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学 号 ：

密 级

浹 民焱 久孚

硕 士 学 位 论 文

伦非 物质 丈化遣卢 的 行 政法保护

姓 名 ： 雷建连

指 导 教 师 ： 熊 文钊

学 院 ： 法学 院

专 业 ： 宪法学与 行政法学

完 成 曰 期 年 月 曰
 学位论文使用 授权书

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作 者 暨 授权人签 字

年 月 曰

学 位论 文 原 创 性 声 明

本人郑重 声 明 ： 所 呈 交 的 学位 论文 ， 是 本 人在 导 师 指 导 下 进 行 研 究 工 作 所 取 得 的 研
究 成果 除文 中 已 经注 明 引 用 的 内 容 外 本 学 位 论 文 的 研 究 成 果 不 包 含 任 何 他 人 创 作 的
。 ， 、

已 公 幵 发 表 或 者 没有 公 开 发 表 的 作 品 的 内 容 。 对 本 论 文 所 涉 及 的 研 究工 作 做 出 贡 献 的 其
他个 人 和 集 体 ， 均 已 在文 中 以 明 确 方式标 明 。 本 学 位 论 文 原 创 性 声 明 的 法律 责 任 由 本 人
承担 。

学 位 论文 作 者 签 字 献轰
、 年 乂月 … 曰
 摘 要

非物质 文 化遗产 是 联 合 国 教科 文 组织 年 前 后 提 出 并 逐 步 向 世 界广

为 推广 的 一 个 概 念 。 非 物 质 文 化遗 产 是 指 被 各群 体 、 团体 、 有 时 为 个 人视 为

其 文 化 遗产 的 ， 能被各 群 体 、 团 体和 个人之 间 相 互 尊重 的 需要 和 顺应 可 持续

发 展 的 各种 实 践 、 表演 、 表现形 式 、 知 识 和 技 能及 其 有 关 的 工 具 、 实物 、 工

艺 品 和 文化场 所 。 非 物 质文化 遗 产 是人 类 特 有 的 精 神 遗 产 ， 它具 有 活态 性 、

传承性 、 创造 性 、 无 形性 、 社会 性 、 多 元 性 等特 征 。 鉴 于 国 内 对 非 物 质文 化

遗 产 的 法律 保 护 多 有 论 述 ， 但 鲜有 从 公 私 法 分 离 的 角 度 详 加 考 察 的 ， 因此 ，

本 文 便着 重 从 公 法 角 度 考 察 对 非 物 质 文 化遗 产 的 行 政 法 保 护 及 其 亟 待 完 善

之处 ， 以 期 更好 的 发 挥 行 政法在 保 护 非 物 质 文 化 遗 产 中 的 优 势 。 本 文 首先 对

非 物质 文 化 遗产 的 概 念 和 特 征进行 了 论 述 随 后 介 绍 了 对 其行政法 保 护 的 现 ，

状 在 此基 础 上 总 结 出 非 物 质 文 化 遗 产 的
， 自 然 属 性 决 定 了 由 其所 生 的 各 种 社

会 关 系 的 性 质及 社 会地位 与 作 用 也 决 定 了 对 非 物 质 文 化 遗产 行政 法保 护 的
，

必 要 性 且 行 政法 能 通 过 其 特有 的 行 政机 制 将 非 物 质 文 化 遗 产 的 传 承 人 加 以
，

特 殊保 护 。 进 而 论 述我 国 对 非 物质 文 化 遗 产 的 行 政 法 保 护 中 存 在 的 不 足 之

处 行 政法 保 护 理 念 的 偏 离
： 、 原 生 境 人法 律 地位 的 不 明 确 、 行政 法 保 护 机 制

不 尽 完 善 且缺 乏 行 之有效 的 救 济 制 度 最 后 借 鉴 域 外 非物 质 文 化 遗 产 行 政法 。

保 护 经验 论 述 了 我 国 对 非 物 质 文 化遗 产 的 行 政法 保 护 中 亟 待 完善 的 问 题 。

关键 词 ： 非 物质文 化 遗 产 ； 行 政法 ； 非 物 质 文 化 遗产 保 护
，
： ； ；
 目 录

第 一章 非 物质文化遗 产 的 概念 界定及特征
第 一节 非 物 质 文化 遗 产 的 概 念 界定

非 物质 文 化 遗产 概 念 的 产 生

非 物质 文 化 遗 产 概念 的 界 定

第 二节 非 物质文化 遗 产 的 特征

練
传承 性
艦
娜注 ‘

肢
通
第二章 我 国 非 物 质 文 化 遗产 行 政 法 保 护 的 必 要 性

非 物 质 文 化 遗 产 的 属 性 要 求 其 需要 行 政 法 保 护

行 政 法保 护 能 适应 非 物 质 文化遗 产 特 有法 律 保 护 的 要 求

行 政法 保 护 能 弥补 知 识 产 权 保 护 的 局 限

第三章 我 国 非 物 质 文 化遗产 行政 法 保 护 的 现 状 及 存 在 的 不 足

第一节 我 国 非 物 质文 化 遗产 行政法 保护 的 现 状

我 国 非 物 质 文 化遗 产 行 政 法 保 护 的 地 方 立法
我 国 非 物 质 文 化 遗 产行 政 法 保 护 的 中 央立 法

非 物 质 文 化 遗 产 司 法现状

第二节 我 国 当 前 非 物 质 文 化 遗 产 行 政 法 保护 存在 的 不 足

行 政 法 保 护 理念 的 偏 离

原 生 境 人法律地 位 的 不 明 确

行 政 法保 护 机 制 不 完 善

缺乏 行之 有 效 的 救 济 制度
第 四章 对 非 物 质 文 化遗 产 行 政法 保 护 的 完 善
第 一节 借 鉴 域 外 保 护 非物质 文化 遗 产 的 经 验
 我 国 台 湾 地 区 对 非 物质 文 化 遗 产 保 护 的 有 益 探 索
日 本对 非 物 质 文 化 遗 产 保 护 的 有 益 探 索
韩 国 对非 物 质 文 化遗 产 保 护 的 有 益 探 索
第 二节 非 物 质 文 化 遗 产 权利 人 的 保 护
原 生 境 人 与 相 关权利 人
权利 内 容
第 三节 完 善 非 物 质 文 化遗 产 的 普 查 与 确 认 制 度
完 善 非 物 质 文化 遗 产 普 查 细 则
存档
健全 申 报 、 公 布机制

第四节 健 全 非物 质 文 化遗 产 的 传 承 、 传 播及许 可 制 度
完 善传 承 主 体 的 调 查 、 认 定机制
增 加 传 承 人 的 保 护 与 传承 活动 的 保 障
第 五节 引 入 公众 参 与 制度

公众 申 报制度

公 众监 督 制 度

公众听 证制度

第 六节 法律 责 任 及 权 利 救济 制 度 的 完 善
对 破 坏 非 物 质 文 化 遗 产 行 为 的 法 律责 任
健 全 对非 物 质 文 化 遗产 的 权 利 救济制 度
参考 施
致
 第 一 章 非 物 质 文 化 遗 产 的 概念 界 定 及 特 征

第一节 非物 质 文 化 遗 产 的 概念 界 定

非 物 质 文 化 遗 产概 念 的 产生

关于 非 物 质 文 化 遗 产 溯源 问 题 ， 可溯 源 至 年 日 本政 府 颁 布 的 《 文化财 保护 法 》

中 涉及 的 “ 无 形 文化 财 ” 的 概念 ， 根据 该法规定 ， 无 形 文 化财 是指 “ 具 有较 高 历 史 价 值

与 艺 术价 值 的 传 统 戏 剧 、 音乐 、 工 艺 技术及 其 他 无 形 文 化 载 体 ” 。 世纪 年代 ， 联

合 国 教 科 文 组织 通 过 了 《 保护 世界 文化和 自 然遗产 公 约 》 。 该 《 公约 》 中 “ 为 一种 传 统 或

目 前 尚 存活 或 业 己 消 失 的 文 明 提 供 独 一 无 二 或 至 少 是非 凡 的 证 明 ” “ 与 实 践 或现有 传 统 ，

与 思想 或信仰 ， 或 与 具有 突 出 的 普 遍 意 义 的 艺 术 作 品 和 文 学 作 品 有 直接 或有 形 的 联系 ”

等 非 物质文化遗 产 遴 选 标 注 的 条 款 完全 符合 非 物 质 文 化遗 产 的 特 征 。 因此 ， 有学者也认

为该 《 公 约 》 乃 为 非 物 质 文 化 遗 产 概念 的 根 源 。 ② 而 针对该 《 公约 》 规定 的 不足 ， 部分发

展 中 国 家 一 致 建 议 应 该对 口 头 和 非物 质 文 化遗产给 予 特 别 关注
， ， 并将此作 为 该 《 公约》

的补充 。 年 月 ， 联 合 国 教 科 文组织 通 过 了 《 保 护 民 间 创 作 建议 案 》 ， 该 建议 案 中

关于 “ 民 间 创 作 ” 说 法 也 被 部 分 学 者 认 为 是 非物 质 文 化遗 产 概 念 的 缘 起 。 ③

年 ， 联合 国 教科 文 组 织 第 届 大 会 在 讨 论 通过 《 保 护 世界 文化和 自 然遗产 公

约》 时 ， 提交 了 一 份 关 于 非 物 质 文 化 遗产 的 提案 ， 且将 “ 无 形 文化 财 ” 解 释 为 “ 非 物质

文 化 遗 产 ” 这 是 “ 非物 质 文 化遗 产 ” 名 称 首 次 出 现 在联 合 国 教 科 文 组 织 会 议 文 件 中
， 。 在

年 联 合 国 教科 文遗 产 保 护档 案 ， 文 化遗产 分 被 分 为 两种 ： 物 质遗产 和 非 物质 文 化 遗

产 。 年至 年 ， 在 联 合 国 教 科 文 组 织 第 二 个 中 期 计 划和 预算 文 件 ， 将 “ 文化

苑利 文 化 遗产 与 文 化遗 产 学 解读 》 《 江 西 社会 科 学 》
： 《 年第 期 第 ， 页 ， 。

杨怡 非物质 文 化遗 产概 念 的 缘起 现状及 相 关 问 题 》 《 文 物 世界 》
： 《 、 年第 ， 期 第 页 ， 。

白 云夠 《 论 “ 口 头 和 非 物质 遗 产 ” 的 概 念 与 范畴 》
： 《 民 间 文 化 论坛 》 年第 ， 期 第 页 ， 。

白 云詢 《论 ： 口 头 和 非物 质 遗 产 ” 的 概念 与 范 畴 》 《 民 间 文化 论坛 》 年第 ， 期 第 页 ， 。

张 军 《 论 无 形 文 化 遗 产 在 旅游 开 发 中 的 有形 化 利 用 》 《 中 南 民 族 大 学 学报 》
： ， 年第 期 第 ， 页 。
遗产 保 护 项 目 ” 重命 名 为 “ 物 质 文 化 遗产 保 护 项 目 ”， 且另 外创建 了 的 “ 非 物 质文 化遗

产保护 项 目 ” ， 两 者 结合 起 来 构 成 了 “ 保 护 文 化遗产 总 项 目 ”， “ 文 化 遗 产 ” 扩展 部 分 被 正

式命名 为 “ 非 物 质 文 化 遗 产 ” 这 一 举措 表 明 ， ， 教 科文 组织 已 对 “ 非 物 质 文 化遗 产 ” 的 说

法 正 式 接 受 但 此 时 其 成 员 国 还没有 普 遍 认 同 这种命 名 方式
。 ， 例如在 年 ， 世 界 遗产

委 员 会 在 墨 西 哥 会 议文件 以 “ 民俗文化 ” 表达 “ 非 物 质 文 化遗 产 ” ， 并在 保 护 民 间 文 学 政

府 专家 委 员 会 年 文 件 中 沿 用 这 个 提法 此 外 年第 届 教科文 组织大 会则 通过

使用 “ 传统 文 化 和 民 间 文 学 艺 术 ” 表 达 “ 非物 质 文 化 遗 产 ” 。 直到 年 ， 教 科 文 组织

和摩洛哥教科文组织在 马 拉嗜 什举行 的 “ 国 际 保 护 的 民 俗 文化 和 工 作 场 所 专 家 咨 询会

议 ” 产 生 了 一 个 新 的 概念
， ： “ 口 头遗 产 ” ， 用 它 概述 “ 各 种 民 间 文 化 表达 方 式 ” 。 “ 口 头和

非 物 质 遗产 ” 项 目 的诞生 ， 最 终 直 接促 成 了 国 际 社 会 的 广 泛 承 认 的 “ 非物质 文 化 遗 产 ”

概念 。 年 月 ， 联合 国 教 科 文 组 织 第 届 大 会 决议通 过 ， 设立 《 人类 口 头 与 非

物质 文 化 遗 产 作 品 录 》 ， 还 特 地 为 会 员 国 申 报 工 作 制定 了 《 申 报条例指南 》 。 申 报工作 于

年 正式启 动 。 年确 定 了 第 一批 “ 口 头 和 非 物 质 文 化 遗产 代 表 作 名 录 ” ， 共

项 ， 其 中 亚 洲 只 占有 项 ， 我 国 的 昆 曲 名 列其 中 。 年 ， 联合 国 教科 文 组 织第 届

大 会通 过 了 《 保护 非物质 文 化遗产 公约 》 ， 至此 ， “ 非 物 质 文 化遗 产 ” 的 名 称 和 概 念 在 国

际 性 标 准法律 文 件 中 正 式 确 定 ， 并 沿用 至今 。 ③ 年 ， 联合 国 教 科 文 组 织 公 布 了 第 三

批 “ 人类 非 物 质 文 化 遗 产 代 表 作 ”， 不 再 使用 “ 人 类 口 头 和 非 物 质 文 化 遗 产代表 作 ” 名 称 ，

之 前 公 布 的 三批 “ 人类 口 头 和 非 物 质 文 化遗 产 代 表 作 ” 整 体 并 入 ‘‘ 人类 非 物 质 文 化遗 产

代表作 ” 。

非 物 质 文 化 遗产 概 念 的 界 定

“ 非 物 质 文 化 遗 产 虽 然 是 一 个 近 几 年流 行 开 来 的 概 念 ， 但是它 已 经嵌入我们 的 语

言 。 实际上 ， 它 在 我们 熟悉 的 社 会有 很 多 近 亲 。 从造 就 它 的 那 些 要 素 来 说 ， 我们 应

该列 上 ‘ 现代性 ’ 、 ‘ 全球化 ’ ； 从 它 的 血 统来 说 ， 我们 要 列 上 ‘ 本真性 ’ 、 ‘ 身 份认 同 ’ ；

从 它 所 牵 涉 的 文 化现 象 来 说 ， ‘ 民俗 ’ 、 ‘ 传统 ’ 、 ‘ 信仰 ’ 所涵 盖 的 林 林 总 总 的 传 承 体载都

需 要 我们 理清 与 它 的 关 系 。 ” 非 物 质 文 化 遗 产 是 相 对 于 物 质 文 化遗 产 而 提 出 的 一 个 概念 ，

它 与 物 质 文 化 遗 产 从 本 质 到 形 式 都是 不 同 的 。 因而 ， “ 物 质 文 化 遗 产 是指 己 经 文 字 化 （ 典

吕建昌 ， 慶 菲 《 非 物 质 文 化 遗产 概念 的 国 际认 同 一 兼 谈 口 头 和 非物 质 遗产 的 法 律 地 位 》 《 中 国 博物 馆 》
： ， 年第
期 第 ， 页 。

吕建昌 ， 廣 菲 《 非 物 质 文 化 遗产 概念 的 国 际 认 同 一 兼谈 口 头 和 非物质 遗产 的 法 律 地 位 》
： 中 国 博物 馆 》 ， 《 年第
期 第 ， 页 。

张 春丽 、 李 明 星 《 非 物 质 文 化 遗产概 念 研 究 述论
： 《 中 华 论坛 》 年第 期 第 页 》 ， ， 。
籍 、 实 体化 （ 建筑 、 器皿 ） 的 文 化 样式 ， 而 非 物 质文化是 活 态 的 ， 是 由 人 的 生 命 活动所

承载 的 。 ”

年 联 合 国 教 科 文 组织在 《 保 护 非 物质 文 化遗 产 公约 》 第 二 条 规 定 ： 非物 质 文 化

遗产 指 “ 被各群 体 、 团体 、 有 时 为 个 人 视 为 其 文 化遗 产 的 各 种 实 践 、 表演 、 表现 形 式 、

知 识和 技 能 及 其 有 关 的 工 具 、 实物 、 工 艺 品 和 文化场所 。 各个 群 体和 团 体 随 着 其 所 处 环

境 、 与 自 然 界 的 相 互 关 系 和 历 史 条 件 的 变化 不 断 使这 种 代 代 相 传 的 非 物 质 文 化 遗 产 得 到

创新 ， 同 时 使他们 自 己 具有 一 种 认 同 感 和 历 史 感 ， 从 而 促进 了 文 化 多 样 性和 人 类 的 创 造

力 。 在 本 公 约 中 只 考 虑 符合 现 有 的 国 际 人 权 文 件 ， 各群体 、 团 体 和 个人 之 间 相 互 尊 重 的

需要和 顺 应 可 持 续 发 展 的 非 物 质 文 化遗 产 ” 。 《 保 护 非 物质 文 化遗 产 公 约 》 还 指 出 ： 非

物质 文化 遗 产 概 念 中 的 非 物 质 性 的 含 义 ， 是 与 满 足 人 们 物 质 生 活 基本 需 求 的 物质 生 产 相

对而 言 的 ， 是 指 以 满 足 人 们 的 精神 生活 需 求 为 目 的 精 神 生产这层含 义 上 的 非 物 质 性 。 所

谓 非物质 性 ， 并 不 是 与 物 质绝 缘 ， 而 是 指其 偏 重 于 以 非 物质 形 态 存 在 的 精 神 领域 的 创 造

活 动及其 结 晶 。

根据 上 述 《 保 护 非 物 质 文化 遗 产 公 约 》 的 相 关规 定 ， 我们 可 以 将 非 物 质 文化 遗 产 定

位为 ： 是 指被 各 群 体 、 团体 、 有 时 为 个 人 视 为 其 文 化 遗产 的 ， 能 被 各群 体 、 团 体和 个 人

之 间 相 互 尊 重 的 需 要 和 顺 应 可 持 续 发展 的 各 种 实 践 、 表演 、 表现 形 式 、 知 识 和 技 能 及其

有关的工具 、 实物 、 工 艺 品 和 文 化 场所 。

第二 节 非 物 质 文 化 遗产 的 特 征

关 于 非 物质 文 化遗产 的 特 征 ， 学界 有 多 种 不 同 的 观 点 。 有 的 学 者 把 非 物质 文 化遗 产

特 征界定 为 口 头性 、 集体 性 、 传承性 、 环境 依 附 性和 变异 性特 征 ， 有 学 者 认 为 非物质 文

化遗 产 的 特 点 有 公 幵 性 、 个体 性 、 创新性 、 群 体性 和 多 元 性 特 征 ， 有 学 者 认 为 非物 质 文

化 遗 产 的 具 有无 形 性 、 活 态流变性 、 民 族 性 和 地域 性 的 特 征 ， 还 有 学 者 将 非 物质 文 化遗

产 的特征 归 纳 为 凝聚 的 民族性 、 广 泛 的 群众性 、 以 口 头 或 者 其 他 方 式 体 现 的 传承 性 、 变

刘 魁 立 《 论 全球 化 背 景 下 的 中 国 非 物 质 文 化 遗产 保护 》
： 河南 社会 科 学 》 年第 期 第 ， 《 ， 页 。

参 见 《 保 护 非 物质 文 化遗 产 公 约 》 第 二 条
③ 齐 爱 民 《 非 物 质 文 化 遗 产 的 概 念 与 构成 要 件 》 《 电 子 知识 产权 》
： 年第 期 第 页 ， ， 。

辛 慊 《 非 物 质文 化 遗 产 当 议 》 《 河 北经 贸 大 学 学 报 》 综合 版
： 年第 期 第 ， 页 （ ） ， 。

高 永 久 朱 军 《 城 市 化进 程 少 数 民 族 非 物 质 文 化遗产 的 法 律保 护研 究 》
、 ： 西 北 民族大 学学报 》 ， 《 （ 哲 学 社会 科 学 版 ）

年第 期 ， 第 页 。
异性 、 类型 多 样性 等 ， 也 有 学 者 认 为 非物 质 文化 遗 产 具 有 主 体 的 民 族 性 或 区 域性 、 活态

性和 整体性等特征

经过上述不 同 观 点 的 比较 ， 可 以 发现 ， 关 于 非 物 质 文 化 遗产 特 征 的 不 同 观 点 ， 虽然

表 述 上存在 不 同 ， 但 究其 实 质 都有 相 同 、 相 近 或相 同 的 内 容 ， 他 们 都 从不 同 的 层 面 揭 示
了 非物 质 文 化 遗 产 的 本 质 。 非 物质 文 化 遗 产 的 本 质 就 在 于 其 是不 同 民 族 、 群落 、 社区的

