TUCUMAN 17,18 y 19 Setiembre 2013 PONENCIAS Y COMUNICACIONES : Organizan ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO.INDICE SESION 1 “PROBLEMAS, NOVEDADES Y DESAFIOS DEL CONSTITUCIONALISMO IBEROAMERICANO” LOS VAIVENES DEL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO EN LAS. ULTIMAS DECADAS 2 1.001 DOMINGO GARCIA BELAUNDE PROBLEMAS, NOVEDADES Y DESAF{OS DEL CONSTITUCIONALISMO_ IBEROAMERICANO 35 1-002 MARCELO FIGUEIREDO SITUACION ACTUAL Y PERSPECTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO- LATINOAMERICANO 43 1-003 ANTONIO MARIA HERNANDEZ, AVANCES, RIESGOS Y DESAFIOS DEL CONSTITUCIONALISMO. LATINOAMERICANO 37 1-004 JOSE ANTONIO RIVERA S. PROBLEMAS, NOVEDADES Y DESAF{OS DEL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO 9 1-005 JOSE MA. SERNA DELA GARZA. . SESION 2 “LA GARANTIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES” (ES POSIBLE EL CONTROL PLENO DE CONVENCIONALIDAD EN. ESPANA? 95 2-002 RAUL CANOSA USERA SOBRE LOS LiMITES AL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO. CAMBIANTE COMO EL ACTUAL U7 2.003 ELOY ESPINOSA-SALDANA BARRERALA GARANTIA INTERAMERICANA DIRECTA DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: UN DEBATE ABIERTO 123 2-004 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR LA MODULACION CONSTITUCIONAL, MANIFESTACIONES EN EL RECIENTE CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO 2.005 NESTOR PEDRO SAGUES : SESION 3 : “CONSTITUCION E IGUALDAD. DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES, CULTURALES Y AMBIENTALES (DESCA)” CONSTITUCION E IGUALDAD. DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES, CULTURALES, YAMBIENTALES (DESCA) 175 3-001 LUCAMEZZETTI LOS DERECHOS SOCIALES: ELEMENTOS PARA UNA LECTURA EN CLAVE NORMATIVA. 3.002 MIGUEL CARBONELL DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SOLIDARIEDADE 3.003 JOSE AFONSO DA SILVA. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS 3-004 J, JESUS OROZCO HENR{QUEZ “LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE EN EL MARCO DEL DESARROLLO. SUSTENTABLE” 3-005 DANIEL ALBERTO SABSAY SESION 4 “ESTADO CONSTITUCIONAL. PRINCIPIOS E INSTITUCIONES” ESTADO CONSTITUCIONAL. PRINCIPIOS E INSTITUCIONES. SITUACION Y PERSPECTIVAS "349 4-001 JORGE REINALDO VANOSSIEL PERU: UN ESTADO CONSTITUCIONAL EN FORMACION. LA ABORTADA ULTIMA ELECCION DE MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE. JULIO DE 2013 (LECCIONES A TOMAR EN CUENTA) 363 4-002 ERNESTO BLUME FORTINI “DEMOCRACIA Y CRISIS DE REPRESENTACION: LA TENTACION POPULISTA EN AMERICA LATINA”. 33 4.003 ALBERTO RICARDO DALLA VIA RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL 381 4-004 RUBEN HERNANDEZ VALLE LA DISPUTA POR LOS DERECHOS 391 4-005 PEDRO SALAZAR UGARTE COMUNICACIONES REFORMAS CONSTITUCIONALES Y CULTURA DE LA CONSTITUCION EN MEXICO. REFLEXIONES A PROPOSITO DELAS DEFORMACIONES Y DISFUNCIONES DE UN TEXTO CONSTITUCIONAL CASI CENTENARIO 407 14.001 HECTOR FIX-FIERRO EL JUEZ CONSTITUCIONAL VS. EL PRINCIPIO DEMOGRATICO. LA SITUACION EN VENEZUELA A COMIENZOS DEL PERIODO CONSTITICIONAL 2013-2019, CUANDO EL JUEZ CONSTITUCIONAL IMPUSO A LOS CIUDADANOS UN GOBIERNO SIN LEGITIMIDAD DEMOCRATICA, VIOLANDO EL DERECHO CIUDADANO ALADEMOCRACIA. 427 1A-009 ALLAN R. BREWER-CARIAS ALGUNAS CARACTERISTICAS DEL POPULISMO EN LATINOAMERICA 465 18-009 MARIO A. R. MIDON OS ESPACOS CONSTITUCIONAIS COMUNS. TEORIA E REALIDADE EUROPEIA 473 1-001 AFONSO D'OLIVEIRA MARTINS LA CONSTITUCION EMERGENTE, (UN ENSAYO DE META-TEORIA CONSTITUCIONAL DESDE EL CONSTRUCTIVISMO JURIDICO) 493 1-006 ENRIQUE CACERES NIETOGARANTIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN TUCUMAN. CONTROL DE LA REFORMA, CONSTITUCIONAL 2A-008 CARMEN FONTAN SOBREVUELO SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTIAS EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO 525 2A018 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA () “DEL DIALOGO ENTRE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y LAS CORTES SUPRANACIONALES DE DERECHOS: ALGUNAS CUESTIONES PARA DISPUTAR” 563 28.001 JAVIER GARCIA ROCA EL DIALOGO DE LAS CORTES EN COSTA RICA 28-008 RUBEN HERNANDEZ VALLE TUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANUM. UNA ACLARACION CONCEPTUAL 607 28-020 ARMIN VON BOGDANDY LOS JUECES Y LOS PROFESORES: LA INFLUENCIA DE LA DOCTRINA 621 SOBRE LAS DECISIONES DE LOS TRIBUNALES Y CORTES CONSTITUCIONALES 2C-001 LUCIO PEGORARO ‘SIR EDWARD COKE, EL BONHAM'S CASE Y LA JUDICIAL REVIEW 20-008 FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO LA INCLUSION DIGITAL EDUCATIVA: UN NUEVO DERECHO DENTRO DE LA CLAUSULA PARA EL PROGRESO. 34-009 CARLOS EDUARDO SALTOR MARIA ISABEL RICO DE AGUILAR O NEOCONSTITUCIONALISMO DO SECULO XXIE AS TRES IDADES CONSTITUCIONAIS DO ESTADO MODERNO- 3C-001 PAULO BONAVIDES EL “ESTATUTO INDIGENA" DE LA CONSTITUCION GUATEMALTECA DE 1945. 723 3-009 JORGE MARIO GARCIA LAGUARDIA *DEMOCRACIA PARTICIPATIVA LA REVOCACION: EL CASO PERUANO 745 4D-005 FRANCISCO MIRO QUESADA RADA. EL HIPERPRESIDENCIALISMO EN EL ECUADOR Y EN SUS INSTITUCIONES 759 4E016 HERNAN SALGADO PESANTESee LA INCLUSION DIGITAL EDUCATIVA: UN NUEVO DERECHO DENTRO DE LA CLAUSULA PARA EL PROGRESO 34-009 CARLOS EDUARDO SALTOR MARIA ISABEL RICO DE AGUILAR SUMARIO: L- Introduccién; Il.- Las cléusulas para el progreso ~ articulo 75 incisos 18 y 19; IDL {La inclusién digital educativa es un derecho comprendido en la cléusula del nuevo Progreso de 1a Constitucién Nacional?; IV.- Sin inclusién digital educativa no hay igualdad de oportunidades; V.- {Bs exigible este derecho?; ‘VI- Conclusiones. 1 INTRODUCCION ‘Uno de los fines bésicos del Estado es promover la excelencia en todos los niveles de la educacién, tanto en forma directa como mediante la participacién de sectores privados. Fomentando la educacién se permite el acceso al conocimiento y con él, al desarrollo y progreso, tanto material como espiritual de una sociedad. Sin educacién, el pueblo permanece envuelto por la ignorancia que es el germen de todo sistema autoritario. El derecho a la educaci6n ha sido consagrado en la Constituci6n 1853-60 en el articulo 14 in fine como derecho de ensefiar y aprender, y ha sido desarrollado con la reforma de 1994 en el articulo 75, inciso 19, pérrafo 3° a través de un texto absolutamente novedoso que establece centre las atribuciones del congreso la de : “ Sancionar leyes de organizaci6n y de base de la educacién que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales ; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participacién de la familia y a sociedad, 1a promocién de los valores democriticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacién alguna (....)". Esta disposicin se suma a lo preceptuado en Ja hist6rica cléusula de la prosperidad? actual art. 75 inc. 18 que dice: “Proveer lo conducente (...) al progreso de la ilustracién, dictando planes de instrucciGn general y universitaria (...)”. El contenido hist6rico de este derecho de ensefiar y aprender se ha visto ampliado también por ‘otros aspectos como son: la educacién ambiental ~ art, 41, pérrafo 2° in fine; educacién de usuarios y consumidores ~ art. 42, pérrafo 2°; y la educacién bilingtle e intercultural para los pueblos indigenas — art. 75, inciso 17.° Entre los tratados internacionales con jerarqufa constitucional que consagran el derecho a Ja educacién, citamos: la Declaracién Universal de Derechos Humanos que en su articulo 26.- 1 dispone: ‘Toda persona tiene derecho a la educacién (...)”. El Pacto Internacional de Derechos } gadeni, G. :Tratado de Derecho Constitucional,T. II, 3# Edicién Actualizada y Ampliada, pag. 475 y ss, La Ley, Bs. As, 2010, 7 Quiroga Lavié, H. , Benedetti, M. A,, Cenicacelaya, M. de las N.: Derecho Constitucional Argentino, ‘segunda edicién actualizada por H. Quiroga Lavié, Rubinzal ~Culzoni, 2008. 3 (dem nv 2.698 Econémicos, Sociales y Culturales en su articulo 13, ap. I establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educacién. Convienen en que la ‘educacién debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y debe fortalecer el respeto por los derechos lhumanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educacién debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre (.....)”, La Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su articulo XII establece.” Toda persona tiene derecho a le educacién, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas, Asimismo tiene el derecho de que, mediante esta educacién, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento de su nivel de vida y para ser dil en la sociedad a la sociedad. El derecho de educacién comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con Tas dotes naturales, los meritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado (...)