئذ
ٍ تو�صل املحكمني �إىل اتفاق خالل �أربعة ع�شر يوم ًا من �آخر تاريخ لتعيينهما,
يكون لأي منهما احلق يف مراجعة املحكمة املخت�صة لتعيني املحكم الثالث على وفق
الإجراءات املن�صو�ص عليها يف قانون املرافعات املدنية �أعاله �أو �أية �إجراءات ين�ص
عليها قانون خا�ص ب�أمور التحكيم.
applicable copyright law.
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .115 (((
Copyright © 2017.
108
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
زوجي فلمحكمة التحكيم �أن تختار حمكم�آ �سواء اتفق الأطراف على ذلك� ,أو يتوىل الأمر املحكمون الذين مت
اختيارهم ,و�إذا اختلفوا فيتوىل ذلك رئي�س املحكمة االبتدائية)� ,أ�شار �إليه :ح�سن حممد هند ,املرجع ال�سابق,
Copyright © 2017.
�ص126 - 125
109
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
بالأغلبية وعدم الت�ضارب واالنق�سام بني املحكمني� ,إذ ر�سم امل�شرع امل�صري �آلية
وكيفية اختيار هي�أة التحكيم عند عدم االتفاق تعيني وحتديد هي�أة التحكيم.
أذ نظمت املادة ( )17من قانون التحكيم املصري النافذ مسألة دور قضاء
الدولة في تعيني املحكمني بالنص((( .على أنه:
( .1لطريف التحكيم االتفاق على اختيار املحكمني ,وعلى كيفية اختيارهم,
ف�إذا مل يتفقا اتبع ما يلي:
�أ� .إذا كانت هي�أة التحكيم م�شكلة من حمكم واحد تولت املحكمة امل�شار اليها
يف املادة ( )9من هذا القانون اختياره بناء على طلب �أحد الطرفني.
ب .ف���إذا كانت هي�أة التحكيم م�شكلة من ثالثة حمكمني اختار كل طرف
حمكم ًا ثم يتفق املحكمان على اختيار الثالث ,ف���إذا مل يعني �أحد الطرفني
حمكمه خالل الثالثني يوم ًا التالية لت�سلمه طلب ًا بذلك من الطرف الآخر� ,أو
�إذا مل يتفق احلكمان املعينان على اختيار املحكم الثالث ,خالل الثالثني يوم ًا
التالية لتاريخ تعيني �آخرهما ,تولت املحكمة امل�شار اليها يف املادة ( )9من هذا
القانون ,اختياره بناء على طلب �أحد الطرفني ,ويكون للمحكم الذي اختاره
املحكمان املعينان� ,أو الذي اختارته املحكمة ,رئا�سة هي�أة التحكيم ,وت�سري
هذه االحكام يف حالة ت�شكيل هي�أة التحكيم من �أكرث من ثالثة حمكمني.
.2و�إذا خالف �أحد الطرفني �إجراءات اختيار املحكمني التي اتفقا عليها,
�أو مل يتفق املحكمان املعينان على امر مما يلزم اتفاقهما عليه� ,أو �إذا تخلف
الغري عن �إداء ما عهد به �إليه من هذا ال�ش�أن ,تولت املحكمة امل�شار اليها يف
املادة ( )9من هذا القانون ,بنا ًء على طلب �أحد الطرفني القيام بالإجراء �أو
applicable copyright law.
تقابلها كل من املواد ( )16حتكيم �أردين ,واملادتان ( 764و )771حتكيم لبناين واملادة ( )11حتكيم (((
Copyright © 2017.
فل�سطيني.
110
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
العمل املطلوب ,ما مل ين�ص يف االتفاق على كيفية �أخرى لإمتام هذا الإجراء
�أو العمل.
.3وت��راع��ي املحكمة يف امل��ح��ك��م ال���ذي ت��خ��ت��اره ال�����ش��روط ال��ت��ي يتطلبها
القانون ,وتلك التي اتفق عليها الطرفان ,وت�صدر قرارها باختيار املحكم
على وجه ال�سرعة ,ومع عدم االخالل ب�إحكام املادتني ( 18و )19من هذا
ال��ق��ان��ون ,وال يقبل ه��ذا ال��ق��رار الطعن فيه ب���أي طريق م��ن ط��رق الطعن),
�إذ قد تخرج م�س�ألة تعيني املحكم �أو املحكمني يف املنازعة الإدارية من �إرادة
طريف النزاع وتخ�ضع ل�سلطة حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص ,كما يف حال
عدم اتفاق الأطراف على اختيار هي�أة التحكيم �أو تقاع�س �أحد الأطراف عن
تعيني حمكم من جانبه� ,أو قد اخفقا يف االتفاق على رئي�س الهي�أة التحكيمية,
ففي هذه احلاالت يحق لأي من �أطراف النزاع اللجوء �إىل �سلطة التعيني يف
القانون الوطني واملتمثلة باملحكمة �أع�لاه لتعيني املحكم املختلف حوله� ,أو
املحكمني الذين مل يتم االتفاق على اختيارهم)(((.
املشرع العراقي من جانبه مل يلزم �أطراف النزاع بتعيني املحكمني يف �شرط
�أو م�شارطة التحكيم ,وبالتايل مل يرتب �أي جزاء على عدم القيام بذلك ,و�إمنا �أناط
هذه املهمة باملحكمة املخت�صة بنظر النزاع � -إدارية كانت �أم مدنية -وبناء على
طلب �أحد الأطراف وذلك يف �إحدى احلاالت الآتية:
� .1إذا اتفق اخل�صوم على التحكيم ,ومل يتفقوا على تعيني املحكمني يف �شرط
�أو م�شارطة التحكيم ووقع النزاع بينهم ومل يتفقوا على تعيينهم بعد ذلك(((.
applicable copyright law.
حميد لطيف ن�صيف ,التحكيم واجتهاد الق�ضاء يف القانون العراقي ,بغداد2012 ,م� ,ص .69 (((
Copyright © 2017.
111
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
.2حالة اتفاق اخل�صوم على املحكم ,ولكن عند وقوع النزاع امتنع املحكم
عن العمل �أو اعتزله �أو ع��زل عنه �أو ت��ويف �أو تعذر عليه القيام بالتحكيم
ل��وج��ود مانع (كال�سفر او امل��ر���ض م��ث�ل ًا) ومل يكن هناك ات��ف��اق على تعيني
املحكم البديل ,ف�أنه يجوز لأي من الأط��راف اخل�صوم �أن يتقدم بطلب �إىل
املحكمة املخت�صة بنظر النزاع لتعيني املحكم بعد تبليغ باقي اخل�صوم و�سماع
�أقوالهم (((.
� .3إذا مل يقم املحكمون بالف�صل يف النزاع خالل امل��دة املحددة يف اتفاق
التحكيم� ,أو املقررة قانون ًا ومل حتدد من قبل اخل�صوم �أو املحكمة املخت�صة(((.
ويكون قرار املحكمة اخلا�ص بتعيني املحكمني قطعي ًا وغري قابل للطعن� ,أما
قرارها برف�ض طلب تعيني املحكمني فيكون قاب ًال للتمييز وعلى وفق الإجراءات التي
ن�صت عليها املادة ( )216من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ(((.
يتضح مما سبق أن املبد�أ اال�سا�سي يف ت�شكيل هي�أة التحكيم يرجع التفاق
الأطراف �أنف�سهم ,فهم من يختارون هذه الهي�أة ,وينظمون ما تخ�ضع له من قواعد
و�أحكام ,ب�شرط مراعاة ما ن�صت عليه قوانني التحكيم من قواعد و�صفات ب�ش�أن
ه�ؤالء املحكمني ,ومن هذه القواعد وال�صفات:
112
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ف�إذا اتفق �أطراف التحكيم على حمكمني متعددين في�شرتط �أن يكون عددهم
وت��ر ًا ,لتفادي ما يحدث من م�شاكل املداولة� ,إذ قد ينق�سم املحكمون �إىل فريقني
مت�ساويني فيتعذر �صدور حكم املحكمني بالأغلبية(((� ,أم��ا �إذا مل يتفق الأط��راف
على وترية عدد املحكمني ,فقد و�ضعت بع�ض الت�شريعات البطالن كجزاء لإخالل
الأطراف ,وهذا البطالن من النظام العام ,ف�إذا انعقدت هي�أة التحكيم بعدد �شفعي
لنظر مو�ضوع النزاع ,و�أ���ص��درت حكم ًا فيه ,ف���أن هذا احلكم يكون باط ًال بطالن ًا
مطلق ًا لتعلقه بالنظام العام(((.
ويالحظ أن نص املادة ( )257من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ
رقم ( )83لسنة 1969م ،قد �سكت عن بيان اجلزاء املرتتب على خمالفة وترية عدد
املحكمني التي �أوجبتها ,وقد ثار خالف فقهي ب�صدد هذه امل�س�ألة ,فذهب جانب من
الفقه �إىل �أن تعيني حمكمني بعدد �شفعي ي�ؤدي �إىل بطالن التحكيم ,ومن ثم تبطل
جميع الإجراءات والقرارات التي �صدرت على اعتبار �أن هذه القاعدة من النظام
العام وج��زاء خمالفتها يفقد �ضمانة وترية العدد املقررة قانونا((( ,يف حني يرى
جانب �آخ��ر من الفقه �إىل �أن خمالفة قاعدة وترية ع��دد املحكمني ال يرتتب عليه
بطالن التحكيم بطالن ًا مطلق ًا ,و�إمن��ا هو بطالن ن�سبي ,وذل��ك �إذا اتفق �أط��راف
النزاع على حمكمني بعدد �شفعي ومل يحدث بينهما خالف ب�صدد النزاع املعرو�ض
صال ,فال داعي للقول ببطالن التحكيم ,ما دامت املخاوف عليهما و�أ�صدرا حكم ًا فا� ً
((( امل��ادة ( )2 / 15حتكيم م�صري ,وامل��ادة ( )10من قواعد التحكيم النموذجي (اليون�س رتال) ,واملادة
(9/14ب) حتكيم �أردين ,واملادة ( )1/771حتكيم لبناين ,وكذلك املادة ( )257من قانون املرافعات
املدنية العراقي النافذ.
((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص .576
applicable copyright law.
((( املادة ( )2 / 15حتكيم م�صري ,واملادة ( )1/771حتكيم لبناين ,واملادة ( /14ب) حتكيم �أردين.
Copyright © 2017.
113
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
من انق�سام هي�أة التحكيم اىل فريقني ومن ثم احلاجة �إىل حمكم ثالث قد زالت
باتفاق املحكمني املعينني� ,أما يف حال اختالفهم وانق�سامهم ف�أن تعيينهم على هذا
النحو يعد باط ًال(((.
ويبدو �أن هذا الر�أي الأخري �أقرب لل�صواب والغاية التي ق�صدها امل�شرع من
�إق��راره لنظام التحكيم كطريق لف�ض املنازعات بدي ًال عن الق�ضاء املخت�ص ,لأن
غاية الوترية يف عدد املحكمني هي للحيلولة من دون االنق�سام فيما بينهم ,وبالتايل
تطول الإج���راءات حلني تعيني املحكم املرجح ,يف حني �أن اتفاقهم (حتى لو كان
عدد ًا �شفعي ًا) على �إ�صدار القرار وعدم اختالفهم يغني عن القول ببطالن التحكيم,
لذلك نو�صي امل�شرع العراقي بتعديل ن�ص املادة ( )257وجعلها تت�ضمن بطالن
احلكم ال�صادر من هي�أة التحكيم امل�شكلة بعدد زوجي ما مل يتفق الأط��راف على
خالف ذلك.
ب .يجب أن يكون املحكم كامل االهلية:
فال يجوز �أن يكون قا�صر ًا ,وال يجوز �أن يكون حمجور ًا عليه �أو حمروم ًا من
حقوقه املدنية �أو مفل�س ًا ما مل يرد �إليه اعتباره(((.
ج .يجب أن يكون املحكم شخصًا طبيعيًا:
فال يجوز �أن يكون املحكم �شخ�ص ًا معنوي ًا ,مهما كان �شكله ,كمركز قائم
للتحكيم �أو غرفة جتارية او �صناعية �أو غريها� ,إذ �إن املحكم ي�صدر حكم ًا ك�أحكام
الق�ضاء واملعروف �أن �سلطة الق�ضاء ال يبا�شرها �إال اال�شخا�ص الطبيعيون ,هذا
ح�سني امل�ؤمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .31 - 30 (((
املادة ( )1 / 16حتكيم م�صري ,وامل��ادة (� / 15أ) حتكيم اردين ,وامل��ادة ( )9حتكيم فل�سطيني ,واملادة (((
applicable copyright law.
( )2/768حتكيم لبناين ,وهو ما �أ�شارت �إليه اي�ض ًا املادة ( )255من قانون املرافعات املدنية العراقي
Copyright © 2017.
النافذ.
114
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ف�ض ًال عن �أنه يجب �أن يكون املحكم حمايد ًا ,فال يجوز �أن يكون خ�صم ًا وحكم ًا يف �آن
واحد ,وال يجوز �أن يكون حكم ًا من كانت له م�صلحة مبا�شرة يف النزاع املطروح(((.
هذا وقد خال الت�شريع العراقي من هاتني ال�صفتني (الطبيعية واحليدة)
ونرى ب�ضرورة تعديل قانون املرافعات املدنية احلايل رقم( )83ل�سنة 1969م
�أو ا�ضافتهما �إىل ن�ص امل��ادة ( )255من القانون لتكون �أكرث مالءمة ومنا�سبة,
كما مل ي�شر م�شروع قانون التحكيم التجاري لعام �2013إال ل�صفة احليدة من دون
الطبيعية يف املادة (/13او ًال) منه وعليه تدارك هذا الأمر.
د .يجب قبول املحكم للمهمة املوكلة إليه كتابة ً ,أو بتوقيعه على اتفاق
التحكيم(((:
واحلكمة من ا�شرتاط قبول املحكم مبا�شرته مهمته ,هي �إعطاءه فر�صة كافية
لإعطاء موافقته النهائية بعد معرفة الت�شكيل الكامل لهي�أة التحكيم ,ف�إذا امتنع
املحكم عن القيام مبهمته بعد قبولها وبغري عذر مقبول� ,أو �أن��ه مل ي�صرح عمد ًا
بوجود عالقة خا�صة تربطه ب�أحد الطرفني ,وك��ان لذلك �أث��ر وا�ضح على احليدة
واال�ستقالل ,انعقدت م�س�ؤوليته والتزم بالتعوي�ض للمت�ضرر طبق ًا لقواعد امل�س�ؤولية
التق�صريية ( (( .
وح�سن ًا فعل امل�شرع العراقي بالإ�شارة �إىل ذلك يف ن�ص املادة ( )260من
قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ (((.
((( فتحي وايل ,قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق ,مرجع �سابق� ,ص .234 - 233
((( املادة ( )3 / 16حتكيم م�صري ,واملادة ( / 15ج) حتكيم �أردين ,واملادة ( )12حتكيم فل�سطيني ,واملادة
( )769حتكيم لبناين ,كما �أ�شارت �إليه اي�ض�آ املادة ( )259من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ.
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص .207
applicable copyright law.
((( ن�صت املادة ( )260على �أنه(( :ال يجوز للمحكم بعد قبول التحكيم �أن يتنحى بغري عذر مقبول وال يجوز
Copyright © 2017.
115
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
فضال مما تقدم فأنه ال ي�شرتط يف �أن يكون املحكم رج ًال� ,إذ ميكن �أن يقوم ً
القا�ضي �أو الأطراف بتعيني �إمر�أة كمحكم ,ولي�س هناك ما مينع من خالل مالحظة
خلو ن�صو�ص �أغلب القوانني كامل�صري والأردين من التطرق �إىل هذا املو�ضوع ,فال
يوجد ن�ص باجلواز �أو املنع بالن�سبة الختيار املر�أة ع�ضو ًا يف هي�أة التحكيم.
وق��د �ساير امل�����ش��رع ال��ع��راق��ي ذل��ك ومل ي�شر ���ص��راح��ة �إىل وج���وب �أن يكون
املحكم رج ًال �أو امر�أة يف ن�ص املادة ( )255من قانون املرافعات املدنية النافذ
رقم( )83ل�سنة 1969م املعدل� ,إال �أننا نرى �ضرورة تعديل هذه املادة ,ال �سيما
�أن لفظ "رجال الق�ضاء" ال��وارد فيها مل يعد ينا�سب الن�ص بعد �أن دخلت امل��ر�أة
�إىل جمال الق�ضاء� ,إذ كان الق�ضاء �سابق ًا ح�صر ًا على الرجال ب�سبب املوانع التي
و�ضعتها ال�شريعة اال�سالمية على تويل املر�أة ملن�صب الق�ضاء ,ف�ض ًال من �أن تكون
من املحكمني ,كما البد من اال�شارة �إىل �أن امل�شرع مل يحدد جن�س املحكم ,وبالتايل
ميكن �أن يكون املحكم رج ًال �أو امر�أة.
ولكن ثمة سؤال قد يدور في ذهن البعض ,من هي الجهة القضائية
املختصة بالتعيني في مجال املنازعات املتعلقة بالعقود اإلدارية ؟
((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص .189
116
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
و�أن التطبيق العملي يحتم على الق�ضاء �أن يتخذ موقف ًا من بع�ض امل�سائل املو�ضوعية
التي تدخل يف والية هي�أة التحكيم� ,أو ا�ستكمالها ,وحتكم عملية تدخل ق�ضاء الدولة
يف تعيني املحكمني جمموعة من ال�ضوابط �أهمها:
� .1أن يتم اختيار املحكمني وفق ًا لل�شروط التي حددها القانون ,ويف �ضوء
احرتام اتفاق الأطراف
� .2أن ي�صدر قرار املحكمة املخت�صة باختيار املحكمني على وجه ال�سرعة
من دون ت�أخري.
.3يتم تدخل الق�ضاء املخت�ص بالتعيني بناء على طلب من الأط��راف� ,أو
�أحدهما ,ولي�س لأي من املحكمني الذين يكون قد مت اختيارهم تقدمي هذا
الطلب ,لأنه ال م�صلحة لأي منهما فيه(((.
�إن منح الق�ضاء كل هذه ال�سلطة يف تعيني املحكمني بناء على طلب الأطراف
�أو �أحدهما متكنه من ا�ضفاء رقابته على ت�شكيل هي�أة التحكيم ,وذلك عن طريق
التحقق من �صحة االتفاق ,ومدى قابليته للتطبيق والتنفيذ(((.
applicable copyright law.
ر�ضا ال�سيد عبد احلميد ,م�سائل يف التحكيم ,دار النه�ضة العربية2005 ,م� ,ص 30 (((
Copyright © 2017.
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .348 (((
117
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
118
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الثاين
حقوق والتزامات املحكم
يتمتع املحكم � -إذا قبل مهمة التحكيم وبا�شرها -ببع�ض احلقوق التي تعد
مبثابة التزامات وواجبات على عاتق اخل�صوم ,وتقابل هذه احلقوق بع�ض الواجبات
التي يجب �أن يلتزم بها املحكم يف �أداء مهمته ,والتي تعد مبثابة حقوق للخ�صوم.
لبيان ما تقدم �سنتناول ذلك يف فرعني:
•(األول) يتعلق بحقوق املحكم.
•والفرع (الثاني) التزامات املحكم.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
119
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
120
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الأول
حقوق املحكم
يتمتع املحكم ببع�ض احلقوق التي تعد -كما �أ�سلفنا -مبثابة التزامات
وواجبات يف ذمة اخل�صوم ومنها ما ي�أتي:
أوال :قبول املحكم ملهمة التحكيم باختياره ورضاه وليس جبرًا عنه
يجب �أن يحرتم ويعتد ب�إرادة املحكم يف قبول املهمة �أو عدم قبولها لكي ي�س�أل
عن ذلك يف مواجهة املتعاقدين �أو اطراف التحكيم� ,إذ �إن من �أهم احلقوق التي
يتمتع بها املحكم هو �أن يتوىل مهمته بر�ضاه ولي�س جرب ًا عنه ,فال يجوز �أن يجرب
املحكم على القيام مبهمة التحكيم ,كما ميكن �أن يكون القبول بهذه املهمة �صراح ًة
�أو �ضمن ًا(((� ,إال �أن��ه �إذا قبل املحكم مهمة التحكيم ,وجب عليه القيام بها حتى
النهاية ما مل يطر�أ مانع مينعه من ذلك ,كاملر�ض ال�شديد �أو ال�سفر الطويل(((.
ثانيًا :التعامل مع املحكم بحسن النية ومخاطبته بالتوقير واالحترام
من قبل الخصوم
�إن من حق املحكم باعتباره ,قا�ضي ًا خا�ص ًا �أو خمتار ًا� ,أن يتعامل معه اخل�صوم
بح�سن النية ,لأنه ال�شخ�ص الذي وثقوا يف نزاهته ,وقدرته على ف�ض النزاع ,و�أن
يتحفظوا يف حديثهم معه ,من دون �أن تطبق جرائم جل�سات املحاكمات او املرافعات
على جل�سات التحكيم ,لأن املحكم لي�س قا�ضي ًا للدولة وعلى اخل�صوم التحدث معه
بكل وقار واحرتام ,و�أن ال يخاطبوه ب�أي كالم غري الئق(((.
�سيد �أحمد حممود ,مفهوم التحكيم ,مرجع �سابق� ,ص .60 (((
applicable copyright law.
عزمي عبد الفتاح� ,إجراءات رد املحكمني يف قانون املرافعات الكويتي ,الطبعة الثانية ,من�شور يف جملة = (((
121
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
((( حممد نور عبد الهادي �شحاته ,الرقابة على �أعمال املحكمني ,دار النه�ضة العربية ,القاهرة1993 ,م� ,ص 97
122
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
من عناء فكري وبدين وما بذله من وقت وجهود ,على �أ�سا�س ج�سامة املهمة واملدة
التي اقت�ضاها الف�صل يف النزاع والعناء وال�صعوبات التي تعر�ض لها املحكم وقيمة
ال��دع��وى وم��راك��ز اخل�صوم االجتماعية واملالية ,مع االع��ت��داد بالعرف �أو بالعادة
املتبعة �إذا كانت هناك قاعدة عرفية تنظم ذلك(((.
�أما بخ�صو�ص اجلهة التي تتوىل حتديد هذه احلقوق واالتعاب ف�إن القوانني
الو�ضعية اختلفت بهذا ال�ش�أن� ,إذ جند �أن القانون العراقي قد �أعطى للخ�صوم
احل��ق يف حتديد �أج��ور املحكمني� ,سواء ك��ان ذل��ك يف اتفاق التحكيم �أم يف اتفاق
الحق ,ف�أن مل يتفقوا عليها جاز للمحكمة املخت�صة بنظر النزاع �أن تقوم بتحديد
هذه الأجرة((( ,ويكون قرارها قاب ًال للطعن فيه بطريق التظلم وفق ًا لن�ص املادة
( )153من قانون املرافعات((( ,وال��ق��رار ال�صادر من املحكمة املخت�صة ب�ش�أن
التظلم ,يكون قاب ًال للطعن فيه بطريق التمييز خالل (�سبعة �أيام) من اليوم التايل
لتبليغ القرار �أو اعتباره مبلغ ًا(((.
بينما الحظنا �أن قانون التحكيم الأردين النافذ رقم ( )31ل�سنة 2001م
قد جعل �أمر تقدير الأجرة من حق اخل�صوم واملحكمني مع ًا ,ف�إذا مل يتفقوا عليها
جاز لهي�أة التحكيم �أن تقوم بهذا التحديد ,ويكون قرارها ال�صادر بتحديد �أجرة
املحكمني قاب ًال للطعن فيه �أمام املحكمة املخت�صة ,ويكون قرار املحكمة بهذا ال�ش�أن
قطعي ًا غري قابل للطعن(((.
نبيل عبد الرحمن حياوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .120 (((
ينظر ن�ص املادة ( )276من قانون املرافعات املدنية العراقي. (((
ن�صت املادة ( )153من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على انه)) ملن ي�صدر الأمر �ضده وللطالب عند (((
رف�ض طلبه �أن يتظلم لدى املحكمة التي ا�صدرته خالل ثالثة ايام من �إ�صدار الأمر �أو من تاريخ تبليغه.))......
ن�صت املادة ( )1/ 216من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه)) يجوز الطعن بطريق التمييز يف (((
القرارات ال�صادرة من الق�ضاء امل�ستعجل .......والقرارات ال�صادرة يف ........التظلم من الأوامر على العرائ�ض
والقرارات .......وتكون مدة الطعن يف هذه القرارات �سبعة �أيام من اليوم التايل لتبليغ القرار �أو اعتباره مبلغ ًا)).
applicable copyright law.
ن�صت الفقرة الأخرية من املادة ( )41من القانون على انه ((�إذا مل يتم االتفاق بني الأطراف واملحكمني على (((
حتديد اتعاب املحكمني فيتم حتديدها بقرار من هي�أة التحكيم ويكون قرارها بهذا ال�ش�أن قاب ًال للطعن �أمام
Copyright © 2017.
123
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويبدو هذا الر�أي اكرث �صواب ًا بتحديد �أجرة املحكمني باالتفاق بني اخل�صوم
واملحكمني مع ًا ,ويف حالة عدم التو�صل اىل اتفاق على مقدار الأجرة ,يتم حتديدها
من قبل املحكمة املخت�صة لأن قيام اخل�صوم بتقدير الأجرة يجعل من املحكم قا�ضي ًا
يعمل يف ظل ((اال�ستئجار والت�أجري)) مما ي�ؤثر �سلب ًا على حتقيق العدالة التي يلتزم
بها املحكم((( ,كما �أن املحكم �إذا قام بتحديد �أجرته �أو تقديرها من دون تفوي�ض
من اخل�صوم ,يعد متعدي ًا حلدود املهمة املكلف بها وهذا ال يجوز((( ,وك�سبب �آخر
لعدالة و�صواب الر�أي الأخري ,هو �أن �أجور املحكمني تعد حق ًا للمحكمني وواجب ًا على
عاتق اخل�صوم ,فال بد من االتفاق بينهم عليها ,لأن ترك م�س�ألة حتديد الأجرة لأحد
الأطراف (اخل�صوم �أو املحكمني) ي�ؤدي �إىل عدم حتديدها ب�شكل حقيقي يتنا�سب مع
اجلهد والوقت املبذول ,مما قد ي�ؤدي �إىل ن�شوء نزاع بني الطرفني حول هذه الأجور.
وعليه نلتمس من املشرع العراقي تعديل نص املادة ( )276السابقة
من قانون املرافعات لتكون كاآلتي(( :حت��دد �أج��ور املحكمني باتفاق اخل�صوم
واملحكمني عليها يف عقد التحكيم �أو يف اتفاق الحق و�إال فتحددها املحكمة املخت�صة
بنظر النزاع يف حكمها �أو بقرار م�ستقل يقبل التظلم والطعن متييز ًا.)).........
وال بد من الإ�شارة �أن املحكم ي�ستحق حقوقه �إذا �أنهى مهمة التحكيم ,وهي
الف�صل بالنزاع الإداري و إ����ص��دار القرار التحكيمي((( ,كما ي�ستحقها حتى عند
بطالن القرار التحكيمي الذي �أ�صدره� ,إذا كان هذا البطالن مت بفعل خارجي ,ولي�س
من واجب املحكم التثبت من توافره((( ,ومبعنى �آخر �أن هذا البطالن مل يتم بفعل
املحكم �أو ق�صده ال�سيئ ,وبالتايل يجوز للمحكم املطالبة بحقوقه وجميع امل�صاريف
التي انفقها� ,أما �إذا كان املحكم �سيئ النية ,ك�أن ي�صدر قرار ًا من دون بينة حتريرية
((( �أحمد �سعيد امل�ؤمني ,املرجع ال�سابق� ,ص .390
((( �سيد �أحمد حممود ,املرجع ال�سابق� ,ص .61
((( منري عبد املجيد ,الأ�س�س العامة للتحكيم الدويل والداخلي يف القانون اخلا�ص يف �ضوء الفقه وق�ضاء التحكيم,
applicable copyright law.
124
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أو بناء على اتفاق باطل فال يجوز له املطالبة بذلك� ,إمنا يجوز للخ�صوم مطالبته
بالتعوي�ض ( (( .
�أم��ا �إذا كان بطالن ق��رار املحكم قد مت ب�سبب �إهمال �أو تق�صري املحكم �أو
نتيجة خط�أه فال يجوز له املطالبة بالأجرة ,لكونه قد ت�سبب يف �ضياع وقت وجهد
اخل�صوم وال قيمة ل�ضياع وقته وجهده ,ومل ي�ؤد مهمته بال�شكل االمثل وال�صحيح(((,
كما يف �إهمال املحكم مطالبة �أحد اخل�صوم بتقدمي هوية الأحوال املدنية للتثبت من
�أهليته على الرغم من مظهره وحاله الداعيان �إىل كونه قا�صر ًا ,وبالتايل ف�أن قراره
يعد باط ًال وال يجوز له املطالبة بالأجرة((( ,ف�ض ًال عن �أنه ال يعد حتديد االتعاب
جزء ًا من الق�ضية التحكيمية� ,إذ �إن املحكم مل يف�صل -عند حتديد االتعاب -يف
النزاع بني الطرفني حمل اتفاق التحكيم ,ولهذا ال يدخل حتديد االتعاب يف الوالية
التي �أ�سبغها الطرفان على املحكم يف اتفاق التحكيم الإداري ,وال تكون له حجية
الأمر املق�ضي املقررة لأحكام املحكمني(((.
و�أي ًا ما كان الأمر ,ف�أنه عند �صدور حكم التحكيم الإداري املنهي للخ�صومة,
حت��دد ه��ي���أة التحكيم ال��ط��رف ال��ذي يلتزم ب�أتعاب ونفقات املحكمني ,وه��ي تلزم
الطرف اخلا�سر يف الق�ضية �أو توزعها بني الطرفني ,ح�سب ن�صيب كل منهما يف
الربح واخل�سارة ,و�سلطة الزام الطرف اخلا�سر ب�أتعاب املحكمني ,هي �أثر من �آثار
احلكم املنهي للخ�صومة وتدخل يف والية املحكمني كما بقي �أن نذكر ب�أن عدم دفع
ر�سوم التحكيم �أو �أتعاب املحكمني وحقوقهم ال يرتتب عليه بطالن احلكم(((.
((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص .598
Copyright © 2017.
((( فتحي وايل ,التحكيم يف املنازعات الوطنية والتجارية علم ًا وعم ًال ,مرجع �سابق� ,ص .378
125
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
التزامات املحكم
هناك نوعان من االلتزامات التي تقع على عاتق املحكم القيام بها ,النوع
الأول يكون م�صدرها اتفاق التحكيم الذي �أبرم بني اخل�صوم من جانب ,واملحكم
من جانب �آخر ,وتعد حقوق ًا للخ�صوم� ,أما النوع الثاين فيكون م�صدره القانون الذي
ينظم عملية التحكيم ,و�سنبني كال النوعني وعلى النحو الآتي:
اوال :التزامات ناشئة عن اتفاق التحكيم وهي كما يأتي:
.1إعالن املحكم عند قبوله مهمة التحكيم عن عدم وجود أية عالقة
أو صله تثير شكوكًا حول استقالليته أو حيدته:
�إذ يلتزم املحكم عند قبوله للمهمة التحكيمية �أن يعلن عن عدم وجود اي
عالقة �أو �صلة تثري �شكوك ًا ح��ول ا�ستقالله �أو حيدته((( ,كما يجب عليه �إع�لام
اخل�صوم بعالقته ال�سابقة واحلالية مبو�ضوع النزاع و�أطرافه وممثليهم وذويهم,
�أو عالقته مبحامي اخل�صوم وم�ساعديهم ووكالئهم واقاربهم ,كما يلتزم املحكم
بالإعالن عن جميع العالقات ,فال يجوز له �أن يعلن عن البع�ض ومي�سك عن البع�ض
الآخر((( ,وبعك�سه �أي �إذا مل يعلن املحكم عن العالقات �أو الوقائع التي ت�ؤثر على
ا�ستقالله وحياده جاز للخ�صوم طلب رده(((.
ن�صت املادة ( )1/12من القانون النموذجي (اليون�س رتال) على انه(( :على ال�شخ�ص حني يفاحت بق�صد احتمال (((
تعيينه حمكم ًا �أن ي�صرح بكل الظروف التي من � ش�أنها �أن تثري �شكوك ًا لها مايربرها حول حيدته وا�ستقالله)).
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .160 (((
applicable copyright law.
ن�صت املادة ( )1/18من قانون التحكيم امل�صري النافذ على انه(( :ال يجوز رد املحكم �إال �إذا قامت ظروف (((
تثري �شكوك ًا جدية حول حيدته �أو ا�ستقالله)) ,بينما حدد امل�شرع العراقي �أ�سباب الرد ون�ص عليها ب�صورة
Copyright © 2017.
جلية ووا�ضحة يف املادتني ( 91و )93من قانون املرافعات املدنية النافذ ,وح�سن ًا فعل ذلك كما مر �سابق ًا.
126
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�سيد �أحمد حممود ,نظام التحكيم -درا�سة مقارنة , -مرجع �سابق� ,ص .298 (((
Copyright © 2017.
�سيد �أحمد حممود ,مفهوم التحكيم ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .65 - 64 (((
127
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
مدة �أق�صاها (�ستة ا�شهر) من تاريخ قبولهم للتحكيم ,ما مل يتفق اخل�صوم على
حتديد هذه املدة (((� ,أما �إذا ح�صل مانع منع املحكم من الف�صل يف النزاع ,وكان
هذا املانع عذر ًا قانوني ًا مقبو ًال� ,أو �سبب ًا م�شروع ًا ,كما لو تويف �أحد اخل�صوم� ,أو
عزل املحكم �أو قدم طلب برده ,ف�أن الأجل املحدد ميتد �إىل املدة التي يزول فيها
هذا املانع(((.
�أما �إذا مل يقم املحكم بالف�صل يف النزاع خالل املدة املحددة قانون ًا (�ستة
�أ�شهر) �أو من قبل اخل�صوم ,وتعذر عليه ذلك ب�سبب قهري كالأ�سباب ال�سابقة,
جاز لكل خ�صم مراجعة املحكمة املخت�صة بنظر النزاع� ,أما لإ�ضافة مدة جديدة,
�أو للف�صل يف النزاع� ,أو لتعيني حمكم �آخر للف�صل فيه((( ,كذلك على املحكم عند
انتهاء الف�صل يف النزاع و�صدور القرار التحكيمي� ,إعطاء كل طرف من اخل�صوم
�صورة من القرار و�إي��داع القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم �إىل املحكمة املخت�صة
بالنزاع خالل مدة الثالثة �أيام التالية ل�صدوره مع �أن يثبت هذا االيداع بو�صل يوقع
عليه كاتب املحكمة(((.
ن�صت املادة ( )2/ 262من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه)) �إذا مل ت�شرتط مدة ل�صدور قرار (((
املحكمني وجب عليهم �إ�صداره خالل �ستة �أ�شهر من تاريخ قبولهم للتحكيم)).
ن�صت املادة ( )3/ 262من قانون املرافعات املدنية العراقي احلايل على �أنه)) يف حالة وفاة �أحد اخل�صوم �أو (((
عزل املحكم �أو تقدمي طلب برده ميتد امليعاد املحدد لإ�صدار قرار التحكيم �إىل املدة التي يزول فيها هذا املانع)).
ن�صت املادة ( )263من قانون املرافعات املدنية العراقي احلايل على �أنه)) �إذا مل يقم املحكمون بالف�صل يف (((
النزاع خالل املدة امل�شروطة يف اتفاقهم �أو املحددة يف القانون �أو تعذر على املحكمني تقدمي تقريرهم ل�سبب
قهري جاز لكل خ�صم مراجعة املحكمة املخت�صة بنظر النزاع لإ�ضافة مدة جديدة �أو للف�صل يف النزاع �أو لتعيني
حمكمني �آخرين للحكم فيه وذلك على ح�سب االحوال)).
ن�صت املادة ( )271من قانون املرافعات املدنية العراقي احلايل على �أنه)) بعد �أن ي�صدر املحكمون قرارهم (((
applicable copyright law.
على الوجه املتقدم يجب عليهم اعطاء �صورة منه لكل من الطرفني وت�سليم القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم �إىل
Copyright © 2017.
املحكمة املخت�صة بالنزاع خالل ثالثة �أيام التالية ل�صدوره وذلك بو�صل يوقع عليه كاتب املحكمة)).
128
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�سيد �أحمد حممود ,املرجع ال�سابق� ,ص ,70 - 69و �أحمد ابو الوفا ,املرجع ال�سابق� ,ص .178 - 175 (((
Copyright © 2017.
129
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�سيد احمد حممود ,املرجع نف�سه اعاله� ,ص ,77 - 75و �أحمد ابو الوفا ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص ,169و (((
Copyright © 2017.
ابو زيد ر�ضوان ,املرجع ال�سابق� ,ص ,116و وجدي راغب ,املرجع ال�سابق� ,ص .152
130
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الثالث
الرقابة الق�ضائية على �إجراءات التحكيم ورد املحكم
�إن عملية التحكيم عملية مركبة معقدة تتم على وفق �إجراءات معينة ,ومن
ثم ف���أن الرقابة عليها ال تقف عند حد اختيار املحكمني و�شروطهم وعددهم ,بل
يخ�ضع ه�ؤالء املحكمون �إىل الرقابة �أثناء ممار�ستهم لعملهم ,كما و�أنهم يخ�ضعون
لقواعد خا�صة فيما يتعلق بحيادهم.
على ما تقدم �سوف نقوم بتق�سيم الرقابة الق�ضائية يف ه��ذه املرحلة �إىل
فرعني:
•�سنتناول الرقابة الق�ضائية �أثناء �سري التحكيم يف (الفرع األول).
131
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
132
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الأول
الرقابة الق�ضائية �أثناء �سري التحكيم
ي�ؤدي ق�ضاء الدولة دور ًا بارز ًا يف حتقيق الفعالية الق�صوى للتحكيم من خالل
عدة �صور منها تقدمي املعاونة وامل�ساعدة للتحكيم ,ولعل هذا الأمر يتجلى يف �أبرز
�صورة وهو االع�تراف لق�ضاء الدولة ,باتخاذ الإج��راءات الوقتية والتحفظية على
الرغم من وجود االتفاق على التحكيم ,فالتحكيم بو�صفه ق�ضاء خا�ص ًا ال ميكن �أن
يبقى مبعزل عن رقابة الق�ضاء الوطني ,والتي لي�س الهدف منها امل�سا�س بالتحكيم
بل على العك�س وهو �ضمان فاعلية التحكيم(((.