人们 基 于 生 活 和 生产 而 共 同 创 造 的 一 种 历 史传 承 性 的 文 化 积 累 和 沉 淀 。 正 是 基 于 对 非物

质 文化 遗 产 的 这 一 本 质 认 识 笔 者认 为 非 物 质 文化 遗 产 的 特 征主 要 表 现在 如 下 几 个 方 面
， ：

活态性

非 物 质 文化 遗 产 一 般 为 一 定 民 族 、 群 落和 社 区 的 人 们 通 过 口 传 相 授 传 承 下 来 的 ， 因

此 非 物 质 文 化遗产 一 般 在 一 定 的 民 族 、 群落和 社 区 代 代相传 。 非物质 文 化遗产 一般 以 口

头形 式存在 ， 并以 口 头 形 式 世 代相 传 。 而 在 这 些 口 头 形 式 存 在 的 非 物 质 文 化 遗产 中 表 现

出 最 明 显 的 特征 即 为 活态性 。 非物 质 文 化遗产 的 活态性 ， 主 要 表现在 传 说 、 风俗 、 表演

艺术 、 节庆 、 礼 仪 以 及 传 统 工 艺 技 能等 遗产 ， 这 些文 化遗产 以 人 的 活 动 为 载 体 来表 达 、

传播及传承 的 。 非 物 质 文 化遗 产 传 承 和 传 播 的 载 体 是 具有 能 动 性 的 人 ， 没有 人 的 能动 参

与 ， 就 没 有 非 物质 文 化 遗 产 的 世 代 相 传 。 非 物质 文 化遗 产 的 传 承 与 传播 要 依 靠 人 的 参 与

和 人 的 创 造来 继 承 和 发 展 所 以 非物 质 文 化 遗 产 的 传 承 活动 是 需要 专 门 的 知 识 技 术 的
， 、 ，

也 是 需 要 有 经验 和 有 能 力 的 人 加 入 。 ③ 白 云駒认为 “ 非 物 质 文化 遗 产 是 一 种 典 型 的 ‘ 人体

文化 ’ ， 它 以 人 的身 体为载体 ， 也 是 非 物 质 文 化 遗 产 的 主 体和 对象 。 ” ④

非 物 质 文 化 遗 产 的 活 态性 最 核 心 的 点 在 于 作 为 非 物 质 文化 遗 产 中 的 传 说 、 表述 、 表

演 者 和 传 统技 能 的 操 作 者 的 能 动 性 。 这 些传 承 者 的 能 动 性 ， 使 非物 质 文 化 遗 产 在 传 承 过

程 中 必然要 与 当地的 历 史 、 文 化和 民 族 特 色相 互 交 融 ， 在传 承 过程 中 变 异 ， 并 由 此 获得

发展 。 非 物 质 文 化 遗 产 的 活 态 性 主 要 体现 在两 点 ： 其一 ， 作 为 非 物质 文化遗 产 传 承 人和

传 播者 的 能动 性 ， 使 非 物 质 文 化 遗 产 在 传 承 和 传 播过 程 中 不 断创 新 修 改 ， 并不断赋予 了

非物质 文化遗产 新 的 要 素 ， 从 而 使 非 物 质 文化 遗 产成 为 一 定 民 族 、 群 落和 社 区 的 日 常生

活 的一部分 。 其二 ， 非 物 质 文 化 遗 产 通 过 一定 民 族 、 群 落和 社 区 的 人们 有 意 识地 学 习 、

传授 、 传承与传播 ， 必 然 与 其 他不 同 的 文 化现象进 行 交 流 ， 在交 流 中 吸 收 外 来 文 化 ， 从

周涛 论 行 政 法 对 非 物 质 文 化 遗产 的 保 护
： 《 中 南 财 经 政 法大 学 法 学 院 年 硕 士 学位 论 文
》 ， 。

② 李顺 德 非 物 质 文 化 遗产 的 法 律 界 定 及 知 识 产 权 保 护
： 《 江 西 社会 科学 》 年第 期 第 〉 ， 《 ， 页 。

③ 钟敬文 《 民 间 文 学述 要 》
： 《 北 京 师 范大 学 学报 》， 社 会 科 学版 年第 期 第 页 （ ） ， 。

白 云狗 《 论 “ 口 头 和 非 物 质 遗产 ”
： 的 概念 与 范 畴 》 《 民 间 文 化 论 坛 》 年第 期 第 页 ， ， 。
而发 生 变 异 ， 进 而形 成 与 当 地 文化 、 历 史和 民 族 特 色 相适 应 的 另 一 种 鲜 活 的 文化存 在 形

态 。 因此 ， 非物质文 化 遗 产 又称 为 “ 活 态 文化 遗 产 ” 。

传承性

非 物质 文 化遗 产 是 随 着 特 定 民 族 、 群落 、 社 区 繁 衍 而一代 一 代 地 流 传 下去 ， 否则其

就 会 有 流 失和 消 亡 的 危 险 。 非 物 质文 化 遗 产 大 多 数无 法通 过文 字 的 方 式 进 行 传 播 ， 在传

承过 程 中 主 要 通 过 口 头 表述 、 语言 、 技 能或 其他 方 式 在特 定 民 族 、 群落 、 社 区 或者地域

传承 、 传播 。 一般情 况 下 ， 非 物 质 文 化遗 产 就 是 世 代 相 传 的 文 化 现象 ， 表现 在 时 间 上 的

纵 向 移动 性 。 以 民 俗来 说 ， 好 的 习 俗 因 其 合 理性得 到 广 泛 承 认 并 以 代 代 相 传 ， 恶 习 往往

因 其保 守 的 习 惯 势 力 传 之后 世 。 这 种 继承 与 传 袭 的 特 点 构 成 了 非 物质 文 化 遗产 的 传承性

特征 。

非 物 质 文 化 遗 产 传承 性 的 特 点 表现 在 如 下 几个 方 面 ： 其一 ， 非 物 质 文 化遗 产 因 其 有

着 特 有 的 并被 人类群 体或个 体 认 同 的 独特 文化 价 值 而 被传 承 、 传播 。 当 人类 前代 文 化 遗

留 因 价 值认 同 而 被 后 代集 体 、 个体传 承 、 传 播及 保 护 时 ， 该 文 化遗 留 即 具有 可 传 性 。 其

二 ， 非 物质 文 化 遗 产 是 通 过 口 头 表述 、 语言 、 技 能 或 其 他 方 式在 特 定 民 族 、 群落 、 社区

或者地 域 传 承 、 传播 ， 它 们 的 文 化 是通 过人 的 活 动 表现 并 传 达给 受 众 的 。 非 物质 文化遗

产 传 承 和 传 播 的 载 体 是具有 能动 性 的 人 ， 没有人 的 能动 参 与 ， 就 没有非 物 质 文 化 遗 产 的

世代相传 。 其三 ， 非 物质 文 化遗 产 在传承 上 在一 定程 度 上 都 保 留 着遗产 的 稳 定 性 。 非物

质 文 化遗 产 都 在继承 的 基 础上 进 行传 承 ， 遗 产 的 质 的 规定 性 并 不 会 随 着 传 承 而 因 非 物 质

文 化遗 产 变化 性 强 的 特 征 而 被 随 意 改 变 。

创 造性

由 于 非 物质 文 化 遗 产 的 传 承 者 是 具 有 能 动 性 的 人 ， 传 承者 同 时 也 是 创 造 者 。 他们在

传 承 非 物 质 文 化遗 产 时 有 所创 造 ， 吸收新 的 因 素 ， 抛弃 过 时 的 因 素 ， 同 时把 自 己的创造

加 入 非 物 质 文 化遗 产 的 传承 中 从 而 使 非 物质文 化 遗 产 从 内 容 到 形 式 都 不 断 地 更 新 变 化
， 。

创 造 性 是 指在 非 物 质 文 化 遗产 在流传 过 程 中 受 到 社 会 环 境 、 生 活和 传 播 方 式 等 因 素

的影响 ， 在 内 容和 形 式 上 不 断地发 生 变化 而 不 断 地 丰 富 新 内 容 、 新形式 、 新含义 ， 具有

创 新性 。

非 物 质 文 化遗 产 创 造 性 特 征 主 要 是 基 于 以 下 三 个 方 面 的 原 因 形 成 的 ： 其一 ， 非 物质

文化遗产 的 传 承 的 特殊 性 。 非物质 文 化 遗 产 主 要 靠 口 传 心授 的 方 式 进 行传 承 ， 这 一 传承
方 式 直接 决 定 了 其 在传 播 中 总 是 处 于 不 断 变 化 和 不 断 发 展 的 状 态 中 。 口 传 心 授主 要 依 靠

语言和行 为 ， 而 语 言 和 行 为 又 具 有 模仿 性 、 记忆性 ， 并 与 人 的 理解 能 力 相 关 ， 因此 ， 非

物质文 化 遗 产 在 经 过 传承 人 的 传 承 过 程 ， 其 就 很难 保 持 原 状 。 其次 ， 非 物 质 文 化遗产 的

传承 与传播又受 自 然 、 地 域环 境 、 生产 方 式 和 生 活方 式 等 因 素 的 影 响 ， 导致 同 一项 目 非

物质 文 化遗 产 在 不 同 人 文 环 境 和 自 然 环 境 中 流传 ， 其 内 容 和 形 式 也 会 发 生 变化 ， 不断增

加新 的 内 容 。 最后 ， 非 物 质 文 化 遗 产 在 传 承 人 的 传 承 与 传 播过 程 中 ， 又会受 社会政治变

革 、 地域 性观念 的 不 同 ， 民族心理 的差异 等 因 素 的 影 响 ， 从 而 使非 物 质 文 化 遗 产 的 传 播

过程 中 ， 因 受外 界 的 影 响 ， 发 生 或 多 或 少 的 变化 ， 以 适应不 同 的 环 境 ， 这无 疑 又 在 传承

与 传播活动 中 ， 使 原 有 的 非 物 质 文 化遗 产 产 生 新 的 内 容 。

无 形性

非物 质 文 化 遗 产 虽 然 有 物质 的 因 素 、 物质 的 载体 ， 但 其价值 并 非 主 要 通过物 质 形 态

表现 出 来 。 非 物 质 文化 遗 产 的 “ 非 物质 ” 性就是其 “ 无 形 性 ” 的 很好 说 明 。 非物 质 文 化

遗产 与 物 质 文化遗产 相 比 ， 其 侧 重关 注 的 不 在 于 该文 化 遗 产 的 物 质 性 或 有 形 性 ， 这是其

与 物质 文 化 遗 产 的 最 主 要 的 区 别 。 非 物 质 文 化 遗 产 所 关注 的 是其 表 现 的 特 定 民 族 、 群落

和社区 的 一种共 同 的精神 ， 它 是特 定 民 族 、 群落 和 社 区 在 思 维 方 式 、 价 值诉 求 、 宗 教信

仰 和 文 化 心 理 等 现象 的 集 中 表现 ， 且 不 脱 离 人们 的 传 承 与 传 播 而 存 在 。

乌 丙 安 以 古 琴 艺 术 来检 释 非 物 质 文 化遗 产 的 无 形 性 特 征 ： “ 古琴 ， 是物 ， 它 不 是 非物

质 文 化遗 产 ； 古 琴 演 奏家 ， 是人 ， 也 不 是 非 物 质 文 化遗产 ， 只 是古 琴 的 发 明 、 制作 、 弹

奏技巧 、 曲 调谱写 、 演奏仪 式 传承 体系 、 、 思想 内 涵 等 ， 才 是 非 物 质 文 化遗 产 本 体 。 ”

物 质 文 化遗 产 在表 现 上 并 非 具 象 的 ， 其 存 在 人 们 的 观念之 中 ， 是 反 映 在 人们 精 神 思 维 中

且 随 着 人们 的 观 念 的 变 化 而 变 化 ， 所 以 从本质 上讲 ， 非 物 质 文 化遗 产 是 无 形 的 。 它 与物

质 文 化 遗 产 不 同 之 处 在 于 它 为 不 可 切 实 感 知 的 物质 ； 且 它 与 物质 文 化遗 产 相 比 更 多 反 映

出 不稳定性 。 非 物质 文 化 遗产 在 传 承 上 是 通 过 人 以 及 人 的 日 常 行 为 而 非物 质 文 化遗 产 载

体物 的 本 身 来进行 传 承 。 综上 ， 非 物 质 文 化 遗 产 在 区 别 于 物 质 文 化 遗 产 特 性 上 是 具 有无

形性 的 ， 这 是 对 非 物 质 文化 遗 产 本质特 征 的 概 括 。 但 在 理 解 非 物 质 文 化 遗产 无 形性 的 特

定 ， 应将 关 注 点 放 在 它 与 物 质 文 化 遗 产有 形 性 的 差 异 ， 同 时 也 应 该 注 意 非 物 质 文 化遗 产

本 质 的 无 形 性 与 在表 现 和 传 承 时 的 有 形 性 的 区 别 ， 不 能把它 简 单化 、 绝对 化 。

乌 丙安 ： 《 申 报 国 家 级 非 物 质 文 化 遗产 代 表 作 名 录 的 关 键 问 题 》 ， 《 中剛 质 文 化遗 产 丛 刊 》 年第 期 ， 第
页 。
 社会 性

非 物 质 文 化 遗 产 另 一 个 凸 显 的 特征 即 为 社 会 性 ， 非 物质 文 化遗产 生 成 、 存 在 和 传承

都与人有关 ， 人 是 非 物 质 文 化 遗产存 在 、 传承 的 载 体 ， 亦 即 非 物 质 文化 遗 产 离 不 开 人 类

社 会 而 独 立 存在 ， 非 物质 文 化 遗产 也 是 人 类 社会 活 动 的 重 要 内 容 。 非物质 文 化 遗 产 的 社

会性 ， 是由 “ 文 化 ” 的 社会性 所 决 定 的 。 文 化 是 一 个 被 如 此 广 泛应 用 的 概念 ， 以 致人 们

很 难对 其 含 义 形 成 统一 的 整 体 认 识 。 但有 一 点 却 是共 同 的 ， 即 无论哪种 文 化 ， 都是人类
实践活动 的产物 ， 其 存在 和 传 承 都 离 不 开 人 和 人 的 实 践 。 也就是说 ， 文 化具 有 社会 性 ，

非 物 质 文 化遗 产 作 为 文 化 的 一 种 ， 自 然 也就具有 社会性 。 非 物 质 文 化 遗 产 是 人类 实 践 活

动 的结果 ， 其 生成 和 传 承 往 往 具 有 事 后 性 ， 非 物 质 文 化遗产 生 成和 传 承 动 力 虽 然 也 由 不

同 的 实 践 主体价 值 诉求来 体 现 ， 但 因 为 生 成主 体 和 传 承 主 体 所 诉 求 的 文 化遗 产 都 贯 穿 在

相 同 或相 似 的 实 践 过 程 中 。 同 时 非 物 质 文 化 遗 产 还 具 有表 现 人 类 实 践 的 多 元 性 特 征 ， 非

物 质 文 化 遗产 与 人类 实 践 活 动 一 样 ， 是 一 种 体 现 集 体观 念 的 集 体 行 为 的 反 映 。 此外 ， 个
人 、 个 性 化 的 创 造 也 只 有 加 入 到 集 体 传 承 和 集体 形 态 中 ， 才 能 成 为 非 物 质 文化 遗 产 的 有

机 组成 部 分 。 总之 ， 非 物质 文 化遗产 和 其 他 文 化 遗 产 一样 ， 具 有 社 会性特 点 ， 但其 社 会
性 总 是和 人 类 实 践相 关联 ， 具 体 表 现在 人 类 实 践 的 过 程 性 、 价值性和 多 元性 。

多 元性

《 保 护 非 物 质 文 化 遗产 公 约 》 第 二 条规定 ： 非 物质 文化遗产 指 “ 被各群 体 、 团体 、

有 时 为 个 人视 为 其 文 化 遗 产 的 各 种 实 践 、 表演 、 表现 形 式 知 识和 技 能及 其 有 关 的 工 具 、 、

实物 、 工 艺 品 和 文 化场所 。 各 个群 体 和 团 体 随 着 其 所 处 环 境 、 与 自 然 界 的 相 互关系和历

史 条件 的 变 化 不 断 使 这 种 代 代 相 传 的 非 物质 文 化 遗 产得 到 创 新 ， 同 时 使他 们 自 己 具有 一

种 认 同 感和 历 史 感 ， 从 而 促 进 了 文 化 多 样 性和 人 类 的 创 造 力 。 在本 公 约 中 只 考 虑 符 合现

有 的 国 际 人权 文件 ， 各群 体 、 团 体 和 个 人之 间 相 互 尊 重 的 需 要 和 顺应可 持 续 发 展 的 非 物

质 文 化 遗产 ” 。 非 物质 文 化 遗产 包括 如 下 形 态 ： 口 头 传 说 和 表述 ； 表演 艺 术 ； 社 会风 俗 、

礼仪 、 节庆 ； 有 关 自 然 界 和 宇 宙 的 知 识和 实 践 ； 传 统 的手 工 艺 技 能等 。 这表 明 非 物质 文

化 遗 产 是 具有 多 元 性 。 所 谓 非 物 质 文 化遗 产 的 多 元 性 ， 主 要 是 非 物质 文 化 遗 产 的 存 在 形

态而言 的 。 不 同 的 非 物质 文 化 遗 产 有 不 同 的 存 在 形态 ， 就 是 同 一 种 非 物 质文 化 遗 产 在 不

同 时 期 和 不 同 地 域 其 存 在 形 态 也 不尽 相 同 。 就 整 体而 言 ， 文化都具有 多 元 性 。 但相 对 于

宋 俊 华 《 非 物质 文 化 遗产 特 征 当 议 》
： 江 西 社会 科学 》 ， 《 年第 期 ， 第 页 。

参 见 保 护 非物质 文 化 遗产 公 约 》 第二 条
《 。
其 他文化 ， 非 物质 文 化 的 多 元 性具有 自 己 的 特殊性 。 非 物质 文 化 遗产 存 在 的 多 元 性 ， 是

由 非物 质 文 化 遗 产 的 本 质 决 定 的 。 非 物 质 文 化 遗产 是 人 类世 代相 传 的 精神 财 富 ， 体现 了

不 同地区 、 民族 、 信仰 群 体 、 个 体 的 精 神 传承 和 传 播 过 程 ， 因而 ， 不 同 时期 、 不 同 地域 、

不 同 民 族 的 非 物质文 化遗 产 具 有 不 同 的 形态 。

总之 ， 非物 质 文 化遗 产 是 人类 特 有 的 精神 遗 产 ， 它 具有 活态性 、 传 承性 、 创造性 、

无形性 、 社会性 、 多 元性 等 特 征 。

第二章 我 国 非 物 质 文 化 遗 产 行 政 法 保 护 的 必 要性

目 前 ， 我 国 对 非 物 质 文 化遗产 的 保 护 进行研 究 的 学 者 不 在 少 数 ， 但 针 对 我 国 非物 质

文 化遗 产 的 生 存 、 发掘 、 保护 和 发展遇到 旳 问 题 ， 提 出 了 众 多 建议 。 不 论 是宏 观 的 国 内

非 物质吴 文遗 产 保 护 工 作 体系 的 整 体性 重 建 与 构 建 ， 还 是 微观 具 体 的 保 护 工 作 及理论 ，

都 已 经有 一 些颇 有 建 树 的 建 议 与 思 路 。 首 先 非物 质 文化遗 产 保 护 的 紧 迫 度和 重 要 性 得 到

了 一致认 同 ， 认为 当 下 国 内 非 物 质 文 化 遗 产 任 重 而道远 。 在 此 前提下 ， 有 人 基 于 非物质

文 化遗 产 活 体 文 化 的 属 性 ， 提 出 保 护 重 点 在 于 保 护 非 物 质 文 化遗 产 的 文 化 情 境 ， 只有在

这种 特 定 的 情 境 中 其 内 含 的 生 动 内 容 和 整 体形态才 能得 以 显 现 ； 有 人则 针 对物 质 文 化遗

产 和 非 物 质 文 化遗 产 的 根本 不 同 性 从 非 物 质 文 化 遗产 的 传 承 要 素 和 生 存 条 件 角 度着 手
， ，

给 出 了 一 系 列 的 保 护 建议 。 还 有 一 些 学 者 大 力 强 调 文 化现象 自 身 规 律 在 非 物 质 文化遗产

保 护 工作 中 的 重 要 性 ， 提倡 协 调 统 筹 、 科学 保护 ， 尊 重 规律 、 按 照 非物质 文化 遗 产 自 身

特 点 开 展实施 更有 学者 引 申 蔡 元 培 之 “ 兼容 并 包 ” 理 论 ， 把 对 于 学 术 研 究 所 坚持 的 兼

容 并 包 态度 用 于 非 物 质 文 化 遗 产 保 护 ， 建 议 保 护 工 作 应 加 大 投入 ， 同 时 有效保护 、 立法

保护 、 开 发保 护 、 科 学 保 护几 项 原 则 应 并 举 。

上 述 学 者 的 建议对 加 强 我 国 非 物 质 文 化 遗 产 的 保 护 都 有 极 大 的 现 实 意 义 ， 但是在现
代社会 ， 非 物 质 文 化 遗 产 的 法 律 保 护 才 是 非 物质 文 化遗 产 保 护 的 重要 保 障 。 法 律 能够 以

其 所特有 的 强 制 力 打 击各种 破 坏 非 物 质 文 化 遗 产 的 行 为 ， 能 以 其特 有 的 手段和 措 施 维 护

各种 非 物质 文化遗产 的 生存 环 境 ， 能 以 其 特有 的 方 式 保 护 非 物质 文 化遗 产 的 各 种 权 益 。

黄 涛 《 论 非 物 质 文化 遗产 的 情 境 保 护 》 《 中 国 人 民 大 学 学 报 》
： ， 年第 期 第 ， 页 。

吴 文 科 按 照 文 化 事 象 的 自 身 规 律 实 施 非 物质 文化 遗产 的 保 护 》 ‘ ’ ， 《 重庆 文理 学 院 学 报 》 年第 期 第 ，

页 。

李梅 ： 《 我 国 非 物 质 文 化遗 产 的 知 识 产 权 和 特 别 权 利 保 护 研 究 》 ， 硕 士 学 位论 文 ， 中 国 政 法 大学 ， 年 ， 第 页 。
由 于 非 物质文化遗 产 本 身 的 公 共 文 化 属 性 ， 直接 涉 及 多 方 面 的 领域 及 相 关 的 重 要 政 策 ，

不仅 包 括最 直 接 遗 产 的 保 存 问 题 ， 还 包 括 更 近 一层 次 的 诸 如 遗 产 地 原 住 民 社 区 的 各 项 权

益诉求 、 习 惯 法和 习 俗 的 认 可 、 宗 教信仰 和 表 达 的 自 由 权诉求 、 多 元 文 化 的 追求 与 促进

及 文 化 多 元带来 的 机 遇 与 挑 战 等 。 而 除 了 公共文化属 性 ， 非物 质 文 化 遗 产 还 属 于 智 力 成

果范畴 ， 那 么 如 何保 护 其 权 利 主体 的 利 益 、 权利 归 属 权 的 划 定 、 相应 的 创 造 与 创 新 都 是

要解决 的 问题 ， 所 以 到 底 釆 取 以 行 政 法 为 主 的 公 法 保 护 还是 以 知 识 产 权法 保 护 为 主 的 私

法保 护 ， 取 决 于 非 物 质 文 化 遗 产 保 护 立 法 选 取 何 种 政策 目 标 。 综上 ， 如 西 方 著 名 法 学家

庞德 曾 提 出 的 观 点 ： “ 法 律 的 功 能在 于 调 节 、 调 和 与 调 解 各 种 错 杂和 冲 突 的 利 益 。 ” 公共

利 益 与 私 人 利 益 双重 关 系 交叉 体 现 ， 又 同 时 兼 具 文 化 性 与 经济 性 的 非 物质文 化 遗 产 注 定

在 其 相 关 法 律 保 护 路 径 的 选 择上 呈 现 一 定 的 多 样 性 和 复杂 性 。

这 样 的 特 性 必 然 为 非 物质 文化 遗 产 的 立 法保 护 提 出 了 一 系 列 亟待 解 决 的 政 策 问 题 。

其实 就整 体而 言 ， 釆 用 公 法 保 护 途 径 和 釆 用 私 法 保 护 途 径 保 护 非 物质 文 化 遗 产 是 并 行不
惊的 ， 二者各 司 其 职 。 简而言之 ， 私 法 侧 重 于非 物 质 文 化 遗 产 权 利 主 体 民 事 权 利 或行 为

