PHÁP LUẬT VÀ TẬP QUÁN TRONG ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ XÃ HỘI

Điều chỉnh xã hội nói chung, điều chỉnh pháp luật nói riêng là quá trình phức tạp trong nhận thức luận
và trong thực tiễn. Để đem lại hiệu quả và đảm bảo tính hợp pháp, hợp lí quá trình tác động tới
quan hệ xã hội cần xem xét mối quan hệ hữu cơ giữa pháp luật với các hiện tượng xã hội, trong đó
có mối quan hệ với tập quán.
Theo từ điển tiếng Việt, tập quán được định nghĩa là "thói quen hình thành đã lâu trong đời
sống, được mọi người tuân theo". Tập quán được xuất hiện, tồn tại gắn liền với hoạt động của con
người trên các lĩnh vực và có mặt trong mọi giai đoạn phát triển của xã hội loài người. Trong tác
phẩm “Bàn về khế ước xã hội”, Rút-xô đã cho rằng phong tục tập quán và truyền thống đạo đức nói
chung là dư luận nhân dân là "loại pháp luật" quan trọng. Ông viết: “Luật này mỗi ngày lại thêm sức
mới, khi các thứ luật khác đã già cỗi hoặc tắt ngấm thì luật này thắp cho nó lại sáng lên, hoặc bổ sung
thay thế nó, duy trì cả dân tộc trong tinh thần thể chế, lẳng lặng đưa sức mạnh của thói quen thay sức
mạnh của quyền uy”.
Giá trị của tập quán là ở tính quy phạm, nó bảo đảm cho hành vi của cá nhân hoặc cộng đồng
vận hành trong trật tự nhất định. Tuy nhiên, nhìn chung tập quán xuất hiện, tồn tại mang tính tự
phát, cục bộ và khó thay đổi. Tập quán có nhiều loại, hình thành ở nhiều cấp độ như cá nhân, tập
hợp quần cư con người theo các dấu hiệu (làng, xóm, dân tộc, tôn giáo, độ tuổi...) hoặc xã hội và có ý
nghĩa khác nhau. Tập quán của cá nhân là thói quen trong xử sự mang bản tính cá thể, là yếu tố thể
hiện nhân cách, danh tính và lối sống của con người. Giữa tập quán cá nhân với tập quán xã hội
không phải bao giờ cũng thống nhất mà nhiều khi có sự khác nhau về mục đích, nội dung và giá
trị của sự điều chỉnh. Tập quán xã hội mang tính phổ biến, ràng buộc chung đối với nhiều người và chi
phối tới lối sống cũng như các hoạt động xã hội của từng cá nhân.
Trong đời sống xã hội có giai cấp, pháp luật và tập quán là các phương tiện điều chỉnh xã hội,
bảo đảm cho các quan hệ xã hội phát triển trong trật tự có lợi cho giai cấp cầm quyền. So với pháp
luật thì phạm vi tác động, tính bắt buộc, các biện pháp đảm bảo cũng như khả năng linh hoạt trong điều
chỉnh của tập quán thấp hơn. Mặt khác, tập quán còn mang tính bảo thủ, tồn tại chủ yếu thông qua
truyền miệng hoặc dưới dạng mô thức hành vi mẫu cứng nhắc, không cụ thể về nội dung nên quá
trình áp dụng thường thụ động và tuỳ tiện. Từ lâu, tập quán đã được nhiều nhà dân tộc học, sử học,
luật học tìm hiểu nghiên cứu nhằm khẳng định vị thế của nó trong vốn văn hoá phi vật thể của dân tộc và
gìn giữ lưu truyền cho các thế hệ mai sau.
Lịch sử Việt Nam gắn liền với nền văn minh lúa nước, với lối sống quần cư cho thấy giá trị thực tế
của tập quán trong điều chỉnh và quản lí xã hội là rất lớn. Có thể nói tập quán đã trở thành yếu tố cần
thiết của văn hoá làng xã và lối sống cộng đồng mang tính bền vững ở nước ta trong mọi thời kì
phát triển. Tập quán ở đây không chỉ điều chỉnh hành vi hiện thực mà còn điều chỉnh cả hành vi mang
tính siêu thực của đời sống tâm linh tín ngưỡng. Ngày nay, với lối sống theo pháp luật, tập quán là
yếu tố góp phần thúc đẩy việc xác lập các hành vi hợp pháp, tích cực nhưng nó có thể là yếu tố cản
trở quá trình đó. Pháp luật và tập quán có thể “chung sống” với nhau trong các khả năng, trạng
thái của quá trình điều chỉnh xã hội:
Một là, tập quán được nhà nước thừa nhận và nâng lên thành các quy tắc xử sự mang tính bắt
buộc chung (tức là quy phạm pháp luật). Trong trường hợp này, tập quán đã trở thành hình thức
pháp luật gọi là tập quán pháp. Điều kiện để trở thành tập quán pháp về nguyên tắc tập quán đó
phải là hữu ích, được sử dụng rộng rãi trong đời sống, phù hợp với truyền thống dân tộc, điều
kiện kinh tế xã hội hiện tại và tất nhiên cần trải qua thủ tục cần thiết trong xây dựng pháp luật.
