‫‪71‬‬

‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية‬

‫يف ضمان األمن القانوني والقضائي العقاري‬

‫ﺩﻭﺭ ﺍﻟﻤﺮﺗﻜﺰﺍﺕ ﺍﻷﺳﺎﺳﻴﺔ ﻟﻤﺪﻭﻧﺔ ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ﺍﻟﻌﻴﻨﻴﺔ ﻓﻲ ﺿﻤﺎﻥ ﺍﻷﻣﻦ ﺍﻟﻘﺎﻭﻧﻲ ﻭﺍﻟﻘﻀﺎﺋﻲ‬ ‫ﺍﻟﻌﻨﻮﺍﻥ‪:‬‬
‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫ﺍﻟﻌﻘﺎﺭﻱ‬
‫ﻣﻨﺸﻮﺭﺍﺕ ﻣﺠﻠﺔ ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ‪ -‬ﺳﻠﺴﻠﺔ ﺍﻷﻧﻈﻤﺔ ﻭﺍﻟﻤﻨﺎﺯﻋﺎﺕ ﺍﻟﻌﻘﺎﺭﻳﺔ ‪ -‬ﺍﻟﻤﻐﺮﺏ‬ ‫ﺍﻟﻤﺼﺪﺭ‪:‬‬
‫مستشار ابحملكمة اإلدارية ابلرابط‬
‫ﺍﻟﻬﻴﻨﻲ‪ ،‬ﻣﺤﻤﺪ‬ ‫ﺍﻟﻤؤﻟﻒ ﺍﻟﺮﺋﻴﺴﻲ‪:‬‬

‫ﺍﻹﺻﺪﺍﺭ‪ 5‬العديد من القوانني خالل العشرية األخرية‪ ،‬غري أنه مل يسبق أن صدر هبا قانون‬ ‫ﺍﻟﻤﺠﻠﺪ‪/‬ﺍﻟﻌﺪﺩ‪:‬‬
‫شهدت اململكة املغربية صدور‬
‫ﻧﻌﻢ‬ ‫ﻣﺤﻜﻤﺔ‪:‬‬
‫موحد متكامل يطبق على العقارات سواء كانت حمفظة أو غري حمفظة وينظم احلقوق العينية املتعلقة هبا‪ ،‬إذ ظلت األوىل‬
‫‪2012‬‬ ‫ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﺍﻟﻤﻴﻼﺩﻱ‪:‬‬
‫(‪)3‬‬
‫وللمرسوم‬ ‫ﻣﺎﻳﻮالعقاري والتقييد يف السجالت العقارية الصادر يف ‪ 31‬غشت ‪3131‬‬
‫خاضعة للتشريع املتعلق ابلتحفيظ‬
‫ﺍﻟﺸﻬﺮ‪:‬‬
‫‪)17‬‬
‫‪0( - 36‬‬
‫املنطبق على احلقوق العينية املتعلقة ابلعقارات احملفظة يف حني ظلت العقارات‬ ‫‪3131‬‬ ‫الصادر يف‪ 20‬يونيو‬ ‫امللكي‬
‫ﺍﻟﺼﻔﺤﺎﺕ‪:‬‬
‫‪593080‬‬ ‫ﺭﻗﻢ ‪:MD‬‬
‫غري احملفظة واحلقوق العينية املرتبطة هبا خاضعة ألحكام الفقه اإلسالمي واالجتهاد القضائي وهذه االدزدواجية يف القواعد‬
‫ﺑﺤﻮﺙ ﻭﻣﻘﺎﻻﺕ‬ ‫ﻧﻮﻉ ﺍﻟﻤﺤﺘﻮﻯ‪:‬‬
‫العينية العقارية خلفت العديد من الصعوابت سواء يف املعامالت املنصبة على‬ ‫ﺍﻟﻤﻌﻠﻮﻣﺎﺕ‪ :‬على العقار واحلقوق‬
‫‪IslamicInfo‬‬
‫النصوص املطبقة‬‫و‬
‫ﻗﻮﺍﻋﺪ‬
‫ﺍﻟﻌﻠﻨﻲإدماج العقارات غري‬
‫من إرادة‬ ‫ﺍﻟﻌﻘﺎﺭﻱ‪،‬حيد‬
‫ﺍﻟﻤﺰﺍﺩ‬ ‫وصارت عامال‬ ‫ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻧﻲ‪ ،‬هبا‬
‫ﺍﻟﻘﻀﺎﺋﻲ‬ ‫املنادزعات املتعلقة‬ ‫ﺍﻟﺤﻘﻮﻕالقضاء يف‬
‫ﺍﻟﻌﻴﻨﻴﺔ‪ ،‬ﺍﻷﻣﻦ‬ ‫ﻣﻮﺍﺿﻴﻊ‪:‬واحلقوق العقارية أو عند بت‬
‫العقار‬
‫وتنشيط االستثمار يف األراضي الفالحية ويف التنمية القروية‪.‬‬
‫‪http://search.mandumah.com/Record/593080‬‬ ‫احملفظة يف مسلسل التنمية‬
‫ﺭﺍﺑﻂ‪:‬‬

‫لذلك‪ ،‬ورغبة يف سد هذه الثغرة يف النظام القانوين املغريب وجتاودز التضارب احلاصل يف األحكام القضائية‬
‫الصادرة يف املوضوع بسبب تنوع القواعد الفقهية وعدم وجود مرجعية موحدة وملزمة يستند إليها القضاء عند بته يف‬
‫القضااي وتسهيال ملهمته يف هذا اجملال‪.‬‬

‫ومسامهة يف تذليل العقبات اليت تتخلل مسار إدماج العقارات غري احملفظة يف الدورة االقتصادية وتشجيع‬
‫االستثمار فيها‪ ،‬أصبح من الضروري واحليوي وضع تشريع موحد يطبق على احلقوق العينية العقارية مع مراعاة بعض‬
‫اخلصوصيات املميزة لكال الصفني من هذه العقارات احملفظة وغري احملفظة‪ ،‬لذا مت التفكري يف إصدار القانون رقم ‪11.23‬‬
‫املتعلق مبدونة احلقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهري الشريف رقم ‪ 3.33.3.3‬بتاريخ‪ 00‬نونرب ‪ 0233‬تطبق على هذه‬
‫احلقوق سواء تعلقت ابلعقارات احملفظة أو غري احملفظة‪.‬‬

‫(‪ )3‬املعدل مبوجب القانون رقم ‪ 30.2.‬الصادر بتنفيذه الظهري الشريف رقم ‪ 3.33.3..‬بتاريخ ‪ 00‬نونرب ‪ ،0233‬منشور ابجلريددة الرييدة عددد ‪ 1113‬اتريدخ‬
‫‪00‬نوننرب ‪ ،0233‬ص‪. 11.1.‬‬
‫© ‪ 2016‬ﺩﺍﺭ ﺍﻟﻤﻨﻈﻮﻣﺔ‪ .‬ﺟﻤﻴﻊ ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ﻣﺤﻔﻮﻇﺔ‪.‬‬
‫ددة الرييدة‬
‫ﻟﻼﺳﺘﺨﺪﺍﻡ‬ ‫ﻫﺬﻩ اجلري‬
‫ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ‬ ‫‪0233‬‬ ‫‪ 00‬ﺃﻭندونرب‬
‫ﻃﺒﺎﻋﺔ‬ ‫ﻳﻤﻜﻨﻚاتريدخ‬
‫ﺗﺤﻤﻴﻞ‬ ‫‪3.33.3.3‬‬ ‫ﺍﻟﻨﺸﺮ رقدم‬
‫ﻣﺤﻔﻮﻇﺔ‪.‬‬ ‫ﺣﻘﻮﻕالشدريف‬
‫ﺟﻤﻴﻊالظهدري‬
‫بتنفيدذه‬ ‫ﺍﻟﻨﺸﺮ‪،‬صدادر‬
‫ﻋﻠﻤﺎ ﺃﻥ‬ ‫ﺣﻘﻮﻕالعينيدة ال‬
‫ﺃﺻﺤﺎﺏاحلقدوق‬
‫ﻣﻊ مبدوندة‬
‫املتعلدق‬
‫ﺍﻟﻤﻮﻗﻊ‬‫‪11.23‬‬ ‫ﻋﻠﻰرقدم‬
‫ﺍﻹﺗﻔﺎﻕ‬ ‫القانون‬
‫مبوجبﺑﻨﺎﺀ‬
‫املنسوخ ﻣﺘﺎﺣﺔ‬ ‫(‪)0‬‬
‫ﻫﺬﻩ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ‬
‫ﺍﻟﺸﺨﺼﻲ ﻓﻘﻂ‪ ،‬ﻭﻳﻤﻨﻊ ﺍﻟﻨﺴﺦ ﺃﻭ ﺍﻟﺘﺤﻮﻳﻞ ﺃﻭ ﺍﻟﻨﺸﺮ ﻋﺒﺮ ﺃﻱ ﻭﺳﻴﻠﺔ )ﻣﺜﻞ ﻣﻮﺍﻗﻊ ﺍﻻﻧﺘﺮﻧﺖ ﺃﻭ ﺍﻟﺒﺮﻳﺪ ﺍﻻﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻲ( ﺩﻭﻥ ﺗﺼﺮﻳﺢ ﺧﻄﻲ ﻣﻦ ﺃﺻﺤﺎﺏ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﻟﻨﺸﺮ ﺃﻭ ﺩﺍﺭ‬
‫ﺍﻟﻤﻨﻈﻮﻣﺔ‪ 1113.‬بتاريخ‪ 00‬نوننرب‪، 0233‬ص ‪113.‬‬ ‫عدد‬
‫‪71‬‬

‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية‬

‫يف ضمان األمن القانوني والقضائي العقاري‬

‫األستاذ حممد اهليين‬

‫مستشار ابحملكمة اإلدارية ابلرابط‬

‫شهدت اململكة املغربية صدور العديد من القوانني خالل العشرية األخرية‪ ،‬غري أنه مل يسبق أن صدر هبا قانون‬
‫موحد متكامل يطبق على العقارات سواء كانت حمفظة أو غري حمفظة وينظم احلقوق العينية املتعلقة هبا‪ ،‬إذ ظلت األوىل‬
‫خاضعة للتشريع املتعلق ابلتحفيظ العقاري والتقييد يف السجالت العقارية الصادر يف ‪ 31‬غشت ‪ )3( 3131‬وللمرسوم‬
‫(‪)0‬‬
‫املنطبق على احلقوق العينية املتعلقة ابلعقارات احملفظة يف حني ظلت العقارات‬ ‫امللكي الصادر يف‪ 20‬يونيو ‪3131‬‬
‫غري احملفظة واحلقوق العينية املرتبطة هبا خاضعة ألحكام الفقه اإلسالمي واالجتهاد القضائي وهذه االدزدواجية يف القواعد‬
‫والنصوص املطبقة على العقار واحلقوق العينية العقارية خلفت العديد من الصعوابت سواء يف املعامالت املنصبة على‬
‫العقار واحلقوق العقارية أو عند بت القضاء يف املنادزعات املتعلقة هبا وصارت عامال حيد من إرادة إدماج العقارات غري‬
‫احملفظة يف مسلسل التنمية وتنشيط االستثمار يف األراضي الفالحية ويف التنمية القروية‪.‬‬

‫لذلك‪ ،‬ورغبة يف سد هذه الثغرة يف النظام القانوين املغريب وجتاودز التضارب احلاصل يف األحكام القضائية‬
‫الصادرة يف املوضوع بسبب تنوع القواعد الفقهية وعدم وجود مرجعية موحدة وملزمة يستند إليها القضاء عند بته يف‬
‫القضااي وتسهيال ملهمته يف هذا اجملال‪.‬‬

‫ومسامهة يف تذليل العقبات اليت تتخلل مسار إدماج العقارات غري احملفظة يف الدورة االقتصادية وتشجيع‬
‫االستثمار فيها‪ ،‬أصبح من الضروري واحليوي وضع تشريع موحد يطبق على احلقوق العينية العقارية مع مراعاة بعض‬
‫اخلصوصيات املميزة لكال الصفني من هذه العقارات احملفظة وغري احملفظة‪ ،‬لذا مت التفكري يف إصدار القانون رقم ‪11.23‬‬
‫املتعلق مبدونة احلقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهري الشريف رقم ‪ 3.33.3.3‬بتاريخ‪ 00‬نونرب ‪ 0233‬تطبق على هذه‬
‫احلقوق سواء تعلقت ابلعقارات احملفظة أو غري احملفظة‪.‬‬

‫(‪ )3‬املعدل مبوجب القانون رقم ‪ 30.2.‬الصادر بتنفيذه الظهري الشريف رقم ‪ 3.33.3..‬بتاريخ ‪ 00‬نونرب ‪ ،0233‬منشور ابجلريددة الرييدة عددد ‪ 1113‬اتريدخ‬
‫‪00‬نوننرب ‪ ،0233‬ص‪. 11.1.‬‬
‫(‪ )0‬املنسوخ مبوجب القانون رقدم ‪ 11.23‬املتعلدق مبدوندة احلقدوق العينيدة الصدادر بتنفيدذه الظهدري الشدريف رقدم ‪ 3.33.3.3‬اتريدخ‪ 00‬ندونرب‪ 0233‬اجلريددة الرييدة‬
‫عدد ‪ 1113‬بتاريخ‪ 00‬نوننرب‪، 0233‬ص ‪113.‬‬
 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪71‬‬

‫واملالحظ أن هذه املدونة مل تنطلق من فراغ بل استند إىل أرضية تتمثل يف املرسوم امللكي املشار إليه أعاله املتعلق‬
‫ابحلقوق العينية املطبقة على العقار احملفظ وقواعد الفقه اإلسالمي املطبقة على العقار غري احملفظ واألعرا املعمول هبا يف‬
‫هذا اجملال‪.‬‬

‫فبالرجوع إىل النصوص الواردة يف املرسوم امللكي املذكور‪ ،‬اليت وضعت أساسا لتطبق على احلقوق العينية املتعلقة‬
‫ابلعقارات احملفظة‪ ،‬فقد ت بني أن أغلب أحكامها تنسجم مع وضعية العقار غري احملفظ وقابلة للتطبيق عليه‪ ،‬كما تبني من‬
‫خالل الدراسة املقارنة للقواعد املوضوعية اليت تنظم العقار بنوعيه كل على حدة‪ ،‬أن هناك وحدة يف القاعدة املوضوعية‬
‫املنظمة للحق العيين سواء كان العقار حمفظا أو غري حمفظ‪ ،‬واستنادا إىل هذه النتيجة استقر الرأي على إخضاع العقارات‬
‫غري احملفظة للقواعد القانونية املنصوص عليها يف التشريع املطبق على العقارات احملفظة مع حتديد ما كان يسمى ابحلقوق‬
‫العينية العرفية اإلسالمية ووضع قواعد قانونية تنظمها حىت ميكن تطبيق هذا التشريع على العقار احملفظ وغري احملفظ‪ ،‬لكن‬
‫يف طبيعة كال العقارين ونظرا خلضوع كل واحد منهما لتنظيم واختصاص وإجراءات خمتلفة وكذلك‬ ‫واعتبارا لالختال‬
‫قواعد اإلثبات اخلاصة بكل منهما‪ ،‬فقد مت حتديد بعض االستثناءات اليت ميكن أن ترد عند التطبيق وبصيغة‬ ‫الختال‬
‫فيه واحتفظ االدزدواجية فيما استعصى على‬ ‫أخرى فإنه يف هذه املدونة مت توحيد القاعدة القانونية فيما ال اختال‬
‫التوفيق‪ ،‬وذلك بغية حتقيق األمن القانوين والقضائي‪.‬‬

‫وهكذا سنعاجل املوضوع كما يلي‪:‬‬

‫املطلب األول‪ :‬توحيد األحكام املطبقة على العقار للقضاء على االختالف والتضارب الفقهي والقضائي‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬تطوير أحكام احلقوق العينية يف اجتاه ضمان توازهنا ومحاية االستثمار‪.‬‬

‫املطلب األول‪:‬‬

‫توحيد األحكام املطبقة على العقار للقضاء على االختالف والتضارب الفقهي والقضائي‬

‫يف تفسري النصوص الفقهية والقانونية املتعلقة ابلعقار من طر القضاء والذي كان مرده عدم‬ ‫إن التضارب واالختال‬
‫وجود نصوص تشريعية مكتوبة ابملرة يف العقار غري احملفظ أو غموض النصوص القانونية املتصلة ابلعقار احملفظ وتنوعها‬
‫واختالفها يف ذات النوادزل‪ ،‬كان له أثر كبري على األمن القانوين والقضائي‪ ،‬مما فرض على مدونة احلقوق العينية توحيد‬
‫األحكام املطبقة على املعامالت العقارية وابلتايل القضاء على ادزدواجية املرجعية كأصل عام بشكل يسهل مهمة القاضي‬
‫يف تطبيق النصوص القانونية ومهمة الدفاع يف املرافعة‪ ،‬ودور الفقيه يف التعليق ‪،‬وترسيخ الوعي القانوين للمتقاضي واملواطن‬
 ‫‪71‬‬ ‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية يف ضمان األمن القانوين والقضائي العقاري‬

‫بشكل عام‪ ،‬وضبط مبدأي التوقع القانوين والقضائي مبا يعنيه من معرفة مسبقة بكيفية تطبيق القاعدة القضائية على ذات‬
‫النوادزل بشكل موحد وعادل‪.‬‬

‫وميكن حتديد أهم األحكام اليت تندرج يف هذا اهلدف التشريعي يف املستوايت التالية‪:‬‬

‫الفقرة األوىل‪:‬‬

‫على مستوى حتديد مصادر النص‬

‫نصت املادة األوىل من مدونة احلقوق العينية على أنه "تسري مقتضيات هذا القانون على امللكية العقارية‬
‫واحلقوق العينية ما مل تتعارض مع تشريعات خاصة ابلعقار‪.‬‬

‫تطبق مقتضيات الظهري الشريف الصادر يف ‪ 1‬رمضان ‪ 30( 3113‬أغسطس ‪ )3131‬مبثابة قانون االلتزامات‬
‫والعقود يف ما مل يرد به نص يف هذا القانون‪ ،‬فإن مل يوجد نص يرجع إىل الراجح واملشهور وما جرى به العمل من الفقه‬
‫املالكي"‪.‬‬

‫وهكذا مت احلسم تشريعيا يف أولوية الرجوع إىل قانون االلتزامات والعقود لسد أي فراغ قانوين ابألسبقية على‬
‫قواعد الفقه اإلسالمي ‪،‬هلذا حدد املشرع القواعد اليت حتكم احلقوق العينية العقارية واليت جيب الرجوع إليها يف تنظيم هذه‬
‫احلقوق ‪،‬وذلك لتسهيل علم القاضي واملتقاضني ابلنصوص القانونية اليت أصبحت أكثر وضوحا وسالسة شكال‬
‫وموضوعا‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪:‬‬

‫على مستوى فرض رمسية العقود‬

‫ابلنظر لإلشكاليات املثارة أمام احملاكم بشأن إثبات بعض العقود أو تفسريها أو تكييفها استوجب املشرع ضرورة‬
‫إبرامها يف شكل حمرر ريي أو حمرر اثبت التاريخ يتم حتريره من طر حمام مقبول للرتافع أمام حمكمة النقض حتت طائلة‬
‫العالقة‬ ‫البطالن للقضاء على ادزدواجية احملررات وخللق جو من الثقة واالئتمان لدى املتعاملني ومحاية حقوق أطرا‬
‫التوثيقية واألغيار ودعم مبدأ مسؤولية حمرر العقد‪.‬‬

‫وهكذا نصت املادة ‪ 0‬على أنه جيب أن حترر ‪-‬حتت طائلة البطالن ‪-‬مجيع التصرفات املتعلقة بنقل امللكية أو‬
‫إبنشاء احلقوق العينية األخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها مبوجب حمرر ريي‪ ،‬أو مبحرر اثبت التاريخ يتم حتريره من‬
‫طر حمام مقبول للرتافع أمام حمكمة النقض ما مل ينص قانون خاص على خال ذلك‪.‬‬
 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪02‬‬

‫ومن اجلهة اليت‬ ‫جيب أن يتم توقيع العقد احملرر من طر احملامي والتأشري على مجيع صفحاته من األطرا‬
‫حررته‪.‬‬