ويف البدء البد من القول بعدم وجود قانون �إجرائي خا�ص باملنازعات الإدارية
يف العراق ,ليمكن تطبيقه على منازعات التحكيم الإدارية� ,أو على املنازعات الإدارية
ب�صورة عامة ,مما ي�ؤثر �سلب ًا على هذه املنازعات ومنها ما يتعلق بالعقود الإدارية,
خل�صو�صيتها وتعلقها بامل�صلحة العامة ,واختالف طبيعتها عن تلك املنازعات التي
يحكمها القانون اخلا�ص ,واخلا�ضعة لوالية الق�ضاء العادي ,وهذا يتنافى مع ذاتية
وخ�صو�صية هذه العقود و�ضرورة خ�ضوعها لوالية الق�ضاء الإداري الذي له احلق
الأ�صيل يف نظر منازعاتها ,وبالتايل يتطلب من امل�شرع العراقي ت�شريع قانون خا�ص
ب���إج��راءات ال��دع��اوى الإداري���ة ,يطبق على املنازعات الإداري���ة عموم ًا ,ف�ض ًال عن
�ضرورة �إخ�ضاع منازعات العقود الإدارية للوالية العامة للق�ضاء الإداري.
وتعد الإج��راءات التي تبد�أ بها اخل�صومة الق�ضائية �أم��ام املحاكم العادية
�ضرورة ال غنى عنها لقبول الدعوى ,ومن ثم قيام اخل�صومة وال�سري ب�إجراءات
applicable copyright law.
حفيظة ال�سيد احلداد ,الدور االن�شائي واخلالق للق�ضاء يف اطار التحكيم ,بحث من�شور يف جملة التحكيم (((
Copyright © 2017.
العربي ال�صادرة عن االحتاد العربي للتحكيم الدويل ,القاهرة ,اغ�سط�س 2006م� ,ص .83
133
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املرافعة فيها ,ويرتتب على خمالفة تلك الإجراءات رد الدعوى �أو عدم قبولها ,لتخلف
�شرط قانوين مهم لإقامة الدعوى وهو ال�شكلية ,ذلك �أن اخل�صومة يف التحكيم
تن�ش�أ من خالل اتخاذ �أي �إج��راء يبلغ به اخل�صوم ,بعر�ض النزاع على املحكم �أو
املحكمني ,وعندها ي�صبح ب�إمكان كل طرف من طريف النزاع ,تقدمي اية لوائح �أو
م�ستندات لإثبات حقه ,ب�شرط التقيد باملواعيد املحددة من قبل هي�أة التحكيم,
و�إذا ما رفعت الدعوى �إىل هي�أة التحكيم على الوجه املتقدم ,فعليها �إثبات ذلك يف
م�ضمون احلكم ,وي�ستح�سن �أن يوجه املدعي خطاب ًا �إىل املدعى عليه ,يلخ�ص فيه
طلباته التي يدعيها جتاهه �أمام هي�أة التحكيم ,حتى يكون امليعاد الذي رفعت فيه
الدعوى ثابت التاريخ((( ,نظر ًا لكون التحكيم ذا طبيعة خا�صة ا�ستلزمت وجوده,
كما �أن �إجراءات اخل�صومة �أو املرافعة �أمام هي�أة التحكيم ونظام جل�سات التحكيم
تختلف عن �إجراءات التقا�ضي �أمام املحاكم � -إدارية كانت �أم عادية � , -إال �أن هذا
االختالف ال يجوز �أن يبعدها كثري ًا عن �إجراءات التقا�ضي �أمام املحاكم ,من حيث
حتقيق العدالة وامل�ساواة بني �أطراف النزاع((( وال بد من اال�شارة �إىل �أن القوانني
املقارنة قد درجت على اعفاء اخل�صوم يف التحكيم من اتباع الإجراءات املقررة يف
قوانني الإجراءات �أو املرافعات املدنية ب�صدد �إقامة الدعاوى �أمام الق�ضاء ,انطالق ًا
من �أن الغاية من �إقرار نظام التحكيم كطريق بديل عن الق�ضاء املخت�ص للف�صل
يف املنازعات هو االبتعاد عن الإجراءات الطويلة واملعقدة �أمام الق�ضاء والتي تطيل
�أم��د النزاع ,ب�شرط �أن يكون هذا االعفاء من اتباع ا إلج��راءات املذكورة ,مرتبط
ب�ضرورة احرتام املبادئ الأ�سا�سية التي تكفل حق التقا�ضي للخ�صوم جميع ًا �أمام
هي�أة التحكيم(((.
((( �أحمد ابو الوفا ,عقد التحكيم و�إجراءاته ,مرجع �سابق� ,ص 239وما بعدها.
applicable copyright law.
((( عبد الهادي عبا�س وجهاد هوا�ش ,التحكيم ,الطبعة الثانية ,املكتبة القانونية ,دم�شق� ,1997 ,ص.213
134
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
هذا وقد �أوجب قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على املحكمني اتباع
الإجراءات الواردة فيه� ,إال �إذا ت�ضمن االتفاق على التحكيم �أو �أي اتفاق الحق عليه,
اعفاء املحكمني منها �صراحة �أو و�ضع �إجراءات معينة ي�سري عليها املحكمون ,و�إذا
كان املحكمون مفو�ضني بال�صلح ,فيعفون من التقيد ب�إجراءات املرافعات وقواعد
القانون �إال ما تعلق بالنظام العام((( وه��و ما �أ���ش��ارت �إليه اي�ض ًا تعليمات تنفيذ
العقود احلكومية رقم( )1ل�سنة .((( 2014
وكقاعدة عامة ف�أن للمحكمني �أن ي�أمروا باتخاذ �إجراءات التحكيم املختلفة,
ك�سماع ال�شهود �أو �إجراء املعاينة �أو اال�ستعانة بخرباء ,وفيما يتعلق باملعاينة ف�أن
بع�ض املنازعات الإدارية حتتاج يف نظرها من املحكم �أو هي�أة التحكيم� ,إىل �إجراء
معاينة لأثبات واقع حال املادة حمل املنازعة ,و�إذا ح�صل االتفاق بني �أطراف النزاع
الإداري على قيام هي�أة التحكيم ب�إجراء املعاينة لأثبات ما تقدم ذكره ,ف�أن هي�أة
التحكيم تقوم بهذا الإجراء ولها �أن تقرر فائدته يف اثبات الدعوى املعرو�ضة امامها,
�أما �إذا مل يتفق الأطراف على �إجراء املعاينة ,وتقدم �أحد الأطراف طالب ًا من هي�أة
التحكيم �إجراء املعاينة فلها يف هذه احلالة ال�سلطة التقديرية يف اال�ستجابة لهذا
الطلب �أو رف�ضه ,ويف حال رف�ض الطلب ف�أن على املحكم بيان ا�سباب ذلك ,ك�أن
تكون هناك �أدلة �أكرث اقناع ًا و�أ�سهل اعتماد ًا يف االثبات ,كما �أن اال�ستماع لل�شهود
قد يتم �أم��ام املحكم يف جل�سة يحددها لهذا الغر�ض� ,أو قد يجري االت��ف��اق على
انتقال املحكم بنف�سه �إىل مكان �إقامة ال�شهود ,وذلك عند تعذر ح�ضورهم �أمامه,
�أو ب�سبب الكلفة املادية الكبرية التي ترتتب على ح�ضورهم �أم��ام املحكم ل�ل�أدالء
ب�شهاداتهم ( ((.
((( ينظر ن�ص املادة ( )265من القانون املذكور.
((( �أ�شارت التعليمات املذكورة يف املادة ( )8منها �إىل تطبيق �إج راءات التحكيم الواردة يف قانون املرافعات املدنية
applicable copyright law.
النافذ يف حال التحكيم الوطني ,و�إج راءات التحكيم املعتمدة لدى هي�أة التحكيم الدولية يف حال التحكيم الدويل.
Copyright © 2017.
((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .228
135
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
واملحكم ال ميلك �سلطة �إجبار ال�شهود على احل�ضور �أمامه و�سماع �أقوالهم,
كما �أنه ال ميتلك حتليف ال�شهود اليمني ,وعليه الرجوع �إىل حمكمة الق�ضاء الإداري
املخت�ص التخاذ هذه الإجراءات(((� ,إذ قد تقت�ضي مهمة املحكم عند نظره لدعوى
التحكيم� ,ضرورة اال�ستماع ل�شهادة �أحد اال�شخا�ص يف منطقة نائية �أو خارج البلد,
�أو �إجراء ك�شف على حمل يقع �ضمن تخ�ص�ص حمكمة �أخرى� ,أو دعت احلاجة �إىل
فر�ض غرامات على ال�شهود لتخلفهم عن احل�ضور ,ففي كل هذه احلاالت يتعني على
املحكم وقف �إجراءات اخل�صومة والرجوع �إىل املحكمة املذكورة �أعاله لإ�صدار ما
يتعلق بهذه امل�سائل من قرارات ,لكونها خارجة عن والية املحكمني(((.
وقد �أ�شار امل�شرع امل�صري(((�إىل ذلك يف املادة ( )37من قانون التحكيم
امل�صري النافذ ,كما اتخذ امل�شرع العراقي موقف ًا م�شابه ًا يف قانون املرافعات املدنية
النافذ� ,إال �أن��ه مل ي�شر �صراحة �إىل حتديد نوع اجل��زاءات املفرو�ضة ج��راء غياب
ال�شهود �أو امتناعهم عن االجابة رمبا لوجودها يف قوانني �أخرى(((.
والأ�صل �أن االنابة الق�ضائية داخل الدولة هو عمل تفو�ض فيه حمكمة حمكمة
�أخ��رى للقيام ب���إج��راء من الإج���راءات يف دائ��رة اخت�صا�صها كالتحقيق واملعاينة
وغري ذلك� ,إال �أنه بالنظر لوجود حاالت يتعذر على املحكم القيام بها ال�ستكمال
مقومات الف�صل يف الدعوى التحكيمية اجتهت الت�شريعات �إىل �إجازة طلب املحكم
ر�ضا ال�سيد عبد احلميد ,املرجع ال�سابق� ,ص 48وما بعدها (((
ح�سني امل�ؤمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .42 - 41 (((
ن�صت املادة ( )37على �أن)) يخت�ص رئي�س املحكمة امل�شار �إليها يف املادة ( )9من هذا القانون بناء على طلب (((
هي�أة التحكيم مبا ي�أتي� :أ -احلكم على من يتخلف من ال�شهود عن احل�ضور �أو ميتنع عن االجابات باجلزاءات
املن�صو�ص عليها يف املادتني 78و 80من قانون االثبات)).......
ن�صت املادة ( )269من القانون املذكور على �أنه( :يجب على املحكمني الرجوع اىل املحكمة املخت�صة �أ�صالً (((
applicable copyright law.
بنظر النزاع ال�صدار قرارها يف االنابات الق�ضائية التي قد يقت�ضيها الف�صل يف النزاع �أو �إذا اقت�ضى الأمر
Copyright © 2017.
136
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
للإنابة الق�ضائية من املحاكم الوطنية ,وهي �صورة وا�ضحة لدور الق�ضاء يف معاونة
وم�ساعدة هي�أة التحكيم.
وباملعنى نف�سه فيما لو عر�ضت على التحكيم م�س�ألة �أولية ,تخرج عن والية
املحكمني ,كالطعن بتزوير ورقة قدمت من �أحد اخل�صوم� ,أو قيام خ�صم بتقدمي
�شكوى �إىل قا�ضي التحقيق فهذه امل�سائل كلها ,ال ميلك املحكم نظرها ,لتعلقها
بالنظام العام ,وعندها ي�صدر املحكم قراره بوقف اخل�صومة حلني البت يف امل�س�ألة
الأولية من قبل املحكمة املخت�صة((( ,الن املحكم لي�س موظف ًا عام ًا ,وكل ما بو�سعه
اتخاذه هو عر�ض �أو �إحالة املو�ضوع �إىل حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�صة �أ� ً
صال
بنظر النزاع التخاذ الإجراء املنا�سب ب�صدد هذا املو�ضوع(((.
هذا وقد �أ�شار امل�شرع العراقي �إىل عدم امتالك املحكم �صالحية نظر االدعاء
بالتزوير ,وعليه ايقاف عمله يف حال مت الطعن بالتزوير �أمامه يف ورق��ة اتخذت
ب�صدد تزويرها �إج��راءات جزائية ,و�أن يحيل املو�ضوع حمل الطعن بالتزوير �إىل
املحكمة املخت�صة للف�صل فيه ,لأنه خارج واليته ,ويف مثل هذه احلالة يقف �سريان
املدة املحددة حلني �صدور قرار بات من املحكمة املخت�صة (((.
ملزيد من التفا�صيل يراجع :رفعت حممد عبد املجيد,دور الق�ضاء الداعم واملعاون لتحقيق فاعلية التحكيم يف (((
الت�شريع امل�صري واملقارن ,بحث من�شور مبجلة التحكيم العربي ال�صادرة من االحتاد العربي للتحكيم الدويل,
القاهرة ,اغ�سط�س� ,2006 ,ص ,111 - 110وكذلك �أحمد ابو الوفا ,التحكيم بالق�ضاء وبال�صلح ,مرجع
�سابق� ,ص ,220وباملعنى نف�سه ح�سني امل�ؤمن ,املرجع ال�سابق� ,ص42
� -أجاز قانون التحكيم امل�صري لهي�أة التحكيم اللجوء �إىل ق�ضاء الدولة وطلب االنابة الق�ضائية يف ن�ص املادة
( /37ب) وكذلك �أجاز امل�شرع العراقي للمحكمني ذلك ,ينظر ن�ص املادة ( )269ال�سابقة
عبد الهادي عبا�س وجهاد هوا�ش ,املرجع ال�سابق� ,ص .222 (((
ن�صت املادة ( )268من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه�( :إذا عر�ضت خالل م�س�ألة اولية (((
تخرج عن والية املحكمني �أو طعن بالتزوير يف ورقة �أو اتخذت �إجراءات جزائية عن تزويرها �أو عن حادث جزائي
applicable copyright law.
�آخر يوقف املحكمون عملهم ,وي�صدرون قرار ًا للخ�صوم بتقدمي طلباتهم �إىل املحكمة املخت�صة ويف هذه احلالة
Copyright © 2017.
يقف �سريان املدة املحددة �إىل �أن ي�صدر حكم بات يف هذه امل�س�ألة).
137
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وال يخت�ص املحكم كذلك يف نظر دعوى رد اخلبري ,ف�إذا ما مت الطعن �أمام
املحكم برد اخلبري فال ميكنه نظر هذا الطعن ,الن اخل�صومة يف الرد تخرج عن
حدود �سلطته ,التي ي�ستمدها من اتفاق التحكيم ,ودعوى رد اخلبري قد ترفع بعد
�صدور حكم املحكم ,وذلك يف حالة عدم علم املحكوم عليه ب�سبب الرد �إال بعد انتهاء
املوعد املحدد و�صدور احلكم ,ويرتتب على قبول طلب الرد �إلغاء احلكم ال�صادر من
املحكم� ,إذا كان قد �صدر ا�ستناد ًا �إىل تقرير اخلبري الذي تقرر رده� ,أما �إذا قدم
طلب الرد قبل �صدور حكم التحكيم واثناء نظر الدعوى من قبل املحكم ,ف�أن عليه
�أن تكليف خبري �آخر يتوىل تقدمي التقرير منع ًا ل�ضياع الوقت وتعطيل الإجراءات(((.
وقد خال ن�ص القانون العراقي من امكانية تعيني خبري �أو �أكرث من قبل املحكم
�أو املحكمني ,على الرغم من �أن اخلربة تعد من �أهم الو�سائل التي ت�ستطيع �أن تلج�أ
اليها هي�أة التحكيم للح�صول على �أدلة اثبات يف الدعوى ,على العك�س من امل�شرع
امل�صري الذي �أجاز ذلك(((.
ونلتم�س من امل�شرع العراقي تعدي ًال بذلك ,كما ت�ضمن الت�شريع امل�صري
�أدوار ًا �أخ��رى للق�ضاء يف تدعيم عملية التحكيم من خالل الأم��ر بتنفيذ الأحكام
الوقتية ال�صادرة منها بتدابري م�ؤقتة وحتفظية حر�ص ًا منه على �أن ال ت�صبح �أحكام
التحكيم مبثابة العدم((( ,بينما ت��رك امل�شرع العراقي الأم��ر ب�صورة مطلقة �إىل
((( �أحمد ابو الوفا ,عقد التحكيم و�إجراءاته ,مرجع �سابق� ,ص ,268وباملعنى نف�سه عبد الهادي عبا�س وجهاد
هوا�ش ,املرجع ال�سابق� ,ص.222
ً
((( �أجازت املادة ( /36ب) من قانون التحكيم امل�صري احلايل لهي�أة التحكيم �أن تعني خبريا �أو �أكرث لتقدمي تقرير
مكتوب �أو �شفهي يثبت يف حم�ضر اجلل�سة ب�ش�أن م�سائل معينة يحددها ,وتر�سل اىل كل من الطرفني �صورة
من قرارها بتحديد املهمة امل�سندة للخبري كما الزمت الفقرة الثانية من املادة نف�سها كل من طريف الدعوى
ب�أن يقدم �إىل اخلبري املعلومات املتعلقة بالنزاع و�أن ميكنه من معاينة وفح�ص ما يطلبه من وثائق �أو ب�ضائع �أو
اموال اخرى و�أعطت لهي�أة التحكيم �سلطة الف�صل يف كل نزاع يقوم بني اخلبري �أو �أحد الطرفني.
applicable copyright law.
= �إذ �أجازت املادة ( )24من قانون التحكيم امل�صري لهي�أة التحكيم �أن ت�أذن لل�صادر ل�صاحله التدبري
138
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املحكمة املخت�صة من دون �أن يحدد طبيعة الإجراءات والقرارات التي تتخذها يف
م�ساندة املحكمني(((.
من كل ما ذكر يتضح مدى �أهمية دور ق�ضاء الدولة الداعم وامل�ساند لعملية
التحكيم من خالل الرقابة واملعاونة وامل�ساعدة لهيئات التحكيم ,كما �أنه يجب على
املحكمني منح اخل�صوم حق تقدمي دفوعهم ,ومتكني كل طرف ب�أثبات ما يدعيه ,لأن
حق اخل�صوم يف الإثبات هو مكمل حلقهم يف اللجوء �إىل الق�ضاء ,وهو حق مقد�س
كفلته خمتلف الت�شريعات.
= باتخاذ الإجراءات الالزمة لتنفيذه مع عدم االخالل بحقه يف �أن يطلب من رئي�س املحكمة امل�شكلة باملادة ()9
منح املحكم قوة التنفيذ وذلك بتذييله ب�صيغة التنفيذ.
كما �أجاز يف املادة ( )14من قانون التحكيم �أن يتدخل الق�ضاء مبا�شرة للأمر باتخاذ تلك التدابري �سواء قبل
applicable copyright law.
ينظر :ن�ص املادة ( )269من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ (((
139
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
دور الق�ضاء يف رد املحكم
ال�شك �أن م�آل مهمة املحكم �إىل االنق�ضاء� ,إذ تنتهي مهمته ب�صدور حكمه يف
مو�ضوع النزاع ,وقد تنتهي ب�سبب امتناعه عن العمل �أو رده �أو عزله ,لعدم �صالحيته
باتفاق الطرفني ,ولو كان معين ًا من قبل املحكمة ,كما تنق�ضي ب�سبب وفاته �أو فقدانه
االهلية� ,أو �إ�شهار �إفال�سه� ,أو �صدور حكم عليه بجناية �أو جنحة تفقده حريته ,وقد
تنق�ضي مهمته ب�صدور احلكم يف مو�ضوع النزاع ثم يحكم ق�ضائي ًا ببطالنه لأي
�سبب من الأ�سباب((( ,وي�شرتط يف املحكم املختار للقيام مبهمته �أن يكون حائز ًا على
ثقة الأطراف ,و�أن يكون متمتع ًا باحليدة واال�ستقالل ك�شرطني �أ�سا�سيني يعدان من
ال�ضمانات الأ�سا�سية يف التقا�ضي.
وال أصدق على الداللة من ذلك حكم محكمة استئناف القاهرة القاضي
بأن ((مبد�أ حياد املحكم باعتباره قا�ضي ًا يف�صل يف خ�صومة ,هو من ال�ضمانات
الأ�سا�سية للتقا�ضي ويت�أ�س�س على قاعدة �أ�صولية قوامها ,وجوب اطمئنان املتقا�ضني
�إىل قا�ضيهما ,و�أن ق�ضاءه ال ي�صدر �إال عن احلق وحده دون حتيز وهوى)) (((.
وقد حر�صت الت�شريعات على �ضمان حياد كل من القا�ضي واملحكم وا�ستقالله
�أزاء النزاع املطروح عليه ,غري �أن ا�سلوب حتقيق هذا ال�ضمان ,يختلف يف حالة
املحكم عنه يف حالة القا�ضي ,اختالف ًا ينبع من احلقيقة بكون املحكم يقوم مبهنة
((( �أحمد ابو الوفا ,التحكيم االختياري والإجباري ,مرجع �سابق� ,ص.221
((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة ( -دائرة 91جتاري) جل�سة ,2005/2/27الدعوى رقم ( )445ل�سنة
applicable copyright law.
121ق حتكيم ,من�شور باملجلة اللبنانية للتحكيم العربي والدويل ,العدد الثاين واالربعون� ,2007 ,ص,54
Copyright © 2017.
�أ�شار �إليه� :أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص 213
140
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ق�ضاء خا�ص بني خ�صوم معينني ,بينما القا�ضي يقوم بوظيفة ق�ضاء عام ودائم بني
الكافة ومن دون حتديد(((.
واال�ستقالل معناه �أن عدم وجود �أي �صلة للمحكم �أو ارتباط �أو تبعية ب�أحد
الطرفني ,بل �أن يكون م�ستق ًال عنهما ,ا�ستقال ًال مالي ًا واجتماعي ًا ومهني ًا(((� ,أما
احليدة فيق�صد بها عدم انحياز املحكم �إىل �أحد الطرفني� ,أو �ضده لأ�سباب خا�صة
�أو �شخ�صية ,فاحليدة هي نزوع عقلي ونف�سي من ال�صعب �أن يعرفه غري �صاحبه,
لأنها تتعلق �أ�سا�س ًا بالعاطفة(((.
كما �أن وجوب توفر احليدة واال�ستقالل يف املحكم ,هو �أحد املبادئ الأ�سا�سية
يف التقا�ضي ,و�أن �أهمية رد املحكم يعك�س اح�ترام مبد�أ �إج��رائ��ي �أ�صيل هو حق
ال��دف��اع ,فمن حق كل ط��رف �أن ميثل �أم��ام حمكم �أو قا�ض حمايد ,ف�ض ًال عن �أن
�إمكانية رد املحكم تعد �ضمانة مهمة للأطراف ال يجوز التنازل عنها� ,إال �إذا كان
الطرف الذي اختار املحكم يعلم عند اختياره �سبب عدم حيدته �أو ا�ستقالله(((,
هذا ف�ض ًال من �أن الف�صل يف الدعوى لي�س مفرو�ض ًا من الأ�صل على املحكم ,و�إمنا
يتوقف على قبوله للمهمة التي اختارها الطرفان للقيام بها ,ومن ثم فله دائم ًا من
البداية �أن يعتذر عن قبول املهمة� ,إذا ما كان هناك �سبب ميكن �أن ي�ؤثر على حياده
وا�ستقالله ,كقرابة �أو �صداقة له ب�أحد اخل�صوم� ,أو نزاع بينه وبني �أحدهم((( ,ومع
ذلك فللخ�صوم �أن يثقوا يف عدالة املحكم رغم االف�ضاء لهم بهذه الظروف(((.
م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص .765 (((
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .120 (((
يحيى عبد العزيز اجلمل ,املخا�صمة والرد -درا�سة مقارنة -بني الق�ضاة واملحكمني ,من�شور يف جملة التحكيم (((
العربي ال�صادرة عن االحتاد العربي للتحكيم الدويل ,العدد التا�سع ,القاهرة ,اغ�سط�س � ,2006ص.73
فتحي وايل ,قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق ,مرجع �سابق� ,ص .264 (((
applicable copyright law.
م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص .766 (((
Copyright © 2017.
141
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ورد املحكم ن��ظ��ام ق��ان��وين ال��ه��دف الأ���س��ا���س��ي م��ن��ه ,ت��وف�ير �ضمانة حقيقية
لأطراف املنازعة التحكيمية ,وقد حر�صت جميع قوانني التحكيم الوطنية يف الدول
املختلفة ,وك��ذل��ك اتفاقيات التحكيم ونظم م��راك��زه ال��دول��ي��ة ,على �أن ي��دور هذا
النظام القانوين وجود ًا وعدم ًا يف �إطار �ضمان وت�أكيد حيدة املحكم وا�ستقالليته,
و�أن ال يحتوي هذا النظام على �أي مكنة للأطراف لتعطيل �سري �إجراءات التحكيم,
وم�سخ �أهم خ�صائ�ص التحكيم و�صفاته وهي ال�سرعة يف �إ�صدار الأحكام(((.
ويقصد برد املحكم أن يعرب �أحد �أطراف النزاع عن �إرادته طبق ًا لإجراءات
معينة يف عدم االمتثال �أمام حمكم معني يف ق�ضية معينة لتوفر �أحد الأ�سباب التي
حددها القانون((( ,وبعبارة �أخرى ف�أن رد املحكم هو طلب يتقدم به �أحد �أطراف
التحكيم �إىل حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�صة بذلك ,ملنع املحكم من نظر النزاع
والف�صل فيه ,لتوافر �أحد الأ�سباب املحددة قانون ًا �أو لعد م توفر �شرط من ال�شروط
الواجب توفرها غري احليدة واال�ستقالل((( ,ومب��ا �أن املحكم هو قا�ض خا�ص �أو
خمتار يف�صل يف النزاع املعرو�ض عليه ,لذا فهو يخ�ضع ملا يخ�ضع له الق�ضاة ,من
حيث جواز ردهم عن الف�صل يف النزاع(((.
وعليه ف���أن رد املحكم ي��ك��ون للأ�سباب والإج����راءات نف�سها ال��ت��ي ي��رد بها
القا�ضي ,وهو ما �سار عليه امل�شرع العراقي((( ,ولكن مع وجود بع�ض االختالف عند
((( عمرو عي�سى الفقي ,املرجع ال�سابق� ,ص .72
((( عزمي عبد الفتاح ,املرجع ال�سابق� ,ص 239
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص 215
((( ن�صت املادة ( )1/261من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه( :يجوز رد املحكم لنف�س اال�سباب
التي يرد بها القا�ضي وال يكون ذلك �إال لأ�سباب تظهر بعد تعيني املحكم).
((( ن�صت املادة ( )91من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه( :ال يجوز للقا�ضي نظر الدعوى يف
applicable copyright law.
الأحوال االتية:
�إذا كان زوج ًا �أو �صهر ًا �أو قريب ًا لأحد اخل�صوم �إىل الدرجة الرابعة.
Copyright © 2017.
= �إذا كان له ا�أو لزوجه �أو لأحد �أوالده �أو �أحد �أبويه خ�صومة قائمة مع �أحد الطرفني �أو مع زوجه �أو �أحد
142
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
تطبيق القواعد اخلا�صة ب�أ�سباب رد الق�ضاة على املحكم من �أجل رده عن الف�صل
يف مو�ضوع النزاع ,يف حال وجود �سبب من �أ�سباب الرد التي ن�ص عليها الت�شريع
العراقي� ,إذ �إن رد املحكم عن الف�صل يف النزاع يكون بوا�سطة طلب يتقدم به �أحد
اخل�صوم �إىل املحكمة املخت�صة ,يف حال توفر �سبب من �أ�سباب رد الق�ضاة ,ف�أن مل
يطلب اخل�صوم رد املحكم ,ف�أنه يلتزم بالف�صل يف النزاع ,ويعد قراره التحكيمي
�صحيح ًا يف حال �صدوره ,على خالف القا�ضي �إذ ال يجوز له الف�صل يف الدعوى
واحلكم فيها� ,إذا توفر �أي �سبب من �أ�سباب رده ,ول��و مل يطلب اخل�صوم ذلك,
كما ال يجوز �أن يرد املحكم �إال عن �أ�سباب تظهر بعد تعيينه(((� ,أو لأ�سباب �أخرى
�سابقة على تعيينه� ,إذا كان اخل�صم طالب الرد مل يكن على علم بها� ,إال بعد تعيني
املحكم (((.
ه��ذا وق��د م��ي��ز امل�����ش��رع العراقي((( ,ب�ين الأ���س��ب��اب ال��واج��ب��ة ل��رد الق�ضاة
املن�صو�ص عليها يف امل��ادة ( )91والأ���س��ب��اب اجل��ائ��زة لذلك وال��ت��ي ن�صت عليها
= �أوالده �أو �أحد �أبويه.
ً ً ً ً
اذا كان وكي ًال الحد اخل�صوم �أو و�صيا عليه �أو قيما �أو وارثا ظاهرا له �أو كانت له �صلة قرابة �أو م�صاهرة للدرجة
الرابعة بوكيل احد اخل�صوم او الو�صي او القيم عليه او ب�أحد اع�ضاء جمل�س ادارة ال�شركة التي هي طرف يف
الدعوى �أو �أحد مديريها.
�إذا كان له �أو لزوجه �أو لأ�صوله �أو ال زواجهم �أو لفروعه �أو ازواجهم �أو ملن يكون هو وكي ًال عنه �أو و�صي ًا �أو قيم ًا
عليه م�صلحة يف الدعوى القائمة.
�إذا كان قد افتى �أو ترافع عن �أحد الطرفني يف الدعوى �أو كان قد �سبق له نظرها قا�ضي ًا �أو خبري ًا �أو حمكم ًا �أو
كان قد �أدى �شهادة فيها.
((( املادة نف�سها ( )1 / 261ال�سابقة.
((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص 187
((( ن�صت املادة ( )93من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه( :يجوز رد القا�ضي للأ�سباب االتية� :إذا
كان �أحد الطرفني م�ستخدم ًا عنده �أو كان هو قد اعتاد م�ؤاكلة احد الطرفني �أو م�ساكنته �أو كان قد تلقى منه
هدية قبيل اقامة الدعوى �أو بعدها.
applicable copyright law.
اذا كان بينه وبني �أحد الطرفني عداوة �أو �صداقة يرجح معها عدم ا�ستطاعتة احلكم بغري ميل
Copyright © 2017.
143
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املادة( )93من قانون املرافعات املدنية النافذ� ,إال �أن هذا التق�سيم ال ميكن الأخذ
به بالن�سبة لرد املحكم ,و�إمنا يجب اعتبار �أ�سباب رد املحكم جائزة فقط ,لأن القول
بوجود الأ�سباب اجلائزة �إىل جانب الأ�سباب الواجبة لرد املحكم ,ي�ستوجب �أن يرد
اخل�صوم املحكم يف كل حالة يتوفر يف �شخ�ص املحكم �أي �سبب من الأ�سباب ,وهو
�أمر غري مقبول عملي ًا ,لأنه بالإمكان تعيني حمكم ,تتوافر فيه �أ�سباب الرد الواجبة
(ك�أن يكون زوج ًا �أو قريب ًا �أو وكي ًال لأحد اخل�صوم) ومع ذلك ال يلزم اخل�صوم برده,
ما دام اخل�صوم قد علموا بهذا م�سبق ًا ,ف�ض ًال عن �أن �صيغة اجلواز وا�ضحة جد ًا
يف ن�ص املادة ( )261ال�سابقة من قانون املرافعات املدنية العراقي ,وباملقارنة مع
موقف الت�شريع الفرن�سي وامل�صري ,فال جند ن�ص ًا قانوني ُا وا�ضح ًا ,يحدد �أ�سباب
رد املحكمني كما حددها امل�شرع العراقي ,وهو موقف يح�سب له بل جند �أن الت�شريع
الفرن�سي قد ترك م�س�ألة تقدير �أ�سباب رد املحكم ,والبحث يف وجودها من عدمها
�إىل حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص بنظر املنازعة الإدارية(((� ,أما امل�شرع امل�صري
فقد ترك م�س�ألة تقدير �أ�سباب رد املحكم �إىل هي�أة التحكيم التي تف�صل يف النزاع,
متى ما قامت ظروف تثري �شكوك ًا جدية حول حياد املحكم وا�ستقالله(((.
لذلك يبدو لنا أن ر�أي امل�شرع العراقي �أك�ثر ع��دال��ة و���ص��واب�� ًا ,يف حتديد
�أ�سباب معينة لرد املحكم وهي نف�سها �أ�سباب رد الق�ضاة ,مما ي�سهل على اخل�صوم
معرفة هذه الأ�سباب ,وبالتايل تقدمي طلب الرد �إىل املحكمة الإدارية املخت�صة عند
توفر �أي منها.
ينظر ن�ص املادة ( )1463من قانون الإج ��راءات املدنية الفرن�سي� ,أ�شار �إليه :فوزي حممد �سامي ,املرجع (((
ال�سابق� ,ص.301
applicable copyright law.
ن�صت املادة ( )1 / 18من قانون التحكيم امل�صري النافذ على �أنه ((ال يجوز رد املحكم الإ �إذا قامت ظروف (((
Copyright © 2017.
144
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ولكن قد يثار سؤال ,ما الحكم في حال تعدد املحكمني ,هل يقتصر حق
الخصم على رد املحكم عينه أم يمكن رد املحكم الذي عينه الخصم اآلخر
أيضًا ؟
وللإجابة على ذلك ميكن القول �أن ن�ص املادة ( )261ال�سابقة جاء مطلق ًا
ومل يتناول ذلك ب�شكل �صريح ,وطبق ًا للقاعدة (املطلق يجري على اطالقه) ,فيجوز
للخ�صم �أن يرد املحكم الذي عينه �أو عينه خ�صمه الآخر ب�شرط ظهور �أ�سباب الرد
بعد التعيني.
وفيما يتعلق باجلهة املعينة التي يجب �أن يقدم �إليها طلب ال��رد ,جند �أن
هناك تباين ًا بني الت�شريعات� ,إذ منح امل�شرع امل�صري هذا االخت�صا�ص �إىل هي�أة
التحكيم ,بحيث ال تف�صل فيه هذه الهي�أة �إذا مل يتنح املحكم من تلقاء نف�سه بعد
تقدمي طلب الرد(((� ,إما �إذا رف�ضت هي�أة التحكيم طلب الرد ,جاز للخ�صم الذي
رف�ض طلبه �أن يطعن بقرار الرف�ض امام حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�صة بنظر
النزاع �أ� ً
صال ,ويكون حكمها غري قابل للطعن ب�أي طريق(((.
((( ن�صت املادة ( )1/19من قانون التحكيم امل�صري النافذ على �أنه ((يقدم طلب الرد كتابة �إىل هي�أة التحكيم
مبين ًا فيه �أ�سباب الرد خالل خم�سة ع�شر يوم ًا من تاريخ علم طالب الرد بت�شكيل هذه الهي�أة �أو بالظروف
املربرة ,ف�إذا مل يتنح املحكم املطلوب رده ,ف�صلت هي�أة التحكيم يف الطلب))
((( ن�صت املادة ( )3/ 19من قانون التحكيم امل�صري النافذ على �أنه ((لطالب الرد �أن يطعن يف احلكم برف�ض طلبه
خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �إعالمه به �أمام املحكمة املخت�صة بنظر النزاع ويكون حكمها غري قابل للطعن ب�أي طريق))
�إال �أنه وبتاريخ 6نوفمرب �سنة 1996م ا�صدرت املحكمة الد�ستورية العليا يف م�صر حكمها يف الدعوى
رقم ( )84ل�سنة 19ق�ضائية د�ستورية بعدم د�ستورية املادة ( )19من قانون التحكيم النافذ وبناء على
هذا احلكم �صدر القانون رقم ( )8ل�سنة 2000م بتعديل املادة ( )19ومنح االخت�صا�ص بنظر الدعوى
للمحكمة امل�شار �إليها يف املادة ( )9من قانون التحكيم على �أن يقدم طلب الرد او ًال �إىل هي�أة التحكيم والتي
حتيله بدورها اىل املحكمة للف�صل فيه بحكم غري قابل للطعن ا�شار اليه :حممود �سمري ال�شرقاوي ,الدور
applicable copyright law.
اخلالق للق�ضاء يف جمال التحكيم التجاري ال��دويل ,بحث من�شور يف جملة التحكيم العربي ال�صادرة عن
Copyright © 2017.
145
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .189 (((
146
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أم��ا بخ�صو�ص امل��دة الزمنية الواجب تقدمي طلب ال��رد خاللها ,فقد �أ�شار
امل�شرع امل�صري �إىل ذلك وحددها بخم�سة ع�شر يوم ًا ,تبد�أ من تاريخ علم طالب
الرد بت�شكيل هي�أة التحكيم �أو بالظروف التي تربر طلب الرد ,وهي ذات املدة التي
حددتها قواعد التحكيم النموذجي الدولية (اليون�سرتال) (((.
أما املشرع العراقي ,وكذلك امل�شرع الفرن�سي مل يحدد مدة معينة لتقدمي
طلب الرد� ,إال �أنه يالحظ من خالل ن�صو�صه((( �أنه �أوجب تقدمي طلب الرد بعد علم
اخل�صم ب�سبب الرد ,الن اخل�صم �إذا مل يقدم طلب الرد بعد علمه به ,يعد متناز ًال
عن حقه يف طلب رد املحكم ,على الرغم من توفر �سبب من �أ�سباب الرد ,وكان على
امل�شرع العراقي �أن يورد ن�ص ًا يحدد فيه هذه املدة لتقدمي طلب رد املحكم من �أجل
حل النزاع بني اخل�صوم ب�أقرب فر�صة ممكنة.
والبد من الإ�شارة �إىل وجوب تقدمي طلب رد املحكم ,قبل الدخول يف �أ�سا�س
َ
الدعوى((( ,ف�إذا قدم اخل�صم طلب الرد بعد ذلك� ,سقط حقه يف طلب الرد� ,إال
�أنه يجوز للخ�صم طالب الرد �أن يتقدم بطلب الرد بعد الدخول يف �أ�سا�س الدعوى,
�إذا ا�ستجدت �أ�سباب الرد� ,أو اثبت �أنه مل يكن يعلم بها من قبل((( ,ولكن ب�شرط
�أن يقدم طلب الرد قبل �صدور قرار املحكم� ,إذ ال يجوز تقدمي الطلب بعد �صدوره,
�أو حتى قفل باب املرافعة التحكيمية ,ب�سبب �صدور القرار� ,إال �أنه يحق له التم�سك
برف�ض طلب التنفيذ لتوفر �سبب من �أ�سباب ال��رد يف �أح��د املحكمني الذين تولوا
�إ�صدار القرار التحكيمي(((.