Trên thực tế thật khó chỉ ra trước được những loại tập quán nào sẽ trở thành tập quán pháp và có lẽ cũng
không có thủ tục riêng đối với việc thừa nhận tập quán trong xây dựng pháp luật, nhất là ở những quốc
gia như nước ta chưa chính thức thừa nhận tập quán pháp.
Hai là, các tập quán tốt đẹp phù hợp với truyền thống dân tộc được nhà nước bảo vệ bằng việc
tạo lập môi trường pháp lí cần thiết cho sự phát triển thuận lợi của chúng trong đời sống xã hội.
Ba là, tập quán được sử dụng để giải quyết các vụ việc trong trường hợp pháp luật không quy
định (xem Điều 14 BLDS). Việc áp dụng tập quán ở đây có tính cá biệt, độc lập cho từng trường hợp.
Nhìn chung, trong từng lĩnh vực điều chỉnh xã hội thì mức độ của sự gắn bó giữa pháp luật với tập
quán có sự khác nhau nhất định. Hơn nữa, khả năng tương hợp giữa tập quán xã hội với pháp luật là
cao hơn so với các cấp độ tập quán khác. Để nhìn nhận rõ các khả năng, trạng thái của sự gắn bó giữa
hai hiện tượng này xin phân tích một số quy định có liên quan trong Bộ luật dân sự nước ta.
Trước hết, khi nói về nguyên tắc của Bộ luật dân sự, tại Điều 4 BLDS đã khẳng định: “Việc xác lập,
thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự phải bảo đảm giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát huy phong
tục, tập quán truyền thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tương thân, tương ái, mỗi người vì cộng đồng, cộng
đồng vì mỗi người và các giá trị đạo đức cao đẹp của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nước Việt
Nam”.
Trong việc áp dụng tập quán, áp dụng tương tự pháp luật, Điều 14 BLDS quy định: “Trong trường
hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán hoặc quy
định tương tự của pháp luật nhưng không được trái với nguyên tắc quy định trong Bộ luật này".
Đây là quy định cần thiết để có thể giải quyết được các tranh chấp dân sự vốn rất đa dạng, phức tạp
mà chưa được luật định cụ thể về mặt nội dung. Như vậy theo điều luật, để áp dụng tập quán hoặc quy
định tương tự của pháp luật (ở đây là tương tự quy phạm pháp luật) mà nội dung cần giải quyết pháp luật
không quy định, các bên không có thoả thuận và việc áp dụng không trái với nguyên tắc của luật dân sự.
Vấn đề đặt ra trong thực tiễn xét xử dân sự là sẽ áp dụng tập quán nào và tập quán ở đâu, chẳng hạn, tập
quán của nơi bên nguyên đơn, bị đơn hoặc tập quán nơi xảy ra tranh chấp, nơi giao dịch dân sự hay nơi
có toà án thụ lí vụ án? Theo khoản 2 Điều 135 BLDS, trong trường hợp giao dịch dân sự được hiểu theo
nhiều nghĩa khác nhau thì việc giải thích theo tập quán nơi giao dịch được xác lập. Hay khoản 5 Điều
408 BLDS quy định: “Khi hợp đồng thiếu một số điều khoản không thuộc nội dung chủ yếu thì có thể
bổ sung theo tập quán đối với loại hợp đồng đó tại địa điểm giao kết hợp đồng”. Vậy, nên chăng việc áp
dụng tập quán cũng quy định như trên để tránh sự phức tạp. Về lí luận, không được pháp luật quy định
điều chỉnh có nghĩa là vụ việc đó không mang tính pháp lí nhưng khi đương sự có yêu cầu, điều luật đưa
ra cách giải quyết áp dụng tập quán, vậy nội dung đó có mang tính pháp lí hay không? Trong trường hợp
này chỉ có toà án (cơ quan áp dụng pháp luật) có quyền chấp nhận thụ lí hay không thụ lí yêu cầu của
đương sự, nghĩa là có quyền đem lại hoặc không đem lại tính pháp lí đối với vụ việc trên. Vì lẽ đó mà
nội dung, phạm vi của các vụ việc được áp dụng tập quán ở đây (theo Điều 14 BLDS) hoàn toàn phụ
thuộc vào nhận định, đánh giá của toà án. Liệu có thể xảy ra sự tuỳ tiện, chủ quan hay không trong việc
áp dụng khi không được lượng hoá về mặt nội dung và hình thức. Cần phải hiểu rằng tập quán là thói
quen ứng xử mang đặc điểm đặc thù của từng dân tộc, mang tính cục bộ địa phương và tồn tại bất thành
văn. Việc nhận diện các giá trị xã hội cũng như việc phân loại tập quán trên thực tế không phải bao giờ
cũng có sự thống nhất ở mọi vùng lãnh thổ.