的 调 整与规范 ， 而 公 法 则 重在 国 家 政 府 等 的 调 整 与 规 范 ， 但 目 前 学 界 对生 要 釆 用 公 法保

护 途 径 还 是 私 法 保 护 途 径 一 直 都有争 议 。 一部分学者持 以私法为 主要手段并 辅 以 公法 的

观点 ， 另 一 部 分 学者 则 认 为 应 以 公 法 为 主 要 途 径 同 时 兼 顾 私 法 。 在此笔者不 将重点用 于

论 述 公 法 保 护 途 径 与 私 法在 保 护 非 物 质 文 化 遗 产 方 面 的 优 劣 性 仅集 中 论 述 个 人 的 观 点 ， ，

即 非 物 质 文化 遗 产 的 特 性 决 定 了 其 远 非 知 识产 权法 律 制 度 等 私法 制 度 能 对 其 进行 有 效 保

护 ， 其 保 护 还离 不 开 相 应 的 公 法制度 。

行政 法 作 为 法律 的 一 个 部 门 ， 不 同 于 其 他法律 部 门 ， 其 特 点 就 在 于 它 能规 范 和 调 整

国 家行 政 管理行 为 ， 约 束 和 保 障 国 家 行 政权 力 的 行 使 。 非物质 文 化遗产 关 于 一个 民 族 、

一 个 国 家 的 整体 利 益 ， 非 物 质 文 化 遗 产 的 法律 保 护 不 仅仅 是 私 权 的 要 求 ， 更 是 公权 的 要

求 ， 也 就是 说非 物 质 文 化 遗 产 的 法 律 保护 不 仅 仅涉及私权行 为 ， 更应关 联 公 权行 为 。 而

对 公 权行 为 的 调 整 尤 其 对 国 家 行政 权 力 的 调 整 就 是 行政 法 的 一个 重 要 功 能
， ， 。 鉴 于此 ，

非物 质 文化 遗 产 的 行政 法保 护 尤 显 必 要 。

非 物 质 文 化 遗 产 的 属 性要 求 其 需 要 行 政 法 保 护

任 何 法 律 都 有 自 己 的 独特 调 整 对 象 ， 即 一 定 的 社 会 关系 ， 并 且 调 整对象对 于 法律 而

言 ， 都 有 其 特殊 的 调 整 机 制 的 要 求 。 正 因为如此 ， 决 定 了 不 同 的 社 会 关系应 由 不 同 的 法

① 赵震江 ， 付 子堂 ： 《 现 代法 理学 》 ， 北 京 大 学 出 版社 ， 年版 ， 第 页 。
律来 调 整 围 绕 特 定 对 象 所 形 成 的 的 社 会 关 系 是 否 需 要 法律 调 整 需要 何 种 法 律 的 调 整
。 ， ，

完全 取 决 于 该 调 整 对 象 的 性质 及 其 在 社 会 生 活 中 地 位 和 作 用 。 而调 整对 象 的 性 质及 其 在

社 会 生活 中 的 地 位 和 作 用 ， 又 与其借 以表达 的载体 的 自 然 属 性密 切 相 关 。 由 非 物质 文化

遗 产 所 生 的 各 种 社 会 关 系 的 性 质 及 其在 社 会 中 的 地 位 与 作 用 ， 是 受制 于 这些 社 会 关 系所

借 以 表达 的载体 的 自 然 属 性 ， 而 这个 载 体 就 是非 物 质 文 化 遗 产 。 由此 ， 非物 质 文 化遗产

的 自 然 属 性 决 定 了 由 其 所 产 生 的 各 种 社 会 关 系 的 性 质 及 社 会 地位 与 作 用 ， 也 决定 了 对非

物 质 文 化遗 产 行 政 法保 护 的 必 要 性 。

一 ） 非物 质 文 化遗 产 的 遗 产 属 性 要 求

就 非 物质 文 化遗 产 存 在 时 间 而 言 ， 一 般 历 经 了 数 百 年 甚 至上 千 年 ， 无不刻上历史 的
遗迹 ， 呈现 出 遗产 的 特性 。 这 样 就 注 定 了 非 物质 文 化 遗 产 不 具 有 新 颖 性 、 显 著性 、 实用

性 等特 征 ， 这 与 作 为 知 识产 权 客 体 的 作 品 、 发 明 创造 、 工 商 业标 识存在 明 显 区 别 。 知识

产 权 客 体 是指 人们 在 科学 、 技术 、 文 化 等 知 识形 态领 域 中 所 创 造 的 知 识 产 品 。 但非物质

文化 遗 产 的 范 围 却 不 仅 限 于 此 ， 小至传统的手工艺 、 技能 、 口 头 传说 和 表 述 ， 大到整个

表演 艺 术 、 各 项 社 会 节庆 及风 俗 礼 仪 ， 以 及有 关 宇 宙 自 然 的 各 种 认知 知 识 及 实 践 活动 ，

这 就 与 知 识产 权 客 体存 在 较 大 的 差 异 。 对 于 一 些 属 于 非 物 质 文 化遗 产 范 围 的 民 俗 活动 、

礼仪 、 节 庆 以 及 非 物 质 文 化 遗产 存 在 和 发 展 的 空 间 则 无法 纳 入 知 识产 权 的 保 护 之 下 。 非

物 质 文化 遗 产 的 遗 产 属 性 决 定 了 非 物质 文 化 遗 产 的 法 律保 护 必 须 站在 历 史 的 高 度 ， 尊重

非 物质 文 化 遗 产 的 历 史 属 性 。 而 承 担保 存 和 发 展 非 物 质 文 化遗 产 的 国 家 责任 的 管 理 部 门

即 为 国 家 行政 机 关 ， 其 在 保 护 非物 质 文化 遗 产 上 具 有 不 可 推 卸 的 责 任 。 而行 政 机 关 在 保

护 非 物质 文 化 遗 产 过 程 中 ， 需 遵 守 相 应 的 行 政法 规 范 ， 则 非 物 质 文 化遗 产 的 遗 产 属 性 决

定 了 行 政法对 其 保 护 的 要 求 。

二 ） 非 物质 文 化 遗 产 的 无 形 性 的 要 求

非物 质 文 化遗 产 虽 然 有物 质 的 因 素 、 物质 的 载体 ， 但 其 价值 并 非 主 要 通 过物 质 形态

表现 出 来 。 相 较 物 质 价值 ， 人 的 价 值 在 非 物 质 文 化 遗产 中 更 为 凸 显 ， 除 了 人 的 创造力 显

现 、 动 态 的 精 神 因 素 以 及 技 能 附 着 的 精湛 、 高超和 独创 性 ， 蕴 含 在 非 物质 文 化 遗 产 之 中

的 审 美观 、 价 值观 乃 至 世界观 、 所 反 映 的 集体 的 情感智 慧 、 思 维方 式 也 是要 考量 的 重 点 。

所 以 非 物 质 文 化遗产 的 非物质 性 ， “ 首 先 是 指 人们 的 理 念 、 情感 、 技能 、 才智 、 知识 、 以

及 生活 状 态 ， 它 本 身 具 有 无 实 体 性或 无 形 性 ， 但 是 它可 以 通 过 人 或 物 表 达 、 体现和 展示

出来 ， 成 为 人们 能够 感 受 、 认 识和 共 享 的 客 观 现 象 。 其 次 是指 表 现 形 式 或 者 类 型 ， 包括

杨艳 、 肖京雨 ： 《 非 物 质文 化 遗产 的 法 律 思考 》 ， 《 法学 杂 志 》 年第 期 ， 第 页 。
特定 的 语 言 、 传统表 演 、 技艺 、 仪式 、 习俗 、 岁 时节令 等 ， 以 及 与 上 述 表 现 形式相 关 的

器具 、 实物和 文化空 间 。 ” 基 于此 ， 造 就 了 因 其 而 形 成 的 各 种 社会 关 系 所 附 载 体 的 观 念

性 、 无具 体 实物 性 ， 也 导 致 了 对这 类 社 会关 系 法 律 保 护 不 能 通 过 私 法 来 完成 ， 它 需要 公

法 的 规范和调 整 。 因此 ， 因 非 物 质文 化遗 产 的 无 形 性 决 定 了 非 物 质 文 化遗 产 的 法 律保 护

中 ， 行 政法 的 保 护 时 符 合 非 物质 文 化遗 产 无 形性 的 保 护 要 求 的 。

三 ） 非物 质 文化遗产 的 传承 性 的 要 求

由 于 非 物 质 文 化 遗产 大 多 数 无 法 通过 文 字 的 方 式 进 行传播 ， 因此 ， 在传 承 过 程 中 主

要 是 依靠 口 头 传 说 和 表述及 其 语 言 、 表 演 艺术 、 社 会风俗 、 礼仪 、 节 庆 以 及 传 统工 艺 技

能 或其 他 方 式 在 特 定 民 族 、 群落 、 社 区 或 者 地域 传承 、 传播 。 一 般情 况 下 ， 非物质 文化

遗产 就 是 时 代 相 传 的 文 化 现 象 ， 表 现在 时 间 上 的 纵 向 移 动 性 。 非 物 质 文 化遗 产 是 随 着 特

定 民族 、 群落 、 社 区 繁 衍 而 一 代 一 代 地流 传 下 去 ， 然 而 在 传 承 过 程 中 因 非 物 质 文 化 遗产

的 非 直 接 经 济利 益 性 导 致 非物 质 文 化 遗 产 的 原 生 境 人 不 得 不 自 动 放 弃 其所 掌 握 或 控 制 的

非物质 文 化遗产 ， 任 期 流 失和 消 亡 。 此时 ， 国 家 就 有 责 任 阻 止放 任 非 物 质 文 化 遗 产 流 失

和 消亡 的行为 ， 而 实 施 这 种 阻 止 行 为 的 具 体 责 任 部 门 是 国 家行 政 机 关 。 为此 ， 国 家行 政

机 关 必 须 正确 行 使 国 家 行 政 权 力 ， 有效地进行 这种 阻止 行 为 ， 这样 ， 基 于 非 物质 文 化 遗

产 的 传承性 ， 非物质 文 化 遗 产 需 要 行 政 法 的 保 护 。

行 政 法 保 护 能 适应 非物 质 文 化 遗 产特 有 法律 保 护 的 要 求

在传 统 法 律 中 ， 人 身 作 为 法律关 系 的 客体 ， 只 限定在一定 范 围 内 ， 一 般来 说 ， 活人

的身 体 （ 整个 ， 不 得视 为 法律 上 的 “ 物” ， 不 能作 为 物权 、 债 权和 继 承 权 的 客 体 ， 禁止

任 何 人将 身 体 作 为 “ 物 ” 参 与 有偿 的 经 济 活动 ， 不 得转 让和 买 卖 ， 权利 人对 自 己 的 人 身

不 得 进 行违法或有 伤 风 化 的 活 动 。 而 非 物 质 文 化遗 产法 律 保 护 中 必 然 要 涉 及 到 “ 人” ，

且 非 物质 文 化 遗 产 往 往 与 “ 人 ” 融 为 一体 。 法学 理 论 告 诉 我们 ， 人是 法 律 关 系 主 体 ， 但

在 非 物质 文 化 遗 产 的 保 护 现 实 中 ， 人 又 是 承 载 非 物质 文 化 遗 产 的 重要 载 体 ， 也 是 非 物质

文 化 遗 产 保 护 过 程 中 形 成 的 法 律 关 系 的 重 要 客体 。 “ 保护 ‘ 人 ’ 特 别 是保 护 好 那 些创 造 、

拥有 、 传承 研 究 、 ‘ 非物 质 文 化 遗 产 ’ 的 活 生生 的 人 ， 是 我 们 做好保 护 工 作 的 根 本 。 ” 而

此时 ， 私法领 域 在 对 待 这 样 的 权 利 人 时 ， 就无 能 为 力 了 。 但行政法 却 能 通过其 特 有 的 行

政确 认 制度 ， 将 这些 权 利 人 确 认 为 非 物 质 文 化 遗 产 的 传承 人加 以 特 殊保 护 。

杨 艳 肖 京 雨 《 非 物 质 文 化遗 产 的 法 律 思考 》
、 ： ， 《 法 学 杂志 》 年第 期 ， 第 页 。

② 张 文显 《 法理学 》 高等教育 出 版社
： 年版 ， ， 第 页 。

③ 杨永芳 ： 《 非物质 文 化遗产 保 护 问 题 的 法 学 界 定 》 ， 《 行政 与 法 》 年第 期 ， 第 页 。

 行 政 法 中 特有 的 行政 确 认 、 行 政许可 、 行 政 指 导 等 具 体行政法 制 度 ， 就 是运用 国 家

行政权力 ， 通 过 行政确 认 、 行 政许 可 等 方 式 有效 的 保 护 非物质 文化遗产 的 拥 有 人 、 传承

人 。

行 政 法 保 护 能 弥 补 知 识 产权 保 护 的 局 限

一 ） 非 物 质 文 化 遗 产 的 范 围 与 知 识 产 权 的 客体 并 不 完 全 对 应

知 识产 权 是 概括 知 识 产 权各 类 客 体 的 集合概 念 。 知 识 产 权 的 客 体是 指人 们 在科 学 、

技术 、 文 化等 知 识 形 态 领 域 中 所创 造 的 精 神 产 品 ， 即 知 识产 品 。 它 可 以 具 体地 分 为 三 类 ：

一 是创 造 性成 果 ； 二是经营 性 标记 ； 三 是经 营 性 资 信 。 而 非 物 质 文 化遗 产 的 范 围 包 括 ：

口 头 传 说 和 表述 ； 表演 艺术 ； 社 会风俗 、 礼仪 、 节庆 ； 有 关 自 然 界 和 宇 宙 的 知 识和 实 践 ；

传 统 的 手 工 艺 技 能等 。 非 物质 文 化 遗产 包含 范 围 内 的 古 代 神 话 、 传说 、 诗歌 、 寓言 、 故

事等 作 品 及 民 间 戏 剧 、 口 技 、 舞蹈 、 杂 技 等 艺 术 形 式 的 表演 作 品 与 知 识产 权 客 体 范 围 还

是 存在 一 些 差异 。 对 于一 些 属 于 非 物质 文 化 遗 产 范 围 的 民 俗 活 动 、 礼仪 、 节 庆 以 及非物

质 文化遗产 存 在和 发 展 的 空 间 则 无法 纳 入 知 识产 权 的 保 护 之 下 。 而对 于 非 物 质 文 化 遗 产

而言 ， 其 包 含 许 多 基本 的 知 识 、 经 验 和 精 神 价值 等 形 成 的 自 成 体系 的 标准 不 能 满足 知 识

产 权法所 要 求 的 独 创 性 、 新颖性 、 创 造性及 显 著 性 等 条 件 ， 它 虽 然 有 时 也 关 注 特 定 文化

创 新 的 形 式 和 风俗 仪 式 等 ， 但 在 更 多 时 候 却 更 关 注 不 属 于 知 识 产 权 法保 护 的 范 畴 的 精 神

活 动 或创 意 本 身 。

二 ） 非 物 质 文 化 遗产 与 知 识 产 权 法 所 保护 的 利 益 在 性 质 上 有 差 异

非 物 质 文 化 遗产 在 保护 、 发 展和 传 承 的 过 程 中 所 产 生 的 利 益 不 仅包 括 私 人利 益 ， 更

关系 到 国 家利 益 、 公 共利 益 或 者 特 定 群 体 的 利 益 。 对非 物质 文 化 遗 产 的 创 新 者 、 传承 者

和 表 演 者来说 ， 在 对非 物 质 文 化 遗产 进 行 创 新 、 传 承 和 利 用 的 过 程 中 产 生 的 利 益关 系 主

要 不 是 国 家 与 个 人 之 间 的 不平 等 关 系 而 是 处 于 市 民 社 会 中 的 平 等 主 体 财 产 关 系 和 人 身 关

系 其 中 包 括 非 物 质 文 化遗 产 的 创 新 者 要 求 其 他 个 人 和 组 织在利 用 该 群 体 文 化成果 时
。 ， ，

注 明 出 处 的 权利 ； 非 物 质 文 化 遗 产 的 表演 者 按 其 意 愿 表 演 作 品 及 要 求 受 益 人 支 付 费 用 的

权利 等等 。 这些 财 产 和 人 身 关 系 并 未 超 出 平 等 主 体 之 间 的 范 畴 。 但是 ， 非 物 质 文 化遗产

一 旦 消 亡 不 仅对 产 生 它 的 该地域 群 体 是 重 大 损 失 ， 同 样 也 是全 社 会 和 国 家 的 重 大 损 失 。

我们 知道 ， 非 物质 文 化 遗 产 是 一 个 国 家 文 化 主 权 的 象 征 ， 是 一 个 民 族 或 特 定 群体 精 神 的

体现 。 它 的 失 传会 使 特 定 群 体 以 至 全 社 会 都 失 去 对这些 民 间 文 学 艺术 ， 节日 ， 技 能和 知

识的欣赏 、 传 承和 发 展 的 机会 ， 从 而 使社 会 文 化 多 样 性 遭 受 了 巨 大 的 损 害 。 因此 ， 非物
质 文 化遗 产 又 必 定 蕴涵着 国 家 利 益 、 公 共 利 益 或者 特 定 群体 的 利 益 。 知 识 产 权法 作 为 私

法 ， 它 所保 护 的 利 益 是 平 等主 体之 间 的 私 人利 益 ， 所 调 整 的 是 知 识产 权 的 客 体 在 利 用 、

控 制 和 支 配 的 过 程 中 所 产 生 的 社会 关 系 。 这 与 非 物 质 文 化遗 产 涉 及 公 、 私两方面 的 利 益

在 性质 上 是不 同 的 。

三 ） 非 物质 文 化遗 产 需要行 政 法 的 特 别 保 护

当前 ， 我 国 的 非物 质 文 化 遗 产 保 护 工 作 主 要 由 政 府 主 导 展 开 ， 各 项 统 筹和 具 体 工 作

都 离 不 开 政府 参 与 ， 是 无法 回 避 和 脱 离 的 中 坚 力 量 ， 这 就直 接 导 致 在 非 物 质 文 化遗 产 的

具 体 保 护 过 程 中 大 量 涉 及 各项 行 政 制 度 以 及 相 关 的 行 政 权 和 行 政 行 为 ， 所 以 要 在法 制 轨

道 下 纳 入 非 物质 文 化 遗 产 保 护 ， 行 政 法 是必 需 ， 更是 首 要 。 以 下分 三 点 具 体 析 之

首先 ， 鉴 于 非 物 质 文 化 遗产 包 含 公 私 双 方 的 利 益 ， 那 么 仅仅依据 私 法 则 无法提供 全

面 充 分 的 法律保 护 ， 必 需要 有 公 法 的 参 与 。 根据 《 宪法 》 第 条第 款规定 ： “ 国 家保

护 名 胜古 迹 、 珍 贵 文 物 和 其他重 要 历 史 文 化 遗 产 。 ” 在 宪 法 已 提供 依 据 的 情 况 下 ， 作 为宪

法 的 重 要 实 施法 ， 行 政 法 担 负 着 保 证其 实 施 以 及 完 善 宪 政 制 度 、 维 护 宪 法 尊 严 的 重要 职

责 ， 更 应 发 挥其 能 动 性 ， 在 非 物 质 文 化遗产保 护 方 面 起 来 积 极 主 动 、 及 时 高效 的 保护作

其次 ， 我 国 已 参加 了 《 保 护 非 物 质 文 化遗 产 公 约 》 ， 根据 该 公 约 第 条规定 ， 各缔

约 国 应 将 非 物 质 文 化遗 产 保 护 纳 入 规划 ， 制 定 总 政策 ， 指 定 或 建立 相 关 机 构 ， 鼓励 开展

有效 保 护 ， 釆取 适 当 的 法律 、 行 政 等措施 。 而 行 政法作 为 部 门 法 ， 能够很 好 的 检释 该 条

例 对 非物 质文化遗 产 保 护 的 各 项 要 求

第三 ， 国 务 院 办 公厅 曾 出 台 《 关 于 加 强 我 国 非物质 文 化 遗 产 保 护 工 作 的 意 见 》 ， 其中

明 确 规 定 了 各行政 部 门 在 非 物 质 文 化遗 产 中 的 职 能 与 作 用 首 先 政府 必 须 处 于 主 导 地 位 。 ，

领 导 构 建 非 物 质 文 化 遗 产 保护 工 作 。 具体来说 ， 由 文 化 部 牵 头来组 建 非 物 质 文 化 遗 产 保

护 工 作 部 际 联席 会 议 制 度 ， 起 统 一 协 调 作用 ， 同时 ， 有关 学 术 研 究 机 构 、 大 专 院校 、 企

事业单 位 、 社 会 团 体等 社 会 力 量 也 要 动 用 起 来 ， 把专 家 放 在 首 位 并 建 立 非 物 质 文 化遗 产

保 护 的 专 家 咨 询 机 制和 检 查 监 督 制 度 。 再次是地方各级政府 的 领 导 职 能 ， 要 把 当 地 非物

质 文 化 遗 产 保 护 工 作 在 国 民 经济 与 社 会发 展 、 文化 发 展 的 整 体规 划 中 体 现 出 来 ， 作 为重

要 的 工 作 议程 。

周涛 ： 《 论 行 政法 对 非 物质 文 化 遗产 的 保 护 》 ， 硕 士 学位 论 文 ， 中 南 财 经 政 法大 学法 学 院 ， 年 ， 第 页 。
 第三 章 我 国 非物 质 文 化 遗产 行 政 法 保 户 的 现状 及 存 在 的 不 足

