DOI:10.16619/j.cnki.rmlt.2013.26.
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非物质文化遗产行政法保护问题探析
苏蒲霞
【摘要】随着商业化的冲击，全球化趋势的增强，非物质文化遗产的保护和传承工作面临严峻的考验。文章通过分析
我国非物质文化遗产行政法保护的现状及存在的诸如行政法律保护体系并未真正建构等问题，指出在构建非物质文
化遗产的法律保护体系中应处理好几个问题，对我国的非物质文化遗产保护和传承工作进行一些有意义的探索。
【关键词】非物质文化遗产 行政法保护 实施细则
行政法是调整国家行政管理活动的行政法律规范的总
称。行政法以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权
运行的合法性和合理性。尽管随着《非物质文化遗产法》的出
台，非物质文化遗产的行政法保护已经做到了有法可依，但是
现有的法律法规存在明显的缺陷。随着市场经济和全球化趋
势的不断增强，非物质文化遗产自我传承的原动力渐渐消失，
有些文化遗产甚至在“保护中”失去其原真性，有一些老艺人
的生活状况堪忧，很多优秀的文化瑰宝濒临灭绝。因此，探究
非物质文化遗产的行政保护中存在的问题非常迫切。
行政法在非物质文化遗产保护工作中的地位非常重要，
对非物质文化遗产保护工作的重要性已获得学界的共识：第
一，能克服在非物质文化遗产保护和传承工作中私法失灵的缺
陷。第二，非物质文化遗产的公共属性需要行政法合法合理的
介入。第三，行政法特有的制裁和奖励等功能能更好地引导非
物质文化遗产的保护、保存工作良心运作。第四，加强行政法
对非物质文化遗产的保护是我国《非物质文化遗产法》的中心
思想，同时也是践行国际义务的需要。
公法保护模式是世界各国包括国际公约所采用的最普遍
也是最具成效的保护方式。例如日本，1996年以来，日本新修
订的《文化财保护法》确立了登录制度。日本从中央到地方都
专门设立了“文化财保护委员会”这样一个专门的行政机构来
从事这项工作。日本文化厅表示，其有“保护10万件历史遗产
①
的”决心。 韩国于1962年出台了《文化财保护法》。韩国的文
化遗产法非常重视行政手段对文化遗产保护的重要性，
“强
调奖励机制对文化遗产保护的作用”，并建立了专门的行政机
构“文化财厅”来承担全国文化遗产的保存、管理、利用、调
②
查、研究以及宣传职责。 此外，联合国《保护非物质文化遗产
公约》第三章专门规定了国家一级对非物质文化遗产的保护义
务，将各缔约国政府置于保护的主导地位。我国是《保护非物
质文化遗产公约》的缔约国，公约的内容已成为具备法律效力
的国家责任。
因此，无论从非物质文化遗产的本质属性，还是从国家行
政权的特殊优势角度，或是从我国现有法律和国际责任角度
分析，行政法作为非物质文化遗产保护的主导性法律都是毋庸
置疑的。
我国非物质文化遗产的行政法保护现状
我国从20世纪80年代开始就对非物质文化遗产开始了行
政法保护，但是立法比较零散，走的是一条从地方开始立法
之路。
在地方，从20世纪90年代开始，我国的宁夏、江苏等地制
定了保护民间美术和民间艺术的地方性法规或政府规章。从21
世纪起，云南、贵州和广西壮族自治区等省市先后对传统文化
保护进行了立法，制定了相应的地方性法规或规章。这些立法
为后来的中央一级立法奠定了基础。
在中央一级，1982年的《中华人民共和国文物保护法》颁
布，标志着中国文化遗产保护事业进入了法制化管理阶段，但
它并未涉及非物质文化遗产。1990年，
《中华人民共和国著作
权法》颁布，其中第六条确认了采用著作权法保护民间文学艺
术作品的基本原则。1997年5月20日，国务院颁布了《传统工艺
美术保护条例》，强调了对重要非物质文化遗产持有者保护的
重要性。在2011年6月1日《非物质文化遗产法》生效之前，该条
例是非物质文化遗产保护领域效力最高的规范性法律文件。
除此之外，在地方性立法的基础上，2005年，国务院办公厅发
布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，这是
我国就非物质遗产保护工作发布的最高指导意见。2005年12
月，国务院又发布了《关于加强文化遗产保护的通知》，并决定
把每年6月的第二个星期六定为我国的“文化遗产日”。接着，
2006年，文化部发布了《国家级非物质文化遗产保护与管理暂
行办法》，该办法对国家级非物质文化遗产的保护与管理进行
了规范，有利于保护重要的非物质文化遗产。2006年11月14日，
2013/09/中 总第416期 121
 法治视点
The rule of Law Perspective
文化部发布了《世界文化遗产保护管理办法》，该办法是回应
相关国际公约而出台颁布的，有利于世界文化遗产的保护。
值得强调的是，
《中华人民共和国非物质文化遗产法》的
颁布，填补了我国非物质文化遗产保护在法律层级的空白，成