‫من لدن السلطات احمللية املختصة ويتم التعريف إبمضاء احملامي احملرر للعقد من‬ ‫تصحح إمضاءات األطرا‬
‫لدن رئيس كتابة الضبط ابحملكمة االبتدائية اليت ميارس بدائرهتا‪.‬‬

‫لكن املشرع وابلنظر ألمهية بعض العقود إما لكوهنا تربعية أو لكوهنا حتتاج لعناية خاصة ابلنظر ألطرافها‬
‫استوجب أن أتيت وجواب على الشكل الريي حتت طائلة البطالن كعقود اهلبة (املادة ‪ ) 0.0‬والصدقة (املادة ‪) 013‬‬
‫والعمرى (املادة‪ ) 321‬والرهن احليادزي (املادة ‪ )30.‬واملغارسة (املادة‪ ،) 013‬لذلك ال جمال للخيار بني الطريق الريي‬
‫والعريف‪.‬‬

‫الفقرة الثالثة‪:‬‬

‫احلوز يف التربعات‬

‫نصت املادة ‪ 0.0‬من املدونة على أنه "تنعقد اهلبة ابإلجياب والقبول"‪.‬‬

‫جيب حتت طائلة البطالن أن يربم عقد اهلبة يف حمرر ريي‪.‬‬

‫يغين التقييد ابلسجالت العقارية عن احليادزة الفعلية للملك املوهوب وعن إخالئه من طر الواهب إذا كان حمفظا أو يف‬
‫طور التحفيظ‪.‬‬

‫فإذا كان غري حمفظ فإن إدراج مطلب لتحفيظه يغين عن حيادزته الفعلية وعن إخالئه‪.‬‬

‫" أخذ املشروع مبا استقر عليه االجتهاد القضائي للمجلس األعلى من اعتبار التسجيل ابلرسم العقاري يغين عن احليادزة‬
‫الفعلية‪ ،‬وهكذا جاء يف عدة قرارات للمجلس األعلى من بينها القرار الصادر بغر جمتمعة بتاريخ ‪ 3‬دجنرب ‪0221‬‬
‫حينما قرر أنه "ملا كانت غاية الفقه يف اشرتاط احليادزة يف عقود التربعات هي خروج العني املتصدق هبا من يد املتصدق‬
‫إىل يد املتصدق عليه‪ ،‬فإن تسجيل الصدقة يف الرسم العقاري حيقق الغاية املذكورة ويوثقها بشكل أضمن حلقوق املتصدق‬
‫عليه‪ ،‬لذا يعترب تسجيل الصدقة يف الصك العقاري يف حد ذاته حيادزة قانونية وبشكل قانوين ال جدال فيه‪ ،‬يغين عن‬
‫(‪)1‬‬
‫إشهاد العدلني مبعاينة احليادزة وإخالء العني موضوع الصدقة وإثباهتا بوسائل أخرى "‬

‫(‪ )1‬قرار عدد ‪ 111‬ملف عقاري عدد ‪ 3110-0-111‬جنلة القفاء والقانون‪ ،‬العدد‪ ، 301‬ص‪. 011.‬‬
 ‫‪07‬‬ ‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية يف ضمان األمن القانوين والقضائي العقاري‬

‫على أنه مىت حتقق احلودز الفعلي أي املادي ومل يتم حصول احلودز القانوين مبفهوم التسجيل ابلرسم العقاري‪ ،‬فيبقى من حق‬
‫املستفيد إجبار الطر اآلخر على تسجيل السند على الرسم العقاري‪ ،‬وهكذا جاء يف قرار للمجلس األعلى صادر‬
‫بتاريخ ‪ 31‬فرباير ‪" 0220‬إن عقد التحبيس مىت استوىف شروطه املعتربة فقها وتوثيقا كان صحيحا ووجوده اثبتا وأثر‬
‫إنشائه يبقى ساراي وفقا لقصد احملبس‪ ،‬وتنفيذ تسجيل مضمونه ابلرسم العقاري‪ ،‬جيب أن يتم ولو عارض ورثة احملبس يف‬
‫ذلك بعد وفاته‪ ،‬لكون مورثهم طبع تصرفه بطابع ديين حمض‪ ،‬لذلك يعترب حبسا عاما ومحايته من النظام العام‪.‬‬

‫إن عدم تسجيل عقد التحبيس ابلرسم العقاري ال ميكن أن يؤثر على صحة موضوعه أو حيد من أثره يف نقل احلق‬
‫الورثة‬ ‫لألحباس‪ ،‬خاصة أن احليادزة املادية للملك احملبس قد متت فعال‪ ،‬وكانت بصفة علنية كافية‪ ،‬واثبتة ابعرتا‬
‫أنفسهم‪ ،‬وأن استغالهلا كان قبل وفاة الطر احملبس وبعده "(‪.)0‬‬

‫وهو نفس االجتاه الذي أكده اجمللس األعلى بغرفتني جمتمعتني صادر بتاريخ‪ 00‬نونري ‪ 0220‬والذي جاء فيه أن "احليادزة‬
‫شرط صحة يف التربعات وتثبت مبعاينة البينة الشاهدة ابلتربع صحصوهلا سواء كان العقار حمفظا أو غري حمفظ‪ ،‬وعقد‬
‫الصدقة الذي عاين شهيداه حيادزة الطالبة للمتصدق به فارغا من شواغل املتصدقة وعدم تسجيله ابلرسم العقاري يف‬
‫حياة املتصدقة ال أثر له على صحته‪ ،‬وال يؤدي إىل بطالنه مادام قد نشأ صحيحا" (‪.)1‬‬

‫الفقرة الرابعة‪:‬‬

‫حتقيق دعوى القسمة عن طريق اخلربة‬

‫نصت املادة‪ 13.‬من املدونة على أنه ""حتكم احملكمة بقسمة العقار املشاع قسمة عينية كلما كانت هذه القسمة ممكنة‪،‬‬
‫وبفردز احلصص وتكوين األنصبة على أساس أصغر حصة‪ ،‬وعن طريق التقومي والتعديل‪ ،‬مث تودزع األنصبة املفردزة بني‬
‫الشركاء ابلقرعة‪ ،‬وتصدر حكمها بناء على تصميم ينجزه خرب يف املسح الطبغرايف يعني موقع وحدود ومساحة كل نصيب‬
‫مفردز"‪.‬‬

‫فقسمة األصول جيب أن تتم ابملراضاة أو عن طريق القرعة بعد التعديل والتقومي‪ ،‬وأن احملكمة اليت صادقت على اخلربة ومل‬
‫إىل متكني كل متقاسم من‬ ‫تراع هذه املقتضيات تكون قد جردت قرارها من األساس القانوين‪ ،‬ألن القسمة العينية هتد‬

‫(‪ )0‬قرار عدد ‪ 1.1‬يف امللف املدين عدد ‪ ،11-3-0210‬منشور مبجلة تضاء اجمللس األعلى‪ ،‬عدد ‪13-1.‬؛ ص‪001.‬‬
‫(‪ )1‬قرار عدد ‪ 111‬يف امللف الشرعي عدد‪ ، 0223-0-010‬منشور مبجلة قضاء اجمللس األعلى‪ ،‬عدد‪ ، 11‬ص‪. 113‬‬
 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪00‬‬

‫حظه يف مجيع أجزاء املال القابل للقسمة على أقل األنصبة وإجراء القرعة بعد التقومي والتعديل إال أن يقع الوفاق‬
‫والتسليم(‪.)1‬‬

‫وهكذا جاء يف قرار للمجلس األعلى صادر بتاريخ ‪ 0.‬يونيو ‪" 0222‬القسمة ابلقرعة ال يلجأ إليها إال إذا كانت‬
‫احلصص متساوية‪ ،‬أما إذا كانت احلصص غري متساوية فإنه يلجأ إىل القسمة مبدرك" (‪.).‬‬

‫ومهمة اخلبري يف القسمة القضائية هي التقومي والتعديل ال تعيني احلصص مكانيا‪ ،‬واحملكمة عندما صادقت على تقرير‬
‫اخلبري الذي عني مواضع احلصص قبل إجراء القرعة يكون قرارها معرضا للنقض واإلبطال (‪.)3‬‬

‫الفقرة اخلامسة‪:‬‬

‫حصرية احلقوق العينية واتصاهلا ابلنظام العام‬

‫نصت املادة ‪ 32‬من املدونة على أنه "ال جيودز إنشاء أي حق عيين آخر إال بقانون "‪ ،‬لذلك فإن احلقوق العينية سواء‬
‫(‪)1‬‬
‫أكانت أصلية أم تبعية واردة على سبيل احلصر وليس على سبيل املثال‬

‫وانطالقا من أحكام املادتني ‪ 33‬و‪ 30‬من املدونة فإن الدعوى تعترب وسيلة حلماية احلق الذي حتميه‪ ،‬ومبا أن املشرع‬
‫حصر لفظ املال يف احلقوق واعترب األشياء حماال هلا‪ ،‬فإنه كان من الضروري متاشيا مه هذا التصور أن تقسم الدعوى إىل‬
‫قسمني إثنني دعوى عينية عقارية ودعوى منقولة‪ ،‬ولذلك فإن املشرع أبعد هنائيا ما كان يتصف به ظهري ‪ 3131‬من‬
‫غموض حينما أخذ ابلدعوى املختلطة أتثرا منه ابلقانون املدين الفرنسي‪.‬‬

‫(‪ )1‬قرار اجمللس األعلى عدد ‪ 011‬بتاريخ ‪ 30‬يونيو ‪ 0221‬يف امللف عدد ‪ 23-3-0-011‬أشار إليه عبد العزيز توفيق‪ ،‬قضاء اجمللس األعلى يف القسمة من‬
‫سنة ‪ 3113‬إىل ‪ ،0220‬اجلزء الثاين مطبعة النجاح اجلديدة الدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األوىل‪ ، 3113‬ص ‪311.‬‬
‫(‪ ).‬عبد العزيز توفيق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪10.‬‬
‫(‪ )3‬قرار عدد ‪ 113.‬صادر اتريخ ‪ 00‬أكتوبر ‪ 311.‬ملف مدين عدد‪ ، 11-001.‬جملة قضاء اجمللس األعلى‪ ،‬عدد ‪10-11‬؛ ص‪.2.‬‬
‫(‪ )1‬للتعمق يراجع حممد ابن معجودز‪ ،‬احلقوق العينية يف الفقه اإلسالمي والتقنني املغريب‪ ،‬مطبعة النجاح اجلديدة ابلدار البيضاء‪3112 ،‬؛ ص‪.02 .‬‬
 ‫‪02‬‬ ‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية يف ضمان األمن القانوين والقضائي العقاري‬