第一节 我 国 非 物 质 文 化 遗 产 行 政法 保 护 的 现 状

近年 来 ， 我 国 在 积 极加 入 保 护 非 物 质 文 化遗 产 的 国 际 公 约 同 时 ， 也 在 摸 索 着适 合 中

国 国 情 的 非 物 质 文 化 遗 产 的 行 政法保 护 路子 。 在 不 断 加 强 国 际 间 的 交流 与 合 作 ， 我国还

致 力 于 构 建 非 物质 文 化遗产 法 律保 护 体系 ， 我 国 对非 物质 文 化 遗 产 保 护 的 行 政 法法律保

护走 的 是一 条先地方后 中 央 的 道路 ， 地 方 立 法 的 有 益 探 索 为 全 国 性非 物质文 化 遗 产 保 护

立法 提 供 了 思 路 。

我 国 非 物 质 文 化 遗产 行 政 法 保 护 的 地方 立 法

在 作 为 非 物 质 文 化 遗产 行 政 法 保 护 中 央性法 律 《 非 物 质 文 化遗 产 法 》 出 台 前 ， 我国

少 数 民 族 地 区 根据 自 身 拥 有 的 非 物 质 文化 遗 产 的 分 布 及 生 存 状 况 ， 有 针对 性 地 制 定 了 一

些 相 应 的 非 物 质 文 化 遗产 行 政 法 保 护 的 地 方 性 法 规 、 政 府 规章 及 规 范 性 文 件 ， 形成 了 少

数 民 族 地 区 特有 的 非 物 质 文 化 遗 产 行 政 法 保 护 的 地 方 制 度 。

世纪 年代 ， 宁夏 、 江 苏 率先 制 定 了 保 护 民 间 美 术 和 民 间 艺 术 的 地 方 性 法规 和

政府 规 章 。

年 月 日 ， 云 南 省 九 届 人 大 常 委 会第 十 六 次 会议 审 议 通 过 了 《 云 南省 民族

民 间 传 统 文 化保 护 条 例 》 这 是 我 国 第 一个专 门 保 护 民 族 民 间 传 统 文 化 的 地 方性 法 规
。 ， 这

是 我 国 首 次 针 对 民 族 民 间 传统 文 化 行 政 法保 护 地 方 立 法 。 并 且针 对 保 护 纳 西 族 东 巴 文化

所 制 定 的 专 门 的 民 族 特 殊 文化 类 型 立法 文 件 《 云 南 省 纳 西族 东 巴 文化保 护 条例 》 。

年 月 日 ， 贵 州 省 人大常委会审议通过 了 《 贵 州 省 民 族 民 间 传 统 文 化保 护

条例 》 ， 年 月 日 宁夏回族 自 治 区 第 九 届 人 民 代 表 待 会 常 务 委 员 会第 二 十 三 次 会

议通 过 了 《 宁夏 回族 自 治 区 非物质 文化遗 产 保 护 条例 》 以 及 年 月 日 浙江 省 第

十 届 人 民 代 表 大会 常 务 委 员 会 第 三 十 二 次会议 通 过 了 《 浙 江 省 非物 质 文 化 遗 产 保 护 条

例 》 都 为 我 国 地 方 政 府 非 物 质文 化 遗 产 保 护 提供 了 一 个 大 体 的 制 度 框 架 我 国 非 物 质 文
， 。

化 遗 产 行 政 法 地 方 性 立 法 先 行 的 特 色 在 一 定 程度 上 弥补 了 当 时 全 国 性 立 法 缺 失 的 不 足
， 。
 我 国 非 物 质 文 化 遗 产 行 政法保 护 的 中 央 立 法

年 月 ， 国 务 院 颁布 的 《 传 统 工 艺美 术 保 护 条 例 》 ， 明 确 提 出 国 家对 传 统 工 艺

美 术 品 种 和 技艺 的 保护 方针 ， 确 定 了 对 传 统 工 艺美 术 的 保护 标 准 ， 对 瀕 危 的 传统 工 艺 美

术 ， 则 实 施 建立 评 定 机 构 、 珍 品 命名 机制 、 大师称 号授 予机制 等措 施 。

年 月 ， 全 国 人大 教 科 文 卫委 员 负 责起 草 了 《 民 族 民 间 传 统 文 化保 护 法 》 （ 草

案 ， 其 后 为 了 借鉴 联 合 国 教 科 文 组 织 《 保护 非 物质文 化 遗 产 公 约 》 的 基本 精 神 ， 与国际

社 会进 一 步 接 轨 ， 年 月 ， 该 法律 草 案 名 称 改为 《 非 物 质 文 化遗 产保 护 法 》 。

年 月 日 ， 国 务 院办 公厅下发 了 《 关 于加 强 我 国 非物质 文 化 遗 产 保 护 工 作

的 意见 》 ， 这 是 国 家最 高行 政 机 构 的 首 次 就 非 物 质 文化 遗 产 保护 发 布 的 权 威 的 指 导 意见 ，

《 意 见 》 明 确 了 非 物 质 文 化遗产 保 护 工 作 的 重 要 性 ， 工作 目 标 和 指 导 方针 ， 要 求 建立 国

家 和 省 市 县 级 非 物 质 文 化 遗 产 名 录系 统 ， 逐 步 建立 了 较 为 完 整 的 有 中 国 特色 的 非 物 质 文

化遗产 保 护 体 系 。 《 意 见 》 还 要 求 政 府 在保 护 非 物质文 化 遗 产 工 作 中 发 挥 主 导 作 用 ， 建立

协调 和 有 效 的 保 护传 导机制 。

年 月 日 ， 由 国 务 院 下 发颁布 《 关 于 加 强 文化 遗 产 保 护 的 通 知 》 ， 明确 了

我 国 文 化 遗 产保 护 的 指 导 思 想 ， 基本原 则 和 总 体 目 标 ， 即 需 要 建 立 一 个 全 面 的 文 化遗 产

保护 体 系 ， 形 成 一 个 完 整 的 良 好 的 文 化遗 产 保 护 体 系 ， 使 全 面 而 有 效 的 保 护 文化 遗 产 ，

积极 推 进 非 物质 质 量 文化 遗 产 保 护 ， 非物 质 文 化遗 产 保 护 规 划 的 发 展 。 另外该 《 通知 》

还 将 每年六 月 第 二 个 周 六 确 立 为 “ 文 化 遗产 日 ”， 自 年 起施行 ， 以达到 弘扬 民 族优

秀传 统 文 化 、 加 强 社 会 主 义 先 进 文 化 建 设 并 最 终 促 进 文 化 遗 产 的 继 承保 护 的 目 的 。

《 意见 》 和 《 通知 》 的 贯彻落实 ， 提 高 了 全 社 会保 护 非 物 质文 化 遗 产 的 意 识 ， 必将

有 利 于 推动 非 质文化遗 产 保 护 立 法 工作 的 进 程 。

年 月 ， 我 国 正 式 批 准加 入 《 保 护 非 物质 文 化 遗 产 公 约 》 ， 成 为 第 六个 参 加 该

公约 的 国家 。

从 年 开始 ， 文 化部 己 负 责 制定 《 我 国 非 物质 文 化 遗 产 保 护 法 （ 草案送审稿 》 ，

后 经 过 专 家 讨论几 易 其 稿 并 于 ， 年 月 交 国 务 院 法 制 办 法 制 办亦 在 其基 础 上 推 出 ，

《 非 物 质 文 化 遗产 保 护 法 （ 征 求意 见稿 》 ， 为 此 召 开 了 几 次 专 家 论 证会 。 《 非 物 质 文化遗

产 保 护 法 》 纳 入全 国 人 大 常 委 会 年 月 日 通 过 的 未 来五年 立 法 规划 。 ②

年 月 日 ， 《 非 物 质文 化遗 产 法 》 经 三 次 审 议 后 ， 最终 以 票 赞成 ， 票

王 文章 ： 《 非 物 质 文 化 遗产 概 论 》 ， 文 化 艺术 出 版 社 ， 年版 ， 第 页 。

参见 年 月 日访问 。
反 对 的 结 果 表 决 通过 ， 并于 年 月 日 期 正 式施 行 。 《 非物质 文 化 遗 产 法 》 规 定 了

非物 质 文 化 遗 产 保 护 的 三 项 制 度 ， 分 别 是 调 查 制度 、 代 表 性项 目 名 录制 度 、 传承 与 传播

制度 。 第 一 项 调 查 制 度 是根 基 制 度 ， 为 具 体 保 护 工 作 的 开 展奠 定 了 基础 ， 在我国 境 内 的

范围 内 ， 规 定 了 各 级 部 门 政府 、 集体 组 织 、 个 人 及 海 外 居 住个 人 的 调 查 制 度 ； 第 二项 非

物 质 文 化 遗产 代 表 性 项 目 名 录 则 规 定 了 名 录 建立 的 程 序 规 范 和 具 体保 护 要 求 ， 旨 在 高效

整 合有 限 资 源 ， 对 具有 历 史 、 文学 、 科 学 等 价 能 展 现 民 族 优 秀 传 统 文 化 的 非 物 质 文化 遗

产项 目 制 定 有 的 放 矢 的 重 点 保 护 规 划 最 后 一 项 非 物 质 文 化遗 产 的 传 承 与 传 播 制 度 ； 。 《 非

物质 文化遗 产法 》 的 出 台 ， 不 仅提 升 了 文 化立 法 的 层 次 和 水平 ， 而 且丰 富 了 我 国 法 律 体

系的内容 ， 在 文 化 建 设 立 法 中 具 有 里 程碑 意 义 ， 标志 着 中 国 非 物 质 文 化遗 产 保 护 走 上依

法保护 的 阶段 。 对 体 现 中 华 民 族优 秀 传 统 文 化 ， 具有 历 史 、 文学 、 艺术 、 科 学 价值 的 非
物质 文 化遗 产 如 何 加 强 传 承 、 传播具有 极强 的 操 作 和 指 导 意义 。

非 物 质 文 化 遗产 司 法现 状

在 司 法实 践 中 ， 我 国 对 非 物 质 文 化 遗 产 相 关 权 利 的 法 律救 济 程 序 通 常 是 运 用 民 事诉

讼 的 救济 程 序 。 如 《 乌 苏 里船歌 》 著 作 权 案 ， 原 告 败 诉 的 主 要 原 因 是 无法 可 依 ， 既有 实

体权利 依 据 方 面 的 法律缺 失 ， 也有诉讼 主 体规 范 方 面 的 法律缺失 。 该 案暴 露 出 我 国 现有

司 法 制 度 中 的 权 利 救 济程 序 并 不 能 满 足 此 等 权 利 的 救 济 要 求 。 事实 上 ， 四 排 赫哲 族 乡 人

民 政 府 并 没 有 得 到 赫 哲 族相 关 权 利 人 的 授 权 之 下 ， 以 公 益诉 讼 为 由 充 当 了 诉 讼原 告 ， 而

真 正 的 原 生境 人 ， 即 赫 哲 族 全体 民 众 并 没有 因 之 获 得利 益 。 又如 “ 安 顺地戏 ” 案

年 月 日 ， 贵 州 安 顺 市 文 体 局 以 侵 犯 著 作 权 为 由 将 导 演 张 艺 谋 制 片 人 张 伟 平及 出 品 、

人北 京 新 画 面 影业 有 限 公 司 诉 至 北京 市 西 城 区 人 民 法 院 安 顺 文 体 局 诉 称 。 ， 《 千 里 走 单骑 》

在拍 摄 时 ， 安顺市 位地戏 演 员 应 邀 表 演 了 “ 安 顺地戏 ” 后 被 剪辑 到 影 片 中， ， 但影片 却

称此 为 “ 云 南 面 具 戏 ” 安 顺 文体 局 认 为 。 ， 张 艺 谋 等 人将 地 域 性 、 表现唯 一 性 的 安 顺地戏

误 导 成 云 南 面 具 戏 的 做 法 歪 曲 了 安 顺 地戏 这 一 非 物质 文 化 遗 产 和 民 间 文 学 艺 术 ， 侵犯 了

其署 名 权 。 该 案 经 西 城 区 法 院 一 审 驳 回 安 顺 文 体 局 的 起诉 ， 安 顺 市 文 体局 不 服 判 决 后 上

诉至 北京 市第 一 中 级人 民 法 院 。 年 月 ， 一 中 院作 出 终审判 决 ， 法 院 认 为 安 顺地 戏

属 于 民 间 地戏作 品 ， 但至 今 为 止 对 于 民 间 地 戏作 品 国 务 院 并 没有 相 应 的 规 定 出 台 ， 因此

年 月 ， 黑 龙 江 饶 河 县 四 排 赫 哲 族 乡 人 民 政 府 以 侵 犯其 民 间 文学 艺 术 作 品 乌 苏里 船歌 》 的 著 作 权 为 由 以
《 ，

民 事诉 讼 原 告 的 身 份 将 郭 颂 、 中 央 电视 台 、 南 宁市 人 民 政府 、 北 京 北 辰 购物 中 心 诉 至 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 参 见 。

， 年 月 日 访问 。

参见 年 月 日访问 。
只 能适 用 《 著 作 权法 》 由 于安 顺地戏 不 是 一 个 作 者 也 不 构 成 作 品 所 以 不 享 有 署 名 权
。 ， ， ，

最终驳 回 安 顺 文 体局 的 起 诉 。 安 顺 地戏著 作 权 侵 权 案是 我 国 《 非 物质 文 化遗 产 法 》 颁布

后 关 于 非 物 质 文 化遗 产 的 第 一 案 。 对 于 该 案 例 的 关注 点 在 于 ， 在 《 非 物质 文 化 遗 产 法 》

颁布 后 以 何 种 方 式 解 决 非物 质 文 化 遗产侵 权 纠 纷 。 从 案 件 的 审 理过 程来看 ， 无论 是 作 为

原 告 的 安 顺 市 文 体 局 还 是 作 为 司 法机 关 的 一 审 法 院 二 审 法 院 都将 其 作 为 知 识 产 权 案 件 、 。

而 《 非 物质文化遗 产 法 》 中 关 于 相 关 权 利 、 义 务和 法 律 责 任 是否 只 能 以 知 识产 权 为 载 体

得 到相 应救济 是 一 个 亟 需 解 决 问 题 。

在行 政 诉 讼 方 面 ， 根 据 我 国 现 有 的 行 政 诉 讼 法律 制 度 ， 很 难 实 现对 非 物 质 文 化 遗 产

相 关权利 人 的 保 护 。 因 为 非 物质 文 化遗 产 相 关 权 利 人 ， 一 般是 一 个 民 族 、 一 个群 落 、 一

个社 区 ， 是整体 性 的 权利 人 ， 其 所 涉及 的 范 围 难 以 具体 指 定 ， 当 他 们 的 非 物质文 化 遗 产

权益受 到 行 政机 关侵 害 时 ， 很 少 有 人 能 站 出 来代 表 整 个 集 体 进 行诉 讼 ， 更 何 况 我 国 现有

的 集 团 诉 讼 制度 并 没有 在行政 诉 讼 法 中 扎 根 ， 也 受 到 现有 行 政 诉 讼 制 度 的 种 种 限 制 ， 如

利 害 关系 的 判 断 ， 可诉具 体行 政 行 为 的 排 除 （ 因 为 行政 机 关有 关 非 物 质 文 化遗 产 的 保 护

行为 ， 往 往涉 及 的 行 政相 对 方 是 不 特 定 的 多 数人 ， 如 民族 、 群落 和 社 区 ， 同时 ， 集团行

政 诉 讼 的 条 件 是受 到 严 格 限 制 的 。

第二 节 我 国 当 前 非 物质 文 化 遗 产 行 政 法 保 护 存在 的 不 足

行政法 保 护 理 念 的 偏 离

关 于 行 政 法 的 理念 ， 国 内 外 行 政法 学界 基 于不 同 角 度 ， 从不 同 方面进行 了 阐 述 ， 都

是在行政 法 理论 基 础 的 认 识 上 ， 围 绕什 么 是 行 政法 ， 行政法 的 调 整 对象 时 什 么 ， 行政法

应 如 何 配置 双 方 当 事 人 的 权 利 义 务 ， 最 终 构 成 怎 样 的 法 的 秩序 等 问 题 ， 提出 了 不 同观点

和主张 。 在我 国 ， 行 政 法理念 主 要 体 现 在 行 政 法 的 基本 理 论 ， 关 于 行 政 法学 的 基 本 理 论

主要可分 为 “ 控权 论 ” 、 “ 平衡 论 ” ② 等

而 所 谓 非 物 质 文 化遗 产 行 政 法保 护 理 念 是 指 非物 质 文化 遗 产 行 政 法保 护 的 思 想 、 观

念 、 信 仰 或 者认 定和 追 求 的 目 标 、 原则 、 方法 等 ， 是行 政 主 体在 非 物质 文 化 遗 产 保 护 过

周 佑勇
《 行 政法 理论基 础诸 说 的 反 思
： 整合 与 定 位 》 《 法 律科学 》 年第 期 第 页 、 ， ， 。 受 英 美法系 国 家
控权说 ” 的 影 响 我 国 部 分 学 者 也 提 出 将 “ 控 制 行政 权 力 ” 作 为 行政 法 的 理 论 基 础
‘‘ ， 。

罗 豪 才 袁 曙 宏 李 坟栋 《 现 代 行 政法 的 理 论基 础一论 行 政机 关 与 相 对 一 方 的 权 利 义 务 平 衡 》
、 、 ： ， 《 中 国 法学》
年第 期 第 页 ， 。
程 中 应树 立 的 观念 ， 诸如 法律 至 上 、 权力 制 约 、 权 利 本位 、 依法行 政 、 程序 公 正 、 生态

和 谐 等基 本 精神 。 行 政 法保 护 理念是 非 物 质 文 化遗 产 行政法保 护 的 思 想 先 导 ， 是指 导 非

物 质 文化 遗 产行 政 法 保 护 的 法律 价 值 观 直 接 作 用 于 非 物 质 文 化 遗产 保 护 行 为 形 成 “ 行 ， ，

动 中 的法 ” 。

非 物质 文 化 遗 产 保 护 理 念 的 发 展 过 程 呈 现 出 随 着 时 间 推移 和 社 会 发 展 而 演 变 发 展

的 。 在 非 物质 文 化 遗 产 保 护 的 起 始 阶 段 ， 主流 声 音 提 出 了 “ 民 间 创 作 是 全 人 类 共 同 遗产 ”

等 的 煽动 性 口 号 ， 看 似 是 提 升 了 非 物 质 文 化遗 产 地 位 ， 实 则 是 反 对 以 赋予权 利 的 方 式 保

护 非 物 质 文 化遗 产 而 使 非 物质 文 化 遗 产 处 于 公 有 领域 而 可 无 偿 获 取 和 使 用 非 物 质 文 化遗

产 。 该 做 法 非 但 未 起 到 保 护 非 物 质 文化遗 产 的 效 用 ， 反 而 令 不 同 形 式 的 非 物 质 文 化遗 产

被 研 究 者 和 商 业企业 以 知 识 产 权 形 式 盗 用 。 保 护 非 物 质文 化遗产 ， 必 须 抛弃 所 谓 “ 共同

财 产 ” 的 落伍 观 念 ， 确 立 权 利 归 属 理念 ， 即 在 国 家层面应贯彻 国 家 主权原 则 ， 而在商业

幵 发 中 则 应 建立 保 护 非 物 质 文 化遗 产 的 权 利 机 制 ， 将 非 物 质 文 化 遗产 上 的 权 利 明 确 赋 予
传承人 、 社区 、 群 落 及 民 族 等 相 关权利 人 。 ②

根据 我 国 《 非 物 质 文 化遗产 法 》 第 二 条 规 定 ： “ 本 法 所 称 非 物 质 文 化遗 产 ， 是指各 族

人 民 世代 相 传 并 视 为 其 文 化 遗 产 组成 部 分 的 各 种 传 统 文 化 表 现形 式 ， 以 及 与 传 统 文 化表

现 形 式相 关 的 实 物和场 所 。 ” 由 此条可 知 ， 法律 明 文 保 护 一 切 与 非物 质 文 化遗 产 相 关 联 的

实物和 场 所 但 却 忽 略 了 对 于 非 物 质 文 化遗 产 的 整 体 生态 系 统 的 保 护
， ， “ 非 物 质 文 化遗 产

法 是 调 整 生态 系 统 中 人 与 文 化 自 然 的 生 态 关 系 ， 是 生 态法 的 一 个 分 支 ， 应 当 符 合 生 态法

的 一般原 理 。 生态系 统 各 要 素 之 间 是 相 互 联系 、 相 互 依赖 、 相 互 制 约 的 有机 整 体 ， 各要

素 都 有 其 价 值和 功 能 ， 具 有 不 可 替代 性 。 ” 《 非 物 质 文化 遗 产 法 》 割 裂 了 非物 质 文 化遗

产 与 其 载 体 的 整 体 生态 系 统 的 紧 密 联 系 ， 实 则 是 没有 确 认 非物质 文 化 遗 产 的 内 在 价 值 以

及法 律 地 位 ， 仅 是 强 调 非 物 质 文 化遗 产 的 经 济 价 值 与 工 具 性 价值 ， 而 由 此设 计 的 制度安

排 ， 无 法 明 确 人 类 对 非 物质 文 化遗 产 作 为 “ 主 体 ” 的 生态 义 务 和 责 任 ， 更无法 明 确 非 物

质 文 化遗产 作 为 “ 主 体 ” 的 救 济途径 ， 因 此 无 法从根 本 上 解 决 现 实 非 物质 文 化 遗 产 所 面

临 的种种危机 。

生态整 体 论 强 调 人 类 与 自 然 的 统一 ， 人是 自 然 的 存在物 ， 自 然 是人 类 赖 以 生存 的 基

础 ， 人不 能脱离 自 然 单独存 在 ， 人 的 生存 和 发展受 自 然 的 制 约 ， 生 态伦理 价 值观 以 生 态

高轩 ： 我 国 非物 质 文 化 遗 产行 政 法保 护 研 究 》 法 律 出 版 社
《 年版 第 页 ， ， 。

② 齐 爱 民 《 保 护 非物 质 文 化 遗产 的 基 本 法 律 问 题 》
： 电 子 知 识产 权 年第 期 第 ， 《 》 ， 页 。

朱 祥 贵 《 非 物质 文 化 遗产法 的 价 值 理 念 》 《 湖 北 民 族 学 院 学 报 》 哲 学 社会 科 学 版
： ， （ ） 年第三期 ， 第 页 。
学原理 为 基础 ， 非物质 文 化 遗 产 的 行 政法 保 护 应 注 重 非 物质 文 化 遗 产 的 整 体 性和 立体 性