ينظر :ن�ص املادة ( )1/11من قواعد اليون�س رتال ,وكذلك ن�ص املادة ( )1/19حتكيم م�صري ,وتقابلها (((
اي�ض�آ املادة (�/18أ) من قانون التحكيم الأردين النافذ.
ن�صت املادة ( )2/95من قانون املرافعات املدنية العراقي احلايل على �أنه)) يجوز تقدمي طلب الرد بعد ذلك (((
�إن ا�ستجدت �أ�سبابه �أو اثبت طالب الرد �أنه مل يكن يعلم بها)).
ن�صت املادة ( )1/95من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على انه)) يجب تقدمي طلب الرد قبل (((
الدخول يف �أ�سا�س الدعوى و�إال �سقط احلق فيه))
applicable copyright law.
147
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الأ ّول
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أما فيما يتعلق بقواعد و�أ�سباب الرد وعالقتها بالنظام العام �أم ال ,وهل هي
من القواعد الآم��رة التي ال ي�ستطيع الأف��راد �أو جهات الإدارة � -أط��راف املنازعة
الإدارية -االتفاق على خمالفتها.
ن�صت املادة ( )4 / 19من قانون التحكيم امل�صري احلايل على �أنه (ال يرتتب على تقدمي طلب الرد ......وقف (((
Copyright © 2017.
�إجراءات التحكيم).
148
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
1 الف�صل الأ ّول
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
أما املشرع العراقي فقد جعل �أث��ر ذلك هو وقف �إج��راءات التحكيم ,ويعد
الطلب مانع ًا من �سريان مدة التحكيم ,حتى يزول هذا املانع ب�صدور القرار من
املحكمة املخت�صة(((.
وح�سن ًا فعل امل�شرع العراقي� ,إذ ال بد من جتنب �صدور قرار من حمكم تتوفر
فيه �أ�سباب الرد من �أجل عدم �إ�ضاعة الوقت وهدر النفقات التي يتطلبها ا�ستمرار
الإجراءات.
ن�صت املادة ( )3/262من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه)) يف حالة وفاة احد اخل�صوم او عزل (((
applicable copyright law.
املحكم او تقدمي طلب برده ميتد امليعاد املحدد لإ�صدار ق رار التحكيم اىل املدة التي يزول فيها هذا املانع)) ,تقابلها
Copyright © 2017.
املادة ( )3 / 14حتكيم فل�سطيني والتي ن�صت على وقف اج راءات التحكيم حلني الف�صل يف طلب الرد
149
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
150
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الف�صل الثاين
الرقابة الق�ضائية الالحقة على �صدور حكم
التحكيم
�أ�سلفنا القول �إن الق�ضاء ي���ؤدي دور ًا رقابي ًا مهم ًا يف املرحلة ال�سابقة على
�صدور حكم التحكيم يف منازعات العقود الإداري���ة ,من خالل رقابته على اتفاق
التحكيم ,وعلى �صحة ت�شكيل هي�أة التحكيم ,وق��د عرفنا �أن ه��ذه الرقابة تت�سم
بالطابع الوقائي ال��ذي ال يخلو م��ن امل�ساعدة بهدف �إ���ص��دار حكم حتكيم ل��ه من
الفاعلية وعنا�صر ال�صحة ما يكفل دخوله حيز التنفيذ.
بيد �أن الرقابة الق�ضائية ال تقف عند املرحلة ال�سابقة على �إجراء العملية
التحكيمية يف منازعات العقد الإداري ,ولكنها متتد لت�شمل املرحلة الالحقة على
هذه العملية� ,أي مرحلة ما بعد �صدور حكم التحكيم ,بل �أن تلك الرقابة تتعاظم
�أهميتها يف هذه املرحلة على اعتبار �أن حكم التحكيم ,ك�أي عمل ق�ضائي �إن�ساين
قد يرد عليه الغلط �أو ال�سهو ,ويف�سده الغ�ش واجلهل ,مما يف�ضي لعدم عدالته �أو
عدم �صحته ,وهو الأمر الذي يوجب خ�ضوعه لرقابة الق�ضاء بغية متكني اخل�صم
applicable copyright law.
اخلا�سر من تفادي ال�ضرر الناجت عن ذلك� ,سواء عن طريق �إ�صالح هذا احلكم �أو
Copyright © 2017.
151
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�إبطاله((( ،ف�ض ًال عن ذلك ف�أن طبيعة حكم التحكيم نف�سه حتتم �ضرورة خ�ضوعه
لرقابة الق�ضاء ,فهذا احلكم ي�ستند يف �أ�سا�سه �إىل اتفاق خا�ص بني اخل�صوم ,على
تخويل �شخ�ص عادي لي�س بقا�ضي �سلطة الف�صل يف النزاع بحكم له طبيعة واو�صاف
احلكم الق�ضائي ,وبالتايل لي�س من املقبول �أو املعقول �أن يكون مثل هذا احلكم مبعزل
عن رقابة الق�ضاء ,بغية التحقق من �صحته ومدى احرتامه للمقت�ضيات الق�ضائية
الأ�سا�سية ,ورقابة الق�ضاء على حكم التحكيم لي�ست مطلقة من القيود ,و�إمنا هي
رقابة مقيدة متار�س يف �إطار جمموعة من ال�ضوابط ,تكفل فاعلية نظام التحكيم
وا�ستقالله بغية حتقيق �أهدافه ,ف�ض ًال عن حتقيق اعتبارات العدالة والتي تقت�ضي
الف�صل العادل يف النزاع ,حتى و�إن �أدى ذلك �إىل �إطالة �أمد ح�سمه ,لأن الهدف من
عن�صر ال�سرعة الذي يبتغيه التحكيم ال يكون -ب�أي حال -على ح�ساب العدالة(((.
وقد �أدرك��ت ت�شريعات التحكيم احلديثة ,ومن بينها الت�شريعان الفرن�سي
وامل�صري �أهمية الرقابة الق�ضائية على حكم التحكيم ,ولذلك فقد عنيت بتنظيمها,
وحتديد طرق ممار�ستها �سواء عن طريق الطعن على هذا احلكم �أمام الق�ضاء� ,أو
من خالل �إ�سناد هذا الأخري رقابة حكم التحكيم قبل �إ�صدار الأمر بتنفيذه.
وهذا ما �سنتناوله تف�صيلي ًا من خالل تق�سيم الدرا�سة على مبحثني وبال�شكل
ا لآتي:
•املبحث األول :الرقابة الق�ضائية من خالل بطالن حكم التحكيم.
•املبحث الثاني :الرقابة الق�ضائية من خالل تنفيذ حكم التحكيم.
حممد نور عبد الهادي �شحاته ,املرجع ال�سابق� ,ص .201 (((
applicable copyright law.
رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف منازعات العقود الإدارية -درا�سة مقارنة , - (((
Copyright © 2017.
152
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املبحث الأول
(الرقابة الق�ضائية من خالل بطالن حكم التحكيم)
تعد م�س�ألة الطعن يف �أحكام التحكيم من �أدق امل�سائل التي �أثارت -وما زالت
تثري -اجلدل والنقا�ش على ال�ساحة القانونية ,و�أ�سا�س ذلك االعتبارات املختلفة
التي يقوم عليها نظام الطعن ب�صفة عامة ,وتلك التي يقوم عليها نظام التحكيم
ب�صفة خا�صة ,والتي جتعل حلكم التحكيم خ�صو�صيته وا�ستقالله ,ومدى �إمكانية
تعاي�شه مع طرق الطعن املقررة يف �أحكام الق�ضاء.
وقد انعك�س ذلك على ت�شريعات التحكيم املختلفة� ,إذ تباينت هذه الت�شريعات
جتاه م�س�ألة الطعن يف حكم التحكيم ,وتتفاوت يف مقدار الرقابة التي ميار�سها
الق�ضاء الإداري على حكم التحكيم ,فهناك من يقرر رقابة كاملة للق�ضاء على حكم
التحكيم ,تخول الق�ضاء الإداري الت�صدي من تلقاء نف�سه لإبطال احلكم ويف جميع
االحوال ,وبني من يقررها يف �أحوال معينة وب�شكل حمدود.
لبيان ما تقدم �سنتناول هذا املبحث على وفق مطلبني بال�شكل االتي:
•املطلب األول :الطعن ببطالن حكم التحكيم.
•املطلب الثاني� :إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم و�آثارها.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
153
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
154
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الأول
الطعن ببطالن حكم التحكيم
�شك �أن الغاية من عقد اتفاق التحكيم الإداري ,وتعيني حمكم معني هو ال َ
لف�ض املنازعة الإدارية وال يتم ذلك �إال ب�صدور حكم التحكيم من قبل الهي�أة املعنية
بذلك.
وقد ي�صدر القرار من املحكمني حام ًال معه �سبب ًا من الأ�سباب التي جتعله
باط ًال ,وبالتايل ك�أنه مل يكن وهي �أ�سباب قد تتعلق بعقد التحكيم �أو ب�أ�شخا�صه
�أو قد تتعلق ب�إجراءات التحكيم �أو ملخالفته النظام العام �أو لأ�سباب تتعلق بحكم
التحكيم الإداري نف�سه.
•يف �سبيل اي�ضاح ما تقدم �سنعر�ض ملا يحتويه حكم التحكيم الإداري من
متطلبات قانونية وما له من �آثار يف (فرع أول).
• ثم نو�ضح ماهية دعوى البطالن وطبيعتها القانونية يف (فرع ثاني).
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
155
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
156
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الأول
املتطلبات القانونية حلكم التحكيم و�آثاره
احلكم بوجه عام هو كل �أمر �أو قرار ي�صدر من املحكمة ولو مل يكن فا� ً
صال
يف خ�صومة ,وبعبارة �أخ��رى ,ف���أن احلكم هو ق��رار املحكمة املخت�صة للف�صل يف
اخل�صومة املطروحة �أمامها((( ,ويق�صد بحكم التحكيم �أي�ض ًا �أن��ه القرار الذي
ي�صدره املحكمون بنا ًء على ال�سلطة التي خولها لهم اخل�صوم يف اتفاق التحكيم
حل�سم املنازعة املطروحة عليهم((( ,ويراعى عند �أعداد حكم التحكيم قبل �صدوره
�إجراء املداولة ,وهو �إجراء �ضروري وجوهري ل�صحة �إجراءات �إ�صدار حكم التحكيم
يف حال تعدد املحكمني و�إال كان احلكم باط ًال ,ويجب �أن ي�شرتك املحكمون يف املداولة
�شخ�صي ًا ,و�أن تكون �سرية بينهم((( ,وي�صدر احلكم وفق ًا لأغلبية الآراء ما مل يتفق
الأطراف على وجوب �صدوره بالإجماع((( ,وتعد ورقة احلكم ورقة ر�سمية ,فال يجوز
�أثبات عك�س ما جاء بها �إال بالطعن بالتزوير ,كما يجب �أن يت�ضمن احلكم البيانات
((( املادة ( )31من قواعد التحكيم النموذجي (اليون�س رتال) ,و املادة ( )1 / 43حتكيم م�صري ,واملادة ()270
Copyright © 2017.
157
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
التي ن�ص عليها القانون مثل �أ�سبابه ,ومكان �صدوره ,وتاريخه ,وا�شتماله على �صورة
من وثيقة التحكيم((( ,ويجب �أن ي�صدر احلكم من هي�أة التحكيم بكامل ت�شكيلها,
ويعد احلكم �صادر ًا من تاريخ توقيع املحكمني عليه ,و�إذا امتنع �أحدهم عن التوقيع
فيجب �أن يثبت على ورقة احلكم �أ�سباب عدم توقيعه(((.
وجتدر الإ�شارة �إىل �أن بيان �أ�سباب عدم توقيع املحكمني يعد من بيانات احلكم
اجلوهرية ,ويرتتب على اغفالها بطالن احلكم((( ,ويجب �أن ي�صدر احلكم خالل
امليعاد املحدد ,اتفاق ًا �أو قانون ًا ,ويحوز حكم التحكيم حجية الأمر املق�ضي به(((,
ويكون واجب النفاذ مبراعاة الأحكام القانونية املنظمة للتحكيم((( ,وقد يكون حكم
التحكيم جزئي ًا يف�صل يف جزء ًا من النزاع ,يف حني يف�صل احلكم النهائي بباقي
النزاع بكامله ,فهو حكم نهائي يف�صل جزء ًا من النزاع ب�شكل نهائي� ,إذ ال يعود يثار
الحق ًا بعد البت فيه ,ويختلف هذا احلكم عن احلكم الوقتي الذي يتعلق مب�سائل
التحكيم� ,أثناء �سري �إج��راءات الدعوى التحكيمية ,كالتي تتعلق بامل�سائل الأولية
والتدابري التحفظية وغريها والذي ي�سمح القانون ب�إ�صدارها((( ,وكقاعدة عامة ال
يكون حكم التحكيم قاب ًال للتنفيذ �إال بعد تذييله بال�صيغة التنفيذية �سواء من قبل
فتحي وايل ,قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق ,مرجع �سابق� ,ص 428وما بعدها ,و برهان �أمر اهلل ,حكم (((
التحكيم ,بحثه ال�سابق �أعاله� ,ص .138 - 136
املادة ( )31من قواعد التحكيم النموذجي (اليون�س رتال) ,و املادة ( )1 / 43حتكيم م�صري� - .أ�شارت املادة (((
( )270من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ �إىل �ضرورة �صدور القرار باالتفاق �أو الأكرثية� ,إال انها مل ت�شر
�إىل مو�ضوع امتناع املحكم عن التوقيع ووجوب تثبيت ا�سباب عدم توقيعه ,لأن ق رار املحكم ال يعد نافذ ًا ما مل
ت�صادق عليه املحكمة املخت�صة وفق�آ للقانون العراقي ,ينظر يف �سبيل ذلك ن�ص املادة ( )272من القانون نف�سه.
حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة( ,دائرة 91جتاري) ,جل�سة ,2006/1/29الق�ضية رقم ( )45ل�سنة (((
122ق .حتكيم ,حكمها بجل�سة ,2003/6/29الق�ضية رقم ( )47ل�سنة 119ق .حتكيم� ,أ�شار
�إليهما ,برهان �أمر اهلل ,البحث ال�سابق� ,ص.141
يق�صد بحجية حكم التحكيم ما يت�صف به من قوة �أو قرينة متنع من �إعادة عر�ض ما ف�صل فيه من نزاع من جديد على (((
الق�ضاء� ,إال عن طريق طرق الطعن املقررة قانون ًا ,رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .316 - 315
applicable copyright law.
158
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املحكوم �ضده بر�ضائه بالتنفيذ� ,أو من قبل الق�ضاء الإداري املخت�ص � -إذا مل يقبل
املحكوم �ضده التنفيذ طوع ًا -با�ست�صدار �أمر التنفيذ(((.
�إن حكم التحكيم هو غاية املتخا�صمني يف النزاع النا�شئ عن العقد الإداري,
وبه يتم الف�صل يف هذا النزاع ,بهدف �أن يح�صل كل ذي حق على حقه ,وعلى الرغم
من �أهمية و�ضع تعريف حمدد حلكم التحكيم ,من �أجل التمييز بينه وبني االعمال
الأخ��رى التي ت�صدر عن هي�أة التحكيم وال تعد �أحكام ًا� ,إال �أن ت�شريعات التحكيم
احلديثة -ومن بينها الت�شريعان الفرن�سي وامل�صري -مل تهتم بو�ضع تعريف لهذا
احلكم ,و�إمنا �أن�صبت على بيان �إج��راءات التحكيم وكيفية �إ�صدار حكم التحكيم
وتنفيذه وطرق الطعن به((( ,وكذلك احلال يف االتفاقيات الدولية التي عقدت ب�ش�أن
التحكيم التي ركزت على ت�أمني االعرتاف بحكم التحكيم ,ومنحه القوة التنفيذية يف
داخل الدول الأطراف يف تلك االتفاقيات ,كما هو احلال يف اتفاقية جنيف واتفاقية
نيويورك (((.
وقد عرفت محكمة استئناف باريس حكم التحكيم أنه (�أعمال املحكمني
التي تف�صل بطريقة نهائية يف كل �أو يف جزء من النزاع املعرو�ض عليهم� ,سواء يف
�أ�سا�س النزاع �أو االخت�صا�ص �أو يف �إج��راءات املحاكمة ,وتف�ضي لو�ضع حد نهائي
للدعوى) (((.
حممود ال�سيد التحيوي ,التحكيم يف املواد املدنية والتجارية ,......مرجع �سابق� ,ص .218 (((
رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .313 (((
ورد يف ن�ص امل��ادة ( )2 / 1من اتفاقية نيويورك ما ن�صه (يق�صد ب�أحكام املحكمني لي�س فقط الأحكام (((
ال�صادرة من حمكمني معينني للف�صل يف حاالت حمددة بل �أي�ض ًا االحكام ال�صادرة من هيئات حتكيم دائمة)
وال ميكن اعتبار هذا الن�ص تعريف ًا باملعنى الدقيق ,لأنه يهدف للقول ب�أن �أحكام التحكيم ال�صادرة من هيئات
applicable copyright law.
159
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
أما في مجال الفقه فقد قيلت عدة تعريفات لحكم التحكيم ,فمنهم من
قال إن (حكم املحكم هو القرار الذي يح�سم املنازعة الإداري��ة املعرو�ضة �أمامه,
بعد التحقق من االدعاءات وامل�ستندات والدفوع التي يبديها اخل�صوم ,وفق�آ لقواعد
قانون التحكيم واتفاق اخل�صوم) (((.
وجاء في تعريف آخر أنه (القرار النهائي الذي ت�صدره هي�أة التحكيم
يف مو�ضوع النزاع الإداري� ,سواء كان هذا القرار �شام ًال لكل النزاع �أو جزء منه,
و�سواء قبلت �أو رف�ضت هي�أة التحكيم طلبات �أي من الطرفني كلها� ,أو قبلت جزء ًا
منها ورف�ضت اجلزء الآخر) (((.
وقد الحظنا �أن القانون العراقي مل يورد تعريف ًا خا�ص ًا حلكم التحكيم بني
ثنايا املواد املخ�ص�صة للتحكيم �ضمن قانون املرافعات املدنية� ,إذ ي�ستعمل القانون
العراقي م�صطلح (قرار التحكيم) بد ًال من حكم التحكيم ,وكذلك احلال يف نظام
التحكيم االماراتي وال�سعودي وال�سوداين� ,إما غالبية الت�شريعات العربية فت�ستعمل
م�صطلح حكم التحكيم(((.
جنيب �أحمد عبد اهلل ثابت اجلبلي ,املرجع ال�سابق� ,ص .389 (((
حمزة �أحمد حداد ,املرجع ال�سابق� ,ص .341 (((
معنى احلكم يف القانون العراقي هو القرار القطعي احلا�سم للدعوى ال�صادر من حمكمة م�شكلة ت�شكيالً (((
قانوني ًا يف منازعة مطروحة عليها� ,أما القرار فيتخذه القا�ضي قبل الف�صل يف الدعوى ,ويكون الغر�ض منه
اتخاذ بع�ض الإج ��راءات متهيد ًا للف�صل يف الدعوى ,فالقانون العراقي �أطلق م�صطلح (احلكم) على القرار
الفا�صل يف الدعوى ,اما (القرار) في�شمل كل ما تتخذه املحكمة من �إجراءات غري فا�صلة يف الدعوى ,والتي
تعرف بالقرارات االعدادية �أو التمهيدية ,واملحكمة لي�ست ملزمة بهذه القرارات االعدادية غري الفا�صلة يف
applicable copyright law.
الدعوى ,فلها �أن تعدل عنها �أو ت�صرف النظر عن النتائج املرتتبة عليها ,على �أن يكون قرارها م�سبب ًا� ,ضياء
Copyright © 2017.
160
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
= ن�صت املادة ( )1 / 270من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه (ي�صدر املحكمون (((
161
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
يتوجب على املحكم �أو هي�أة التحكيم �أن ت�شري يف حكم التحكيم �إىل االتفاق
الذي �أحيل مبوجبه النزاع الإداري للتحكيم ,من خالل ذكر ملخ�ص لهذا االتفاق,
�سواء ك��ان ه��ذا االتفاق �شرط ًا يف العقد �أو م�شارطة تالية ل��ه ,وق��د �أوجبت بع�ض
القوانني مثل قانون التحكيم امل�صري النافذ((() وقانون التحكيم الأردين ت�ضمني
احلكم �صورة من اتفاق التحكيم ,والغر�ض من ذلك حتديد طبيعة املهمة املعهود بها
�إىل املحكم� ,سواء �أكان حمكم ًا بالقانون �أم حمكم ًا بال�صلح� ,إذ �إن القاعدة تف�ضي
ب���إن املحكمني يكون حكمهم على مقت�ضى قواعد القانون ما مل يكونوا مفو�ضني
= قرارهم باتفاق �أو �أكرثية الآراء بعد املداولة فيما بينهم جمتمعني وطبق ًا ملا هو مبني يف هذا القانون ويجب
كتابته بالطريقة التي يكتب بها احلكم الذي ي�صدر من املحكمة).
-وبهذا ال�صدد ق�ضت حمكمة متييز العراق يف حكم لها ب�أنه (ي�صدر املحكمون قرارهم باالتفاق �أو باالكرثية,
ويجب كتابة القرار بالطريقة التي يكتب بها احلكم الذي ي�صدر من املحكمة ,على �أن يدون الع�ضو املخالف
ر�أي��ه يف ورقة م�ستقلة ,تت�ضمن �أ�سباب خمالفته ,حتفظ ب�أ�ضبارة التحكيم وال تعطى منها �صور ,املادتان
( )2/160و ( )1/270من قانون املرافعات املدنية ,رقم القرار /2413مدنية اوىل ,95 /تاريخ القرار
� ,1996/11/9أ�شار �إليه� :إبراهيم امل�شاهدي ,معني احلريان يف املرافعات واالثبات ,مكتبة �صباح ,بغداد,
� ,2012ص 73
ن�صت املادة ( )3/43من قانون التحكيم امل�صري النافذ ب�أنه (يجب �أن ي�شتمل حكم التحكيم على �أ�سماء (((
applicable copyright law.
اخل�صوم وعناوينهم و�أ�سماء املحكمني وعناوينهم وحيثياتهم و�صفاتهم و�صورة من اتفاق التحكيم وملخ�ص
Copyright © 2017.
لطلبات اخل�صوم و�أقوالهم وم�ستنداتهم ومنطوق احلكم وتاريخ ومكان �إ�صداره وا�سبابه �إذا كان ذكرها واجب ًا).
162
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
بال�صلح ,ومن ثم فوظيفة هذا البيان هي رقابة مدى جتاوز املحكم حلدود املهمة
املوكلة له(((.
.2أقوال الخصوم ومستنداتهم:
يلزم القانون املحكم �أو هي�أة التحكيم بذكر �أق��وال اخل�صوم وم�ستنداتهم
التي عرو�ضها لت�أييد طلباتهم ,وال ي�شرتط �أن يورد املحكمون ذلك مف� ً
صال ,و�إمنا
يكتفى ب�إيجاز تلك الطلبات ,واحلكمة من ذلك لئال يعرت�ض اخل�صوم بعد ذلك ,ب�أن
املحكمني �أهملوا بع�ض طلباتهم� ,أو مل ينظروا يف امل�ستندات التي قدموها ,ولكي
تالحظ املحكمة بعد ذلك كيف عالج املحكمون تلك الطلبات(((.
.3يجب أن يكون الحكم مسببًا:
يق�صد بالت�سبيب بيان احلجج والأدلة الواقعية والقانونية التي اعتمد عليها
املحكمون وا�ستندوا يف �إ�صدار �أحكامهم ,وهذا االلتزام يعد �ضمانة للمحتكم من
حتكم املحكمني ,كما �أنه مبثابة احرتام حلق الدفاع ,و�ضرورة ال�ستعمال حق الطعن,
وقد تباينت مواقف الت�شريعات من ت�سبيب احلكم ,فمنها من يوجب ت�سبيب احلكم,
وال مينع يف الوقت نف�سه املتخا�صمني من االتفاق على عدم الت�سبيب ,وكذلك احلكم
�إذا كان القانون الواجب التطبيق على �إجراءات التحكيم.
ال يشترط تسبيب األحكام كما في املادة ( )2 / 43من قانون التحكيم
املصري التي نصت على أنه (يجب �أن يكون حكم التحكيم م�سبب ًا� ,إال �إذا اتفق طرفا
التحكيم على غري ذلك� ,أو كان القانون الواجب التطبيق على �إجراءات التحكيم ال
ي�شرتط ذكر �أ�سباب احلكم) ويعد القانون االنكليزي والقوانني االنكلو�سك�سونية من
الأمثلة التقليدية على الدول التي ال ت�شرتط ت�سبيب �أحكام التحكيم ,كما ال ت�شرتط
ذلك يف الأحكام الق�ضائية(((.
حممد نور عبد الهادي �شحاته ,املرجع ال�سابق� ,ص .109 (((
applicable copyright law.
حممد نور عبد الهادي �شحاته ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .89 (((
Copyright © 2017.
163
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
جاء يف قرار ملحكمة متييز العراق ب�أنه (اذا ق�ضت املحكمة بابطال قرار التحكيم بحجة انه " معيب قانون ًا " (((
ف�أن ق�ضائها يكون دون ت�سبيب ,لأنه كالم عام عن خمالفة قرار املحكمني للقانون ,ال ي�صلح �أن يكون �سبب ًا
للحكم دون بيان وجه املخالفة) ,رقم القرار 818يف ,1997 / 2 / 15ا�شار �إليه� ,إبراهيم امل�شاهدي,
املرجع ال�سابق� ,ص .74
ينظر املادة ( )3 / 43حتكيم م�صري و املادة ( )270من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ (((
applicable copyright law.
فتحي وايل ,قانون التحكيم ,مرجع �سابق� ,ص ,441 - 440و رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق, (((
Copyright © 2017.
�ص .253
164
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
تتجلى �أهمية ا�شتمال حكم التحكيم على تاريخ �صدوره يف حتديد الوقت الذي
ت�سري فيه �آثار هذا احلكم ,ف�ض ًال عن معرفة ما �إذا كان هذا احلكم قد �صدر يف
ميعاده �أم بعده ,وترتيب ًا لتلك الأهمية فقد د�أبت ت�شريعات التحكيم كافة على وجوب
ا�شتمال حكم التحكيم على تاريخ �صدوره(((.
ولأهمية هذا البيان ف�أن حكم التحكيم الذي يغفل ذكر تاريخ �صدوره يكون
ب��اط�ل ًا ,وال��ع�برة يف حتديد ميعاد ���ص��دور احلكم تكون بالتاريخ املثبت يف ن�سخة
احلكم ,واملوقعة من قبل املحكمني ,و�إذا تعددت تواريخ تواقيع املحكمني ,فالعربة
تكون ب�آخر تاريخ(((.
وتربز �أهمية ذكر مكان التحكيم من حيث حتديد املحكمة الإدارية املخت�صة
ب�إ�صدار �أمر التنفيذ ,وتلك املخت�صة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري,
كما تربز �أهميته اي�ض ًا يف القوانني التي ت�شرتط �صدور احلكم على �أرا�ضيها ,وما
ي�صدر خارجها يعد �أجنبي ًا((( وبالرغم من ذلك ف�أن حكم التحكيم الذي يغفل ذكر
مكان �صدوره ال يعد باط ًال ,لإمكانية حتقيق الغاية من ذكر هذا البيان ,عن طريق
االطالع على حما�ضر اجلل�سات �أو اتفاق التحكيم(((.
ينظر املواد ( )4/32من قواعد اليون�س رتال و ( )1/31من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدويل و (((
( )4/32من قواعد مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري الدويل و ( )3/43حتكيم م�صري و ()270
من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ.
فتحي وايل,املرجع ال�سابق� ,ص ,441و رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .354 - 253 (((
applicable copyright law.
جنيب �أحمد عبداهلل ثابت اجلبلي ,املرجع ال�سابق� ,ص .398 (((
Copyright © 2017.
165
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
.6تواقيع املحكمني:
من متطلبات احلكم التحكيمي اقرتانه بتوقيع املحكمني �سواء �أ�صدر احلكم
ب��الإج��م��اع �أو بالأغلبية ,ويف احل��ال��ة الأخ�ي�رة يتوجب على املحكم املخالف ل��ر�أي
االغلبية تثبيت توقيعه على احلكم ,مع بيان �سبب االعرتا�ض يف �أ�صل القرار �أو يف
ورقة م�ستقلة ,من دون �أن تكون لهذه املخالفة �أثر على احلكم� ,إذ يعتد بالإجماع
�أو االكرثية يف حكم التحكيم الإداري ,وتوقيع احلكم من قبل املحكمني يعد ركن ًا
�شكلي ًا فيه ,يرتتب على تخلفه بطالن احلكم ,وي�صبح احلكم مبثابة ورقة مطبوعة
�أو مكتوبة ال قيمة لها قانون ًا(((.
ثانيًا :األثار القانونية لحكم التحكيم
حممد نور عبد الهادي �شحاته ,املرجع ال�سابق� ,ص 114 (((
166
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
البع�ض �أن وقت �إيداع احلكم لدى حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص هو التاريخ املعتد
به يف �صدور احلكم ,والر�أي الراجح �أن حكم التحكيم ينتج �آثاره منذ �صدوره� ,أي
من التاريخ الوارد يف احلكم كتاريخ �صدور له(((.
هذا وب�صدور حكم التحكيم يف املنازعة الإدارية ,ف�أنه يرتب جمل ًة من الآثار
بع�ضها يخ�ص املحكم وبع�ضها يخ�ص طريف النزاع ,وكما �سي�أتي بيانه:
.1آثار حكم التحكيم على املحكمني:
�إن الأث��ر الذي يخلفه �صدور احلكم التحكيمي على املحكمني ميثل التزام ًا
عليهم جتاه الأطراف واملحكمة املخت�صة بنظر املنازعة الإدارية ,فقد ن�ص امل�شرع
العراقي ب�شكل وا�ضح وجلي على التزام املحكمني بت�سليم طريف النزاع ن�سخة من
احلكم ال�صادر يف النزاع املعرو�ض على التحكيم� ,إذ ن�صت امل��ادة ( )271من
قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على ذلك بقولها( :بعد �أن ي�صدر املحكمون
قرارهم على الوجه املتقدم يجب عليهم �إعطاء �صورة منه لكل من الطرفني ,وت�سليم
القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم اىل املحكمة املخت�صة بالنزاع ,خالل الثالثة �أيام
التالية ل�صدوره ,وذلك بو�صل يوقع عليه كاتب املحكمة) (((.
ويالحظ مما �سبق �أن امل�شرع العراقي قد �أوج��ب على املحكمني و�ألزمهم
بت�سليم �صورة من القرار �إىل ط��ريف ال��ن��زاع ,ومل ي�ترك لهم تقدير ذل��ك ه��ذا من
جهة ,ومن جهة �أخرى ف�أن هذا االلتزام يكون على �شكل �صورة من احلكم ب�أ�سبابه
وحيثياته ,ولي�س فقط فقرته احلكمية ,كما �أن هذا االلتزام يكون �شام ًال لطريف
النزاع من دون احدهما ,فال ي�صح ت�سليمه ملن �صدر احلكم مل�صلحته.
ن�صت املادة ( )1/44من قانون التحكيم امل�صري النافذ على �أنه (ت�سلم هي�أة التحكيم �إىل كل من الطرفني (((
Copyright © 2017.
�صورة من حكم التحكيم موقعة من املحكمني الذين وافقوا عليه ,خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �صدوره).
167
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
كما يتبني من نص املادة ( )271آنفة الذكر ,أنه على املحكمني واجب ت�سليم
حكم التحكيم �إىل املحكمة املخت�صة بالنزاع خالل الثالثة �أيام التالية ل�صدوره مع
�أ�صل اتفاق التحكيم ,ويالحظ �أي�ض ًا من الن�ص حتديده ملدة االي��داع ,مع �ضرورة
�إيداع �أ�صل احلكم ولي�س �صورة منه ,ف�ض ًال عن ايداع �أ�صل اتفاق التحكيم االداري
و�أن هذا االلتزام يقع على عاتق املحكمني ,وهو �إجراء ح�سن بطبيعة احلال.
وهذا بخالف املشرع املصري الذي جعل االيداع منوطًا بمن صدر الحكم
ملصلحته ,إذ نصت املادة ( )47من قانون التحكيم املصري النافذ على أنه (يجب
على من �صدر حكم التحكيم ل�صاحله �إيداع �أ�صل احلكم� ,أو �صورة موقعة منه باللغة
التي �صدر بها� ,أو ترجمة باللغة العربية م�صدق ًا عليها من جهة معتمدة �إذا كان
�صادر ًا بلغة �أجنبية ,وذلك يف قلم كتاب املحكمة.)....
�أن �صدور احلكم التحكيمي يف املنازعة الإداري��ة ميثل نهاية املهمة املعهودة
للمحكمني يف اتفاق التحكيم ,وبانتهاء هذه املهمة تنتهي �سلطات املحكم وواجباته,
وهو ما يعني انتهاء والية املحكم ,وانتهاء الوالية تعني عدم �إمكانية الرجوع ثانية
لبحث مو�ضوع النزاع� ,أو �إعادة النظر يف احلكم الذي اتخذه املحكمون وف�ضوا به
املنازعة الإدارية(((.
وانتهاء والي��ة املحكمني ب�صدور احلكم ,هو نتيجة مكملة النتهاء مهمتهم
التحكيمية ,ومن ثم زوال �صفة املحكم عنهم ,لأنه ال يوجد نزاع ي�ستلزم بقاء هذه
صال عام ًا من �أ�صول التنظيم الق�ضائي يجب �أعماله, ال�صفة ,وهذا املبد�أ ا�صبح �أ� ً
حتى مع عدم الن�ص عليه �صراح ًة ,ف�أن ذلك ال مينع من الأخذ به لكونه من متطلبات
نظام التحكيم ,ويعد �ضمان ًا ال�ستقرار احلقوق واملراكز القانونية ,وهو ما يتفق مع
الهدف من نظام التحكيم((( ,غري �أن هذا املبد أ� ترد عليه اال�ستثناءات الآتية:
applicable copyright law.
168
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
أ .إذا ما طلب أحد أطراف النزاع أو كليهما ,تفسير ما أشكل من حكم
التحكيم ,مما يتطلب توضيح املقصود منه:
فلكل من ط��ريف ال��ن��زاع �أو لهي�أة التحكيم من تلقاء نف�سها� ,أن تبادر �إىل
ت�صحيح الأخطاء املادية الكتابية �أو احل�سابية التي ال مت�س �أ�صل احلكم(((.
وقد �أغفل امل�شرع العراقي بيان حكم الأخطاء املادية يف قرار املحكمني ,رغم
�أنه تطرق يف املادة ( )167من قانون املرافعات احلايل �إىل الأخطاء املادية البحتة
�أو احل�سابية يف الأحكام ال�صادرة من املحاكم� ,إذ تقوم املحكمة بت�صحيح هذه
الأخطاء بناء على طلب اخل�صوم� ,إال �أن��ه قد ت��دارك ذلك يف ن�ص امل��ادة (/34
او ًال) من م�سودة م�شروع قانون التحكيم التجاري والتي ن�صت على (لأي من �أطراف
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
169
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
التحكيم وخ�لال ( )30يوما من تاريخ ت�سلم ق��رار التحكيم �أن يطلب من هي�أة
التحكيم ب�شرط �أخطار الطرف الآخر ما ي�أتي - 1 :ت�صحيح الأخطاء احل�سابية �أو
الكتابية �أو املطبعية �أو �أية اخطاء اخرى مماثلة من دون امل�سا�س مبو�ضوع القرار...
ولكن من جانب �آخر تناول امل�شرع العراقي بيان حكم الأخطاء اجلوهرية يف قرار
التحكيم �أو يف الإجراءات التي ت�ؤثر يف �صحة القرار� ,إذ يف مثل هذه احلالة يتعني
على املحكمة املخت�صة من تلقاء نف�سها �أن تبطل قرار املحكمني ,كما يجوز للخ�صوم
التم�سك ببطالن قرار التحكيم �أمام املحكمة املخت�صة �إذا ما �شابه خط�أ جوهري ًا(((.
ج .إذا ما أغفل حكم التحكيم اإلداري الفصل في بعض املسائل املعروضة
على التحكيم:
فيكون لهي�أة التحكيم ,بناء على طلب من اخل�صوم �أو �أحدهما ,ولي�س من
تلقاء نف�سها ,الف�صل يف ما �أغفلت الف�صل فيه من الطلبات املقدمة �إليها من دون
(((
�أن تتعداها �إىل طلبات جديدة
.2آثار حكم التحكيم على طرفي النزاع:
�إن الهدف الرئي�سي من �إحالة املنازعة الإدارية �إىل التحكيم الإداري ,الق�صد
منه التو�صل �إىل ت�سوية لهذه املنازعة من خالل حكم التحكيم ,و�أنهاء هذه املنازعة
يكون من خالل تنفيذ احلكم ال�صادر ,لذا ف�أن الإثر املهم بالن�سبة حلكم التحكيم
ينظر ن�ص املادة ( )273من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ ,كما بينت الفقرة اخلام�سة من املادة (((
( )203من القانون �آنف الذكر ماهية اخلط�أ اجلوهري �أذ ن�صت (ويعترب اخلط�أ جوهري ًا �إذا اخط�أ احلكم يف
فهم الوقائع �أو �أغفل الف�صل يف جهة من جهات الدعوى �أو ف�صل يف �شئ مل يدع به اخل�صوم �أو ق�ضى ب�أكرث
مما طلبوه �أو ق�ضى على خالف ما هو ثابت يف حم�ضر الدعوى �أو على خالف داللة االوراق وال�سندات املقدمة
من اخل�صوم �أو كان منطوق احلكم مناق�ض ًا بع�ضه لبع�ض �أو كان احلكم غري جامع ل�شروطه القانونية) ,ينظر
applicable copyright law.
