1.

Основні принципи здійснення кримінальної юрисдикції держави:

Професор М. Бассіоуні називає як мінімум п’ять теорій юрисдикції, що визнають
міжнародне право:
1) територіальний принцип, заснований на місці вчинення злочину;
2) активний персональний принцип («національний» чи принцип громадянства),
заснований зазвичай на громадянстві передбачуваного злочинця;
3) пасивний персональний принцип, заснований на громадянстві жертви злочину;
4) захисний принцип, заснований на національному інтересі, порушеному злочином;
5) принцип універсальності, заснований на міжнародному характері злочину.
Його підтримує Г. Шварценбергер, який вважає, що обсяг і межі дії юрисдикції можуть
бути краще за все охарактеризовані за допомогою класифікації її основних форм.
Аналогічну позицію висловлює Г. Верле: «правила, що стосуються екстериторіальної
юрисдикції, мають винятково національно-правову природу. Вони встановлюють, чи має
справа з іноземним елементом стосунок до національної кримінальної юрисдикції, і які
норми слід при цьому застосовувати.
Розрізняють декілька принципів екстериторіальної юрисдикції: принцип громадянства, чи
активної правосуб’єктності, принцип пасивної правосуб’єктності, принцип захисту,
принцип компенсаторного здійснення правосуддя і принцип універсальної юрисдикції.
Останній принцип також має значення і в аспекті міжнародного кримінального права,
оскільки він встановлює юрисдикцію національних судів зі здійснення кримінального
переслідування і покарання за вчинення злочинів за міжнародним правом». Зазначені
принципи кримінально-правової юрисдикції в міжнародному праві обґрунтовані у працях
багатьох вчених.
1.1. Принцип територіальності
Теорія територіальної юрисдикції, чи «територіальний принцип», має загальне визнання й
полягає у тому, що держава наказує і здійснює правила поведінки в межах її кордонів.
Цей принцип, «більше за будь-який інший, є проявом суверенітету»; усі держави твердо
дотримуються територіальної юрисдикції, заснованої на принципі суверенної рівності
держав.
Територіальна юрисдикція застосовується до всіх осіб – громадян та іноземців. Іноді
злочин вчиняється в одній державі, а його наслідки настають в іншій. У такому разі
територіальну юрисдикцію мають обидві держави.
Держава, на території якої вчинено злочин, має юрисдикцію за суб’єктивним принципом,
а держава, де вчинок завершений, користується юрисдикцією за об’єктивним принципом
територіальності.
Держава може притягнути особу до відповідальності на підставі принципу
територіальності у разі, якщо хоча б частина злочину була здійснена на його території,
тобто в цьому випадку йдеться про здійснення тривалого, незакінченого злочину і
злочину, здійсненого у співучасті. У внутрішньодержавному кримінальному
законодавстві низки країн закріплено, що кримінальний закон застосовується й тоді, коли
на території держави злочин не тільки був закінчений, а й був початий чи тривав.
Наприклад, згідно з Кримінальним кодексом ФРН під місцем здійснення злочину
розуміється те місце, «в якому діяла особа, що його здійснила, або у випадку бездіяльності
повинна була б діяти, або те місце, в якому настали чи повинні були б настати наслідки,
що належать до даного складу діяння».
Переважне застосування принципу територіальної юрисдикції ще не означає, що
особи, які перебувають за межами держави, на території якої вчинено злочин,
залишаться безкарними, оскільки територіальність кримінального закону не має
виключного характеру. Це стосується і транснаціональних злочинів.
Згідно з Конвенцією ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15
листопада 2000 р. територіальна юрисдикція поширюється на транснаціональні злочини
(визначення транснаціональності дається у ст. 3 п. 2 Конвенції), тобто «кожна Держава-
учасниця вживає таких заходів, які можуть знадобитися для того, щоб установити свою
юрисдикцію щодо злочинів, визнаних такими відповідно до статей 5, 6, 8 і 23 цієї
Конвенції, коли: a) злочин вчинено на території цієї Держави-учасниці; або b) злочин
вчинено на борту судна, яке несло прапор цієї Держави-учасниці в момент вчинення
злочину, чи повітряного судна, зареєстрованого відповідно до законодавства цієї
Держави-учасниці в такий момент» (ст. 15 п. 1).
Складнощі у визначенні місця вчинення злочину міжнародного характеру –
транснаціонального злочину – виникають, коли злочин вчиняється на території
кількох держав. Як зазначає К. Юртаєва, «у цих випадках необхідно брати до уваги
різницю між місцем вчинення злочину як географічним поняття та місцем вчинення
злочину як правовим фактом».