保护 ， 维 护 其 赖 以 生存 的 自 然 生 态 与 文化 生 态 环 境 ， 使 非 物 质 文化 遗 产 与 自 然 和 人 类 协

同 进化 。 《 非 物质 文 化 遗产法 》 立 法 目 的 是 “ 为 了 继 承和 弘 扬 中 华 民 族 优 秀 传 统 文 化 ， 促

进 社会 主 义 精神 文 明 建设 加 强非 物 质 文 化 遗产保护 保 存 工 作 ， 、 ， 制 定本法 。 ” 该 立法 目

的 体 现 了 以 人 类利 益 为 中 心 的 价 值 取 向 ， 明 显 背 离 生 态 系 统 整 体 利 益 中 心 主 义保 护 价 值

理念 。

而 对 非 物质 文化遗 产 实 施 与 其 生 态 系 统 紧 密 相 连 的 整 体 性 活 态保 护 ， 在 行 政法 保 护

理 念 中 应 强调 各 介 入方 的 职责 。 在通 常 情 况 下 ， 影 响 非 物 质 文 化遗 产 传 承 的 主 要 原 因 不

在于 传承者本 身 ， 而 是外 来 力 量 的 过度干 预 。 在现今 的 非 物 质 文 化遗产 保 护 工 作 中 ， 官

方 的 参 与 起 着 举足 轻 重 的 作 用 ， 没 有 政府 的 参 与 ， 非 物 质 文 化 遗产 及 其 传 承 人 就 不 可 能

得 到 有 效保 护 。 然而 ， 对 非 物 质 文化遗 产 保 护 中 的 “ 政 府主 导 ” 并 不 意 味 着 各 级 行 政 部

门取代 民 间位置 ， 对 民 间 文 化 遗 产 的 自 主 传承 进行 过 多 干 预 。 同 时 在 非 物 质 文化遗产 保

护 过程 中 ， 只 保 护 非 物 质 文 化 遗 产 本 身 是 远远 不 够 的 。 任 何 一 种 非物 质 文 化遗 产 ， 都是
特定 自 然 环 境和 人 文 环 境 的 产 物 。 因此 ， 要 想有效 保 护 优秀 的 非 物 质 文 化 遗 产 ， 就必须

保 护 非 物 质 文 化遗 产 传承 环 境 ， 而 那 些 只 注 重 非 物 质 文 化遗 产 而 忽 略 非 物 质 文化遗产 所

生 长 的 生 态环 境 的 理 念 是 不 值 得 提 倡 的 。

原 生境 人 法律地位 的 不 明 确

非物 质 文 化 遗 产 的 发 祥 地 来 源地 等 民 众 与 非 物 质 文 化 遗 产 间 有 着 紧 密 的 依 存关 系
、 。

非物 质 文化 遗 产 的 发 祥 地 、 来 源 地 等 民 众 以 相 同 或类 似 的 技 艺 、 知识 ， 共 同 的 价 值观 、

文化 理念 为 联 系 纽 带 ， 其 在 社 会 生 活 中 的 一 致 性 需 要 用 法 律来 建 构 和 确 认 。 文化权作 为

一 项 基本 人 权 ， 且 集 体 人权 作 为 个 人 的 社 会 存 在 方 式 的 集 体 应 该 的 权利 ， 而 非 物 质 文化

遗 产 的 发祥 地 、 来 源 地 等 民 众 作 为 一 个 因 非 物质 文 化 遗产 而 形 成 的 群 体 ， 赋 予 其 法律地

位 ， 保 护 其 对 非 物 质 文 化 遗 产 的 资 源权 、 自 决权 ， 维持其 文 化 多 样 性 ， 肯定 其 文化身 份
及 其 习 惯 权 利 是 其 集 体 人 权体 现 的 必 然 要 求
， 。 所 以 我 们 需 要 制 定 相 关 的 行 政法 规 范 对

这些 非 物 质 文 化 遗 产 占 有 者 进行 保 护 ， 尤其 要 对其法律地位 进行 确 立 ， 使与 其紧密相连

的 非 物质 文 化 得 以 保存 和 发展 。 反 观 我 国 非 物质 文 化 行 政 法 保护 制 度 ， 对 于 原 生 境 人法
律 地 位 的 认 可 和 规 范 是缺 失 的 。

陈茂 云 马 藤聪
、 生 态法 学 》 陕 西 人 民 教 育 出 版 社
： 《 ， 年版 第 ， 页 。

② 赵纲 ：论我 国 非 物 质 文 化 遗产 原 生 境人 的 法 律 地位 》
《 ， 《 法 制 与 社会 》 年第 期 ， 第 贞 。
 原 生 境 人 就 是指 与 非 物 质 文 化 遗产 的 产 生 、 成 长环 境 密 切 相 关 ， 融 为 一 体 的 民 族和

自 然社区 ， 以 及 其 中 的 每 一 个成 员 ， 它 除 了 指 与 非 物 质文 化遗 产 相 关 的 民 族 、 自 然社区 、

传承人 、 传播人 、 持 有 人外 ， 还 包 括 与 非 物 质 文 化遗 产 相 关 的 传 统 区 域 的 一 切 人 们 ， 不

论其 是 否 掌 握 非物 质 文化 遗产 的 知 识 、 思想 、 技艺等 。

我国 《 非 物 质 文 化遗 产 法 》 删 除 了 《 非 物 质 文 化 遗产 保 护 法 （ 征 求意见稿 》 中 关于

“ 持 有 人权利 的 保 护 ” 的 规 定 。 且没有 规 定 “ 原 生境 人 ” 的 法 律 地 位 ， 只在第 四 章 “ 非

物 质 文 化遗产 的 传 承 与 传 播 ” 中 规定 了 “ 代表 性 传 承 人 ” 的 条件 、 政 府 对 代 表 性传 承 人

支 持 以 及代表 性传 承 人 的 义 务 等 。 而 非 物 质 文 化遗 产 的 “ 代 表 性传 承 人 ” 与 “ 原 生境人 ”

是两 个 完全 不 同 的 概念 ， “ 代表性传承 人 ” 至 多 只 是 “ 原 生境人 ” 的 一部分 。 “ 原 生境 人 ”

除 了 包括 “ 代表性传 承 人 ” 之 外 ， 还包括 表 演 者 、 创 造者 、 应 用 者等 ， 他 们 可 能 是个 人 ，

更 多 的 是 群落 、 社区 、 民 族 的 集合 体 。 《 非 物 质 文 化遗 产 法 》 只 规 定 了 “ 代 表性 传 承 人 ”

的 法律 地 位 要 求 ， 在保护 其权利 的 同 时 ， 难 免 损 害 其 他 非 物质 文 化 遗 产 “ 原 生境 人 ” 的

合法权 益 ， 甚 至会 引 起 “ 代 表 性 传承人 ” 对 非 物 质 文 化 遗 产 的 垄 断 行 为 。 这无疑将 是非

物 质 文 化 遗 产 保 护 的 极 大 障碍 。

由 于 原 生境 人 法律地位 的 缺 失 或 不 明 确 ， 司 法 审 判 结 果 也 往往 大 相 径庭 ， 如 《 好汉

歌》 案 和 《 乌 苏里船歌》 案 ， 同 属 于 非 物 质 文 化遗 产 归 属 的 案 件 ， 但判 决 依 据 和 结 果 相

差 甚远 。 《 好汉 歌 》 案中 ， 法庭 援 引 中 国 音 乐 家 协会 创 作 委 员 会 的 鉴 定 ， 该鉴定 内 容为

《 好汉 歌 》 汲 取 了 民 间 音 乐 的 精 华 ， 是 采 用 民 间 音 乐 素 材 的 再创 作 。 按 该 案 判 决观 点 可

认 为 民 间 音 乐 为 公 共 文 化财 产 ， 任 何 人 在 民 间 音 乐 上 的 再创 作 即 可 获得 原 始 著 作 权 。 而

《 乌 苏 里 船 歌 》 案 从 另 一 个 层 面说 明 赫 哲 族 对 其 民 间 曲 调 相 应 的 知 识 产 权 ， 赫哲族 民众

作 为 该 非物质 文化 遗 产 的 原 生 境人 具 有 表 明 身 份 的 权 利 。 然 而 该 判 决 仅 仅 认 定 了 赫 哲族

民 众对 该 民 间 曲 调 知 识产 权 中 的 人 身 权 ， 未其该 民 间 曲 调 著作权予认定 。 综 上两 案 ， 非

物 质 文 化 遗 产 通 过 知 识 产权 体 制 予 以 保 护 ， 在司 法实践 中 ， 对原 生 境 人法律地位 的 确 定

却 是缺 失 的 。

行政 法 保 护 机 制 不 完 善

目 前 ， 行政 法 学 界 已 经有 学 者 来 关注 “ 行政法 机 制 ” 问 题 ， 并认为 “ 行政 法机 制 是

《 非 物 质 文 化遗 产 保 护 法 征 求 意 见 稿 》 在 第 六 章 规 定 了 “ 持 有 人 权 利 的 保 护 ” 这 似 乎 是 对 原 生 境人 法 律 地 位 的
（ ，

一种 认 可 与 确 立 但 是 非 物 质文化 遗产 的 持有 人 ” 与 “ 原 生 境人 ” 是 两 个 完 全 不 同 的 概念
。 持有人 ” 至 多 是 原 ， ‘‘

生境 人 ” 中 的 一 部 分 原 生 境 人 ” 除 了 包 括 “ 持 有 人 ” 之 外 还包 括 传 承 者 表 演 者 创 造 者 应 用 者 等 他 们 可
。 ‘ ， 、 、 、 ，

能 是 个 人 更 多 的 是 群 落 社 区 民 族 的 集 合体
， 、 、 。

参见 年 月 日访问 ， 。
指行 政法 的 构 成 、 结 构 以 及运作 原 理 ” 。 非 物 质 文 化遗 产 行 政 法保 护 效 果 的 好 坏 ， 与

非 物 质 文 化 遗 产 的 行 政 法 保 护 机 制 功 能 作 用 的 发 挥密 切 相 关 ， 非物 质 文 化 遗 产 的 行 政 法

保护机制功 能作用 的 正常发挥 ， 离 不 开 行 政 法 相 应 制 度 的 建立 和 完 善 。 非 物 质 文 化 遗产

行 政 法 保 护 机 制 是各 行 政 管 理 环 节 和 行 政 救济 环 节 相 互 作 用 相 互 联 系 的 功 能 性 综合 体 、 。

这些环节 因 素 为 ： 对 非 物质 文 化遗产 的 行 政确 认 、 对 非 物质 文 化 遗 产 传 承 与 传 播 的 行 政

许可 、 对 非 物 质 文 化遗产 的 行 政 帮 助 、 对 非物 质 文 化 遗 产 行 政 法 保 护 的 行 政 监 督 、 对非

物 质 文 化 遗 产 行 政法保 护 的 行 政 救 济 等 。

一 ） 行 政确 认机制 过 于 笼统

行 政确 认 是指 “ 行 政 主 体 依 法 对 行 政 相 对 人 的 法 律 地位 、 法律 关系 或 者有 关法律事

实 进行 飄 别 ， 给予确 定 、 认可 、 证明 （ 或者否 定 ） 并 予 以 宣 告 的 具 体行 政行 为 ” 。 ② 非物

质文化遗产 行 政确 认机 制包 括 ： 非物质 文化遗产 的 行政确 认 、 非物质 文化遗产 传承 人 的

行政确 认 、 非 物 质 文 化遗 产 国 家 所 有 的 行 政 确 认 、 文 化 生 态 保 护 区 的 行政 确 认 。

非 物 质 文 化 遗 产 的 行 政 确 认 是 指有 权 的 行 政 主 体 依 法 对 相 关 民 族 、 社区 、 群落 、 或

个 人拥 有 或 持 有 的 视为 其 文化 遗产 的 各 种 实 践 、 表演 、 表 现形 式 、 知 识和 技 能及其有 关

的工具 、 实物 、 工 艺 品 和 文 化 场 所 等 进行 郵 别 ， 确 定 其 为 非 物 质 文 化遗 产 ， 并予 以 宣告

的 具 体行政行 为 。 我 国 非 物 质 文 化 遗 产 保 护 之 所 以 能 在近 年 得 到 迅 速 展 开 ， 很大程度上

就有赖于 以 政府 为 主 导 的 、 由 政 府 强 力 推动 的 保 护 路 径 ， 而 政府 强 力 推 动 的 第 一 个 环 节

就 是 对 我 国 非 物 质 文 化遗 产 的 行 政 确 认 ， 并 形成 从地 方 到 中 央 的 非物质遗产 的 普 查 和 确

认体系 。 《 非物质 文 化遗产 法 》 对此虽 然 己 有 规 定 ， 但这些 规 定 都 过 于 笼统 ， 只 在 政策 层

面作 出 规定 ， 并 未 使 之 上 升 为 行 政法 律 制 度 ， 且 未 形 成 具 体 的 非 物质 文 化遗 产 的 法 律 评

判 标准及 题 别 判 定 程序 ， 也 未 形成全 面 的 、 完整 的 、 全方位 的 、 立 体 的 非 物 质 文 化遗产

确 认 制度 体 系 。 同 时 现 行 规 定 值 简 单 规 定 基 本 的 非 物质 文 化 遗 产 申 报流程 ， 而 并未对每

一 申 报节 点 作 出 明 确 的规定 ， 更 未 对行 政 部 门 怠 于 申 报 、 确 认非物质文化遗产 的相 关责

任进 行 规 定 。

非 物质 文 化遗产 传承人 的 行 政确 认 乃 有权 的 行 政主 体根据 一 定 的 条件 ， 对拥有 或持

有 的 视 为 其 文化遗产 的 各种 实 践 、 表演 、 表现形式 、 知 识和 技 能 及 有 关 的 工 具 、 实物 、

工 艺 品 和 文 化场所 的 相 关 民 族 、 社区 、 群 落 或 个 人进 行 郵 别 ， 认定其 中 符合 条件 的 个人

或组织 为 相应 的 非物质 文化遗产 传 承者 ， 并 予 以 宣 告 的 具 体 行 政行 为 。 这 是对个 人 或 者

罗 豪才 、 宋 功 德 《 现 代 行 政 法 学 与 制 约 激 励机 制 》 《 中 国 法 学 》
： 年第 期 、 ， ， 第 页 。

姜明安 ： 《行政法 与 行 政诉 讼法 第三 版 北京 大 学 出 版 社 高等 教育 出 版社
》 （ ， 、 年版 ， 第 页 。
组 织 法律 地 位 与 权利 义务 的 确 定 。 我 国 非 物 质文 化 遗 产 传 承人采 取层 级 认 定 方 式 ， 非物

质 文 化遗 产 传 承人 分 为 国 家 级 非物 质 文 化遗 产 项 目 代 表 性 传 承 人和 省 市 等 级 非 物 质 文 化

遗产 项 目 代表性 传 承 人 。 现行 《 非 物 质 文 化 遗 产法 》 对 非 物质 文 化 遗 产 传 承 人 的 认 定 存

在着 认 定 数 目 不 明 确 、 认 定 条 件 较 为 抽 象 以 及 认 定 程 序 不 合理 等 问 题 。 我国 目 前对 非 物

质 文 化 遗 产 传 承 人 做 法 是 各 级 地 方 政 府进 行 申 报 ， 再 由 文 化 主 管 部 门 进行 审 查 来确 定传

承人资格 。 ‘‘ 对 此 做 法 有 不 少 学者 认 为 存 在 不 少 弊 端
， ： 在 申 报 制度下 ， 由 于 受名 额 的 限

制 最 终 通 过 审 批 的 数 量往往 要 比 申 报 的 数 量 少 得 多
， ， 如 年 国 家 级传 承人 认 定 过 程

中 ， 各地 申 报 了 名 传承人 ， 最后 文化部只 认定 了 名 。 ” 而 非 物质 文 化 遗 产 传 承

人主 要 生 活 在 民 间 ， 无 从 了 解 相 关 申 报确 认 制度 ， 自 愿 申 请 方 式 根本 不 适 合 他 们 ， 且非

物 质 文 化遗 产 保 护 意 识 的 淡薄 也 使 得 一 般 民 众 和 组 织不会 为 偶 然 发 现 的 非物 质 文 化遗 产

传 承 人 去 充 当 认 定 的 推荐 人 。

二 ） 缺 乏 健全 的 行政 许 可机 制

行 政许 可 ， 是 指在法律 规 范一 般 禁 止 的 情况 下 ， 行 政主 体根 据 行 政 相 对 人 的 申 请 ，

经依法 审 查 ， 通 过 颁 发 许 可 证 或执 照 等 形 式 ， 依 法 作 出 准 予 或 者 不 准 予特 定 的 行 政 相 对

人从事 特 定 活 动 的 具 体行 政 行 为 。 ② 具 体到 非 物质 文 化遗产 保护 上 ， 非 物质 文 化遗产 的 传

承 与 传 播许可 就 是 指行 政 主 体根据 非物 质 文化遗产 传 承 人 持 有 人 的 申 请 经 依 法 审 查 、 ， ，

通 过 颁 发许可 证 等 形 式 ， 依 法 作 出 准 予 或 者 不 准 予 特 定 的 非 物 质 文 化遗 产 传 承 人 、 持有

人 从 事特 定 的 非 物 质 文 化 遗 产 相 关 传 承 、 传 播活 动 的 具 体 行 政 行 为 。 一 般情 况 下 ， 非物

质 文 化 遗 产 传 承 人 的 相 关传 承 活 动 是 不 需 要 政 府 准 予 下 进行 的 ， 因 为 非物 质 文 化 遗 产 活

态 性 特 征 决 定 了 非物 质 文 化遗产 需 要 在 自 然 情 况 中 进行 传 承 ， 如 果 非 物 质文 化 遗产 传 承

人 的 传 承 活 动 都 需 要 以 行 政 机 关 的 许 可 为 前提 ， 则 不利 于 非 物 质 文 化 遗 产 的 活 态传 承 ，

且 也 极 其 不 利 于 非 物 质 文 化 遗 产 的 生 存 和 发展 。

《 非 物 质 文 化 遗 产 法 》 仅 在 境 外 组织 或个 人 到 境 内 进行 非 物质 文 化 遗 产 调 查 时 设 置

相 关 的 行 政许 可 制度 ， 但仅 此 内 容 还 是 远 远 不 够 的 ， 有些 非物 质 文 化遗 产 往 往 具 有 保 密

性 ， 如祖传秘方 、 祖 传 技艺 等 ， 对 于 这些 保 密 性 的 非 物 质 文 化 遗 产 的 传承 就 需 要 设置 相

关 的 行 政许可 制 度 ， 只 有 在行 政 机 关 作 出 行 政 许可 的 前 提 下 才 可 进 行 相 关 的 传承 、 传播

活动 。 同 时 因 非物质 文化 遗 产 的 民 族 性 的 特 征 决定 了 非 物质 文 化遗 产 传 承人在 国 外 进 行

非物 质 文 化 遗 产 传 承 、 传 播 活 动 时 应 受 到 一 定 的 条件 限 制 。 因此 ， 为 保证 非 物质 文 化遗

徐 辉鸿 ： 《 非 物质 文 化 遗产 传 承 人 的 公 法 和 私法 保 护 研 究 》 《 政 治与 法律 》 年第 期 第 ， ， 页 。

姜明安 ： 《 行 政 法 与 行 政 诉 讼法 》 第 三 版 北 京 大 学 出 版社 高 等 教 育 出 版 社
（ ， 年版 第 、 ， 页 。
产 的 健康传 承 、 传播 ， 行政 法 有 必 要 对 其 传 承 、 传播 方 式 进 行 干 预 ， 以 行 政许 可 的 方 式

来 规 范 非 物 质文 化 遗产传 承 、 传播 。

三 ） 行 政指 导 机 制 不 够 完善

行 政 指 导 是 行 政 主 体 在 其 所 管 辖 的 事 务 范 围 内 根 据 国 家 的 政 策 规 定 或 者 法律 原 则 ， ，

针 对特 定 的 公 民 、 法 人或其他 组 织 ， 用 非 强 制性 的 方 法 或 手 段 ， 取得 该 行 政 相 对 方 的 同

意 或协 助 ， 有 效 的 实 现 一 定 的 行 政 目 的 的 一种 主动 的 具 体 行 政 行 为 。 在 非 物 质文化遗 产

行 政法保 护 机 制 中 一 个 重 要 的 环 节 就 是 对 非 物 质 文 化遗 产 开 发 利 用 的 行 政 指 导 。 我国非

物质 文化 遗 产 的 行 政 法 保护 ， 是 在 社 会 主 义 市 场经济 的 条 件 下 进行 ， 则 需 要 行 政主 体有

效 的 行政 指 导 行 为 ， 以 满 足 非 物 质 文 化 遗产 在 正 确 的 政府 主 导 下 进 行 有 效 的 保 护 ， 杜绝

只 顾 眼 前利 益 而 不 顾非物 质 文化 遗 产 保 护 的 整 体 利 益 的 破坏 性 开 发 利 用 行 为 但现 阶 段 。 ，

我 国 在 非 物 质 文 化 遗 产保 护 与 开 发过 程 中 政 府 的 行 政 指 导 机 制 不 够 完 善 。

缺乏行之 有 效 的救 济制 度

有权 利 必 有 救济 ， 无 保 障 的 权 利 等于 形 同 虚设 ， 那 么 如 何 实 现非物 质 文 化遗 产 的 权

利 主 体 的 权 利 如 何真 正 保 护 非 物 质 文 化遗 产 不 受侵 犯 保 护 立 法 强 制 性 是必 不可 少 的
， ， ，

即 在 非物 质 文 化遗产 的 保 护 中 要 建 立 健 全 行 政 复 议 和 行 政诉 讼 制 度规 范 ， 使 之 能更好地

对 政府 权 力 进 行 规 范和 保 障 。

一 ） 民 事救 济 中 主 体难 以 确 定

非物质 文 化 遗产 权益 的 民 事救 济 主 要 依 托 于 非 物质 文化 遗 产 知 识 产 权 制 度 和 民 商 事

法 律制 度 在 保 护 非 物 质 文化遗 产 过 程 中 的 侵 权 行 为 而 存 在 。 我国 目 前 对 非 物 质 文化遗产

相 关 权 利 的 法律救 济 通 常 走 的 是 民 事 救 济 途 径 ， 在 程 序 的 运用 上 ， 主 要 是运 用 民 事 诉 讼

程序 的 规定 。 如 前 所述 ， 非物 质 文 化遗 产 权利 持有 者 为 原 生 境 人 ， 即 除 了 包 括 代表 性 传

承 人之 外 ， 还 包括 表 演 者 、 创 造者 、 应用 者 等 ， 他 们 可 能 是 个人 ， 更 多 的 是 群落 、 社区 、

民 族 的 集合 体 。 而 从 民 事救 济 的 现 实层 面 看群 落 、 社区 、 民 族必 然 不 能成 为 民 事 救济 的

主体 。 我 国 现 有 的 权 利 救 济 程 序 不 能满 足 诸 如 非物 质 文化遗 产 权 益 的 救 济 要 求 。

《 保 护 非物 质 文 化遗产 公 约 》 第 一 条 明 确 指 出 ： “ 尊 重有 关 社 区 、 群 体 和 个人 的 非 物

质 文 化遗 产 ” 且 第 二 条 关 于非 物 质 文 化 遗 产 定 义 表述 为
， “ 指被 各 社 区 、 群体 ， 有 时 是个

人 ， 视 为 其 文 化 遗产 组 成 部 分 的 各 种 社 会 实 践 、 观 念表述 、 表现 形 式 、 知识 、 技能 以及

李 东方 ： 《 西 方 人 文 资 源 的 法 律保 护一 以 非 物质 文 化 遗产 法律 保 护 为 典 型 》 ， 《 政 治 论坛 》 年第 期 ， 第
页 。
相关的工具 、 实物 、 手 工 艺 品 和 文 化场 所 。 ” 该 公 约 为 非 物 质文 化遗 产 实 体 权 利 和 诉 讼权