‫الفقرة السادسة‪:‬‬

‫تبسيط مسطرة الشفعة وضمان فعاليتها‬

‫أوال‪ -‬قصر الشفعة على البيع وحده‬

‫قصر الشرع الشفعة على البيع وحده واملنصب على العقارات واحلقوق العينية القابلة للتداول سواء أكان العقار حمفظا أو‬
‫غري حمفظ‪ ،‬وال شك أن من شأن ذلك التقليل من التصرفات اليت تبيح الشفعة ما دمت تعترب رخصة وليس حقا‪،‬‬
‫ومادامت استثناء وليست أصال‪.‬‬

‫وهكذا نصت املادة ‪ 010‬من املدونة على أن "الشفعة أخذ شريك يف ملك مشاع أو حق عيين مشاع حصة شريكه‬
‫املبيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد واملصروفات الضرورية والنافعة عند االقتضاء"‪.‬‬

‫اثنيا‪ -‬عدم جواز الشفعة يف البيوع ابملزاد العلين‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ 120‬من املدونة على أنه "إذا بيعت احلصة املشاعة يف املزاد العلين وفق اإلجراءات املنصوص عليها يف‬
‫القانون فال جيودز أخذها ابلشفعة"‪.‬‬

‫يؤسس القضاء املغريب قبوله الشفعة ابلنسبة للبيوعات اليت تتم ابملزاد العلين على املقتضيات الواردة يف الفصل ‪ 01‬من‬
‫الظهري ‪ 0‬يونيو ‪ 3131‬الذي عر الشفعة‪ ،‬وأجادزها يف البيوع العقارية دون متييز بني البيع الرضائي والبيع اجلربي‪ ،‬بل إن‬
‫قضاء اجمللس األعلى تواتر يف العديد من قراراته على اعتبار أن الشفعة هي احلق الثابت لكل من ميلك مع آخرين على‬
‫الشياع عقارات أو حقوق عينية عينية يف أيخذ احلصة املبيعة بدال من مشرتيها‪ ،‬وأنه يكفي ملمارستها ولصحة البت فيها‬
‫توافر الشروط اليت حددها القانون ومن بينها وجود الشراء دون استثناء ما مت شراؤه ابملزاد العلين (‪.)32‬‬

‫اثلثا – تعدد البيوع والشفعة‬

‫إذا بيعت احلصة اليت جتودز الشفعة فيها عدة مرات قبل انصرام أجل الشفعة‪ ،‬فللشفيع أن أيخذ من أي مشرت (‪ )33‬ابلثمن‬
‫الذي اشرتى به ويرتتب على ذلك بطالن البيوع الالحقة‪.‬‬

‫فإذا كان العقار حمفظا فإن احلصة املشفوعة ال تؤخذ إال من يد املشرتي املقيد ابلرسم العقاري "‪.‬‬

‫‪ 32‬قرار عدد ‪ 00‬صادر بتاريخ ‪ ،3133/3/00‬يف امللف املدين عدد ‪ ،..203‬منشور مبجلة احملاكم املغربية‪.‬‬
‫‪ 33‬قرار عدد ‪ 110‬بتاريخ ‪ ،3130/0/31‬جملة قضاء اجمللس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،10‬ص‪ ،00 .‬يف نفس االجتاه ينظر القرار رقم ‪ 0313‬الصادر بتاريخ‬
‫‪ ،3110/33/12‬ملف عقاري ‪ ،3./3131‬عبد العزيز توفيق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.311‬‬
 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪02‬‬

‫فالتسجيل الذي حيرك أجل الشفعة هو التسجيل النهائي للحق يف الرسم العقاري‪ ،‬أما التقييد االحتياطي يف الرسم‬
‫العقاري فال يلزم الشفيع مبمارسة الشفعة ضده ألنه ال دزال قيدا احتياطيا حمتمال (‪ ،)30‬وال جيودز للشفيع حق ممارسة‬
‫(‪)31‬‬
‫لكن االجتهاد القضائي للمجلس األعلى الصادر بغرفتني‬ ‫الشفعة قبل تسجيل عقد الشراء على الرسم العقاري‬
‫بتاريخ ‪ 0‬ماي ‪0232‬كان له رأاي آخر‪ ،‬واعترب أنه "ال وجود ألي مقتضى يف قانون التحفيظ العقاري أو غريه يشرتط‬
‫تسجيل عقد البيع ابلرسم العقاري ليسمح للشريك يف العقار احملفظ مبمارسة حقه يف الشفعة "‪.‬‬

‫وبصدور مدونة احلقوق العينية رفع اإلشكال ونصت صراحة يف املادة ‪ 011‬منها "على أنه يتعني على طالب الشفعة‬
‫إثبات بيع احلصة املطلوب شفعتها‪ .‬فإذا كان العقار حمفظا يتعني عليه إثبات تقييد البيع ابلرسم العقاري‪.‬‬

‫وإذا بيعت أجزاء احلصة بعقود خمتلفة فإن الشفيع خيري بني أن أيخذها بكاملها وبني أن أيخذ أبي عقد شاء ويدخل معه‬
‫يف شفعته من قبله من املشرتين‪.‬‬

‫رابعا‪-‬املطالبة ابلشفعة وتبليغها‬

‫حول موضوع الشفعة‬ ‫لتفادي اإلشكاليات اليت يثريها حتديد األجل وكذا جملس العقد وللقضاء على إشكالية االختال‬
‫ونوع التصر والثمن‪ ،‬عمل املشرع على توحيد أجل الشفعة وفرض التبليغ الشخصي لتبسيط مسطرة الشفعة وضمان‬
‫شفافيتها وسرعنها‪ ،‬وهكذا ميكن للمشرتي بعد تقييد حقوقه يف الرسم العقاري أو إيداعها يف مطلب التحفيظ أن يبلغ‬
‫نسخة من عقد شرائه إىل من له حق الشفعة‪ ،‬وال يصح التبليغ إال إذا توصل به شخصيا من له احلق فيها‪ ،‬ويسقط حق‬
‫هذا األخري إن مل ميارسه خالل أجل ثالثني يوما كاملة من اتريخ التوصل‪.‬‬

‫ويتعني أن يتضمن التبليغ حتت طائلة البطالن بياان عن هوية كل من البائع واملشرتي‪ ،‬مع بيان عن احلصة املبيعة ومثنها‬
‫واملصروفات املشار إليها يف املادة ‪ 123‬من هذا القانون ورقم الرسم العقاري أو مطلب التحفيظ أو مراجع عقد التفويت‪،‬‬
‫فإن مل يقع هذا التبليغ فإن حق الشفعة يسقط يف مجيع األحوال مبضي سنة كاملة من اتريخ التقييد أو اإليداع إذا كان‬
‫العقار حمفظا أو يف طور التحفيظ‪ ،‬ومبضي سنة على العلم ابلبيع إن كان العقار غري حمفظ‪.‬‬

‫وإذا مل يتحقق العلم ابلبيع فبمضي أربع سنوات من اتريخ إبرام العقد‪.‬‬

‫(‪ )30‬قرار عدد ‪ 3.21‬صادر بتاريخ ‪ 31‬يوليودز ‪ 313.‬ملف مدين عدد‪ .31,‬عبد العزيز توفيق ‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 11.‬‬
‫(‪ )31‬قرار عدد ‪ 1100‬صادر بتاريخ ‪ 01‬أكتوبر ‪ ،3111‬عبد العزيز توفيق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪. 312‬‬
‫قرار عدد ‪ 133‬صادر بتاريخ ‪ 02‬شتنرب‪ ، 31.1‬عبد العزيز توفيق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.01 .‬‬
 ‫‪02‬‬ ‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية يف ضمان األمن القانوين والقضائي العقاري‬

‫خامسا‪ -‬فرض املطالبة القضائية كوسيلة للمطالبة ابلشفعة‬

‫جيب على من يرغب يف األخذ ابلشفعة أن يقدم طلبا إىل رئيس احملكمة االبتدائية املختصة يعرب فيه عن رغبته يف األخذ‬
‫ابلشفعة‪ ،‬ويطلب فيه اإلذن له بعرض الثمن واملصروفات الظاهرة للعقد عرضا حقيقيا مث إبيداعها يف صندوق احملكمة‬
‫عند رفض املشفوع منه للعرض العيين احلقيقي‪ ،‬وأن يقوم بذلك داخل األجل القانوين وإال سقط حقه يف الشفعة‪.‬‬

‫ومت اعتبار الشفعة أجل سقوط ال أجل تقادم ال ختضع للوقف وال لالنقطاع وال تطبق عليها مقتضيات الفصل ‪ 133‬من‬
‫قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬هبد تفادي تكرار دعاوي الشفعة والستقرار املعامالت وخاصة يف العقار سريا على ما استقر‬
‫عليه اجتهاد اجمللس األعلى (‪.)30‬‬

‫سادسا – إلزام العرض واإليداع حىت ابلنسبة للعقار ي ر احملف‬

‫"ال حمل إلاثرة الدفع املنصوص عليه يف الفصل ‪ 1.0‬من قانون االلتزامات والعقود ألن العقار موضوع الشفعة غري حمفظ‬
‫فالفقه اإلسالمي هو الواجب التطبيق حيث ال يلزم الشفيع إبيداع الثمن إال عندما يطلب منه ذلك كان يعرض عليه‬
‫ونفس احلكم خيضع له العقار يف طور التحفيظ (‪ ،)31‬على‬ ‫(‪)31‬‬
‫املشرتي األخذ ابلشفعة ويؤجله القاضي لوضع الثمن‬
‫خال العقار غري احملفظ فإن ممارسة شفعة عقار حمفظ يستوجب اإلعالن عن الرغبة والعرض العني وإيداع داخل األجل‬
‫القانوين (‪.)3.‬‬

