‫محاضرة ‪٥‬‬

‫مصادر وضع الفاعدة القانونية‪:‬‬

‫مصادر مباشرة‪ :‬يعطي مضمون القاعدة القانونية تحتاج الي ان تخرج في‬
‫صورة قابلة للتطبيق واعطاؤها صفة االلتزام علي هذا النحو يمكن‬
‫التحدث عن المصادر الرسمية للقاعدة القانونية (المباشرة)‪.‬‬

‫المصدر الرسمي للقاعدة القانونية هي الطريقة التي تنفذ منها القاعدة‬

‫وتصبح بمجرد نفاذها ملزمة للمخاطبين‪.‬‬

‫احيانا تسمي المصادر المباشرة بالشكلية‪ :‬النها ليست اال طرق للتعبير عن‬
‫ارادة المجتمع وتتخذ شكل خارجي يمثل تلك االرادة‪ .‬المادة رقم‪ ١٧٩‬من‬
‫القانون المدني تنص‪ :‬ان كل شخص ولو غير مميز يثري بدون سبب‬
‫مشروع علي حساب شخص اخر(اثراء بال سبب) مثال‪ :‬نتيجة كسب مال‬
‫ليس من حقه ويلتزم في حدودها اثري به وتعويض هذا الشخص عما‬
‫لحقه من ضرر وما فاته من كسب‪ .‬مثال‪ :‬شخص مأجر شقة وخلص وقت‬
‫االيجار ولم يترك الشقة‪ .‬اذن المؤجر اصابه نوع من الضرر والمستأجر‬
‫لم ينفذ العقد وبذلك المؤجر فاته نوع من الكسب والبد ان يعوض في هذه‬
‫الحالة عن هذا االثراء‪.‬‬

‫السلطة المختصة في المجتمع هي التي تقوم بالتعبير عن ارادة المجتمع‬

‫عن طريق التشريع مثل‪ :‬قوانين المرور واللوائح‪.‬‬

‫يضع المشرع ما يحتاجه المجتمع من تنظيم علي هيئة قواعد‪.‬‬

‫السلطة التشريعية هي المختصة بصدور القوانين التي تعبر عن حاجة‬

‫المجتمع وارادته ويلتزم بها الجميع علي سواء‪.‬‬

‫مصادر غير مباشرة‪ :‬مادة رقم ‪ ٩٣٥‬من القانون المدني تنص بأن الشفعة‬
‫رخصة تجيز في بيع العقار(قانون الشفعة)‪.‬‬

‫مثال‪ :‬اتنين جيران او اخوات كل واحد عنده ارض جنب بعض وواحد‬
‫عايز يبيع جزء من االرض فاألولي بالبيع هو جاره فبيعرضها للبيع بسعر‬
‫معين وعن طريق الشفعة ياخدها جاره بسعر عادل‪.‬‬

‫️⬅الشريعة االسالمية هي مصدر الشفعة وهو غير مباشر‪.‬‬

‫️⬅التشريع هو مصدر القوة الملزمة للقوانين‪.‬‬

‫️⬅العرف هو مصدر القوة الملزمة للعادات‪.‬‬

 ‫المصادرالرسمية(المباشرة) هي التي تستمد منها القواعد القانونية قوتها‬
‫الملزمة( اي المسبب االساسي للقاعدة)‪.‬‬

‫المصادر المادية(الغير مباشرة) ترتب لتلك القواعد‪.‬‬

‫️⬅المصدر التاريخي يعني المصدر القانوني الذي اخذ عنه القانون‬

‫الوضعي بعض احكامه‪.‬‬

‫مثال‪ :‬القانون الفرنسي يعتبر مصدر تاريخي لكثير من قواعد القانون‬

‫المصري ومقابلها تعتبر الشريعة االسالمية مصدر تاريخي الحكام اخري‬
‫في هذا القانون‪ ،.‬في بعض االحوال يكون من المفيد الرجوع للمصدر‬
‫لكشف الغموض التي استنبطت‪.‬‬

‫الدستور المصري الذي تم االستفتاء عليه في ‪ ٢٠١٤‬بعد ثورة يناير و‪٣٠‬‬

‫يونيو نصت المادة رقم‪ ٢‬ان الشريعة االسالمية هي المصدر االساسي من‬
‫التشريع‪.‬‬

‫المادة التي تصدرت الدستور هي‪ :‬مبادي الشريعة هي المصدر االساسي‬

‫للدستور يعني مثال‪ :‬اي قاعدة تم صدورها من السلطة التشريعية وتتنافي‬
‫مع الشريعة تعتبر باطلة‪.‬‬

‫الدستور هو الذي ينظم الدولة ويحدد معالمها (ملكية‪ ،‬برلمانية‪،‬‬

‫جمهورية‪ )..‬واي قاعدة تعارض الدستور باطلة‪.‬‬

‫مثال في مصر او معظم الدول العربية تطبق الشريعة حيث ال نعترف‬

‫بعالقة بين رجل ومرأة بدون عقد زواج ويطلق عليه الزنا عكس الدول‬
‫االوروبية يمكن االعتراف بها او العالقات المثلية او صاالت القمار وال‬
‫نعترف بهم ايضا‪.‬‬