利 的享有 者为 社 区 、 群 体和 个 人 提 供 了 理 论 基 础 。 而 《 非 物 质 文 化遗产 法 》 抛弃 了 关 于

“ 持有人 ” 、 “ 公 益性 组 织 ” 的 主 体 地位 的 规 定 而 只 规 定 “ 代表性传 承 人 ” 如 上 所 述 “ 代
， ，

表 性 传 承 人 ” 范 围 远远 小 于 “ 原生境人 ” 的 范 围 ， 从 而 导 致 非 物质 文 化遗 产 民 事 诉讼 主

体模糊 。 同时 《 非 物质 文 化 遗 产 法 》 中 对 “ 传承 人 ” 的 实 体性权利 规 定 甚 少 ， 很 难从 该

法 中 找 出 非 物 质文 化 遗 产 实 体 性 权 利 的 依 据 ， 也就难 以 得 出 “ 传承 人 ” 的 诉 权 依 据 ， 这

样 的 结 果 必 然 导 致 非 物 质 文 化 遗产 权 益 的 民 事 救济 主 体 不 明 确 。

二 ） 行 政 救济 的 困 境

在行 政 诉讼 方 面 ， 根 据 我 国 现 有 的 行 政诉 讼 法 律 制 度 ， 很 难 实 现 对 非 物 质 文 化遗 产

原 生 境 人 的 保护 ， 特 别 是 当 前 行 政诉 讼 法 关 于 原 告 资 格 和 受案 范 围 的 规 定 限 制 了 非 物 质

文 化 遗产 权 益 受 到 行 政 权 侵 害 时 的 司 法 救 济 。 物 质 文化遗产 的 原 生境 人 一 般是一 个 ，

民族 、 群落 、 社区 ， 其具体的 范 围难 以确定 ， 而 当 原 生 境 人 的 非 物 质 文 化遗 产 权 益 受 到

行 政权 侵 害 时 ， 很 少有 人 能 站 出 来 代 表 集 体 进 行 诉 讼 ， 且对 于 谁 能站 出 来 代表 整 个集 体

的 问 题也 是 需 要 斟 酌 的 。 更 何 况我 国 现 有 的 集 团 诉讼 没 有 在 行 政 诉 讼 中 扎 根 。 同 时 现有

行 政 诉讼 制 度 中 关 于 受 案 范 围 的 规 定 页 排 除 了 非 物 质 文 化遗 产 权 益 受 侵 害 这 一 特 定 情

形 ， 因 为 行 政 机 关有 关 非 物 质 文 化遗产 的 保护 行 为 ， 往 往 涉 及 的 行 政相 对 方 是不 特 定 的 ，

如 民族 、 群 落和 社 区 ， 从 而 非 物质文化遗 产 权益 行 政救济 走入 了 一个 难 以 突 破 的 窘 境之

中 。 综上 ， 《 非 物质 文化 遗 产 法 》 并 未对 相 关权 利 的 行 政救济进 行 规 范 ， 是 一 种 程 序保 障

上 的 制度 欠 缺 ， 极 不 利 于 非 物 质文 化 遗 产 权 利 的 保护 。

第四章 对 非 物 质 文 化 遗 产 行政 法保护 的 完 善

第一节 借鉴 域 外保 护 非 物 质 文 化 遗产 旳 经验

费 安玲 ： 《 非 物 质 文化 遗产 法 律 保 护 的 基 本思考 》 ， 《 江 西 社会 科 学 》 年第 期 ， 第 页 。
 我 国 台 湾地 区 对 非 物 质 文 化 遗 产保 护 的 有 益 探 索

我 国 台 湾 地 区 先 后 制定 了 《 原 住 民 基 本 法 》 、 《 原 住 民 族 传 统智 慧创 作 保 护 条 例 》 、 《 文

化 资 产 保存 法 》 等 法律法 规 ， 对 非 物质 文 化 遗 产 保 护 制 度 进 行 了 有 益 的 探索 ， 而 《 文化

资 产 保 存 法 》 是 我 国 台 湾 地 区 关 于 非 物质 文 化 遗 产 行 政法 保 护 机 制 的 基 本 法 ， 也是非物

质 文 化 遗 产 行政 法 保 护 的 基 本 依 据 。 从 《 文 化 资 产 保存 法 》 相 关 规 定 中 可 以 总 结 出 我 国

台 湾地 区 非物 质 文化遗产 保 护 机制 主 要 包 括 ： 非 物 质 文化遗 产 日 常 行 政 管 理 行 政 帮 助 、 、

行 政奖励 、 行政强制 、 教育 、 法 律责 任 ， 且 《 文 化 资 产 保存 法 》 已 建 立 起 一 套 比 较完 整

的 非 物 质 文 化 遗 产 行 政 法保 护 制 度 体 系 ， 该 法率 先 以 制 定 法 形 式 ， 创 设 了 原 住 民 族传 统

智 慧 创 作 专有权 。

《 文 化 资 产 保 存 法 》 所 称之 文 化 资 产 ， 指具 有 历 史 、 文化 、 艺 术价 值 之 左 列 资 产 ，

包括 ： 古物 、 古迹 、 民 族艺术 、 民 俗及 有 关文物 、 自 然 文化景观 、 历 史 建筑 ， 其将 物质

文 化遗产 与 非物 质 文化 遗 产 一 并 纳 入 一 部 法 律集 中 保 护 。 对 于 非 物 质 文化遗 产 的 行 政帮

助 ， 该 法规 定 了 对 共有 非 物 质 文 化遗 产 的 资 助 经 费 列 入 财政 预 算 ， 而对于 民 间 对传 统艺

术 、 民 俗开展记录 、 保 存 等 保 护 活动 ， 主 管机关 给予经 费 补助 。 同时 ， 我 国 台 湾地 区 以

全 面建档 为 基 础 ， 通过 登 录 与 指 定 、 维护 、 追踪 制 度 ， 把 非 物 质 文 化 遗产 保 护 纳 入 日 常

行政 管 理 范 畴 。 而 对 于 管 理部 门 职责方 面 规定 ， 台 湾地 区 实 行 的 是 多 头 管 理 体制 。 从表

面上看 ， 文 化遗 产 的 多 样 性 需 要 多 头 管 理 ， 但这 种 多 头 管 理 模 式 也 给 台 湾 文 化 资 产 保 护

工 作 带 来诸 多 困 难 ， 故 台 湾 方 面 正 准 备将 文 化 遗 产 中 的 古 物 、 古迹 、 民族艺 术 、 民 俗及

有 关文 物等业务 移 交文 化 部 统 一 管 理 。

日 本对 非 物 质 文 化 遗 产 保 护 的 有 益 探 索

在曰本 ， 文 化 遗产 即 文 化 财 。 文 化 财 是 指在 日 本 漫 长 的 历 史 上产 生 和 孕育 ， 并被传

承 保 护 至 今 的 全 体 国 民 珍 贵 的 文 化 财产 ， 它 被 认 为 是 对 于 理 解 日 本 的 历 史 和 文 化所 不 可

或缺 的 ， 同 时 还被 认 为 是 日 本 面 向 未 来 的 文 化 建 设 的 基 础 。 这里 的 文 化 财 ， 是那 些 得 以

传 承 下 来 的 文 化 中 被认 为 具 有 珍 贵 价值 的 部 分 并 不 是 所 有 过 去 的 都 能 被 称 为 文 化 遗 产 ， 。

非 物质 文 化遗 产 即 无 形 文 化 财 ， 是指戏剧 、 音乐 、 传 统 工 艺 技术及其 他 无 形 的 文 化 资 产

中 ， 历 史 价值 或艺 术价值较 高 者 。 不过 ， 日 本 的 无 形 文 化财 中 最 重 要 的 部 分 是 重 要 无 形

文 化财 ， 即 拥有 官方认定 技能 、 技术 的个人 ， 在 日 本通 常称 为 ‘‘ 人间 国宝 ” 。

严永 和 ： 《 我 国 台 湾 非 物 质 文 化 遗产 法 律 保 护 制 度 述 评 》 ， 《 中 央 民 族 大 学 学报 》 （ 哲 学 社会 科 学 版 ， 年第 期 ，

第 页 。
 日 本对 传 统 文化 遗 产 的 保 护 可 以 追 溯 到 世纪 的 明 治 初年 。 年 月 ， 明 治政

府 颁布 了 《 古 器 旧 物保 存 方 》 这 是 日 本 政府 第 一 次 以 政 府 令 的 形式 颁 布 的 文 化 遗 产 保 护
，

案 。 年 制定 了 《 古 社 寺 保护 法 》 ， 开 始 保 护 重 要 寺 庙 等 历 史 建筑 物 。 这项 法令 的 提

出 ， 标 志 着 日 本 传 统 文 化 遗 产 保护 工 作 早在 世纪末 ， 就 已 经步 入法制 化 管理 轨 道 。 为

了 保 护 历 史 遗迹 和 风 景 名 胜 ， 年制定 了 《 古 迹 名 胜 天 然 纪 念 物保 护 法 》 。 这项 法令

的出笼 ， 得 益 于 当 年 贵 族 院提 出 的 《 关 于 史 迹及 天然 纪 念物 保 护 的 建议 》 这 项 议 案 。 这

份 提议 案 中 明 确 指 出 ， 随着 国 势 的 发展 ， 土 地 的 开拓 、 道路 的 新 建 、 铁路 的 开 通 及 工 厂

的 开 设等 人 为 因 素 ， 史 迹 及 天然 纪 念 物 正在 遭 受 到 越 来 越 严 重 的 破 坏 。 国 家有责任颁 布

一 部 旨 在 专 门 保 护 古 迹 名 胜 及 天然 纪 念物 的 宪 法 ， 使 日 本 文 化遗 产 及 自 然遗产得到 更 为

妥善 的 保 护 。 二 战 结束 后 ， 年 《 文 化财 保 护 法 》 颁 布 ， 确立 了 制定 、 管理 、 保护 、

利用 、 调查 “ 文 化 财 ” 的 制度 体 系 。

《 文 化 财 保 护 法 》 是 日 本 关 于 文 化遗 产 保 护 工 作 的 一 部 重 要 法 典 。 其 内 容为 ： 第一

章 ， 总则 ； 第 二章 ， 文 化财保 护 委 员 会 ； 第 三章 ， 有 形文化财 ； 第 四章 ， 无 形 文 化财 ；

第 五章 ， 史 迹 名 胜 天 然 纪 念物 ； 第 六章 ， 补则 ； 第 七章 ， 罚则 、 附则 。 从其 内 容 可 以 看

出 ， 当 时的 《 文 化财保 护 法 》 就 已 经 将物 质 与 非 物 质 文 化遗 产 区 分 开 来 ， 综合 考 虑 了 二

者 的 保护 问 题 ， 从而 形 成 了 大 文 化 财 理念 。

年 ， 根 据 三 年 的 试 运行 期 ， 文 化 财 保 护 委 员 会对 《 文 化 财 保 护 法 》 又进 行 了 一

次较 大 修 订 。 这 次 修订 明 确 规 定 了 可 以 指 定无 形 文化财 。 但 因 为 无形 文化财 具有 “ 无形

性 ” 看不 见摸不着
， ， 为 使其 存 在 具 体化 ， 最 终 决 定 将无 形 文 化 财 的 体 现 者 一 一 该项 技 术

的 保有 者 （ 即 非物 质 文 化遗 产 传 承 人 ） 一 并 列 入文 化 财 而 加 以 确 认 。 随 着城 市 化 建设 的

加快 ， 民 俗文化财产 遭到 严重践踏 。 日 本政府 又 于 年在 《 文 化财 保 护 法 》 中 对 民 俗

文 化财进 行 了 新 的 设 定 ， 将 原 来 包 括 民 俗 资 料 在 内 的 衣 食住 、 生产 习 俗 、 信仰 、 年中行

事 等 民 俗 事 项 统称 为 “ 无 形 文 化财 ” 。

《 文 化 财保 护 法 》 虽 然 只 是 日 本 关 于 遗 产 保 护 方 面 的 一 项 法 律 ， 但对 后 来 整个 国 际

制 定 颁 布 文 化 遗 产 保 护 法 的 法律 法 规 ， 起 到 了 极其 重要 的 作用 。 这部 法 规 的 贡献主 要 表

现在 ：

一 ） 提 出 了 无形 文 化 财 即 非 物 质 文 化 遗 产 的 理念 。 从 年颁布 的 《 古 社寺保护

法》 和 年制定 的 《 古 迹 名 胜天然 纪 念 物保 护 法 》 可 以 看 出 ， 当时 日 本对 于 文 化 遗 产

的 保 护 还 只 局 限 于对 大 型 文 物 建筑 的 保 护 。 直到 年 《 文 化 财 保 护 法 》 的 颁布 ， 才标

① 陶 雪迎著 ： 《 日 本 文 化 遗产 的 保 护措 施及现 状 》 ， 民 族 出 版社 年版 ， 第 页 。
志 着 非 物质 文 化 遗产 保 护 正 式 有 了 法 律 文 件 。 年 日 本又 开 始 了 对 重 要 无 形 文 化 财 的

认 定 与 保护 。 可 以说 ， 日 本在 对 非物 质 文 化 遗 产 的 保 护 上 在 整 个 世 界上是 先 行 一步 的 ，

这 些 举措对 于 保 护 日 本 的 非 物 质 文 化 遗 产 起 到 了 重 要作 用 。 在 《 文化财保护 法 》 颁布之

前 ， 世 界 上 还 没 有 哪 个 国 家意 识 到 对 非物 质 文 化 遗 产 进行 保 护 的 问 题 。 可以说 ， 日 本这

项 法令 的 颁布 ， 拓 宽 了 人 类 对 文 化 遗产 的 认识 ， 拓 展 了 文 化遗 产 的 保 护 领 域 。 在这 半 个

多 世纪 以 来 ， 日 本 又多 次对无 形 文化 财 进行 了 重新 认 识 ， 对 文 化 财 的 法律 保 护 也 越 来 越

完善 。 日 本从无 形 文 化财 中 又 将 重 要 无 形 文 化 财 整 理 出 来 加 以 归 纳 ， 并 重 点 保护 ， 使日

本对 非 物 质 文 化 遗 产 的 保 护 有 了 层 次 性 和 重 点 性 。 以 官 方 认 定 的 方 式来 区 分 重 要 无 形 文

化财 ， 从 官 方 的 角 度 对 重 要 无 形 文 化财 加 以 肯 定 ， 更 加 有 利 于 对 日 本 国 内 最 具价值 的 无

形 精 粹 进行保 护 和传 承 。 中 国 对 非物 质 文 化遗 产 的 认 识 比 较 笼 统 ， 只 要 是 对 能体现 中 华

民 族 优 秀传统 文 化 ， 具有历 史 、 文学 、 艺术 、 科 学价 值 的 非 物 质 文 化 遗产 ， 就 能 釆 取传

承 、 传 播 等 措 施 予 以 保护 。 没有 明 确 “ 国 之 精 粹 ” 的 保 护 措 施 与 其 他 非 物质 文化 遗 产 保

护 的 差异 。

二 ） 首 次提 出 了 对 非 物 质 文 化遗 产 传 承 人 的 保 护 。 在 《 文 化 财保 护 法 》 中 ， 通过

制 定 重 点 保 护 的 无形 文 化 财 项 目 ， 认 定 其 相 应 的 保 持 者 来 保 护 国 家 重 要 的 传 统 艺 术和 传

统 技艺 。 值得 注 意 的 是 ， 《 文 化 财 保 护 法 》 中 规定 了 ： “ 文化财 持 有 者 ， 同 时 也 应 该 是文

化 财 的 传承人 ， 如 果 文 化 财 的 持 有 者将 自 己 的技艺密不传人 ， 那么 ， 无 论 他 的 技术有 多

高 ， 都 不 会 被政 府 指 定 为 ‘ 人间 国宝 ’ 或 ‘ 重 要 无 形 文 化 财 的 持 有人 ’ 。 ” 这项 规定 明 确

了 日 本 政府对 于 无 形 文 化 财传 承人 认 定 的 一个 重 要 条 件 ， 即 要 对 非 物质 传 统 文 化 的 传 承

起 到 一 定作 用 的 人 。 由 此可 以 看 出 ， 日 本 早在 上 个 世 纪 就 己 经 意 识 到 了 要 传承 和 发 扬 非

物质 文 化 遗产 ， 首 先 就要 对 其传 承 人 进行 发 掘 ， 并 明 确 作 为 无 形 文 化财 传 承 人 的 条 件 。

韩 国 对 非 物 质 文 化 遗 产保 护 的 有 益 探 索

韩国于 年制定 《 韩 国 文 化财 保 护 法 》 ， 该 法对物 质 文 化 遗 产 和 非物质 文 化 遗

产 进 行集 中 保护 ， 其 中 非 物质 文 化 遗 分 为 表 演 艺 术 ， 社 会风 俗 、 礼仪 、 节庆 ， 有关历 史 、

自 然 的 知 识和 实 践 等 。

首先 ， 该法统一 规定 了 文化财 的 范 围 。 韩国的 《 文 化财 保 护 法 》 分 为 四 项 文 化 财 ：

一 是有 形 文 化财 ； 二 是无形 文化财 ； 三 是纪 念 物 ； 四 是 民俗资料 。 ②

苑 利 《 韩 国 历 史 遗产 保 护 运 动 的 历 史 与 基 本特 征 》
： ， 《 民 间 文化 论 坛 》 年第 期 ， 第 至 页 。

王 文章 非 物 质 文 化 遗产 概论 》 文 化 艺 术 出 版 社
： 《 ， 年版 ， 第 页 。
 其次 ， 该法 统 一 规 定 了 文 化财 的 行 政 调 查 制度 。 用 等 级 制 将 非物 质 文 化 遗产 列 为 不

同 级别 的 ， 通 过对 民 俗文 化财 产 展 开 大 量 的 调 查 ， 年韩 国 开始启 动 了 “ 人家 国 宝 ”

工程 。 “ 人间 国宝 ” 是 “ 指 那 些 在 艺 术 表 演领 域具有 突 出 的 表 演才 能 、 精 湛 的 表演 技 艺 并

愿 意 讲 自 己 的 这 些 技 艺 传 给 后 人 的 杰 出 的 表 演 艺术 家 ， 而 在 工 艺 制 作 领 域 则 指那 些 身 怀

绝 技 并 愿 意 通 过带 徒 方 式 将 自 己 的 技艺 传 给 后 人 的 著 名 艺 人 、 匠人 。 ”

最后 ， 该 法 统 一 规 定 了 无 形 文 化 财 的 行政 帮 助 制 度 。 对 具有 重 要 价 值 的 无 形 文 化遗

产 的 传承 者 或者 保 持 团 队授 予 “ 人 间 国 宝 ” 荣 誉称 号 并 确 定其 责 任 和 义 务 。 获得 认 证 后 ，

无 形 文 化财 ， 特 别 是 具 有 传 统 文 化 技 能 的 人 都将 得 到 中 央和 地 方 政府 的 大 力 保 护 和 财 政

支持 。 《 韩 国 文 化 财 保 护 法 》 还规 定 了 非物 质 文 化 遗 产 传 承 者 应 该 履 行 的 责 任 和 义 务 。

第二 节 非 物 质 文 化 遗产权 利 人 的 保 护

原 生境 人 与 相 关 权 利 人

非 物质 文 化 遗 产 是 历 经久 远 而 保 存 下来 的 一种 传 统 文 化 ， 是源 于 一种 弱 势群 体 的 文

化 ， 它 往往 与 现 代 人 们 的 生 活 相 去 甚 远 ， 是 一种 极 易 被 忽 视 的 传 统 文 化 ， 它 在 现代 社 会

中 处 于 一 种 弱 势 状态 ， 是一 种 弱 势文化 。 这 些 制 造 非物 质 文 化 遗 产 的 弱 势群 体 ， 就 是非

物质 文 化 遗 产 的 原 生 境 人 。 原 生 境人就是指与 非物质 文化遗产 的产 生 、 成 长 环 境密 切 相

关 ， 融 为 一 体 的 民 族和 自 然社区 ， 以 及 其 中 的 每 一 个成 员 ， 它 除 了 指 与 非 物 质 文 化 遗产

相关 的 民族 、 自 然社区 、 传承 人 、 传 播人 、 持 有 人外 ， 还 包 括 与 非 物 质 文 化遗 产 相 关 的

传 统 区 域 的 一 切 人们 ， 不 论 其 是 否 掌握 非 物 质 文 化 遗 产 的 知 识 、 思想 、 技艺 等 。

对 于 我 国 来说 ， 非 物 质 文化 遗 产 持 有 者 多 为 少 数 民 族 或 者 是 平 民 ， 这 些 弱 势 群体 在

各 方 面 的 影 响 力 都 不 够 大 从 而 导 致 他 们 无 权 或 者 只 有微 弱 权 利 对
， 自 己 的 文化进行 发 声 ，

进而 其 民 族 文 化 受 保 护 的 力 度 也 随 着 其 自 身 的 影 响 力 的 下 降 而 减 弱 。 非 物 质 文 化遗 产 是

构成一个 国 家软 实力 的 重要 因 素 ， 它 与 一 个 国 家 和 一个 民 族 的 利 益休 戚 相 关 ， 需要 国 家

运 用 公 权加 以 保 护 ， 其 中 最 主 要 的 就 是 运 用 行 政权 来 实 施 积 极 而 主 动 的 保 护 。 在我 国 ，

行政 权 具 有 天 生 的 强 势 ， 必 须 对 其 在 保护 非 物质 文 化遗产 过程 中 的 权 力 运用 加 以 规 制 ，

也 就 是 行 政法 的 规 制 。 从另 一方面说 ， 非 物 质 文 化遗 产 的 保 护 离 不 开 行 政法 规 范 对其 原

王 文章 ： 《 非 物 质 文 化遗产 概 论 》 ， 文 化 艺术 出 版社 年版 ， 第 页 。
生境 人 的 保 护 ， 尤其 是 通 过 行政 法 规 范 对 原 生 境 人 的 法律 地 位 进行 确 立 ， 保 障 他们 的 合