‫سابعا ‪ -‬النزاع حول الغلة يف الشفعة‪:‬‬

‫غلة احلصة املشفوعة من اتريخ الشراء إىل اتريخ استحقاق الشفعة تكون حسب الفقه املالكي للمشرتي ال الشفيع‪،‬‬
‫فاحلصة أثناء هذه املدة تكون يف ضمان املشرتي‪ ،‬ويعد هذا األخري مبثابة املتصر عن حسن النية ‪،‬والقاعدة أن املتصر‬
‫عن حسن النية يستحق الثمرة عمال ابملادة ‪ 321‬من ق ‪.‬ل ‪.‬ع‪ .‬فاحلكم ابلشفعة هو منشئ ال مقرر حلق الشفيع مما‬
‫ميتنع معه القول صحلوله حمل املشرتي قبل احلكم هنائيا ابلشفعة‪.‬‬

‫وهكذا جاء يف قرار للمجلس األعلى "إن الغلة يف العقار غري احملفظ يستحقها الشفيع من اتريخ أداء الثمن أو من اتريخ‬
‫إيداع الثمن طبقا للفقه املالكي وال تطبق أحكام الفصل ‪321‬من قانون االلتزامات والعقود على غلة العقار غري احملفظ‬

‫‪ 30‬قرار صادر بتاريخ ‪ 0‬يوليودز ‪ 3112‬امللف املدين عدد ‪ ،31-1233‬عبد العزيز توفيق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ ،.0 .‬قرار صادر بتاريخ ‪ 30‬يوليودز ‪ 3111‬امللف‬
‫املدين عدد ‪ ،12-30.1‬عبد العزيز توفيق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.031 .‬‬
‫‪ 31‬القرار عدد ‪ 313‬الصادر بتاريخ ‪ 3131/3/01‬يف امللف العقاري عدد ‪ ،3131/13‬منشور مبجلة قضاء اجمللس األعلى عدد ‪ 13 – 1.‬ص ‪.311‬‬
‫‪ 31‬قرار اجمللس األعلى عدد ‪ 1.1‬بتاريخ ‪ 33‬مارس ‪ 3131‬ملف شرعي عدد ‪ 12111‬أشار إليه عبد العزيز توفيق‪ ،‬قضاء اجمللس األعلى يف الشفعة خالل‬
‫أربعني سنة‪ ،‬مطبعة النجاح اجلديدة‪ ،‬ابلدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األوىل ‪ ،3111‬ص ‪.000‬‬
‫‪ 3.‬قرار اجمللس األعلى الصادر بتاريخ ‪ 313./30/01‬يف امللف عدد ‪ ،.303‬منشور مبجلة رسالة احملاماة‪ ،‬عدد ‪ ،1‬ص ‪.00.‬‬
 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪02‬‬

‫(‪ ،)33‬وعلة استحقاق الشفيع للغلة يف هذه احلالة هو كون احلصة املشفوعة ال تنتقل إىل الشفيع إال بصدور حكم هنائي‬
‫أو بدفع الثمن أو اإلشهاد لدى العدول لقول خليل "وملك صحكم أو دفع الثمن أو إشهاد" الكراء قبل الشفعة يصبح‬
‫بعدها غري انفذ ويستوجب طرد املكرتي الذي يعترب حمتال بدون سند وال قانون (‪")31‬‬

‫‪ -‬احلكم ابلشفعة يضع حدا للعالقة الكرائية اليت كانت تربط بني املشرتي ( املشفوع منه) والبائع وال جيعلها تستمر مع‬
‫الشفيع (‪.)02‬‬

‫‪ -‬احلكم ابإلفراغ هو نتيجة االستحقاق الشفعة‪ ،‬وال حيتاج إىل إجراءات أخرى (‪.)03‬‬

‫‪ -‬ال يستحق التعويض عن عدم استغالل العقار املشفوع من طر الشفيع إال من يوم امتناع املشفوع منه عن تنفيذ‬
‫احلكم النهائي القاضي ابلشفعة (‪.)00‬‬

‫وهكذا نصت املادة ‪ 121‬من املدونة على أنه "ال يلتزم املشفوع منه برد مثار احلصة املشفوعة للشفيع إال من اتريخ‬
‫املطالبة ابلشفعة "‪ ،‬وتبطل التصرفات الناقلة للملكية أو احلق العيين أو املنشئة هلذا احلق اليت أجراها املشفوع من يده على‬
‫احلصة املشفوعة إذا تعلقت بعقار غري حمفظ‪.‬‬

‫(‪ )33‬قرار عدد‪ ، 31/01.1‬عبد العزيز توفيق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪0.0.‬‬

‫(‪ )31‬حكم رقم ‪ 10/3111‬الصادر بتاريخ ‪ 3110/33/00‬عن احملكمة االبتدائية بودزان يف امللدف العقداري عددد ‪ 31/11/1.3‬منشدور مبجلدة اإلشدعاع‪ ،‬عددد‬
‫‪ ،01‬ص‪ ،121 .‬وجملة القصر‪ ،‬عدد ‪ ،1‬ص‪. 3.1.‬‬
‫(‪ )02‬قرار عدد ‪.100‬الصادر بتاريخ ‪ 3111/0/0.‬عن حمكمة االستئنا ابلقنيطرة‪ ،‬الغرفة املدنية يف امللف رقم‪ 3/11/3210,‬قبل النقض‪ ،‬منشور مبحلة‬
‫القصر‪ ،‬عدد‪ ، 1‬ص ‪ 331.‬وجملة اإلشعاع‪ ،‬عدد ‪ 01‬ص‪02. .‬‬
‫(‪ )03‬قرار عدد‪ 313‬الصادر اتريخ ‪ 3111/0/00‬يف امللف املدين عدد‪ ، 13/111‬منشور مبجلة قضاء اجمللس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،11‬ص‪. 133.‬‬
‫(‪ )00‬قرار عدد ‪ 131.‬الصادر بتاريخ ‪ 3111/33/32‬يف امللف املدين عدد‪ ،1./1/33/3.00‬منثور مبجلة عن اجمللس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،11‬ص‪. 31.‬‬
 ‫‪01‬‬ ‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية يف ضمان األمن القانوين والقضائي العقاري‬

‫املطلب الثاني‪:‬‬

‫تطوير أحكام احلقوق العينية يف اجتاه‬

‫ضمان توازنها ومحاية االستثمار‬

‫سعى املشرع إىل حتقيق التوادزن العقدي بني حقوق والتزامات العقد أو االلتزام بني طريف احلق العيين من أجل حتقيق‬
‫العدالة واألمن العقاري وتفعيل مسامهة العقار يف تشجيع االستثمار واالئتمان وتنشيط الدورة االقتصادية وإجنادز‬
‫املشروعات االقتصادية من خالل األهدا موضوع وحمل احملاور التالية‪:‬‬

‫الفقرة األوىل‪:‬‬

‫منع بعض التصرفات القانونية‬

‫املنصبة على بعض احلقوق املشاعة‬

‫ابلنظر لإلشكاليات القانونية املرتبطة صحالة الشيوع‪ ،‬واليت تعيق االستثمار والتنمية عمل املشرع على منع إبرام بعض‬
‫التصرفات القانونية املرتبطة ببعض احلقوق العينية خاصة حقوق السطحية (املادة ‪ ) 331‬والزينة (املادة ‪ ) 313‬واهلواء‬
‫والتعلية (املادة ‪ ) 311‬واملغارسة (املادة ‪ ( 011‬إال ابتفاق مجيع الشركاء توقيا حلاالت النزاع املستحكم املتعلق هبا‪،‬‬
‫ولتخفيف العبئ على احملاكم بشأن النزاعات املثارة بشأهنا‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪:‬‬

‫حتديد املدة القصوى لبعض احلقوق‬

‫العالقة املنصبة على احلقوق العينية صحيث قام بتحديد املدة القصوى‬ ‫عمل املشرع على إجياد نوع من التوادزن بني أطرا‬
‫حلياة بعض احلقوق ملنع كل تعسف من قبل كل طر يسعى للسيطرة على بنود العقد محاية للرتاضي وحلقوق الطر‬
‫الضعيف يف العالقة‪ ،‬وأيضا لتشجيع االستثمار وخلق أكرب تنافسية ممكنة‪.‬‬

‫وهكذا نصت املادة ‪ 322‬من املدونة على أنه "ينقضي حق االنتفاع املمنوح لألشخاص املعنوية ابنصرام مدة أقصاها‬
‫أربعون سنة‪.‬‬

‫كما نصت املادة ‪ 303‬من املدونة على أنه "خيول الكراء الطويل األمد للعقارات للمستأجر حقا عينيا قابال للرهن الريي‬
‫وميكن تفويت هذا احلق وحجزه طبقا للشروط املقررة يف احلجز العقاري‪.‬‬
 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪01‬‬

‫جيب أن يكون هذا الكراء ملدة تفوق عشر سنوات دون أن تتجاودز أربعني سنة وينقضي ابنقضائها"‪.‬‬

‫ونصت أيضا املادة ‪ 310‬من املدونة على أنه ""جيب أن ال تتجاودز مدة حق الزينة أربعني سنة‪ ،‬فإذا نص العقد على مدة‬
‫أطول أو سكت عن حتديد املدة فإن املدة املعتربة هي أربعون سنة‪.‬‬

‫ال يسري حكم هذه املادة على حقوق الزينة القائمة عند صدور هذا القانون‪ ،‬غري أنه ليس ملالك حق الزينة يف هذه‬
‫احلالة أن يبين من جديد ما تالشى لقدمه أو بسبب حادث فجائي أو قوة قاهرة إال إبذن مالك الرقبة "‪.‬‬

‫الفقرة الثالثة‪:‬‬

‫سن مبدأ التشجيع على التحفي والتسجيل‬

‫درء املخاطر القانونية الناجتة عن عدم التحفيظ والتسجيل سواء على مستوى األمن القانوين أو استقرار املراكز‬ ‫هبد‬
‫أو الغري استوجب املشروع‬ ‫القانونية ودعم الثقة واألمان وقرينة السالمة يف املعامالت العقارية سواء ابلنسبة لألطرا‬
‫لزومية إجراء التحفيظ أو التسجيل حلفظ احلقوق وفك املنادزعات واملشاحنات وتوقيها قبل وقوعها والتأكيد على عدم‬
‫الرتاخي يف تسجيلها‪.‬‬

‫وهكذا نصت املادة ‪ 011‬من املدونة على أنه "من أثبت أنه حيودز ملكا حيادزة مستوفية لشروطها وأدرج مطلبا لتحفيظه‬
‫يعترب حائزا حيادزة قانونية إىل أن يثبت العكس"‪.‬‬