°. La Convencisn sobre los Derechos del Nifio consagra en sus articulos 28, ap. 1:"Los Estados Partes reconocen el derecho del nifo a la educaciGn y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de ‘oportunidades ese derecho, (...) ; ap 3: “ Los Estados Partes fomentardn y alentaran Ja cooperacién internacional en cuestiones de educacién, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modemnos de ensefianza. (...); articulo 29, ap 1: “Los Estados Partes convienen en que la educacién del niflo debe estar encaminada: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y Ia capacidad mental y fisica del nifio hasta el maximo de sus posibilidades; (...) Il. LAS CLAUSULAS PARA EL PROGRESO DEL ARTICULO 75 INCISOS 18 Y 19 DE LA CONSTITUCION NACIONAL El art. 75 inc. 18 contiene la cléusula de prosperidad 0 progreso. Dispone que corresponde al Congreso proveer lo conducente a la prosperidad del pafs, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de Ja ilustraci6n.” Propicia tanto el desarrollo econémico como medio para colmar las crecientes necesidades materiales de la sociedad, como también e] desarrollo cultural o espiritual de esa sociedad a través de su ilustracién. Iustracién 0 educacién, para cuyo logro el congreso debe formular planes de instruccién general y universitaria, EI ex art. 67 inc. 16 de Ja Constitucién Nacional, hoy art. 75 inc. 18, fue escrito a mediados del $ XIX y ligaba las politicas y organizacién educativas con el progreso de la ilustracién, plasméndose asi, como seiiala Gelli’, el ideal de la educacién redentora de los males de la miseria y 1a ignorancia, y que serviria ademés para consolidar la unién nacional y cultural de los habitantes del pais. El fomento de la educacién fue una de las prioridades establecidas por los primeros gobiernos constitucionales y hasta mediados del siglo XX. La creacién de escuelas y tuniversidades forjaron paulatina/ una educacién acorde con la intensa evolucién y desarrollo experimentados en materia cientifica y técnica, El pais alcanz6 un autentico liderazgo en el 4mbito cultural y entre las naciones Jatinoamericanas, que fue en su momento objeto de un reconocido respeto por parte de los * constitucién Nacional ~ Antecedentes histéricos, Tratados y Convenciones con jerarqula constitucional, Suplementos universitarios, La Ley, Bs. As ® Baden, G., ob. cit n® 1 * Gell, Maria A. : Consitucién de la Naci6n Argentine - Comentada y Concordada, ata edicion Ampliad Fee eee eee eercentros educacionales mas importantes del mundo.” El art, 75 en su inc. 18 atribuy6 al estado la instrumentaci6n del bienestar general a través de politicas péblicas, enunciando entre ellas a las educativas. El programa del articulo 75 ine. 18 perfila a un Estado que lo es todo menos prescindente ® preemitiéndole Ja elecci6n de distintas alternativas a fin de que el Poder Legislativo elija, seleccione y planifique la consecucién de objetivos de bienestar y emplee los medios necesarios, convenientes u oportunos’, Las atribuciones consagradas en este inciso como bien sefiala Gelli’ son discrecionales y programéticas pero no deben ejercerse con arbittariedad y en perjuicio de derechos constitucionales, En la actualidad el cumplimiento de la clfusula del progreso respetando el espiritu de la constituci6n, sigue siendo fundamental para saciar satisfactoriamente os constantes requerimientos provenientes del bien comiin pues se trata de una disposicién constitucional que establece herramientas muy stiles para planificar en el mediano y largo plazo politicas de bienestar a través de la educaci6n, entre otras. Como bien sefiala la doctrina las atribuciones del Congreso en materia educativa ‘establecidas en el art. 75 inc. 18 deben ser interpretadas y aplicadas conjuntamente con las consagradas en el art. 75 inciso 19. Esta norma amplié en forma notable los margenes de la llamada cléusula del progreso .La disposicién mencionada csté articulada en cuatro parrafos referidos al desarrollo humano y sus componentes; al crecimiento igualitario de las provincias y regiones ; a la organizacién y principios bésicos de la educacién y @ la proteccién de ta identidad y pluralidad cultural Con un vocabulario actualizado la Reforma de 1994, asigna al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano, lo cual implica “crear, promover y dinamizar un conjunto de condiciones sociales, econémicas, politicas, culturales y de toda indole que propendan a favorecer disponibilidades reales e igualitarias para que accediendo a ellas, todas las personas ‘queden capacitadas para su desarrollo” La cléusula del articulo 75 inc 19 compatibiliza el progreso y 1a estabilidad econdmicos con el desarrollo humano en su més amplia acepcién. EI programa de Estado no podré para su instrumentaciGn prescindir de los lineamnientos establecidos en esta nueva cléusula, que conforman el nuevo marco ideol6gico en correspondencia con los valores de la sociedad actual. Estamos en presoncia de una directriz programética muy ambiciosa'? que precisamente por su amplitud permite incorporar nuevos Contenidos ya que el constituyente ha consagrado mandatos abiertos en un contexto donde sobresale la referencia al desarrollo humano. La palabra desarrollo ha cobrado difusién universal y su eoncepto abarca entonces una serie de aspects materiales e inmateriales. Para algunos es la versién contempordnca del progreso™, Para otros e} concepto de desarrollo compite y hasta contrasta con el de progreso, idem n® 5 * Gelli, Maria A, : Constitucién de la Nacién Argentina ~ Comentada y Concordada, ata edicion Ampliada y Actualizad, T 1, pg. 196, 1 Ley, Bs. AS, 2031. dem n°7 ®idemn8 ¥ [dem ne? 2 Bidart Campos, G. : Tratado Elemental de Derecho Constituciona Argentino, T. Vi, La Reforma CConstitucional de 1984, pig 382 y ss, Ediar, 8s. As. 1995. 3 yyidén, M.: Manual de Derecho Constitucional Argentino, 2da edicign aumentada y actualizada, née 582, La Ley, Bs. As. , 2008. ape ae700 ‘como fue definido a lo largo del siglo XVI. Es un tema debatido pues aparecerian en principio como atribuciones incompatibles, pero como bien dice Midén '* es innegable que sin crecimiento econémico, el desarrollo human aparece como de dificil o casi imposible realizaci6n y afirma que el crecimiento econdmico que xno coloca al ser humano en su centro es desarrolio sin alma. Abora bien ¢ cual seria el sentido de alcanzar un crecimiento econdmico si éste no se traduce al mismo tiempo en una mejor calidad de vida de las personas?"®, En el Informe sobre Desarrollo Humano del afio 1995 del Programa de la Naciones Unidas para cl Desarrollo se lega a la conclusién de que el crecimiento es condicién necesatia pero no suficiente para el desarrollo y se afirma que e! desarrollo sin crecimiento no es sostenible en el largo plazo y cita entre una de las alternativas que poscen los pafses para progresar en el sentido del desarrollo de Jas naciones al “gasto en salud, educacién e investigacién.” En cuanto a las politicas piblicas en materia de educacién el art. 75 inc. 19 establece la atribucién del Congreso de dictar leyes de organizaciGn y de base de la educacién respetando los principios de gratuidad y equidad en la educacién pablica sin distinguir niveles de ensefianza. En el caso de nuestro pafs y de conformidad a lo preceptuado por el articulo 5° de nuestra Constitucién Nacional que manda a cada provincia a asegurar su educacién primaria, tenemos que el sistema educativo publico de gestién estatal que comprende a la educacién primaria comiin se estructura y organiza por las provincias y la Ciudad Auténoma de Buenos Aires en sus tespectivas jurisdicciones. A su vez por aplicacién de los tratados intemacionales con Jerarqufa constitucional citados en Ia Introduccién de este trabajo: Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre - articulo XII, y el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales -articulo 13.2, los Estados locales tienen la obligacién de proveer educaci6n primaria gratuita y el Estado Federal tiene el deber de generalizar la ensefianza secundaria técnica y profesional e implantar progresivamente su gratuidad."