Professional Documents
Culture Documents
تقديم للبحث
تقديم للبحث
الحمد هلل وكفى والصالة على الحبيب المصطفى وأهله ومن وفى أما بعد :الحمد
هلل الذي وفقنا لتثمين هذه الخطوة في مسيرتنا الدراسية بمذكرتنا هذه ثمرة
والنجاح بفضله تعالى ،الذي ال يطيب الليل إال شكره ...وال يطيب النهار إال
بطاعته...وتجيب اللحظات إال بذكره وال تطيب اآلخرة إال بعفوه...وال تطيب الجنة
إال برؤيته
هللا عز وجل
إلى من بلغ الرسالة وأدى األمانة ،ونصح األمة ،إلى بني الرحمة ونور العالمين
سيدنا محمد صلى هللا عليه وسلم
إلى من ينبض القلب مع أنفاسنا ،من تجعل لحياتنا معنى أسمى ،وأعمق،
وأجمل ...إلى معنى الحب والحنان ،إلى بسمة الحياة وسر الوجود ،إلى من كان
.دعائها سر نجاحنا وحنانها بلسم جراحنا ،إلى أغلب الحبايب
أمنا الحبيبة
إلى من علله هللا بالهيبة الوقار ،إلى من علمنا العطاء بدون إنتظار ،إلى من نحمل
إسمه بكل إفتخار ،نرجو من هللا أن يرفع قدرك ،وستبقى كلماتك نجوم نهتدي بها
اليوم وفي الغد إلى األبد
والدنا العزيز
إلى منارة العلم والعلماء ،والعباقرة والفقهاء جامعتنا الطيبة ،إلى الذين حملوا
أقدس الرسائل في الحياة إلى األبد ومهدوا لنا طريق العلم والمعرفة والنجاح
أساتذتنا األفاضل إلى كل من رافقونا خالل هذه السنوات الدراسة ،إلى من وضعوا
لنا العون والمساعدة
أصدقاؤنا األعزاء
1
كلمة شكر
إذا كان من احد يستحق الشكر واالمتنان فإننا لن نجد
افضل من استاذنا الدكتور متقي كريم الذي بالمناسبة
نهديه ثمرة جهدنا المتواضع لما قدمه لنا من مساعدات
واسداه الينا من نصائح و توجيهات اضاءت لنا الطريق
وكانت لنا بحق نبراسا ونورا ،وكشفت عن الكثير من
الصعوبات التي اعترضتنا خالل اعداد هذا البحث آملين
.ان يكون شعلة لخدمة البحث العلمي
كما نتقدم بالشكر الجزيل الى طلبة القانون الذين
ساعدونا بتوجيهاتهم إرشاداتهم إلنجاح هذا العمل
وال يسعدنا في االخير إال ان نوجه أسمى عبارات
االحترام والتقدير لجميع االساتذة االجالء الذين لم
يبخلوا علينا بخبرتهم العلمية الذين قبلوا بتأطيرنا داخل
رحاب كلية الحقوق بفاس
2
بسم هللا الرحمن الرحيم
﴿ والبلد الطيب يخرج نباته ،بإذن ربه والذي خبث ال يخرج إال نكدا كذلك نصرف اآليات لقوم يشكرون ﴾ .