170
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
على طريف املنازعة الإدارية ,هو تنفيذ هذا احلكم ,فكل �إحالة �إىل التحكيم تت�ضمن
التزام ًا �ضمني ًا ,من كل الأطراف لاللتزام بحكم التحكيم الذي ي�صدر عن املحكمني
وتنفيذه (((.
ويرتتب على �صدور حكم التحكيم بالإ�ضافة �إىل الآث��ار القانونية ال�سالفة
الذكر ,اكت�سابه حجية الأمر املق�ضي به ,فحكم التحكيم يحوز احلجية الق�ضائية
املانعة من �إعادة املناق�شة حول ما ق�ضى به املحكم� ,إال بالطرق التي حتددها الأنظمة
القانونية الو�ضعية يف هذا ال�صدد ,م�شابه ًا بذلك الأحكام الق�ضائية ال�صادرة من
حماكم الدولة العادية منها والإدارية.
فحكم التحكيم هو عمل ق�ضائي له خ�صائ�ص تلك الأحكام ,ومبوجبه ميتنع
على �أحد �أطراف النزاع الذي ف�صل فيه ,اللجوء �إىل جهة ق�ضائية �أخرى يف املو�ضوع
نف�سه حمل حكم التحكيم الإداري من جديد(((.
واملق�صود بحجية الأمر املق�ضي به امتناع طريف النزاع الذي �صدر به حكم
من املحكمني ,عن �إعادة عر�ض النزاع جمدد ًا �أمام الق�ضاء �أو التحكيم ,ويكت�سب
احلكم التحكيمي هذه احلجية حتى قبل �صدور الأمر بتنفيذه(((.
فالتحكيم نوع من الق�ضاء �أقره امل�شرع �إىل جانب الق�ضاء العادي يف الأ�صل
والق�ضاء الإداري يف الدول التي ت�أخذ بازدواج الق�ضاء ,ومن ثم ف�أن الوظيفة التي
ي�ؤديها املحكم هي الف�صل يف املنازعة الإداري��ة املعرو�ضة عليه بحكم نهائي ,وهي
وظيفة القا�ضي نف�سه يف حماكم الدولة ,فالتحكيم و�أن كان م�صدره �أتفاق �أطرافه
على ح�سم منازعاتهم من خالله ,ف�أنه يعد عم ًال ق�ضائي ًا يف �آث��اره ,ومن ثم يحوز
يعقوب يو�سف �صرخوه� ,أحكام املحكمني وتنفيذها ,درا�سة مقارنة يف التحكيم التجاري ,الكويت ,ط,1 (((
� ,1986ص114
applicable copyright law.
171
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
احلكم ال�صادر من املحكم حجية الأمر املق�ضي به ,وهي حجية ال تثبت �إال للأحكام
الق�ضائية ( (( .
وق��د و�صفت ه��ذه احلجية �أن��ه��ا م��ن مقت�ضيات امل�صلحة العامة واخلا�صة
ب�ضرورة و�ضع حد للمنازعات ,واملحافظة على ا�ستقرار احلقوق واملراكز القانونية,
كما �أن عدم تقرير مثل هذه احلجية �سي�ؤدي �إىل فقدان الثقة بالإحكام ,وزعزعة
التعامل ,ف�ض ًال على �أن��ه قد ي���ؤدي �إىل �صدور احكام متباينة يف النزاع الواحد,
وهذه احلجية حمددة النطاق من حيث املو�ضوع والأ�شخا�ص ,فمن حيث املو�ضوع,
ف�أن املنازعة الإداري��ة املنظورة من قبل هي�أة التحكيم ومت الف�صل فيها ,هي التي
حت��وز احلجية وحدها من دون غريها من امل�سائل ,التي مت االتفاق على عر�ضها
على التحكيم الإداري ,ولكنها مل تنظر من قبل املحكمني ,و مل يتم البت فيها من
قبلهم ( (( .
أما من حيث االشخاص فقد حددت املادة ( )2 / 272من قانون املرافعات
املدنية العراقي النافذ ,من هم املعنيون بالحكم بقولها( :ال ينفذ قرار املحكمني
�إال يف حق اخل�صوم الذين حكموهم يف اخل�صو�ص الذي جرى التحكيم من �أجله).
ونالحظ مما تقدم أن حكم التحكيم الإداري له حجية ن�سبية تقت�صر على
�أطرافه فقط ,وال ميتد �أثرها �إىل الغري ,الذي مل يكن طرف ًا فيه.
((( �أحمد هندي ,تنفيذ �أحكام املحكمني ,دار اجلامعة اجلديدة ,اال�سكندرية� ,2009 ,ص 21 - 20
applicable copyright law.
((( �أحمد حممد ح�شي�ش ,القوة التنفيذية حلكم التحكيم ,دار الكتب القانونية ,م�صر ,املحلة الكربى,2008 ,
Copyright © 2017.
172
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
التعريف بدعوى البطالن وطبيعتها القانونية
من املعلوم �أن��ه يتم تقرير بطالن الأحكام ب�آلية طرق الطعن التي حددها
القانون ,وهذا احلكم الباطل طاملا مل ي�صدر به حكم تقريري من حمكمة الطعن
يقرر بطالنه ,يظل قائم ًا مولد ًا جلميع �آث��اره الإجرائية واملو�ضوعية ,وحائز ُا لكل
ال�صفات القانونية متمتع ًا مبا �أحاطه به القانون من خ�صائ�ص ,كحجية ال�شيء
املق�ضي وقوة الأمر املق�ضي ,وقوته يف النفاذ والإل��زام ,حتى �إذا تقرر بطالنه زال
من الوجود ,وزالت كل �آثاره من حلظة وجوده �إىل حلظة تقرير البطالن(((.
ويف �ضوء ما تقدم يربز دور الق�ضاء الإداري يف الرقابة على �أحكام التحكيم
يف العقود الإداري��ة ,وقبل الولوج �إىل تلك الرقابة ال بد من بيان �أمرين مهمني يف
هذا الفرع هما:
أوال :التعريف بدعوى بطالن حكم التحكيم
من املعلوم �أن الهدف الرئي�سي من التحكيم الإداري ,هو الإ�سراع يف الف�صل
يف املنازعة الإداري���ة ,وه��و م��ا يقت�ضي ع��دم تعري�ض حكم التحكيم الإداري بعد
�صدوره ,لطرق الطعن العادية التي يطعن بها على الأحكام الق�ضائية ,و�إال ملا كانت
هناك فائدة من اللجوء �إىل التحكيم الإداري ,ولكن على اجلانب الآخ��ر ال ميكن
القول ب�أن النظام القانوين ي�سمح بتنفيذ �أحكام التحكيم الإداري من دون رقابة
الق�ضاء املخت�ص ,و�إال كان ذلك خرق ًا لالمتيازات ال�سيا�سية والت�شريعية يف الدولة,
والنظام العام يف بع�ض الأح��وال ,كما �أن معاملة حكم التحكيم الإداري باملعاملة
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
نبيل ا�سماعيل عمر ,دعوى بطالن حكم املحكم ,دار اجلامعة اجلديدة ,اال�سكندرية� ,2011 ,ص .53 (((
173
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
نف�سها التي يلقاها احلكم الق�ضائي ,من حيث جواز الطعن عليه ,ال يتفق مع الغاية
من نظام التحكيم املتمثلة بال�سرعة ,وعدم التعقيد يف الإج��راءات ,كما هي �أمام
الق�ضاء ,فال يعقل �أن يجيز امل�شرع ل�ل�أف��راد ,االتفاق على التحكيم للهروب من
هذه الإجراءات الق�ضائية ,ثم يجيز بعد ذلك الطعن عليها �أمام الق�ضاء ,وبالتايل
يجربهم على �سلوك الطريق الذي حاولوا تفاديه ابتداء ,وباملقابل ال ميكن �أن ي�صدر
حكم التحكيم الإداري ,ويكون حم�صن ًا من �أية و�سيلة من و�سائل الرقابة عليه ,ف�أن
يف ذلك �إ�ضفاء حل�صانة مطلقة على حكم التحكيم الإداري ,ترفعه �إىل مرتبة �أعلى
من مرتبة �أحكام ق�ضاء الدولة التي ميكن الطعن فيها(((.
وتعد الدعوى الق�ضائية((( �إح��دى الو�سائل الإجرائية التي ميلكها �صاحب
احلق املعتدى عليه ,حلماية حقه والدفاع عنه ,ومن خالل ا�ستخدامه لهذه الو�سيلة,
تتقرر احلماية الق�ضائية على هذا احلق بحكم ق�ضائي فا�صل يف النزاع ,ومانع من
�إثارته جمددا �أمام الق�ضاء ,وميثل الطعن بالبطالن يف الأحكام الق�ضائية �ضمانة
مهمة من �ضمانات التقا�ضي املقررة ل�صالح املتداعني �أمام الق�ضاء.
ويتجه بعض الفقهاء إلى تعريف البطالن بأنه تكييف قانوين لعمل يخالف
منوذجه القانوين ,خمالفة ت���ؤدي �إىل عدم انتاج ا آلث��ار التي يرتبها عليه القانون
�إذا كان باط ًال ,ويرى البع�ض الآخر يف البطالن كجزاء �إجرائي ب�أنه "و�صف يلحق
بالعمل الإجرائي الذي تخلفت فيه �أحد عنا�صره �أو �أحد �شرائط �صحته ,ومينعه من
ترتيب �آثاره القانونية لو كان العمل �صحيح ًا"(((.
كما يمكن القول إن طريق البطالن هو طريق خا�ص وم�ستقل للم�سا�س بحكم
التحكيم الإداري ,يتالءم مع الن�ش�أة االتفاقية لنظام التحكيم ,قا�صد ًا مواجهة ما
ي�شوب هذا احلكم من عيوب تقدح بو�صفه عم ًال قانوني ًا (((.
((( �سيد �أحمد حممود حممد ,دعوى بطالن حكم التحكيم ,بدون �سنة ومكان الن�شر� ,ص 9
Copyright © 2017.
174
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وقد �أجازت ت�شريعات التحكيم الطعن على �أحكام املحكمني ,لأ�سباب حمددة
ت�صون حق الأطراف يف االعرتا�ض على حكم التحكيم الإداري ,وت�ضمن يف الوقت
نف�سه عدم امل�سا�س بحجيته �أو نهائيته.
فالقانون الفرنسي انتهج م�سلك ًا ال يختلف كثري ًا عما هو مقرر ب�ش�أن الأحكام
الق�ضائية ,ف�أجاز اعتماد طريق اال�ستئناف �إىل جانب الطعن بالبطالن على حكم
التحكيم الإداري ,ولكنه �أبقى طريق اال�ستئناف حم�صور ًا يف نطاق التحكيم الداخلي
ي�ستبعده الأطراف عادة ,العتباره و�سيلة �شاذة(((.
أما القانون املصري فقد ق�صر طرق الطعن يف حكم التحكيم الإداري على
و�سيلة واحدة ,هي رفع دعوى البطالن �ضده ,ا�ستناد ًا �إىل �أ�سباب �أوردها ب�صورة
ح�صرية بحيث ال يجوز القيا�س عليها (((.
فقد أرست املادة ( )1/52من القانون نفسه ,قاعدة عدم الطعن بحكم
التحكيم بنصها صراحة على ((ال تقبل �أحكام التحكيم التي ت�صدر طبق ًا لأحكام
هذا القانون الطعن فيها ب�أي طريقة من طرق الطعن املن�صو�ص عليها يف قانون
املرافعات املدنية والتجارية)).
و دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري هي دعوى مو�ضوعية تقريرية يرفعها
كل ذي �ش�أن -طاملا �أن امل�شرع يف قانون التحكيم امل�صري مل يحدد من له احلق يف
رفعها � -سواء �أكان طرف ًا يف خ�صومة التحكيم الإداري (املحكوم عليه) �أم الغري
صال بنظر النزاع, �أم��ام حمكمة الدرجة الثانية التي تتبعها املحكمة املخت�صة �أ� ً
�أو �أم��ام حمكمة ا�ستئناف القاهرة ,ما مل يتفق الطرفان على اخت�صا�ص حمكمة
ا�ستئناف �أخرى يف م�صر ,ب�شرط االتفاق على �أن يكون القانون امل�صري هو القانون
الواجب التطبيق� ,إذ يطلب فيها بالإجراءات املعتادة -بعد دفع الر�سم املقرر قانون ًا
applicable copyright law.
175
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
-توقيع جزاء بطالن حكم التحكيم الإداري (املو�ضوعي �أو امل�ستعجل وفق�آ لر�أي
البع�ض) كلي ًا �أو جزئي ًا� ,إذا توافرت فيه حالة من احلاالت املن�صو�ص عليها على
�سبيل احل�صر" �أي البطالن ب�سبب عيب مو�ضوعي يتعلق باتفاق التحكيم الإداري
من حيث �أطرافه �أو مو�ضوعه �أو �سببه� ...أو البطالن ب�سبب عيب �إجرائي يتعلق
بخ�صومة التحكيم� ,أو البطالن ب�سبب يتعلق بالنظام العام يف م�صر ,وذلك خالل
( )90يوم من تاريخ �إعالن احلكم ومل ي�شرتط امل�شرع امل�صري -على عك�س بع�ض
الت�شريعات كالت�شريع الكويتي -دفع كفالة عند تقدمي عري�ضة الدعوى ,كما يجوز
�أن يطلب يف عري�ضة ال��دع��وى وق��ف تنفيذ حكم التحكيم كطلب م�ستعجل � -إذا
توافرت �شروطه املن�صو�ص عليها يف املادة ( )57من قانون التحكيم(((.
وبهذا املعنى يكون امل�شرع امل�صري ,قد �أو�صد كل طرق الطعن التقليدية يف
وجه حكم التحكيم الإداري ,ومل يجز �إال رفع دعوى بطالن �أ�صلية �ضده� ,إذا توافرت
�أ�سبابها الواردة يف القانون على �سبيل احل�صر ,وفيما عدا ذلك ,ف�أن حكم التحكيم
الإداري يظل حم�صن ًا �ضد �أي طعن ,ويبقى �صحيح ًا ومنتج ًا لأثاره(((.
كما أن املشرع املصري حظر الطعن ,ومل ي�سمح بطلب البطالن يف حالة
التحكيم الدويل ,وهذا هو موقف الق�ضاء الفرن�سي اي�ض ًا� ,أما يف التحكيم الداخلي
ف�أن الق�ضاء ي�سمو على �أحكام التحكيم ,وبالتايل ميكن الطعن بها بالبطالن(((.
((( �سيد �أحمد حممود حممد ,املرجع ال�سابق� ,ص .9
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .230
يرى اال�ستاذ الدكتور "نبيل ا�سماعيل عمر " ان ال�سبب الذي دفع امل�شرع امل�صري اىل تقرير هذه الدعوى
للخ�صوم ,للطعن ببطالن حكم املحكم يعود اىل الطبيعة العقدية التي يراها امل�شرع امل�صري حلكم التحكيم,
على اعتبار ان هذا احلكم هو نتاج اتفاق التحكيم ,ومن ثم فهو ي�صطبغ ب�صبغته ويتلون بلونه ,وهذه الدعوى
تقريرية� ,إذ تقت�صر فيها �سلطة املحكمة على تقرير بطالن احلكم ,وتقف عند هذا احلد وال تتعداه للنظر يف
مو�ضوع النزاع والف�صل فيه بحكم جديد ,لكون ذلك يتنافى مع نظام التحكيم ورغبة �أطرافه ,ومن ثم فقد
جعل امل�شرع امل�صري هذه الدعوى الطريق الوحيد للطعن بحكم التحكيم الإداري ,فهو حكم بات من تاريخ
�صدوره ,وال يخ�ضع لأي طريق من طرق الطعن املعروفة .نبيل ا�سماعيل عمر ,املرجع ال�سابق� ,ص 59
applicable copyright law.
((( حممد ح�سن جا�سم املعماري ,التحكيم التجاري وتدخالت الق�ضاء الوطني ,ط ,1املكتب اجلامعي احلديث,
Copyright © 2017.
� ,2014ص.147
176
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ت��رد بع�ض الت�شريعات دع��وى بطالن حكم التحكيم الإداري �إىل طبيعتها
القانونية� ,إذ �إن��ه��ا لي�ست طريق ًا م��ن ط��رق الطعن امل��ق��ررة للأحكام الق�ضائية,
مبتد�أة ترفع �أمام حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص ,وتف�صل فيها و�إمنا هي دعوى َ
طبق ًا للأ�سباب التي حددها القانون على �سبيل احل�صر ,وخالل امليعاد املحدد يف
القانون((( ,ويق�صد من ورائها �إنكار �سلطة املحكم �أو هي�أة التحكيم يف نظر املنازعة
الإداري��ة والف�صل فيها ,بينما يف طرق الطعن الق�ضائية املعروفة ,ي�سلم الطاعن
ب�سلطة اجلهة الق�ضائية التي تف�صل يف النزاع ,كما ي�شرتط لقبول هذه الدعوى �أن
صال و منهي ًا للخ�صومة(((.
يكون حكم التحكيم يف العقد الإداري فا� ً
وتتميز دع��وى البطالن ,كما ي��رى بع�ض الفقه ,يف �أنها تتوجه �إىل احلكم
التحكيمي كعمل قانوين ,ب�صرف النظر عما يت�ضمنه احلكم من خط�أ يف التقدير,
ولهذا ف�أن العيوب التي يجوز التم�سك بها يف دعوى البطالن ,يجب �أن تكون خط�أ
يف الإجراءات (�أي عيوب ًا �إجرائية)� ,أما اخلط�أ يف التقدير� ,أي خمالفة �أو اخلط�أ يف
تطبيقه �أو يف ت�أويله ,ف�أنه مهما كانت ج�سامته ال ي�ؤدي �إىل بطالن احلكم التحكيمي,
وال يجوز رف��ع الدعوى ببطالنه ,يف حني ي��رى البع�ض الآخ��ر من الفقه� ,أن دعوى
البطالن هي طريق غري عادي من طرق الطعن �ش�أنها �ش�أن الطعن بالنق�ض الواردة
حممود �سمري ال�شرقاوي ,املرجع ال�سابق� ,ص ,55و �شاهر جماهد ال�صالح ,الرقابة الق�ضائية على التحكيم (((
applicable copyright law.
يف القانون اليمني ,بحث من�شور مبجلة التحكيم العربي والدويل ,القاهرة ,العدد التا�سع� ,2006 ,ص184
Copyright © 2017.
177
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أ�سبابه على �سبيل احل�صر �أي�ض ًا ,لأن الطعن يف احلكم التحكيمي بالبطالن يرمي
(((
�إىل �أبطاله ,ولي�س التثبت من بطالنه �أو انعدامه.
ويف اعتقادنا �أن ما ذهب �إليه ال��ر�أي الأول القائل ب���أن دع��وى البطالن هي
مبتد�أة وال تعد طريق من طرق الطعن �سواء العادية �أم غري العادية هو الر�أيدعوى َ
الراجح.
وعلى العك�س مما �سبق ,ف�أن دعوى البطالن ال ترفع �ضد الأحكام الق�ضائية
مبتد�أة ببطالن
�إذا �شابها عيب ج�سيم ووا�ضح ,فلي�س للمحكوم �ضده �أن يرفع دعوى َ
احلكم� ,أو �أن يدفع بهذا البطالن �إال �إذا جترد احلكم من �أحد �أركانه الأ�سا�سية,
ف�إذا حدث ورفعت دعوى البطالن �ضد احلكم الق�ضائي ,وجب على املحكمة �أن حتكم
من تلقاء نف�سها بعدم قبولها ,فالطعن بالبطالن يف حكم الق�ضاء ,ال يرتتب عليه
انعدامه� ,إمنا يظل قائم ًا و�أن �شابه البطالن ,فال �سبيل �إال الطعن عليه ب�إحدى طرق
الطعن العادية �أو غري العادية ,كما وتعد دعوى البطالن �إحدى احلدود الأ�سا�سية ,التي
تقيد من �إطالق عملية التحكيم الإداري مبا يتفق وطبيعته االتفاقية والهدف منه(((.
وتختلف �إج���راءات رف��ع دع��وى البطالن �أم���ام الق�ضاء الإداري املخت�ص,
عن �إج���راءات خ�صومة التحكيم التي تخرج عن نطاق �إرادة الأط���راف ,ذل��ك �أن
�إجراءاتها تكون �إج��راءات الدعوى العادية نف�سها �أمام املحاكم التي ين�ص عليها
قانون املرافعات كونه القانون العام لتلك الدعاوى(((.
ودور حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص بالبطالن يقت�صر على تقرير بطالن
احلكم من عدمه من دون التطرق �إىل مو�ضوعه� ,إذ �إنها لي�ست حمكمة ا�ستئنافية
((( فتحي وايل ,قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق ,مرجع �سابق� ,ص 558
178
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
بالن�سبة حلكم املحكمني((( ,ذلك �أن دعوى البطالن كما �أ�سلفنا هي دعوى ترمي �إىل
�أبطال حكم التحكيم الإداري ,ولي�س التثبت من بطالنه �أو انعدامه ,فهو درب من
دروب النق�ض ,فالطلبات التي تعد مقبولة هي تلك الطلبات التي ترمي �إىل االبطال
ال �إىل التعديل �أو اال�صالح يف حكم املحكمني(((.
وفي ضوء ما تقدم يتضح أن اتاحة طريق البطالن يف حكم التحكيم الإداري
ال مي�س الطبيعة الق�ضائية لهذا احلكم ,فقد انتهينا �سابق ًا �إىل �أن حكم التحكيم
الإداري يتمتع بحجية الأمر املق�ضي وبالطبيعة الق�ضائية مبجرد �صدوره.
وعلى �أية حال ,ف�أن دعوى البطالن تتيح لق�ضاء الدولة ممار�سة دور ًا رقابي ًا
مهم ًا على حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري ,وهو ما �سيتم ت�سليط ال�ضوء
عليه تف�صي ًال يف قادم البحث.
applicable copyright law.
حممد نور عبد الهادي �شحاته ,املرجع ال�سابق� ,ص .388 (((
179
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
180
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الثاين
�إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم و�آثارها
بعد �أن عددت ت�شريعات التحكيم احلديثة -ومن بينها الت�شريعان الفرن�سي
وامل�����ص��ري -ح��االت بطالن حكم التحكيم الإداري على �سبيل احل�صر� ,أج��ازت
رفع دعوى ببطالن هذا احلكم يف حالة توافر �إحدى هذه احل��االت ,ونظر ًا لأهمية
هذه الدعوى باعتبارها -كما ذكرنا �سلف ًا -الطريق الرئي�س واملبا�شر يف معظم
الت�شريعات لفر�ض الرقابة الق�ضائية على التحكيم ,وتعد مبثابة الطريق الوحيد يف
قانون التحكيم امل�صري للطعن يف هذا احلكم.
إذ كانت امل��ادة ( 513ملغاة) من قانون املرافعات املصري الحالي تنص
على أنه ((يرفع طلب بطالن حكم التحكيم بالأو�ضاع املعتادة لرفع الدعوى �أمام
املحكمة املخت�صة)).
وب�صدور قانون التحكيم امل�صري احلايل رقم ( )27ل�سنة 1994مل ير�سم
امل�شرع امل�صري �إج���راءات خا�صة لرفع دع��وى البطالن ,ولذلك ف�أنه ال مفر من
الرجوع يف هذا ال�ش�أن للقواعد العامة لرفع الدعاوي الق�ضائية ب�صفة عامة ,وبناء
على ذلك يكون رفع هذه الدعوى ب�صحيفة تودع قلم كتاب حمكمة الق�ضاء الإداري
املخت�صة بنظرها وم�شتملة على البيانات التي ن�ص عليها امل�شرع.
وهذا ما أكدته محكمة النقض املصرية في حكمها الصادر في األول من
اغسطس عام 2005بقولها " ......وك��ان القانون رقم ( )27ل�سنة 1994م
ب�إ�صدار قانون التحكيم يف املواد املدنية والتجارية و�أن ت�ضمن الن�ص بالفقرة الثانية
من املادة ( )52منه على جواز رفع دعوى بطالن حكم التحكيم ,وحدد يف املادتني
applicable copyright law.
( )53و ( )54الأحوال التي يجوز فيها رفع تلك الدعوى واملحكمة املخت�صة بنظرها
Copyright © 2017.
181
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�إال �إن ن�صو�صه قد خلت من تنظيم رفع تلك الدعوى ........واعما ًال ملا تقدم من
مبادئ العودة يف هذا ال�ش�أن �إىل القانون العام الذي تعد ن�صو�صه ب�ش�أن الطعن يف
الأحكام ن�صو�ص ًا �إجرائية عامة النطباقها على كافة الدعاوى �إال ما ا�ستثني منها
بن�ص خا�ص.(((" ....
وقد سبق للمشرع الفرنسي �أن ن�ص على القاعدة نف�سها� ,إذ جعل �إجراءات
دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري ,والتحقيق فيها وفق ًا للقواعد املتعلقة بالدعوى
�أم��ام حمكمة اال�ستئناف (م� 1/ 1487إج��راءات مدنية) ,باعتبارها املخت�صة
بنظرها ( ((.
أما املشرع العراقي فلم ي�شر �إىل وجود دعوى البطالن يف قانون املرافعات
املدنية النافذ ,على النحو الوارد يف القوانني املقارنة ,كالقانون امل�صري على �سبيل
املثال ,مبعنى �أنه ال ميكن اقامة هذه الدعوى مبا�شرة لطلب �إبطال التحكيم خالل
مدة معينة من تاريخ �صدوره ,و�إمنا يتم�سك �أطراف النزاع ببطالن حكم التحكيم
من خالل �إثارة �أحد �أ�سباب البطالن التي �أ�شارت �إليها املادة ( )273من القانون
�آنف الذكر.
�إال �أن امل�شرع العراقي عاد ومتا�شى مع الت�شريعات احلديثة ومنها امل�صري,
عندما �أ�شار �إىل دعوى البطالن وحيثياتها يف املواد ( 39و )40من م�شروع قانون
التحكيم التجاري ل�سنة ,2013لكنه اي�ض ًا مل ي�شر �إىل الإجراءات اخلا�صة برفعها
حاله حال امل�شرع امل�صري وجتدر الإ�شارة �إىل �أن دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري
�ش�أنها �ش�أن �سائر الدعاوى الق�ضائية الأخرى ,ي�شرتط لقبولها توافر �شرطي ال�صفة
و امل�صلحة.
حكمها يف الطعنني رقما 661و ,662ال�سنة 72ق� ,أ�شار �إليه رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع (((
applicable copyright law.
رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق نف�سه� ,ص 447 (((
182
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ولذا يكون لزام ًا علينا التعر�ض لإجراءات رفعها ,وحاالت البطالن ,والق�ضاء
املخت�ص بنظرها وحدود �سلطته ورقابته ,والآثار املرتتبة على احلكم ال�صادر فيها,
و�سيكون ذلك عرب تق�سيم هذا املطلب �إىل فرعني وبال�شكل الآتي:
•الفرع األول� :إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم.
•الفرع الثاني� :آثار احلكم ببطالن حكم التحكيم.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
183
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
184
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع االول
�إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم
مل يو�ضح امل�شرع الفرن�سي وامل�صري يف قانون التحكيم� ,إجراءات رفع دعوى
البطالن اال�صلية -كما �أ�سلفنا -ولكن ميكن تطبيق القاعدة العامة باعتبار �إنها
دعوى عادية وبالتايل تطبق الإجراءات املعتادة لرفع الدعوى(((.
كما ميلك اخل�صوم ومتلك املحكمة �أي�ض ًا كل الإج���راءات وال�سلطات التي
ميكن �أع��م��ال��ه��ا ,ويعمل اي�����ض�� ًا ب��اجل��زاءات الإج��رائ��ي��ة ح�سب ال��ق��واع��د ال��ع��ام��ة يف
اخل�صومة املدنية ,ويجب احرتام ميعاد رفع هذه الدعوى� ,إذ ت�سري اخل�صومة �سري ًا
عادي ًا وتخ�ضع لعوار�ضها املعروفة ,وتنتهي �أما نهاية مب�سرتة �أو نهاية طبيعية ح�سب
القواعد العامة(((.
لتو�ضيح ما �سبق �سيتم ا�ستعرا�ض ح��االت دع��وى بطالن حكم التحكيم يف
(�أو ًال) ,ومن ثم نبني امليعاد اخلا�ص برفع دعوى بطالن حكم التحكيم (ثاني ًا).
أوال :حاالت دعوى بطالن حكم التحكيم
جتيز ت�شريعات التحكيم املختلفة الطعن ببطالن حكم التحكيم ,بنا ًء على
توافر ح��االت حم��ددة ح�صر ًا ,ال يجوز القيا�س عليها ,مبعنى ع��دم ج��واز الطعن
بالبطالن على حكم التحكيم لأي �سبب �آخر.
فعلى �صعيد الو�ضع يف فرن�سا وعلى الرغم من �أن اال�ستئناف متاح بقوة
القانون يف �أحكام التحكيم الإداري� ,إال �أن االجتاه الغالب يف فقه القانون الإداري,
applicable copyright law.
�سيد �أحمد حممود حممد ,دعوى بطالن حكم التحكيم ,مرجع �سابق� ,ص 41 (((
Copyright © 2017.
185
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
يتجه �صوب الأخذ بطريق البطالن يف تلك الأحكام ,وذلك على غرار ما معمول به يف
ن�ص املادة ( )1484من قانون الإجراءات املدنية الفرن�سي اجلديد وطبق ًا لن�ص
املادة �آنفة الذكر ف�أن حاالت رفع دعوى البطالن تتمثل يف الآتي:
�أ� .إذا ف�صل املحكم يف النزاع من دون وجود �أتفاق حتكيم �أو بنا ًء على اتفاق
باطل �أو انتهت مدته.
ب� .إذا �شكلت حمكمة التحكيم ب�صورة غري �شرعية� ,أو �إذا مت تعيني املحكم
الوحيد بطريقة خمالفة للقانون.
ت� .إذا ف�صل املحكم يف النزاع من دون التقيد بحدود املهمة التي عهد بها
�إليه.
ث� .إذا مل يتم احرتام مبد أ� املواجهة.
ج .يف جميع ح��االت البطالن املن�صو�ص عليها يف امل��ادة (" )1480وهذه
احلاالت تتعلق ببيان حكم التحكيم وت�سبيبه".
ح� .إذا خالف املحكم قاعدة متعلقة بالنظام العام.
أما املشرع املصري فقد حدد حاالت الطعن بالبطالن في حكم التحكيم
الصادر في نزاع العقد اإلداري ,بمقتضى نص املادة ( )53من قانون التحكيم
النافذ بقوله:
" .1ال تقبل دعوى بطالن حكم التحكيم �إال يف الأحوال الآتية:
�أ� .إذا مل يوجد اتفاق حتكيم �أو كان هذا االتفاق باط ًال �أو قاب ًال للإبطال �أو
�سقط بانتهاء مدته.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
186
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ب� .إذا كان �أحد طريف اتفاق التحكيم وقت �إبرامه فاقد الأهلية �أو ناق�صها
وفق ًا للقانون الذي يحكم �أهليته.
ج� .إذا تعذر على طريف التحكيم تقدمي دفاعه ب�سبب عدم اعالنه �إعالن ًا
�صحيح ًا بتعيني حمكم �أو ب���إج��راءات التحكيم �أو لأي �سبب �آخ��ر خ��ارج عن
�إرادته.
د� .إذا �أ�ستبعد حكم التحكيم تطبيق القانون الذي اتفق الأطراف على تطبيقه
على مو�ضوع النزاع.
هـ� .إذا مت ت�شكيل هي�أة التحكيم �أو تعيني املحكمني على وجه خمالف للقانون
�أو التفاق الطرفني.
و� .أذا ف�صل حكم التحكيم يف م�سائل ال ي�شملها �أتفاق التحكيم �أو جاوز
حدود هذا االتفاق ,ومع ذلك �إذا �أمكن ف�صل �إجزاء احلكم اخلا�صة بامل�سائل
اخلا�ضعة للتحكيم عن �أجزائه اخلا�صة بامل�سائل غري اخلا�ضعة له فال يقع
البطالن �إال على الأجزاء الأخرية وحدها.
ز� .إذا وقع بطالن يف حكم التحكيم� ,أو كانت �إجراءات التحكيم باطلة بطالن ًا
�أثر يف احلكم.
.2وتق�ضي املحكمة التي تنظر دعوى البطالن من تلقاء نف�سها ببطالن حكم
التحكيم �إذا ت�ضمن ما يخالف النظام العام يف جمهورية م�صر العربية".
وفيما يتعلق مبوقف امل�شرع العراقي ,من م�سالة الطعن يف حكم التحكيم,
فقد حددت املادة ( )273من قانون املرافعات املدنية النافذ ,احلاالت التي متكن
اخل�صوم من �إثارة �أوجه البطالن يف احلكم ,كما �أن للمحكمة من تلقاء نف�سها� ,أن
applicable copyright law.
187
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
� .1إذا كان احلكم قد �صدر بغري بينة حتريرية �أو بنا ًء على اتفاق باطل �أو
�إذا كان القرار قد خرج عن حدود االتفاق.
� .2إذا كان احلكم قد خالف قاعدة من قواعد النظام العام �أو الآداب �أو
قاعدة من قواعد التحكيم املبينة يف قانون املرافعات.
� .3إذا حتقق �سبب من الأ�سباب التي يجوز من �أجلها اعادة املحاكمة.
� .4إذا وقع خط أ� جوهري يف احلكم �أو يف الإجراءات التي ت�ؤثر يف �صحته.
وقد يتبادر �إىل الذهن ثمة ت�سا�ؤل ,هل �أن الأ�سباب �أعاله حمددة على �سبيل
احل�صر ,ومن ثم ال ميكن طلب �إبطال حكم التحكيم الإداري ,ل�سبب خارجي عن
تلك الأ�سباب� ,أم �أنه مت ذكرها على �سبيل املثال ,وال مانع من �إثارة �أ�سباب �أخرى
من قبل املحكمة �أو �أطراف املنازعة الإدارية لطلب �إبطال حكم التحكيم الإداري ؟
يرى جانب من الفقه بأن هذه الأ�سباب وردت على �سبيل احل�صر ,وبالتايل
ال ميكن �إثارة �أ�سباب �أخرى لطلب �أبطال احلكم ,غري �أن هذا االجتاه و�أن قال بذلك
�إال �أنه �أجاز تف�سري تلك احلاالت تف�سري ًا مو�سع ًا ,بحيث ت�شمل جميع �أوجه العيوب
التي قد ت�شوب حكم التحكيم الإداري ,ومن ثم جتيز الطعن فيه بالبطالن(((.
وفي الجانب اآلخر هناك من يرى بأن حاالت البطالن الواردة بالقانون,
�إمنا ذكرت على �سبيل املثال� ,إذ �أن هناك حاالت ال ميكن التغا�ضي عنها ,وهي ال
تندرج حتت تلك الواردة يف القانون ,ويكون من الواجب رفع دعوى البطالن فيها,
كما لو �صدر احلكم بناء على غ�ش �أو تزوير �أو �شهادة زور ,وظهر بعد ذلك �إ�صدار
املحكمني حلكمهم(((.
applicable copyright law.
علي بركات ,الطعن يف �أحكام التحكيم ,دار النه�ضة العربية ,القاهرة� ,2003 ,ص .45 (((
Copyright © 2017.
188
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ومن املالحظ لنص املادة ( )53تحكيم مصري ,إنها مل ت�شر �إىل احلاالت
التي يبنى فيها احلكم على غ�ش �أو تزوير �أو تدلي�س مما قد ي���ؤدي �إىل خالف يف
م�صر ب�ش�أن ذلك.
أما في القانون العراقي فال مسوغ لهذا الخالف ,طاملا أن املادة ()273
من قانون املرافعات أشارت في الفقرة ( )3إلى ذلك بقولها�" :إذا حتقق �سبب
من الأ�سباب التي يجوز من �أجلها �إعادة املحاكمة" ,وقد بينت املادة ( )196من
القانون نف�سه �أعاله �أ�سباب �إعادة املحاكمة كما �سرنى ذلك الحق ًا.
ولكن نرى �أن امل�شرع العراقي قد و�سع املجال �أم��ام املتخا�صمني للطعن يف
قرار التحكيم� ,إذ جاء ن�ص الفقرة (� )3أعاله ن�ص ًا عام ًا ,وكان الأجدر بامل�شرع �أن
يحدد الأ�سباب التي يجوز من �أجلها �أعادة املحاكمة حماو ًال تقليلها ,لكي ال تتو�سع
حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص بنظر النزاع ,وال��ذي ينعك�س ب��دوره على �سرعة
ح�سم اخل�صومة ,والتي يهدف �أطراف التحكيم الإداري حتقيقه من خالل اللجوء
للتحكيم الإداري من دون الق�ضاء.
ومي��ك��ن �أي��ج��از ح��االت ال��ب��ط�لان ال��ت��ي ن�صت عليها ت�شريعات التحكيم يف
املجموعات الآتية(((:
((( �أجريت درا�سة حتليلية �إح�صائية ب� ش�أن االحكام ال�صادرة من حمكمة ا�ستئناف القاهرة يف دعوى البطالن
املرفوعة �ضد الأحكام املحلية والدولية ,امل�ؤ�س�سية وغري امل�ؤ�س�سية� ,صادرة يف م�صر �أو يف اخلارج و�أثمرت عن
النتائج الآتية:
الأحكام حمل الدرا�سة ( )200حكم تقريباً.
( )70حكم�آ ق�ضي ب� ش�أنها بالبطالن� ,أي بن�سبة .35%
( )130حكم ًا ق�ضي ب� ش�أنها برف�ض دعوى البطالن �أو بعدم قبولها او بعدم االخت�صا�ص� ,أي ن�سبة .65%
� -أ�سفرت الدرا�سة �أن �أ�سباب البطالن هي:
applicable copyright law.
ً
.1وقوع بطالن يف حكم التحكيم �أو كانت �إجراءات التحكيم باطلة بطالنا �أثر يف احلكم )15( ,دعوى.
Copyright © 2017.
.2ت�شكيل هي�أة التحكيم على نحو خمالف للقانون �أو �أتفاق االطراف )13( ,دعوى
189
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أن �أ�سا�س حكم التحكيم هو اتفاق ط��ريف ال��ن��زاع ,في�شرتط ل�صدور حكم
التحكيم �صحيح ًا� ,أن يكون هذا االتفاق �صحيح ًا وقائم ًا عند �صدور احلكم ,كما
يجب �أن يلتزم املحكم بحدود �سلطته امل�ستمدة من ه��ذا االت��ف��اق رعاية مل�صالح
اخل�صوم ,وبالتايل يعد وج��وده بيان ًا ج��وه��ري�� ًا ,وي�ترت��ب على ع��دم وج��وده احلكم
ببطالن التحكيم(((.