® En el marco de esta atribucién el Congreso Federal dicté la Ley de Educacién Nacional N° 26.206” que establece en: Articulo 4° — El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Auténoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad principal e indelegable de proveer una educacién integral, permanente y de calidad para todos/as los/as habitantes de la Nacién, garantizando la igualdad, gratidad y equidad en el ejercicio de este derecho, con la participacién de las organizaciones sociales y las familias; y el Articulo 5° — El Estado nacional fija la politica educativa y controla su cumplimiento con la finalidad de consolidar la unidad nacional, respetando las particularidades provinciales y locales. ‘La norma constitucional también dispone la “responsabilidad indelegable del estado”, y que calificada de este modo implica que el estado no puede ni debe desentenderse de la educaci6n, y tiene que suministrar recursos materiales y humanos a disposicién de las personas para que el acceso a la educacién sea viable y efectivo™. En este sentido la Ley de Educacién Nacional establece * Midén, Mt: Manual de Derecho Constitucional Argentino, 2da edicién aumentada y actualizada, pag ‘583, La Ley, Bs. As. , 2005. * Cfr Gelli Constitucién de la Nacién Argentina - Comentada y Concordada, 4ta edicién Ampliada y Actualizad,T. ll, La Ley, Bs. As., 2011. ¥ Cit. en Gell, M.A: ob. cit. n? 15 * idem n? 15 * www infoleg.gov.ar/ * Bidart Campos, G. : Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. Vi, La Reforma Constitucional de 1994, pag. 389 y ss, Ediar. Bs. As. 1995.701 ARTICULO 3° — La educacién es una prioridad nacional y se constituye en politica de Estado para construir una sociedad justa, reafirmar la soberanta ¢ identidad nacional, profundizar el ejercicio de la ciudadanta democrética, respetar los derechos humanos y libertades fundamentales y fortalecer el desarrollo econdmico-social de la Nacién. ARTICULO 9° — El Estado garantiza el financiamiento del Sistema Educativo Nacional conforme a las previsiones de la presente ley. Toda la infraestructura educativa sefialada queda dominada por pautas fundamentales: la primera “la igualdad de oportunidades y posibilidades; Ia segunda la de “no diseriminaci6n”; y Ja tercera la “promocién de los valores democraticos™” EI An. 11 de la Ley Nacional de Educacién consagra entre algunos de los fines y objetivos de Ia politica educativa nacional los siguientes: a) Asegurar una educacién de calidad con igualdad de oportunidades y posibilidades, sin desequilibrios regionales ni inequidades sociales. 5) Garantizar una educacién integral que desarrolle todas tas dimensiones de la persona y habilite tanto para el desempetio social y laboral, como para et acceso a estudios superiores. ¢) Brindar una formacién ciudadana comprometida con los valores éticos y democréticos de participacién, libertad, solidaridad, resolucién pactfica de confictos, respeto a los derechos humanos, responsabilidad, honestidad, valoracién y preservacién del patrimonio natural y cultural. ) Fortalecer la identidad nacional, basada en el respeto a la diversidad cultural y @ las particularidades locales, abierta a los valores universales y a la integracidn regional y latinoamericana. ‘fi Asegurar condiciones de igualdad, respetando las diferencias entre las personas sin admitir discriminacién de género ni de ningiin otro tipo. i) Asegurar la participacién democrética de docentes, familias y estudiantes en las instituciones educativas de todos los niveles. n) Brindar a las personas con discapacidades, temporales 0 permanentes, wna propuesia pedagégica que les permita el maximo desarrollo de sus posibilidades, la integraci6n y el pleno ejercicio de sus derechos. A) Asegurar a los pueblos indigenas el respeto a su lengua y a su identidad ‘cultural, promoviendo la valoracién de la multiculturalidad en la formacién de todos/as los/as educandos/as. 's) Promover el aprendizaje de saberes cientificos fundamentales para comprender y participar reflexivamente en la sociedad contemporénea. 1) Brindar una formacién que estimule la creatividad, el gusto y la comprensién de las distintas manifestaciones del drte y la cultura. y) Promover en todos los niveles educativos y modalidades la comprensin del concepto de eliminacién de todas las formas de discriminacién. IIL- zLa inclusi6n digital educativa es un derecho comprendido en la Ciéusula del ‘Nuevo Progreso de la Constitucién Nacional? Nadie puede discutir que 1a humanidad se encuentra en un nuevo periodo inédito en su A em 19.702 historia: Ja era de Ia informacién. La tecnologia, como informatizacién del mundo, se inserta en todos los contextos, y no queda dimensién humana indiferente a sus efectos. Estos cambios que abarcan valores, actitudes y empleo creciente de nuevas tecnologias deben reflejarse en los planteamientos de la educacién y en la realidad de la escuela, ya que obligan a la bisqueda de alternativas didacticas en Ja educacién y en la practica de la escuela y ‘que van, en expresiones de Muntaner™ : desde el reconocimiento explicito del derecho de todos a la educacién y de que esa educacidn se desarrolle atendiendo a la igualdad de oportunidades; donde Ja diversidad sea un valor enriquecedor y positivo para todos. Estas altemativas se fundamentan en el paso de un modelo de intervencién compensatoria a intoducir précticas coherentes con la inclusién educativa, que se fundamenta en la implantacién de un curriculum, comprensivo comtin y a la determinacién de apoyos normalizados para alcanzar una real integracién de todos Jos alunos. Es necesario entonces adaptar la escuela a las necesidades de sus alumnos; adecuar la educacién a la realidad actual que vivimos, no desde la seleccién y/o compensacién para alcanzar una uniformidad y homogeneizacidn ut6pica e imposible, sino desde Ia atencién y el espeto a la diversidad de todos los alumnos, sin excepciones, para lograr una verdadera igualdad de oportanidades, que integre y acerque, desde el conocimiento y la interacci6n a todos os alumnos, es el reto actual de la escuela y de los profesionales que la conforman.” En este sentido estamos convencidos que se debe asumir un compromiso con la innovacién, con el empleo de estrategias que impliquen la adopcién de las nuevas tecnologias en las aulas pues la realidad nos muestra que los antiguos contenidos y métodos de Ia educacién han caducado y deben implantarse nuevas formas de actuar y de interpretar la educacién que se adecuen a los nuevos tiempos”. Nos referimos con “inclusién digital” a una forma de superar la brecha digital, que es entendida como la distancia entre los paises o grupos sociales con capacidad de incorporacién de las tecnologfas de la informacién y los paises 0 grupos sociales con incorporacién a las nuevas tecnologfas més lentas, conforme expresiones de Aguiar’ Esta brecha esta vinculada directamente a la “brecha del conocimiento” y Ia “brecha de competitividad”. Muchos autores sostienen que para la superacién de la brecha digital, es necesario generar politicas activas, con ‘consenso social que logren la “inclusidn digital”, la cual implica un conjunto de actividades, publicas y privadas, que hacen llegar los beneficios de las tecnologias de Ia informacién y las comunicaciones (TICS) a los sectores, comunidades y personas que no estén en condiciones naturales de acceder a ellas. Podemos distinguir distintas ctapas de implementacién de politicas al servicio de la inclusién digital y por Jo tanto de inclusién social. Aguiar,”* H distingue las siguientes: la primera etapa, generé condiciones de difusién de las tecnologias, respetando politicas de mercado, sin politica activas, lo que significé la distribucién de las tecnologfas de la riqueza. La segunda etapa, toma conciencia de la disparidad digital y busca incorporar a la sociedad tecnolégicamente alfabetizada, a los sectores 0 instituciones no ‘aleanzados por el desarrollo natural del mercado. Nacen los programas de alfabetizacién digital, de conectividad de telecontros, escuelas, municipios, centros de salud, etc. Como algo que se afiade a las politicas y précticas habituales de los gobiemos. La tercera etapa, que incluye las dos anteriores, dando un 2 wuntaner, J: “Lo igualdad de oportunidades en la escuela de a diversidad”. (2000); disponible en: http://www ugr.es/"recfprofrev41ART2.pdf idem idem pguiar, Henoch: “El futuro no espere. Polticas para desarrolar la sociedad del conocimiento*, Ed. L2 Crujia, Bs. As, 2007 SSeS ee703 paso mis alld. Lo digital