.األعراف ،اآلية 57
3
تقديم:
تعد األسرة سر ثنائية اإلنسان على األرض وسر استمراريته عليها قال تعالى في محكم كتابه " وأن ه
خلق الزوجين الذكر األنثى من نظفة إذا تمنى" 1فال يوجد ألي كائن مجتمعي بدون أس رة .إذ أن اإلنس ان
السوي ال يقوى على أن يعيش منفردا في استقرار وطمأنينة .على قيام العف ة واإلخالص بين ال زوجين،2
قال تعالى "ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحم ة إن في ذل ك
أليات لقوم يتفكرون ".3
له ذه الغاي ة أولت الش ريعة اإلس المية األس رة عناي ة خاص ة ،من حيث تنظيم أحك ام ال زواج و الطالق
والوصية والميراث وكل ماله عالقة باألسرة ،رعيا لما لهذه األخيرة من دور فعال في اإلصالح والبناء :
بناء اإلنسان والمجتمع ،وهو ما أكده الدستور المغربي لسنة 2011إذ نص في الفقرة األولى من الفص ل
32منه على ما يلي " :األسرة القائمة على عالق ة ال زواج الش رعي هي الخلي ة األساس ية للمجتم ع "،4
ومادام األوالد هم ثمرة الحياة الزوجية و غايتها وهم بهج ة ال دنيا وزينته ا فمن أج ل ذل ك ع ني اإلس الم
بشأنهم فش رع لهم من الحق وق م ا يحفظهم من االنحالل و الفس اد ،وض من حقهم في االنتس اب إلى أب اء
معي نين ،يش كلون امت داد لهم ،ل ذلك أولت الش ريعة اإلس المية النس ب مزي دا من العناي ة وأحاطت ه بب الغ
الرعاية و ال أدل على ذلك من جعله في طليعة الض روريات الخمس ال تي اتفقت الش رائع الس ماوية على
وجوب حفظها ورعايتها ،ومن أجل ذل ك ع ني اإلس الم عناي ة بتنظيم العالق ة بين الرج ل الم رأة ض مانا
لحماية االنساب وجعلها مبنية على أصول شرعية وحرم كل اتصال جنسي خارج إطار الشرعية ولم يبح
إال تلك القائمة على زواج شرعي بشروطه المعتبرة ومن مظاهر عناية اإلسالم بالنسب أيضا أنه بالغ في
تهديد لألبالء واألمهات حين يقدمون على إنكار نسب أوالدهم.5
قال رسول هللا صلى هللا عليه وسلم "ايما رجل جحد ولده وهو ينظ ر إلي ه احتجب هللا من ه وفض حه على
رؤوس الخالئق " ،6كما حرم اإلس الم على الم رأة أن تنس ب إلى زوجه ا من تعلم أن ه ليس من ص لبه،
- 2بنعيش عمر ،تطور قواعد النسب في القانون المغربي "التصنيف واإلخراج الفني والطباعة MARKETIS SARLالمغرب الطبعة
األولى 2013/1434ص.7
- 3سورة الروم اآلية .21
- 4الدستور الجديد للمملكة المغربية صادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.91في 27من شعبان 29 " 1432يوليوز 2011
" بتنفيذ نص الدستور منشور بالجريدة الرسمية عدد 5964مكرر بتاريخ 30يوليوز ،2011ص . 3600:
- 5الدرقاوي عبد هللا :إثبات النسب بيت الشريعة والقانون على ضوء قانون األسرة ،مقال منشور بمجلة البحوث ،العدد الرابع ،
الستة الثالثة ،يونيو ، 2005ص .104
- 6رواه سليمان بن األشعت أبو داود السجستاني األزدي ،سنن أبي داود ،دار الفكر ،تحقيق محمد محيي الدين عب د الحمي د الج زء
األول كتاب 13الطالق باب التغليظ في االنتفاء ص 688حديث رقم .2263
4
فقال " :ايما إمرأة أدخلت على قوم من ليس منهم ،فليست من هللا في شيء ولم ي دخلها جنت ه " ،كم ا ق ال
عليه الصالة السالم" من ادعى إلى غير أبيه وهو يعلم أنه غير أبيه فالجنة عليه حرام".7
واالثبات في اللغة يعني تأكيد حقيقة أي شيء بواسطة أي دليل ،وفي اإلصطالح القانوني ه و تأكي د ح ق
متنازع فيه له أثر قانوني بالوسائل التي تسمح بها المشرع أمام القضاء.
والمقصود باإلثبات القضائي إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق المح ددة قانون ا على وج ود واقع ة قانوني ة
8
ترتب أثارها.
