FACULTAD DE SI (6 | UNIVERSIDAD DERECHO ‘ CATOLICA aL PERU PROCESO Y CONSTITUCION EL ROL DE LAS ALTAS CORTES Y EL DERECHO A LA IMPUGNACION Ponencias del Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitucién Escriben: Giovanni Priori Posada (Coordinador) Samuel Abad Yupanqui Luis Genaro Alfaro Valverde Jorge Alejandro Amaya Eugenia Ariano Deho José Maria Asencio Mellado Renata Bregaglio Lorenzo Bujosa Vadell José Rogério Cruz e Tucci Christian Delgado Suarez Carlos Glave Mavila Pedro P. Grindez Castro Michele Graziadei Juan Carlos Guayacan Enrique Letelier Loyola Verdnica Lopez Yagties Antonio Maria Lorca Navarrete Luiz Guilherme Marinoni Juan Monroy Galvez @ PALESTRA Juan Morales Godo José Neyra Flores Jordi Nieva Fenoll Enrique Palacios Pareja Jairo Parra Quijano ‘Ada Pellegrini Grinover Agustin-Jesis Pérez Cruz Martin Roberto Pérez Prieto de las Casas Andrea Proto Pisani Nelson Ramirez Jimenez Mario Reggiardo Saavedra Otavio Augusto Righetti Dal Bello Rodrigo Rivera Morales Michele Taruffo Javier Villa Garcia Luis Vinatea Recoba Camilo Zufelato SAC setuti Javier Vale Ries2 Abogados ez FLORES | ‘erence conera! Lima — 2015PROCESO Y CONSTITUCION EL ROL DE LAS ALTAS CORTES Y EL DERECHO A LA IMPUGNACION Ponencias del Quinto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitucién Coordinador: Giovanni Priori Posada Primera edicién, abril de 2015 Queda prohibida la reproduccién total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de los titulares del Copyright. © Copyright : Giovanni Priori Posada (Coordinador) ©Copyright 2015: —_-PaLestRa Eprtores S.A.C. Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Pert Telf. (511) 6378902 - 6378903 palestra@palestraeditores.com www. palestraeditores.com IMPRESION ¥ ENCUADERNACION: MULTIGRaFIK S.A.C. Cal. Sin Mza. 54 Lote. 25 A.H. Huascar (Grupo 06 sector a) Lima - Lima - San Juan de Lurigancho Abril de 2015 DiacramaciOn: Adriana J. Mallqui Luzquifios DiseNio 0 CaRATULA: Alan Bejarano Noblega HECHO FL DEPOSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL Perl N.° 2015-05636 ISBN: 978-612-4218-29-3 Proyecto Editorial N° 11501211500493 Tiraje: 1000 ejemplares Impreso en el Pert Printed in PeruLas funciones de las Cortes Supremas: entre uniformidad y justicia’ MICHELE TARUFFO “SUMARIO: 1. El valor de la uniformidad. 2. Las funciones de las cortes supremas. 3, Uni- “versalismo y particularismo. 4. Conclusiones SL VALOR DE LA UNIFORMIDAD a uniformidad en la interpretaci6n y en la aplicacion del derecho constituye hace mucho tiempo un valor fundamental (se podria decir incluso: un de deseo) presente en todos los ordenamientos, que intentan de diversos —como se vera— de realizarlo en la mas amplia medida posible. justificaciones que estan en la base de esta aspiracién general son varias eden ser aqui examinadas de inodo completo'. Para indicar solo aquellas que se hace referencia a menudo, se puede recordar ante todo la exigencia rar la certeza del derecho, dado que una jurisprudencia uniforme evita idumbre en la interpretacién del derecho y la consiguiente variedad y ilidad de las decisiones judiciales. Se hace ademés referencia a la garantia gualdad de los ciudadanos frente a la ley, en base al principio del stare decisis $oc., vol. IV, Roma 1994, p. 357. V. ademas BANKOWSKI-MACCORMICK-MORAWSKI-RUIZ, IGUEL, Rationales for Precedent, in Interpreting Precedents. A Comparative Study, ed. by D. N. ‘ormick and R. S. Summers, Aldershot-Brookfield-Singapore-Sydney 1997, p. 481 ss. A propésito se puede observar en passant que este tema, difundidisimo en muchos ordenamientos miran a usar los precedentes, es —asi tomado a la letra— filos6ficamente inconsistente. El enefecto la ley leibniziana de los indiscernibles, segtin la cual dos hechos iguales no existen,134 MICHELE TARUFFO Muy a menudo se hace referencia a la necesaria predictibilidad de las de- cisiones futuras, con base a la cual las partes deben confiar en el hecho que los jueces futuros se comportarén como los jueces pasados. La predictibilidad puede desarrollar, ademas, también una funcién econémica, dado que si la decisién es predecible se puede evitar recurrir al juez. En fin, una jurisprudencia constante en la interpretacion y la aplicacién de las normas se puede conocer mis facilmente y enconsecuencia orienta en modo mas eficaz los comportamientos de los miembros de la sociedad. Es facil ver que estas justificaciones no son contradictorias entre si, sino mas bien convergen hacia la necesidad que la interpretacién y la aplicacién del dere- cho sean lo mas uniformes y constantes posibles. A la base de ellas, y a pesar de las respectivas diferencias en su formulaci6n, se vislumbra una imagen ideal del ordenamiento juridico segiin la cual este deberia ser completo y sincrénicamente coherente, estatico y uniforme, y deberia incluso asegurar que todas las controver- sias que surgen en su interior encuentren una solucién estable y unitaria. Queda