deja de ser el objetivo final de la decisi6n politica, y se transforma en un instrumento necesario para conseguir nuevos objetivos. El objetivo de los programas es la inclusiOn y el desarrollo, La necesidad humana es el eje y lo digital, un medio que permite satisfacerla. Nuestro pais no estuvo ajeno de esos intentos de desarrollo de politicas de inclusién digital. Podemos decir que el sistema educativo argentino, a través del tiempo, para mejorar la educacién, potenciar diversos aprendizajes y garantizar una igualdad de acceso fue incorporando diferentes recursos, que segiin cada momento histérico le permitieron a quienes ensefian o aprenden establecer 0 sostener una conexién desde la accesibilidad y la posibilidad de potenciar sus conocimientos’”, Algunas de las experiencias implementadas fueron: las Redes telemdticas (TELAR) ** en el afio 1980, que introdujo en nuestro pais como una red telematica ‘educativa abierta a todas las escuelas del pais promoviendo Ia utilizacién pedagégica de las nuevas tecnologias de la informacién y la comunicacién, mediante el trabajo en proyectos colaborativos nacionales ¢ internacionales. En el afio 1990, se implement6 el Programa de _Descentralizacién y Mejoramiento de la Educacién Secundaria (PRODYMES), mediante el cual se lev6 a cabo los equipamientos informéticos a las escuelas de nivel medio, En 1993, se implement6 el Plan Social Educativo, desde la érbita del Ministerio de Educacién de la Nacién, junto con ottos programas sociales a desarrollarse en distintas Areas. En cl afio 2000, se jimplementé el portal Educ.ar, de contenidos educativos para facilitar el acceso a Intemet a todas Tas escuelas del pais. En el afto 2004, se anuncié desde el Ministerio de Educaci6n la “Campafia Nacional de Alfabetizacién Digital” (2004-2006). En el afio 2010, se cre6 el Programa Conectar igualdad, a partir del Decreto 459/10. Se implementa como una Politica de Estado que busca recuperar y valorizar la escuela piblica con el fin de reducir las brechas digitales, educativas y sociales en toda la extensién de nuestro pais. Siendo una politica de inclusin digital de aleance federal, contempla el uso de las netbooks tanto en el dmbito escolar como también en Ja casa de modo tal que se logre un impacto en la vida diaria de todas las familias y de las més heterogéneas comunidades de la Argentina.” Lucgo de observar 1a evolucién histérica en la implementaci6n de las tecnologfas educativas, comesponde preguntamos si estamos, ante un nuevo derecho a Ia inclusi6n digital ‘educativa 0 simplemente ante una politica publica. Consideramos que estamos frente a un verdadero derecho que excede el estrecho limite de aquellos derechos de primera generacién consagrados en Ia clausula del art 14 in fine “de fensefiar y aprender’, proyectindose y convirtiéndose en la actualidad en “derecho a la educacién” que tiene toda persona y consagrdndose como un verdadero derecho de segunda generaci6n con repercusién y efectos en los de tercera generacién. La dimensién normativa de este nuevo derecho esta constituida por Jas cldusulas de la Constituci6n Nacional ya mencionadas; y especialmente en las disposiciones de los tratados internacionales con jerarqu‘a constitucional. Entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales en su art. 13, antes transcripto. Sefiala acertadamente ‘Quiroga Lavié” que lo dispuesto por este instrumento explica la ausencia del “derecho a la educacién” en la Convencién Americana de Derechos Humanos, con excepcién de la cléusula 2 saitor, C., Wayar, G. , Coca, S, : La Inclusién Digital Educativa des un derecho?- trabajo presentado en el marco de proyecto de investigacién Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, Univ. Nac. de Jujuy. 2 Cabello, Roxana y Levis, Diego (Editores ): "Medios informaticos en la Educacién a principios del siglo XX?” Ed. Prometeo Libros. Bs. AS. Pag. 37, 2007- cit. en Saltor, C. , Wayar, G. y Coca, S.. ® saltor, C., Wayar, G. , Coca, S, : La Inclusién Digital Educativa ées un derecho?- trabajo presentado en el marco de proyecto de investigacién Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, Univ. Nac. de Jujuy. * Quiroga Lavié, H. , Benedetti, M. A., Cenicacelaye, M. de las N.: Derecho Constitucional Argentino, ‘oge Lavie Pree eee704 programética del art 26, pues dicho instrumento regional protege en su mayoria a los derechos de primera generaci6n En este sentido Ley de Educacién Nacional N° 26.206, reconoce a la educacién y al conocimiento como un “un bien pablico y un derecho personal y social, garantizados por el Estado” y en su articulo 11, ya referido, consagra entre uno de los fines y objetivos de la Politica Educativa Nacional, en el inc m) “Desarrollar las competencias necesarias para el manejo de los nuevos lenguajes producidos por las tecnologtas de la informacién y la comunicacién”, lo que implica que el Estado Nacional asume el compromiso de generar !as posibilidades y/o condiciones necesarias para garantizar este fi. En virtud de ello consideramos que se aplica para este derecho la interpretacion formulada por el Comité de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas sobre las obligaciones de cardcter progresivo del art. 2.1 de Pacto Internacional de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales como una fuente de obligaciones directas ¢ inmediatas de los Estados .” Cuando el Pacto mencionado habla de “ adoptar medidas”, si bien reconoce que la total efectividad de los derechos puede ser alcanzada cn forma gradual, no exime a los Estados de su obligaciGn de implementar en un plazo razonablemente breve actos concretos, planificados y orientados 1o mis notoriamente posible hacia la satisfaccién de esos derechos.” La progresividad implica por un lado que la satisfaccién plena de los derechos econémicos, sociales y culturales se conseguiré requiere de cierta gradualidad pero al mismo tiempo impone al Estado la obligacién de mejorar las condiciones de goce y ejescicio de esos derechos. La obligacién de no regresividad constituye una limitacién que Jos tratados sobre derechos humanos imponen sobie los poderes legislativo y ejecutivo en cuanto no pueden adoptar ninguna medida que derogue o reduzca el nivel de los derechos econémicos, sociales y culturales de los que goza la poblacién, Para el ciudadano esta obligacién se convierte en una garantia de mantenimiento de esos derechos, de los que goza desde la adopcién del Pacto, y de Su nivel de goce a partir de dicha adopcidn y de toda mejora que hayan experimentado desde entonces En el caso del derecho que nos ocupa nosotros consideramos que no s6lo se trata de una mejora alcanzada en el derecho ala educacién, sino de un nuevo derecho dentro de la cléusula dela Constitucién Nacional y los tratados internacionales mencionados pero que jndudablemente se ve también abarcado por estos principios de progresividad y no regresividad Si nuestro pais en curnplimiento de su obligaci6n de progresividad ha conseguido a través de las experiencias citadas una cada vez mayor inclusién digital, esta claro que este nivel de goce alcanzado se encuentra protegido por esta garantia sustancial que tutela el contenido de este nuevo derecho . VI SIN INCLUSION DIGITAL EDUCATIVA NO HAY IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Sefiala Aguiar™ que vivimos en la era digital, la Fra de la Sociedad del Conocimiento que S qbramovich Victor y Courts, Christian: “Apuntes sobre lo exigibilidad julcial de ls derechos sociales” ‘en Teoria y Critica del Derecho Constitucional, . ll Derechos, Roberto Gargarella(coordinador), Abeledo Perrot, Bs. As., 2008. Byer Rossy Abramovich, V.: “La tutela de los derechos econdmicos, sociales y culturales en Art. 26 deo Convencién Americana sobre Derechos Humanos", publicado en el bro Derecho internacional de Tos Derechos Humanos ~ México: Fontamara - American University- Universidad lberoamericana México, 2004, Disponible en: http://mww.one.es/es/Catalogos/Dialnet/ (dem ne 31 > aguiar, Henoch: El futuro no espera, Politicas para desarrollar la sociedad del conacimiento”, Ed. La705 nos ofrece una oportunidad tinica de crecer, con estrategias basadas en la capacidad de nuestra ‘gente, en la educaci6n, en Ia creatividad, en fortalezas intelectuales y que para ello hace falta implementar una politica activa, que impulse grandes acciones y entre ellas menciona : educar para e] nuevo milenio, utilizar la informatica y las comunicaciones para disminuir la exclusién