وعرف ابن منظور النسب بما يلي " :يقال النسبة النسب القرابة وقي ل القراب ة مص در اإلنتس اب وجم ع
النسب أنساب وانتسب ذكر نسبه يق ال للرج ل إذا س ئل عن نس به اسنتس ب :أي استنس ب ح تى نعرف ك
ويقال نسبت فالنا إلى أبيه إذا رفعته في نسبه إلى جده األكبر .⁵ ،
اصطالحا :فهو عزو شخص آلخر على أساس القرابة القائم ة على ص لى ال دم أي ه و م رج الم اء بين
الذكر األنثى على وجه الشرع ".9
وما تجدر اإلشارة إليه أن المشرع المغربي اهتم بدوره بموضوع النسب وأواله العناية الخاصة سواء في
مدونة األحوال الشخصية الملغاة أو في مدونة األسرة ،حيث خصص له في هذه األخيرة القسم األول من
الكتاب الثالث المتعلق بالوالدة ونتائجها تحت عنوان " البنوة النسب" وما يالح ظ أن الفقه اء المس لمين لم
يعطوا تعريفا موحدا لمفهوم النسب ،بل تحدثوا عن مسائله و عالجوا قضاياه ،وقد عرفته مدون ة األس رة
في المادة 150بأنه " لحمة شرعية بين األب وولده تنتقل من السلف إلى الخلف ".10
ويكتس ي موض وع النس ب أهمي ة قص وى ت برز في الج انب النظ ري في تع دد الق وانين ال تي تض منت
مقتضيات خاصة به أو مرتبطة به ،ليس فقد في مدونة األسرة أو المواثيق الدولية ،وإنما أيضا في ق انون
الحالة المدنية الذي أكد على إجبارية تسجيل الطفل في الحالة المدنية وذلك في المادة الثالثة التي جاء فيها
" :يخضع لنظام الحالة المدنية جميع المغاربة ،كما يسري نفس النظ ام على األج انب بالنس بة لل والدات
والوفيات التي تقع فوق التراب الوطني " .والتسجيل في الحالة المدنية كحق من حقوق الطفل ،لم يجعل ه
المشرع المغربي قاصرا على الطفل الشرعي المعلوم من جه ة انتس ابه ،ب ل م دده ح تى بالنس بة للطف ل
- 7أخرجه محمد بن اسماعيل إبن ابراهيم بن بردز به الجحفي البخاري في صحيحه " صحيح البخاري " ،مكتب ة الص فا ،مط ابع
دار البيان الحديثة القاهرة الطبعة األولى 2003_1423م ،الجزء الثلث كتاب الف رائض ب اب :من ادعى إلى غ ير أبي ه ص 302
تحت رقم .6766
- 8إبن منظور جمال الدين ،لسان العرب المحيط دار الجبل ،بيروت الجزء السادس ص .623
- 9الرفعي عبد السالم " الولد للفراش في فقه النوازل واالجتهاد القضائي المغربي ،مطبعة افريقيا الشرق المغرب طبعة 2006ص
.16
- 10الزعيم سعيد ،مرجع سابق.
5
المجهول االب وين أو أح دهما ،وأك د على أن التص ريح بك ل والدة يحب أن يق ع داخ ل أج ل ثالثين يوم ا
ابتداءا من تاريخ وقوع الوالدة ،بل إن المشرع المغربي أوجد مقتضيات جنائية توجب التص ريح بازدي اد
ولد تحت طائلة العقاب الجنائي طبقا للفصل 468من القانون الجنائي .هذا من جه ة ،ومن جه ة أخ رى
فقد حرص المشرع المغربي من خالل قانون الجنسية 11على التأكيد أن رابط ة ال دم من ط رف األب أو
األم هي أساس ثبوت الجنس ية األص لية لول د ينتس ب ألب مغ ربي أو أم مغربي ة س واء ول د في المغ رب
خارج ه ،وس ميت ه ذه الحال ة بالنس ب القتص ارها على الول د الش رعي ،حيث إلض فاء الجنس ية على
المنتسب ألب مغربي يجب استيفاء شرط الشرعية وفق مدونة األسرة ،أما من الناحية العلمية فإن النسب
له ارتباط وطيد بقضايا المجتمع على اعتبار أن قضايا النسب أصبحت تشكل أغلب الدعاوى المعروض ة
على القضاء األسري وما يث يره ذل ك من إش كاالت عملي ة لتب اين األحك ام القض ائية بخص وص القض ايا
المتش ابهة ،كم ا أن الموض وع يكتس ي أهمي ة مختلط ة وخاص ة المتمثل ة في تن اول الفق ه لتل ك األحك ام
القرارات واألوامر القضائية بالدراس ة التحلي ل التعلي ق ،كم ا أن ه نظ را ال هتم امي بم ادة األس رة ،كله ا
عوام ل دفعت بي إلى إختي ار موض وع البحث لعلي أتمكن من س بر أغ واره واس تجالء خفاي اه وذل ك
بالتطرق بالدراسة والتحليل والمناقشة للنسب وسائل إثباته و الكيفية التي تعامل القضاء به ا م ع ذل ك م ع
إبراز وجهات نظر الفق ه المختلط ة بخص وص أهم المس تجدات ال تي ج اءت به ا مدون ة األس رة ،ش بهة
الخطب ة (الم ادة )156والخ برة القض ائية كوس يلة إلثب ات النس ب ( الم ادة ) 158_153والعم ل ق در
المتيسر في إغناء ه ذا البحث باالجته اد القض ائي والبحث في التح ديات القانوني ة ال تي نتجت عن التق دم
العلمي وكذا التط ور الحق وقي ك بروز بعض الظ واهر اإلجتماعي ة ال تي ت ؤثر س لبا على النس ب وم دى
مواكبة المشرع المغ ربي له ذه المس تجدات على المس توى التش ريعي بالنص وص ال تي من ش أنها وقاي ة
المجتمع من اختالط االنساب.
