Professional Documents
Culture Documents
2 5191
2 5191
2 5191
وقد ظلت ممارسة حق الشفعة تاطرح عدة صعوابت يف التاطةيق نظرا لتنوع األنظمة اليت ختضع هلا العقارات
وتنوع اآلجاالت املاطةقة على كل نوع منها سواء تعلق األمر بعقارات غري حمفظة أو حمفظة.
فمن املعلوم أن الشفعة يف العقارات غري احملفظة ظلت ختضع يف أحكامها إىل قواعد الفقه اإلسالمي وللراجح
واملشهور وما جرى به العمل يف مذهب اإلمام مالك بينما ظلت العقارات احملفظة منظمة يف إاار مقتضيات
ظهري 2يونيو 9191احملدد لتفاصيل نظام التحفيظ العقاري ( )9إىل غاية سنة .2199
وقد جنم عن هذه االزدواجية يف القاعدة القانونية ابلنسةة للعقار وجود تضارب يف بعض األحكام القضائية
الصادرة يف املوضوع بسةب تنوع القواعد الفقهية واختالفها وعدم وجود مرجعية موحدة وملزمة يستند إليها
القضاء .
ولتجاوز هذه الوضعية صدر الظهري الشريف رقم 919919.1الصادر بتاريخ 21من ذي احلجة 22( 9342
نونرب )2199بتنفيذ القانون رقم 41111املتعلق مبدونة احلقوق العينية ( )2الذي جاء لتوحيد وتةسيط املفاهيم
© 2016ﺩﺍﺭ ﺍﻟﻤﻨﻈﻮﻣﺔ .ﺟﻤﻴﻊ ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ﻣﺤﻔﻮﻇﺔ.
ﻫﺬﻩ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ ﻣﺘﺎﺣﺔ ﺑﻨﺎﺀ ﻋﻠﻰ ﺍﻹﺗﻔﺎﻕ ﺍﻟﻤﻮﻗﻊ ﻣﻊ ﺃﺻﺤﺎﺏ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﻟﻨﺸﺮ ،ﻋﻠﻤﺎ ﺃﻥ ﺟﻤﻴﻊ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﻟﻨﺸﺮ ﻣﺤﻔﻮﻇﺔ .ﻳﻤﻜﻨﻚ ﺗﺤﻤﻴﻞ ﺃﻭ ﻃﺒﺎﻋﺔ ﻫﺬﻩ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ ﻟﻼﺳﺘﺨﺪﺍﻡ
.9191
ﻭﺳﻴﻠﺔ )ﻣﺜﻞ ﻣﻮﺍﻗﻊ ﺍﻻﻧﺘﺮﻧﺖ ﺃﻭ ﺍﻟﺒﺮﻳﺪ ﺍﻻﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻲ( ﺩﻭﻥ ﺗﺼﺮﻳﺢ ﺧﻄﻲ ﻣﻦ ﺃﺻﺤﺎﺏ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﻟﻨﺸﺮ ﺃﻭ ﺩﺍﺭ يونيوﻋﺒﺮ ﺃﻱ
ﺍﻟﻨﺸﺮظهريﺃﻭ 2 43من
ﺍﻟﺘﺤﻮﻳﻞ ﻭﻳﻤﻨﻊ 21إىل
ﺍﻟﻨﺴﺦ ﺃﻭ الفصول من ()9
ﺍﻟﺸﺨﺼﻲ ﻓﻘﻂ،
ﺍﻟﻤﻨﻈﻮﻣﺔ.
34
الشفعة يف العقار احملفظ
مقدمة
يعترب موضوع الشفعة من املواضيع األكثر أمهية وذلك ابلنظر إىل األهداف املتوخاة من وراء املاطالةة اها
وإعماهلا واملتجلية أساسا يف عدم رغةة املالك على الشياع التملك مع شركاء أجانب ويف احلد من جتزئة امللكية
والتقليص من عدد الشركاء إىل غريها من األسةاب األخرى .
وقد ظلت ممارسة حق الشفعة تاطرح عدة صعوابت يف التاطةيق نظرا لتنوع األنظمة اليت ختضع هلا العقارات
وتنوع اآلجاالت املاطةقة على كل نوع منها سواء تعلق األمر بعقارات غري حمفظة أو حمفظة.