Хрестоматійним прикладом на підтвердження зазначеного стала справа Lotus (France vs.
Turkey), розглянута у 1927 р. Постійною палатою міжнародного правосуддя. Палатою по
даній справі було відмічено, що, «якщо справедливо, що принцип територіальності у
кримінальному праві лежить в основі законодавства всіх держав, рівною мірою
справедливо й те, що всі або майже всі правові системи поширюють свою дію на
правопорушення, здійснені за межами території даної країни; це залежить і від систем, що
склалися в різних державах... Територіальність кримінального права не є абсолютним
принципом міжнародного права і ніяким чином не співпадає з територіальним
суверенітетом». Таким чином, поряд із територіальним принципом сучасне міжнародне
кримінальне право і національне законодавство передбачає можливість застосування
різних видів екстериторіальної юрисдикції.
1.2. Принцип активного громадянства
Персональний принцип («національний» чи принцип громадянства), заснований
зазвичай на громадянстві передбачуваного злочинця, значно актуалізувався останнім
часом із безпрецедентним зростанням транснаціональної злочинності та є важливим
принципом кримінально-правової юрисдикції транснаціонального кримінального
права. Розрізняють активний персональний принцип (береться до уваги громадянство
передбачуваного злочинця) і пасивний персональний принцип, заснований на
громадянстві жертви злочину.
Персональний принцип все частіше поширюється державами і на осіб без
громадянства, які постійно проживають на їхній території. Згідно з Конвенцією
ООН проти транснаціональної організованої злочинності: «За умови дотримання статті
4 цієї Конвенції Держава-учасниця може також встановити свою юрисдикцію щодо
будь-якого такого злочину, коли: a) злочин вчинено проти громадянина цієї Держави-
учасниці; b) злочин вчинено громадянином цієї Держави-учасниці або особою без
громадянства, яка звичайно проживає на її території» (ст. 15 п. 2).
1.3. Принцип пасивного громадянства
Реалізація принципу пасивного громадянства в державах є різною: в одних державах він
застосовується до всіх злочинів, в інших – до найбільш серйозних. Інколи у законодавстві
держав закріплюються умови, на підставі яких він застосовується: заява потерпілого,
присутність передбачуваного злочинця, караність діяння за законодавством обох держав
та інші. Більшість держав реалізують цей принцип, обмежуючи його застосування
конкретними видами злочинів. Китай, Італія і Данія обмежують здійснення юрисдикції
пасивної правосуб’єктності певними категоріями злочинів чи злочинами, що належать до
групи мінімальної тяжкості. Вимога подвійної кримінальної відповідальності є
офіційно закріпленою попередньою умовою для юрисдикції пасивної правосуб’єктності
в Греції, Фінляндії, Норвегії і Швеції. Кримінальний кодекс Норвегії передбачає, що лише
корона вправі ініціювати юридичні процедури на основі юрисдикції пасивної
правосуб’єктності. У Фінляндії, Італії та Швеції також вимагається санкція виконавчої
влади на здійснення даного принципу.
1.4. Принцип захисту
Принцип захисту (принцип безпеки, реальний принцип), покладений в основу
екстериторіальної кримінальної юрисдикції, полягає в тому, що будь-яка держава має
право реагувати на злочин, вчинений за кордоном, який безпосередньо зачіпає її
інтереси. Основана на цьому принципі екстериторіальна юрисдикція держави виникає у
тих випадках, коли безпека її інтересів внаслідок різних причин не може бути забезпечена
іншою державою, на території якої відбувся злочин чи громадянином якої є злочинець.
«Принцип захисту виправдовує екстериторіальні юрисдикційні претензії держави щодо
злочину, що посягає на його національні інтереси». У таких випадках держава має право
притягнути до кримінальної відповідальності будь-яку особу незалежно від місця
скоєння злочину за умови, що така особа опиниться у сфері її повної юрисдикції.
Принцип захисту отримує дедалі більше поширення в законодавстві й судовій практиці
держав у зв’язку із вчиненням таких транснаціональних злочинів, як тероризм,
кіберзлочинність, корупція, незаконний обіг наркотичних засобів і психотропних
речовин, посягання на культурні цінності народів, фальшування грошей,
відмивання нелегальних доходів, екоцид тощо.