Tương tự như vậy, theo Điều 250 BLDS quy định về xác lập quyền sở hữu đối với gia súc bị thất lạc
thì: “Sau 6 tháng kể từ ngày thông báo công khai mà không có người đến nhận thì gia súc đó thuộc
người bắt được, nếu gia súc bắt được là gia súc thả rông theo tập quán thì thời hạn này là một năm”.
Quả thật khó đối với việc xác định có phải gia súc thả rông theo tập quán hay không để có thể được kéo
dài thời hạn là một năm theo quy định này. Trên thực tế, luật pháp chưa hề có quy định nào để làm căn
cứ phân định điều này mà hoàn toàn dựa vào kinh nghiệm dân gian không có tính thống nhất. Trong
trường hợp không phân giải được là gia súc thả rông hay là gia súc được chăn dắt, quản lí thì giải quyết
tranh chấp bằng con đường nào?.
Cũng với cách quy định trên, tại khoản 4 Điều 629 BLDS ghi: “Trong trường hợp súc vật thả rông
theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật đó phải bồi thường theo tập quán nhưng không
được trái pháp luật, đạo đức xã hội”. Phải nói rằng tập quán nuôi súc vật thả rông là phổ biến của đồng
bào miền núi nhưng tập quán bồi thường thiệt hại ở mỗi nơi, mỗi dân tộc lại có sự khác nhau nhất định.
Trong trường hợp các bên không tự thoả thuận đền bù thiệt hại được mà có kiện tụng thì toà án sẽ áp
dụng tập quán nào cho phù hợp?
Như đã khẳng định ở trên, các trường hợp đưa ra ở Điều 14 và khoản 4 Điều 629 BLDS nếu được áp
dụng tập quán để giải quyết thì chưa phải là tập quán pháp vì việc áp dụng đó không thể dùng để giải
quyết cho mọi vụ việc tương tự có thể xảy ra ở các địa phương nghĩa là chưa mang tính bắt buộc chung.
Vì pháp luật không thể dự liệu được mọi vấn đề có thể xảy ra nên đây là giải pháp cần thiết. Tuy nhiên,
theo chúng tôi, việc áp dụng tập quán có nhiều điểm khác biệt so với với áp dụng quy phạm pháp
luật, do đó, cần phải làm sáng tỏ những vấn đề cơ bản:
- Có phải mọi trường hợp pháp luật không quy định điều chỉnh, có tranh chấp và khởi kiện thì
toà án giải quyết bằng cách áp dụng tập quán hoặc tương tự quy phạm pháp luật hay chỉ với một số quan
hệ dân sự nhất định?
- Việc lựa chọn tập quán để áp dụng là quyền của toà án hay là sự thoả thuận của các bên đương
sự? Những căn cứ đặt ra để lựa chọn tập quán áp dụng?
- Nguyên tắc, trình tự thủ tục áp dụng tập quán.
- Xung đột tập quán trong áp dụng và biện pháp xử lí.
- Hiệu lực về thời gian của tập quán được xác định như thế nào? Có thể áp dụng tập quán đã bị
mai một từ lâu hay tập quán đương thời?
