Professional Documents
Culture Documents
المسؤولية الخاصة في ميدان البعث العقاري في التشريع التونسي
المسؤولية الخاصة في ميدان البعث العقاري في التشريع التونسي
المسؤولية الخاصة في ميدان البعث العقاري في التشريع التونسي
املسؤولية الخاصة
في ميدان البعث العقاري
في التشريع التونس ي
682
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
ملخص :
682
الجزائر،2 جامعة البليدة،مخبر القانون والعقار مجلة القانون العقاري
Résume :
Cette étude considère l’identification des
mécanismes établis par le législateur tunisien
pour organiser la responsabilité particulière dans
le domaine de promoteur immobilier.
L’organisation de la responsabilité dans le
domaine de la construction a connu plusieurs
étapes. Ce système a été soumis à l’article 876
de la revue des obligations et des contrats,
initialement, sous forme d’un texte général mais
qui a été annulé par le décret N° 04, le 10 octobre
1986, celui-ci concerne la responsabilité et
l’assurance dans le domaine de la construction. Il
dit que les intervenants et les entrepreneurs dans
le domaine de la construction sont responsable
envers le propriétaire de l’immeuble ou qui affecte
les éléments de ca composition ou ses
équipements et les faire assumer une assurance
obligatoire de la responsabilité.
Toutefois, l’ambiguïté de concepts et la
possibilité de plusieurs interprétations ont conduit
à une réticence de la part des compagnies
d’assurance qui refusent d’assurer les risques qui
menacent leur situation économique. Par
conséquent la loi 09 a été décrétée le 31 janvier
1994 qui concernait la responsabilité et la
surveillance technique dans le domaine de la
construction et qui a conservé la responsabilité
comme un principe et a annulé son système
juridique et qui a crée un nouveau système qui
fait assurer tout les intervenants la responsabilité
688
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
مقــــدمــة :
أمام التضخم السكاني وتفاقم أزمة السكن ،والتي باتت تشكل
هاجسا حقيقيا من جميع النواحي ،والتي زادت حدتها باتساع المتاجرة
في السكنات دون مراعىات للمقاييس الالزمة من ناحية الجودة ،أو من
الناحية الجمالية ،إلى جانب دخول أساليب ومواد حديثة في البناء تجعل
العديد من األطراف على صلة بانجاز المنشات ،وبالتبعية يتحملون جزء
من المسؤولية في حالة وجود أي ضرر نتيجة ما ساهموا به ،إضافة إلى
هذا فقد أصبح المجال العقاري ميدانا خصبا لالغتناء ،والمتاجرة
والمضاربة في األسعار على حساب النوعية والمواصفات القانونية
خاصة وان مهنة الباعث العقاري باتت ذات طابع تجاري بمقتضى
القوانين والتعديالت ،إلى جانب عمل المقاول الذي يكتسي طابعا ماديا،
ويعد تاجرا أيضا،على خالف المهندس الذي يقوم بعمل ذو طابع فكري،
ذهني وفني.
وعليه لكل طرف دور وجزء ومرحلة يتكفل بانجازها على المنشاة،
وعلى هذا األساس كرس المشرع التونسي المسؤولية العشرية بموجب
المرسوم رقم 40لسنة 6891المتعلق بالمسؤولية والتامين في ميدان
البناء ،والذي يحمل الباعث العقاري والمتدخلين في البناء مسؤولية عن
األضرار التي تمس بمتانة المبنى ،أو بأحد عناصر تكوينه ،وتحملهم
تأمينا إجباريا ،ولكن نظرا لغموض المفاهيم وقابليتها لتأويالت عديدة
أدى إلى عزوف من قبل شركات التامين ،ورفضها تامين مخاطر تهدد
وضعها االقتصادي فصدر القانون رقم 48المؤرخ في 16
جانفي 6880جريدة رسمية رقم 48المؤرخة في 46فيفري ،6880
والذي احتفظ بالمسؤولية من حيث المبدأ وألغى نظامها القانوني واحدث
نظام قانوني جديد وضع المسؤولية على كاهل كل المتدخلين في عملية
البناء بمجرد حدوث أي ضرر.
وعلى ضوء ما سبق ذكره نحاول اإلجابة على اإلشكالية التالية:
ماهية شروط قيام الضمان العشري؟ وماهية اآلثار الناجمة عن هذه
المسؤولية؟.