为我国非物质文化遗产保护法领域的基本法。这部法律成为
③
中国各级政府依法展开文化遗产行政的基本形态。
当前非物质文化遗产行政法保护中存在的问题
通过以上的总结分析可以看到，目前我国对非物质文化遗
产的行政法保护做到了有法可依，从法律层面到行政法规再
到地方性法规都较齐备。行政机关在具体的活动和项目上，也
积累了不少经验，民众的保护意识初步确立。但从整个法律体
系来看，这些保护措施并不够，具体表现在以下几个方面：
非物质文化遗产行政法律保护体系并未真正建构。第一，
我国的非物质文化遗产立法呈现临时性、应付性，导致多头管
理、协调性差，行政成本增加。
一方面，由于立法技术的不成熟，加之中国的非物质文化
遗产保护意识萌发较晚，中国的非物质文化遗产立法是先后出
台的，而且是地方先于中央。每次新条例的出台，反映了文化和
文化遗产的危机状态日益深刻化，需要弥补现有法律、法规存
在的问题。这就导致了我国的立法缺乏前瞻性，新法的出台仍
不能解决现实中的许多问题。
另一方面，单行立法是中国非物质文化遗产立法最大的形
式特点。单行立法固然体现了我国对文化遗产保护的重视与积
极态度，但容易出现与其他法律衔接问题突出化。我国在文化
遗产保护方面，目前有两部法律，一部行政法规。也就是《文
物保护法》、
《非物质文化遗产法》和《传统工艺美术保护条
例》。在分管部门上，这样就出现了三个行政机关，分别为国家
文化局、文化部非物质文化遗产司和商务部。此局面导致在国
④
家文化遗产政策的制定实施时，难以协调和合作。
此外，
《非物质文化遗产法》作为基本法没有很好地发挥
其统领行政法规、地方性法规的作用。如规范的名称，部分地
方性法规（如2000年制定的《云南省民族民间传统文化保护
条例》）名称中诸如“民族民间文化”、
“民族民间传统文化”
等都没有正式更名为非物质文化遗产。部分地区依然没有制定
《非物质文化遗产条例》，在具体制度上与现行的《非物质文
化遗产法》没有很好地衔接。
第二，
《非物质文化遗产法》作为一部以行政保护为主的
基本法，与其他部门法也没有实现很好的衔接。
《非物质文化遗产法》作为非物质文化遗产保护领域的
一部基本法，需要其他配套法规和制度的落实，也需要与现有
的其他法律制度相协调才能得以有效实施。如：该法第四十四
122 人民论坛・ＰEOPLE'S TRIBUNE
条规定：
“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法
律、行政法规的规定。”但现有的知识产权法律法规中，却没
有可以直接适用于非物质文化遗产的规定。再如，该法第二条
对传统医药知识的保护做了规定，接着第四十四条又规定“对
传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有
规定的，依照其规定。”实际上指向了《中医药条例》，但是该
条例涉及传统医药知识保护的内容却很少。
现行《非物质文化遗产法》还有一系列的理论和现实问题
未得到协调解决。现行的《非物质文化遗产法》虽然使得非物
质文化遗产的保护有法可依、有法可循，但是还有一系列的理
论和现实问题未予以解决。如：非物质文化遗产的权利性质问
题，是公权还是私权？非物质文化遗产的权利主体是谁？是集
体还是个人还是国家？非物质文化遗产的保护期限有多长？是
否应和《著作权法》衔接？非物质文化遗产的国际保护是否应
当考虑境外侵权问题？我们知道，现在一些发达国家的个人、
企业和研究机构已经开始有意识地收集发展中国家的非物质
文化遗产宝贵资源，并对其进行商业化的开发利用，从中获取
巨额商业利润。而我国现行的《非物质文化遗产法》只规定了
境外组织及个人在我国进行非物质文化遗产调查的情况，并没
有涉及到境外组织或个人使用我国非物质文化遗产用于商业
开发利用的情形，也没有给予非物质文化遗产的所有权人进行
维权的可能性。再如，非物质文化遗产的退出机制问题，传承
人的传承方式问题。总之，
《非物质文化遗产法》并未解决目
前的一些问题，还存在诸多不足。
目前行政法规层级的非物质文化遗产法实施细则尚未出
台，导致《非物质文化遗产法》的具体制度无法落实，造成法
律体系的不完整。
《非物质文化遗产法》的许多条文只是一些
原则性的规定，而对目前纷纭复杂的非物质文化遗产现状，不
能加以简单化、一刀切的处理，需要分别不同情况予以细化、个
别化的处理。没有实施细则，这部法律实际上就无法实施。在
《非物质文化遗产法》出台之后，一些地区已经根据本省的具
体情况制定了适于本地方的地方性法规，实现了《非物质文化
遗产法》在本地区的落实，但还有部分地区未及时进行立法跟
进。而且，行政法规层级的实施细则尚未出台，对于已经出台的
《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》、
《国家级非
物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等的
修订和完善工作也尚未完成，无法确保这些旧的规定与法律一