‫كما نصت املادة ‪ 121‬من املدونة على أنه "إذا كان العقار يف طور التحفيظ فال يعتد بطلب الشفعة إال إذا ضمن‬
‫الشفيع تعرضه مبطلب التحفيظ املتعلق به"‬

‫الفقرة الرابعة‪:‬‬

‫التقييد االحتياطي اإلجباري كشرط لقبول الدعوى‬

‫إلعطاء القوة واملصداقية للرسم العقاري وتفادي إشكالية تعديل وحتيني الرسوم العقارية وإبطال التسجيالت ولزرع‬
‫الطمأنينة مت فرض إجبارية التقييد االحتياطي‪ ،‬ابعتباره اإلجراء الوحيد لضمان احلقوق العينية والتحمالت العقارية على‬
‫الرسم العقاري‪ ،‬لكون نشأة احلقوق ونقلها وتعديلها وإسقاطها مرتبط إبجراء التقييد‪ ،‬وهذا يضفي على البياانت الواردة‬
‫به القوة الثبوتية املطلقة يف مواجهة الكافة‪.‬‬

‫ولذلك يعترب التقييد االحتياطي ابلرسم العقاري شرطا جوهراي حلفظ احلق واإلعالن عنه ابلرسم العقاري تطبيقا ملبدأ ألثر‬
‫اإلنشائي للتسجيل وفق مقتضيات القانون العقاري مما خيول االحتجاج به يف مواجهة الغري‪ ،‬لضمان األمن القانوين‬
 ‫‪01‬‬ ‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية يف ضمان األمن القانوين والقضائي العقاري‬

‫للمعامالت العقارية‪ ،‬فمن خالل التقييد االحتياطي تبقى احلقوق مضمونة ويف منآي من الضياع طاملا أن املشرع خول‬
‫أصحاهبا حق االستفادة من رتبة التقييد من اتريخ إجرائه‪ ،‬وذلك يف مواجهة أصحاب التقييدات الالحقة سواء أكانت‬
‫هنائية أم مؤقتة‪ ،‬لذلك يعترب تقييد عقاري مؤقت قابل للتحول إىل تقييد هنائي للحق يف املستقبل أبثر رجعي‪ ،‬فدوره يتمثل‬
‫يف حفظ التقييدات املؤقتة للمراكز القانونية وضمان االحتجاج هبا يف مواجهة األغيار‪.‬‬

‫إىل محاية حق عيين على العقار املطلوب إجراء القيد عليه حلفظ حق الطالب ال احملافظة‬ ‫إن التقييد االحتياطي يهد‬
‫على حق شخصي‪.‬‬

‫كما نصت املادة ‪ 01‬من املدونة "إن الدعاوى الرامية إىل استحقاق عقار حمفظ أو إسقاط عقد منشئ أو مغري حلق عيين‬
‫ال مفعول هلا جتاه الغري إال من اتريخ تقييدها ابلرسم العقاري تقييدا احتياطيا‪.‬‬

‫ونصت أيضا املادة ‪ 131‬من املدونة "ال تقبل دعوى القسمة إال إذا وجهت ضد مجيع الشركاء ومت تقييدها تقييدا‬
‫احتياطيا إذا تعلقت بعقار حمفظ"‬

‫الفقرة اخلامسة‪:‬‬

‫احلجية النهائية للرسم العقاري‬

‫ينص الفصل األول من ظهري‪ 3131‬املتعلق ابلتحفيظ العقاري‪" :‬يتم حتفيظ العقار بعد إجراء مسطرة للتطهري يرتتب عنه‬
‫أتسيس رسم عقاري وبطالن ما عداه من الرسوم وتطهري امللك من مجيع احلقوق السالفة املضمنة به"‬

‫كما ينص الفصل ‪ 10‬منه على أن‪" :‬الرسم العقاري هنائي وال يقبل الظعن‪ ،‬ويعترب نقطة االنطالق الوحيدة للحقوق‬
‫العينية‪ ،‬والتحمالت العقارية املرتتبة على العقار وقت حتفيظه دون ما عداها من احلقوق غري املقيدة "‪.‬‬

‫وال ميكن إقامة أي دعوى يف العقار بسبب حق وقع اإلضرار به من جراء التحفيظ ‪ "..‬الفصل ‪.10‬‬

‫ومل يفت مدونة احلقوق العينية التأكيد على ذات املبدأ ولكن بشكل ملطف سريا على اجتهاد مبدئي حملكمة النقض‬
‫حيث جاء يف املادة الثانية من املدونة على أن "الرسوم العقارية وما تتضمنه من تقييدات اتبعة إلنشائها حتفظ احلق الذي‬
‫تنص عليه وتكون حجة يف مواجهة الغري على أن الشخص املعني هبا هو فعال صاحب احلقوق املبينة فيها‪.‬‬

‫إن ما يقع على التقييدات من إبطال أو تغيري أو تشطيب من الرسم العقاري ال ميكن التمسك به يف مواجهة الغري املقيد‬
‫عن حسن نية‪ ،‬وال ميكن أن يلحق به أي ضرر‪ ،‬إال إذا كان صاحب احلق قد تضرر بسبب تدليس أو دزور أو استعماله‬
‫شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة به داخل أجل أربع سنوات من اتريخ التقييد املطلوب إبطاله أو تغيريه أو التشطيب‬
‫عليه "‪.‬‬
 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪22‬‬

‫وقد أكد العمل القضائي حملكمة النقض على أن الرسم العقاري ذو طابع هنائي غري قابل للطعن‪ ،‬وهكذا فقد جاء يف‬
‫قرار للمجلس األعلى (‪ )01‬أنه‪ ..." :‬مبقتضى الفصلني ‪ 0‬و ‪ 10‬من ظهري‪ 30‬غشت ‪ 3131‬بشأن التحفيظ العقاري‪،‬‬
‫يرتتب عن إقامة رسم امللكية تطهري امللك من مجيع احلقوق السالفة خيري املضمنة ابلكناش العقاري‪ ،‬وهو يكشف نقطة‬
‫االنطالق الوحيدة للحقوق العينية الكائنة على العقار وقت حتفيظه دون ما عداها من احلقوق غري املسجلة‪ ،‬ولذلك فإن‬
‫القرار حني علل قضاءه أبنه "ال ميكن االحتجاج ابلشراء الذي أبرم قبل التحفيظ ومل يقع اإلدالء به أثناء مسطرة التحفيظ‬
‫ألن التحفيظ يطهر العقار من كل تكليف سابق "‪ ،‬يكون لذلك معلال تعليال كافيا ومرتكزا على أساس قانوين ‪.". ..‬‬

‫كما جاء يف قرار آخر له على أن‪" :‬إقامة الرسم العقاري له صفة هنائية ال نقبل الطعن وحيسم كل نزاع يتعلق ابلعقار وال‬
‫مبكن االحتجاج أبي حق عيين سابق على التحفيظ مل يسجل على الرسم العقاري "(‪.)00‬‬

‫بيع مالك ألرضه إىل مشرتي منه حتفيظ األرض يف اسم البائع املالك ليعطي احلق للمشرتي يف رفع دعوى قصد إمتام البيع‬
‫وحترير عقد ملحق وأجراء حمافظ بتسجيل البيع‬

‫يعترب املشرتي من طالب التحفيظ خلفا خاصا ال يواجه كاخللف العام بقاعدة التطهري املنصوص عليها يف الفصل ‪10‬‬
‫(‪)01‬‬
‫من ظهري ‪ 30‬غشت ‪ 3131‬متعلق ابلتحفيظ العقاري "‪.‬‬

‫وإذا كان اخللف اخلاص وأمالك الدولة وأمالك الوقف ال تواجه بقاعدة التطهري‪ ،‬فإن حمكمة النقض أضافت استثناء‬
‫جديدا تلقته مدونة احلقوق العينية إبجيابية ال ميكن نكراهنا وذلك إذا كان صاحب احلق قد تضرر بسبب تدليس أو دزور‬
‫أو استعماله شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة به داخل أجل أربع سنوات من اتريخ التقييد املطلوب إبطاله أو تغيريه أو‬
‫التشطيب عليه "‪ ،‬امتثاال لقرارات صدرت عن حمكمة النقض‪.‬‬

‫كما جاء يف قرار حملكمة النقض صادر بتاريخ ‪ 1‬أبريل ‪ 0233‬على أن "قاعدة تطهري امللك ابلتحفيظ املنصوص عليه‬
‫ابلفصل ‪ 0‬من ظهري ‪ 30-3-3131‬التحفيظ العقاري قاصرة على احلقوق واالتفاقات العينية احملتج هبا من طر الغري‪،‬‬
‫الذي يتعني عليه أن يعلن عنها أثناء مسطرة التحفيظ حىت يتمكن من االحتجاج هبا طبقا للفصل ‪ 30‬منه‪ ،‬وال تنصر‬
‫إىل ما ينشأ أثناء مسطرة التحفيظ من حقوق بتصر من طالب التحفيظ الذي أصبح مالكا‪ ،‬إذ حيق للمفوت له‬

‫(‪ )01‬قرار اجمللس األعلدى رقدم‪ 13‬صدادر اتريدخ ‪ 0‬ينداير ‪ 0221‬يف امللدف املددين عددد ‪ 0220/3/3/0001‬منشدور مبجلدة حماكمدة‪ ،‬العددد األول‪ ،‬شدتنرب ‪،0221‬‬
‫ص ‪300‬‬
‫(‪ )00‬قدرار اجمللددس األعلددى يف امللددف اإلداري رقددم ‪ 33.0.3‬ص دادر اتريددخ‪ 03‬أبريددل‪ ، 31.0‬مشددور ضددمن جمموعددة قدرارات اجمللددس األعلددى‪ ،‬املددادة املدنيددة‬
‫‪ ،3131/3111‬منشورات مجعية تنمية البحوث والدراسات القضائية ‪ ،3131‬ص‪. 30‬‬
‫(‪ )01‬قرار جملس األعلى عدد ‪ 1101‬بتاريخ ‪ 3111/3/01‬يف امللف املدين عدد‪. 10/3313‬‬
‫للتعمق حول هذا املوضوع يراجع‪ :‬حممد الكشبور‪ ،‬التطهر الناتج عن حتفيظ العقار‪ ،‬تطور القضاء املغريب‪ ،‬قراءة يف قرار اجمللس األعلى بتاريخ ‪ 01‬دجنرب ‪3111,‬‬
‫مطبعة النجاح اجلديدة ابلدار البيضاء؛ ‪0221‬‬
 ‫‪27‬‬ ‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية يف ضمان األمن القانوين والقضائي العقاري‬

