‫االمقياس قانون دولي خاص‬

‫الــتــكـيــيــف‬ ‫االحالة و‬
‫أشرنا في السابق أن القاضي و قبل أن يقوم بربط الفئة المسندة بضابط اإلسناد يق وم بعميل ة‬
‫أولية هي تحليل العالقة القانونية و إعطائها الوصف القانوني الصحيح تمهيدا إلدراجها ضمن إح دى‬
‫الفئات المسندة‪ ,‬و هو ما يصطلح عليه قانونا بالتكييف‪.‬‬

‫والتكييف هو بهذا الوصف عملية يقوم بها القاضي في كل فروع القانون‪ ،‬كلما تصدى للفص ل في أي‬
‫دعوى قضائية‪ ،‬فهو على سبيل المثال يكيف العقد ما إذا ما كان عقد عارية أو عقد إيج ار‪ ،‬و يكي ف‬
‫الجريمة فيما إذا كانت سرقة أو خيانة أمانة‪ .‬غير أن ما يميز التكييف في إطار القانون الدولي الخاص‬
‫ليس عملية التكييف في حد ذاتها‪ ،‬و إنما القانون الذي يتم التكييف طبقا ألحكامه هل هو قانون القاضي‬
‫أم القانون األجنبي الذي يطبق على العالقة ؟ فالمسألة إذن ليست مس ألة تك ييف و إنم ا تن ازع في‬
‫التكييف(‪.)1‬‬
‫و ما يعطي لهذه المسألة أهميتها في إطار تنازع القوانين هو أن ق وانين ال دول مختلف ة في‬
‫تكييف المسائل القانونية التي يثيرها النزاع المطروح على القاضي‪ ،‬فمثال تدخل قوانين بعض ال دول‬
‫المشارطات المالية التي تصحب عقد الزواج ضمن نظام األحوال الشخصية‪ ،‬و تخضع بالتالي لق انون‬
‫جنسية الشخص و تدخلها بعض القوانين في نظام العقود‪ ،‬و تخضع تبعا لذلك للقانون ال ذي يخت اره‬
‫المتعاقدان‪ ،‬و بعض القوانين تدخل شكل الوصية في نظام األهلية فتخض ع بالت الي لق انون جنس ية‬
‫الشخص و بعضها اآلخر يدخلها ضمن نظام الشكل و تخضع بالتالي لقانون محل التصرف(‪.)2‬‬
‫اإلحـــالـــة‬
‫قد تشير قاعدة اإلسناد باختصاص قانون أجنبي لحكم العالقة القانونية المطروحة على القاضي‪،‬‬
‫غير أن نصوص هذا القانون الخاصة بتنازع القوانين ترفض هذا االختصاص و تحيله إما إلى ق انون‬
‫القاضي مرة أخرى‪ ،‬و هذا ما يسمى باإلحالة من الدرجة األولى‪ ،‬و إما إلى قانون أجنبي آخر‪ ،‬و ه و‬
‫ما يسمى باإلحالة من الدرجة الثانية و هو ما يطرح أمام القاضي الوطني مشكلة اإلحالة‪ ،‬فه ل يقب ل‬
‫اإلحالة من القانون األجنبي‪ ،‬أم يرفضها و يطبق القواعد الموضوعية لذلك القانون دون اإللتف ات إلى‬
‫القواعد الخاصة بالتنازع؟‬
‫وتنبع مشكلة اإلحالة من اختالف ضوابط اإلسناد بالنسبة للفئة المسندة الواح دة من دول ة إلى‬
‫أخرى فعلى سبيل المثال تعتبر الجنسية ضابط اإلس ناد في مس ائل الحال ة و األهلي ة في الق انون‬
‫الجزائري‪ ،‬بينما يعتبر موطن الشخص هو ضابط اإلسناد في مثل هذه المسائل في القانون االنجليزي‪،‬‬
‫و هو ما يعني أنه إذا أحالت قاعدة اإلسناد الجزائرية إلى القانون اإلنجليزي على أساس أن ه ق انون‬
‫جنسية الشخص‪ ،‬فإن هذا األخير سوف يحيلنا إلى قانون آخر إذا لم يكن ه ذا الش خص متوطن ا في‬
‫إنجلترا‪.‬‬
‫و قد تعددت اآلراء و اإلجتهادات الفقهية في مدى قبول اإلحالة‪ ،‬و ما يهمنا هنا ه و موق ف‬
‫المشرع الجزائري الذي أفصح عنه بموجب التعديل الجديد للقانون المدني‪ ،‬إذ جاء في المادة ‪ 23‬مكرر‬
‫‪1‬‬
‫" إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فال تطبق منه إال أحكامه الداخلية دون تلك الخاصة‬
‫بتنازع القوانين من حيث المكان غير أنه يطبق القانون الجزائري إذا أحالت عليــه قواعــد تنــازع‬
‫القوانين في القانون األجنبي "‪.‬‬
‫و هكذا فإن المشرع الجزائري أخذ باإلحالة من الدرجة األولى أي عند ما تحيل قواعد تن ازع‬
‫القانون األجنبي على القانون الجزائري‪ ،‬بينما رفض اإلحالة في الحاالت األخرى‪.‬‬