致。这些现状都造成了法律的不协调、不统一，急需改善。
总之，我国非物质文化遗产的法律保护体系存在很多缺
陷，而当前，我国非物质文化遗产保护的工作重心已由普查、
抢救转向全面保护，构建完善的法律保护体系是做好全面保
护工作的必然选择。⑤
构建非物质文化遗产的行政法保护体系的措施
非物质文化遗产需要行政法的保护，这已是国际社会的
共识，我国已确立了以行政法保护为中心的立法模式。但笔者
认为，构建和完善非物质文化遗产的法律保护体系，需要注意
以下几个问题，以避免非物质文化遗产的保护工作在指导思想
上出现偏差。
处理好公法保护和行政干预之间的关系。本文强调以“建
立以行政法为主体的公法保护模式”，其目的在于强调国家、
政府在保存、保护非物质文化遗产方面的责任和义务；强调政
府部门在对非物质文化遗产保护工作提供财力、物力、政策等
全方位的保障措施，而非运用行政审批程序对非物质文化遗
产进行不当干预。⑥因为，行政法为主导意味着政府的行政立
法、行政检查、行政指导等行政行为，在遗产保护事务中具有
统帅的性质，然而，
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一
条万古不易的经验”。⑦对于“活化石”非物质文化遗产来说，
这种滥用会造成难以弥补的损失，会使我国的文化遗产流失，
使文化传承的纽带断裂。因此，强调行政法保护主导的同时，
政府执法时应当严格遵循宪法行政法义务，对行政行为的规
制也是一项重要课题。
处理好公法保护和私法保护之间的关系。强调非物质文
化遗产的行政法保护，并非摒弃知识产权等的私法保护。非物
质文化遗产的权利性质一直是学界备受争议的话题。但不容
否认，非物质文化遗产不仅具有公共属性，也具有一定的私权
性质，有些是家族私权，有些是集体私权，非物质文化遗产本
身还会产生经济价值。一些政府行为的生产性保护因利益的
驱动被过度开发而偏离了其本真性，比如皮影、剪纸、酿酒等
工艺，原本是手工的，现在有些地方却变成用机器生产。农耕
时代的手工文明变成了工业时代的机器文明。而延续了多年的
技艺是现代技术根本达不到的。所以私权保护还是必要的，保
护非物质文化遗产的文化价值和经济价值，来促进非物质文化
遗产的有效保护和可持续利用，体现其深厚文化底蕴的同时也
保护其经济价值。
强调非物质文化遗产行政法保护的同时，要注重国内保
护与国际保护相结合。我国非物质文化遗产保护的历史经验
告诉我们：国际法在非物质文化遗产的保护中发挥了至关重
要的作用，其中有些条款已成为我国制定国内法的立法依据。
如联合国教科文组织所公布的《保护非物质文化遗产公约》、
《教科文组织促使文化财产送回原有国家或归还非法占有文
化财产政府间委员会章程》等法律性文件。再如，在适用《著
作权法》保护非物质文化遗产方面，我们可以借鉴联合国教
科文组织和世界知识产权组织联合提出的《保护民间文学艺
术表达、防止不正当利用和其他损害行为的国内法示范条款》
的有关规定。
此外，国际社会中许多国家和地区都十分重视非物质文化
遗产保护的立法工作，很多国家和地区根据本国的实际情况制
订了相应的法律保护制度和政策。例如，亚太地区的日本和韩
国在这方面就走在前列。日本曾在1950年颁布了综合性的《文
化财产保护法》，规定由国家对无形的文化艺术遗产进行保
护。韩国在1960年颁布了《无形文化财保护法》，随后经过40多
年的上下推动，国内的非物质文化遗产得以全面保护和振兴，
并使其在保护过程中得到了传承。可以说，法律的制定和具体
制度的实施奠定了日本和韩国非物质文化遗产保护的基础。⑧
结语
非物质文化遗产，作为全人类的宝贵精神财富，它的重大
历史文化价值已是全世界共识，对它的保护是一项系统工程。
本文仅仅是粗浅地论述了其法律保护体系的构建，现实生活中
不排除民间保护、国际保护等多种保护机制的参与。尽管《非
物质文化遗产法》出台了，但是这仅仅是非物质文化遗产保护
工作的开端，保护非物质文化遗产，任重而道远。
（作者单位：长治学院法律与经济系）
【注释】
①王文章：
《非物质文化遗产概论》，北京：文化艺术出版
社，2006年，第56页。
②王云霞：
《文化遗产法教程》，北京：商务印书馆，2012
年，第23～25页。
③王军：
“非物质文化遗产法律保护模式探讨”，
《人民论
坛》，2012年第29期，第190～191页。
④周超：
“中国文化遗产保护法制体系的形成与问题”，
《青海社会科学》，2012年第4期。
⑤徐蓓雯：
“非物质文化遗产法律保护模式探析”，
《安康
学院学报》，2012年4月第2期。
《论法的精神》，张雁深译，北京：商务
⑥［法］孟德斯鸠：
印书馆，1963年，第45～50页。
⑦刘红婴：
《世界遗产概论》，北京：中国旅游出版社，
2003年，第30页。
⑧邓建辉，单人俊：
“我国非物质文化遗产的法律保护研
究”，
《人民论坛》，2011年第20期，第98～99页。
责编/丰家卫（实习）
2013/09/中 总第416期 123