وتعد من حاالت عدم وجود اتفاق التحكيم �أو يف حكم عدم الوجود� ,إذا ف�صل
التحكيم يف م�س�ألة ال ي�شملها اتفاق التحكيم ,وهذه احلالة من �أ�سباب البطالن يف
حد ذاتها ,ويعد االتفاق ب�ش�أنها غري موجود(((.
ويف الواقع �أن بطالن حكم التحكيم الإداري لعدم وجود �أتفاق حتكيم يكون
.3خمالفة حكم التحكيم للنظام العام يف م�صر ,ويف هذه احلالة تق�ضي املحكمة املخت�صة بالبطالن من
تلقاء نف�سها حتى ولو مل يثريها �أحد من الأطراف ,فقد ق�ضي ببطالن التحكيم بناء على هذا ال�سبب ما يقارب
( )21دعوى.
ً ً
.4عدم وجود �أتفاق حتكيم �أو كان هذا االتفاق باطال �أو قابال للبطالن� ,أو �سقط بانتهاء مدته ,فقد ق�ضي
ببطالن التحكيم بناء على هذا ال�سبب ما يقارب ( )8دعوى.
.5ا�ستبعاد تطبيق حكم القانون الذي �أتفق االطراف عليه على مو�ضوع النزاع ,فقد ق�ضي ببطالن التحكيم
بناء على هذا ال�سبب ما يقارب ( )7دعوى.
.6ف�صل حكم التحكيم يف م�سائل ال ي�شملها اتفاق التحكيم �أو جتاوز املحكم حدود هذا االتفاق ,فقد ق�ضي
ببطالن التحكيم بناء على هذا ال�سبب ما يقارب ( )6دعوى.
-طرحت هذه الدرا�سة �ضمن ورقة عمل خا�صة بالدكتور /حممد عبد الر�ؤوف علي بعنوان " درا�سة حتليلية
للق�ضاء امل�صري يف دعاوى بطالن احكام املحكمني " ,مقدمة �إىل امل�ؤمتر الدويل عن (الدور الفعال للق�ضاء يف
التحكيم) ,نظمه مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري الدويل يف القاهرة ,من�شور مبجلة التحكيم العربي
والدويل ,العدد التا�سع� ,2007 ,ص 40 - 33
((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة (دائرة 91جتاري) ,جل�سة ,2004/11/29الدعوى رقم ( ,)73ل�سنة
applicable copyright law.
120ق .حتكيم� ,أ�شار �إليه :فتحي وايل ,قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق ,مرجع �سابق� ,ص .574
Copyright © 2017.
190
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
نادر احلدوث ,لأنه من غري املتوقع جلوء �أحد اخل�صوم يف نزاع نا�شئ عن عقد �إداري
للتحكيم من دون اتفاق مع خ�صمه الآخر ,غري �أن امل�شرع ق�صد من حالة عدم وجود
اتفاق حتكيم لي�س مق�صور ًا على حالة جلوء الأط��راف للتحكيم الإداري من دون
االتفاق مع الطرف الآخر ,ولكن ي�شمل اعتقاد اخل�صوم على خالف احلقيقة بوجود
اتفاق حتكيم ,ك�أن يكون بني اخل�صوم يف العقد الإداري �أتفاق على اال�ستعانة بخبري
يف م�س�ألة فنية متنازع عليها� ,أو �إذا تبادل �أط��راف نزاع العقد الإداري خطابات
ب�ش�أن هذا النزاع ,واعتقد بع�ضهم على خالف احلقيقة بوجود اتفاق حتكيم� ,أو �إذا
كان بني اخل�صوم جمموعة من العقود الإدارية ,وت�ضمن بع�ضها �شرط حتكيم ,فيما
خال البع�ض الآخر من هذا ال�شرط ,واعتقد اخل�صوم بوجود هذا االتفاق(((.
وقد يكون اتفاق التحكيم موجود ًا ولكنه باط ًال �أو قاب ًال للأبطال ,ك�أن يكون
مكتوب ,بح�سب ما جاء يف املادة( )12من قانون التحكيم امل�صري النافذ� ,أو ٍ غري
يكون �شرط التحكيم باط ًال ,ك�أن يكون �أحد �أطراف التحكيم الإداري وقت �أبرامه
فاقد ًا للأهلية �أو ناق�ص ًا وفق ًا للقانون الذي يحكم االهلية� ,أو لتخلف ركن من �أركانه
الأ�سا�سية ,ف���أن ذلك ي���ؤدي �إىل بطالن العملية التحكيمية برمتها مبا فيها حكم
التحكيم الإداري(((.
وميكن �أي�ض ًا الطعن بالبطالن يف حكم التحكيم ,لعدم قابلية مو�ضوع النزاع
للت�سوية عن طريق التحكيم ,كما لو �صدر احلكم يف نزاع نا�شئ عن عقد �إداري مربم
بني �شخ�صني من �أ�شخا�ص القانون العام ,باعتبار هذا من اخت�صا�ص اجلمعية
العمومية لق�سمي الت�شريع والفتوى طبق ًا لن�ص املادة ( /66د) من قانون جمل�س
الدولة ,ومتعلق ًا بالنظام العام((( ,وهذا الأم��ر ينطبق على االتفاق على التحكيم
رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .406 - 405 (((
applicable copyright law.
= فتوى اجلمعية العمومية ال�صادر بتاريخ 4يونيو � ,2006أ�شار �إليه :رجب حممد ال�سيد الكحالوي, (((
191
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الدويل الذي يكون يف �أحوال حمددة ح�صر ًا ا�شارت �إليها ن�ص املادة ( /8ثاني ًا )2 -
من تعليمات تنفيذ العقود احلكومية العراقي رقم ( )1ل�سنة 2014وي�ضاف �إىل
ذل��ك ���س��ق��وط ات��ف��اق التحكيم ب��ان��ت��ه��اء م��دت��ه ,ك����أن ي��ك��ون االت��ف��اق ق��د ن�����ص على
�أن تبد�أ �إج��راءات التحكيم خالل مدة معينة يف حالة قيام النزاع ,وانق�ضت هذه
املدة قبل البدء بالإجراءات((( ,ويدخل يف هذه احلالة �إذا اتفق الأطراف على مدة
معينة ب�صدور حكم التحكيم الإداري خاللها ,ومل يرغب �أي من الأطراف اال�ستفادة
من الإجازة املقررة باملادة ( )45من قانون التحكيم ,والتي تقرر يف �أن يطلب �أي
منهما ,من رئي�س املحكمة امل�شار �إليها يف امل��ادة ( )9من القانون امل�صري ,ب�أن
ي�صدر �أمر بتحديد ميعاد �أ�ضايف� ,أو ب�أنهاء �إجراءات التحكيم ,ورغم ذلك �أ�صدرت
هي�أة التحكيم احلكم بعد انق�ضاء املدة املحددة ,فيكون هذا احلكم قد �صدر بناء
على اتفاق حتكيم قد انق�ضى(((.
كذلك �أذا كان اتفاق اخل�صوم يت�ضمن حتديد القانون الواجب التطبيق على
مو�ضوع النزاع (القانون الإداري) ,وا�ستبعد حكم التحكيم الإداري تطبيقه ,وقد
�أعمل الق�ضاء امل�صري هذا ال�سبب يف ق�ضيتني �شهريتني هما ق�ضية (كرومالوي)
وق�ضية (�أي��ت��ال��ورك) ,وق�ضي ببطالن �أح��ك��ام التحكيم ال�����ص��ادرة فيها بناء على
ا�ستبعاد القانون الإداري امل�صري الواجب التطبيق ,بد ًال من القانون املدين الذي
طبقته هي�أة التحكيم ,نظر ًا لأن العقود املتنازع عليها تعد عقود ًا �إدارية يف مفهوم
القانون امل�صري(((.
.426
Copyright © 2017.
192
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
كذلك حالة �إذا جت��اوز املحكم حل��دود االتفاق على التحكيم الإداري الذي
ي�ستمد �سلطاته منه ,ك�أن تطر�أ م�س�ألة �أولية �أو فرعية �أثناء نظر النزاع ,فاملحكم
لي�س قا�ضي ًا ينطبق عليه ما ينطبق على القا�ضي من قاعدة "�أن قا�ضي اال�صل هو
قا�ضي الفرع"� ,أو �إذا �أمرت هي�أة التحكيم باتخاذ تدبري وقتي �أو حتفظي من دون
�أن تتفق �أطراف التحكيم على ذلك ,تعد كلها حاالت للحكم ببطالن حكم التحكيم
ال�صادر يف العقد الإداري لتجاوز املحكم حدود االتفاق(((.
وقد �أ�شار الت�شريع امل�صري حلكم �ضمن هذه احلالة ,وهو فر�ض �إمكانية
ف�صل �أج��زاء احلكم اخلا�صة بامل�سائل اخلا�ضعة للتحكيم عن �أج��زائ��ه اخلا�صة
بامل�سائل غري اخلا�ضعة للتحكيم فيقع البطالن على الأجزاء الأخرية منها(((.
وهي حالة ن�ص عليها امل�شرع العراقي ولكنه كان �أو�سع نظر ًا ,لأنه جعل الن�ص
على هذا احلكم عام ًا ي�شمل كل حالة ميكن للمحكمة �أن تف�صل فيها بني �أج��زاء
احلكم الباطلة من تلك ال�صحيحة ,وحتكم بالأخرية وتبقي الأوىل ,وح�سن ًا فعل,
بالإ�ضافة لإ�شارته للأ�سباب ال�سابقة املتعلقة ببطالن اتفاق التحكيم((( ,ف�ض ًال عن
�إ�شارته �إىل عدة �شروط يجب �أن يت�ضمنها اتفاق التحكيم الدويل عندما تلج�أ �إليه
الإدارة يف حالة ال�ضرورة �أو امل�شاريع اال�سرتاتيجية عندما يكون �أحد طريف العقد
الإداري �أجنبي ًا(((.
رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .409 - 408 (((
ينظر ن�ص املادة ( )1 / 53من قانون التحكيم امل�صري النافذ. (((
applicable copyright law.
ينظر ن�ص املادة ( )273من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ. (((
Copyright © 2017.
ينظر ن�ص املادة ( / 8ثاني ًا) من تعليمات تنفيذ العقود احلكومية رقم ( )1ل�سنة .2014 (((
193
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ك�أن تكون هي�أة التحكيم ,قد �شكلت بعدد زوجي خمالفة لقاعدة وترية عدد
املحكمني قانون ًا(((� ,أو �إذا مل يتوفر يف املحكم ما يجب توافره من �شروط لقبوله
مهمة التحكيم ,ك�أن يكون قا�صر ًا �أو حمجور ًا عليه �أو حمروم ًا من حقوقه املدنية
ب�سبب احلكم عليه يف جناية �أو جنحة� ,أو �إذا مل يف�صح عند قبوله ملهمته عن �أية
ظروف تثري ال�شك حول عدم ا�ستقالله �أو حيدته �أو �إذا مل ينح املحكم الذي طلب
رده من �صاحب ال�ش�أن(((.
ب .تحرص تشريعات التحكيم على تقرير مبدأ أساسي في املرافعة
التحكيمية وهو ضرورة احترام حقوق الدفاع أو املواجهة(((:
فاملحكم عندما يقوم مبهمته امل�ستمدة من اتفاق طريف التحكيم ,يعد مبثابة
قا�ض ي���ؤدي الوظيفة نف�سها عند الف�صل يف النزاع املعرو�ض عليه ,فال بد له �أن
ي�سمح لكل ط��رف �إب��داء دف��اع��ه ,لكن �إذا تعذر على �أح��د ط��ريف التحكيم ,تقدمي
دفاعه لأي �سبب خارج عن �إرادت��ه ,و�صدر حكم التحكيم الإداري على الرغم من
عدم تقدمي هذا الطرف لدفاعه� ,أو عدم تعقيب املدعى عليه على دف��اع املدعي,
((( ينظر املواد ( 1 /53حتكيم م�صري) و ( 2/ 273مرافعات مدنية عراقي).
((( ينظر امل��واد ( 2/15حتكيم م�صري) و ( 1/771حتكيم لبناين) و (/14ب حتكيم �أردين) و (257
مرافعات عراقي).
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص .237
applicable copyright law.
((( ينظر املواد (/1/53ج حتكيم م�صري) و (�/49أ 3/حتكيم اردين) و( 4/800حتكيم لبناين) و(2/273
Copyright © 2017.
مرافعات عراقي).
194
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ففي ذلك م�سا�س مببد�أ امل�ساواة بني الأطراف ,واحلكم ال�صادر ميكن الطعن عليه
بالبطالن (((.
ويتمتع الق�ضاء الإداري املخت�ص بالرقابة على حكم التحكيم الإداري ,ب�سلطة
تقديرية يف تقييم الفرتات املحددة ,لأبداء الدفاع مع الت�شدد يف تلك الرقابة ,فهو
ال يقبل �إبطال حكم التحكيم الإداري� ,إال �إذا ثبت لديه �أن املدة املمنوحة للطرف مل
تكن كافية يف �أن يقدم دفاعه ب�شكل مفيد(((.
وقد نصت املادة ( )1 / 265من قانون املرافعات املدنية العراقي على
أنه ((يجب على املحكمني اتباع االو�ضاع والإجراءات املقررة يف قانون املرافعات,
�إال �إذا ت�ضمن االتفاق على التحكيم �أو �أي اتفاق الحق عليه �إعفاء املحكمني منها
�صراحة� ,أو و�ضع �إجراءات معينة ي�سري عليها املحكمون)).
ويتبني من ن�ص املادة �أعاله� ,أن االجراءات واالو�ضاع التي ي�سري عليها املحكمون,
هي تلك املقررة يف قانون املرافعات� ,إال يف الأحوال التي يت�ضمن فيها اتفاق التحكيم,
�أو اتفاق الحق له� ,إجراءات معينة بهذا اخل�صو�ص ,و�أي ًا كانت هذه الإجراءات فيتوجب
على املحكمني التقيد بها ,و�إال �أمكن طلب �إبطال احلكم ال�صادر عنهم(((.
ويق�سم الفقه هذه الإجراءات عادة بني �إجراءات م�ؤثرة يرتتب على خمالفتها
بطالن حكم التحكيم ,كما هو احلال يف عدم مراعاة حقوق الدفاع ,وبني �إجراءات ال
ت�ؤثر خمالفتها على حكم التحكيم الإداري ,ومن �أمثلتها اختيار املحكمني مدينة بدل
مدينة �أخرى يف البلد نف�سه الذي مت االتفاق على �إجراء التحكيم فيه(((.
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق.
((( حفيظة ال�سيد احلداد ,املرجع ال�سابق� ,ص .467
((( بهذا ال�صدد ق�ضت حمكمة متييز العراق االحتادية ب�أنه " �أذا مل يتبع املحكمون الإجراءات املن�صو�ص عليها
يف قانون املرافعات املدنية ,فعلى املحكمة �إبطال قرار املحكمني والف�صل يف و�ضوع الدعوى وفق ًا لإحكام املادة
applicable copyright law.
( 274مرافعات مدنية) ,رقم القرار ,2008 / 5/ 6 ,293املجموعة املدنية� ,ص .86 - 85
Copyright © 2017.
195
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�إذ �أن امل�شرع و�ضع جمموعة من القواعد الإج��رائ��ي��ة يتعني على املحكمني
�أتباعها عند �إ�صدارهم حلكم التحكيم منها:
� .1إذا �صدر احلكم من دون مداولة من هي�أة التحكيم((( ,وميثل ذلك
انتهاك ًا حلقوق ال��دف��اع وم��ب��د أ� املواجهة وللم�صالح املبا�شرة ل�ل�أط��راف يف
الدعوى.
� .2إذا �صدر احلكم خالي ًا من البيانات اجلوهرية التي يرتتب على تخلفها
البطالن ,ك�أن يكون احلكم غري م�سبب(((� ,أو �إذا ت�ضمن �أ�سباب ًا متناق�ضة,
ك�أن يكون احلكم قد �أ�ستند �إىل �أفكار قانونية خمتلفة ومتناق�ضة(((� ,أو �إذا
مل ي�شتمل على �أ�سماء اخل�صوم واملحكمني وبياناتهم الأ�سا�سية ,وعناوينهم
يذهب اال�ستاذ الدكتور /فتحي وايل �إىل �أن هذا الن�ص يف عمومه ي�شمل كل العيوب التي ت�شمل حكم التحكيم, (((
فال ت�شمل فقط احلاالت التي ن�ص عليها القانون حتديد ًا ,و�إمنا �أي عيب ي�شوب حكم التحكيم كعمل �إجرائي
ي�ؤدي �إىل بطالنه :قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق ,مرجع �سابق� ,ص .592
امل���ادة ( 40حتكيم م�����ص��ري) ,وك��ذل��ك حكم حمكمة ا�ستئناف ال��ق��اه��رة( ,دائ���رة 91جت���اري) ,جل�سة (((
,2003/6/29الدعوى رقم ( )47ل�سنة 119ق .حتكيم� ,أ�شار �إليه :فتحي وايل ,املرجع ال�سابق �أعاله,
�ص 592
applicable copyright law.
ينظر املواد ( 2/43حتكيم م�صري) و ( /41ب حتكيم �أردين) و ( 5 / 800حتكيم لبناين). (((
Copyright © 2017.
196
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
و�صفاتهم ....الخ ((( ,وال ي�صلح �أن يكون الغمو�ض �سبب ًا للأبطال ,وال يجوز
الطعن عليه ب�أي طريقة �أخرى ,فالأجراء ال�صحيح هو تقدمي طلب تف�سري �أو
ت�صحيح �إىل هي�أة التحكيم(((.
•الصورة الثانية :وهي بطالن حكم التحكيم اإلداري نظرًا لبطالن
إجراءات التحكيم نفسها على نحو أثر في الحكم:
ويتحقق عند وج��ود عيب �إجرائي ي���ؤدي �إىل بطالنها ,وال يعني ذلك �أن �أي
بطالن �إجرائي �سوف ي�ؤثر بال�ضرورة على احلكم ,فالعربة مبدى حتقيق الإجراء
لغايته م��ن عدمه((( ,وم��ن ذل��ك ع��دم توفر احل��د الأدن���ى م��ن ال�ضمانات املقررة
للخ�صوم مثل االخ�لال بحق الدفاع وامل�ساواة بني اخل�صوم ,ف���إذا متت �إج��راءات
االعالن ب�صورة خاطئة ,ف�أن ذلك ي�ؤدي �إىل عدم متكني اخل�صم من تقدمي �أوجه
دفاعه مما ي�ؤثر يف احلكم ,وي�ؤدي لبطالنه(((.
وينص التشريع العراقي على أن��ه ي��ج��وز احل��ك��م ب��ال��ب��ط�لان ع��ل��ى حكم
التحكيم �إذا ما وقع خط�أ جوهري فيه(((� ,أو �أنه خالف قاعدة �شكلية معينة� ,أو مل
يحتوي على البيانات التي ن�ص عليها القانون ,ومل يكتب بنف�س طريقة كتابة احلكم
الق�ضائي(((� ,أو �أن �أحد الطرفني �أقر �إقرار ًا كتابي ًا بعد �صدور حكم التحكيم ,ب�أنه
قد زور االوراق التي �أ�س�س عليها هذا احلكم� ,أو �أن هذا التزوير ثبت بحكم ق�ضائي
حاز درجة البتات(((.
((( ينظر املواد ( 3/43حتكيم م�صري) و ( / 41ج حتكيم اردين) و ( 5 / 500حتكيم لبناين).
((( �أ�شرف حممد خليل ,املرجع ال�سابق� ,ص .241
((( حفيظة ال�سيد احلداد ,املرجع ال�سابق� ,ص .476 - 475
((( ر�ضا ال�سيد عبد احلميد ,املرجع ال�سابق� ,ص .134
((( ينظر ن�ص املادة ( )4 / 273من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ.
((( ينظر ن�ص املادة ( )270من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ.
applicable copyright law.
((( ينظر ن�ص املادة ( )2/196بداللة املادة ( )1/ 273من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ فهي من
Copyright © 2017.
197
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وكذلك احلال �إذا بني احلكم على �شهادة �شاهد معني وحكم بعد ذلك على
هذا ال�شاهد بعقوبة جرمية �شهادة الزور بهذه الدعوى((( ,بالإ�ضافة �إىل ح�صول
�أحد الطرفني على �أوراق تفيده يف الدعوى ,حال اخل�صم الأخري من دون تقدميها
للمحكم ( (( .
وح�سن ًا فعل امل�شرع العراقي بالن�ص على ه��ذه احل��االت ك�أ�سباب لبطالن
احلكم التحكيمي� ,إذ �أن الت�شريع امل�صري جاء خالي ًا من الإ�شارة لهذه الأ�سباب,
مما قد ي�ؤدي �إىل خالف يف التف�سري املو�سع لأ�سباب البطالن ,هذا وقد ذهب البع�ض
�إىل �أدخال هذه احلاالت �ضمن فكرة خمالفة النظام العام� ,أو فكرة الأخالل بحقوق
الدفاع �أو املبادئ العامة للقانون وقواعد العدالة(((.
•املجموعة الثالثة :حاالت بطالن الحكم ملخالفته النظام العام
ينظر ن�ص املادة ( )3/196من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ فهي من �أ�سباب �إعادة املحاكمة. (((
ينظر ن�ص املادة ( )4/196من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ فهي من �أ�سباب �إعادة املحاكمة. (((
نبيل ا�سماعيل عمر ,املرجع ال�سابق� ,ص 39وما بعدها. (((
تن�ص املادة ( )2 / 53حتكيم م�صري على �أنه " تق�ضي املحكمة التي تنظر دعوى البطالن من تلقاء نف�سها (((
applicable copyright law.
ببطالن حكم التحكيم �إذا ت�ضمن ما يخالف النظام العام يف جمهورية م�صر العربية " ,تقابلها املادة ( / 49ب
Copyright © 2017.
حتكيم اردين).
198
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
يتبني مما سبق أنه �إذا �صدر حكم بالتحكيم باملخالفة للنظام العام ,ف�أن
حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�صة بالبطالن ,تف�صل فيه من تلقاء نف�سها ,حتى ولو
مل يتم�سك به �أحد الأطراف ,على العك�س من حاالت البطالن ال�سابقة التي يجب �أن
يتم�سك بها �أحد اخل�صوم بالبطالن.
ويدخل �ضمن هذه الطائفة حالة ما �إذا كان مو�ضوع النزاع من امل�سائل التي
ال يجوز التحكيم فيها� ,أو �أن يكون احلكم قد �صدر على خالف حكم �سابق حاز
حجية الأمر املق�ضي به� ,أو �أن يحدث �أثناء �سري �إجراءات التحكيم ,خمالفة لن�ص
�إجرائي �آمر من �ش�أنه بطالن الإجراءات ومن ثم بطالن احلكم.
وقد �أعترب البع�ض �أن خمالفة النظام العام ال تتحقق �إال �إذا وردت يف منطوق
حكم التحكيم الإداري� ,أما �إذا وردت يف �أ�سبابه ,ف�أن القا�ضي الإداري املخت�ص غري
معني بها لأنه ال يجري رقابته على التعليل بحد ذاته(((.
وتبدو �أهمية احلالة املاثلة يف حالة تنفيذ حكم التحكيم الأجنبي ,ب�أنه يجب
�أن ال يكون خمالف ًا للنظام العام يف بلد التنفيذ ,لكي ميكن تنفيذه وفق ًا التفاقية
نيويورك ,((( 1958فالنظام العام من �أهم الأ�س�س التي تبنى عليها الكثري من
�صور الت�صرفات مبا فيها التحكيم ,ولأهمية عدم خمالفة املحكمني للنظام العام مت
�إقرارها ,حتى يف الأحوال التي يكون فيها التحكيم بال�صلح(((.
وقد نصت املادة ( )2/265من قانون املرافعات املدنية العراقي على ذلك
بقولها� " :إذا كان املحكمون مفو�ضني بال�صلح يعفون من التقيد ب�إجراءات املرافعات
وقواعد القانون �إال ما تعلق منها بالنظام العام ".
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص .243
applicable copyright law.
199
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
كما نصت املادة ( )2 /273من القانون املذكور على �إمكانية الطعن بالبطالن
على قرار التحكيم �سواء من الأطراف �أو من املحكمة املخت�صة عند خمالفته لقاعدة
ملزمة وذلك بالقول�" :إذا خالف القرار قاعدة من قواعد النظام العام �أو الآداب �أو
قاعدة من قواعد التحكيم املعينة يف هذا القانون ".
ثانيًا :ميعاد رفع دعوى بطالن حكم التحكيم
�أ�سلفنا القول �إىل �أن ال�شروط ال�سابق ذكرها ال تكفي لقبول دعوى البطالن,
�إذ ال بد من توفر �شرطي ال�صفة وامل�صلحة فيمن يدعي �أي حق �أمام املحاكم ,وهما
�شرطان �ضروريان لرفع �أي دعوى �أمام الق�ضاء ,وهو حق مباح لكل �شخ�ص ,ف�إذا
�أقام �شخ�ص دعوى �أمام املحكمة ,ومل تتوفر ال�شروط الالزمة لقبول هذه الدعوى
�أمامها ,ف�أن الدعوى التي يقيمها ال تكون مقبولة بغ�ض النظر عما �إذا كان حمق ًا يف
ادعاءه �أو لي�س له احلق فيما يدعيه(((.
وترتيب ًا على ذلك ف�أنه ينبغي لقبول دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري� ,أن
يكون لرافعها م�صلحة من الطعن ببطالن هذا احلكم((( ,وكقاعدة عامة ال تتوافر
امل�صلحة يف رفع دعوى بطالن حكم التحكيم �إال ملن كان طرف ًا يف خ�صومة التحكيم
التي ف�صل فيها هذا احلكم وكان حمكوم ًا عليه(((.
وي�شرتط لتحقق �شرط امل�صلحة �أن تكون قانونية� ,أي م�ستندة �إىل �أحد �أ�سباب
البطالن الواردة ح�صر ًا يف القانون ,ف�ض ًال عن ذلك ينبغي �أن تكون امل�صلحة قائمة
�أو حالة �أو على الأقل حمتملة(((.
((( �إبراهيم ر�ضوان اجلغبري ,بطالن حكم املحكم ,دار الثقافة للن�شر والتوزيع ,ط,1عمان�,2009 ,ص107 - 106
-للتف�صيل ينظر ن�صو�ص املواد ( 3و 4و 6مرافعات عراقي) و ( 3مرافعات م�صري)
((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة ,دائرة 91جتاري ,دعوى رقم 89ل�سنة 121ق .حتكيم ,جل�سة 27ابريل
,2005غري من�شور� ,أ�شار �إليه :رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص 448يف الهام�ش.
((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة ,دائرة 91جتاري ,دعوى رقم 74ل�سنة 121ق .حتكيم ,جل�سة 29ابريل
applicable copyright law.
,2004غري من�شور ,ا�شار اليه :فتحي وايل ,قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق ,مرجع �سابق� ,ص .619
Copyright © 2017.
((( �سيد �أحمد حممود حممد ,دعوى بطالن حكم التحكيم ,مرجع �سابق� ,ص 23وما بعدها.
200
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ف�ض ًال عن �شرط امل�صلحة ف�أنه ي�شرتط لقبول دعوى بطالن حكم التحكيم,
�أن يتوافر لرافعها ال�صفة الإجرائية لرافع الدعاوى ب�صفة عامة(((.
وجتدر الإ�شارة �إىل �أن �صاحب ال�صفة يف رفع دعوى البطالن يختلف بح�سب
ما �إذا كان ال�سبب الذي بنيت عليه هذه الدعوى ,مقرر ًا للم�صلحة العامة �أم مقرر ًا
للم�صلحة اخلا�صة لأحد الأط��راف ف�إذا كان هذا ال�سبب مقرر ًا للم�صلحة العامة
�أو متعلق ًا بالنظام العام ,ك�أن يكون بطالن احلكم ب�سبب بطالن اتفاق التحكيم �أو
�سقوطه بانتهاء مدته �أو عدم قابلية مو�ضوع النزاع للتحكيم �أو �صدور احلكم من
هي�أة م�شكلة ت�شكيل زوجي ,ف�أن ال�صفة الإجرائية تتوافر لكل �أطراف التحكيم لرفع
دعوى البطالن((( ,وتق�ضي به املحكمة الإدارية املخت�صة من تلقاء نف�سها(((� ,إما �إذا
كان �سبب البطالن غري متعلق بالنظام العام� ,أي مقرر فقط مل�صلحة �أحد اخل�صوم
كنق�ص �أهليته �أو تعذر عليه تقدمي دفاعه ب�سبب عدم تبليغه تبليغ ًا �صحيح ًا �أو غريها
من الأ�سباب ,ف�أن ال�صفة يف رفع دعوى بطالن حكم التحكيم ال تثبت �إال ملن تقرر
البطالن مل�صلحته �أي لل�شخ�ص ناق�ص الأهلية �أو الذي مل ي�ستطيع تقدمي دفاعه(((.
ويقت�ضي ح�سن �سري اخل�صومة الق�ضائية بوجه عام ,و�ضمان حقوق الدفاع
وا�ستقرار االو�ضاع القانونية ,تقييد اخل�صوم مبواعيد لرفع الدعاوى ,وذلك حتى
ال ترتاخى �إج��راءات اخل�صومة ,وبالتايل ت�أخري الف�صل فيها ,مما ي���ؤدي لت�أبيد
املنازعات الإداري��ة وه��و خ�لاف الأهمية املعتمدة يف ا�ستقرار املعامالت من �أجل
�ضمان ح�سن �سري املرافق العامة.
((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة ,دائرة 8جتاري ,يف الدعويني 14و 15ل�سنة 117ق .حتكيم ,جل�سة 29دي�سمرب
2001غري من�شور� ,أ�شار �إليه :رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص 449يف الهام�ش.
((( �أحمد �شرف الدين� ,سلطة القا�ضي امل�صري ازاء احكام التحكيم ,ط ,2بدون ذكر دار ن�شر� ,1997 ,ص
,101 - 100و ر�ضا ال�سيد عبد احلميد ,املرجع ال�سابق� ,ص .139
applicable copyright law.
((( م�صطفى حممد اجلمال و عكا�شة عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص .625 - 624
201
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وات�ساق ًا مع ذلك فقد حدد امل�شرعان الفرن�سي وامل�صري ميعاد ًا ,ينبغي �أن ترفع
يف خالله دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري ,وقد اختلفا يف معاجلة هذه امل�س�ألة,
فاملادة ( )2/1486من قانون الإج��راءات املدنية الفرن�سية تن�ص على �أنه ((يقبل
اال�ستئناف �أو دعوى البطالن منذ �صدور احلكم ,ويرد اال�ستئناف �أو الأبطال �أذا مل
يقدم خالل ال�شهر الذي يلي �إعالن حكم التحكيم مذي ًال بال�صيغة التنفيذية)).
ويت�ضح من هذا الن�ص �أن امل�شرع الفرن�سي مل يحدد ميعاد ًا قاطع ًا لدعوى
البطالن ,ولكنه �أخ��ذ بقاعدتني راع��ى من خاللهما م�صلحة املحكوم له واملحكوم
عليه .
•فالقاعدة األول��ى �أج���ازت ل�ل�أخ�ير رف��ع دع��وى ب��ط�لان حكم التحكيم
الإداري مبجرد �صدوره ,وهذا ما ي�ؤدي �إىل عدم قدرة املحكوم ل�صاحله
الطلب بتنفيذ ه��ذا احل��ك��م ,باعتبار �أن الطعن امل��ق��دم يوقف تنفيذه
(م( )2/1486قانون الإجراءات املدنية الفرن�سي اجلديد 1980م).
•والقاعدة الثانية هي �أن امل�شرع الفرن�سي حدد مدة �شهر كحد �أق�صى
لرفع دع��وى البطالن تبد�أ من �إع�لان حكم التحكيم مذي ًال بال�صيغة
التنفيذية ,ف���إذا تراخى من �صدر حكم التحكيم الإداري ل�صاحله يف
طلب ال�صيغة التنفيذية ,فهذا يجعل ميعاد رفع دعوى البطالن مفتوح ًا,
وال ي�سقط احل��ق يف رفعها �إال بالتقادم الطويل ,وه��و امل�ستقر عليه يف
ق�ضاء ا�ستئناف باري�س(((.
وفي مصر ك��ان امل�شرع يف تنظيم التحكيم ال�سابق يف ق��ان��ون امل��راف��ع��ات,
مل يحدد ميعاد ًا لرفع دع��وى بطالن حكم التحكيم ,وم��ن ثم ك��ان يجوز رف��ع هذه
الدعوى يف �أي وقت ,وال ي�سقط احلق فيها �إال بانق�ضاء مدة التقادم الطويل ,وهذا
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
202
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
بال �شك ك��ان ي���ؤدي لفقدان التحكيم �أه��م م��زاي��اه املتمثلة يف ال�سرعة واحل�صول
على العدالة خا�ص ًة يف جمال املنازعات الإداري��ة ,وقد �صحح امل�شرع امل�صري هذا
الو�ضع بتحديد ميعاد �أق�صى لرفع دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري� ,إذ جاء يف
ن�ص املادة ( )1/54من قانون التحكيم امل�صري النافذ ب�أنه "ترفع دعوى بطالن
حكم التحكيم خالل الت�سعني يوم ًا التالية لتاريخ �إع�لان حكم التحكيم للمحكوم
عليه ,"...وميعاد رفع دعوى البطالن هو من طائفة املواعيد الناق�صة ,التي يتعني
�أتخاذ الإجراء خاللها� ,أي قبل انق�ضاء اليوم الأخري منها و�إال �سقط احلق فيها� ,إذ
�أنه ميعاد حتمي يقرتن بجزاء ال�سقوط ,كما �أنه متعلق بالنظام العام بكل النتائج
املرتتبة على ذلك(((.
وي�سري امليعاد من �إعالن احلكم �إىل املحكوم عليه ,ولو كان املحكوم عليه قد
ح�ضر جل�سات التحكيم �أو قدم مذكرة بدفاعه ,على �أنه ال يوجد ما مينع املحكوم
عليه من رفع دعوى البطالن فور �صدوره �أو مبجرد العلم به ولو مل يعلن به ,ويتم
االعالن(التبليغ) على ي��د حم�ضر (م��ب�� ّل��غ) وف��ق�� ًا للقواعد العامة لإع�لان �أوراق
املح�ضرين ,فال يبد�أ امليعاد من �إع�لان الربيد ,ولو كان م�سج ًال بعلم الو�صول �أو
من �إعالن بالفاك�س ,وي�ضاف �إىل الت�سعني يوم ًا ميعاد م�سافة وفق ًا للقواعد العامة
وينتج الإعالن �أثره يف بدء امليعاد ولو كان حكم التحكيم مل يتم �أيداعه ,ويجب �أن
يكون الإعالن(التبليغ) �صحيح ًا على وفق القواعد العامة ,ويدخل يف �سلطة حمكمة
الق�ضاء الإداري املخت�صة بالبطالن ,البحث يف �صحة الإعالن �أو بطالنه ,ف�أن كان
هذا الإع�لان باط ًال فال يبد�أ به امليعاد ,كما ال يغني عن االع�لان الر�سمي يف بدء
ميعاد دعوى البطالن� ,أي �أجراء �آخر مثل ت�سليم �صورة من حكم التحكيم الإداري
�إىل مدعي البطالن �أو علمه اليقيني ب�صدوره ب���أي طريق ,ويالحظ �أن العربة يف
بدء امليعاد هو بتاريخ �إعالن احلكم للمحكوم عليه ,ولي�س بتاريخ �إعالن هذا الأخري
مبح�ضر �أيداع احلكم(((.
applicable copyright law.
203
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويالحظ �أن امل�شرع امل�صري قد و�ضع ميعاد ًا طوي ًال للطعن يف حكم التحكيم
الإداري ,متجاوز ًا يف مدته جميع املواعيد املقررة للطعن يف الأحكام الق�ضائية,
وهو الأم��ر ال��ذي ال يتالءم مع طبيعة نظام التحكيم وغايته يف �سرعة الف�صل يف
املنازعات الإدارية.
ومما يجدر الإ�شارة �إليه �أنه يف القانون العراقي ال وجود لدعوى البطالن -
كما ا�سلفنا -وال يحوي �أي ن�ص مماثل للن�ص امل�صري يلزم من يتم�سك بالبطالن
�أن يرفع دعوى بذلك خالل مدة معينة ,ولكنه �أ�شار يف م�سودة م�شروع قانون التحكيم
التجاري ل�سنة � 2013إىل ذلك يف املادة (/40ثاني ًا) والتي جاءت م�شابهة متام ًا
للن�ص امل�صري ب���أن جعل ميعاد رف��ع ال��دع��وى خ�لال الت�سعني ي��وم التالية لإع�لان
احلكم ,وه��و �إج��راء ح�سن ,لكن يلزم اع��ادة النظر يف امل��دة كونها طويلة ن�سبي ًا
بالن�سبة للمنازعات الإدارية و�أهمية ح�سمها بال�سرعة املمكنة.
حكم ا�ستئناف القاهرة 7 ,جتاري ,2001 /9/24 ,يف الدعوى ( )18ل�سنة 117ق .حتكيم.
حكم ا�ستئناف القاهرة 7 ,جتاري ,1995 /4/4 ,يف الدعوى رقم ( )16ل�سنة .1994
حكم ا�ستئناف القاهرة 91 ,جتاري ,2008 /1/16 ,يف الدعوى ( )37ل�سنة 123ق .حتكيم.
حكم ا�ستئناف القاهرة 91 ,جتاري ,2003 /3/26 ,يف الدعوى ( )56ل�سنة 119ق .حتكيم.
applicable copyright law.
حكم ا�ستئناف القاهرة 91 ,جتاري ,2005 /5/30 ,يف الدعويني 108و 111ل�سنة 121ق .حتكيم
Copyright © 2017.
�أ�شار �إليهم :فتحي وايل ,التحكيم يف املنازعات الوطنية والتجارية والدولية علم ًا وعم ًال,مرجع �سابق� ,ص 779
204
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
�آثار احلكم ببطالن حكم التحكيم
�إذا م��ا �أُقيمت دع��وى بطالن حكم التحكيم يف منازعات العقود الإداري���ة
م�ستوفية ل�شروطها � -سالفة الذكر , -ف�أن املحكمة املخت�صة تنظرها بوفق ما لها
من والية يف هذا ال�صدد لذا جند �أنه لزام ًا علينا التعر�ض للمحكمة املخت�صة بنظر
هذه الدعوى يف (�أو ًال) وحدود �سلطتها على حكم التحكيم ,و�إمكانية امتداد رقابتها
ملراجعة هذا احلكم من الناحية املو�ضوعية من عدمه يف (ثاني ًا).