Hiện nay, trong Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự cũng chưa có điều khoản cụ thể nào
dành riêng cho trình tự, thủ tục áp dụng tập quán và tương tự quy phạm pháp luật. Điều này gây vướng
mắc trong quá trình giải quyết các vụ án trên thực tế, nhất là đối với vùng sâu, vùng xa nơi mà lối sống
của đồng bào còn chịu sự điều chỉnh rất lớn của phong tục tập quán,
Ngoài những khả năng tương hợp trên thì pháp luật đối với tập quán còn có khả năng tương
khắc xảy ra. Nguyên nhân là do những tập tục (tên gọi tắt của tập quán và phong tục) đã trở thành hủ
tục ảnh hưởng đến lối sống mới của cộng đồng bị pháp luật kìm hãm hoặc triệt tiêu tính phổ biến của nó.
Hoặc cũng có thể là các sản phẩm trực tiếp của hủ tục được coi là các nguồn, mầm mống gây độc hại đối
với sự an toàn của các quan hệ xã hội, truyền thống tốt đẹp của dân tộc bị pháp luật phủ nhận, loại bỏ.
Khoản 1 Điều 749 BLDS quy định về tác phẩm không được Nhà nước bảo hộ quyền tác giả là những tác
phẩm có nội dung:
“a. Tuyên truyền bạo lực, chiến tranh xâm lược, gây hận thù giữa các dân tộc và nhân dân các nước;
truyền bá tư tưởng, văn hoá phản động, lối sống dâm ô đồi trụy, hành vi tội ác, tệ nạn xã hội, mê tín dị
đoan, phá hoại thuần phong mĩ tục.
b. Xuyên tạc lịch sử; phủ nhận thành tựu mạng, xúc phạm vĩ nhân, anh hùng dân tộc; vu khống, xúc
phạm uy tín tổ chức, danh dự và nhân phẩm của cá nhân”.
Nhìn chung, sự tương hợp hoặc tương khắc giữa pháp luật với tập quán trong điều chỉnh quan
hệ xã hội có thể xảy ra trên các góc độ:
- Giữa pháp luật quốc gia với tập quán dân tộc.
- Giữa các điều ước quốc tế mà Nhà nước ta tham gia kí kết hoặc pháp luật nước ngoài có liên
quan đến nội dung điều chỉnh cụ thể với tập quán dân tộc,
- Giữa pháp luật quốc gia với tập quán quốc tế.
Điều 828 BLDS quy định nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế là: “Trong các
trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 827 của Bộ luật này thì pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế
cũng chỉ được áp dụng, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên
tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”
Thừa nhận nguyên tắc quản lí xã hội bằng pháp luật không có nghĩa là chúng ta có thể ban hành đủ
quy phạm pháp luật để đáp ứng mọi nhu cầu điều chỉnh của quan hệ xã hội được. Trong các giao dịch
dân sự quốc tế cũng không loại trừ khả năng không có quy phạm pháp luật điều chỉnh, vậy giải quyết
bằng cách nào? Khoản 4 Điều 827 BLDS cho thấy: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam,
điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam kí kết hoặc tham gia hoặc hợp đồng dân sự
giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng
không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”.
Từ việc nghiên cứu mối quan hệ giữa pháp luật với tập quán trong điều chỉnh quan hệ xã hội ở
nước ta, chúng tôi thấy có mấy vấn đề cần được quan tâm:
- Mặc dù muộn song cần sưu tầm, tuyển chọn các tập quán điển hình, tích cực có khả năng tương hợp
cao với pháp luật để có thể pháp luật hoá hoặc hỗ trợ cho việc giải quyết các tranh chấp xã hội xảy ra khi
chưa có quy trình khoa học cấp nhà nước.
- Nước ta với hơn 54 dân tộc, đa số dân cư sống ở nông thôn, miền núi, dân trí pháp lí thấp, sự ràng
buộc của phong tục tập quán còn rất lớn. Kinh nghiệm thực tế về tự quản của đồng bào ở nông thôn,
miền núi cho thấy sự cần thiết về xây dựng hương ước, tộc ước và chuẩn hoá lệ làng, luật tục trong
điều kiện hiện nay. Có thể nói, Nghị quyết số 03- NQ/TƯ về xây dựng và phát triển nền văn hoá
Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắc dân tộc; Chỉ thị số 24-CT/TTg của Thủ tướng Chính phủ về
việc xây dựng hương ước cơ sở là cơ sở pháp lí đối với hoạt động trên. Điều này, năm 1958 khi tiếp
đoàn cán bộ tỉnh Thái Bình Bác Hồ đã căn dặn: “Hương ước là những khoản ước trong làng, người ta
quy định với nhau không được để trâu bò phá lúa, gà qué ăn mạ, ăn rau, không được trộm cắp của
nhau... đây là những phong tục hay của nông thôn nước ta trước đây. Từ sau cách mạng, các chú đem
xoá bỏ cả thế là không đúng, cách mạng chỉ xoá bỏ cái xấu, cái dở, còn giữ lại cái tốt cái hay”.(3)
- Cần có những giải pháp mang tính tổng thể và cụ thể về xây dựng các thiết chế làng, xã văn
hoá, thực hiện xoá đói giảm nghèo, giảm dần sự khác biệt xã hội nhằm bảo tồn, phát triển các giá
trị văn hoá phi vật thể. Bài học về Thái Bình năm 1998, sự kiện Tây Nguyên và Huế vừa rồi cho thấy
nhiều vấn đề xã hội cần phải được kịp thời giải quyết, trong đó có vấn đề về phong tục tập quán.