sin embargo en un segundo plano, o al margen del horizonte concep- tual dentro del cual se coloca esta imagen, la dimensi6n del ordenamiento juridico que se podria llamar dindmica o diacrénica, en la medida que esta presupone que en el sistema hayan incertidumbres y variaciones, diferencias y cambios. La existencia de esta dimensién es indudable e inevitable, como se vera mejor a continuaci6n, pero ella tiende a ser vista negativamente como una excepcién que —como tal— deberia ser lo mas reducida y circunscrita posible. Se admite, en consecuencia —y no podria ser de otro modo— la variacién al interior de la jurisprudencia, pero se tiende a considerarla posible solo cuando existan razones particularmente relevantes, que a menudo se indican en términos mas bien vagos _ con referencias a cambios sociales, morales 0 econémicos. De este modo se tiende — a veces a conciliar las exigencias opuestas de la predictibilidad y de los cambios de la jurisprudencia, como ocurre por ejemplo con el prospective overruling de la Corte Suprema de los Estados Unidos*. 2. LAS FUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS La realizacién de la finalidad representada por la uniformidad de la interpreta- cio y la aplicacion del derecho viene comtinmente confiadaa las cortes supremas*, y sise dice que dos hechos son iguales, son en realidad solo un hecho. Ocurre a menudo, por lo demas, que los juristas no sean filésofos sofisticados. fr, también para posteriores referencias, TARUFFO, Giurisprudenza, cit., p. 561. “Sobre las principales funciones que vienen atribuidas a estas cortes, v. TARUFFO, Le funzioni delle Corti Supreme. Cenni generali, in Ann. dir. comp. e st. leg. 2011, p. 11 ss.. De una funcién jurisprudentielle et normative della Cour de Cassation francese habla, por ejemplo, CADIET, Le réle instifutionnel et politique de la Cour de Cassation en France: tradition, transition, mutation?, ivi, p. 191 ss. Cir. Ademés, los ensayos reuniods en el volumen The Role of the Supreme Courts at the National and International Level, ed by P. Yessiou-Faltsi, Thessaloniki 1998.LAS FUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS: ENTRE UNIFORMIDAD Y JUSTICIA 135 asi de un aspecto importante —quiza el mas importante — de aquello que a el mito de las cortes supremas: ellas se colocan en el centro de sistema oy enel pice de la estructura judicial, y se tiende a pensar que en ellas se el aspecto més relevante de la administraci6n de la justicia. De ello se ya la consecuencia que le corresponda a estas cortes la funcién fundamental asegurar el valor de la uniformidad de la jurisprudencia. trata, en verdad, de cosas conocidas: en lo que se refiere a Italia basta hacer ia al Calamandrei de Ja Cassazione civile®, a la unificacion de la Casacion zada en 1923*, y al articulo 65 de la Ley de 1941 sobre el ordenamiento judicial, ahora en vigor, donde se lee que la corte “asegura la exacta observancia y la 1e interpretaci6n de la ley”, ademas de garantizar “la unidad del derecho o nacional”. Sin embargo, es interesante observar que los diversos ordenamientos emplean técnicas para disciplinar las modalidades con las cuales se debe actuar la “uniformadora” de las respectivas cortes supremas. La mas difusa de estas icas est sin duda constituida por el stare decisis, es decir, la atribucién a una ision anterior, y esencialmente a la ratio decidendi que justifica juridicamente iltado, de la capacidad de influir* la decisién de un caso sucesivo idéntico ogo’. Nacida fundamentalmente en las cortes inglesas y norteamericanas, difundido en muchisimos ordenamientos incluso del civil law”. En. algunos Sos, mas bien, la referencia al precedente se ha convertido en una especie de @ que viene recitado repetidamente, hasta constituir una suerte de obsesion juye incluso en el legislador procesal. ‘Cf. CALAMANDREI, La Cassazione civile. I, Disegno generale dell'istituto (1920), en Ip., Opere “Giuridiche, vol. VII, Napoli 1976, p. 57 ss. (Cfr. TARUFFO, Calamandrei e I'unificazione' della Cassazione, en Ib., Il vertice ambiguo. Saggi ‘sulla Cassazione civile, Bologna 1991, p.51ss.,y recientemente RICCI, II giudizio civile di Cassazione, Torino 2013, p. 23 ss Sobre este tema permitaseme el reenvio a TARUFFO, La Corte di Cassazione e la legge, in Id., II _ vertice ambiguo, cit, p. 59 ss., 70 ss.. V. ademés RICCI, Ii giudizio civile, cit, p. 32 ss. Uso aqui deliberadamente un término atécnico y genérico, con la finalidad de no tomar posicién ‘sobre la vexata quaestio, que conoce soluciones diversas incluso en funci6n de diversos contextos "_juridicos respecto a si el precedente tiene una eficacia vinculante o solamente persuasiva. En esta ‘sede no es necesario, y por lo demas, no seria posible afrontar este tema. Es sin embargo impor- tante el trabajo de PECZENIK, The Binding Force of Precedent, in Interpreting Precedents, cit., p. 4615s. ‘No repito aqui la referencia ya realizada a la ley de