‫مطالبته بتنفيذها عينا‪ ،‬وليس يف ذلك أي مساس أو إهدار حلجية الرسم العقاري‪ ،‬وال يسوغ لصاحب امللك احملفظ أن‬
‫يتحلل من تصرفاته واتفاقاته اليت أنشأها على هذا الرسم قبل إقامته‪ ،‬وتقضي احملكمة بتسجيل التصر ابلرسم العقاري‬
‫"(‪.)01‬‬

‫الفقرة السادسة‪:‬‬

‫ماهية التحفي العقاري‬

‫نصت املادة ‪ 131‬من املدونة على أنه "يتم البيع ابملزاد العلين بعد استنفاذ احلكم القاضي ابلقسمة طرق الطعن العادية‬
‫والنقض عند االقتضاء‪ ،‬وتطبق على احملضر املتعلق به مقتضيات املادة ‪ 003‬من هذا القانون "‪.‬‬

‫واشرتاط احلكم النهائي ابلقسمة النطالق عملية البيع إذا تعلق األمر بعقار حمفظ حييلنا على إشكالية ماهية التحفيظ‬
‫طبقا للفصل ‪113‬من قانون املسطرة املدنية الذي ينص على أن ال يوقف الطعن ابلنقض التنفيذ إال يف احلاالت التالية‪:‬‬

‫‪-3‬األحوال الشخصية‬

‫‪- 0‬الزور الفرعي‬

‫‪- 1‬قضااي التحفيظ العقاري‬

‫وإذا كانت حمكمة النقض قد تبنت مبدأ أصبح قارا يقضي أبن دعاوى التحفيظ العقاري تقتصر على الدعاوى اليت هتم‬
‫مسطرة التحفيظ‪ ،‬أما ما تعلق ابلعقارات احملفظة فإهنا ال تدخل ضمن هذه املقتضيات (‪ ،)0.‬لكن‪ ،‬ردا على الوسائل‬
‫أعاله جمتمعة لتداخلها‪ ،‬فإن كل التزام جيب أن ينفذ صحسن نية وأن مقتضيات الفصل ‪ 113‬من قانون املسطرة املدنية ال‬
‫تطبق إال على العقارات يف طور التحفيظ وأن احملافظ على األمالك العقارية ملزم بتسجيل األحكام اليت اكتست قوة‬
‫الشيء املقضي به على الرسم العقاري ‪....‬‬

‫وان مقتضيات الفصل ‪ 113‬من قانون املسطرة املدنية تعترب استثناء من القاعدة العامة اليت مؤداها أن األحكام قابلة‬
‫للتنفيذ فور صدورها‪ ،‬وان تفسري الفصل سالف الذكر جيب أن يكون ضيقا فال يتوسع فيه‪ ،‬وان عبارة التحفيظ الواردة فيه‬
‫تعين اإلجراءات السابقة عن إنشاء الرسم العقاري‪ ،‬أما عبارة التسجيل فتعين تسجيل احلقوق العينية عامة وغريها من‬
‫الضماانت أو التشطيب عليها من رسم املنشأ سلفا‪ ،‬وأن مقتضيات الفصل املذكور ال تطبق عليها‪" .‬فإنه نتيجة ملا ذكر‬

‫(‪ )01‬القرار عدد ‪ 31.‬يف امللف املدين عدد ‪ ،0221-.-3-0123‬جملة قضاء حمكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،.0‬ص‪30 .‬‬
 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪20‬‬

‫كله يكون القرار معلال ومرتكزا على أساس قانوين خيري خارق للمقتضيات املستدل هبا والوسائل ابلتايل غري جديرة‬
‫ابالعتبار"(‪.)03‬‬

‫كما جاء يف قرار الحق للمجلس األعلى صادر بتاريخ ‪ 02-1-0222‬أنه "إذا كان مبدأ احليطة متطلبا من طر‬
‫احملافظ عندما يتعلق األمر إبشهار احلقوق العينية بتقييدها على الرسوم العقارية فإن عملية التحفيظ اليت تعين اإلجراءات‬
‫املوصلة ألنشاء الرسم العقاري الذي يشكل نوعا من احلالة املدنية للملكية العقارية‪ ،‬ويكتسي الصبغة النهائية هي اليت‬
‫جيب أن حتاط أبكثر االحتياطات حىت ال تنتج عنها حالة يستحيل تداركها‪.‬‬

‫ابلتايل كانت على صواب عندما صرحت أبن مقتضيات الفصل ‪113‬من ق ‪.‬م‪.‬م تعترب استثناء‬ ‫إن حمكمة االستئنا‬
‫من القاعدة العامة اليت مؤداها أن األحكام قابلة للتنفيذ فور صدورها‪ ،‬وان تفسري الفصل سالف الذكر جيب أن يكون‬
‫ضيقا فال يتوسع فيه‪ ،‬وان عبارة التحفيظ الواردة فيه تعين اإلجراءات السابقة عن إنشاء الرسم العقاري‪ ،‬أما عبارة‬
‫التسجيل فتعين تسجيل احلقوق العينية عامة وغريها من الضماانت أو التشطيب عليها من رسم املنشأ سلفا‪ ،‬وأن‬
‫(‪)01‬‬
‫مقتضيات الفصل املذكور ال تطبق عليها‪".‬‬

‫وقد أتكد هذا االجتاه مبقتضى قرار اجمللس األعلى الصادر بتاريخ ‪ 0222-32-0‬الذي جاء فيه "إن مقتضيات الفصل‬
‫‪ 113‬من قانون املسطرة املدنية ال تنطبق إال على العقار يف طور التحفيظ أما العقار احملفظ فإنه يتم تنفيذ احلكم مبجرد‬
‫أن يصبح هنائيا وأن الطعن ابلنقض ال بوقف تنفيذه" (‪.)12‬‬

‫إن اشرتاط احلكم النهائي للقسمة الذي ال تعقيب فيه قد يشكل حتوال نسبيا يف أتويل آخر هلذا املفهوم خاصة إذا كان‬
‫ذلك من متعلقات دعوى ابلقسمة فقط ابلنظر خلصوصياهتا‪ ،‬وال يشمل دعاوي أخرى تتعلق صحق منصب على عقار‬
‫حمفظ‪ ،‬مع األخذ بعني االعتبار أن تعديالت قانون التحفيظ العقاري حافظت على شرط احلكم املكتسب لقوة الشيء‬
‫املقضي به إلجراء التقييدات حسب الفصل ‪ 11‬من ظهري التحفيظ العقاري‪.‬‬

‫(‪ )0.‬عبد القادر الرافعي‪ ،‬مفهوم التحفيظ حسب قانون املسطرة املدنيدة‪ ،‬جملدة القضداء والقدانون‪ ،‬عددد ‪ ،301‬ص‪ .11.‬حسدن منصدف‪ :‬إشدكاالت تطبيدق قدانون‬
‫التحفدديظ العقدداري‪ ،‬القواعددد املوضددوعة والشددكية يف مسدداطر املنادزعددات العقاريددة‪ ،‬سلسددلة "األنظمددة واملنادزعددات العقاريددة "‪ ،‬منثددورات جملددة احلق دوق العريددة‪ ،‬اجلددزء‬
‫الرابع‪ ،‬مطبعة أيب رقراق الرابط‪ ،‬يناير‪0230‬؛ ص‪11 .‬‬
‫(‪ )03‬قرار اجمللس األعلى عدد ‪ 013.‬املؤرخ يف‪ 0232-21-00‬ملف مدين عدد ‪0223-3-3 -1110‬؛ غري منشور‪.‬‬
‫(‪ )01‬مقتضيات ظهري التحفيظ العقاري على ضوء قرارات اجمللس األعلى‪ ،‬نشر مركز التوثيق ابجمللس األعلى ‪ ،0221‬ص‪.1‬‬
‫‪ 12‬مقتضيات ظهري التحفيظ العقاري على ضوء قرارات اجمللس األعلى‪ ،‬نشر مركز التوثيق ابجمللس األعلى ‪ ،0221‬ص‪..0 :‬‬
 ‫‪22‬‬ ‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية يف ضمان األمن القانوين والقضائي العقاري‬

‫الفقرة السابعة‪:‬‬

‫دعوى القسمة‪:‬‬
‫(‪)13‬‬
‫"ال تقبل دعوى القسمة إال إذا وجهت ضد مجيع الشركاء ومت تقييدها تقييدا احتياطيا إذا تعلقت‬ ‫نصت املادة ‪131‬‬
‫بعقار حمفظ"‪ .‬لقول خليل "وأجرب هلا كل انتفع كل" وقال ابن عاصم "وينقض القسم لوارث ظهر"‪.‬‬

‫جاء يف قرار للمجلس األعلى صادر بتاريخ ‪ 03‬دجنرب ‪ 0221‬ما يلي‪" :‬حيث صح ما عابه الطاعن على القرار ذلك‬
‫أنه اعتمد يف قضائه على أن القسمة ال تستلزم اإلدالء برفع اليد عن احلجودز والرهون‪ ،‬إذ أن حقوق الدائنني تبقى‬
‫مسجلة ابلرسم العقاري وتنتقل إىل األنصبة اليت آلت إىل املدنيني وأن احلكم املستأنف مل أيمر ابلتشطيب على اإلنذارات‬
‫واحلجودزات املتخذة ضد حقوق الدائنني وإمنا أمر بنقلها إىل احلقوق اليت آلت إليهم "يف حني أن الطاعن ليس طرفا يف‬
‫دعوى القسمة ومل يكن ممثال يف عقد الصلح املربم بني الشركاء بشأن القسمة الرضائية اليت صادق عليها احلكم الصادر يف‬
‫تلك الدعوى مع أنه صاحب حجز حتفظي على حقوق الشركاء يف عقار النزاع موضوع الرسم العقاري وأن أموال املدين‬
‫ضمان عام عام دائنيه طبقا للفصل ‪ 3003‬من قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬وأنه مبقتضى الفصل ‪ 011‬من قانون املسطرة‬
‫املدنية مينع على املدين التصر يف العقارات احملجودزة حتفظيا تصرفا يضر بدائنيه وأن القرار املطعون فيه عندما اعتمد‬
‫القسمة املذكورة وقضى بنقل احلجز التحفظي إىل األنصبة اليت آلت إىل املدنيني دون أن يبني ما إذا كانت القسمة قد‬
‫أحلقت ضررا ابلطاعن أم ال فهو مل جيعل ملا قضى به أساسا وكان معلال تعليال انقصا يوادزي انعدامه مما عرضه للنقض‬
‫واألبطال (‪.")10‬‬