682
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
622
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
عدد ،5ص 38وما بعدها) ،كذلك على مستوى فقه القضاء اعتبرت
محكمة التعقيب بأنّ كالهما ينتج نتائج قانونية واحدة بدون ميز أو
تفرقة( 12قرار تعقيبي مدني عدد 1181في 38أفريل ،6816نشرية
محكمة التعقيب لسنة ،6816قسم مدني ،ص .)10
الفرع الثاني :الحالة ال ّناجمة عن عوامل خارجية
وهي التي نصّ عليها الفصل الثاني من القانون المذكور ،هذه
الحالة هي األضرار التي يمكن أن تلحق بالمنشاة من جراء قوّ ة قاهرة أو
خطا الغير ولم يتعرض الفصل المذكور لتعريف القوّ ة القاهرة
وبالرجوع إلى النصوص العامة من ذالك الفصل 391من م.ا.ع الذي
يعرف القوة القاهرة بأنها "هي التي ال يتيسّر معها الوفاء بالعقود ،هي
كل ما ال يستطيع اإلنسان دفعه كالحوادث الطبيعية من فيضان الماء
وقلّة األمطار وزوابع وحريق وجراد كغزو أجنبي أو فعل األمير".
وتو ّفر القوّ ة القاهرة يؤ ّدي إلى انتفاء المسؤوليّة و هي كل شيء ال
يستطيع اإلنسان توقعه واستحالة دفعه أو االحتراز منه( 13قرار تعقيبي
مدني عدد 61851مؤرّ خ في 35أفريل 6898ن م ت .لسنة
،6898القسم المدني ،ص .)6898وقد أضاف بعض الفقهاء بعض
العناصر للقوّ ة القاهرة وهي أن يكون الحادث خارج عن المنشأة والحقا
لفترة إنجازهاPh. Malinvaud et Ph. Jestaz, Droit de ( 14
la promotion immobilière précis Dalloz., n° 132, p.
120 et 121.ed 1998- B. Boubli, op. cit., n° 335 et
)336, p. 205.وحسب هؤالء فإنّ تسوّ س األخشاب أو تآكل الحديد
بسبب بكتيرية ال يمكن كشفها بالوسائل الفنية الحديثة أو تعيب األرض
بشكل يُخفى عن الفحص الدقيق كالتحركات األرضية تعتبر أيضا بمثابة
القوّ ة القاهرة .أما بالنسبة لخطا الغير فهو الشخص األجنبي عن عملية
البناء فال يمكن للباعث التقصي من المسؤوليّة باالحتجاج بأنّ األخطاء
الصّادرة كانت من المهندسين أو المقاولين أو ممن استعان بهم الن
األخطاء الصّادرة من قبلهم تعتبر كما لو صدرت منه .وذلك حسب
مقتضيات الفصل 305م.ا.ع ،.وهذا ما أ ّكدته محكمة التعقيب في قرار
لها أنّ استعانة الباعث العقاري بالغير إلنجاز مشاريعه ال يعفيه من
واجب ضمان عيوب مبيعاته وال من واجب الوقوف على سالمة
األشغال ومطابقتها للمواصفات قبل تسليم المبيعات ألصحابها( 15قرار
622
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
622
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
وهو استثناء للمبدأ العام الذي ينظم عقد ال ّتأمين والذي يخول الفسخ
السنوي للعقد بين المؤمن والمؤمن له حسب الفصل 5من مجلّة
ال ّتأمين.
غير أنّ هناك استثناءات لمبدأ إجبارية ال ّتأمين والتي جاءت بالفصل 88
من مجلّة ال ّتأمين والذي بمقتضاه استثنى المشرّ ع انطباق ال ّتأمين
الوجوبي في ميدان البناء على :
"أوال ال ّدولة والجماعات العموميّة المحلية والمؤسسات العموميّة ذات
الصبغة اإلدارية والمنشات العموميّة كما عرفها القانون عدد 8لسنة
6898المؤرخ في 6فيفري .6898
ثانيا الشخص الما ّدي الذي تقدم ببناء مسكن باللجوء إلى متدخلين أو
بدونه وذلك ليشغله شخصيا أو ليشغله زوجه أو أصوله أو فروعه أو
فروع زوجه.
ثالثا األشخاص الطبيعيين أو المعنويين أصحاب المنشات التي تضبط
قائمة فيها تآمر باقتراح من الوزيرين المكلفين بالمالية وبالتجهيز
واإلسكان ".