Leibniz. Una correcta aplicacién de ella re- ‘queriria en todo caso precisar que la aplicacién de la ratio decidendi que ha justificado la decision sobre el caso precedente, al caso sucesivo, exige que el segundo juez aprecie una suficiente analogia ‘entre el hiecho del caso que debe decidir y el hecho que ha sido objeto de la decisién precedente. Sobreeste tema v. el amplio andlisis de SERIO, La rilevanza del fatto nella struttura del precedente giudiziario inglese, en Casistica e giurisprudenza, al cuidado de L. Vacca, Milano 2014, p. 91 ss. La literatura sobre el precedente es inmensa, al punto que cualquier sugerencia bibliografica seria ‘incompleta y no seria de fiar. Vease de todos modos un itil analisis comparativo en los ensayos reunidos en Interpreting Precedents, cit.136 MICHELE TARUFFO Sobre el particular, es significativo el ejemplo italiano, dado que el reciente legislador intenta de todas las formas, sin lograrlo (dada la escasa calidad técnica de las normas de las que se sirve) de hacer que en Italia se instaure una seria praxis del precedente, naturalmente bajo la iluminada guia de la Corte de Casacion. Baste recordar el ya conocido “filtro” de los recursos de casacién previsto por el articulo 360 bis n. 1) del cédigo de procedimiento civil, introducido en el 2009, seguin el cual serfa inadmisible el recurso cuando la sentencia impugnada sea conforme a la jurisprudencia de la Corte de Casacién (y el recurso no ofrezca elementos que induzcan a confirmar o a mutar dicha jurisprudencia)". A parte de las numerosas criticas de cardcter técnico, sobre las cuales no vale la pena insistir, se puede poner de relieve que el legislador italiano ignora de manera total qué cosa sea el prece- dente: viene en efecto, dejada de lado la naturaleza fundamental del verdadero precedente, es decir —como se ha dicho— la analogia entre los hechos de los dos casos, y se considera como precedente cualquier afirmacién abstracta de la Corte de Casacién sobre una quaestio iuris, de algin moido referida al caso especifico”. La consecuencia es que en la mayor parte de los casos el “precedente” de la Corte de Casacién no es la sentencia en su integridad, y es mas bien una “maxima” de pocas lfneas que enuncia una regla en términos generales y abstractos". Una técnica muy diversa consiste en configurar la posibilidad que la Corte Suprema emane pronunciamientos dotados de eficacia ultra partes, es decir de efectos vinculados capaces de determinar directamente la decisién de los casos sucesivos. El ejemplo mas conocido ha sido en el pasado aquellas directivas de la corte suprema de la Union de Repablicas Socialistas Soviéticas, pero no se debe olvidar que esta técnica esta hasta ahora presente en la casacién cubana, que sigue el modelo soviético. En Rusia, ademas, esta practica continua con los decretos — verdaderos y propios actos normativos— que vienen emanados del plenum de la corte suprema con eficacia vinculante para todos los jueces que se encuentren en la situacién de aplicar las mismas normas 0 a juzgar sobre casos andlogos, y también para todos los érganos administrativos. El mismo sistema se aplica a los decretos de la Corte Suprema Comercial, y también a las decisiones que el presidium de esta corte emana en sede de revisin de casos concretos". Una técnica andloga muy interesante, y por ciertos aspectos extrema, es aquella que se estructura sobre las stimulas vinculantes del sistema brasilefio. La “Sobre esta discutible norma se ha creado ya una rica literatura, y una no menos rica jurispru- dencia. A propésito vedse incluso para referencias, RICCI, II giudizio civile cit., p. 209 ss.; POLL, Le modifiche relative al giudizio di cassazione, in PUNZI, Il processo civile. Sistema e problematiche. Le riforme del quadriennio 2010-2013, Torino 2013, p. 193 ss. ” Sobre el radical malentendido que esta a la base de muchos discursos que se hacen — in primis por parte del legislador— a proposito del precedente, v. mas ampliamente, e incluso para ulteriores referencias, TARUFFO, Precedente e giurisprudenza, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2007, p. 709 ss. "Sobre este tema, v. mds ampliamente TARUFFO, op. ult. cit,, p. 712 ss. 4 Cfr, RUDOVKAS, Precedente giudiziario come fonte del diritto nell‘ordinamento giuridico della Federazione Russa, in Casistica e giurisprudenza, cit., p. 129 ss.LAS FUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS: ENTRE UNIFORMIDAD Y JUSTICIA 137 mulacién de las stimulas se remonta a una praxis consolidada en aquel ordena- jento: ellas en el pasado no tenian eficacia vinculante, mientras ahora tienen esta ia, después de la reforma constitucional del 2004"°. Se trata de enunciados vienen formuladas por el Supremo Tribunal Federal después de una reunion s miembros y una votacion (con mayoria de dos tercios). Ellas tienen la fun- de resolver un contraste que se haya verificado en la jurisprudencia de las tes inferiores. Vale