‫️⬅الفقه والقضاء يفسران القاعدة القانونية ويالحظ انهم في بعض‬

‫الشرائع كانوا من المصادر الرسمية للقواعد وهذا شأن القانون الروماني‬
‫وفي الشرائع االنجلوساكسونية يعد القضاء مصدر رسمي فيما يعرف‬
‫بالشوابق القضائية(احكام سابقة)‪ .‬ونحن نختلف عن المجتمع‬
‫االنجلوساكسوني في اعتبار االحكام السابقة مصادر غير مباشرة‪.‬‬

‫مجلس الشعب مختص بصدور او سن القوانين والبد من استلهام الشريعة‬

‫عند صدور القوانين‪.‬‬
 ‫️⬅مادة ‪ ٢‬موجودة في الدستور منذ عام ‪ ١٩٧١‬وعام ‪ ١٩٨٣‬الذي تم‬
‫تعديله وعام ‪.١٩٢٣‬‬

‫️⬅الشريعة االسالمية تنظم العالقات والمعامالت مثال‪ :‬تحرم الربا‬

‫وبعض الدول تجيز الربا‪(، .‬العالقة بين الوالدين‪ ،‬الزوجين‪ ،‬الجيران)‬
‫ولكننا ال نلتزم بها كل االلتزام واال كنا افضل الدول‪.‬‬

‫حيث قال الفقيه محمد الغزالي في سفره لبالد اوروبا(وجدت هناك اسالم‬
‫بال مسلمين وهنا مسلمين بال اسالم من نظافة ‪ ،‬نظام واحترام للقواعد‪.)...‬‬

‫المادة ‪ ١‬من القانون المدني قضت بان تسري النصوص التشريعية علي‬
‫جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص فاذا لم يوجد نص يمكن تطبيقه‬
‫حكم القاضي بالعرف واذا لم يوجد فمقتضي الشريعة االسالمية واذا لم‬
‫يوجد بمقتضي القوانين العادية‪ .‬ال يقصد من ذلك بيان تعددها ولكن تدريج‬
‫من حيث االولوية والتطبيق‪ :‬التشريع‪ ،‬العرف‪ ،‬الشريعة االسالمية‪.‬‬

‫في مسائل االحوال الشخصية تؤخذ في التدريج الشريعة االسالمية طبقا‬

‫للفقرة االولي من المادة ‪ ٣‬تصدر االحكام طبقا لقوانين االحوال الشخصية‬
‫بيرد بشأنه القوانين بارجح االحوال من مذهب االمام ابي حنيفة النعمان‬
‫لذلك يعد التشريع المصدر االصلي لها الديانات االخري يلجأ لديانة‬
‫المتنازعين‪ .‬مثال‪ :‬الطالق في الدين المسيحي ال يسمح به لذلك يطبق‬
‫قواعد الدين الخاصة بهم عن طريق المحكمة التي تنازع في االحوال‬
‫الشخصية وال يجوز الطالق اال اذا خرج احد الطرفين عن الملة‪.‬‬

‫رغم توحيد االختصاص القضائي مازالوا خاضعين الحكام الشريعة‬

‫وبعض الديانات االخري في تلك المسائل ياتي التشريع كمصدر رسمي‬
‫في المسائل التي نظمها المشرع كالميراث‪ ،‬الوصية‪.‬‬

‫المشرع اوجب علي القاضي اذا لم يجد حل في التشريع‪ ،‬العرف‪ ،‬او‬

‫الشريعة االسالمية ان يرجع لمبادي القانون الطبيعي‪.‬‬

‫يري جانب من الفقه ان االحالة علي مبادئ القانون الطبيعي ال يجعل منها‬
‫مصدر للقاعدة القانونية‪.‬‬

‫فالمشرع راعي ان القاضي ال يجوز له الحكم في هذه الحالة واال ارتكب‬

‫جريمة انكار العدالة‪ ،‬االحكام التي تصدر من محكمة النقد يسير عليها‬
‫القضاء بعد ذلك‪.‬‬
 ‫درجات المحاكم‪ :‬جزئية‪ ،‬ابتدائية وجنائية‪ .‬الحكم من اول درجة اليعتبر‬
‫حكم بات‪.‬‬

‫مثال لو حكم صدر من محكمة ما‪ ،‬المتهم برئ حتي تثبت ادانته اي بحكم‬
‫نهائي بات(استنفذ درجات الطعن)‪.‬‬

‫مثال صدر حكم باالعدام من اول درجة ثم يتم االستئناف للحكم وعرضه‬
‫علي القاضي وبعد االستئناف يلجأوا لمحكمة النقد وده اخر حكم(نهائي‬
‫بات)‪.‬‬

‫خصائص التشريع‪ :‬يتضمن قاعدة قانونية‪ ،‬يصدر بصورة مكتوبة ويصدر‬

‫من سلطة مختصة‪.‬‬

‫️⬅ يتضمن قاعدة قانونية‪ :‬عبارة عن قاعدة سلوك تقوم باالتيان او النهي‪،‬‬
‫عامة مجردة تقترن بجزاء‪.‬‬

‫️⬅ ليس كله ما يصدر من السلطة المختصة بالتشريع يعد تشريع اال اذا‬
‫توافرت به الشروط السابقة‪.‬‬