social y econémica, impulsar la informatica y la tecnologia como sectores prioritarios de la economia Quizés la importancia de la inclusién digital educativa se advierte més visiblemente si reflexionamos en las consecuencias de su carencia. La fractura digital va en contra de los valores democréticos, implica Ia negacién de principios fundamentales que hoy tienen consagracién constitucional como la igualdad de oportunidades y la no discriminacién. Hemos afirmado que la educacién es el gran factor igualador de la sociedad, que es tanto més libre cuanto més educada esté, que se encontrar més capacitada para decidir su destino, por eso como bien se ha advertido: pueden coexistir un sistema educativo donde unos cuenten con todos Jos medios para acceder a todos los conocimientos existentes en el flujo de ta comunidad mundial y a otros se los eduque con el mismo libro y dentro de esquemas obsoletos del proceso enseflanza -aprendizaje, con los que se formaron sus padres y sus abuelos? La capacidad tecnolégica trae como consecuencia ineludible también a posibilidad 0 no de la insercién laboral”. La igualdad de oportunidades procura paliar 0 “acortat” la gran brecha existente entre la igualdad formal y los resultados concretos que muestra que no todas las personas pueden ejercer plenamente sus derechos en una sociedad atravesada por profundas desigualdades entre sus ‘imiembros.” Recordemos que con el surgimiento del constitucionalismo social se proclama la idea de una igualdad real, superadora de la igualdad formal del constitucionalismo clasico. Esta ‘gualdad real" demanda un actuar del estado para remover los obsticulos que limitan de hecho Ja igualdad entre Ios hombres. Se busca entonces “promover los derechos” para alcanzar una igualdad de oportunidades o posibilidades”. De lo que se trata es de que cada persona pueda desarrollar su propio proyecto vital”*. Las teonologias de Ia informacién y la comunicacién (TIC) contribuyen al acceso universal a la educacién, a la igualdad en Ia instruccién, al ejercicio de la ensefianza y el aprendizaje de calidad y al desarrollo profesional de los docentes, asi como a la gestién, direccién y administracién mas eficientes del sistema educativo.” Las TIC han ampliado muchisimo las posibilidades de adquirir informaci6n, interactuar, establecer redes, abordar problemas comunes, generar ingreso y participar en la vida social. El empleo de la tecnologia constituye en Ja actualidad una herramienta indispensable para cl logro de una igualdad de oportunidades. Hablar de Igualdad de oportunidades significa tener ‘acceso a los bienes materiales y simbélicos, que integren y acerquen, desde el conocimiento y la interaccién a todos Jos alumnos, es el reto actual de la escuela y de los profesionales que la 8 Saltor, C,, Wayar, G. , Coca, S. La Inclusién Digitol Educativa es un derecho?- trabajo presentado en el marco de proyecto de investigacién Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, Univ. Nac. de Jujuy 5 Quiroga Lavié, H. , Benedetti, M. A., Cenicacelaya, M de las N.: Derecho Constitucional Argentino, ‘segunda edicién actualizada por H. Quiroga Lavié, T. | pég. 415 , Rubinzal ~Culzoni, 2009. 37 Bidart Campos, G. : Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Nueva edici6n ampliada ¥ actualizada, T. |. El Derecho Constitucional de la Libertad, Ediar, Bs. As. 1995. % Gargarella, Roberto: “El contenido igualitario del constitucionatismo", en Teoria y Critica del Derecho Constitucional, T.| Democracia, Roberto Gargarella ( Coordinador) . Abeledo Perrot, 2008. * Organizacién de las Naciones Unidas para la Educacién, la Ciencia y la Cultura -UNESCO, disponible en: See eee ae706 conforman”, pues si seguimos ensefiando como si viviésemos en la era Predigital corremos e] riesgo, como bien se ha dicho, que nuestras escuelas pierdan toda su eficacia, La Ley Nacional de Educacién 26.206 en su Titulo 1, Articulo 2 dice, La educacién y e1 conocimiento son un bien piblico y un derecho personal y social, garantizados por el Estado’. En titulo Tl, Ariculo 11 del dice, Los fines y objetivos de la politica educativa nacional son: a) Asegurar una educacién de calidad con igualdad de oportunidades y posibilidades, sin desequilibrios regionales ni inequidades sociales; e) Garantizar la inclusién educativa a través de poltticas universales y de estrategias pedagdgicas y de asignacién de recursos que otorguen Prioridad a los sectores mds desfavorecidos de la sociedad; k) Desarrollar las capacidades y ‘ofrecer oportunidades de estudio y aprendizaje necesarias para la educacién a lo largo de toda a vida Estas disposiciones de la Ley Nacional persiguen indudablemente “reducir las brechas tecnol6gicas”. Disminuir la brecha digital es un imperativo fundamental para el Estado, a fin de incorporar a todos los sectores sociales al manejo de los nuevos cédigos que permiten aprovechar las TIC para abrirse oportunidades laborales y sociales". La eliminacién de esta brecha es vital para no establecer una barrera a las Posibilidades de las personas permitiendo la igualdad de condiciones. Las politicas de TIC para escuelas, despliegan aplicaciones que favorecen de forma especial a poblaciones tradicionalmente marginadas. Estas nuevas oportunidades educatives abren nuevas oportunidades para que las personas puedan salir de su condicién de pobreza‘, no s6lo material sino también simbélica Aparece aquf la dimensién de los valores en juego de Ia inclusién digital educativa: el derecho a la igualdad de oportunidades y a la no exclusi6n social de todas las personas. Ensefiar hoy sin permitir el ingreso de la tecnologia y de la informacién digital en el aula, constituye sin dudas una forma de limitar las oportunidades futuras de los alumnos, y una forma de profundizar y agrandar la brecha digital. Por este motivo el derecho humano de tercera generacién que debe proteger universalmente a todas las personas sin distincién de raza, clase social 0 ubicacién geogréfica de su domicilio. Hemos sefialado como uno de los grandes fines de la inclusién digital el de la distribucién democrética de la informacién, pero precisamente por ello las politicas piblicas deben orientarse y planificarse de tal manera que todos los pueblos del mundo, como lo ha ‘manifestado la UNESCO, sean capaces de aprovechar el enorme potencial de las TIC para el aprendizaje y la autonomia. Sino correrfamos el riesgo de que las exigencias tecnol6gicas de Punta provoquen nuevos marginados que no podrfan compartir las ventajas de Jos nuevos canales mundiales de 1a comunicacién. Hoy se habla en el mundo de pasar “al siguiente nivel y emprender programas educativos en gran escala mediante dispositivos méviles” que cuenten con el apoyo de los gobiemnos y aleancen buenos resultados en el mundo entero. El aprendizaje mévil, también llamado en inglés “m-learning” ofrece métodos modernos de apoyo al proceso de aprendizaje mediante el uso de instrumentos méviles, tales como los ordenadores portétiles y las tabletas informéticas, los teléfonos inteligentes (smartphones) y los teléfonos méviles. Algunos consideran que el aprendizaje mévil, personalizado, portétil, cooperativo, interactivo y ubicado en el contexto, ‘“wuntaner, J: “La igualdad de oportunidades en la escuela de la diversided". (2000); disponible en: http://www ugr.es/~recfpro/rev41ART2.pdf “Ley de Educacién Nacional 26.206: www.infoleg gov 2r/ © Valdivia, I: “Las polticas de tecnologia para escuelas en América Latina y ef mundo: visiones lecciones. CEPA, (2008) 8 dem a2 38,707 presenta caracteristicas singulares que no posee el aprendizaje tradicional mediante el uso de instrumentos electrénicos (¢-leamning). El aptendizaje mévil se esté convirtiendo en una de las soluciones a los problemas que confronta el sector educative. Por eso el programa de actividades de la UNESCO se basa en un mimero cada vez mayor de iniciativas conjuntas encaminadas a estudiar de qué manera las tecnologfas m6viles pueden propiciar la consecucién de la Educacién para Todos (EPT). “ Analizando el alcance del Derecho a la Igualdad, sostiene Pose, debemos hacer prevalecer el fundamento filos6fico del concepto: el reconocimiento de derechos y normas de conducta se origina en Ia necesidad de regir situaciones que se encuentran: 1) No legisladas, es decir, no receptadas como normas positivas o bien como normas consuetudinarias; 2) Para otorgar certeza en vacfos legales, lagunas juridicas, 0 ambigliedades terminol6gicas; 3) Reconocer nuevos derechos (...) ; 4) Para proteger situaciones criticas o equiparar diferencias de la sociedad", Creemos que este derecho a la inclusiGn digital educativa tiene su fundamento en el derecho a la igualdad cuando con é1 se persigue reconocer nuevos derechos, logear la igualdad de oportunidades y evitar la exclusi6n social. V.