1.5. Принцип універсальної юрисдикції
Нарешті, існує принцип універсальності, що передбачає можливість поширення
кримінальної юрисдикції держави на діяння, визнані злочинними міжнародним
правом, незалежно від громадянства особи, яка його скоїла, та місця вчинення. Як
слушно зазначено в літературі, доктрина універсальної кримінальної юрисдикції
представляє собою один із аспектів здійснення екстериторіальної юрисдикції, що
передбачається в рамках національних правових систем.
Під універсальну юрисдикцію підпадають злочини за міжнародним правом – stricto sensu
– міжнародні злочини у строгому значенні цього слова, оскільки є такими за природою
кримінально-правової заборони, адже відповідальність за ці діяння виникає за нормами
міжнародного права не залежно від того, чи відображається склад таких злочинів у
законах держави, до юрисдикції якої вони належать. Як зазначає М. Бассіоуні, принцип
універсальної юрисдикції має специфічну природу, тобто стосується певних категорій
злочинів, а не всіх правопорушень, відомих кримінальному праву. Важливою є позиція
вчених, які зазначають, що «сьогодні застосування універсальної юрисдикції можливе
лише до тих категорій злочинців, видачу яких не допускають ст. 3, 4, 5 , 6, 9 Європейської
конвенції про видачу від 13 грудня 1957 р. В інших випадках застосування універсальної
юрисдикції перелік злочинів чітко окреслений нормами міжнародного й національного
кримінального права.
Підґрунтя такого переліку становлять міжнародні злочини, зокрема, геноцид, апартеїд,
агресія, воєнні злочини тощо». Згідно з Європейською конвенцією про видачу
правопорушників від 13 грудня 1957 р. видача не здійснюється щодо політичних
правопорушень (ст. 3) та військових правопорушень, які не є правопорушеннями за
звичайним кримінальним правом (ст. 4); за фінансові правопорушення, пов’язані з
податками, зборами, митом та валютою, підлягають видачі особи, за умови існування
договору між сторонами (ст. 5); кожна держава має право відмовити у видачі власних
громадян (ст. 6).
2. Обов’язкова та факультативна юрисдикція держави у міжнародному
кримінальному праві.
ПО СУДАХ: + ТУТ
У міжнародному кримінальну праві вирізняють обов’язкову і паралельну юрисдикцію
міжнародних судів, предметну (залежно від діянь), персональну, територіальну та часову.
Обов’язкова – визначена міжнародним договором сукупність повноважень міжнародних
судових органів розглядати і вирішувати правові спори, які передаються йому на підставі
взятих сторонами зобов’язань. Паралельна юрисдикція передбачає право національних і
міжнародних кримінальних судів здійснювати кримінальне переслідування осіб, що
здійснили міжнародні злочини проти міжнародного гуманітарного права і воєнні злочини.
3. Імунітет посадових осіб держави від кримінальної юрисдикції іноземних
держав: робота Комісії міжнародного права ООН та справа про ордер на
арешт (рішення Міжнародного Суду ООН 2002 р.).
ТУТ
Концепція імунітету в міжнародному праві як елементу особливого правового статусу
суб’єкта права має складну природу та носить неоднозначний характер. На сьогоднішній
день дане поняття, по-перше, не знайшло закріплення в жодному міжнародно-правовому
документі; по-друге, продовжує бути об’єктом дискусій у наукових колах. Особливо
контроверсійний характер в цьому контексті має інститут імунітетів вищих посадових
осіб.
Питання про імунітет посадових осіб держави від іноземної кримінальної юрисдикції
стало привертати до себе підвищену увагу в останні роки, що пов'язано в основному з
розвитком міжнародного права прав людини та тим, що міжнародне право набуває більш
«людиноцентричного» характеру.
Імунітет вищих посадових осіб держави є виявом прав цієї держави, що випливають
із її суверенітету, а посадова особа є лише бенефіціарієм імунітету. Це означає, що
імунітет належить не самій посадовій особі, а державі, на службі якої вона перебуває
або перебувала, тобто, державі посадової особи. При цьому, наділяючи посадову особу
імунітетом, акредитуюча держава може і позбавити її імунітету.
Імунітет надається вищим посадовим особам для належного, вільного та повного
виконання ними своїх функціональних обов’язків на міжнародній арені як основних
представників своєї держави. Наприклад, у Преамбулі Віденської конвенції про
дипломатичні зносини 1961 р. зазначено, що привілеї й імунітети надаються не для
вигоди окремих осіб, а для забезпечення ефективного здійснення функцій
дипломатичних представництв як органів, що представляють державу.