‫ويعد امتناع احملافظ على األمالك العقارية عن تسجيل حكم هنائي قضى ابلقسمة ابلرسم العقاري بدعوى وجود حجز‬
‫حتفظي مثقل هبذا الرسم استنادا إىل الفصل ‪ 3.‬من قانون التحفيظ العقاري‪ ،‬قرارا متسما بتجاودز السلطة ملخالفة‬
‫القانون‪ ،‬على اعتبار أن حكم القسمة ال يشكل تفويتا خيشى منه ضياع حق طالب احلجز‪ ،‬بل إن هذا احلق يبقى‬
‫حمفوظا يف مواجهة احملجودز عليه يف حدود منابه من العقار احملجودز‪.‬‬

‫‪ 13‬قرار اجمللس األعلى عدد ‪ 013‬بتاريخ ‪ 1‬أبريل ‪ 0220‬يف امللف عدد ‪ ،3-3-0-113‬أشار إليه عبد العزيز توفيق‪ ،‬مرجع سابق ص ‪.303‬‬
‫(‪ )10‬جملة قضاء اجمللس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،1.‬ص ‪13‬‬
 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪22‬‬

‫الفقرة الثامنة‪:‬‬

‫احلسم يف طبيعة اإلنذار‬

‫"يتضمن اإلنذار اسم املالك املقيد واسم امللك املرهون وموقعه ومساحته ومشتمالته ورقم ريه العقاري‪.‬‬

‫يبلغ املكلف ابلتنفيذ نسخة من اإلنذار املذكور إىل احملافظ على األمالك العقارية الذي يقيده ابلرسم العقاري‪.‬‬

‫يعترب اإلنذار املذكور مبثابة حجز عقاري وينتج نفس آاثره "‪.‬‬

‫حسم املشرع املناقشات الفقهية والقضائية بشأن طبيعة اإلنذار العقاري بني اعتباره جمرد تنبيه عادي ابألداء أو حجز‬
‫تنفيذي عقاري‪.‬‬

‫الفقرة التاسعة‪:‬‬

‫تبسيط مسطرة فك الرهن‬

‫من أجل تبسيط فك الرهن عمل املشرع على تفادي منزلقات ومعيقات رفض الدائن إعطاء إبراء للمدين عند أداء‬
‫الدين‪ ،‬فتم ختويل احملكمة حق احلكم برد امللك بعد التحقق من واقعة األداء‪.‬‬

‫وهكذا نصت املادة ‪ 310‬من املدونة على أنه "للمدين أن يؤدي الدين املضمون وتوابعه قبل حلول أجل استحقاقه‪.‬‬

‫فإذا مل يقبل الدائن هذا الوفاء فإن للراهن أن يقوم بعرض الدين عرضا عينيا حقيقيا مث إيداعه بصندوق احملكمة‪ ،‬وحتكم‬
‫احملكمة برد امللك ملالكه وابنقضاء الرهن بعد التحقق من أداء الدين بكامله "‪.‬‬

‫الفقرة العاشرة‪:‬‬

‫تبسيط مسطرة نقل الرهن على احلق املشاع‬

‫اعترب املشرع الرهن الذي يرمه مجيع الشركاء يف ملك مشاع حيتفظ أبثره على كافة امللك كيفما كانت نتيجة القسمة‪ .‬وإذا‬
‫رهن أحد الشركاء حصته املشاعة فإن حق الدائن املرهتن ينتقل إىل اجلزء املفردز الذي آل إىل الشريك بعد القسمة وإىل‬
‫املدرك الذي حصل عليه الشريك لتعديل حصته وذلك إذا صادق الدائن املرهتن على عقد القسمة أو كان طرفا يف‬
‫الدعوى املتعلقة هبا"‪.‬‬

‫وهكذا جاء يف قرار للمجلس األعلى صادر بتاريخ ‪ 03‬دجنرب ‪ 0221‬ما يلي‪" :‬حيث صح ما عابه الطاعن على القرار‬
‫ذلك أنه اعتمد يف قضائه على أن القسمة ال تستلزم اإلدالء برفع اليد عن احلجودز والرهون‪ ،‬إذ أن حقوق الدائنني تبقى‬
 ‫‪22‬‬ ‫دور املرتكزات األساسية ملدونة احلقوق العينية يف ضمان األمن القانوين والقضائي العقاري‬

‫مسجلة ابلرسم العقاري وتنتقل إىل األنصبة اليت آلت إىل املدينني وأن احلكم املستأنف مل أيمر ابلتشطيب على اإلنذارات‬
‫واحلجودزات املتخذة ضد حقوق الدائنني وإمنا أمر بنقلها إىل احلقوق اليت آلت إليهم "يف حني أن الطاعن ليس طرفا يف‬
‫دعوى القسمة ومل يكن ممثال يف عقد الصلح املربم بني الشركاء بشأن القسمة الرضائية اليت صادق عليها احلكم الصادر يف‬
‫تلك الدعوى مع أنه صاحب حجز حتفظي على حقوق الشركاء يف عقار النزاع موضوع الرسم العقاري وأن أموال املدين‬
‫ضمان عام دائنيه طبقا للفصل ‪ 3003‬من قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬وأنه مبقتضى الفصل ‪ 011‬من قانون املسطرة‬
‫املدنية مينع على املدين التصر يف العقارات احملجودزة حتفظيا تصرفا يضر بدائنيه وأن القرار املطعون فيه عندما اعتمد‬
‫القسمة املذكورة وقضى بنقل احلجز التحفظي إىل األنصبة اليت آلت إىل املدينني دون أن يبني ما إذا كانت القسمة قد‬
‫أحلقت ضررا ابلطاعن أم ال فهو مل جيعل ملا قضى به أساسا وكان معلال تعليال انقصا يوادزي انعدامه مما عرضه للنقض‬
‫واإلبطال (‪.")11‬‬

‫الفقرة احلادية عشر‪:‬‬

‫تبسيط مسطرة بيع املرهون‬

‫جيودز للدائنني املطالبني ابلبيع اجلريي أو ملن له مصلحة يف التعجيل به أن يطلب من رئيس احملكمة املختصة تعيني قيم‬
‫تباشر ضده إجراءات البيع اجلربي للملك املتخلي عنه"‬

‫وتطبق مقتضيات الفصلني ‪ 011‬و ‪ 11‬من ق ‪.‬م ‪.‬م ‪ .‬يف حالة غيبة املنفذ ضده‪.‬‬

‫وابلنظر لسلبيات البيع اجلربي واقتداء ابلتشريع الفرنسي أخذ املشرع بتقنية البيع ابلرتاضي للملك املرهون دون احلاجة إىل‬
‫سلوك املساطر العادية الطويلة واملتمثلة يف اإلشهار والعالنية‪ ،‬لكن هذا البيع ال يعفي القضاء من واجبه يف حتقيق‬
‫الشفافية واملصداقية ومراعاة التوادزن يف محاية حقوق الدائنني وحقوق املدينني‪.‬‬

‫ومن املهم اإلشارة إىل أن البيع ابلرتاضي حيقق نفس آاثر البيع اجلربي خبصوص قاعدة التطهري من الرهون الريية‬
‫واالمتيادزات‪.‬‬

‫لكن هل تشمل قاعدة التطهري التقييدات االحتياطية املسجلة بناء على دعاوى متعلقة ابلعقار املبيع؟‬

‫ابلدار البيضاء صادر بتاريخ ‪ 31‬مارس ‪" 0221‬وحيث إن الفصل ‪ 033‬من ظهري ‪0‬‬ ‫جاء يف قرار حملكمة االستئنا‬
‫يونيو ‪ 3131‬جعل التطهري ينصب على االمتيادزات والرهون وال يطال التقييدات االحتياطية املسجلة بناء على دعاوى‬

‫(‪ )11‬جملة قضاء اجمللس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،1.‬ص ‪13‬‬

 ‫األستاذ حممد اهليين‬ ‫‪22‬‬

‫متعلقة ابلعقار املبيع واليت قد تنتج حقوقا ألصحاب التقييد االحتياطي على هذا العقار‪ ،‬ذلك أن التقييد االحتياطي هو‬
‫ضمان حلق عين عقاري بناء على دعوى عقارية وال يتأتى رفعه إال بعد معرفة مآل هذه الدعوى "(‪،)10‬‬

‫لكون العلم ابلتقييد االحتياطي جيعل الراسي عليه املزاد مستعد لقبول وحتمل آاثر املنادزعة القضائية املنصبة على العقار‪،‬‬
‫مما يلزم احملافظ بتسجيل احلكم النهائي الصادر يف املنادزعة موضوع التقييد االحتياطي وابلتشطيب على تقييد حمضر إرساء‬
‫املزاد (‪.)11‬‬

‫وللدائن املرهتن الذي مل يستو دينه يف أجل استحقاقه أن حيصل على بيع امللك املرهون وفق اإلجراءات املنصوص عليها‬
‫يف القانون‪ ،‬وذلك بعد توجيه إنذار ريي بواسطة عون التنفيذ للمدين األصلي وللحائز‪ ،‬ألداء الدين أو التخلي عن امللك‬
‫املرهون داخل مخسة عشر يوما من اتريخ التوصل به‪.‬‬

‫(‪ )10‬قرار عدد ‪ ،0-333-332‬غري منشور‬

‫(‪ )11‬يف نفددس االجتدداه راجددع هددا‪،‬ي أوخيددا‪ ،‬القددوة التطهرييددة حملضددر إرسدداء املدزاد‪ ،‬اجمللددة املغربيددة للدراسددات القانونيددة والقضددائية‪ ،‬العدددد األول‪ ،‬أكتددوبر ‪ ،0223‬ص‬
‫‪011‬‬

‫)‪Powered by TCPDF (www.tcpdf.org‬‬