-4ES EXIGIBLE EL DERECHO A LA INCLUSION DIGITAL EDUCATIVA? Son frecuentes las opiniones que, negando todo valor juridico a los derechos econémicos, sociales y culturales, los han caracterizado como meras declaraciones de buenas intenciones, de. ‘compromiso politico y, en el peor de los casos, de engafio o fraude tranquilizador. Y que aun aceptando fa jerarqu‘a normativa de los tratados internacionales, los instrumentos que establecen derechos econémicos, sociales y culturales son considerados por este sector como documentos de carécter politico antes que catdlogos de obligaciones juridicas para el Estado y que recisamente en su naturaleza radica la imposibilidad de alcanzar su exigibilidad. ‘Afirman de este modo que la distincién entre los derechos civiles y politicos por un lado ¥ los detechos econémicos, sociales y culturales se basa en el supuesto cardcter de obligaciones negativas de los primeros, mientras que los econémicos, sociales y culturales implican el nacimiento de obligaciones positivas que en la mayorfa de los casos deben solventarse con recursos del Estado, es decir demandan un hacer del Estado, a que brinde prestaciones positivas. La distincién entre ambas categorfas de derechos afirman Abramovich y Courtis" se ha tornado cada vez mas débil, pues los derechos Ilémense civiles, politicos, econémicos 0 culturales tienen un costo y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos sociales tampoco se agotan en obligaciones positivas, al igual que en los derechos les cuando los titulares hayan accedido al bien que constituye el objeto de esos derechos el estado tiene la obligacién de abstenerse de realizar conductas que lo afecten. Desde esta Sptica, ambas categorias de derechos dependen para su efectividad de la actividad prestacional estatal, y esta obligaciGn, es exigible judicialmente. Por ende, no existen diferencias sustanciales entre los derechos civiles y politicos y los derechos sociales, sino diferencias de grado. “ nganizacién de las Naciones Unidas para la Educacién, la Ciencia y la Cultura -UNESCO, disponible en: http:/Awww.unesco.org/new/es “ Pose, Jeremias: “Apostillas sobre la (des)igualdad en una Republica”, publicado en: Suplemento ‘Actualidad, La Ley, 26/02/2013 , 1 “ nbramovich, Victor y Court, Chrstian:” Hacia la exigibilidad de los derechos econémicos, sociales y culturales, Estndares internacionales y crterios de aplicacién ante los tribunales locales”. Los autores de este articulo han permitido al lIDH su utlizacién como apoyo didéctico al Curso Basico Autoformativo sobre Derechos Econémicos, Sociales Culturales * Abramovich Victor y Courtis, Christian: “Apuntes sobre fa exigibilidad judicial de los derechos sociales”, en Teoria y Critica del Oerecho Constitucional, T. II Derechos, Roberto Gargarella (coordinador) ,708 Sostiene Gil Dominguez, por el contrario, que los derechos econémicos, sociales y culturales son derechos fundamentales. Por ello, no son equiparables a obligaciones constitucionales que consisten s6lo en politicas que dependan exclusivamente de la ‘isorecionalidad del Estado. Su plena operatividad los hacen exigibles hasta el "maximo de los recursos disponibles" como establece el articulo 2.1 del Pacto de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales. Esto supone la existencia de un piso minimo que asegure el acceso a un nivel de vida adecuado - art. 11 del citado Pacto. Asimismo, el enunciado normativo sostiene la obligacién de progresividad, ya explicada, de los derechos econdmicos, sociales y culturales: aleanzado un determinado grado de reconocimiento positivo y material el Estado no puede adoptar medidas 0 incurrir en omisiones restrictivas.* Se ha sostenido que la proteccién judicial en caso de IesiGn del bien que se pretende tutelar consttuye un clemento central de la nocién de “derecho”. Abramovich y Courts” difrman que lo que calificarfa la existencia de un derecho social como derecho pleno no es simplemente la condacta cumplida por ei Estado, sino también la posibilidad de reclamo ante el incummplimiento que en cierta medida el titular de ese derecho se encuentre en condiciones de produeir, mediante una demanda 0 queja, el dictado de una sentencia que imponga ¢) Cumplimiento de la obligacién generada por ese derecho. Si compartimos la posta de los Guores citados quienes afirman que no existen diferencias sustanciales entre las obligaciones conespondientes a derechos civiles y derechos sociales, estamos en condiciones entonces de ecer caer la idea que s6lo los derechos civiles resultan justiciables. Dentro de esta concepeién {que compartimos, el incumplimiento de las obligaciones a cargo del estado abre también para TAS derechos econdmicos, sociales y culturales “un enorme campo de justiciabilidad”. " Ast tendrfamos con relacion al derecho a la educacién que nos ocupa, que el Estado podsia Teclonarlo cuando limita el acceso a la edueacién baséndose en razones de sexo, nacionalidad “idem nf 43 faernnt 43 58 jranzeribimnos la opinién del Comité de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales contenida en so Opnidn General Nro.9 ("La aplicacién interna del Paco"), de 1998 "En lo relative alos derechos dies (lticos, peneralmente se de por Supuesto que es fundamental a exstenca de recursos judas 1 oert Ins vilaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos econémicos, rreralesy culturales, con demasiada frecuencla se parte del supuesto contraro, Esta ciscrepancio n0 std justficade ni aaa seturaleza de [os derechos ni por las dsposiconespertnentes del act El Comité yaa sea 0 ree considera que muchas de las deposiciones del Paco pueden aplcaseinmedlatamente, AS, ei aie cane general N° 3 (1980) se citaban, a titulo de ejemplo, los siguientes aticulos del acto: e) aye tinea) del apartado a) del artcuo 7, elartculo el pérrafo 3 del artieulo 10, el apartago 3) del parrafo 2y del articulo 13, los parafos 3 4 del articulo 13 ye pérafo 3 del artcuo 15-0 06 pedo, es importante dstingul entre usticibildad (que se refiere alas evestiones que pusder © eee elver los tnbunaes]y las normas de aplicacén inmediata (que prmiten su apicacién por os seer rea sivrae disquiscones), Aunque sea necesri tener en cuenta el planteamiento general de ree de los sistemas juridieas, no hay ningin derecho reconocido en el Pacto que no se pued2 cae devar que posee en fa gran mayoria de os sistemas algunas dimensiones signiicativas, por lo coo sere attiabidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asgnacién de nessa aben remitirse a las autoridades poticas yno a fs rbunales. Aunque haya que respeta aS ‘ompetencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente oare er que los tibunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones °° roe ee seaclas importantes para ls recursos disponibles, La adopeién de una clasifiacin rile? eae sercchos economices, sociales ycultuales que ls sitde, por definicion fuera del émbito dels ibunales seria, por Io tanto, arbtrariae incompatible con el principio de que los dos grupos de earls ero evaibles ¢ verdependientes. También se reduciriadrésticamente la capacidad de los Serre709 condiciones econémicas 0 cualquier otro factor que resulte discriminatorio y por ende prohibido. Y en estos casos ;,no resultan procedentes las acciones judiciales tradicionales?. Si bien debemos mencionar que con relacién al derecho a la educacién el Protocolo Adicional a la Convencién sobre Derechos Humanos en materia de derechos econémicos, sociales y culturales establece: “Articulo 19. Medios de Proteccién. 