إنّ مبدأ وجوبيّة ال ّتأمين تكتسي طابع حمائي للباعث العقاري
الذي عادة ما يكون صاحب المنشاة فأصبح المستفيد من ال ّتأمين في
الرجوع على المتعهدين بالبناء .وكذالك المشتري المتضرّ ر من تصدع
أو انهيار عقاره فيكون مستفيدا من ال ّتأمين .وما يمكن التأكيد عليه هو
أهمية وجوبيّة ال ّتأمين المشتري خاصّة من تسهيالت وسرعة في
ّ
المستحق. الحصول على ال ّتعويض
الصبغة التضامنية لل ّتعويض
الفرع الثاني ّ :
يقوم الباعث بدفع أقساط ال ّتأمين على المسؤوليّة العشرية
باعتباره مدين للمشتري لكنه ال يتحمّل لوحده أعباء التعويضات فيساهم
في دفعها ك ّل المتدخلين في البناء من أجورهم تضامنا مع باقي
المتدخلين .وهذا ما نصت عليه أحكام الفصل 85من مجلّة ال ّتأمين ّ
متدخل في الحظيرة حصته من ّ "يخصم صاحب المنشاة من أجر كل
قسط ال ّتأمين بعد تسليمه نسخة من عقد التأمين ".
ّ
ولقد اعتبر األستاذ محمّد ّ
الزين أنّ اختيار العقد الوحيد للحظيرة الذي
يجمع في وثيقة واحدة كل عقود ال ّتأمين التي تربط المؤمن بكل متدخل
622
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
في ميدان البناء على حده من شأنه أن يساعد على عقلنه قطاع ال ّتأمين
والتحكم في تكلفته الباهظة الن اختبار عقد وحيد للحظيرة يؤدي إلى
تخفيض في تكاليف التصرّف وذلك بتفادي تعدد عقود ال ّتأمين وتعدد
االختبارات عند حدوث األضرار ففي هذه الحالة سوف يتم االلتجاء إلى
خبير وحيد يتكلف بتحديد قيمة الضّرر وتمويل إصالحه ثم بعد ذلك
يقسم على كل متدخل قسطه في التعويضMohamed Ezzine, ( 18
« La nouvelle législation en matière d’assurance-
)construction », p 244
العام فإنّ لهم حق الرجوع على الباعث العقاري والخلف الخاصّ هو كل
من يخلف السلف في حق عيني على شيء محـ ّدد كالمـشـتــري الذي
يخلف البائع في ملكيّته للمبيع أو المـوهــوب لـه الــذي
وهبه المالك األصلي هذا الحق( 19محمد المالقي ،محاضرات في شرح
القانون المدني التونسي ،كلية الحقوق والعلوم السياسية واالقتصادية،
مركز الدراسات والبحوث ص .315
-عبد الرزاق أحمد السنهوري ،العقود التي تقع على الملكية –البيع
والمقايضة ،المجلد الرابع ،منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان،
الطبعة الثالثة الجديدة سنة ،6889ص ،)141وممارسة دعوى
الضمان العشري انطالقا من أنّ االلتزامات ال تجري أحكامها على
المتعاقدين فقط بل على كل من تر ّتب له ّ
حق منهم عمال بأحكام الفصل
241من مجلّة االلتزامات والعقود.
الفرع الثاني :القيام بدعوى ال ّتعويض
عند حصول الضّرر بالمنشاة فإنّ للمشتري المتضرّ ر أن يقوم
مباشرة على الباعث العقاري بدعوى ال ّتعويض لك ّنه غالبا ما يقوم على
مؤسّسة ال ّتأمين لتمكينه من التعويض لثقته في عدم إعسارها عند إذن
يتعين عليه أن يعلم مؤسّسة ال ّتأمين بمجرد حصول ضرر في ظرف 5
أيام من تاريخ علمه .عند ذالك يقوم خبير بطلب من مؤسّسة ال ّتأمين
لمعاينة األضرار وتقديرها ويقدم تقريرا أولي يتضمن معلومات عن
الظروف التي أ ّدت لحصول الضّرر وتقييمها ويجب أن يقوم بهذا
التقرير في اجل 14يوما من إعالم بحصول الضّرر من طرف
المتضرّ ر على أن يقوم التقرير النهائي لالختبار في أجل مائة وعشرون
يوما من يوم اإلعالم .وتقوم عند إذن مؤسّسة ال ّتأمين بتقدير قيمة
التعويضات المقترحة وإعالم المشتري بها الذي له أن يقبل أو أن
يرفض االقتراح .في صورة قبول التعويضات المقترحة( 20عبد الرزاق
أحمد السنهوري ،العقود التي تقع على الملكية-البيع والمقايضة ،المجلد
الرابع ،منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان ،الطبعة الثالثة الجديدة
سنة ،6889ص .141
(Mohamed Ezzine, Colloque précité, page 246
622
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
من طرف المتضرّ ر فإنّ مؤسّسة ال ّتأمين تمكنه من ذالك المبلغ "في
أجل مائة يوم من تاريخ معاينة األضرار من طرف الخبير المنتدب
للغرض حسب ما نصّ عليه الفصل 89من مجلّة ال ّتأمين.