أوال :املحكمة املختصة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم
205
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وفي مصر تكفلت املادة ( )2/54من قانون التحكيم النافذ بتحديد املحكمة
املختصة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم الصادر في العقد اإلداري ,وذلك
بقولها" :تخت�ص بدعوى البطالن يف التحكيم التجاري الدويل املحكمة امل�شار �إليها
يف املادة ( )9من هذا القانون ويف غري التحكيم التجاري الدويل يكون االخت�صا�ص
ملحكمة الدرجة الثانية التي تتبعها املحكمة املخت�صة �أ� ً
صال بنظر النزاع ".
ويالحظ �أن امل�شرع امل�صري ف ّرق فيما يتعلق بتحديد املحكمة املخت�صة بنظر
دعوى بطالن حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري بني حكم التحكيم الدويل
والداخلي وذلك كالآتي:
.1االختصاص بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم الدولي:
حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة ,دائرة 7جتاري ,دعوى رقم 11ل�سنة 122ق .حتكيم ,جل�سة 29نوفمرب (((
Copyright © 2017.
,2005غري من�شور� ,أ�شار �إليه :رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .458
206
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ف�ض ًال عن �أنه ال ي�ستند على �أ�سا�س �أو مربر حقيقي ,ف�أنه يعد اعتدا ًء �صارخ ًا على
اخت�صا�ص القا�ضي الإداري بنظر املنازعات النا�شئة عن العقد الإداري ,كما �أن
منح القا�ضي العادي �سلطة الرقابة على حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري
ي�ؤدي �إىل نتائج غري مقبولة ,تتمثل يف �سلب القا�ضي الإداري �سلطة الف�صل يف بع�ض
امل�سائل التي تخرج عن والية هي�أة التحكيم ,كم�سائل م�شروعية العمل الإداري(((.
.2االختصاص بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم الداخلي:
= لعام 2002لتعديل بع�ض احكام قانون الأ�صول للمحاكمات املدنية املتعلقة بالتحكيم,
207
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
تدخل امل�شرع امل�صري عن طريق �أ�ضافة فقرة لن�ص املادة �أعاله تت�ضمن� ,أن يكون
االخت�صا�ص ملحكمة الق�ضاء الإداري بالقاهرة بالن�سبة لدعاوي البطالن يف �أحكام
التحكيم ال�صادرة يف منازعات العقود الإداري��ة ما مل يتفق الأط��راف على حمكمة
ق�ضاء �إداري �آخر يف م�صر ,لتاليف امل�شاكل التي �أثريت وال �سيما مبد�أ التقا�ضي على
درجتني ,كما �أن هذا االقرتاح يحقق فائدة كبرية لأطراف النزاع يف العقد الإداري
من حيث تقليل النفقات وال�سرعة يف ح�سم النزاع كون حمكمة الق�ضاء الإداري هي
املخت�صة بذلك(((.
هذا وقد خال القانون العراقي من الن�ص على �سلطة املحكمة املخت�صة بنظر
مثل هذه الدعوى -لعدم وجودها يف القانون كما �أ�سلفنا , -كما ننوه ب�أن م�شروع قانون
التحكيم التجاري لعام 2013قدد حدد املحكمة املخت�صة بدعوى البطالن ,وهي
حمكمة اال�ستئناف ويجوز الطعن بقرارها �أمام حمكمة التمييز(املواد 41و )42من
امل�شروع.
ونلتم�س من امل�شرع ت�شريع ًا قانوني ًا وافي ًا للتحكيم ب�صورة عامة والتحكيم
الإداري ب�صورة خا�صة والن�ص على �سلطات حماكم الق�ضاء الإداري املخت�صة
واليات الطعن املقررة على �أحكام التحكيم ,مراعاة الخت�صا�ص الق�ضاء الإداري
و�سرعة ح�سم املنازعات الإداري��ة ،كونها تتعلق بال�صالح العام و�إ�شباع احلاجات
العامة وتقدمي اخلدمات.
= لكي يجيز التحكيم يف منازعات العقود االدارية من دون معاجلة باقي الن�صو�ص و�أهمها حتديد املحكمة
املخت�صة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم ال�صادر يف تلك الطائفة من العقود ,ال �سيما �أن الق�ضاء العادي
رف�ض النظر بتلك الدعوى و�أعلن عدم اخت�صا�صه ,ولذلك ف�أن الفقه اللبناين متم�سك بعقد االخت�صا�ص
بدعوى البطالن ملجل�س �شورى الدولة وي�سمى اي�ض ًا جمل�س الدولة ,حمي الدين القي�سي ,الدور االن�شائي
واخلالق للق�ضاء الإداري ب� ش�أن التحكيم ,بحث مقدم للم�ؤمتر الدويل "الدور الفعال للق�ضاء يف التحكيم",
applicable copyright law.
من�شور مبجلة التحكيم العربي ,العدد التا�سع ,القاهرة� ,2006 ,ص .100 - 95
Copyright © 2017.
رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .463 (((
208
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ثانيًا :حدود سلطة املحكمة املختصة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم
مل يحدد امل�شرعان الفرن�سي وامل�صري حدود �سلطة الق�ضاء الإداري املخت�ص
على حكم التحكيم الإداري املطعون عليه بالبطالن ,وهل يكون لهذا الق�ضاء �سلطة
فح�ص هذا احلكم من جوانبه كافه القانونية والواقعية ؟
وامل�ستقر عليه فقه ًا((( وق�ضا ًء� ,أن دعوى البطالن توجه حلكم التحكيم كعمل
قانوين ب�صرف النظر عما يت�ضمنه هذا احلكم من خط�أ يف التقدير ,فالأ�سباب �أو
العيوب التي يجوز التم�سك بها لرفع دعوى البطالن ,يجب �أن تكون عيوب ًا �إجرائية,
فالق�ضاء املخت�ص بنظر ه��ذه ال��دع��وى ال ميلك االن��زالق لفح�ص مو�ضوع النزاع
للتحقق من �صحة حكم التحكيم(((.
فاملحكمة الإدارية املخت�صة بالف�صل يف دعوى البطالن على الرغم من �إنها
دائم ًا حمكمة درجة ثانية� ,إال �إنها ال تنظر دعوى البطالن على �إنها كذلك ,و�إمنا
تنظرها باعتبارها ق�ضية جديدة غري الدعوى التي ف�صل فيها حكم التحكيم ,وال
متلك �سلطات هي�أة التحكيم نف�سها بالن�سبة للنزاع مو�ضوع احلكم ,ودورها يقت�صر
على جمرد �إبطال حكم التحكيم ,فال يجوز لها البحث يف مو�ضوع النزاع �أو التعر�ض
لأ�سا�س تقدير املحكمني� ,إذ �أن امل�شرع مل يعط املحكمة الإداري��ة �سلطة البحث يف
مو�ضوع النزاع واحلكم فيه ,ف�إذا حدث و�أن تعر�ضت املحكمة ملو�ضوع احلكم مثل
الت�أكد من مطابقته للنظام العام من عدمه ,ف�أن ذلك يكون بهدف الق�ضاء ببطالنه
فقط ,ولي�س بتعديله ونق�ضه(((.
فدعوى البطالن لي�ست �سوى رقابة ق�ضائية على احرتام املحكمني للعنا�صر
ر�ضا ال�سيد عبد احلميد ,املرجع ال�سابق� ,ص ,143و ,علي بركات ,املرجع ال�سابق� ,ص .20 (((
applicable copyright law.
فتحي وايل ,قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق ,مرجع �سابق� ,ص .623 - 622 (((
209
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الأ�سا�سية املكونة لتلك الدعاوي ,فهي دعوى لها �صبغة �إجرائية �أو �شكلية ال تنفذ �إىل
�أ�صل النزاع -كما �أ�سلفنا -فلي�س للمحكمة البحث يف كيفية ت�أويل وتطبيق املحكمني
للقانون �إال �إذا كان هناك ما ي�شكل خرق ًا لقواعد النظام العام(((.
وال ريب يف �أن تطبيق هذا املبد�أ على �أطالقه من �ش�أنه �أن يجعل من امل�ستحيل
على قا�ضي البطالن التحقق من حاالت البطالن التي ت�ستند �إليها دعوى البطالن,
ولذلك يكون من املالئم اتاحة الفر�صة للق�ضاء الإداري املخت�ص برقابة حكم
التحكيم املطعون عليه بالبطالن من دون �أن يكون متجاوز ًا ح��دود �سلطاته � -أن
يفح�ص وبعمق -امل�سائل القانونية والواقعية كافة املتعلقة ب�سبب �أو �أ�سباب البطالن
التي ي�ستند �إليها املدعي يف دعواه(((.
كما و�أن �أ�سناد قا�ضي البطالن مثل هذه ال�سلطة ميثل تطور ًا كبري ًا يف الدور
الرقابي لهذا القا�ضي على حكم التحكيم ,حتى ي�ستطيع التحقق من مدى �صحة
ه��ذا احلكم �أو بطالنه قبل ال��دخ��ول حيز التنفيذ� ,أم��ا ال��ق��ول بغري ذل��ك فيجعل
ال��دور الرقابي للق�ضاء الإداري على حكم التحكيم الإداري دور ًا هام�شي ًا ,ويفقد
دعوى البطالن هدفها الذي �شرعت من �أجله((( ,وتطبيق ًا لذلك �إذا رفعت دعوى
بطالن حكم حتكيم �صادر يف عقد �إداري لعدم �صحة اتفاق التحكيم ,ف�أن حمكمة
الق�ضاء الإداري املخت�ص بنظر دعوى البطالن ال تكون متجاوزة حلدود �سلطاتها
�إذا قامت بتف�سري هذا االتفاق والبحث عن كافة العنا�صر القانونية والواقعية التي
تفيد يف التحقق من ذلك ال�سبب ,كالتحقق من ال�شروط ال�شكلية واملو�ضوعية لهذا
االتفاق (((.
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص .251
((( فتحي وايل ,املرجع ال�سابق� ,ص ,622و علي بركات ,املرجع ال�سابق� ,ص .102
applicable copyright law.
((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .375
Copyright © 2017.
210
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وينطبق الأمر نف�سه �إذا كانت دعوى البطالن م�ستندة ملخالفة حق من حقوق
الدفاع �أو مبد�أ املواجهة ,ف�أن قا�ضي البطالن املخت�ص ميلك فح�ص ملف الدعوى
التحكيمية ,ف�ض ًال عن �إمكانية مراجعة �إج��راءات التحقيق ,من �أجل التحقق من
جدية �سبب البطالن(((.
وهناك ثمة �س�ؤال يطرح نف�سه ومفاده:
هل تلتزم املحكمة اإلدارية املختصة بنظر دعوى البطالن بميعاد معني
إلصدار حكمها في الدعوى ؟
211
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وتتمتع محكمة القضاء اإلداري املختص بسلطة قبول أو رفض دعوى بطالن
حكم التحكيم ,وذلك باختالف آثار الحكم الصادر فيها وعلى النحو اآلتي:
.1ترف�ض املحكمة املخت�صة دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري �إذا تبني عدم
جدية �أو �صحة ال�سبب امل�ستند �إليه يف هذه الدعوى� ,إذ �أن حمكمة ا�ستئناف
القاهرة رف�ضت دعوى بطالن حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري بني
املجل�س االعلى للإثار و�شركة جيلي�سري �سيلفر نايت االنكليزية ,وكان �سند
املحكمة يف ذلك عدم �صحة �سبب دعوى البطالن املتمثل يف عدم �صحة اتفاق
التحكيم بجواز التحكيم يف العقود الإدارية طبق ًا للقانون امل�صري ,وقد ر�أت
املحكمة �أن املادة الأوىل من هذا الأخري ت�سري على كل �أنواع التحكيم �سواء
بني �أ�شخا�ص القانون العام �أو اخلا�ص((( ,وكذلك ترف�ض املحكمة الإدارية
املخت�صة دعوى بطالن حكم التحكيم �إذا كانت م�ستندة على �سبب من غري
الأ�سباب الواردة على �سبيل احل�صر قانون ًا مثل تناق�ض �أ�سباب حكم التحكيم
�أو غمو�ض املنطوق �أو وجود �أخطاء ح�سابية يف احلكم ,وهي كلها لي�ست من
حاالت دعوى البطالن املحددة ح�صر ًا(((.
.2ي�صدر الق�ضاء املخت�ص حكمه بقبول دع��وى بطالن حكم التحكيم
الإداري �إذا توافر �سبب من الأ�سباب املن�صو�ص عليها قانون ًا ,ولذلك فقد
ق�ضت حمكمة ا�ستئناف القاهرة بقبول دعوى بطالن حكم التحكيم ال�صادر
يف العقد الإداري املربم بني �شركة كرومالوي مع احلكومة امل�صرية ,و�أي�ض ًا
حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة ,دائرة ,63يف الدعوى ( )64ل�سنة 113ق .حتكيم ,جل�سة 19مار�س (((
� ,1997أ�شار �إليه :حممد عبد الر�ؤوف ,املرجع ال�سابق� ,ص .148
حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة ,دائرة 91جتاري ,الدعوى ( )93ل�سنة 121ق .حتكيم ,جل�سة 29يناير (((
2001حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة ,دائرة 80جتاري ,جل�سة 29يناير .2001حكم حمكمة
applicable copyright law.
ا�ستئناف القاهرة ,دائرة 62جتاري ,جل�سة 7يناير� .1997أ�شار �إليهم :حممد عبد الر�ؤوف ,املرجع ال�سابق
Copyright © 2017.
212
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
احل��ك��م ال�����ص��ادرة يف العقد امل�ب�رم ب�ين ه��ذه الأخ�ي�رة م��ع �شركة اي��ت��ال��ورك
االيطالية((( ,وا�ستندت املحكمة يف ذلك على �صحة �سبب البطالن املتمثل
يف ا�ستبعاد هي�أة التحكيم يف الق�ضيتني القانون الإداري (والذي كان واجب
التطبيق).
ويرتتب على احلكم ال�صادر بقبول دعوى البطالن �آثار مهمة تتمثل يف زوال
حكم التحكيم وم��ا ت�ضمنه من �آث��ار واعتباره -ك���أن مل يكن -وبالتايل ال ميكن
اعطاءه ال�صيغة التنفيذية(((.
وفي ضوء ما سبق يتبادر إلى الذهن سؤال :هل يمكن للمحكمة املختصة
بنظر دعوى البطالن إذا أبطلت الحكم في موضوع النزاع ,أن تفصل فيه ؟
213
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
أما القانون املصري فقد �أل��ت��زم ال�صمت يف معاجلة م�س�ألة م��دى �إمكانية
املحكمة التي �أبطلت حكم التحكيم الف�صل يف مو�ضوع النزاع ,مما �أثار جد ًال على
ال�ساحة الفقهية ,فالبع�ض يرى �ضرورة تخويل املحكمة املخت�صة �سلطة الف�صل
يف مو�ضوع النزاع ما مل يتفق اخل�صوم على خالف ذلك ,اخت�صار ًا للوقت وتقليل
النفقات ,وعلى النقي�ض من ذلك يرى االجتاه الغالب يف الفقه �أن �سلطة املحكمة
تتوقف عند هذا احلد من دون �أن متلك �سلطة الف�صل يف مو�ضوع النزاع(((.
وجت��در الإ���ش��ارة �إىل �أن ال�صعوبة تكمن يف حتديد املحكمة املخت�صة بنظر
الطعن ال��ذي ق��د يثار على حكم التحكيم� ,إذا ك��ان ال��ن��زاع مم��ا يدخل �أ���ص�ل ًا يف
اخت�صا�ص الق�ضاء الإداري ,فاملحكمة املخت�صة بنظر دعوى البطالن هي حمكمة
صال بنظر النزاع� ,إذ �أن املحكمة الإدارية العليا الدرجة الثانية للمحكمة املخت�صة �أ� ً
هي حمكمة الدرجة الثانية ملحكمة الق�ضاء الإداري ويذهب �أغلب الفقه((( �إىل
عدم جواز الطعن يف احلكم ال�صادر يف دعوى البطالن حتقيق ًا ل�سرعة الف�صل يف
املو�ضوع وهو �أ�سا�س نظام التحكيم وغايته� ,أما �إذا كانت حمكمة الق�ضاء الإداري
هي حمكمة الدرجة الثانية للمحاكم الإدارية فال مانع من الطعن يف احلكم ال�صادر
ببطالن حكم التحكيم الإداري �أمام املحكمة الإدارية العليا.
أما موقف القانون العراقي فال جنده يحوي ن�صو�ص ًا مماثلة لتلك املوجودة
يف القانون الفرن�سي وامل�صري ,لعدم وجود دعوى البطالن -كما �أ�سلفنا .-
وقد نصت املادة ( )274من قانون املرافعات املدنية العراقي على الصالحيات
والسلطات التي تتمتع بها املحكمة املختصة عند نظرها لحكم التحكيم بالقول:
((يجوز للمحكمة �أن ت�صدق قرار املحكمني �أو تبطله ك ًال �أو بع�ض ًا ويجوز لها يف حالة
الإبطال ك ًال �أو بع�ض ًا �أن تعيد الق�ضية �إىل املحكمني لإ�صالح ما �شاب قرار التحكيم,
�أو تف�صل يف النزاع بنف�سها �إذا كانت الق�ضية �صاحلة للف�صل فيها)).
applicable copyright law.
�سيد �أحمد حممود حممد ,املرجع ال�سابق� ,ص ,45 - 44و �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص .255 (((
Copyright © 2017.
214
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويت�ضح من ن�ص املادة �أعاله �سلطة املحكمة املخت�صة بنظر النزاع م�صادقة
احلكم التحكيمي كما هو �أو �إبطاله كله �أو جزء منه ,كما �إنها متلك يف حالة الإبطال
(اجلزئي �أو الكلي) �أن تعيد احلكم للمحكمني لإ�صالح ما �شابه من عيوب� ,أو �أن تدع
احلكم جانب ًا وتف�صل يف النزاع� ,إذا كانت الق�ضية مهي�أة للف�صل فيها.
ووا�ضح من ن�ص املادة مدى ال�سلطة الوا�سعة التي ميلكها القا�ضي يف مواجهة
حكم التحكيم وال �أ�صدق داللة على ذلك ما �أعطاه امل�شرع للمحكمة من �أن تتم�سك
من تلقاء نف�سها ببطالن حكم التحكيم ,يف جميع احلاالت الواردة يف املادة ()273
من قانون املرافعات.
كما نصت املادة ( )275من القانون آنف الذكر على أنه "احلكم الذي
ت�صدره املحكمة املخت�صة وفق ًا للمادة ال�سابقة غري قابل لالعرتا�ض و�إمن��ا يقبل
الطعن بالطرق الأخرى املقررة يف القانون".
ويت�ضح من الن�ص ب�أن احلكم ال�صادر من املحكمة املخت�صة يكون قاب ًال للطعن
بجميع طرق الطعن املحددة يف املادة ( )168من القانون با�ستثناء االعرتا�ض على
احلكم الغيابي ,لأنه وبر�أينا يتنافى وطبيعة التحكيم االداري والغاية من اللجوء
اليه.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
215
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
216
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املبحث الثاين
الرقابة الق�ضائية من خالل تنفيذ حكم التحكيم
217
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
218
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب االول
�أ�سا�س الرقابة الق�ضائية وحجية االحكام
�إذا كان تدخل �أي جهة رقابية� ,سواء كانت �إداري��ة �أم ق�ضائية ,يف املرحلة
ال�سابقة الكت�ساب �أي �سند �صفة التنفيذي ,تهدف �إىل �ضمان ال�شرعية القانونية ,ف�أن
تدخل الق�ضاء الوطني يف مرحلة اكت�ساب احلكم التحكيمي �صفة ال�سند التنفيذي
و�صريورته قاب ًال للتنفيذ اجلربي ,يرمي �إىل �ضمان م�شروعية عملية التنفيذ نف�سها.
وتكون الرقابة يف مرحلة تنفيذ احلكم التحكيمي� ,أخف و�أكرث حيادي ًة و�أ�ضعف
�أث��ر ًا على التحكيم ,فهي لي�ست فقط �شكلية ,بل هي رقابة مو�ضوعية ظاهرية,
انح�سرت فيها �أ�سباب و�ضوابط التدخل اخلارجي يف معيار واحد ,هو معيار النظام
العام مبدلول م�ضيق وحيادي جتاه الر�أي احلكمي(((.
ونظر ًا لأهمية الرقابة الق�ضائية على تنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد
الإداري من حيث �أ�سا�سها و�صورها ,بالإ�ضافة �إىل الآل��ي��ة املتبعة يف تنفيذ هذه
االحكام ,ف�أننا نق�سم هذا املطلب �إىل ثالثة فروع على النحو الآتي:
•الفرع األول :حجية حكم التحكيم وكيفية تنفيذه.
•الفرع الثاني� :أ�سا�س الرقابة الق�ضائية على تنفيذ حكم التحكيم.
•الفرع الثالث� :صور الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم.
applicable copyright law.
عبد احل�سني ال�ساملي ,التحكيم وق�ضاء الدولة ,درا�سة مقارنة ,امل�ؤ�س�سة اجلامعية للدرا�سات والن�شر والتوزيع, (((
Copyright © 2017.
219
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
220
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الأول
حجية حكم التحكيم وكيفية تنفيذه
ال اختالف هناك بني احلكم التحكيمي وب�ين احلكم الق�ضائي� ,سواء من
حيث نوع القوة التي يتمتع بها كل حكم منهما� ,أو من حيث امل�صدر املبا�شر لقوته
التنفيذية.
وعلى ذل��ك ف�أننا �سنق�سم مو�ضوع ال��درا���س��ة �إىل حجية حكم التحكيم يف
(�أو ًال) ,والكيفية التي يتم بها تنفيذه يف (ثاني ًا).
أوال :حجية حكم التحكيم
يتمتع حكم التحكيم بحجية الأم��ر املق�ضي به مبجرد �صدوره وقبل �صدور
الأمر بتنفيذه((( ,حتى لو كان قاب ًال للطعن فيه((( ,وتبقى هذه احلجية ببقاء احلكم
وتزول بزواله(((.
ويرتتب على هذه احلجية منع اخل�صوم من عر�ض النزاع نف�سه الذي ف�صلت
فيه هي�أة التحكيم على الق�ضاء �أو التحكيم ,ومنعهم من مناق�شة ما ق�ضت به هذه
الهي�أة �إال بالطرق التي حددها القانون.
((( �أحمد حممد ح�شي�ش ,املرجع ال�سابق� ,ص ,33و حممود ال�سيد التحيوي ,التحكيم يف املواد املدنية ,....مرجع
�سابق� ,ص.202
((( �أحمد ابو الوفا ,التحكيم االختياري والإجباري ,مرجع �سابق� ,ص ,269و نبيل ا�سماعيل عمر ,املرجع ال�سابق,
applicable copyright law.
�ص.208
Copyright © 2017.
((( علي عو�ض ح�سن ,املرجع ال�سابق� ,ص ,222و �أحمد �سعيد املومني ,املرجع ال�سابق� ,ص .325
221
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وي�شرتط للقول بوجود حجية الأمر املق�ضي به ,هو احتاد اخل�صوم واملو�ضوع
وال�سبب مما يعد معه احلكم حائز ًا لقوة الأم��ر املق�ضي به ,وميتنع على املحكمة
معاودة نظر الدعوى ,ومعنى ذلك �أن تكون امل�س�ألة واحدة يف الدعويني وثاني ًا� :أن
تكون املحكمة ف�صلت يف مو�ضوعها بحيث ت�ستقر حقيقي ًا باحلكم الأول ا�ستقرار ًا
جامع ًا وثالث ًا� :أن تكون امل�س�ألة نف�سها هي مو�ضوع الدعوى الثانية من �أي الطرفني
قبل الآخر(((.
ومن �أه��م االعتبارات التي تقوم عليها هذه احلجية ,و�ضع حد للمنازعات
مبنع جتددها ,وهذه االعتبارات تتطلبها امل�صلحة العامة واخلا�صة ,لأن ا�ستمرار
املنازعات ي�ؤدي اىل عدم ا�ستقرار احلقوق وتعطيل املعامالت وتناق�ض الأحكام يف
اخل�صومة الواحدة(((.
ولقد و�ضعت ت�شريعات التحكيم املختلفة هذا الأمر يف ح�سبانها لالعتبارات
ال�سابقة وغ�يره��ا ,وه��ذا ما قننه امل�شرع الفرن�سي ف��امل��ادة ( )1476من قانون
الإج��راءات املدنية اجلديد تقول" :يتمتع حكم التحكيم منذ �صدوره بحجية الأمر
املق�ضي بالن�سبة للنزاع الذي ف�صل فيه "(((.
ويف النظام القانوين امل�صري على الرغم من �أن قوانني املرافعات التي نظمت
التحكيم قبل �صدور قانون رقم ( )27ل�سنة 1994مل تورد ن�ص ًا ب�ش�أن متتع �أحكام
((( �أحكام املحكمة الإدارية العليا يف الطعون ارقام 29 / 540ق .جل�سة 1985 / 12 / 31و / 2297ق
جل�سة � 1986 /4/ 20أ�شار �إليهما :ح�سن حممد هند ,املرجع ال�سابق� ,ص .161 - 160
((( فوزي حممد �سامي ,املرجع ال�سابق� ,ص ,347وحممود ال�سيد التحيوي ,املرجع ال�سابق� ,ص 202
((( فقد جاء الن�ص بالفرن�سية " La sentence arbitral a, de,s qu,elle est rendue I,
applicable copyright law.
� " tranchأ�شار �إليه :رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص 316يف الهام�ش.
222
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
التحكيم بحجية الأمر املق�ضي به� ,إال �أن الفقه((( وق�ضاء حمكمة النق�ض((( ا�ستقر
على �أن حكم التحكيم يتمتع بهذه احلجية منذ �صدوره.
وهو ما قننه املشرع املصري في قانون التحكيم الحالي ,إذ تقول املادة
( )55منه "حتوز �أحكام املحكمني ال�صادرة طبق ًا لهذا القانون حجية الأمر املق�ضي,
وتكون واجبة النفاذ مبراعاة الأحكام املن�صو�ص عليها يف هذا القانون ".
بينما مل ي�شر امل�شرع العراقي �إىل مثل هذا الن�ص ,واكتفى بتحديد نطاق
هذه احلجية يف املادة ( )2/ 272من قانون املرافعات املدنية النافذ بالقول " :ال
ينفذ قرار املحكمني �إال يف حق اخل�صوم الذين حكموهم يف اخل�صو�ص الذي جرى
التحكيم من �أجله".
وهي حجية ن�سبية مقت�صرة على �أط��راف املنازعة التحكيمية فقط ,ونحن
ندعوه لتعديل هذه املادة �أ�سوة مبا جاء يف القانون امل�صري.
ثانيًا :كيفية تنفيذ حكم التحكيم
�أ�سلفنا القول� ,إن املحكم ما هو �إال �شخ�ص ع��ادي ال ميلك �سلطة الأم��ر �أو
اجلرب التي متكنه من تنفيذ ما ي�صدر عنه من �أحكام تنفيذ جربي ًا ,باعتبار �أن
هذه ال�سلطة تبقى حكر ًا على الدولة ,وتعد الزمة من لوازم ال�سلطة وال�سيادة فيها
وحدها ,و�أن املنازعات املتعلقة بتنفيذ �أحكام الق�ضاء واملحكمني هي من اخت�صا�ص
الق�ضاء وحده ,وهو الذي ي�ضفي عليها القوة التنفيذية((( واملبد أ� العام هو االمتثال
حلكم التحكيم الإداري ,من قبل �أطراف املنازعة الإدارية ,وتنفيذه طواعية ,من قبل
((( �أحمد ابو الوفا ,التحكيم بالق�ضاء وبال�صلح ,مرجع �سابق� ,ص.256
((( حكمها يف الطعن رقم 521ل�سنة 44ق .جل�سة 15فرباير � ,1978أ�شار �إليه :رجب حممد ال�سيد
applicable copyright law.
((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال ,املرجع ال�سابق� ,ص.207
223
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
من �صدر �ضده حكم التحكيم الإداري ,وهي الطريق الودية املن�سجمة مع الطبيعة
االتفاقية لنظام التحكيم.
�أما يف حالة االمتناع عن التنفيذ االختياري حلكم التحكيم ال�صادر يف العقد
الإداري ,ف�أنه ال بد من اللجوء اىل الق�ضاء الإداري يف هذه الدولة للح�صول على �أمر
بتنفيذ هذا احلكم لكي ينفذ جربي ًا(((.
غري �أن هذا التنفيذ اجلربي يتوجب �إ�سباغ ال�صفة التنفيذية عليه ,من خالل
امل�صادقة عليه من قبل املحكمة الإدارية املخت�صة ,لكي يكون مبثابة احلكم الق�ضائي
من حيث قوة التنفيذ ,وعندها ال يكون يف و�سع املمتنع عن التنفيذ اال�ستمرار يف
االمتناع ,لأنه �سيكون يف مواجهة �سلطة الدولة يف �إنفاذ الأحكام ,كما ويعد احلكم
التحكيمي يف ه��ذه احلالة -بعد امل�صادقة عليه من املحكمة املخت�صة -قطعي ًا
صال يف اخل�صومة بني �أطرافها ب�صورة نهائية ومانعة ,بحيث ميتنع على املحكم وفا� ً
معها ,العدول �أو الرتاجع عن هذا احلكم� ,أو حماولة تعديله بعد �إ�صداره(((.
وتتفق التشريعات املقارنة في مسألة وجوب املصادقة على قرار املحكمني,
إال أنها تختلف في:
�إذ كانت م�س�ألة �إ�صدار �أم��ر التنفيذ لقرار املحكمني يف القانون الفرن�سي
�سابق ًا ,تتطلب ح�ضور اخل�صوم �أم��ام الق�ضاء ,والق�ضاء ب��دوره ي�ضفي ال�صيغة
applicable copyright law.
224
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
التنفيذية على هذا القرار ,وب�صدور قانون � / 16آب � 1970 /أ�صبح لرئي�س
املحكمة �سلطة �إ�صدار االمر بالتنفيذ من دون اح�ضار اخل�صوم �أمامه ,و�سرعان
ما تغري هذا الو�ضع بعد �صدور قانون 5متوز عام 1972وال��ذي مبوجبه �أ�صبح
�أمر التنفيذ من اخت�صا�ص قا�ضي التنفيذ ,كما ن�ص على ذلك �أي�ض ًا قانون رقم
( )650ل�سنة 1991واملتعلق ب�إجراءات التنفيذ(((.
ي�ضاف �إىل ذلك �أن �أمر تنفيذ حكم التحكيم الداخلي غري قابل للطعن �أو
التظلم منه� ,أم��ا القرار ال�صادر برف�ض التنفيذ يكون قاب ًال للطعن به ا�ستئناف ًا
خالل �شهر من تاريخ تبليغه ,بعك�س حالة التحكيم الدويل� ,إذ �إن قرار رف�ض التنفيذ
يخ�ضع للطعن به ا�ستئناف ًا لدى حمكمة اال�ستئناف التي يتبعها القا�ضي الذي �أ�صدر
الرف�ض (((.
بينما �أ�شار قانون التحكيم امل�صري النافذ �إىل �ضرورة قيام طالب التنفيذ
ب�إيداع �أ�صل احلكم� ,أو �صورة موقعة منه باللغة التي �صدر بها� ,أو ترجمتها �إىل اللغة
العربية� ,إذا كان احلكم �صادر ًا بلغة �أجنبية ,لدى حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص
صال بنظر النزاع ,يف حال كون التحكيم داخلي ًا ,ولدى حمكمة ا�ستئناف القاهرة �أ� ً
�إذا كان دولي ًا ,وحترر املحكمة حم�ضر ًا بهذا لإيداع حكم التحكيم(((.
ويق�صد ب�إيداع حكم التحكيم هو �إيداع الورقة التي تت�ضمن هذا احلكم لدى
قلم حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص متهيد ًا لتنفيذه ,ومتكني ذوي ال�ش�أن من الرجوع
رنا حممد را�ضي ,التحكيم يف العقود الإداري��ة ,ر�سالة ماج�ستري مقدمة �إىل كلية احلقوق ,جامعة النهرين, (((
� ,2007ص.77
املادتان ( 1488و )1489من قانون املرافعات املدنية اجلديد ل�سنة ,1980واملادة ( )1501من قانون (((
املرافعات املدنية اجلديد ل�سنة 1981املتعلق بالتحكيم ال��دويل� ,أ�شار �إىل الن�صو�ص :ع�صمت عبداهلل
applicable copyright law.
225
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�إليه ,ومرحلة الإيداع ت�أتي مبا�شرة بعد �صدور هذا احلكم ,م�ستهدفة يف املقام الأول
متكني القا�ضي املخت�ص ب�إ�صدار �أم��ر التنفيذ من مراقبة حكم التحكيم الإداري
للتحقق من خلوه من موانع التنفيذ وبالتايل ا�ست�صدار �أمر بتنفيذه(((� ,إذ يجب
على من �صدر احلكم ل�صاحله و�أراد تنفيذه� ,أن يقدم طلب ًا �إىل املحكمة املخت�صة
مرفق ًا به� ,أ�صل احلكم �أو �صورة موقعة منه بالإ�ضافة �إىل �صورة من �أتفاق التحكيم
مرتجمة وم�صدق ًا عليها من جهة معتمدة �إىل اللغة العربية حلكم التحكيم� ,إذا مل
يكن �صادر ًا بها و�صورة من املح�ضر الدال على �إيداع احلكم لدى املحكمة الإدارية
املخت�صة �أ� ً
صال بنظر النزاع(((.
هذا وقد عالج قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ م�س�ألة تنفيذ حكم
التحكيم وكيفية امل�صادقة عليه يف املادة ( )1/272والتي جاء فيها " ال ينفذ قرار
املحكمني لدى دوائر التنفيذ �سواء كان تعيينهم ق�ضا ًء �أو اتفاق ًا ,ما مل ت�صادق عليه
املحكمة املخت�صة بالنزاع بناء على طلب �أحد الطرفني وبعد دفع الر�سوم املقررة ".
�إذ تبني املادة �آنفة الذكر �صالحية املحكمة املخت�صة بنظر النزاع بامل�صادقة
على حكم التحكيم ليكون قاب ًال للتنفيذ ,وذلك بعد قيام املحكمني ب�إيداع احلكم مع
�أ�صل اتفاق التحكيم �إىل املحكمة امل�شار �إليها ,خالل الثالثة �أيام التالية ل�صدوره
كما �أوجبت ذلك املادة ( )271من القانون �أعاله.
بقي �أن نذكر �أن القانون العراقي ال يعرف ما ي�سمى بقا�ضي التنفيذ ,بل
يوجد ما ي�سمى باملنفذ العدل الذي يعمل يف مديرية التنفيذ على تنفيذ الأحكام
الق�ضائية الباتة ,علم ًا �أن قانون التنفيذ �أج��از �أن يكون قا�ضي البداءة الأول هو
منفذ عدل مديرية التنفيذ �أن مل يكن لها منفذ عدل خا�ص بها(((.
رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .484 (((
applicable copyright law.
ينظر :ن�ص الفقرة الرابعة واخلام�سة من املادة ( )6من قانون التنفيذ العراقي رقم ( )45ل�سنة .1980 (((
226
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
�أ�سا�س الرقابة الق�ضائية على تنفيذ حكم التحكيم
�إن اللجوء �إىل التحكيم �أم��ر مقرر يف ت�شريعات التحكيم -كما �أ�سلفنا -
وينبني على م�شروعية كل عمل �أو �إج��راء م���ؤداه حتقيق ما ت�ضمنه حكم التحكيم,
مبا يف ذلك الو�صول �أو الرقي بذلك احلكم �إىل درجة من احلكم والإل��زام لأحكام
الق�ضاء ,والتي تكفل عدم الت�أثري على قوته التنفيذية ونفاذه ,ال�سيما عند االختالف,
فحكم املحكمني يحوز حجية الأمر املق�ضي به مبجرد �صدوره ,ويكون واجب النفاذ
ولي�س له يف حد ذاته قوة تنفيذية متكن املحكوم له من اقت�ضاء حقه جرب ًا ,فالقوة
التنفيذية ال تلحق حكم املحكمني ال�صادر يف العقد الإداري �إال ب�صدور �أمر خا�ص
من الق�ضاء الإداري املخت�ص على وفق �شروط معينة(((.
ومن االتفاقيات الدولية التي عاجلت مو�ضوع االعرتاف والتنفيذ هي اتفاقية
جنيف لعام ( ,)1927واتفاقية نيويورك لعام ( )1958واتفاقية وا�شنطن لعام
( ,)1965ي�ضاف �إىل ذل��ك االتفاقيات التي عقدت بني ال��دول العربية ,والتي
ت�ضمنت ن�صو�ص ًا تتعلق بتنفيذ القرارات التحكيمية ,مثل اتفاقية تنفيذ الأحكام
لعام ( ,)1952واتفاقية الريا�ض للتعاون الق�ضائي لعام ( ,)1983واتفاقية
عمان للتحكيم التجاري لعام (.)1987
وتعد اتفاقية نيويورك لعام ( )1958هي �أف�ضل ما تو�صل �إليه املجتمع
الدويل يف جمال االعرتاف ,وكيفية تنفيذ القرارات التحكيمية ومبوجب �إجراءات
مب�سطة ووا�ضحة(((.
applicable copyright law.
((( �أ�شرف حممد خليل حماد ,املرجع ال�سابق� ,ص .257 - 256
Copyright © 2017.
227
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وتت�سم اتفاقية نيويورك((( بالطابع ال��ع��امل��ي ,فهي تتيح لكل دول العامل
االن�ضمام �إليها ,وتلزم �أع�ضائها بتنفيذ �أحكام التحكيم.
فقد جاء باملادة( )3من هذه االتفاقية ما يأتي " وتعرتف كل دولة متعاقدة
بحجية حكم التحكيم ,وتقر بتنفيذه وفق ًا لقواعد الإجراءات ال�سارية يف الدولة التي
يتطلب تنفيذ احلكم فيها ".