وقد كان العرب يعرفون في جاهليتهم أنواعا من العالقات الجنسية التي تق وم بين الرج ل والم رأة .وتبع ا
لذلك أحدثوا نظاما للنسب يساير تلك العالقات ،ويزكي ذلك األمر الواقع ،وهكذا كان نسب ماتلده المرأة
يقرر كما يلي :فالولد الذي تلده المرأة المتزوجة عن طريق الخطبة ينسب إلى زوجها ،والولد الذي تل ده
الزوجة من غير زوجها عن طريق االستبضاع ينسب إلى زوجها أيضا ،والول د ال ذي تل ده الم رأة ال تي
تعاشر أشخاصا معينين ( نكاح الره ط ) ينتس ب إلى الرج ل ال ذي تعين ه تل ك الم رأة من بين األش خاص
الذين كانوا يتصلون بها و الولد الذي تلده المرأة البغي ينسب إلى الرجل الذي يعينه القائف فيم ا إذا ادعى
شخصان ،أو أكثر أنه ولدهما ،أو فيما إذا لم بدعه أي واح د من األش خاص ال ذين اتص لوا به ا ،أم ا إذا
ادعى أولئك األشخاص أنه أبوه ولم ينازعه غيره فإنه ينتسب إليه ،وال يحت اج حينئ د إلى الق ائف وأن م ا
تلده األمة ينسب إلى سيدها إن استلحقه "أي اعترف بأنه أب وه " ف إن نف اه عن ه لم ينتس ب .ويطب ق حينئ د
- 11ينص الفصل 6و( 4مكرر) من قانون الجنسية على مايلي " :يعتبر مغربيا الولد المولود من أب مغربي أو أم مغربية " .
6
الحكم المشار إليه في الحالة السابقة كما ك انت ع ادة التب ني ش ائعة بين الع رب ،و بمقتض اها يمكن ألي
شخص أن يتبنى شخصا آخر ولو كان له أب معروف ،حيث يجعله متبنيه ابنا له فيصبح حينئد كأنه ابن ه
الحقيقي ،حيث كان ينتسب إليه ،وتكون له كل حقوق اإلبن من الصلب.
ولما جاء اإلسالم نظم أحكام النسب تنظيميا مغايرا لهذه التقاليد المعروفة عن العرب حيث إنه لم يع ترف
12
بالبنوة الناشئة عن الزنى .وفي ذلك يقول النبي صلى هللا عليه وسلم " الولد للفراش وللع اهر الحج ر "
ويعتبر نكاح االستبضاع ،ونكاح الرهط ونكاح البغايا زنى محضا .13
كما أنه أبطل نظام التبني .وفي ذلك يقول قوله تعالى ":وما جعل أدعياءكم أبناءكم " 14ويق ول " ماك ان
محمد أبا أحد من رجالكم " 15كما أن اإلسالم أب اح للرج ل أن ي تزوج زوج ة متبن اه إذا طلقه ا أو ت وفي
عنها ،مبطال بذلك ماكان عليه العرب من تحريم زوجة المتبنى واعتبارها كزوج ة اإلبن من الص لب وام
يلحق اإلسالم بالرج ل إال األوالد ال ذين تول دوا من ه بن اءا على عالق ة مش روعة ،لكن ه من جه ة أخ رى
حرص على أن ال يحرم األوالد من حقهم في أن يكون لهم نسب معروف ،واقارب يتصلون بهم يركنون
إليهم ،ولذلك توسع في مفهوم العالقة المشروعة التي ينتج عنها النسب حيث اعتبر ال زواج الفاس د ال تي
تختل بعض أركانه أو شروطه مثل الزواج الصحيح في ثبوت نس ب األوالد إلى ال زوج ،كم ا أن ه اعت بر
بعض العالقات الجنسية التي تقوم بين الرجل والمرأة اللذين ال تربطهما عالقة الزوجي ة كافي ة في إثب ات
ماينتج عنها من أوالد إلى ذلك الرجل مهما كانت تلك العالقة ال تشكل زنى محضا .16
أما عن باقي التشريعات السماوية فقد انكرت بدورها قديما أي حق األبناء الم زدادين من زنى في النس ب
ألنها كانت تقوم على أساس أخالقية تنبذ الرذيلة وتقدس الزواج وتجعله اإلطار األمث ل اإلنج اب ،لم ا في
ذلك من حفاظ على مفهوم العائلة الشرعية والخلية اإلجتماعية بأسرها .من ذلك أن القانون الروماني كان