la pena observar que la stimula no deriva de la decision de so concreto, puesto que se trata de un enunciado interpretativo formulado términos generales. En consecuencia, ese enunciado no hace referencia a los chos que estén en la base de la cuestion juridica afrontada, y en consecuencia de ser considerada como un precedente en sentido propio, sino solo como decision que explica la eleccién entre dos opciones interpretativas relativas ormas generales y abstractas'. Su evidente funcion consiste en la eliminacion incertidumbres y conflictos en el ambito de la jurisprudencia, aseguréndole iformidad”. Para este objetivo se prevé que tenga eficacia vinculante para todos jueces y para todos los érganos publicos del Estado federal. Algo andlogo, aun cuando no es comparable por importancia y dimension a 4 experiencia brasilefia, se ha producido recientemente en Espaiia: con un Acuerdo ‘Pleno no jurisdiccional del 30 de diciembre de 2011 el Tribunal Supremo espaiiol ha do, con un acto que no era la decisién sobre un recurso, sino una declaracion dicial, las propias orientaciones relativas a la interpretacién de una norma gran importancia bajo el aspecto de la admisibilidad de los recursos al propio bunal, es decir, del articulo 477 n. 3 de la Ley de Enjiciamiento Civil. Se trata de morma que subordina la admisibilidad del recurso a la presencia de un interés ional, y es con el fin de aclarar como debe ser interpretada esta clausula, de icado incierto, que el Tribunal ha emanado aquella declaraci6n". Algunas veces, entonces, se hace una referencia mas 0 menos apropiada a eficacia del precedente en sentido propio; otras veces se cae en el equivoco en mo a aquello que constituye o no constituye un precedente, y otras veces incluso abandona la referencia a la técnica del precedente para recurrir a pronuncia- {tos o resoluciones que no son precedentes, dado que no son pronunciados fon ocasién de la decision de casos concretos, y tienen mas bien la naturaleza de etos normativos, a pesar de no tener fuente legislativa. Sin embargo, a pesar de la dad de estas técnicas, y de las referencias que se refieren a los efectos que ellas Cir. HIGASHIY AMA, Teoria do Direito Sumular, en Reo. de processo 2011, p. 74 58; BAHIA, As Stimulas Vinculantes e a Nova Escola da Exegese, ivi 2012, p. 362s. Cfr. HIGASHIYAMA, Teoria, cit., p. 87, 99. (fr. nuevamente HIGASHIY AMA, Teoria, cit., p. 109 ss., 118. En sentido critico BAHIA, As Siimu- las, cit., p. 360 ss, habla de uniformidad a cualquier costo, lograda con enunciados generales y abstractos que no deciden un caso y se prestan a operaciones exegéticas fundamentalmente no diversas de aquellas que tienen por objeto una norma. Sobre el tema, cfr. DE LA OLIVA SANTOS - DfEZ-PICAZO GIMENEZ - VEGAS TORRES, Curso de derecho procesal civil. Il. Parte especial, Madrid 2012, p. 282 ss.138 MICHELE TARUFFO pueden producir, una orientacién constante estd en el sentido de individualizar en las cortes supremas los organos a los cuales se le confia la tarea de asegurar la uniformidad de la interpretacion y de la aplicacién del derecho. En ello no hay nada de sorprendente tratandose de cortes tipicamente colocadas en los vértices de las piramides judiciales. Viene asi exaltada la colocacién en el vértice de tales 6rganos, en tanto que se prevé que esos pueden imponer —de un modo u otro— las propias elecciones interpretativas y aplicativas a todos los jueces colocados en las gradas inferiores de la piramide. Ello corresponde al modelo clasico de la burocracia centralizada, en el cual el poder aumenta y se concentra poco a poco conforme se va de lo bajo hacia lo alto, y se convierte en maximo cuando llega al vértice. Naturalmente este modelo implica que el poder sea inferior y descentra- lizado conforme se vaya descendiendo del vértice a la base, es decir, a los jueces de primera instancia. Bajo otro punto de vista, se advierte que en este modelo de ordenamiento la corte suprema termina con ser mas impdrtante que el legislador: a este le co- rresponde la funcion de producir normas generales y abstractas, pero es la corte suprema la que establece el significado que se le debe atribuir a estas normas y que en consecuencia debe ser tendencialmente aplicado por todos los jueces infe- riores, y en consecuencia a todos los sujetos del ordenamiento, sin contar que no es raro —como se ha visto en los ejemplos citados mas arriba— que sea la misma corte suprema la que produzca normas generales y abstractas con el objetivo de vincular la interpretacion que le puede ser dada por otros érganos. 