كما ح��ددت امل��ادة اخلام�سة م��ن االتفاقية امل��ذك��ورة ,الأ���س��ب��اب التي جتيز
للق�ضاء الوطني رف�ض االع�تراف بحكم التحكيم الإداري �أو طلب تنفيذه ,وفرقت
بني الأ�سباب التي يتعني مت�سك الأطراف بها ,وبني الأ�سباب التي متلك املحكمة من
تلقاء نف�سها رف�ض التنفيذ بناء عليها.
فاألسباب التي توجب رفض التنفيذ بناء على طلب أحد األطراف بحسب
ما جاء في املادة ( )1/5من االتفاقية هي:
اتفاقية نيو يورك ابرمت يف 10حزيران 1958و�أ�صبحت نافذة املفعول يف 7حزيران 1959 (((
228
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
أما األسباب التي تجيز للقضاء اإلداري املختص رفض تنفيذ الحكم من
تلقاء نفسه ,وحسب ما جاء باملادة ( )2/5من االتفاقية هي:
229
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وقد �أورد امل�شرع امل�صري القواعد املنظمة لتنفيذ �أحكام التحكيم يف املواد
( ,)58 - 55وهي ت�سري على �أحكام التحكيم كافة� ,أي ًا كانت طبيعة العالقة التي
يدور حولها النزاع كما �سبق بيانه.
وي�ؤكد ذلك ما جاءت به املادة الثانية من اتفاقية نيو يورك التي �أوجبت على
كل الدول املتعاقدة �أن تعرتف بحجية حكم التحكيم ,وت�أمر بتنفيذه طبق ًا لقواعد
قانون املرافعات املتبعة يف ال��دول��ة املطلوب منها تنفيذ احلكم على وف��ق �شروط
ور�سوم �أقل �شدة من تلك التي تفر�ض لالعرتاف �أو تنفيذ الأحكام الوطنية.
اما في العراق وعند تنفيذ �أحكام التحكيم ال�صادرة يف العقود الإداري��ة
فيتلخ�ص الأمر ب�أن تقوم جهة ق�ضائية ب�إ�ضفاء ال�صفة التنفيذية على قرار التحكيم,
لكي ميكن تنفيذه جرب ًا على املحكوم �ضده ,وحمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص �أ� ً
صال
بنظر النزاع هي التي تقوم بامل�صادقة على قرار التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري,
بناء على طلب �أحد الطرفني ,وبالطبع �سيكون الطرف الذي �صدر القرار مل�صلحته,
وذلك بعد دفع الر�سوم املقررة وبعد الت�صديق عليها.
ويالحظ ب���أن العراق مل ين�ضم اىل اتفاقية نيويورك ع��ام � ,1958إال �أنه
�أن�ضم اىل اتفاقية الريا�ض للتعاون الق�ضائي لعام 1983كما �أن�ضم �سابق ًا �إىل
اتفاقية تنفيذ الأحكام لعام 1952اخلا�ص بالدول العربية� ,إال �أن العراق وبعد
التطورات اجلديدة وت�شابك امل�صالح �أعطى مرونة ,يف القبول على �شرط التحكيم
يف عقوده الدولية ب�شرط موافقة جمل�س الوزراء على ذلك(((.
ونلتم�س من امل�شرع العراقي م�ستقب ًال �إ�صدار قانون خا�ص بالتحكيم �أ�سوة
بدول العامل ,لأن نظام التحكيم �أ�صبح نظام ًا عاملي ًا معتمد ًا ,ليكون مرجع ًا وا�ضح ًا
لنظام التحكيم يف املنازعات عموم ًا والإدارية منها يف العراق ,ولأن ما جاء يف قانون
املرافعات من مواد خا�صة بالتحكيم مل يعد كافي ًا.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
230
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثالث
�صور الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم
ا�ستقر الفقهان الفرن�سي وامل�صري على �أن رقابة القا�ضي يف مرحلة تنفيذ
حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري ,تكون ذات طبيعة �شكلية لهذا احلكم من
دون �أن متتد لفح�ص هذا احلكم من الناحية املو�ضوعية(((.
وعلى الرغم من ذلك فقد اختلفا حول حدود الرقابة ال�شكلية وانق�سما يف
ذلك �إىل �أجتاهني كالآتي:
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
ع�صمت عبداهلل ال�شيخ ,املرجع ال�سابق� ,ص ,73و رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص.518 (((
231
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ففي فرنسا يقت�صر دوره على التحقق من وجود حكم التحكيم ال�صادر يف
العقد الإداري ,و�أن��ه غري خمالف للنظام العام ,ويكون ذلك عن طريق الفح�ص
الظاهري لهذا احلكم من دون اخلو�ض يف بياناته.
وفي مصر ينح�صر دوره يف التحقق من توافر ال�شروط الثالثة التي تطلبها
امل�شرع مبقت�ضى ن�ص املادة ( )2/58من قانون التحكيم ولي�س له �سلطة غري ذلك,
ويبدو �أن �أمر التنفيذ بالن�سبة لهذا االجت��اه ,يكون جمرد خامت ر�سمي يو�ضع على
حكم التحكيم للداللة على �إجراء الرقابة الق�ضائية عليه من قبل ال�سلطة العامة
قبل دخوله حيز التنفيذ(((.
•االتجاه الثاني :ويميل نحو التوسع في سلطات القاضي اآلمر بالتنفيذ:
رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .520 - 519 (((
Copyright © 2017.
حممد نور عبد الهادي �شحاته ,املرجع ال�سابق� ,ص .377 (((
232
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ومن جانبنا نؤيد ما ذهب إليه االتجاه الثاني ,لأن من �ش�أن التو�سع يف
�سلطة القا�ضي الآمر بالتنفيذ� ,أن يجعل الدور الرقابي لهذا القا�ضي فعا ًال وحيوي ًا
يف التيقن من خلو حكم التحكيم الإداري من موانع التنفيذ.
�شرعت من �أجله الرقابة
والقول بغري ذلك ,ي�ؤدي �إىل �إه��دار الهدف الذي ِ
الق�ضائية يف مرحلة التنفيذ(((.
كما �أن هذا الدور املو�سع ل�سلطات القا�ضي الآمر بالتنفيذ ,قد وجد ت�أييد ًا
من اتفاقية نيويورك 1958بالإ�شارة �إليه يف ن�ص املادة اخلام�سة املذكورة �سابق ًا.
ثانيًا :الرقابة املوضوعية
�إذا كنا قد انتهينا �إىل ت�أييد االجتاه الذي مينح �سلطات مو�سعة للقا�ضي يف
مرحلة تنفيذ حكم التحكيم الإداري� ,إال �أن دور القا�ضي يف تلك املرحلة ال ي�صل �إىل
حد املراجعة لهذا احلكم ,لتقرير �صحته �أو بطالنه باعتباره لي�س جهة ا�ستثنائية,
وهو ما �أجمع عليه الفقه الفرن�سي وامل�صري(((� ,إذ �إن �سلطة القا�ضي يف هذا املجال
مقيدة ببحث مدى توافر املقت�ضيات القانونية ل�صحة حكم التحكيم الإداري وخلوه
من موانع التنفيذ ,من دون �أن يتدخل لإعادة تقييم الوقائع �أو مراجعة النتيجة التي
تو�صل �إليها ,فهو ال يراقب م�ضمون احلكم �أو مناق�شة ما ف�صل فيه من الوقائع �أو
القانون ,كما �أن تدخل القا�ضي يجب �أن ال مي�س ا�ستقالل املحكم ,وحجية حكمه �أو
طبيعته الق�ضائية(((.
ف�ض ًال عن ذل��ك ف���أن رقابة القا�ضي الآم��ر بالتنفيذ ال متتد لبحث مالءمة
حكم التحكيم للقانون الواجب التطبيق� ,أو مدى �سالمة �أ�سباب هذا احلكم �أو مدى
كفايتها ,على اعتبار �أن ذلك من اخت�صا�ص قا�ضي البطالن ولي�س قا�ضي التنفيذ.
((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,املرجع ال�سابق� ,ص .375
applicable copyright law.
233
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
حكمها يف الطعن رقم 521ل�سنة 44ق .جل�سة 15فرباير � ,1978أ�شار �إليه :رجب حممد ال�سيد (((
applicable copyright law.
رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .525 - 524 (((
234
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
أما في العراق فال وج��ود ملا ي�سمى لقا�ضي التنفيذ بل يوجد منفذ عدل -
كما �أ�سلفنا � , -إال �أن امل�شرع العرقي قد ر�سم من خالل ن�ص املادة ( )274من
قانون املرافعات املدنية النافذ ,حدود �سلطة املحكمة املخت�صة بالت�صديق على قرار
احلكم بقولها " :يجوز للمحكمة �أن ت�صدق قرار التحكيم� ,أو تبطله ك ًال �أو بع�ض ًا,
ويجوز لها يف حالة االبطال �أن تعيد الق�ضية �إىل املحكمني لإ�صالح ما �شاب قرار
التحكيم� ,أو تف�صل يف النزاع بنف�سها �إذا كانت الق�ضية �صاحلة للف�صل فيها ".
ويتبني من الن�ص املذكور ,ما للمحكمة من �سلطة على حكم التحكيم ,وما
متار�سه من رقابة عليه ,حتى �أنه بو�سعها ترك قرار التحكيم ,وتقوم هي بالف�صل
يف النزاع ,مما يعني �أنها متار�س رقابة �شكلية ومو�ضوعية على القرار يف �آن واحد.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
235
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
236
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
املطلب الثاين
حدود الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم
الأ�صل �أن حكم املحكمني يحوز حجية الأمر املق�ضي به ,ويجوز تنفيذه اختيار ًا
ب���إرادة املحكوم �ضده ال�صريحة �أو ال�ضمنية يف الأح��وال التي ي�صدر فيها احلكم
خالي ًا من العيوب� ,أما �إذا رف�ض املحكوم �ضده التنفيذ اختيار ًا ,ف�أن الأمر يتطلب
�ضرورة �صدور �أمر بتنفيذه من الق�ضاء الإداري املخت�ص ,ك�شرط �أ�سا�سي للتنفيذ.
فاحلكم ال يكون ن��اف��ذ ًا �إال بعد ���ص��دور �أم��ر التنفيذ ,وذل��ك لتحقيق رقابة
القا�ضي الإداري على حكم التحكيم يف الدولة املراد تنفيذه فيها عن طريق الأمر
با لتنفيذ .
لكن من هي اجلهة الرقابية املخت�صة ب�إ�صدار �أمر التنفيذ ,وما هي ال�شروط
التي تخول هذه اجلهة ا�ست�صدار �أمر التنفيذ ,وهل ميكن التظلم من �أمر التنفيذ ؟
لأجل االجابة على ما تقدم� ,سوف نق�سم هذا املو�ضوع �إىل ثالثة فروع كالآتي:
•الفرع األول :اجلهة املخت�صة ب�إ�صدار �أمر تنفيذ احلكم.
•الفرع الثاني� :شروط ا�ست�صدار �أمر تنفيذ احلكم.
•الفرع الثالث :التظلم من الأمر ال�صادر بتنفيذ احلكم.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
237
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
238
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع االول
(اجلهة املخت�صة ب�إ�صدار �أمر تنفيذ احلكم)
�أ�سلفنا القول �إن �صدور �أمر بتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري,
يعد �شرط ًا جوهري ًا لدخول هذا احلكم حيز التنفيذ اجل�بري ,وقد �أث��ارت م�س�ألة
حتديد القا�ضي املخت�ص بنظر طلب التنفيذ املتعلق ب�أحكام التحكيم ال�صادرة يف
تلك الطائفة من العقود� ,صعوبة يف فرن�سا يف بادئ الأمر من حيث والية القا�ضي
الإداري �أم القا�ضي العادي �أما يف م�صر فقد ح�سم امل�شرع هذه امل�س�ألة مبقت�ضى
قانون التحكيم احلايل.
أوال :الجهة املختصة بإصدار أمر تنفيذ الحكم في فرنسا
تباينت اجتاهات فقه القانون العام يف فرن�سا حول حتديد القا�ضي املخت�ص
ب�أمر تنفيذ حكم التحكيم يف العقود الإدارية ,وانق�سمت يف ذلك �إىل اجتاهني على
النحو الآتي:
(((
•االتجاه االول :ويتزعمه الفقيه ()Pacteau
وي��رى �أن��ه من الأف�ضل منح االخت�صا�ص بنظر طلب تنفيذ حكم التحكيم
ال�صادر يف العقود الإداري���ة ,وبالتايل �إ���ص��دار الأم��ر بتنفيذ ه��ذا احلكم للقا�ض
العادي ,ولي�س القا�ضي الإداري طبق ًا لقانون الإجراءات املدنية الفرن�سي اجلديد,
م�ستند ًا يف ذلك �أن عمل قا�ضي التنفيذ ميثل عم ًال �شكلي ًا بحت ًا وم�ؤقت ًا ,وذا طبيعة
م�ستعجلة ,وبالتايل فال داعي لإ�سناده للقا�ضي الإداري.
)(1 Pacteau " Arbitrage en droit administrative " procedur civil face. 1408
applicable copyright law.
�أ�شار �إليه :رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .504
239
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
-ويرى وبحق � -أن االخت�صا�ص ب�إ�صدار �أمر تنفيذ �أحكام التحكيم ال�صادرة
يف العقود الإدارية ,يخول للقا�ضي الإداري ولي�س العادي م�ستند ًا �إىل احلجج الآتية:
� .1أن حتديد القا�ضي املخت�ص ب�إ�صدار �أمر تنفيذ حكم التحكيم يتوقف
على طبيعة النزاع ال��ذي ف�صل فيه ه��ذا احلكم ,ف���إذا ك��ان ه��ذا النزاع ذا
طبيعة �إدارية فيكون االخت�صا�ص للقا�ضي الإداري ,وحتديد ًا لرئي�س املحكمة
الإدارية ال�صادر يف نطاقها حكم التحكيم.
� .2إذا كانت مهمة املحكم ذات طبيعة خا�صة ن�ش�أت حتت مظلة القانون
اخلا�ص ,ف�أن هذه املهمة تنتهي ب�صدور حكم التحكيم ,وبالتايل يعامل هذا
احلكم ح�سب طبيعة املنازعة التي ف�صل فيها ,ف���إذا كانت �صادرة يف نزاع
�إداري ف�أنه يدخل حتت مظلة القانون العام ويخ�ضع لأحكامه.
� .3إن �أمر التنفيذ ال يكون -كما قال االجتاه الأول -جمرد �إجراء ب�سيط
و�شكلي� ,إذ �إن حكم التحكيم و�صدوره من هي�أة التحكيم ,ف�ض ًال عن عدم
خمالفته للنظام العام ,فيكون من الأف�ضل �إ�سناده للقا�ضي الإداري باعتباره
الأجدر على ذلك(((.
� .4أ�ضاف هذا االجتاه حجة عملية يف غاية الأهمية ,وهي �أن �إ�سناد �أحكام
التحكيم ال�صادرة يف نطاق القانون العام للق�ضاء الإداري ,يتيح �إمكانية
اللجوء لهذا القا�ضي يف حالة امتناع ال�شخ�ص املعنوي العام (جهة الإدارة)
)(1 Y. Gaudemet " arbitrage en droit public " op. cit, p. 87
�أ�شار �إليه :رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص 505
applicable copyright law.
240
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
عن تنفيذ حكم التحكيم ,فهذا القا�ضي مبا ميلكه من �سلطات ي�ساعد على
تنفيذ هذا احلكم كفر�ض الغرامة التهديدية طبق ًا لقانون / 16يوليو /
1980م ,وهو ما طبقته املحكمة الإدارية اال�ستئنافية مبدينة ( )Lionيف
حكمها ال�صادر 27دي�سمرب عام .2007
واستقرت عليه مجموعة العمل املكلفة بوضع مشروع قانون التحكيم
اإلداري الفرنسي بقولها�" :إن �أمر تنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف عقود اال�شخا�ص
املعنوية العامة ي�سند لرئي�س املحكمة الإداري��ة ال�صادر يف نطاقها هذا احلكم �أو
القا�ضي الذي يفو�ضه يف ذلك "(((.
وهكذا يت�ضح �أن االجت��اه الراجح يف فقه القانون الإداري الفرن�سي مدعم ًا
من الق�ضاء الإداري وجمل�س الدولة ,ي�سند االخت�صا�ص ب�إ�صدار �أمر التنفيذ حلكم
التحكيم ال�صادر يف العقود الإدارية للقا�ضي الإداري.
ثانيًا :الجهة املختصة بإصدار أمر التنفيذ في مصر
�إذا كان حتديد القا�ضي املخت�ص ب�إ�صدار �أمر تنفيذ حكم التحكيم ال�صادر
يف العقود الإدارية يجد �صعوبة فرن�سا ,ف�أن الو�ضع خمتلف يف م�صر ,ذلك �أن امل�شرع
امل�صري ح�سم تلك امل�س�ألة مبقت�ضى ن�ص املادة ( )56من قانون التحكيم احلايل,
بقوله ":يخت�ص رئي�س املحكمة امل�شار �إليها يف املادة ( )9من هذا القانون �أو من
يندبه من ق�ضاتها ب�إ�صدار الأمر بتنفيذ حكم املحكمني ".
وبنا ًء على ذلك ف�أن االخت�صا�ص ال�صادر بتنفيذ �أمر تنفيذ حكم التحكيم
الداخلي ال�صادر يف العقد الإداري يكون لرئي�س املحكمة املخت�صة �أ� ً
صال بنظر
)(1 juillet 1980, Jo 17 Juillet 1980 p.1799.
applicable copyright law.
�أ�شار �إليهما :رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق نف�سه� ,ص 507 - 506
241
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
النزاع النا�شئ عن هذا العقد يف حالة عدم وجود اتفاق حتكيم� ,أي رئي�س املحكمة
الإدارية �إذا كانت قيمة النزاع تقل عن (خم�سمائة جنيه م�صري)� ,أما �إذا زادت
القيمة عن ذلك فيكون االخت�صا�ص لرئي�س حمكمة الق�ضاء الإداري (وهو الفر�ض
الغالب) ,وميكن لرئي�س املحكمة الإدارية �أو رئي�س حمكمة الق�ضاء الإداري ا�ستناد ًا
لن�ص املادة (� )56أن يندب �أحد ق�ضاة هذه املحكمة ب�إ�صدار �أمر التنفيذ.
ويتم اعطاء ال�صيغة التنفيذية حلكم التحكيم من خالل �أمر على عري�ضة من
قبل املحكوم له� ,أمام رئي�س حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص وفق ًا للقواعد العامة
يف الأوامر على العرائ�ض التي ن�ص عليها قانون املرافعات امل�صري(((.
وال يكون ذلك بوا�سطة دعوى ق�ضائية �أمام حمكمة الق�ضاء الإداري على وفق
الإجراءات املعتادة كما �أخذت بذلك بع�ض ت�شريعات التحكيم((( ,وهو �إجراء منتقد
لأنه ال يتفق مع الغاية من التحكيم ,وهي �سرعة الف�صل يف املنازعة الإدارية.
ويجب أن يرفق بطلب األمر على عريضة (أمر تنفيذ حكم املحكمني) ما يأتي:
�أ� .أ�صل احلكم �أو �صورة موقعة عنه ,وهي ال�صورة التي تق�ضي هي�أة التحكيم
بت�سليمها �إىل كل من الطرفني موقعة عليها من املحكمني الذين وافقوا على
احلكم (((.
ب� .صورة من اتفاق التحكيم(((.
ج .ترجمة باللغة العربية حلكم التحكيم ال�����ص��ادر بلغة �أجنبية على �أن
تتم الرتجمة بوا�سطة جهة معتمدة ,وي��ح��دد وزي��ر ال��ع��دل جهات الرتجمة
املعتمدة (((.
ينظر ن�ص املادة ( 194مرافعات م�صري) ,تقابلها املادة ( 151مرافعات عراقي). (((
ينظر ن�ص املادة ( )54من قانون التحكيم الأردين رقم 31ل�سنة 2001م. (((
ينظر املواد ( )1/44و ( )1 / 56حتكيم م�صري ,و املواد (� / 42أ) و ( / 53ب )2 /حتكيم اردين. (((
applicable copyright law.
ينظر املواد ( )2 / 56حتكيم م�صري) و ( / 53ب )1 /حتكيم اردين ,و املادة ( )39حتكيم فل�سطيني. (((
Copyright © 2017.
املادة ( )2من قانون ا�صدار التحكيم ,واملادة ( / 53ب )3 /حتكيم اردين. (((
242
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
د� .صورة ر�سمية من حم�ضر �إيداع حكم التحكيم ,ويتم الإيداع يف قلم كتاب
صال بنظر النزاع املطلوب من رئي�سهاحمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص �أ� ً
�إ�صدار �أمر التنفيذ(((.
ثالثًا :الجهة املختصة بإصدار أمر التنفيذ في العراق
�أما يف القانون العراقي فقد �أعطي االخت�صا�ص بامل�صادقة على قرار املحكمني
و�إ���س��ب��اغ ال�صيغة التنفيذية عليه ملحكمة ال��ب��داءة ال��ت��ي يقع ال��ن��زاع �ضمن دائ��رة
تخ�ص�صها يف حالة كون طريف النزاع من العراقيني ,كما ر�سمتها املادة ( )274من
قانون املرافعات املدنية النافذ ,وذلك بعد ت�سليم املحكمني �صورة من قرار التحكيم
للطرفني ,وت�سليم القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم� ,إىل املحكمة املخت�صة بالنزاع
خالل الثالثة �أيام التالية مع تقدمي �أحد �أطراف النزاع طلب ًا بذلك(((.
جدير بالإ�شارة �إىل �أن م�شروع قانون التحكيم التجاري لعام 2013قد
�أ�شار يف ن�ص املادة( )41منه �إىل �أن املحكمة املخت�صة ب�إ�صدار �أمر التنفيذ هي
حمكمة اال�ستئناف التي يتفق عليها �أطراف النزاع.
وهذا كله ي�شكل اعتدا ًء �صارخ ًا وغري مربر على حق القا�ضي الإداري بنظر
امل�سائل املتعلقة مبنازعات العقود الإدارية.
�إذ ي�لاح��ظ ب�شكل وا���ض��ح م�����ص��ادرة ح��ق الق�ضاء الإداري اب��ت��دا ًء يف نظر
منازعات العقود الإدارية من خالل �إ�سنادها �إىل الق�ضاء العادي ,وما هذا املو�ضوع
(التحكيم) �إال امتداد للم�صادرة نف�سها.
ون��ح��ن �إذ ننتقد ذل��ك ,نلتم�س م��ن امل�شرع ال��ع��راق��ي �إ���ص��دار ق��ان��ون خا�ص
بالتحكيم الإداري -كما �سبق ا إل���ش��ارة �إليه -لأن القا�ضي الإداري �أك�ثر دراي��ة
ومعرفة بهذه الطائفة من العقود ,متما�شي ًا بذلك مع امل�شرعني الفرن�سي وامل�صري.
applicable copyright law.
243
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثاين
(�شروط ا�ست�صدار �أمر تنفيذ حكم التحكيم)
تناولنا �سابق ًا ال�شروط الإجرائية الالزمة لتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف
العقد الإداري ,واملتمثلة يف تقدمي طلب مرفق به امل�ستندات املطلوبة ,ف�ض ًال عن �أنه
ينبغي �أن تتوافر يف حكم التحكيم الإداري بع�ض ال�شروط املو�ضوعية املحددة من
قبل دولة التنفيذ(((.
وبنا ًء على ذلك ينبغي الرجوع لهذه االخرية ملعرفة ال�شروط الواجب توافرها
لتنفيذ حكم التحكيم.
ففي فرنسا اقتصر املشرع الفرنسي على تحديد شروط تنفيذ حكم
التحكيم الدولي أو الصادر في الخارج وهما شرطان:
244
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
أما في مصر فقد تدارك قانون التحكيم امل�صري احلايل ذلك اخلالف وحدد
ال�شروط التي يتعني توافرها لتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري.
فاملادة ( )2/ 58من قانون التحكيم تنص على أنه " ال يجوز تنفيذ حكم
التحكيم وفق ًا لهذا القانون �إال بعد التحقق مما ي�أتي:
�أ� .إن��ه ال يتعار�ض مع حكم �سبق �صدوره من املحاكم امل�صرية يف مو�ضوع
النزاع.
ب� .إنه ال يت�ضمن ما يخالف النظام العام يف جمهورية م�صر العربية.
ت� .إنه مت �إعالنه للمحكوم عليه �إعالن ًا �صحيح ًا ".
وم��ف��اد ه��ذا الن�ص �أن القا�ضي الإداري املخت�ص بنظر طلب تنفيذ حكم
التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري ,عليه التحقق م��ن �أن احلكم م�ستوف لهذه
ال�شروط ,ف�ض ًال عن �شرط مهم �آخ��ر وهو انق�ضاء ميعاد رفع دع��وى بطالن حكم
التحكيم من دون �صدور حكم بالبطالن(((.
واحلكمة من ذلك �أن �صدور �أمر التنفيذ ي�صبح �سند ًا تنفيذي ًا يقبل التنفيذ
اجلربي يف الوقت الذي تنظر فيه املحكمة املخت�صة دعوى البطالن مع احتمال �أن
ي�صدر حكم املحكمة م�ؤكد ًا بطالن حكم التحكيم(((.
�إذ �إن جمرد رفع دعوى البطالن نف�سها ال يوقف �أمر تنفيذ حكم التحكيم
�إال �إذا طلب رافعها يف عري�ضة دع��واه وقف التنفيذ ,وا�ستجابت حمكمة الق�ضاء
الإداري املخت�صة لذلك ,لوجود �أ�سباب جدية ,وعليها الف�صل يف دعوى البطالن
خالل امليعاد املحدد بالقانون من تاريخ �أمر التنفيذ(((.
((( ينظر ن�ص املادة ( )1 / 58حتكيم م�صري.
applicable copyright law.
ينظر ن�ص املادة ( )57حتكيم م�صري ,وقد حددت مدة الف�صل يف دعوى البطالن " �ستة ا�شهر من تاريخ الأمر بالتنفيذ ". (((
245
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويبتغي هذا ال�شرط �إعالن �سلطان الق�ضاء امل�صري وما ي�صدره من �أحكام,
باعتبار �أن ال�سلطة الق�ضائية الوطنية من مظاهر ال�سيادة الوطنية يف الدولة,
ويتعني على هي�أة التحكيم عدم امل�سا�س بحجية احلكم ال�سابق �صدوره يف النزاع,
احرتام ًا حلجية الأمر املق�ضي(((.
وبنا ًء على ذلك فان القا�ضي الإداري املخت�ص بالنظر يف طلب تنفيذ حكم
التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري ,عليه رف�ض �إ�صدار الأمر بتنفيذ هذا احلكم,
فتحي وايل ,دور القا�ضي يف منح القوة التنفيذية لإحكام التحكيم ,بحث من�شور مبجلة التحكيم العربي ,العدد (((
التا�سع ,القاهرة� ,2006 ,ص.212
يق�صد باحلكم ال�سابق احلكم املو�ضوعي الذي �سبق �صدوره يف مو�ضوع النزاع نف�سه الذي ف�صل فيه حكم التحكيم (((
على نحو يتعار�ض مع حجية ما ق�ضي به حكم التحكيم املطلوب تنفيذه ,فتحي وايل ,املرجع ال�سابق� ,ص .212
applicable copyright law.
حكم حمكمة النق�ض امل�صرية ,طعن رقم 1 626ل�سنة 74ق .جل�سة 20ابريل ,2006غري من�شور� ,أ�شار (((
Copyright © 2017.
246
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�إذا ثبت �أنه يتعار�ض مع حكم �سبق �صدوره من الق�ضاء امل�صري يف مو�ضوع النزاع
نف�سه ,بالإ�ضافة �إىل ذلك ف�أنه ي�شرتط لرف�ض �إ�صدار الأمر بتنفيذ حكم التحكيم
طبق ًا لل�شرط ال��وارد يف امل��ادة (� ,)2/58أن يكون احلكم الق�ضائي ال��ذي �سبق
�صدوره �سابق ًا على �صدور حكم التحكيم ,وبعك�سه فال حمل لأعمال هذا ال�شرط(((.
ومن اجلدير بالذكر �أن عبء �إثبات هذا التعار�ض يقع على عاتق من يدعي
وجوده ,وهو اخل�صم �صاحب امل�صلحة يف رف�ض تنفيذ حكم التحكيم ,لأن القا�ضي
الإداري املخت�ص ب�إ�صدار �أمر التنفيذ يكون من ال�صعب عليه عملي ًا التحقق من هذا
التعار�ض (((.
ب .عدم مخالفة حكم التحكيم الصادر للنظام العام في مصر.
�إن امل�شرع امل�صري �أظهر اهتمام ًا كبري ًا باملحافظة على النظام العام يف
جمال التحكيم ,فجعل التحكيم باط ًال �إذا خالف النظام العام يف م�صر ,وجعله
ال�سبب الوحيد من �أ�سباب البطالن التي ت�ستطيع املحكمة املخت�صة بدعوى البطالن
�أثارته من تلقاء نف�سها(((.
ومل يكتف امل�شرع بذلك بل منع تنفيذ هذا احلكم اذا ت�ضمن ما يخالف النظام
العام يف جمهورية م�صر العربية((( ,وهو �أمر بديهي ومقبول فلي�س من املعقول �أن
ي�سمح امل�شرع ب�أن ينفذ يف م�صر ما يتعار�ض من الأحكام مع الأ�س�س واملبادئ العليا
يف املجتمع وم�صاحله العامة.
247
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ويكون حكم التحكيم خمالف ًا للنظام العام �سواء من حيث املو�ضوع الذي
ف�صل فيه� ,أو من حيث القواعد التي مبقت�ضاها ف�صل هذا احلكم يف النزاع(((.
وتطبيق ًا لذلك فيكون حكم التحكيم خمالف ًا للنظام العام �إذا كان النزاع
النا�شئ عن العقد الإداري وال��ذي ف�صل فيه هذا احلكم غري قابل للتحكيم ,كما
لو �صدر يف نزاع نا�شئ عن عقد �إداري بني �شخ�صني من �أ�شخا�ص القانون العام
باملخالفة لن�ص امل��ادة ( /166د) من قانون جمل�س الدولة امل�صري الذي ي�سند
االخت�صا�ص بنظر هذا النزاع للجمعية العمومية لق�سمي الفتوى والت�شريع مبجل�س
الدولة ,وهذا االخت�صا�ص متعلق بالنظام العام.
كما يكون خمالف ًا للنظام العام يف م�صر اي�ض ًا ,حكم التحكيم الذي يخالف
القواعد املتعلقة بطرق �إبرام العقود الإدارية� ,أو تلك املتعلقة باخت�صا�ص الق�ضاء
الإداري ,ك�أن يت�صدى لفح�ص م�شروعية القرارات الإدارية القابلة لالنف�صال عن
العقد الإداري ,باعتبار �أن ذلك كله من اخت�صا�ص القا�ضي الإداري(((.
ج .إعالن حكم التحكيم إعالنًا صحيحًا:
ف�ض ًال عن ال�شرطني ال�سابقني ف�أن القا�ضي الإداري املخت�ص بنظر طلب تنفيذ
حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري ,عليه التحقق من �أن هذا احلكم قد مت
تبليغه ب�شكل �صحيح للمحكوم عليه قبل �إ�صدار الأمر بتنفيذه ,احرتام ًا ملبد�أ املواجهة
بني اخل�صوم ,ومتكني اخل�صم ال�صادر �ضده هذا احلكم من الطعن به �إذا �أراد ذلك.
وتبليغ حكم التحكيم يق�صد به �إعالنه بوا�سطة قلم املح�ضرين طبق ًا ملا ن�ص
عليه قانون املرافعات ,وال يغني عن ذلك �أي �إجراء �آخر ولو كان قاطع الداللة يف
علم املحكوم عليه(((.
((( �أحمد حممد ح�شي�ش ,املرجع ال�سابق� ,ص .91
applicable copyright law.
((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق �أعاله� ,ص .515 - 514
248
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�إن امل�شرع امل�صري با�شرتاطه تبليغ حكم التحكيم تبليغ ًا �صحيح ًا لتنفيذ هذا
احلكم ,ي�صبح �أكرث مرونة يف التنفيذ ,لأنه �أ�شرتط فقط تبليغ احلكم ,ومل يتطلب
�صحة تبليغ �إجراءات التحكيم �أو بتعيني املحكم كما هو احلال يف اتفاقية نيويورك
لعام (((1958وعلى الرغم من �أهمية �شرط تبليغ حكم التحكيم تبليغ ًا �صحيح ًا
لتنفيذ هذا احلكم ,ف�أن خمالفة هذا ال�شرط تكون نادرة احل�صول يف الواقع العملي,
يف ظل وج��ود ن�ص امل��ادة ( )1 /44من قانون التحكيم امل�صري وال��ذي يقول" :
ت�سلم هي�أة التحكيم �إىل كل من الطرفني �صورة من احلكم موقعة من املحكمني
الذين وافقوا عليه خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �صدوره".
وعلى �أية حال �إذا توافرت ال�شروط الثالثة لتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف
العقد الإداري جمتمعة ,ف�أن القا�ضي الإداري املخت�ص عليه �إ�صدار الأمر بتنفيذ
هذا احلكم كتاب ًة على �أ�صل احلكم ولي�س على العري�ضة التي قدمت ال�ست�صدار هذا
ا لأمر(((.
أما في القانون العراقي وبالرغم م��ن ع��دم وج��ود دع��وى البطالن �ضمن
ن�صو�ص قانون املرافعات� ,إال �أن امل�شرع العراقي �أ�شار �إىل الإجراءات وال�شروط التي
ت�سبق �أمر امل�صادقة من املحكمة املخت�صة ح�صر ًا -ب�سبب عدم وجود قا�ضي تنفيذ,
و�إمنا منفذ عدل كما مر �سابق ًا -ومنها وجوب �أن يقوم املحكمون ب�أنف�سهم ب�إعطاء
�صورة من قرار التحكيم للطرفني ,وت�سليم القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم �إىل هذه
املحكمة املخت�صة خالل الثالثة �أيام التالية بو�صل يوقع عليه كاتب املحكمة(((.
فرن�سي) بالقول " :ان ال�صيغة التنفيذية تو�ضع على �أ�صل احلكم التحكيمي ".
Copyright © 2017.
ينظر ن�ص املادة ( )271من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ. (((
249
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
كما �أعطى القانون العراقي �سلطة تقديرية وا�سعة للمحكمة يف امل�صادقة على
�أمر التنفيذ من عدمه لأ�سباب عدة((( ,ومن هذه الأ�سباب خمالفة القرار لقاعدة
من قواعد النظام متما�شي ًا بذلك مع امل�شرع امل�صري.
�إال �أنه ما يعاب على امل�شرع العراقي عدم حتديده ملوقفه يف حال تعار�ض حكم
التحكيم ال�صادر مع قرار ق�ضائي �سابق ل�صدوره ,وكان الأجدر به �أن يكون �أكرث
و�ضوح ًا وي�شري لذلك ,كما �أغفل هذا الأمر م�شروع قانون التحكيم التجاري لعام
2013اي�ض ًا.
ونلتم�س م��ن امل�شرع ال��ع��راق��ي تعدي ًال بذلك �أو �إ���ض��اف��ة فقرة لن�ص امل��ادة
( )273من قانون املرافعات احل��ايل جتيز للمحكمة ومن تلقاء نف�سها �أن تبطل
حكم التحكيم فيما لو تعار�ض مع حكم ق�ضائي �سابق ل�صدوره.
ويبدو �أن و�ضع قواعد خا�صة ب�إجراءات التحكيم يف منازعات العقود الإدارية
ا�صبح ام��ر ًا ال بد منه يف ظل التطورات االقت�صادية واال�ستثمارية الكبرية التي
ي�شهدها العامل ولذلك ندعو امل�شرع العراقي �إىل اال�سراع بو�ضع هذه القواعد.
كما �أننا نعتقد �أنه بالإمكان معاجلة املو�ضوع م�ؤقت ًا حلني �إ�صدار قانون خا�ص
من خالل تعديل قانون املرافعات املدنية النافذ عن طريق �إع��ادة �صياغة وتعديل
بع�ض مواده التي متت الإ�شارة �إليها.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
ينظر ن�ص املادة ( )273من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ. (((
250
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفرع الثالث
(التظلم من الأمر ال�صادر بتنفيذ احلكم)
انتهينا �سابق ًا �إىل �أن القا�ضي الإداري املخت�ص بنظر طلب تنفيذ حكم
التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري ,تنح�صر مهمته يف �أحد �أمرين؛ الأول� :إ�صدار
الأمر بتنفيذ هذا احلكم ,والثاين� :إ�صدار الأمر برف�ض تنفيذه.
وهنا يطرح التساؤل نفسه ,هل يمكن للخصوم التظلم من هذا القرار في
كال األمرين ؟
و�سوف جنيب على هذا ال�س�ؤال من خالل التمييز ال�سابق وكما �سي�أتي بيانه:
أوال :التظلم من األمر الصادر برفض تنفيذ حكم التحكيم
�أن اال�صل هو تنفيذ حكم التحكيم ولي�س �إعاقة تنفيذه ,وتقدير ًا لذلك فقد
�أجاز امل�شرعان الفرن�سي وامل�صري ,التظلم من القرار ال�صادر برف�ض تنفيذ هذا
احلكم ,وقد جاءت معاجلة امل�شرع الفرن�سي خمتلفة عن نظريه امل�صري.
فيما يتعلق بحكم التحكيم الداخلي تنص امل��ادة ( )1489من قانون
اإلجراءات املدنية الفرنسي الجديد على أن " القرار الذي يرف�ض �أمر التنفيذ
يكون قاب ًال لال�ستئناف يف خالل �شهر اعتبار ًا من تاريخ �إعالنه ,ويف هذه احلالة
يكون ملحكمة اال�ستئناف �أن تنظر بناء على طلب �أحد الأط��راف يف الأ�سباب التي
كان ميكن التذرع بها �ضد احلكم التحكيمي عن طريق اال�ستئناف �أو دعوى البطالن
ح�سب احلالة".
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
251
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
وق��د �أراد امل�شرع الفرن�سي م��ن ذل��ك جتنب ت��ك��رار ممار�سة ط��رق الطعن
نف�سها يف حكم التحكيم والقرار ال�صادر برف�ض التنفيذ ,على اعتبار �أن الهدف
من الطعن يف هذا الأخري ,ميكن حتقيقه �أثناء ممار�سة الطعن يف حكم التحكيم,
كما �أن جمل�س الدولة الفرن�سي يف تقريره ال�صادر عام 1993م� ,أجاز تطبيق ن�ص
املادة املذكورة �أعاله ,على هذه الطائفة من العقود �شريطة �أن يكون االخت�صا�ص
للقا�ضي الإداري(((.