6. En el caso de que los derechos establecidos en el pérrafo a) del articulo 8 y en el articulo 13 fuesen violados por una accién imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situacién podria dar lugar, mediante la participacién de la Comisién Interamericana de Derechos Humanos, y ‘cuando proceda de a Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicacién del sistema de peticiones individuales regulado por los articulos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convencién ‘Americana sobre Derechos Humanos”. La doctrina opina que Jos obstéculos que a menudo dificultan la justiciabilidad de los derechos econémicos, sociales y culturales son los siguientes: a) problemas en la determinacién de la conducta debida, b) la autorrestriccién del Poder Judicial frente a cuestiones politicas y técnicas, c) la ausencia de mecanismos procesales adecuados y d) la escasa tradici6n de control judicial en la materia. Pero conviene recordar aqui que ya el Comité de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales ha interpretado la obligacién de adoptar medidas de orden interno para dar plena efectividad a los derechos establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, contenida en el art. 2.1 a la luz de dos principios: a) la obligaci6n de los, Estados de modificar e! ordenamiento juridico interno en la medida necesario para dar efectividad a las obligaciones que emergen de los tratados en los que sean parte, y b) “el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que Ia ampare contra actos que violon sus derechos fundamentales reconocidos por la Consttucién,o por la Ley”, establecido por el art. 8° de la Declaracion Universal de Derechos Humanos .* De modo que, lejos de entender que los derechos econémicos, sociales y culturales no son justiciables, el Comité establece la fuerte presuncién de que la falta de recursos judiciales adecuados, que permitan hacer justiciables estos derechos, constituye una violacién auténoma del Pacto.** Los autores mencionados.sostienen que “si bien puede concederse que existen limitaciones a la justiciabilidad de los derechos econémicos, sociales y culturales, cabe concluir en cl sentido exactamente inverso: dada su compleja estructura, no existe derecho econémico, 5 Gil Dominguez, Andrés: “La exigibilidad de los derechos econémicos, sociales y culturales en la Ciudad Auténoma de Buenos Aires" Publicado en: La Ley 30/09/2005 , 3 « La Ley 2005-E, 624, Fallo Comentado: Juzgado en fo Contencioso administrativo y Tributario Nro. 2 de la Ciudad Auténoma de Buenos Ales (J Contencioso administrativo y Trib Ciudad Auténoma de Buenos Aires)(Nro2) ~ 2005/08/10 ~ M., P. A. ¥ otros c. Ciudad de Buenos Aires Juzgado en lo Contencioso administrative y Tributario Nro. 2 de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires (! Contencioso administrativo y Trib Ciudad Auténoma de Suenos ‘Aires)(Nro2) ~ 2005/09/02 ~ M., P. A. y otros c. Ciudad de Buenos Aires. Ver también Gil Dominguez, A: *Elamparo econémico”. Publicado en: La Ley 1998-D, 1016 * €1 Comité sefiala: "los Estados Partes que pretendan justificar el h ef Comité echo de no ofrecer ningtin ‘recurso juridico interno frente a las violaciones de los derechos econémicos, sociales y culturales tendrén que demostrar o bien que esos recursos no son "medios opropiados" segtin los términos del parrofot del articulo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, o bien que, ala vista de los demas medios utilizades, son innecesorios. Esto seré dificil demostrarlo, y el Comité entiende que, en muchos casos, los demés medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o omplementan con recursos judicates" Abramovich Victor y Courtis, Christian: “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, + en Teoria y Critica del Derecho Constitucional, T. Il Derechos, Roberto Gargarella (coordinador) , eviarhdrparheinnesreyananasterats70 social o cultural que no presente al menos alguna caracteristica 0 faceta que permita su exigibilidad judicial en caso de violaci6n”.* Y agregan Ta falta de mecanismos o garantias Jadiciales adecvadas no dice nada acerca de la imposibilidad conceptual de hacer justiiables les Gerechos econdmicos, sociales y culturales, sino que més bien exige imaginar instrumentos procesales aptos para levar a cabo estos reclamos27. Parte de los avances el derecho procesal Contemporéneo se dirigen a este objetivo: las nuevas perspectivas de Ia accién de amparo, las posibiidades de planteo de acciones de inconstitucionalidad, el desarrollo de la accién Jeclarativa de certeza, las class actions, los mandados de seguranga y de injungao brasilefios, la legitimacién del Ministerio Publico o del Defensor del Pueblo para representar intereses colectivos, son ejemplos de esa tendencia, destacando especialmente el desarrollo de la jnterpretacién jurisprudencial del amparo colectivo en nuestro pais incorporado con la Reforma Constitucional de 1994 en su art. 43, pérrafo 2°. * Gil Dominguez sostiene que Ja accién de amparo incorporada a nivel constitucional federal y local constituye un mecanismo idéneo que permite una proteccién eficaz de los derechos econémicos, sociales y culturales ante acciones u omisiones que amenazan o lesionen tun derecho de esta indole. No existe una laguna procesal que impida obtener la debida tutela Judicial. En el campo de los derechos econémicos, sociales y cultraes, la jsticia cuenta con todas las herramientas procesales para hacer cumplir con las decisiones que adopta. Podemos reflexionar entonces que si !o que anhelamos es Ia inclusi6n social de nuestros nifios y nifias y adolescentes a través de su educacin, este derecho se esfumaria si por los jincumplimientos estatales no pudieran accederse a ella por no tener una tutela judicial efectiva. Entendemos que este derecho puede ser protegido incluso por mecanismos como los del amparo. Pero coincidimos también con quienes proponen la ‘adecuacién de los mecanismos procesales para hacer que el Estado cumpla con derechos econémicos, sociales y culturales por va judicial, lo que requiere un esfuerzo imaginative que involucre nuevas formas de utilizacion de mecanismos procesales tradicionales, la expandida consideracién de los derechos Gcondmicos, sociales y culturales como derechos, un cierto activismo judicial, que incluya una dosis de creatividad pretoriana, y la propuesta legislativa de nuevos tipos de acciones capaces de vehiculizar reclamos colectivos y demandas de alcance general frente a los poderes publicos. Afortunadamente en esta linea de plena exigibilidad de los derechos, econémicos, sociales y culturales, podemos citar y celebrar el reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos®? Caso Sufrez Peralta vs. Ecuador ~Sentencia de 21 de mayo de 2013, del idem ni 5 Ver Abramovich, Victor y Courts, Christian: yeculturales. Esténdares internacionales y criterios de aplica ‘de este articulo han permitido al IDK su utilizacién como apoyo didSctico al Curso Basi sobre Derechos Econémicos, Sociales y Culturales. 5 abramovich, Victor y Courtis, Cristian en " Apuntes sobre ..", 0b. cit n® 49 F eaearnicramericana de Derechos Humans” Caso Suarez Peralta vs, Ecuador ~Sentencia de 21 de mayo de 2013- Serie C. N® 261 , disponible en: intto://www.corteidh.or.cr/index php/jurisprudenciat. ‘Acontinuacidn transeribimos del Voto del Sr Juez Ferrer Mac Gregor: a en efecto, os obligacones generales de “respeto” y “garantio” que prevé el mencionodo preceh Convencional —conjuntamente con la obligacién de “adecuacién” del articulo 2 de la propio Convencién Jmericena-- oplican a todos os derechos, sean civiles, politicos, econémices, sociales y culturaies, 8 fo ‘de lo interdependencia e indivisibilidad existente entre todos los derechos humanos reconocidos ef acto de San José; esta “interdependencia ¢ indivisibiidad” fue expresamente reconocida con particular intensidad respecto al derecho a la salud en la Sentencia que motiva el presente voto razonado”, lo que fe ea ¥ Hacia la exigibilidad de fos derechos econdmicos, sociales cién ante los tribunales locales”. Los autores ico Autoformativomm voto del Juez Ferrer Mac Gregor, imperdible por su claridad para el tema que nos ocupa, por eso transcribimos algunos de pérrafos de su voto: 5.“Partiendo de la premisa de que el Tribunal Interamericano tiene plena competencia para analizar violaciones de todos los derechos reconocidos en la Convencién Americana incluyendo los relativos al articulo 26, entre los cuales se encuentra el derecho al Desarrollo Progresivo de los Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, que comprende el derecho a la salud —como se reconoce en la Sentencia que ‘motiva el presente voto razonado —, considero que en el presente caso se debié analizar directamente este derecho social, debido a la competencia que entiendo tiene esta Corte IDH para pronunciarse sobre una posible violacién @ la garantia de los derechos econdmicos, sociales y culturales, especialmente del derecho a la salud.” 