3, UNIVERSALISMO Y PARTICULARISMO La concepcion que se ha expuesto sumariamente constituye una version especifica, pero bastante difundida, de aquello que los filésofos denominan “uni- versalismo juridico”®, fundada esencialmente sobre la idea que existan reglas generales destinadas a ser aplicadas de modo uniforme por los jueces, y que la relativa decision se justifique solo si el caso particular que es objeto de decision puede ser “subsumido” en una norma general que debe aplicarse del mismo modo en todos los casos iguales o similares. En esta versién, el elemento caracterizador esta representado por el hecho que —como se ha visto— se atribuye a la corte suprema la funcién de establecer cuales son las reglas generales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, y cual es el significado constante que a cada regla general le deba ser atribuido en cada caso especifico. El universalismo jurfdico es objeto de varias criticas, fundadas sobre todo en la consideracién —que constituye un lugar comin entre filésofos del derecho— que la decision no es jamas el fruto de la aplicacién mecanica de normas generales, ¥ Sobreel tema, cfr. BOUVIER, Particularismo y derecho. Un abordaje postpositivista en el ambito prictico, Madrid-Barcelona-Buenos Aires 2012, p. 19 ss., 21 ss., 38 ss. Cfr. ademas GROSSI, Universalismo e particolarismo nel diritto, Napoli 2011; SACCO, II diritto tra uniformazione e particolarismi, Napoli 2011; PALAZZO, Il diritto penale tra universalismo e particolarismo, Napoli 2011.LAS FUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS: ENTRE UNIFORMIDAD Y JUSTICIA 139 ye mas bien la aplicacién de la norma no puede darse si no haciendo referen- Ja complejidad del caso particular sobre el cual se expide la decision. Las iciones que de varios modos siguen estas aproximaciones se denominan mente como “particularismo juridico”®, y hacen referencia en particular amiento con el que se formulan las decisiones judiciales”. _ El particularismo se presenta en diversas versiones, algunas de las cuales son tante radicales y alcanzan a sostener que la decisién deberia fundarse solamente Jas circunstancias particulares del caso concreto sin ninguna referencia a . No es del caso tomar aqui en consideracién estas tesis”. Sin embargo, se observar que también si se siguen versiones moderadas de particularismo aquella que considera siempre necesaria la referencia a las reglas generales m cuando la decisién se concentre sobre particulars del caso especifico®, y es ipre la relevancia que se le da a las particulars lo que determina la configura- de la regla que constituye el criterio de decision. De ello se derivan algunas ideraciones quiza no irrelevantes para el discurso que estoy desarrollando. Ante todo, debo precisar que la decisién judicial no consiste en el mero ciado de reglas (0 de maximas) presentadas como la unica interpretacién tractamente correcta, uniforme y vinculante, de disposiciones normativas, sto que —como se reconoce de manera uniforme— es el intérprete el que eli- y determina su significado™. Adicionalmente, es necesario también reconocer pueden existir buenas razones para decidir casos similares de modo diversi ido a que no existen dos hechos iguales®, y més bien sobre las diferencias, es ;, sobre las particulars, que debe fundarse la interpretacién de la norma que ser aplicada al caso especifico. Parece evidente que cuando una norma viene pretada para derivar de ella la regla de juicio a aplicar a un caso concreto, 0 ocurre en el proceso, es la referencia a los hechos de ese caso los que guian interpretacién de la norma*. En caso contrario, es decir, si la norma no viene erpretada con referencia a aquellos hechos, la consecuencia es que aquella ano es aplicable a aquel caso”. Andlogamente, como ya he sefialado®, es Para un amplio andlisis sobre estas orientaciones cfr. BOUVIER, Particularismo, cit, p. 58 ss., 175 ss., 309 ss., 349 ss, y los articulos citados en Ia n. 14. Cfr. ademas TARUFFO, La semplice verita. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bari 2009, p. 200 ss., incluso para ulteriores referencias. Cir. Los ensayos reunidos en el volume The Universal and the Particular in Legal Reasoning, ed. by Z. Bankowski and J. MacLean, Aldershot 2006. Sobre el tema, cfr. PAVLAKOS, Two Conceptions of Universalism, in The Universal, cit, p. 163 ss.; TARUFFO, La semplice verita cit., p. 200. Se trata por ejemplo de la posicién sostenida por MACCORMICK, Particulars and Universals, in The Universal, cit., p.3 ss., y compartida por WALKER, The Burden of Universalism, ivi, p. 53 56. Sobre el tema v. GENTILL, II diritto come discorso, Milano 2013, p. 8 ss., 15 Sobre el punto cfr. MACCORMICK, Particulars, cit., p. 5, € v. supra, n. 2. Sobre el tema v. més ampliamente TARUFFO, Il fatto e l'interpretazione, in La fabbrica delle inter- pretazioni, a cura di B. Biscotti, P. Borsellino, V. Pocar e D. Pulitand, Milan 2012, p. 123 ss. A propésito v. mas ampliamente TARUFFO, La semplice verita, cit., p. 199. V. supra, n.9 y en este texto.140 MICHELE TARUFFO esencialmente analizando los hechos y estableciendo una suficientemente analogia sobre los hechos del caso precedente y los hechos del caso sucesivo que el juez de este segundo caso decide sobre la aplicabilidad de la ratio decidendi que