أما في مصر فتنص املادة( )3/58من قانون التحكيم املصري النافذ على
أن"........الأمر ال�صادر برف�ض التنفيذ فيجوز التظلم منه �إىل املحكمة املخت�صة
وفق ًا لأحكام املادة ( )9من هذا القانون خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �صدوره".
ومفاد هذا الن�ص �أن امل�شرع امل�صري� ,أجاز التظلم من الأمر ال�صادر برف�ض
تنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري� ,سواء �أكان هذا احلكم داخلي ًا �أم
دولي ًا .
(((
ويرفع التظلم بالإجراءات املعتادة لرفع الدعاوى �أمام املحكمة املخت�صة
وذلك خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �صدور الأمر بالتنفيذ((( ,و�إال �سقط احلق فيه,
ويجب �أن يكون التظلم م�سبب ًا و�إال كان باط ًال(((.
و�إعما ًال لن�ص املادة (� )3/58سالفة الذكر ,يكون التظلم من الأمر ال�صادر
بتنفيذ حكم التحكيم الداخلي ال�صادر يف العقد الإداري للمحكمة املخت�صة �أ� ً
صال
بنظر ال��ن��زاع (�أي املحكمة الإداري����ة �أو حمكمة الق�ضاء الإداري ح�سب قواعد
االخت�صا�ص املعمول بها).
((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .527 - 526
((( �أحمد حممد ح�شي�ش ,املرجع ال�سابق� ,ص .51
applicable copyright law.
252
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أما فيما يتعلق باالخت�صا�ص بنظر التظلم من الأمر ال�صادر برف�ض تنفيذ
حكم التحكيم ال��دويل ,فيكون ملحكمة ا�ستئناف القاهرة �أو �أية حمكمة ا�ستئناف
�أخرى يف م�صر يتفق عليها اخل�صوم(((.
ويرتتب على رفع التظلم -على هذا النحو -بدء خ�صومة حقيقية بني كل من
املحكوم له واملحكوم عليه يف حكم التحكيم ,تتعلق بدعوى وقتية حملها توافر �أو عدم
توافر �شروط �إ�صدار الأمر بتنفيذ هذا احلكم.
ويكون احلكم ال�صادر يف تلك اخل�صومة حكم ًا ق�ضائي ًا ,وت�سري عليه القواعد
العامة للأحكام الق�ضائية(((.
أما في القانون العراقي ,فقد نصت املادة ( )275من قانون املرافعات
املدنية على أن "احلكم الذي ت�صدره املحكمة املخت�صة وفق ًا للمادة ال�سابقة غري
قابل لالعرتا�ض و�إمنا يقبل الطعن بالطرق الأخرى املقررة يف القانون ".
ويت�ضح من الن�ص �أع�لاه �أن احلكم ال��ذي ت�صدره املحكمة املخت�صة �سواء
�أك��ان بالقبول �أم الرف�ض ,يكون قاب ًال للطعن فيه بجميع طرق الطعن املقررة يف
امل��ادة ( )168م��راف��ع��ات ,با�ستثناء االع�ترا���ض على احلكم الغيابي ,لأن لفظة
(احلكم) جاءت عامة �أو مطلقة ,والقاعدة تق�ضي ب�أن " املطلق يجري على اطالقه".
وح�سنا فعل امل�شرع العراقي يف ذل��ك ,ولعل احلكمة من ا�ستثنائه لطريق
االعرتا�ض على احلكم الغيابي هو لتعار�ضه مع اتفاق التحكيم ,من خالل تغييب
اخل�صم عن املرافعة وبالتايل �إطالة �أمد النزاع.
applicable copyright law.
((( �أحمد ابو الوفا ,التحكيم بالق�ضاء وبال�صلح ,مرجع �سابق� ,ص .277
253
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أ�سلفنا القول بجواز الطعن يف القرار ال�صادر برف�ض تنفيذ حكم التحكيم,
�أم��ا فيما يتعلق بالقرار ال�صادر بتنفيذ هذا احلكم ,فقد تباين موقف امل�شرعني
الفرن�سي وامل�صري ب�ش�أن ذلك.
ففي فرنسا مل يجز امل�شرع الفرن�سي الطعن يف الأمر ال�صادر بتنفيذ حكم
التحكيم الإداري ال�صادر يف فرن�سا ,ب�أي طريقة من طرق الطعن(((.
�أما بالن�سبة لأحكام التحكيم الإداري ال�صادرة خارج فرن�سا ,ف�أن امل�شرع
�أجاز الطعن باال�ستئناف يف القرار ال�صادر بتنفيذها(((.
اما في مصر فان امل�شرع امل�صري و�ضع قاعدة مطلقة بعدم جواز الطعن على
القرار ال�صادر بتنفيذ �أحكام التحكيم حتى ولو كان �صادر ًا يف اخلارج(((.
و�إزاء ذلك انق�سمت ال�ساحة الفقهية الفرن�سية وامل�صرية بني م�ؤيد ومعار�ض
لعدم جواز الطعن على القرار ال�صادر بالتنفيذ وذلك على النحو الآتي:
•االتجاه األول:
تن�ص املادة ( )1/1488من قانون املرافعات الفرن�سي اجلديد ب�أنه " ال يقبل القرار ال�صادر مبنح ال�صيغة (((
التنفيذية اية مراجعة ".
applicable copyright law.
254
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
.1حتقيق اعتبارات عملية تتمثل يف �إزالة العقبات �أمام تنفيذ حكم التحكيم
من �أجل الو�صول �إىل عدالة �سريعة وناجزة.
� .2أن امل�شرع امل�صري ب�إعطائه حلكم التحكيم قوة حجية الأمر املق�ضي به
مبجرد �صدوره ,وحظر الطعن عليه بالطرق العادية وغري العادية� ,إمنا �أراد
من ذلك تي�سري �سبل تنفيذه وغلق الطريق متام ًا �أمام اخل�صم �سيئ النية
الذي يهدف لتعطيل تنفيذ حكم التحكيم.
� .3إن امل�شرعني الفرن�سي وامل�صري ا�ستحدثا و�سائل للمحكوم عليه ,ميكن
�أن يتجنب م��ن خاللها تنفيذ حكم التحكيم غ�ير طريق التظلم ,كالطعن
بالبطالن و�إيقاف التنفيذ(((.
•االتجاه الثاني:
يرى -وبحق -معار�ضة حت�صني القرار ال�صادر بتنفيذ حكم التحكيم الإداري
�ضد طرق الطعن ,ويجب معاملته مثل القرار ال�صادر برف�ض التنفيذ ب�إجازة طريق
الطعن عليه((( ,للأ�سباب الآتية:
� .1إن امل�شرع امل�صري ن�ص يف املادة ( )2/58من قانون التحكيم النافذ
على �أن من �شروط �صدور الأم��ر بتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد
الإداري �أن ال يتعار�ض مع حكم �سبق �صدوره من الق�ضاء امل�صري ,وهذا ما
ي�صعب تنفيذه يف حالة عدم ال�سماح بالطعن على القرار ال�صادر بتنفيذ هذا
احلكم ,لأن غلق الطريق �أمام من يريد ذلك يكون �صعب ًا جد ًا ,ال �سيما �أن �أمر
التنفيذ ي�صدر يف غيبته(((.
((( �أحمد حممد ح�شي�ش ,املرجع ال�سابق� ,ص ,105و رجب حممد ال�سيد الكحالوي ,املرجع ال�سابق� ,ص .531 - 530
applicable copyright law.
255
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الف�صل الثاين
ْ 2
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
� .2إذا كان الق�صد من نظام التحكيم احل�صول على عدالة �سريعة ,فلي�س
معنى ذلك �إه��دار املبادئ الأ�سا�سية للعدالة بني اخل�صوم ,فعدم ال�سماح
للمحكوم عليه بالطعن يف القرار ال�صادر بتنفيذ هذا احلكم مقابل ال�سماح
للمحكوم له بالطعن يف القرار ال�صادر برف�ض تنفيذ حكم التحكيم الإداري,
فيه تفرقة بني �أ�صحاب املراكز القانونية من دون اال�ستناد لأ�سباب و�أ�س�س
مو�ضوعية ,وهو خمالف لن�ص املادة ( )40من الد�ستور امل�صري الذي يقرر
مبد�أ امل�ساواة ,ف�ض ًال عن خمالفته لن�ص املادة ( )68من الد�ستور اي�ض ًا,
والذي يحظر الن�ص يف القوانني على حت�صني �أي عمل من رقابة الق�ضاء(((.
وقد طعن بعدم د�ستورية املادة( )3/58من قانون التحكيم امل�صري �أمام
املحكمة الد�ستورية العليا ,وق��ررت عدم د�ستوريته على �أ�سا�س تعار�ضه مع مبد�أ
امل�ساواة بني �أط��راف النزاع و�إخالله بحق التقا�ضي طبق ًا للمادتني ( 40و )68
�آنفتي الذكر(((.
وقيا�س ًا على ما �سبق ,يكون التظلم من الأمر ال�صادر بتنفيذ حكم التحكيم
ال�صادر يف العقود الإدارية امام رئي�س املحكمة الإدارية� ,أو رئي�س حمكمة الق�ضاء
الإداري بح�سب ن��وع االخت�صا�ص وقيمة امل��ن��ازع��ة -كما ا�سلفنا -وبالقواعد
والإجراءات ال�سابقة نف�سها.
من جانبه �أ�شار امل�شرع العراقي يف م�شروع قانون التحكيم التجاري ل�سنة
� ,2013إىل �إمكانية الطعن بقرار رف�ض االعرتاف بقرار التحكيم ورف�ض تنفيذه,
وذلك من خالل التظلم �أمام حمكمة التمييز باعتبارها -حمكمة الدرجة الثانية
صال بنظر النزاع ما مل يتفق الأطراف على حمكمةملحكمة اال�ستئناف املخت�صة �أ� ً
حكم املحكمة الد�ستورية العليا ال�صادر بتاريخ ,2001/1/6الق�ضية رقم ( ,)92ل�سنة .21ق .د�ستورية, (((
Copyright © 2017.
256
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
2 الف�صل الثاين
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أخرى -خالل ( )15خم�سة ع�شر يوم من تاريخ �صدوره وعلى املحكمة نق�ض القرار
�أو تعديله(((.
ومل ي�شر �إىل الطعن على القرار ال�صادر بتنفيذ حكم التحكيم �أ�سوة بامل�شرع
امل�صري ,ونرى من جانبنا �أن يتدارك امل�شرع هذا العيب لإخالله مببد�أ امل�ساواة
املكفول د�ستوري ًا.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
257
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.
AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
258
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
اخلامتة
تعر�ضنا يف ه��ذه الدرا�سة �إىل ح��دود الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف
منازعات العقود الإدارية يف درا�سة مقارنة ,وقد متخ�ضت هذه الدرا�سة عن جملة
من اال�ستنتاجات والتو�صيات نو�ضحها فيما ي�أتي:
�أوال :اال�ستنتاجات
�1 .1إن التحكيم �أ�صبح �أمر ًا م�سلم ًا به ومطلب ًا تنموي ًا ,و�أن معار�ضته مل تعد
جتدي نفع ًا ,ومن هنا كان من ال�ضروري و�ضع ال�ضمانات التي حتد من
بع�ض الآثار ال�سلبية التي قد تظهر على هذا النظام ,وذلك عن طريق
خ�ضوعه يف جميع مراحله للق�ضاء ,كما �أن ق�ضاء الدولة ميلك ممار�سة
دور رقابي على اتفاق التحكيم من �أجل الوقوف على �صحته يف �إ�سناد
االخت�صا�ص بنظر النزاع النا�شئ عن العقد الإداري لهي�أة التحكيم,
ف�ض ًال عن �أن الق�ضاء الإداري املخت�ص ميلك مراقبة �صحة ت�شكيل هذه
الهي�أة ,ورد الع�ضو الذي يفتقد للحيدة �أو اال�ستقالل �أو عزله� ,إذا مل
يقم مبهمته على �أح�سن وجه ,كما �أن التحكيم يف العقد الإداري نظام
applicable copyright law.
ذو طبيعة خا�صة وم�ستقلة ,يختار فيه �أط��راف ه��ذا العقد ق�ضاتهم,
ويعهدون �إليهم مبقت�ضى اتفاق مكتوب مهمة ت�سوية املنازعات التي ن�ش�أت
Copyright © 2017.
259
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أو ميكن ان تن�ش�أ بخ�صو�ص ه��ذا العقد ,مع التزام كل منهم باحلكم
ال�صادر عن هي�أة التحكيم ,ف�ض ًال عن �أن��ه يعد نظام ًا م�ستق ًال يتميز
ببع�ض اخل�صائ�ص التي تباعد بينه وبني غريه من الأنظمة امل�شابهة له,
كال�صلح والتوفيق.
�2 .2إذا كان التحكيم نظام ًا م�ستق ًال عن ال�سلطة الق�ضائية يف الدولة ,فهذا
ال يعني االنف�صال التام بينهما� ,إذ �إن هناك عالقة وطيدة ووثيقة بينهما
تتجلى يف �أهم �صورها مبا ميار�سه الق�ضاء على التحكيم من رقابة يف
جميع مراحله ,ابتدا ًء من اتفاق التحكيم مرور ًا ب�إجراءاته ,حتى �صدور
احلكم وتنفيذه ,ووج��ود الرقابة الق�ضائية على ه��ذا النحو ال يف�سد
نظام التحكيم و�إمن��ا يدعم وج��وده وي�ضمن فاعليته ,ولتحقيق الرقابة
الق�ضائية لهذا الهدف ال ينبغي �أن تكون بق�صد احكام اخلناق على
املحكم و�إجراءات التحكيم ,فالهدف من الرقابة هو احلماية والتي�سري
ولي�س التعطيل ,وهذا يتطلب من ق�ضاء الدولة املنوط به مهمة الرقابة
تفهم طبيعة هذه املهمة بق�صد تاليف �سلبياتها .وعلى الرغم من �أهمية
الرقابة ال�سابقة على �صدور حكم التحكيم ودورها الوقائي يف احلد من
�صدور �أحكام حتكيم باطلة� ,إال �أنها غري كافية لتحقيق فاعلية نظام
التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإداري��ة ,وك��ان الب َ��د من وجود
رقابة عالجية لهذه الأح��ك��ام ,وه��ي ما يطلق عليه بالرقابة الق�ضائية
الالحقة على �صدور حكم التحكيم ,وكذلك طرق الطعن عليها قبل وبعد
دخولها حيز التنفيذ.
3 .3يكمن الأ�سا�س القانوين لرقابة الق�ضاء على التحكيم ,يف �أن املُ ِ
حكم لي�س
قا�ضي ًا من ق�ضاة الدولة وال يحاط بال�ضمانات التي يحاط بها القا�ضي,
applicable copyright law.
260
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ف�ض ًال عن �أن املحكم �ش�أنه �ش�أن �أي �إن�سان قد تتعر�ض �أعماله للغ�ش �أو
اجلهل �أو الغلط �أو غريهما ,مما ي�ؤدي لعدم عدالة حكمه ,وبالتايل ال َبد
من ت�صحيح هذا احلكم ,وهذا ي�صعب حتقيقه من دون رقابة الق�ضاء.
4 .4مل تعد هناك �أهمية للإ�شكالية التي ثارت ب�ش�أن مدى �إمكانية التحكيم
يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإداري��ة ,والتي كانت قائمة على �أ�سا�س
عمومية الن�صو�ص التي جتيز التحكيم يف املنازعات كافة ,وغياب الن�ص
ال�صريح على ج��واز التحكيم ذل��ك ,بعد �أن تدخل امل�شرع يف كثري من
الدول املقارنة ,ومنها فرن�سا وم�صر و�أجاز التحكيم يف مثل هذه العقود,
رغ��م �أن ه��ذه الإج��ازة تختلف يف طريقتها وفيما تتطلبه من �إج��راءات
لإ�صدار هذه املوافقة من دولة لأخرى.
5 .5التحكيم نظام خا�ص يقوم على �أ�سا�س تالقي �إرادة �أطرافه يف اختيار
البد من و�ضع بع�ض الإجراءات التي ي�سري عليها املحكمون ,ومن ثم كان َ
ال�ضوابط التي تكفل احلفاظ على خ�صو�صية منازعات العقود الإدارية
عند خ�ضوعها للتحكيم ,منها �ضرورة تطبيق قواعد و�أحكام القانون
الإداري والتي متنح الإدارة �سلطات وامتيازات جتاه املتعاقد معها ,وكل
ذلك يتوقف على موافقة الطرف الثاين يف املنازعة التحكيمية.
�6 .6إن الدفع بوجود �شرط حتكيم م��درج يف عقد ,و�أُث�ير ب�ش�أنه ن��زاع �أمام
حمكمة ه��و دف��ع بعدم القبول ولي�س دف��ع بعدم االخت�صا�ص ,ذل��ك �أن
اتفاق الأط��راف على اللجوء للتحكيم بد ًال من حمكمة الق�ضاء الإداري
املخت�صة �أ� ً
صال بنظر النزاع ,مينعها من �سماع الدعوى فقط وال ي�سلبها
االخ��ت�����ص��ا���ص ,لأن الق�ضاء ه��و ال��ط��ري��ق الطبيعي لف�ض اخل�صومات
واللجوء �إليه حق د�ستوري مكفول للجميع.
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
261
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�7 .7إن حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري يحوز حجية الأمر املق�ضي به
مبجرد �صدوره ,ويتمتع بالطبيعة الق�ضائية وبنا ًء على ذلك فهو ي�صدر
طبق ًا لإج���راءات وق��واع��د م�شابهة لتلك املعمول بها بالن�سبة لأحكام
املحاكم� ,إال �أن تنفيذه جرب ًا ال يكون �إال بعد احل�صول على �أمر بتنفيذه
من ق�ضاء الدولة املخت�ص ,مع اخل�لاف يف التفا�صيل املتعلقة بكيفية
�إعطائه هذه ال�صيغة التنفيذية.
وتختلف الت�شريعات املقارنة كالفرن�سي وامل�صري يف كيفية الطعن بحكم
التحكيم ,فبع�ضها -كالت�شريع امل�صري -يعد حكم التحكيم نهائي ًا وغ�ير قابل
للطعن ب�أي طريق من طرق الطعن املعروفة ,و�إمنا يجوز الطعن به بدعوى بطالن
م�ستقلة ,وهي لي�ست من طرق الطعن املعروفة ,وبع�ضها الآخر -كالقانون العراقي
-يجيز الطعن بالقرار ال�صادر عن املحكمني بطرق الطعن كافة املقررة يف قانون
املرافعات عدا االعرتا�ض وهذا الطعن يوجه �إىل قرار املحكمة ال�صادر بت�أييد �أو
�إبطال القرار التحكيمي.
ثاني ًا :التو�صيات
1 .1ننا�شد امل�شرع العراقي ب�سرعة التدخل لإ���ص��دار ت�شريع ق��ان��ون خا�ص
بالتحكيم يف العراق ب�صورة عامة ,وينظم �أ�سلوب التحكيم يف منازعات
العقود االداري��ة ,متما�شي ًا مع االجتاهات املتطورة يف الأنظمة القانونية
املقارنة ,وم�ستلهم ًا �أحكامه مما جاء يف القوانني النموذجية ال�صادرة
من الأمم املتحدة والت�شريعات الأخرى� ,إذ �إن ن�صو�ص التحكيم يف قانون
امل��راف��ع��ات املدنية رقم( )83ل�سنة � ,1969صيغت يف وق��ت مل يكن
التحكيم يحظى فيها بالأهمية التي يحتلها اليوم ,كما �أنها مل تعد كافية بل
ولي�ست منظمة ب�شكل دقيق بحيث ت�شمل جميع منازعات العقود الإدارية
applicable copyright law.
262
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
2 .2من ال�ضروري �إ�سناد االخت�صا�ص بنظر املنازعات كافة املتعلقة بالعقود
الإدارية ومنها م�سائل التحكيم يف هذه العقود ملحاكم الق�ضاء الإداري,
كونها الأجدر على تفهم طبيعة النزاع النا�شئ عن العقد الإداري ,ولديها
القدرة على تذليل ال�صعوبات التي تواجه هي�أة التحكيم ,ف�ض ًال عن �أنه
التوجه العام لدى دول الق�ضاء امل��زدوج وبخالفه يعد انتهاك ًا واعتدا ًء
�صارخ ًا على حق القا�ضي الإداري بنظر امل�سائل املتعلقة بهذه العقود.
3 .3كما �أنه من ال�ضروري على جهة االدارة عر�ض اتفاق التحكيم يف العقود
الأداري��ة قبل ابرامه على الهي�أة املتخ�ص�صة يف جمل�س �شورى الدولة,
والتزامها ب��ال��ر�أي ال�صادر منها يف ه��ذا ال�ش�أن ,باعتبار ذل��ك مبثابة
ال�ضوء الذي ينري الطريق �أمامها قبل التزامها باتفاق حتكيم ال ميكنها
التن�صل منه بعد ذلك (ال�سيما �أن ذلك من اخت�صا�صات املجل�س املذكور
بح�سب املادة ( )4من القانون رقم ( )17ل�سنة ,2013قانون التعديل
اخلام�س لقانون جمل�س �شورى الدولة رقم ( )65ل�سنة .)1979
�4 .4ضرورة تاليف النق�ص الت�شريعي املتمثل بعدم ان�ضمام العراق �إىل اتفاقية
نيويورك لعام ,1958اخلا�صة بتنفيذ �أحكام التحكيم الأجنبية� ,إذ �إن
هذه االتفاقية القت قبو ًال وا�سع ًا على امل�ستوى الدويل� ,إذ �صادقت عليها
�أكرث من " " 128دولة عربية و�أجنبية.
�5 .5أ�صبح من ال�ضروري تدارك بع�ض الق�صور الت�شريعي يف م�شروع قانون
التحكيم التجاري لعام ,2013كالعيب احلا�صل يف امل��ادة (/ 42
او ًال) والتي مل ت�شر �إىل �إمكانية الطعن بالقرار ال�صادر بتنفيذ حكم
التحكيم ,وهذا �إخالل مببد�أ امل�ساواة املكفول د�ستوري ًا ,ف�ضال عن عدم
حتديد امل�شروع ملوقفه فيما لو تعار�ض حكم التحكيم مع حكم ق�ضائي
applicable copyright law.
�سابق ل�صدوره ,والأف�ضل �أن يوجب امل�شروع املحكمة املخت�صة ومن تلقاء
Copyright © 2017.
263
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
نف�سها ب�إبطال حكم التحكيم يف مثل هذه احلالة ,هذا وقد خال امل�شروع
من �صفة الطبيعية للمحكم عند ايراده لباقي ال�صفات والتي نلتم�س منه
�إ�ضافتها لتكون �أكرث منا�سبة.
�6 .6ضرورة �أن يعمد امل�شرع العراقي �إىل تف�صيل الإجراءات الواجب اتباعها
يف عملية التحكيم من حيث ال�سقوف الزمنية للتبليغ بالدعوى ومواعيد
اجلل�سات وتعيني املحكمني وغريها ,كما �أننا ن�ؤكد على ما جاء بالتو�صية
رق��م ( )1امل��ذك��ورة �سابق ًا ونتمنى على امل�شرع �إ���ص��دار ق��ان��ون خا�ص
للتحكيم� ,إال �أنه ولعدم �إ�صدار مثل هذا القانون حلد الآن� ,أو احتياجه
وقت ًا �أطول ف�أننا ندعو �إىل تعديل الن�صو�ص الواردة يف قانون املرافعات
املدنية النافذ باعتبارها املرجع للتحكيم يف جميع املنازعات -جتارية
ومدنية و�إدارية -وندرج �أدناه بع�ض التو�صيات اخلا�صة بذلك:
•�أو ًال � -إع��ادة النظر ب�صياغة ن�ص املادة ( )252من القانون املذكور
�أعاله ,لتكون �أكرث مالءمة مع ن�ص املادة ( )253التي تليها من القانون
نف�سه ,بخ�صو�ص التناق�ض احلا�صل يف م�س�ألة رفع الدعوى �أمام املحكمة
املخت�صة �إال بعد ا�ستنفاذ طريق التحكيم ,ونرى �أي�ض ًا �ضرورة تعديل
ن�ص امل��ادة ( )252من حيث اعتبارها الكتابة �شرط ًا لإثبات االتفاق
على التحكيم ,بعك�س امل�شرع امل�صري ال��ذي عدها �شرط ًا من �شروط
انعقاد هذا االتفاق ,ونقرتح �أن يكون ن�ص املادة بال�شكل الآتي:
" .1يجب �أن يكون ات��ف��اق التحكيم مكتوب ًا ,وي��ج��وز االت��ف��اق عليه اثناء
املرافعة.
� .2إذا ثبت للمحكمة وجود اتفاق حتكيم �سابق تقرر رد الدعوى حتى يتم
البت فيه� ,أما �إذا �أقرت اتفاق الطرفني عليه �أثناء املرافعة ,فتقرر اعتبار
applicable copyright law.
264
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
265
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
•خام�س ًا ��� -ض��رورة وج��ود ن�ص يحدد فيه م��دة زمنية معينة ومنا�سبة
لتقدمي طلب رد املحكم من �أج��ل حل النزاع بني اخل�صوم ب�أقرب وقت
ممكن ,لذلك ندعو اىل تعديل ن�ص امل��ادة ( )2/261من القانون,
لتكون بال�شكل الآت��ي " :يقدم طلب ال��رد �إىل املحكمة املخت�صة �أ� ً
صال
بنظر النزاع ,خالل الثالثني يوم ًا التالية لتاريخ تعيني املحكم ,ويكون
قرارها يف هذا ال�ش�أن خا�ضع ًا للتمييز طبق ًا للقواعد املبينة يف املادة
( )216من هذا القانون.
•�ساد�س ًا -وجوب حتديد �سقف زمني المتداد امليعاد املحدد لإ�صدار قرار
التحكيم يف حالة وفاة �أحد اخل�صوم �أو عزل املحكم �أو تقدمي طلب برده,
وعدم تركه �سائب ًا �إىل املدة التي يزول فيها املانع وو�ضع حدود لذلك,
ونقرتح تعديل ن�ص املادة( )3/262من القانون لتكون بال�شكل الآتي:
"يف حالة وفاة �أحد اخل�صوم �أو عزل املحكم �أو تقدمي طلب برده ,يجب
�أن ال تزيد مدة �إ�صدار القرار على �ستة �أ�شهر من حدوث املانع ,ما مل
يتفق الأطراف على خالف ذلك".
•�سابع ًا � -إن اخلربة من الو�سائل املهمة التي ت�ستطيع �أن تلج�أ �إليها هي�أة
التحكيم للح�صول على �أدلة اثبات يف الدعوى ,لذلك نلتم�س من امل�شرع
العراقي تعديل ن�ص املادة ( )269من القانون وجعلها تت�ضمن �إمكانية
تعيني خبري �أو �أك�ثر من قبل هي�أة التحكيم ,وع��دم ترك الأم��ر ب�صورة
مطلقة للمحكمة املخت�صة من دون حتديد طبيعة القرارات التي تتخذها
يف م�ساندة املحكمني ,لتكون بال�شكل الآتي" :يجب على املحكمني الرجوع
صال بنظر النزاع لإ�صدار قراراتها يف الإنابات �إىل املحكمة املخت�صة �أ� ً
الق�ضائية التي ق��د يقت�ضيها الف�صل يف ال��ن��زاع �أو �إذا اقت�ضى الأم��ر
اتخاذ �إجراء مرتتب على تخلف ال�شهود �أو االمتناع عن الإجابة ,ويجوز
للمحكمني ندب خبري �أو �أكرث للم�ساعدة يف احل�صول على �أدلة ت�سهل من
applicable copyright law.
266
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�أ� .إذا كان قد �صدر بغري بينة حتريرية �أو بناء على اتفاق باطل �أو �إذا كان
القرار قد خرج عن حدود اتفاق.
Copyright © 2017.
267
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
اخلامتة
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ب� .إذا خالف القرار قاعدة من قواعد النظام العام �أو الأدب �أو قاعدة من
قواعد التحكيم املبينة يف هذا القانون.
ج� .إذا كان احلكم قد �صدر بناء على غ�ش �أو تزوير �أو تدلي�س من قبل �أحد
اخل�صوم.
د� .إذا وقع خط�أ جوهري يف القرار �أو يف الإجراءات التي ت�ؤثر يف �صحة القرار,
�أما بخ�صو�ص الأخطاء احل�سابية �أو الكتابية� ,أو �أية اخطاء مماثلة ,فيمكن
لأي من �أطراف التحكيم وخالل ( )30يوم ًا من تاريخ ت�سلم قرار التحكيم
�أن يطلب من هي�أة التحكيم ب�شرط �إخطار الطرف الآخر ,ت�صحيحها من دون
امل�سا�س مبو�ضوع القرار ".
•عا�شر ًا -ب��ات ���ض��روري�� ًا �أن يعمد امل�شرع العراقي لتعديل ن�ص امل��ادة
( )276من القانون بخ�صو�ص حتديد �أتعاب املحكمني لتكون كالآتي" :
حتدد �أجور املحكمني باتفاق اخل�صوم واملحكمني مع ًا يف عقد التحكيم �أو
يف اتفاق الحق ,و�إال فتحددها املحكمة املخت�صة بنظر النزاع يف حكمها
�أو بقرار م�ستقل يقبل التظلم والطعن متييز ًا.".......
•حادي ع�شر -نظر ًا لأن �إجراءات الطعن بقرار التحكيم الواردة يف املادة
( )275من القانون تطيل �أمد النزاع ,لذلك نرى من الأف�ضل الأخذ
عدت حكم التحكيم نهائي ًا وغريبتوجهات بع�ض الت�شريعات املقارنة التي َ
قابل للطعن ب��ه ,ب���أي من ط��رق الطعن املعروفة بل ميكن الطعن عليه
ب�إقامة دعوى بطالن �أ�صلية على حكم التحكيم ترفع خالل مدة حمددة,
applicable copyright law.
وهي لي�ست طريق من طرق الطعن املقررة للأحكام الق�ضائية ,بل هي
دعوى م�ستقلة يطعن من خاللها بحكم املحكمني.
Copyright © 2017.
268
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
امل�صادر واملراجع
269
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
270
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
271
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
272
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
�.31سيد �أحمد حممود حممد ,دعوى بطالن حكم التحكيم ,بدون �سنة
ومكان الن�شر.
�.32شعيب �أحمد �سليمان ،التحكيم يف منازعات تنفيذ اخلطة االقت�صادية
العامة ،بغداد.1981 ،
�.33شم�س مرغني ,التحكيم يف منازعات امل�شروع العام -درا�سة مقارنة , -
عامل الكتب ,القاهرة.1974 ,
�.34ضياء �شيت خطاب ,فن الق�ضاء ,بغداد.1986 ,
.35عامر فتحي البطاينة ,دور القا�ضي يف التحكيم التجاري الدويل -
درا�سة مقارنة -الطبعة الأوىل ,دار الثقافة للن�شر والتوزيع ,عمان,
.2008
.36عبد احل�سني ال�ساملي ,التحكيم وق�ضاء الدولة ,درا�سة مقارنة ,امل�ؤ�س�سة
اجلامعية للدرا�سات والن�شر والتوزيع ,دون ذكر �سنة ومكان الن�شر.
.37عبد الرحيم ح��امت ح�سن ،التحكيم يف ال�شريعة وال��ق��ان��ون ،درا�سة
مقارنة،النجف الأ�شرف.2010 ،
.38عبد العزيز عبد املنعم خليفة ،التحكيم يف املنازعات الإداريةـ العقدية
وغري العقدية ،من�ش�أة املعارف ،اال�سكندرية.2011 ،
.39عبد املجيد احلكيم وعبد الباقي البكري و حممد طه الب�شري ,الوجيز
يف نظرية االل��ت��زام يف ال��ق��ان��ون امل��دين ال��ع��راق��ي ,اجل��زء الأول ,مكتبة
ال�سنهوري ,بغداد.1980 ,
.40عبد الهادي عبا�س وجهاد هوا�ش ,التحكيم ,الطبعة الثانية ,املكتبة
applicable copyright law.
273
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
274
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
275
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
.60نبيل ا�سماعيل عمر ,دعوى بطالن حكم املحكم ,دار اجلامعة اجلديدة,
اال�سكندرية.2011 ,
.61نبيل عبد الرحمن حياوي ,مبادئ التحكيم ,املكتبة القانونية ,بغداد,
,2004الطبعة الثالثة.
.62جنالء ح�سن �سيد �أح��م��د ,التحكيم يف املنازعات الإدارية,الطبعة
الثانية ,دار النه�ضة العربية ,القاهرة.2004 ,
.63جنيب �أحمد عبد اهلل ثابت اجلبلي ،التحكيم يف القوانني العربية،
درا�سة مقارنة يف الفقه اال�سالمي واالنظمة الو�ضعية ،املكتب اجلامعي
احلديث.2006 ،
.64هدى حممد جمدي عبد الرحمن ,دور املحكم يف خ�صومة التحكيم
وحدود �سلطاته ،دار النه�ضة العربية ،القاهرة.1997 ,
.65و�سام �صبار ال��ع��اين ,االخت�صا�ص الت�شريعي ل�ل�ادارة يف الظروف
العادية ,مطبعة امليناء ,بغداد.2003 ,
.66يعقوب يو�سف �صرخوه� ,أحكام املحكمني وتنفيذها ,درا�سة مقارنة يف
التحكيم التجاري ,الكويت ,ط.1986 ,1
•رابع ًا :االبحاث القانونية:
.1برهان �أمر اهلل ,حكم التحكيم ,جملة التحكيم العربي ,القاهرة .العدد
العا�شر.2007 ,
.2حامت خليفة بري�سم العجيلي ،مقرتح تطوير قانون التحكيم العراقي,
جملة الهند�سة والتنمية ،املجلد ال�ساد�س ع�شر ،العدد الثاين ،حزيران،
applicable copyright law.
.2012
Copyright © 2017.
276
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
277
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
278
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
279
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
280
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
281
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
امل�صادر واملراجع
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
282
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
الفهر�س
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
الفهر�س
ال�صفحة املو�ضوع
7 االهداء.............................................................
9 �شكر وامتنان ......................................................
11 املقدمة.............................................................
19 مبحث متهيدي :مفهوم التحكيم.....................................
23 املطلب الأول :ذاتية التحكيم .......................................
25 الفرع الأول :التعريف بالتحكيم ....................................
32 الفرع الثاين :متييز التحكيم مما ي�شتبه به من نظم.....................
45 املطلب الثاين :م�شروعية اللجوء للتحكيم يف العقود الإدارية...........
61 الف�صل الأول :الرقابة الق�ضائية ال�سابقة على �صدور حكم
التحكيم ...........................................................
65 املبحث الأول :حدود الرقابة الق�ضائية على اتفاق التحكيم.............
67 املطلب الأول :ماهية اتفاق التحكيم وطبيعة الدفع به �أمام الق�ضاء....
69 الفرع الأول :ما هية اتفاق التحكيم .................................
76 الفرع الثاين :طبيعة الدفع ب�أتفاق التحكيم امام الق�ضاء...............
83 املطلب الثاين :الطبيعة القانونية التفاق التحكيم والرقابة الق�ضائية
على وجوده .........................................................
85 الفرع الأول :الطبيعة القانونية التفاق التحكيم ........................
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
283
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الفهر�س
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ال�صفحة املو�ضوع
92 الفرع الثاين :ح��دود الرقابة الق�ضائية على وج��ود اتفاق التحكيم
و�صحته ............................................................
97 املبحث الثاين :مظاهر الرقابة الق�ضائية على هي�أة التحكيم...........
99 املطلب الأول :الرقابة الق�ضائية على تعيني املحكم .....................
101 الفرع الأول :مربرات خ�ضوع املحكم للرقابة الق�ضائية ................
107 الفرع الثاين :دور الق�ضاء يف تعيني املحكم.............................
119 املطلب الثاين :حقوق والتزامات املحكم...............................
121 الفرع الأول :حقوق املحكم............................................
126 الفرع الثاين :التزامات املحكم.......................................
131 املطلب الثالث :الرقابة الق�ضائية على �إجراءات التحكيم ورد املحكم.
133 الفرع الأول :الرقابة الق�ضائية �أثناء �سري التحكيم.....................
140 الفرع الثاين :دور الق�ضاء يف رد املحكم................................
الف�صل الثاين :الرقابة الق�ضائية الالحقة على �صدور حكم 151
التحكيم ...........................................................
املبحث الأول( :الرقابة الق�ضائية من خالل بطالن حكم التحكيم)153 ...
املطلب الأول :الطعن ببطالن حكم التحكيم155 ............................
الفرع الأول :املتطلبات القانونية حلكم التحكيم و�آثاره157 .................
الفرع الثاين :التعريف بدعوى البطالن وطبيعتها القانونية173 ............
املطلب الثاين� :إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم و�آثارها181 .....
الفرع االول� :إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم185 ..................
الفرع الثاين� :آثار احلكم ببطالن حكم التحكيم 205 .......................
املبحث الثاين :الرقابة الق�ضائية من خالل تنفيذ حكم التحكيم217 .......
املطلب االول� :أ�سا�س الرقابة الق�ضائية وحجية االحكام219 ................
الفرع الأول :حجية حكم التحكيم وكيفية تنفيذه 221 .......................
الفرع الثاين� :أ�سا�س الرقابة الق�ضائية على تنفيذ حكم التحكيم227 ......
الفرع الثالث� :صور الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم231 .
املطلب ال��ث��اين :ح���دود ال��رق��اب��ة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم 237
applicable copyright law.
التحكيم ...........................................................
Copyright © 2017.
284
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
; AN: 1454506 ;. :
Account: s5900691
الفهر�س
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
ال�صفحة املو�ضوع
239 ...............)الفرع االول (اجلهة املخت�صة ب�إ�صدار �أمر تنفيذ احلكم
244 ............) (�شروط ا�ست�صدار �أمر تنفيذ حكم التحكيم:الفرع الثاين
251 ..............) (التظلم من الأمر ال�صادر بتنفيذ احلكم:الفرع الثالث
259 .............................................................اخلامتة
269 ....................................................امل�صادر واملراجع
283 .............................................................الفهر�س
applicable copyright law.
Copyright © 2017.
285
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691