وفي صورة عدم القبول من أحد الطرفين فإنّ مؤسّسة ال ّتأمين تصرف
للمتضرر في نفس األجل %15من هذا المبلغ على أن يح ّدد المبلغ
النهائي من طرف المحكمة المختصة.
مؤسّسة ال ّتأمين ال يمكنها الرّ جوع على األطراف المتدخلة في البناء
المسببة في الضرر السترجاع ما دفعته إالّ متى قامت بتنفيذ التزامها
بالتعويض للمتضرر وال يمكنها أن تطالب بأكثر مما دفعته حسب
الفصل 89من مجلّة ال ّتأمين وعموما فان آجال القيام بدعوى الضمان
تسقط بمرور سنة كاملة من اكتشاف العيب الجسيم للمنشاة أو تهديمها
حسب ما نصّ عليه الفصل 5من قانون 16جانفي .6880
ومن أجل القيام بدعوى الضّمان يقبل الوقف والتعليق تطبيقا لمقتضيات
الفصلين 183و 181من مجلّة االلتزامات والعقود كما يقبل االنقطاع
في صورة إقرار المدين مسؤوليته بضمان الضّرر وال ّتعويض للمتضرّ ر
ويبدو أنّ أجل العام المح ّدد يرمي من ورائه المشرّ ع إلى عدم إطالة
المطالبة بالحقوق وليمكن المتضرّ ر من الحصول في أقرب اآلجال على
التعويض ،وبصفة سريعة قبل الخوض في تحديد المسؤول عن
الضّرر( 21قرار تعقيبي عدد 16439مؤرّ خ في 61جوان 3466
(غير منشور)).
222
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
خاتمة :
يرتب عقد البعث العقاري على أطرافه التزامات إذ ولئن كان
التزام المشتري هو تسلم المبيع فان التزام البائع هو تسليم المبيع
وضمان العيوب واألضرار ،ففيما يتعلق بضمان العيوب لقد تميز عقد
البعث العقاري بضمان العيوب الظاهرة وهي خاصة بالبيع على مثال
على أن تظهر هذه العيوب خالل ثالثة أشهر األولى من تاريخ التسليم
وهو ما اقره الفصل 61من قانون عدد 61لسنة 6884وكذلك ضمان
العيوب الخفية على حد السواء والتي عرفت نوع من التشدد مع البائع
زاد في ترسيخه فقه القضاء الذي دأب دائما على إلحاق الباعث العقاري
بالباعث المحترف سيء النية.
هذا إضافة لضمان األضرار وهو واجب محمول على الباعث
والذي نظمه المشرع بقانون عدد 8لسنة 6880ويقوم الضمان
العشري وفقا ألحكام هذا القانون على أساس قرينة المسؤولية والتي ال
يمكن دحضها إال بإثبات تدخل صاحب المنشأة أو القوة القاهرة أو خطأ
الغير .ولضمان حق المشتري في تعويض آلي وسريع تم إقرار مبدأ
التأمين الو جوبي في ميدان البناء ،كل ذلك يرجع لتدعيم الحماية لفائدة
الطرف المذعن في هذا العقد لكن رغم هذه المجهودات المبذولة من
طرف المشرع فهي تبدو قاصرة على الحماية خاصة وأن الفصل 155
م.ا.ع لم يقبل طلب الحط من الثمن في صورة قبول المشتري للمبيع
المعيب.
الهـوامــــش :
222
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
222
مخبر القانون والعقار ،جامعة البليدة ،2الجزائر مجلة القانون العقاري
المراجع :
222