constituye el precedente. En sustancia, es el hecho que determina la interpretacin de la regla de de- recho al que ella debe ser aplicada. Es por ello que la relacién de la norma con el hecho constituye uno de los problemas fundamentales de la teoria del derecho” y del derecho procesal®. En consecuencia son las peculiaridades de los hechos de los varios casos que pueden llevar a diversas interpretaciones de la misma regla, y en consecuencia a no aplicarla en casos aparentemente similares 0 a aplicarla ‘a casos aparentemente diversos. Este discurso no puede ser aqui profundizado como mereceria, pero cualquier ejemplo puede ser titil para aclarar su significado. Un primer ejemplo puede estar constituido por una situacién que desde hace un tiempo es objeto de particular atencién por parte de los constitucionalistas y de — los filésofos del derecho: se trata de la denoininada ponderacién entre principios, que se da cuando se trata de resolver antinomias entre diversos principios consti- tucionales. En tal caso son las particularidades del caso que debe ser decidido las que determinan las elecciones favorables a la aplicacién de un principio en vez de la aplicacién de otro principio”. Un segundo ejemplo, que parece particularmente significativo en varios pai- ses de América Latina, se refiere a las situaciones en las que existen poblaciones indigenas a las que se le vienen reconocidas particulares condiciones de autono- mia, hasta la creacién incluso de jurisdicciones especiales. En estos casos parece evidente el reconocimiento explicito de diferencias subjetivas relevantes, frente a las cuales parece dificil, sino imposible, predicar la absoluta uniformidad de la interpretacin y aplicacién de las normas del ordenamiento juridico del Estado. Un ulterior ejemplo se da cuando se reconoce que las caracteristicas etno- culturales del autor de un delito son significativas para la decision que debe ser tomada frente a este sujeto, por ejemplo, en términos de punibilidad o deter- minacién de la pena™. En estos casos, en efecto, la decision tiene en cuenta las especificas caracteristicas culturales del sujeto, que derivan de su pertenencia a un determinado grupo étnico. » En la exterminada literatura sobre el tema es siempre fundamental la referencia a ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2 Aufl,, Heidelberg 1960. % Particularmente interesante es el andlisis de este problema en los términos en los que ha sido afrontada la doctrina en la primera mitad del ‘900. Cfr. sobre el tema NITSCH, I! giudice ela legge. Consolidamento e crisi di un paradigma nella cultura giuridica italiana del primo Novecento, Milan 2012. 3 A propésito cfr. en particular LUZZATI, II giurista che cambia e non cambia, in Dir. pubbl., 2013, 2, p.432, el cual subraya oportunamente la variabilidad de estas elecciones, que vienen hechas en base a la particularidad de los casos individuales que se son decididos optando de vez en cuando por uno u otro principio constitucional. % Sobre el tema cfr. DE MAGLIE, I reati culturalmente motivati, Ideologie e modelli penali, Pisa 2010.LAS FUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS: ENTRE UNIFORMIDAD Y JUSTICIA 141 Estos ejemplos, y muchos otros se podrian hacer, muestran que existe numero- ssituaciones en las cuales surgen aspectos relevantes que llevan al juez.a emplear argumentos juridicos, por ejemplo, haciendo de vez en cuando referencia iferentes principios generales o constitucionales®, e incluso a invocar razones juridicas, inspiradas en diferentes valores sociales 0 morales que orientan la ointegracién de la norma. En consecuencia, parece evidente la infundabilidad ® tesis como aquella de la one right answer enunciada a su tiempo por Dworkin, la cual un juez “hércules” podria siempre encontrar la verdadera y nica erpretacion correcta de cada norma™. Por lo demas, los denominados hard cases amenudo hard en los hechos, y es precisamente la complejidad de los hechos lo hace dificil la interpretaci6n y aplicacién de las normas que a ellos se refieren. Por ello es necesario reconocer que la interpretacién de la norma que termina \su aplicacién como regla de juicio en un caso concreto tiene un inevitable y muy relevante aspecto particular, debiéndose fundar sobre una completa y analitica \sideraci6n de las particulars del caso™: y es sobre las particulars, en consecuencia, se modela la interpretacion de la norma. Naturalmente ello pone en evidencia un relevante problema ulterior: puesto las circunstancias que constituyen los hechos del caso son infinitas, y son fambién infinitas sus posibles descripciones™, se trata de determinar cudles son particulars que se consideran significativos y relevantes para la interpretacién y plicacion de la norma a la cual se hace referencia”. Sobre el particular, no existen iciones simples que se puedan valer automaticamente para cualquier decision. so la referencia al supuesto de hecho de la