Важливе значення в цьому контексті має справа Міжнародного Суду ООН «Про ордер на
арешт» (Democratic Republic of the Congo v Belgium) 2002 р. У п. 54 рішення по цій справі
зазначається, що функції міністра закордонних справ такі, що протягом усього терміну
його повноважень він або вона, коли знаходяться за кордоном, користуються повним
імунітетом від кримінальної юрисдикції й недоторканністю. Крім того, Суд наголошує,
що у звичаєвому міжнародному праві імунітети, якими наділяються міністри закордонних
справ, надаються не для їхньої особистої вигоди, а для забезпечення ефективного
виконання ними своїх функцій від імені їхніх держав (п. п. 37–38).
Імунітет вищих посадових осіб поширюється на специфічне коло суб’єктів. Під час
визначення кола найвищих посадовців держав насамперед звертаємось до ч.2 ст. 7
Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., що містить перелік
осіб, які в силу своїх функцій і без необхідності пред’явлення повноважень уважаються
такими, що представляють свою державу в процесі здійснення відповідних актів, а також
ст. 21 Конвенції про спеціальні місії 1969 р., пп. а п. 1 ст. 1 Конвенції про запобігання й
покарання злочинів проти осіб, що користуються дипломатичним захистом, включно з
дипломатичними агентами 1973 р. Проаналізувавши їх, стає зрозуміло, що носії
особистого імунітету завжди обіймають керівні державні посади, як-то глава
держави, глава уряду, міністр закордонних справ та ряд інших.
Ст. 3 Проекту статей про імунітети посадових осіб від кримінальної юрисдикції іноземних
держав, розробленому Комісією міжнародного права ООН (остання редакція – 2019 р.)
визначає суб’єктами імунітету ratione personae від іноземної кримінальної юрисдикції глав
держав, глав урядів і міністрів закордонних справ, тим самим указуючи на найвищий
статус цих осіб.
Дія імунітету вищих посадових осіб у часі має двохфазний характер. З огляду на це,
використовуються два терміни на позначення імунітету, а саме: імунітет ratione personae
(або персональний імунітет) та імунітет ratione materiae (або
функціональний/матеріальний імунітет).
Із моменту вступу відповідної особи на посаду стосовно неї починає діяти імунітет
ratione personae, який, як визначено в ст. 4 Проекту Комісії міжнародного права, охоплює
всі дії, здійснені як у приватній, так і в офіційній якості, вчинені такими особами до
або протягом строку їхніх повноважень. Однак особи володіють імунітетом ratione
personae лише протягом терміну їхніх повноважень. Тобто одночасно із залишенням
вищою посадовою особою своєї посади відбувається й закінчення дії особистого
імунітету, однак надалі продовжує діяти імунітет ratione materiae, який захищає особу
від дій, учинених в офіційній якості.
Така позиція відображається й у ст. 6 Проекту, зокрема п.3 визначає, що особи, які
користувались імунітетом ratione personae, мандат яких закінчився, продовжують
користуватися імунітетом щодо діянь, учинених в офіційній якості під час строку дії
такого мандату, тому імунітет ratione materiae – це фактично засіб перекладення
відповідальності на державу.Таким чином, можна говорити про певну двофазовість дії
імунітету вищих посадових осіб держав у часі: зі вступом відповідної особи на посаду
розпочинає свою дію імунітет, як персональний, так і функціональний, який, однак, із
моменту залишення посади існує лише у формі функціонального.
Міжнародні нормативно-правові акти, які зачіпають питання імунітету посадових осіб
держави від іноземної національної кримінальної юрисдикції, включають наступні
міжнародні договори: Конвенція про дипломатичні зносини 1961 р., Конвенція про
консульські зносини 1963 р., Конвенція про спеціальні місії 1969 р., Конвенція про
запобігання та покарання злочинів проти осіб, які користуються міжнародним захистом, у
тому числі дипломатичних агентів 1973 р., Конвенція про представництво держав у
відносинах з міжнародними організаціями універсального характеру 1975 р.
Тим не менше, наведені документи стосуються лише окремих аспектів даного інституту.
У зв'язку з цим вважається, що головним джерелом міжнародного права стосовно
імунітету посадових осіб держави від іноземної кримінальної юрисдикції є міжнародний
звичай.
Поряд із закріпленням розглянутих приписів на міжнародно-правовому рівні робота по
кодифікації положень про імунітети посадових осіб держав йшла в рамках Комісії
міжнародного права ООН, зокрема, спеціалізовано – в рамках складання вже згаданого
Проекту статей про імунітети посадових осіб від кримінальної юрисдикції іноземних
держав.