يلحق إبن الزنا بوالدته وال يقر له بأي حق في النسب .إال أنه وانطالق ا من مالحظ ات بعض التش ريعات
غير اإلسالمية عدم مسؤولية ولد الزنا عن ا اقترف ه وال ده وص رورة إيالئ ه بعض العط ف والعناي ة ،فق د
اعترفت له تلك تشريعات ببعض الحقوق تدريجيا حيث اعترف القانون الفرنسي القديم بأبناء الزنا ،وأتاح
للطف ل المول ود خ ارج إط ار ال زواج الح ق في إثب ات بنوت ه ،ولكن دون أن يس مح ل ه باالنتم اء العائل ة
الشرعية لوالده وذل ك حفاظ ا على وح دة تل ك العائل ة واس تقرارها ثم ،وفي مرحل ة الحق ة حص ل بعض
التراجع .فوقع االكتفاء بالسماح لوالدة الطفل الطبيعي التصريح بحملها ،ذلك في شكل قسم وق د اص طلح
- 12أخرجه محمد بن إسماعيل إبن إبراهيم بن بردز به الجحفي البخاري في صحيحه ،مرجع سابق ،الجزء الثلث كتاب الحدود باب :
الولد للفراش ص . 312
- 13ابن معجوز محمد " ،أحكام األسرة في الشريعة اإلسالمية وفق مدونة األحوال الشخصية ،الجزء الثاني ،الطبعة الثانية سنة
1994مطبعة النجاح الجديدة ص .16-15
- 14اآلية 4من سورة األحزاب.
- 15اآلية 40من سورة األحزاب.
- 16إبن معجوز محمد ،مرجع سابق ،ص .17
7
على تسمية هذا اإلجراء ، Ľ adageفإذا اقسمت والدة الطفل بأنها ق د حملت ب ه من ش خص معين ج از
لها أن تطالب ذلك الشخص بمدها ببعض المال الذي سمي Les Frais de gésineإال أنها تبقى مطالبة
بإرجاع ما تس لمته من الول د المزع وم إذا خ ابت في إثب ات النس ب ،17إلى أن حص ل في معظم ال دول
الغربية االعتراف بالمساواة بين اإلبن الطبيعي اإلبن الش رعي في الحق وق وفي إمكاني ة إثب ات نس به من
ابيه البيولوجي بعد العديد من التعديالت القانونية المتدرجة في الزمن وفق ماسنقف عليه في هذه الرس الة
الحقا.
أما في المجتمعات اإلسالمية فإن ابتعاد الناس عن الروح السمحة للشريعة اإلس المية جع ل النس ب ينقلب
من نعمة إلى نقمة ولمصدر الكثير من اإلشكاليات والنزاع ات ال تي غالب ا م ا تث ار بع د انفص ال العالق ة
الزوجية بل وحتى قبل نشوئها ،لذلك الغرابة اليوم أن نجد ه ذا الموض وع اض حى يش كل هاجس ا ل دى
التشريعات الحديثة التي حاولت استيعاب مجموعة من التح والت ال تي ط رأت على العالق ات األس رية ،
من استفحال ظاهرة التفكك األسري ،تراجع درو القيام في ظبظ العالق ات اإلجتماعي ة ،وتنتهي األفك ار
التحررية .وهي عوامل أدت إلى وجود واق ع يتجلى في األع داد المتزاي دة من األطف ال غ ير الش رعيين
واألمهات العازبات وهي ظاهرة التي حاول المشرع المغربي أن يبحث له ا عن حل ول من خالل الم ادة
156من مدونة األسرة 18واعتماد وسائل حديثة في إثبات النسب كالخبرة الطبية .
إشكالية الموضوع:
منهجية البحث:
إن موضوع دراسة إشكالية إثبات النسSSب في مدونSSة األسSSرة يقتضSSي اعتمSSاد منهجيSSة
معينة لمعالجة هذا الموضSSوع ،ومن هنSSا عSSالجت هSSذا الموضSSوع وفSSق منهج تحليلي ،من
خالل تحليل مجموعة من النصوص المتعلقة بالنسب المضمنة في مدونة األسرة.
- 17سكمة أنيس ،رسالة التخرج من المجلس األعلى للقضاء تحت عنوان :إثبات النسب بين أ ش و القانون عدد 75لسنة
. 1998منشور بموقع http://lejuriste.montadalhilal.com/t4059-topicتاريخ الزيارة 2015/05/13الساعة 00.50
د.
- 18سعدون أنس مرجع سابق ص .50
8
خطة البحث:
9
10