فمن املعلوم أن الشفعة يف العقارات غري احملفظة ظلت ختضع يف أحكامها إىل قواعد الفقه اإلسالمي وللراجح
واملشهور وما جرى به العمل يف مذهب اإلمام مالك بينما ظلت العقارات احملفظة منظمة يف إاار مقتضيات
ظهري 2يونيو 9191احملدد لتفاصيل نظام التحفيظ العقاري ( )9إىل غاية سنة .2199
وقد جنم عن هذه االزدواجية يف القاعدة القانونية ابلنسةة للعقار وجود تضارب يف بعض األحكام القضائية
الصادرة يف املوضوع بسةب تنوع القواعد الفقهية واختالفها وعدم وجود مرجعية موحدة وملزمة يستند إليها
القضاء .
ولتجاوز هذه الوضعية صدر الظهري الشريف رقم 919919.1الصادر بتاريخ 21من ذي احلجة 22( 9342
نونرب )2199بتنفيذ القانون رقم 41111املتعلق مبدونة احلقوق العينية ( )2الذي جاء لتوحيد وتةسيط املفاهيم
34
حممد نبيل حرزان
واملقتضيات القانونية املتعلقة ابحلقوق العينية على العقارات سواء كانت حمفظة أو غري حمفظة ويدخل ضمن
هذه احلقوق حق ممارسة الشفعة (.)4
من هذا املناطلق ،ارأتينا ختصيص موضوع هذه الورقة للشفعة يف العقار احملفظ على ضوء مقتضيات القانون
رقم 41111املتعلق مبدونة احلقوق العينية مع الوقوف بني الفينة واألخرى على املستجدات اليت جاءت اها
هذه املدونة ومقارنتها ابلفصول الواردة يف ظهري 2يونيو 9191سالف الذكر.
رابعا :التربعات
()2منشور ابجلريدة الرمسية عدد 1111املؤرخة يف 23نونرب ( 2199دخل حيز التنفيذ يف 23ماي . )2192
()4املواد من 212إىل 492من القانون رقم .41111
33
الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري 2يونيو 1911ومدونة احلقوق العينية
خامتة
املطلب األول:
لقد عرف املشرع الشفعة يف املادة 212من القانون 41111املتعلق مبدونة احلقوق العينية كما يلي " :الشفعة
أخذ شريك يف ملك مشاع أو حق عيين مشاع حصة شريكه املةيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد
الالزمة واملصروفات الضرورية النافعة عند االقتضاء".
وابملقابلة بني هذه املادة والفصل 21من ظهري 2يونيو 9191احملدد لتفاصيل نظام التحفيظ العقاري يالحظ
أبنه ليس هناك أي فرق بني التعريفني الواردين يف النصني املذكورين إذ أهنما اعتربا معا أبن الشفعة سةب من
أسةاب كسب امللكية وأبهنا ليست حقا شخصيا أو عينيا.
يستخلص مما سةق أن الشفعة كواقعة مادية حق خوله املشرع للشفيع كي يكسب احلصة املةيعة بعد توافر عدة
شروط ،فهي بذلك لصيقة ابلشفيع ومرتةاطة ابلعقار املشفوع .
وجتدر اإلشارة إىل أن الفقه اإلسالمي هو املصدر الرئيسي لنظام الشفعة وابلتايل فإنه جيب الرجوع إىل أحكامه
مىت وجد فراغ تشريعي يف القانون الوضعي مع األخذ بعني االعتةار أن كل ما مل يتم التنصيص عليه يف القواعد
الفقهية أو النصوص الوضعية املنظمة ألحكام الشفعة يرجع فيه إىل الراجح واملشهور وما جرى به العمل يف
مذهب اإلمام مالك.
31
حممد نبيل حرزان
قةل التاطرق إىل خصوصيات الشفعة البد من اإلشارة إيل أن املادة 214من القانون رقم 41111املتعلق
مبدونة احلقوق العينية نصت صراحة على شروط جيب توافرها يف االب الشفعة ليكون الةه صحيحا وتتجلى
هذه الشروط يف ما يلي:
-9أن يكون شريكا يف امللك املشاع وقت بيع حصة شريكه يف العقار أو احلق العيين،
- 2أن يكون اتريخ متلكه للجزء املشاع سابقا على اتريخ متلك املشفوع من يده احلصة حمل الشفعة،
يالحظ أن هذه الشروط مل يكن منصوصا عليها يف ظهري 2يونيو 9191ابستثناء الشرط األول الذي جاء يف
الفصل 21من الظهري املذكور .