法权 益 ， 使 非物 质 文 化 以 遗产 这 种 弱 势 文 化得 以 保存 和 发展 。 可 我 国 的 非 物 质 文 化遗 产

行 政 法 保 护 制 度 却 确 实 了 原 生 境人 法律地 位 的 认 可 与 规 范 ， 导 致 因 非 物 质 文 化遗 产 保 护

问 题 而 生 的 各种 诉 讼 中 ， 原 生 境 人 的 法律 地位 极其 遞 她 》

“ 我 国 对 原 生境 人 法 律 地 位 持 两 种 观 点 ： 一 是认 为 原 生境 人较 非 原 生境 人而 言 ， 无

任 何 特殊 权 利 ； 二 是认 为 原 生境 人 系 知 识产 权 人 ， 以 知 识产 权 法 予 以 保 护 。 由 于原 生 境

人 具有 天 然 的 保 存 者 、 传承者 、 开 发者 身 份 ， 因 而 其 在 非 物 质 文 化遗产 保 护 体 系 中 发 挥

着主力 军 的 作用 ， 自 然 其 法 律 地位应 不 同 于 域 外 人 ， 这也 是 出 于保存 、 延 续 和 开 发非物

质 文 化遗 产 所 必 需 。 知 识产 权 制度 在 保 护 理念 、 保护 客体 、 利 益来源 、 保护 期 限 确 定标

准 上 的 规定 使 原 生 境 人 的 应 有 地 位难 以 实 现 由 于 非 物 质 文 化 遗 产 在具有 非 物质 性 的 同

时 ， 还与 相 应 的 实物 、 工 具 和 场 所密 切 相 连 ， 它 是 非物质 性 与 物 质 性 的 有 机 结 合 的 产物 ，

故而 ， 法律在 设 计 并 规 范 原 生 境 人 的 法 律 地 位 时 ， 也必 须 考 虑 非 物 质 文 化 遗 产 物 质 性 与

非物质 性要 求 ， 由 此 决 定 了 非 物质 文 化 遗产 原 生境 人 权 利 既 不 同 于 所 有 权 人 ， 也并非知

识产 权 人 ， 而 是 作 为 一种 独立 的 权 利 一非 物 质 文 化 遗 产 权 的 主 体 。 非 物 质 文 化 遗产 权 是

指 为 保 障 原 生 境人 及 其 后 代 的 尊 严 、 生命 、 健康和 财 产 ， 基 于 其 长 期 以 来所 珍 视 的 代 代

相传 的特性 ， 对 其 视 为 保 持 健康 富 足 的 生活 方 式 必 不 可 少 的 、 具 有 审 美 或精 神 价值及 经

济 价值 的 、 有 形 的 和 无 形 的 非 物 质 文 化 遗产 资 源 所 享 有 的 一 种集 体 权 利 的 统 称 。

权利 内 容

原 生境 人 与 相 关权 利 人 共 同 构成 非 物 质 文 化 遗 产 的 权 利 人 。 非物 质 文 化 遗 产 权 可 以

分为 ： 物 质 权 利 精神 权 利 精 神 权利 体 现 为 原 生境人 与 相 关权 利 人 的 人 身 权 借 鉴 《 保
、 。 。

护 非 物质 文 化遗 产 公 约 》 及其 他 国 际 组 织 、 国 家和 地 区 尤 其 是 我 国 台 湾 地 区 、 日 本和 韩

国 的 相 关经 验 ， 我 们 认 为 非 物 质 文 化 遗 产 权 利 人 物 质权 利 体 现 在原 生 境 人 与 相 关 权 利 人

的 财产 权 ， 至 少 应包括 ： （ 对 非 物 质 文 化 遗 产 开展传 艺 、 展 示 技艺 、 讲 学 以 及 艺 术创

作 、 学 术研 究等 活动 的 权 利 ； 向 他人 提 供 其 掌 握 的 知 识 、 技艺 以 及 相 关 原 始 资 料 、

实物 、 建筑 物 、 场所 的 展 示 权 ； （ 在 传 播 和 传 承 非 物质 文 化 遗 产 过 程 中 ， 或 者 他人在

正 当 使 用 其所有 的 非 物 质 文 化 遗 产 时 ， 有 权 获 得报 酬 的 权 利 ； （ 对 非 物 质 文 化遗 产 进

行复制 、 发行 、 表演 、 广播 、 展览 、 通 过 信 息 网 络 或 以 其他 方 式 向 公 众传播 的 权 利 ； （

将 与 非 物质 文 化 遗 产 相 关 的 文字 、 标志 、 符号 、 名 称等要素 当成商标 、 商号 、 地 理标志 、

赵纲 ： 《 论 我 国 非 物 质 文 化 遗产 原 生 境 人 的 法 律 地 位 》 ， 《 法 制与 社 会 》 年第 期 ， 第 页 。
互 联 网 域 名 等 使用 或注 册 的 权 利 ； （ 获得 国 家 物质 帮 助 权 ； （ 获 得 国 家奖 励 权 。

非 物质 文 化 遗产 的 精 神 权利 是指 非 物质 文 化遗产 原 生境 人 和 相 关 权 利 人 通过 其 非 物

质 文化 遗 产 表 达 的 一 定 思想或 情 感 。 非 物质 文 化 遗 产 原 生 境 人 和 相 关 权 利 人 的 精 神 利 益

理应 受 到 法律 的 保 护 。 非 物 质 文 化 遗产 原 生 境 人 和 相 关 权 利 人享 有 的 精 神 权 利 主 要 有 ：

表 明 非 物 质 文 化 遗 产 来 源 的 权 利 该 项 权利 既 是 在 使 用 非物 质 文 化 遗 产 过 程 中 享 有。

的 一 项 权利 ， 又 是 对 非 物 质 文 化 遗 产 进 行 创 作 而 产 生 新 作 品 等 成果所 享 有 的 一项 权 利 ，

目 的 在 于 表 明 再 创 造 成 果 与 非 物 质 文 化遗 产 的 渊 源 关 系 。 （ 标 明 非 物 质 文 化 遗 产创 造

者 的 权利 。 一 定 的 非 物 质 文 化 遗 产 往 往 归 属 于 特 定 原 生 境 人 和 相 关权 利 人 ， 当 该项 非 物

质 文化 遗产 已 为 公 有 时 ， 公 开 使 用 该 项 非 物质文 化 遗 产 ， 应 当 通过一 定 的 方 式标 明 其所

来 源 的 原 生境 人 的 相 关权利 。

第三节 完善 非物质文化 遗产 的 普查 与 确 认制度

完 善 非 物 质 文 化 遗 产 普 査细 则

非 物质 文化遗产 是 历 经漫长 的 历 史传承 下来 的 ， 现 实 中 表现 非 物 质 文 化遗 产 是 良 赛

不齐 的 ， 有 的 是 善 良 风俗 ， 如 各种 民 间 节 日 、 民 俗等 ； 有 的 是 提 供人 们 欣 赏 民 间 艺 术 ，

如二人转等 ； 有 的 是 为 人们 治 病 ， 利 于 强 身 健体 的 祖 传 医 药 ， 如 苗药 、 藏药 等 ； 有的是

具 有 科 学精 神 的 各 种 技 艺 ； 也 有 的 是违 背 科 学 精 神 且 不 利 于 人 们 提 高 生活 质 量 的 各 种 把

戏 ， 如 算命 、 看风 水 等 。 而 究 竟 哪 些 是非 物 质 文 化 遗 产 ， 需 要 我 们 用 行 政法 保 护 。 显然 ，

我 们 所 保 护 的 是 那 些 符 合 人 权 保 障要 求 的 、 健 康 积 极 的 非物质文 化 遗产 。 因此 ， 对 非物
质文 化遗 产 的 郵 别 、 判 定 就 是 一 项 非 常 重要 的 基 础 工作 。

非 物质 文 化 遗 产 普 查 的 主 要 目 的 ， 就是要 全面 、 系统 、 仔细 地摸 清 我 国 各 地非 物 质

文 化遗 产 资 源 的 分 布 状况 、 生存环 境 、 濒危 程度 、 保 护 现状及 存 在 问 题 等 基 本情 况 ， 把

握 非 物 质 文 化遗 产 的 种 类 、 数量 ， 为 我 国 非物 质 文 化 遗 产 行 政 法 保 护 制度 的 建 立 于 完 善

提 供立法 依 据 。

而 《 非 物质 文 化 遗 产 法 》 并 未 使 用 “ 普查 ” 一 词 ， 只 是 在 第 二章 专章 规 定 了 “ 非物

质 文 化遗 产 的 调 查 ” 且只 有 短 短 的 七个 条 文 并 没 有 就 调 查 的 具 体 行 为 作 出 具 体 的 规 定
， ， ，

高轩 ： 《 非物 质 文 化遗 产 保 护 立 法 的 宪 政考 量 》 ， 《 法商 研 究 》 年第 期 ， 第 页 。
这 明 显 是不够 的 ， 因 为 缺乏 必 要 的 具体 的可操 作 性 的 规定 ， 在 非 物 质文 化遗 产 行 政法 保

护实践中 ， 出 现 相应 行 为 标 准 模 糊 ， 致 使无 法判 断 普 查 行 为 的 合法 问 题 应 该 得 到 完 善 ， 。

我 们 建议 ， 对 于 非 物 质文 化 遗产普 查 细 则 及 标 准应将其 上 升 至 行 政法 律 制 度 ， 规定确 认

非 物 质 文 化遗 产 的 法 律 标 准 及郵 别 判 定 程序 ， 真 正 做到 依 法行 政 。

存档

存 档 就 是将非 物 质文 化 遗产 普 查 过程 中 收 集 的 资 料 进 行 整 理 、 归类 、 装订 ， 并 采取

一定 的 形 式 予 以 保 护 的 一种 活 动 。 存 档 是 在 普 查 的 基 础 上 幵 展 的 又 一 项 基 础 性 工作 ， 是

对 非 物 质 文 化 遗产 普 查 工作 进 行 总 结 并 加 以 完 善 的 存档 工 作 。 存档 的 意 义相 当 重要 ， 它

是 以 后 对 非物质文 化遗 产 实 施 保 护 的 依 据 ， 也 是政府 部 门 釆 取相 应保 护 手 段 与 措施 的 根

据 。 一般而 言 ， 非 物 质 文 化遗 产 的 存 档 工 作 主 要 包 括 两 个 方 面 ， 即 “ 立档 ” 和 “ 保存 ” 。

“ 立档 ” 是指建 立 非物 质 文 化遗 产 的 资 料 档 案 ， 釆取 的 方 式 主 要 有搜集 、 记录 、 分类 、

编 目 ， 其 目 的 就 是 为 各 项 符 合条件 的 非 物 质 文 化遗 产 建 立 完整 的 档 案 使 日 后 查 之有 据 ， 。

“ 保 存 ” 就 是 指保 存 档 案 ， 主 要 通过 一 定 的 文 字 、 录音 、 录像 、 数 字 信 息 化 多 媒体 等 手

段 ， 对 立 档 的 非 物 质 文 化遗 产 进 行 真 实 、 全面 、 系统的记录 ， 并 积 极搜集与 非物 质 文 化

遗 产 有 关 的 其 他 实物 资 料 ， 确 定 有 资 质 的 保 护 机 构 对 立档 的 非 物质 文 化 遗 产 进行妥 善 保

存 并 合理 利 用 。

健全 申 报 、 公 布机 制

将普 查 、 存档 得 到 的 各项 非 物质 文 化 遗 产 根 据 世 界 、 全国 、 省 、 市 四 个等 级 ， 逐级

申报 ， 建立 各 代表 作 的 名 录 。 同 时 规 定 申 报 的 条件 、 程序 与 争 议 的 处 理 。

公 布 非物 质 文化 遗 产 名 录 ， 是 非 物 质 文 化 遗 产 普 查 与 确 认 的 一 个 重 要 程序 ， 也 是保

护 非 物 质 文 化 遗 产 的 一 个 重 要 环节 。 在 我 国 实 现 行 政 法 治 的 今天 ， 公 布 非 物 质 文 化遗 产

代表 作 名 录 既 是政府 信 息 公 开 的 法律 要 求 ， 也 是 公 众 知 情权 的 一 种 法 律 满 足 。 正因为如

此 ， 非 物质 文 化遗 产行 政法 保 护 制 度 应重 视 并 规 范 经普 查 并 确 认 的 非 物 质 文 化 遗产 的 社

会 公 布 制度 ， 主要包括 ： 公布 的 主体 、 公布 的期 限 、 公布 的 方式 、 异 议 及 处理 等 。

《 非 物质 文 化 遗产 法 》 第 三 章 专 章 规定 了 “ 非物 质 文化 遗 产 代 表 性 名 录 ” 其 中 也 详 ，

细 规 定 了 非 物 质 文 化 遗 产 代 表 性项 目 名 录 的 评 定 程序 、 公布主 体 、 公布 的 期 限 ， 但未 能
规 定 公 布 的 方 式 及 异 议 的 处理 。
 第四节 健 全 非 物 质 文 化 遗产 的 传 承 、 传播及许 可 制 度

非 物 质 文 化 遗 产 行 政 法 保 护 制 度 应从 以 下 几 方 面 对非 物 质 文 化遗 产 的 传 承 、 传 播及

许 可 进 行 建立 与 完 善 。

完 善传承 主体 的 调 查 、 认 定机制

“ 非 物 质 文 化 遗产 的 传 承 主 体 包 括传承人 和 传 承 单 位 ， 目 前注 定 和 实 施 的 相 关 法 律

规 范 都 没有 对 传 承 人 下 定 义 ， 没有 一 个 统 一 的 规 定 ， 对保 护 工 作 带 来 一 定 的 困 难 ， 依据

相关 的 规定和 实践 ， 非 物 质 文 化遗 产 行 政 保 护 法可 将 传 承 人 定 义 为 ： 掌 握 或精 通 时 代相

承 的 各 种 传 统文 化表 现 形 式 ， 熟 悉 文 化 空 间 的 民 间 文 化代表 人 。 而传 承 单 位 则 是 传 承人

的 法 人化或 社 团 化 ， 具 体 就是指 坚 持 幵 展 和 举 办 与 非物 质 文 化 遗 产 有 关 的 文 化 活 动 的 代

表 单 位和 团 体 。 ”

非 物质 文 化 遗 产 代 表 性 传 承 人 的 认 定 是非 物 质 文 化遗 产 保 护 的 首 要 步 骤 ， 只 有确 定

了 传承 人 ， 才 能 确 定 非物 质 文 化遗 产 保 护 的 对 象 ， 才 能 使 非 物质 文 化 遗产 传 承 下 去 ， 而

认 定 非 物 质 文 化 遗 产 代 表 性 传 承 人 首 先 要 依 法对 其 进 行 相 关 调 查 ， 通 过调 查 队 符 合传 承

人 标准 的 代 表 人 进行 评 定 ， 然后列 出 “ 代表 性 传 承 人名 录 ” 予 以 确 认 。 关 于传 承 人 的 调

查 ， 现在 的 规 范值规 定 了 可 以 申 请 命 名 非 物质 文化 遗 产 传 承 人 的 条 件 ， 而 且 条件 过 于 概

括抽 象 ， 不具有 操作 性 ， 如 《 非 物质 文 化 遗产 法 》 第 二 十 九 条规 定 ： “ 国 务 院文 化 主 管 部

门和省 、 自 治区 、 直辖 市 人 民 政府 文 化 主 管部 门 对 本 级 人 民 政府 批准 公 布 的 非 物 质 文 化

遗 产 代表 性 项 目 ， 可 以 认定代表性传承人 。 非物 质 文化 遗 产 代表 性 项 目 的代表性传承人

应 当 符合 下 列 条 件 ： （ 一 ） 熟 练 掌 握 其传承 的 非 物 质 文 化 遗产 ； （ 二 ） 在特 定领域 内 具有

代 表 性 并 在一 定 区 域 内 具 有 较 大 影 响
， ； （ 三 积极 幵 展传 承 活 动
） 。 认 定非 物 质 文 化 遗 产

代表 性项 目 的 代 表 性 传承 人 ， 应 当 参 照 执 行 本法 有 关 非 物质 文 化 遗 产 代 表 性 项 目 评审 的

规定 ， 并将所 认 定 的 代表 性 传 承 人名 单 予 以 公 布 。 ” 其中 ， “ 熟练 掌 握 其传 承 的 非 物 质 文

化遗产 ”， 这在 实 际 操 作 中 很 难 确 定 掌 握 的 程 度 ， 何 为 熟 练很 难 评定 。 同时 ， 此条 中 还规

定 ‘‘ 在 一 定 区 域 内 具有较大 影 响 ” ， “ 一定 的 区 域 内 ” 和 “ 较大影 响 ” ， 这 也 是难 以 准 确 界
定的 ， 增 加在具 体 实 施 中 的 判 定 难度 。

对 于 传承 人 的 认 定可 以 借 鉴 日 本 《 文 化 财 保 护 法 》 的 相 关 立 法 规定 ， 将 认定 形 式 分

吴 安新 ： 《 非 物 质 文 化 遗产 保 护 主 体 间 利 益 的 法 理 分 析 》 ， 《 济 宁 学 院 学报 》 年第 期 ， 第 页 。
为 三种 ： 对 于 具有 高 度技 能 的 个 人 进 行 认 定 ， 称为 “ 个 别 认定 ” 对两人 以 上称 为 一 体 共；

同 表 现 的 技 能保 持 者进行 认 定 ， 称为 “ 综 合 认 定 ” 对 技 艺 表 现 上 缺 少个 人特 征 且属 多
； ，

人 共 同 表现 从 而 形 成 一 体 感 的 整体技 能 保 持 者 进 行 认定 ， 称为 “ 保持者 团 体认定 ” 。 ①

非 物 质 文 化 遗产行 政 法 保 护 制 度 应 规 定传 承人 的 具体 认 定 标 准 ， 且此 标 准 必 须 可 操

作 性强 。 认 定 标 准 是 规 范 政府 主 管 部 门 的 认 定 行 为 的 依据 ， 在 认 定 过程 中 ， 政 府主 管 部

门 就 要 严 格 按照 认 定 标准进 行 传承人 的 认定 ， 不 能凭着 自 己 的 喜好和 自 身 的 便 利 来确 定

代 表 性传 承 人 。 另外 ， 非 物 质 文 化遗产 行 政 法 保 护 制 度 还 应 在 规定有关代 表 性 传 承 人 认

定后 的 公 告 或 公 示 制度 以 外 ， 还应 规 定 异 议 的 处 理程序 。

増 加 传承 人 的 保 护 与 传 承 活 动 的 保 障

传 承 人 是非 物 质 文 化遗 产 的 重 要 承 载者 和 传递者 ， 他 们 对 于 非 物 质 文 化 遗产 的 保 护

和 延 续相 当 重要 。 非 物 质 文 化遗 产 行 政 法 保 护 制 定 应 建 立 传 承 人 和 传 承 单 位 命 名 制度 以

及对 传 承人 的 行 政奖励 制 度等 。 ②

《 非 物 质 文 化 遗 产 法 》 第 三 十 条 是对 政 府文 化 部 门 对 非 物 质 文 化遗 产 传承 人 及 传 承

活 动 行政 帮 助 的 具 体 细 则 规定 。 这 样 的 规 定 是 可行 的 ， 但 还可 以 增 加 以 下 几 点 ： 其一 ，

记录 、 整理 、 出 版有关技 艺 资 料 ； 其二 ， 组 织 开 展研 讨 、 展示 、 宣传 、 交流 等 活 动 ； 其

三 ， 传 承 人 提 高 技艺 创 造 条 件 。 这样 ， 就 更加 完 善 了 此 条规 定 。 同时 ， 还应 规 定给代表

性 传 承 人 一 定 的 传 承补 贴 。

对 于 传 承 人 传 承 活动 ， 笔 者 建议 可 以 通 过 行 政立 法 对 传 承 活动 给予 大 力 扶 助 ， 主要

包 括 以 下 几个 方 面 的 内 容 ：

保 护 代 表 性 传 承 人 本 人 非 物 质 文 化 遗 产 行 政 法 保护 机 制 应根 据 我 国 实 情
。 ， 结

合国家 、 省 、 地 、 县 四 级政 府 所 认 定 的 代 表 性 传 承 人 ， 分 别 从相 应 的 政府 财 政 中 列 支 代

表 性传 承人 的 津贴 。 “ 另外 ， 对 于 出 于 有 效传承 的 需要 ， 传 承 人 将 原先 秘 不 外 宣 的 独 创 性

技艺 由 家 传变 为 大 众 共 享 资 源 ， 也 应 从 政 府那 里 获得 一 定 经 济 补 偿 。 ” ③

为 传 承 活 动 提 供相 应 的 条件 保 障 ， 使 传承人真 正 后 继 有 人 。 在 非 物 质 文化 遗 产

行 政 法保 护 制 度 建 立 和 完 善 上 ， 既 要 重视 “ 传 承 人 ” 的 抢救 性 规 范 ， 又要 加 强 “ 传习人”