norma definido en términos ge- ales sirve solo — por asi decirlo— a iniciar el andlisis de los hechos, otorgando paradigma inicial, que en realidad no es mas que una hipotesis provisoria, de ancia juridica®. Es, sin embargo, a partir de esta hipotesis, y eventualmente mulando otras que sean progresivamente mds adecuadas a las circunstancias al caso concreto que el juez, a través de ia denominada espiral hermenéutica, ‘a establecer cuales son las circunstancias relevantes del caso. Puesto que, por emés, en este procedimiento de trial and error o —si se prefiere— de abduccién pretativa, no existe nada de mecanico o predeterminado, es una actividad lentemente creativa aquella que lleva al juez a atribuir relevancia de deter- Cfr. LUZZATL, Ob. cit, loc. cit. Sobre el punto v. mas ampliamente y para referencias, TARUFFO, La Corte di Cassazione, cit., p. 8 ss. Sobre el “titanismo d’oltre Atlantico che...si immagina un Hercules dell interpretazione” y. GENTILL, I! diritio, cit., p. 130. _ Cfr. en particular MACCORMICK, Particulars, cit,,p. 10. Sobre las narraciones facticas que entran en el proceso, y sobre las modalidades con las cuales se seleccionan los aspectos relevantes del hecho que es objeto de juicio, v. en particular, TARUFFO, Ii fatto, cit, p.127 ss.; Id, La semplice verita, cit, p. 328s. ‘Sobre este problema v. mas ampliamente TARUFFO, La semplice verita, cit., p. 197 ss. ‘Sobre este tema v. mas ampliamente TARUFFO, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milan 1992, p. 74 ss.; Id., I] fatto, cit,, p. 125.142 MICHELE TARUFFO minadas particulars del caso, y a modelar sobre ellas la interpretacién de la norma que intenta aplicar”. Si se tienen en cuenta estas consideraciones, pero otras podrian invocarse a favor del particularismo, como sobre todo su mayor adherencia a aquello que ocurre realmente en la administracién de justicia, la versién del universalismo juridico de la que se ha hablando precedentemente aparece caracterizada, como ya se ha indicado, por una concepcion fuertemente burocratica y sustancialmente autoritaria. Ello parece evidente en el momento en el que se consagra un modelo piramidal en el que solo el vértice es llamado a “decir derecho”, de modo vincu- lante para todos y once and forever. Por lo demas, en este modo el derecho viene “dicho” con férmulas de alto grado de abstraccién, sin considerar una cosa obvia, es decir que mientras més se sube a lo alto de la escala de las abstracciones, mas se pierde de vista lo concreto, es decir, la realidad. De ello resulta una imagen parcial, unilateral y deformada de la administraci6n de justicia, casi como si ella se desarrollara solo al nivel de las cortes supremas, imientras las decisiones de las cortes inferiores, y sobre todo aquellas de los jueces de primera instancia, es decir, precisamente aquellos que se ocupan de la determinacién de los hechos y de la aplicaci6n delas normas a los casos particulares, fueran irrelevantes. En efecto, se observa que si se toma en consideracién el particularismo, incluso en sus versiones mas moderadas y razonables, se constata que este no valdria para cortes que, como la Corte de Casacién italiana y de las otras a las cuales se ha hecho referencia precedentemente, se expresan a través de enunciados generales que no hacen ninguna referencia a los hechos que sin embargo son objeto de decision e, incluso, no se ocupan precisamente de las situaciones concretas a las cuales las normas vienen aplicadas. El particularismo tiene, por el contrario, una relevancia importante con referencia a las cortes que interpretan normas con el objeto de aplicarlas a los casos particulares, es decir, principalmente cuando se analizan las modalidades de decision que pueden considerarse tipicas de jueces de mérito. 4, CONCLUSIONES Silas consideraciones que preceden tienen sentido, nos encontramos frente a una tensién —sino incluso a una contradiccién— entre dos valores o paradigmas divergentes®: de un lado existe la version rigurosa de la tesis universalista, segan la cual el juez estaria vinculado a decidir en modo uniforme, aplicando deduc- tivamente una regla general sin tener en cuenta los hechos del caso salvo para construirlos de modo tal de hacerlos corresponder al supuesto de hecho abstracto definido por la norma; y por otro lado existe una perspectiva particularista segin la cual, en sus versiones extremas, el juez deberia decidir teniendo en cuenta Cir. TARUFFO, La semplice verita cit., p. 203. © Dena tensién anéloga habla por ejemplo BELL, The Institutional Constraints on Particularism, in The Universal, cit,, p.41. Sobre el tema, v. también PALAZZO, II dirtto penale, cit, p.8 58.LAS FUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS: ENTRE UNIFORMIDAD Y JUSTICIA 143 ente los hechos particulares del caso especifico, sin tener en consideracién a regla general. ‘de justicia. El universalismo se refiere a la justicia como correcta interpretacién