- Sự lệch chuẩn các thang giá trị xã hội nền kinh tế thị trường là sự báo động về nguy cơ có thể
mai một các phong tục tập quán, truyền thống tốt đẹp hoặc phục hồi những tập quán lạc hậu,
những thói hư tật xấu lẽ ra phải bị loại trừ. Để hoà nhập mà không hoà tan và mất đi vận hội cần:
“Giữ gìn và phát triển những di sản văn hoá quý báu của dân tộc, tiếp thụ những tinh hoa văn hoá thế
giới, sáng tạo, vun đắp nên những giá trị mới, phải tiến hành kiên trì cuộc đấu tranh bài trừ hủ tục, các
thói hư tật xấu, nâng cao tính chiến đấu, chống mọi mưu toan lợi dụng văn hoá để thực hiện diễn biến
hoà bình”. (4)
Tóm lại, áp dụng tập quán trong hoạt động xét xử còn có rất nhiều vấn đề cần được tiếp tục trao
đổi để có sự thống nhất về nhận thức và có các quy định tố tụng phù hợp với thực trạng, yêu cầu của
pháp chế. Sự tương hợp giữa pháp luật với tập quán chỉ có thể đem lại hiệu quả nếu chúng ta sử
dụng tập quán với tính cách là công cụ bổ sung điều sung chỉnh một số quan hệ trong đời sống xã
hội, bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của công dân. Thiết nghĩ, đây cũng là vấn đề có ý nghĩa về lí
luận và thực tiễn trong việc giữ gìn, bảo vệ và phát huy tính đặc thù văn hoá pháp lí trong bản sắc văn
hoá dân tộc./.
NHỮNG KHÁC BIỆT... (Tiếp theo trang 52) lần mỗi lần 5 năm còn nhãn hiệu hàng hoá và tên gọi xuất
xứ hàng hoá có thể được gia hạn liên tiếp nhiều lần, mỗi lần 10 năm cũng không nằm ngoài mục đích
chung nêu trên của sự bảo hộ pháp lí quyền sở hữu công nghiệp.
Tóm lại, tuy cùng là các bộ phận của quyền sở hữu trí tuệ nhưng quyền tác giả và quyền sở hữu công
nghiệp luôn có những điểm khác biệt cơ bản. Điều này đã được thể hiện khá rõ trong các quy định của
BLDS về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ từ Điều 745 đến Điều 825. Tuy nhiên, để áp
dụng được các quy định này, hiện tại chúng ta vẫn phải vận dụng quá nhiều văn bản hướng dẫn từ phía
các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Với tính chất quan trọng của các quan hệ sở hữu trí tuệ trong sự
phát triển kinh tế, xã hội hiện nay và với mong muốn tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà áp dụng
luật, đảm bảo cho việc áp dụng luật được thống nhất, trong xu hướng sửa đổi, bổ sung BLDS, Nhà nước
ta đang tiến hành hiện nay, về quyền sở hữu trí tuệ nên chăng chúng ta có thể tập trung thu hút các quy
định này sao cho việc ban hành văn bản hướng dẫn từ các cơ quan chức năng được giảm thiểu tới mức
thấp nhất? Thực hiện điều này lại có thể dẫn đến dung lượng rất lớn của BLDS về quyền sở hữu trí tuệ.
Do đó, khả năng thứ hai là chúng ta hoàn toàn có thể tham khảo kinh nghiệm của nhiều nước là ban
hành đạo luật riêng về quyền sở hữu trí tuệ hoặc từng luật riêng về quyền tác giả, về quyền sở hữu công
nghiệp./.