的 培养 、 培 训 制 度 的 建立 ， 只 有这样 ， 才 有可 能 使 非 物质 文 化 遗产 薪 火 相 传 ， 滋养 时 代 。

林和 生 ： 《 日 本 对 非 物质 文 化 遗产 保 护 的 启 示 中 国 社会 科 学 院 院 报 》 》 ， 《 ， 年第 期 第 ， 页 。

刘锡城 ： 《 传 承 与 传承人 论 》 河 南 教育 学 院 学 报 》
， 《 年第 期 第 ， ， 页。

■ 徐 辉鸿 ： 《 非 物 质 文 化 遗产 传 承 人 的 公 法 与 私 法 保 护 研 究 》 政 治 与 法律 》 ， 《 年第 期 第 ， 页 。
①

承 认 非 物质 文 化 遗 产 私 法 上 的 权 益 。 在 非 物质 文 化遗 产保护 过 程 中 ， 制 度 建设

才 是关键 。 非 物 质 文 化 遗 产 行 政法 保 护 应 通 过 制 度 的 设 计 ， 规 定 并 承 认 非 物质 文 化 遗 产

的 私权 性 ， 由 此 为 非 物 质文化遗 产 原 生 境 人和 相 关 权 利 人 带 来 相 应 的 经济 补 偿 ， 这将 极

大 地 激 发 非物 质文 化遗 产 原 生 境 人和 相 关权 利 人 保 护 、 传 承和 发 展非 物质 文 化遗 产 的 积

极性 ， 从 而有 力 地 推 动 我 国 非 物 质 文 化遗 产 的 有 效保 护 。

第五 节 引 入公众参 与 制 度

非 物 质 文 化 遗 产 的 保 护 涉及广 大 民 众 的 切 身 利 益 ， 国 家行 政 机 关在进行 非 物 质 文化

遗产 保 护 工 作 中 ， 其相 应 的 管 理行 为 ， 行 政 决 策 行 为 都应 广 泛 征 求 民 意 ， 充 分 调 动 非物

质 文 化 遗 产 原 生 境 人及 官 大 民 众 的 积 极 性 。 因此 ， 非 物 质 文化遗产 行 政 法 保 护 制 度 应 建

立 公 众 参 与 制 度 公 众 参 与 制 度 主 要 包 括 公 众 申 报 制 度 公 众监 督 制 度 和 公 众 听 证制度
， 、 。

公众 申 报制 度

公 众 申 报 制 度 是指 公 民 个 人 、 社区 、 群落 、 民 族 等 原 生境 人 及 其 他 社 会 群 体 、 个人 ，

认为 自 己 拥有 非 物质 文 化遗 产 ， 或 者 自 己 拥 有 的 非 物 质 文 化遗 产 需 要 行 政 机 关 的 帮 助 ，

以 进 行顺 利 的 传 承 、 传播等活动 ， 向 相 应 的 行 政 机关提 出 申 请 ， 要 求 确 认 其 拥有 的 非 物

质 文 化 遗 产 并 给予 非物 质 文 化 遗 产 传 承 、 传 播 和 开 发 利 用 等 各 种 行政指 导 的 一 种 制 度 。

公 众 申 报 制度主 要 有 如 下 两方 面 组 成 ， 其一 ， 是 建立一种 自 下 而 上 的 非 物质 文化 遗 产 的

申 请确 认 制 度 ， 这 一 制 度 与 行 政 机 关 主 动 进行 非 物 质 文化 遗 产普查 、 确 认这 一 自 上而 下

的 非 物 质 文化 遗 产 确 认 制 度 共 同 构 成 了 非 物 质 文 化遗 产 的 确 认 制 度 。 其二 ， 是 建 立 一种

自 下 而 上 的 非 物质 文 化 遗 产 的 行 政指 导 制 度 ， 这 一 制度 与 行 政 机 关主 动 进 行行 政 指 导 而

形成 的 自 上 而 下 的 飞 而 至 文 化遗 产 的 行 政指 导 制 度 共 同 构 成 了 非 物质 文 化 遗 产 的 行政指

导 体系 。

公众监督制 度

公 众 监 督 制 度 是 指在行 政机 关 实 施 非 物 质 文 化遗 产 保 护 过程 中 ， 广大 社会 民 众 、 社

区 、 群落 、 民 族 等 原 生 境 人 及 其他 社 会 群 体 、 个 人 有 权 依 据 法 定 的 程 序 对 行 政机 关 及其

祁庆 富 ： 《 论 非物 质 文化遗 产 保 护 中 的 传 承 与 传 承 人 》 ， 《 西 北 民 族研 究 》 年第 期 ， 第 】 页 页 。
工 作 人 员 的 各 种 非 物 质 文 化 遗 产 保 护 行 为 进行 检查 和 督 促 ， 以 使 行政 机 关 能 正确行 使 行

政权力 ， 切 实地 、 有效地保 护 非 物 质文 化 遗 产 的 一 种 制 度 。 公 众 监 督 制 度 主 要 包括 以 下

几方面 的 内 容 ： 公众监 督 的 对 象 、 公 众监 督 的 要 求 、 公 众监 督 的 方 式 、 公 众监 督 的 反 馈 、

公 众监 督 的 时 限 等 。

公众 听证 制 度

听 证 制 度 是 行 政 程 序 法 的 核 心 制 度 行 政 机关 在 作 出 行 政 决 定 之 前 通 过 听 证 程 序， ， ，

赋予 行 政 相 对 人一个 陈 述 意 见 的 机 会 ， 可 以 减 少 行 政 机 关 在手 机 信 息 方 面 对 人 力 物 力 的

耗费 ， 达到节约 资源 ， 提 高行 政 效 率 的 目 的 ， 还 可 以 弥 补行政 机 关在 占 有 信 息 方 面 的 不

足 ， 有 助 于 行政 机 关 及 其 工 作 人 员 全 面 了 解 真 实 情 况 ， 准确 查 明 案件事 实 。 目 前我 国 有

关行政程 序 的 法 律 、 法规 中 ， 规定 的 听 证种 类主 要 有 处 罚 听 证 、 价格 听 证 、 立 法 听证 、

环境 听证 、 许可 听 证 。 而 在 非 物质 文 化 遗 产 的 保 护 过程 中 引 入 听 证制 度 ， 是 保证 公 众 参

与 非物 质 文 化 遗产 保 护 工 作 的 一 个 重 要 途 径 。 笔者认为 ， 在 非 物 质文 化 遗 产 的 保 护过 程

中 可 以 借 鉴 有 关 听 证 的 规定 ， 建 立 相 应 的 公 众 听证制度 。

具 体说来 ， 非 物 质 文 化 遗 产 的 申 报制 度 、 审 批 制度 、 代 表性 传承 人确 认 制 度 、 传承

和 传播 许 可 制 度 、 物 质 帮 助 制 度 和 行 政 奖励 制 度 等 执 行 与 实 施 ， 都离 不 开 行 政 机 关 的 相

应 行政行 为 ， 尤 其 是 行 政 决 策和 行政 决 定 行 为 。 为 了 保 证 行 政 机 关 在 非 物质 文 化遗 产 保

护 行政 法 保 护 制 度 中 决 策 正 确 ， 过程和 结 果 公 正 ， 可 以 举 行 论 证会 、 听 证会 、 座谈会 以

及其 他形 式 ， 听 取 非物 质 文 化 遗 产 原 生 境 人 及其 他 社 会群体 、 个人 的意见 。 只 有 这样 ，

才 能 真 正 维 护 非 物 质 文 化遗 产 原 生 境 人和 相 关 权 利 人 的 合 法 权 益 ， 并 能 及 时 发现 并有 效

的 保 护 濒 临 灭失 的 非物质 文 化 遗 产 。 我 国 非物质 文 化 遗 产 行 政 法 保 护 应 就 非 物 质 文 化 遗

产 保 护 的 相 关重 大 事项 ， 以 及 影 响 非 物 质文化 遗 产 权 利 人 的 权 益 的 行 政 决 定 事 项 等 的 听

证程 序 进行 规 范 ， 使 非 物 质 文 化 遗产行 政 法 保 护 的 听 证程 序 法 制 化 。

总之 ， 在 非 物 质 文 化遗 产 保 护 法 中 ， 既要 建立 政 府 的 主 导 地 位 ， 又要 强调 民 间 的 广

泛参与 ， 还 要 在 公 众 和 政 府之 间 ， 建立起 一种 相 互 制 约 、 理性 交 流 的 程 序 机 制 ， 从而打

破 政 府 在 非 物 质 文 化遗 产 保 护 的 公 共 决 策过程 中 权 力 和 话 语 的 垄 断 性 结 构 ， 促进理性 决
笛 ①

刘源 、 薛金 慧 ： 《 我 国 非 物 质 文 化遗产 法律 保 护 研 究 》 ， 《 广 西 社会科学 》 年第 期 ， 第 页 。
 第六节 法律 责 任及权 利 救济 制 度 的 完 善

义 务 和 责 任 的 承 担 是 权利 的 有 效 保 护 的 最 后 屏 障 ， 没有 义 务 就 没 有 责 任 ， 更 没 有权

利 ， 此 时 来 谈 权 利 保 护 只 不过 是 一 个 美 丽借 口 。 非 物质 文 化遗 产 的 保 护 ， 要 以 非 物质 文

化 遗 产 原 生境 人 及其 他 相 关权 利 人 的 权 益 实 现 为 必 要 ， 非 物 质 文 化 遗产 行 政 法 保 护 制 度

在 规 定 非 物质 文 化 遗 产 相 关 主 体相 关 权 利 的 同 时 ， 还 应 规 定行 政机 关 及 其 他 与 非 物质 文

化 遗 产 相 关主体 的 义 务 与 责 任 。 另外 ， 有 权 利 就 要有 救 济 ， 非 物 质 文 化遗 产 行 政 法 保 护

制 度 还应 建 立健 全 对 非 物 质 文 化遗 产 权 益 的 救济 程 序 。

对 破 坏 非 物 质文 化 遗 产 行 为 的 法 律 责 任

非 物 质 文 化 遗 产 行 政 法 保 护 中 难免 出 现 各 种 因 利 益 驱 动 而 产 生 的 违 法 行 为 ， 结合我

国 非 物 质 文 化 遗 产 行 政 法保 护 实 际 ， 非 物质 文 化遗产 行 政法保 护 应 规 范 如 下 几种 违法 行

为 侵 占 他 人所 有 的 非 物质 文 化遗 产 实 物 、 资料 的行为 ； （ 因 滥用 职 权 、 玩忽

职 守 造成 非 物 质 文 化 遗 产 实 物 、 资 料损 毁 、 流散 、 丢失的行为 ； （ 对濒 危 的 非 物质 文

化遗 产 ， 未及 时 列 入濒危项 目 名 录 并 采 取抢 救性 保 护 措 施 ， 导 致严 重后 果 的 行 为 ； （

滥用 审 批 权 限 、 不 履 行 职责 或 者 发 现违法行 为 不 予 查 处 的 行 为 ； （ 对属 于 国 家秘密 的

非物 质 文化 遗 产 ， 未 根 据 密 级采 取 相 应 的 保 护 措 施 的 行 为 ； （ 非 法 釆 挖或 者 盗 猎 、 盗

卖 与 非 物 质 文 化遗 产 相 关 的 实 物 或 资 料 的 行 为 ； （ 未 经 审 核 批准 ， 擅 自 将 非 物质 文 化

遗产 实物 、 资 料偷拿 出 境 的 行 为 ； （ 列 入 代表 作 名 录 的 非 物 质 文化 遗 产 项 目 ， 在 申请 、

评 审 过 程 中 弄虚 作 假 的 行 为 ； （ 代 表 性 传承 人 无 正 当 理 由 不履 行传 承义务 的 行 为 ；

以歪 曲 、 篡改 、 贬 损 等方 式 使 用 非物 质 文化 遗 产 的 行 为 ； （ 使 用 非 物质文 化 遗 产 取 得

收 益 并 且 权 利 人 要 求 分 享 而 未 予 分享 的 ； （ 未 经 权 利 人 许可 ， 将 其 非 物质 文 化 遗 产 符

号 、 标 识注 册 为 商 标 、 域 名 或 者 其他 专 有 标 志 的 ； （ 未 经权 利 人 许 可 ， 复制 、 发行录

有 其 表 演 的 录 音 录像 制 品 ， 或 者 通 过 信 息 网 络 向 公 众 传播 其 表 演 的 。 上述几 种 行 为 皆 为

非物 质 文 化 遗 产 在 存 在 和 发 展 过 程 中 可 能 受 到 的 破 坏 。 《 非物质文 化 遗 产 法 》 并 未 就 非 物

质 文 化 遗产 权 利 人 的 具 体 违法 行 为 进 行 规 范 ， 已有 的 规定 过于 原 则 、 概括 。

非 物 质 文 化 遗 产 行 政 法保 护 是 以 政府 保 护 为 主 导 的 ， 政府 各 级 机 关 的 职 责 就 是 法 律

责 任 的 前提和 基础 ， 同时 ， 非 物质 文 化遗产 原 生 境 人 和 其 他相 关 权 利 人 也 应 当 履 行 相 应

牟 延林 吴 安 新 宋会 峰
、 、 ： 《 重庆 市 非物 质 文化 遗 产 保护 条例 （ 学者 建议稿 》 ， 《 重庆文 理学 院学报 》 （ 社会 科 学 版 ）

年第 期 第 页， 。
的 法律 义 务 ， 同理 ， 也 应 承 担 相 应 的 法 律 责 任 非 物质文化 遗 产 行政法 保 护 的 政 府 主 导
。 ，

要 求 立 法 中 对 政 府 的 法 律 责 任承 担 方 式 进行合 理 设计 与 配 置 ， 使法 律 责 任 及 责 任 承 担方

式 相 互配 合 ， 而 法律 责 任 的 分 配 要 力 求合理 与 平 衡 。 另外 ， 非 物 质文 化 遗 产 行 政 法 保 护

制 度 还 应 根据 非 物 质 文 化 遗 产 权 利 人 的 法 律 义 务 ， 设计 出 其 所 应 承 担 的 法 律 责 任 ， 充分

体 现 出 权利 与 义 务 、 责任 的 相 互统

健 全对非 物 质文 化 遗产 的 权 利 救 济制 度

非 物 质 文 化 遗 产 行 政法 保 护 制度 应 根 据 非 物 质 文 化 遗 产 权利 人 的 不 同 权 利 ， 规 定相

应 的 法律 救 济 程序 ， 并 与 其 他 法 律 规 定 的 救济 制 度 结 合 起 来 。 笔者认为 ， 要 从 以 下两 方

面 进 行制 度建 构 ： 其一 ， 非 物 质 文化 遗 产 行 政法 保 护 制度 中 明 确加 强 政 府 履 行 保护 非 物

质 文 化遗 产 职 责 的 监 督 ， 确 立行 政 复 议 和 行 政 诉 讼 的 救 济 途 径 。 行 政主 体 在 进 行 非 物 质

文 化 遗产 保 护 活 动 中 ， 难免 出 现 侵 害 非物 质 文 化 遗 产 本 身 及 非物 质 文 化遗 产 权 利 人 合法

权益 的 行 为 。 我 们 既要 注 重 对 行 政 作 为 行 为 的 司 法 监 督 和 救 济 ， 如 政府 采 取 的 非 物 质文

化 遗 产 保 护 措 施 不合 法 、 不 合 理造 成 非 物 质 文 化遗 产 的 破 坏 或流 失 ， 还要 注 重 对 行 政 不
作 为 行 为 的 司 法监 督 和 救济 ， 如 不及 时 制 定 当 地 的 非 物质 文 化 遗 产 保 护 措 施 ， 对 于职责

范 围 内 的 破坏 行 为 不 予 制止 。 对此 ， 行政主 体 除 了 应 该 承 担 其 在 非物质 文 化 遗 产 保 护 过

程 中 的 各种 侵 害 非物 质 文 化遗 产 的 违 法 行 为 的 法 律 责 任外 ， 还应该 允 许 那 些 与 违法 的 具

体 行 政 行 为 具有 法律 上 利 害 关 系 的 行政 相 对 人 或者 权 利 人 提 起 行 政 复 议 和 行 政 诉 讼 ， 发

挥 行 政机关 自 身 和 司 法 机 关 对 行政行 为 的 监 督 作 用 。 在 构 建 非物质 文化 遗 产 行 政法 保 护

制 度 时 应就 利 害 关 系 主 体 作 明 确 规 定 。 我 们 可 以 在 现 有 行政 救 济 制 度 的 基 础 上 ， 建立起

对 非 物 质 文化遗产 的 原 生 境人 和 相 关权 利 人 进 行 保 护 的 框 架 ， 将 他 们 纳 入 行 政 救济 的 保

护范围 ， 同 时 将行 政 主 体 对 非 物 质文化 遗 产 进 行 侵 害 的 具 体 行 政行 为 纳 入 行 政 救 济 的 受

案范围 。 其二 ， 在 非 物质 文 化遗 产 保 护 方 面 ， 建议 引 入 公 益诉讼 制度 。 非 物 质 文 化遗产

行 政 法 保 护 制 度 应 规 定 主 管 部 门 对 侵 害 非物 质 文 化 遗 产 并涉 及 公 共 利 益 时 ， 可 以 公 益代

表 身 份提 起 公 益 诉 讼 。 在这里 ， 公 益诉讼 并 不 是 与 民 事 诉 讼 、 刑 事诉讼 、 行 政诉讼 并 列

的 诉讼 制度 ， 而 是包含在 它 们 之 中 的 一 种 形 式 。 非 物 质 文 化 遗产 除 了 具 有 私 利 以 外 还 具

有 一定 的 公 益 性 ， 而 对 于 非 物质 文 化 遗 产 公 益 性 维 护 ， 往往 不 能 依 靠单 独 的 个体进行 。

为此 ， 非物 质文 化 遗 产 行政 法保 护 制 度 可 建 立 相 应 行政 公 益 诉讼 制 度 ， 以 非 物 质 文 化遗

产 行 政法保 护 的 主 管 部 门 ， 或 者法 律 规定 的 具有 公 益代 表 性 的 特 定 组 织 （ 特 别 是社会 团
体 ） 为 原告 ， 代 表 非 物 质文化遗产 所 体 现 的 公 益 对 行政 主 体 或 其他 主 体破 坏 非 物 质 文 ，

化 遗产 的 各 种 行 为 向 人 民 法 院 提 起 公 益 诉 讼 ， 以 全 方 位地 保 护 非 物 质 文 化 遗 产 及 其 所 体

现 的 各种 利 益 。 在 行政 诉讼 方 面 ， 根 据 我 国 现有 的 行政诉 讼 法 律制度 ， 很 难 实 现对 非 物

质 文 化遗 产 原 生 境 人 的 保 护 ， 特 别 是 当 前 行 政诉 讼 法关 于 原 告 资 格 和 受 案 范 围 的 规 定 限

制 了 非物 质 文 化 遗 产 权 益受 到 行 政 权侵 害 时 的 司 法 救 济 。 非物 质 文 化遗 产 的 原 生境 人 ，

一 般 是一 个 民 族 、 群落 、 社区 ， 其具体的范 围难 以确定 ， 而 当 原 生 境人 的 非 物质文化 遗

产 权 益 受 到 行 政 权侵 害 时 ， 很 少 有 人 能 站 出 来代 表 集体 进 行 诉讼 ， 且 对 于 谁 能 站 出 来代

表 整 个集 体 的 问 题 也 是 需 要 斟 酌 的 。 因此 ， 必 须 建 立 专 门 的 非 物质 文 化遗产 保 护 方 面 的

行 政诉讼 制度 ， 我 国 在 非 物 质 文 化 遗 产 的 法 律保 护 上 ， 不 仅 需 要 关注 实 体 权 利 ， 还应 当

关注 程 序 上 的 权利 。

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 致 谢

岁 月 荏苒 ， 时光如梭 ， 毕业论文 即 将完 成 之 时 ， 也 意 味 着 三年 充实 而 愉 快 的 硕 士 研

究 生 生活 已 将 告 罄 。 在此 ， 谨 向 三 年来 给予 我 关心 、 指导 与帮 助 的亲人 、 老师 、 朋 友和

同 学们 表 示衷 心 的 感 谢 。

首 先 感 谢我 的 父母 ， 是你们 把 我 带 到 这个五 彩 缤纷 的 世 界 ， 时光 飞逝 ， 转 眼走过 二

十 多 年光 阴 ， 你们 奉献 了 无私 的 爱 ， 辛 苦 地养 育 和 教诲 了 我 ， 自 己却 两鬓斑 白 ， 希望我

今天 的 成 绩 能 给予 你 们 最 大 的 安 慰 。

衷 心 感谢 我 最 尊 敬 的 导 师 熊 文 钊 教授 ， 您 的人品 、 师 德 和 专 业 造 诣 值 得 我敬 仰 和 学

习 ， 堪称 为 人 师 表 的 典 范 。 学 术上 ， 您 对 我 悉心 指 导 ， 积极督促 ， 教 会我专 业 知 识和 研

究 方法 ， 遵循 您 的 教 诲 ， 相 信 我 在 未 来 的 路 上 一 定 会 有 所作 为 。 一 日 为师 ， 终身 受教 ，

希 望您 永 远 身 体 健 康 ， 生 活 偷快 ！ 另外 ， 还 要 感 谢 这 三 年 来 对 我们 辛 苦授 教 的 陆 平辉 老

师 、 张 步 峰 老师 ， 刘 志 峰 老师 、 王 薇老师 ， 谢谢 你 们 对 我 们 的 学术 和 人 格 教 育 ， 衷心 的

道声 ： 辛 苦 了 希 望 诸位 老师今 后 都 能 在 学术 上有 更 深 的 造 诣 。

同时 ， 还 要 感谢 我 的 同 学们 ， 和 你们 共 同 生 活 了 三 年 ， 我们 互 相 帮 助 ， 互相学 习 ，

从你们 身 上 我 学 到 了 很 多 ， 离别之际 ， 心 中 难免 感伤 ， 今 后 无 论 天 涯海 角 ， 愿 我们 的 友
谊 天 长地 久 ， 希 望 未来 的 人 生 道 路 上 大 家 都 能活 出 自 己 的精彩 。