Таким чином, відповідь на питання про те, чи можуть національні суди притягнути до
відповідальності високопосадовців також лежить саме у площині інституту
юрисдикційних імунітетів вищих посадових осіб держави. Яскравим підтвердженням
цьому служить винесене у 2002 р. рішення Міжнародного Суду ООН у справі про «Ордер
на арешт», згадане вище. Як зазначає Суд у рішенні по справі, у міжнародному праві
встановлено, що як дипломатичні та консульські агенти, деякі високопоставлені посадові
особи держав, такі як глава держави, уряду та міністр закордонних справ, володіють
імунітетами від юрисдикції інших держав, як цивільної, так і кримінальної (п. 51).
Рішення, запропоноване Судом, знаходить підтримку і у практиці держав, включаючи
національні судові рішення, і отримало наступні підтвердження.
Так, наприклад, в 2001 році Французький касаційний суд скасував у справі Каддафі
попереднє рішення нижчого суду, який постановив, що ніякий імунітет не може
поширюватися на співучасть у знищенні власності в результаті вибуху, який
спричинив загибель людей і пов’язаного з терористичним актом і надав імунітет
полковнику Каддафі.
Також і Бельгійський суд касаційної інстанції оголосив неприпустимим кримінальне
переслідування прем’єр-міністра Ізраїлю Шарона за звинуваченням у геноциді, злочинах
проти людяності і військових злочинах на тій підставі, що міжнародне звичаєве право
виступає проти ідеї, що глави держав та глави урядів можуть піддаватися переслідуванню
в кримінальних судах іноземної держави при відсутності протилежних положень
міжнародного права, що є обов’язковими для зацікавлених держав.
По-перше, з чисто правової точки зору, кримінальне переслідування високопоставлених
посадових осіб держав іноземними судами ускладнено дією міжнародних
імунітетів вищих посадових осіб держави.
По-друге, варто сказати, що на кримінальне переслідування високопоставлених посадових
осіб, яке здійснюється національними судами інших держав, величезний вплив має в тому
числі політика, а це робить таке переслідування ще більш неможливим та рідкісним
явищем.
Також варто зазначити, що, незважаючи на переконливість та логічність наведених вище
аргументів, не можна забувати, що мета надання вищим посадовим особам держави
міжнародного імунітету полягає не тільки в тому, щоб забезпечити суверенну рівність
держав та гарантувати невтручання одних держав в справи інших держав, а й в тому, щоб
забезпечити нормальне та ефективне міждержавне спілкування.
Якщо уявити собі, що національні суди окремих держав могли не посилаючись на
імунітет ratione personae залучати до кримінальної відповідальності чинних глав держав,
глав урядів, а також ключових міністрів інших держав, то виникла б ситуація, коли ці
особи були б фактично обмежені в пересуванні і здійсненні своїх повноважень: перед
офіційним або приватним візитом у будь-яку країну або навіть перед кожним транзитом
слід було б спочатку прорахувати ступінь «безпеки» від кримінального переслідування.
Більш того, в міжнародних відносинах рідко панує одностайність: одним й тим же подіям
різні держави дають часом протилежну оцінку. Тому, відсутність імунітету вищих
посадових осіб ratione personae призвела б до явного зловживання правом залучати до
відповідальності високопоставлених представників інших держав.
Висновок. Імунітет ratione materiae захищає глав держав та інших високопоставлених осіб
від кримінального переслідування за діяння, які вони скоїли, коли здійснювали свої
офіційні повноваження протягом строку своїх повноважень. Імунітет ratione personae має
процесуальну природу і накладає заборону на будь-яке кримінальне переслідування в той
час, коли особа займає відповідну посаду. Так, вони відрізняються тим, що імунітетом
ratione personae користується тільки обмежене число високопосадовців (як правило, це, за
термінологією Комісії з міжнародного права, так звана «трійка» - глава держави, глава
уряду, міністр закордонних справ), а імунітет ratione materiae поширюється на посадових
осіб держави в цілому і виходить за рамки періоду виконання останніми своїх функцій.
Буде справедливим визнати необхідність дії міжнародних імунітетів ratione personae щодо
цієї категорії осіб, адже притягнення до кримінальної відповідальності чинних вищих
посадових осіб держави, принаймні на даному етапі розвитку міжнародного
співтовариства, порушило б існуючу стабільність в міжнародних відносинах держав.