7."Evidentemente, esta posicién demanda un mayor escrutinio en la interpretacién normativa interamericana en su conjunto y particularmente del articulo 26 del Pacto de San José, que prevé “Ia plena efectividad” de los derechos econémicos, sociales y culturales, sin que los elementos de “progresividad” y de “recursos disponibles” a que alude este precepto, puedan configurarse como condicionantes normativos para la justiciabilidad de dickos derechos, sino en todo caso constituyen aspectos sobre su implementaci6n de conformidad con las particularidades de cada Estado”... 10. La intencién del presente voto razonado es invitar a la reflexién sobre la necesaria evolucién que en mi concepto debe darse en (a jurisprudencia interamericana hacia la eficacia normativa plena del articulo 26 del Pacto de San José y ast otorgar transparencia y tutela real a los derechos econémicos, sociales y culturales, lo que exige acepiar su justiciabilidad directa y, de ser el caso —como sucede con los derechos civiles y politicos—, Wegar eventualmente a declarar la violaci6n auténoma de estos derechos, en relacién con las obligaciones generales previstas en los arttculos 1 y 2 de la Convencién Americana cuando las circunstancias del caso concreto ast lo exijan Esta sentencia ejemplificadora ha venido a despejar cualquier duda sobre el tema de la proteccién de los derechos econémicos, sociales y culturales. Si bien como hemos sefialado en pérrafos anteriores se habjan conseguido avances en cuanto a su tutela por la via indirecta y en conexién con algunos derechos civiles y politicos, este fallo viene a consagrar la eficacia y efectividad plena de estos derechos, respeta 1a esencia de los mismos y deja en claro las obligaciones de los estados en esta materia y evita las confusiones entre derechos, consagrando derechos humanos no tienen jerarquia entre si, pudiendo ser justiciables de manera directa los derechos civile y po Iiticos, como los derechos econdmicos, sociales y culturales. 6. En efecto, la competencia de la Corte IDH para conocer del derecho a la salud se encuentra directamente en el articulo 26 (Desarrollo Progresivo}”” del Pacto de San José (a través de distintas vias interpretativas (infra pétrs, 33-72), en relacién con los articulos 1.1 (Obligacién de Respetar los Derechos)” y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno}”, asi como del articulo 29 (Normas de Interpretacién)” de la propia Convencién Americana. Ademés, considerando los articulos 34,” y 45 hy” de la Carta de le Organizacién de los Estados Americanos, el articulo XI” de ta Declaracién Americana de los Derechos y Oeberes del Hombre, y el articulo 25.1" de la Declaracién Universal de Derechos Humanos (los dos titimos instrumentos de conformidad con lo previsto en el articulo 29.4" del Pacto de San José], asi como otros instrumentos y fuentes internacionales que le ‘otorgan contenido, definicin y alcances al derecho a la salud ~como lo ha hecho la Corte IDH respecto de los derechos civiles y politicos—, como lo son los articulos 10% del Protocolo Adicional a la Convencién Americana sobre Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales, 17 y 33.2 de la Carta Social de las Américas”, 12.1 y 12.2.d)°” del Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, 12.1" de la Convencién sobre fa Eliminacin de Todas las Formas de Diseriminacién contra fa Mujer, 24” y 28° de la Convencién sobre los Derechos del Nifio, entre otros instrumentos” y fuentes internacionales” —ineluso nacionales vie el articulo 29.6)" de fa Convencién Americana””—. ¥ lo anterior sin que sea obstéculo el articulo 19.6” del Protocolo de San Salvador, que refiere s6lo a la justiciabilidad de algunos derechos sindicales y de educacién, toda vez que es el propio articulo 26 de lam2 asf la tendencia hacia el reconocimiento y eficacia normativa de todos los derechos*. VI.- CONCLUSIONES Privar al los educandos del siglo XXI de la inclusién digital es excluirlos socialmente, La inclusi6n digital educativa en la era de la sociedad del conocimiento es el nuevo contenido del derecho a la educacién, superador de los clasicos derechos de ensefiar- aprender. Sin inclusi6n digital educativa no podemos aleanzar e! desarrollo humano. Este derecho tiene como fundamento el principio de igualdad, por ello los estados deben asegurar las condiciones necesarias y asignar todos los recursos presupuestarios necesarios para alcanzar la inclusién, la integracién y el logro educativo de todos los nifios, jévenes y adultos en todos los niveles y modalidades del sistema educativo, con la finalidad de garantizar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacién Contreras Peléez sostiene que para “los derechos sociales, (...), la prestacién estatal representa verdaderamente la sustancia, el micleo, el contenido esencial del derecho; (.....); la inexistencia de prestacin estatal supone autométicamente la denegacién del derecho”. Queda claro entonces que encarar una politica digital adecuada no es discrecional para el Estado, constituye el contenido de este nuevo derecho y por ello uno de sus fines . La Ley Nacional de Educacién en ese sentido dispone, a lo largo de su articulado que, el Estado debe garantizar las condiciones materiales y culturales para que todos los alumnos logren aprendizajes comunes de ‘buena calidad, con tecnologias innovadoras, independientemente de su origen social, radicaciGn geografica, género o identidad cultural, debe fijar y desarrollar politicas de promocién de la igualdad educativa, destinadas a enfrentar situaciones de injusticia, marginacién, 0 cualquier forma de discriminaciGn, derivadas de factores socioeconémicos, culturales, geogréticos, €inicos, de género 0 de cualquier otra indole, que afecten el ¢jercicio pleno del derecho a la educacién. El Estado asignard los recursos presupuestarios con el objeto de garantizar la igualdad de oportunidades y resultados educativos para los sectores més desfavorecidos de la sociedad. Afirma Aguiar® que el objetivo a alcanzar a través de Ja inclusién digital educativa es Jo sustantivo, y Jo tecnol6gico, por necesario que resulte, es s6lo una herramienta. Lo urgente es resolver los problemas que pueden eliminarse o reducirse mediante una apropiaci6n tecnolégica inteligente de diversos recursos de las tecnologias de la informacién y comunicaci6n, que no se limita a inversiones para generar conectividad y acceso a Internet. Obviamente que esto debe hacerse pero como paso inicial. El logro final siempre debe ser una mejor calidad de vida y de oportunidades para la poblaci6n. La inclusién digital es la condicién necesaria para la recreaci6n cen la Argentina, de la capacidad de una sociedad de impulsar un proyecto en el mundo del que todos se sientan participes. Seria imperdonable que temiendo las herramientas para lograrlo 5 fr, voto del Juez Ferrer Mac Gregor:11.~ “En efecto, sin negar los avances alcanzados en la proteccién de los derechos econdmicos, sociales y culturales por la via indirecta y en conexién con otros derechos civiles y politicos —que ha sido la reconocida préctica de este Tribunal Interamericano—; en mi opinién, este proceder no otorga una eficacia y efectividad plena de esos derechos, desnaturaliza su esencid, nO ‘abona af esclarecimiento de fas obligaciones estatales sobre la materia y, en definitiva, provoca traslapes entre derechos, lo que lleva a confusiones innecesarias en los tiempos actuales de clora tendencia hacia el reconocimiento y eficacia normativa de todos los derechos conforme a los evidentes ‘avances que se advierten en fos dmbitos nacional y en el derecho internacional de los derechos humanos.” ® Cit. en Abramovich, V y Corutis, C. ob. cit n® 52 ® seuiar, Henoch: “El futuro no espera. Politicas para desarrollar la sociedad del conocimiento”, Ed. La73 seamos incapaces de implementarlas. Porque en ese caso, el responsable politico no es un “atrasado tecnolégico”, 0 un inhdbil digital, sino que demostrard ser social y politicamente un “insensible”.*" No hay dudas entonces que estamos frente a un verdadero derecho “a la inclusién digital educativa’, cuyas dimensiones normativa, sociologica y axioldgica hemos descripto en este trabajo. ¥ que el Estado Constitucional de derecho tiene la obligacién de respetar, de proteger, de garantizar y promover ya que la educacién es el gran factor igualador de una sociedad y de fortalecimiento del control ciudadano. Dr. Carlos Eduardo Saltor Prof. Adjunto UNT - UNSTA _. UNJU Abog. Marta Isabel Rico de Aguilar Prof. Adjunto — UNSTA - LTP. - UN.T.