osiciones normativas, es decir, aquella que se podria denominar “justicia s normas”, de modo de individualizar en modo autoritativo, posiblemente ulante, con formulaciones generales, por parte de los érganos de vértice del judicial. El particularismo, en cambio, se refiere a aquella que se podria inar como “justicia de las decisiones” referidas a los casos particulares cretos, es decir, a la justicia sustancial de aquello que el juez dice aplicando las asa las situaciones reales y efectivas, vistas en todos sus aspectos relevantes, son objeto de decisién. Si el universalismo alude a una “Justicia de las normas tractas”, el particularismo se refiere a la “justicia del caso concreto”. _ Desde el punto de vista tedrico las versiones moderadas del particularismo no luyen, como se ha visto precedentemente, que puedan y deban haber situaciones ias, en las cuales la atencin necesaria para todas las particulars relevantes ijuga con la individualizacion de reglas tendencialmente universales, capaces er aplicadas incluso eh otros casos". No se excluye, por ello, incluso admitiendo Se razone teniendo en cuenta las caracteristicas irrepetibles de cada caso con- to, que le corresponda a las cortes, y en particular a la corte suprema, la tarea acer relativamente predecible y controlable la interpretacién de las normas*”. Bajo la perspectiva que aqui interesa mayormente se puede decir que la de- e la decisién judicial se coloca en el espacio intermedio entre dos extremos ituidos por el universalismo abstracto y el particularismo absoluto. Teniendo enta el hecho que no existe una “regla aurea” que determine el ideal punto ‘equilibrio entre los dos paradigmas, se puede solo observar que cada decision ede colocarse en cualquier punto del continuum asi determinado, y en consecuen- podra acercarse més al paradigma universalista o al paradigma particularista, ealizar una oportuna combinacién entre los dos paradigmas. A propésito se ede sin embargo trazar una distincién no poco relevante: si se considera por isprudencia la que opera produciendo maximas 0 stimulas, como ocurre con icortes supremas a las cuales se ha hecho referencia precedentemente, parece idente que ella se coloque bastante cerca del extremo universalista e incluso los ejemplos de peor formalismo— viene incluso a coincidir con él. Si por el itrario, se considera por ella a las decisiones producidas por las cortes inferio- yen particular por los jueces de primer grado, entonces nos encontramos en 2 punto mas cercano al paradigma particularista, al menos en la medida en que jjueces individualizan y establecen todas las circunstancias relevantes de cada 9 concreto. Se podria por lo demas imaginar una situacién ideal en la que la _ Eneste sentido v. los escritos de MacCormick e di Walker citados en la n, 22. En este sentido v. LUZZATI, Ob. cit,, p. 437, con referencia especifica a la ponderacién de los principios.144 MICHELE TARUFFO corte suprema como depositaria e intérprete del paradigma universalista sea sin embargo sensible a las exigencias de justicia que nacen de las situaciones concretas que son objeto de decision, y formule sus propias interpretaciones —a pesar de estar destinadas a ser aplicadas en modo uniforme— teniendo en cuenta lo mas posible las circunstancias relevantes de estas situaciones, sobre todo, la rapida variacion de las condiciones econémicas, sociales y politicas en las que surge la controversia. Reciprocamente, losjueces de cada caso concreto no deberian adoptar actitudes de particularismo absoluto y deberian mas bien hacer referencias a las indicaciones interpretativas que provengan de las cortes supremas, al menos para’ que estas interpretaciones provean reglas de juicio capaces de realizar la justicia del caso concreto. Estos dos paradigmas de decisién y los conceptos relativos dejusticia, pueden ~y quiza deban— convivir en el mismo ordenamiento juridico. Lo que queda por establecer, pero no es este un problema que pueda ser afrontado en esta sede, es si los dos modelos correspondan —cada uno a su modo y por razones diversas — a una concepcién global y compleja de “administracién de la justicia” en sentido proprio. Se puede sin embargo admitir que sea justicia formal aquella en la que todos son tratados de modo igual en un sistema de reglas generales, y mas bien que sea justicia sustancial aquella que viene hecha teniendo en cuenta los valores y los objetivos del derecho y reportandolos a las circunstancias de los casos par- ticulares*. Dependera entonces de las elecciones politicas formuladas en cada sistema juridico individualmente considerado si la prevalencia viene atribuida a la justicia formal universalista antes que a la justicia sustancial particularista, o si se realiza la combinacién ideal, a la que hemos he hecho referencia mas arriba, entre las dos formas de justicia. s ® Para una distincin andloga cfr. BANKOWSKI e MACLEAN, Introduction, en The Universal, cit., Px