وقد أحسن املشرع صنعا حينما حدد يف القانون رقم 41111شرواا لاطلب الشفعة إذ بعمله هذا يكون قد
سهل املأمورية على القضاء ومكنه من التأكد من صحة الاطلب من عدمه.
تنص الفقرة األوىل من املادة 212من مدونة احلقوق العينية على ما يلي " :إذا ابع شريك حصته ألجنيب يف
ملك مشاع ،فيجب على الشريك أن أيخذ احلصة املةيعة بكاملها أو أن يرتكها".
يفهم من هذه الفقرة أن من يريد ممارسة الشفعة عليه أن يشفع يف كل احلصة املةيعة من العقار أو أن يرتكها
وقد كان نفس التوجه معموال به يف الفصل 43من ظهري 2يونيو 9191اليت جاء فيه ":جب األخذ
ابلشفعة يف جمموع احلصص املةيعة عل الشياع ال يف جزء منها".
34
الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري 2يونيو 1911ومدونة احلقوق العينية
كما أن نفس األمر ياطةق يف حالة تعدد الشفعاء إذ أنه يكون لكل واحد من الشركاء األخذ ابلشفعة بقدر
حصته يف امللك املشاع يوم املاطالةة اها ،فإذا تركها الةعض وجب علي من رغب يف الشفعة من الشركاء أخذ
احلصة املةيعة بكاملها (الفقرة الثانية من املادة 212من مدونة احلقوق العينية ).
وابإلضافة إىل ما سةق جند أن الفقرة األخرية من املادة 212سالفة الذكر تقضي كذلك أبنه إذا كان املشرتي
أحد الشركاء فلكل شريك يف امللك أن أيخذ من يده بقدر حصته يف امللك ويرتك للمشرتي نصيةه بقدر
حصته ما مل يعرب عن رغةته يف التخلي عنها.
لقد تاطرقت هذه الفقرة للحالة اليت يتم فيها الشراء من ارف أحد الشركاء يف امللك ،فأعاطت لكل شريك
احلق يف ممارسة الشفعة يف حدود نصيةه مع تركه للمشرتي نصيةه بقدر حصته ما مل يةد رغةته يف التخلي عن
هذا النصيب.
يتةني أن الفصول املنظمة للشفعة يف ظهري 2يونيو 9191مل يسةق أن مت التنصيص فيها على املقتضيات
الواردة يف الفقرتني الثانية والثالثة من املادة 212املذكورة بل ظل الةاب مفتوحا للقضاء للةت يف مثل هذه
احلاالت ،ونذكر هنا على سةيل املثال القرار حتت عدد .41الصادر عن اجمللس األعلى بتاريخ
99/92/91.1يف امللف الشرعي عدد 231.3الذي اعترب أن الشفعة جيب أن توجه ضد املشرتين معا
وإال يكون الاطلب فري مقةول (.)3
إن حق الشفعة ال ينتقل بني األحياء إذ أنه ال جيوز للشفيع أن حيول هذا احلق للغري (مثال إذا ابع الشخص -
الذي له حق ممارسة حق الشفعة -حصته فإن املشرتي هلذه احلصة ال حيق له ممارسة حق الشفعة يف التصرف
الذي قام به الشخص الةائع ).
وابملقابل فإن حق الشفعة يسري بني الورثة ذلك أن هذا احلق يورث وميارس من ارفهم بعد وفاة مورثهم املتوىف
قةل ممارسة ذلك احلق ابلرغم من وقوع الةيع يف حياته.
()3قرار منشور مبجلة راباطة القضاة ،العددان 2و ، .يونيو ،9114ص . 22 .
34
حممد نبيل حرزان
يظهر أن املشرع مل ينص صراحة على ذلك يف ظهري 2يونيو 9191وإمنا جند أن هذا املةدأ مأخوذ من قواعد
الفقه اإلسالمي والسيما يف املذهةني الشافعي واملالكي.
وقد مت تدارك املشرع ذلك يف القانون 41111املتعلق مبدونة احلقوق العينية من خالل املادة 21.كما سيأيت
بيانه يف النقاطة املوالية وابلضةط عند التاطرق لألولوية يف الشفعة ،علما أن اجمللس األعلى سةق وأن سار يف
نفس االجتاه من خالل القرار عدد 4121الصادر عن اجمللس األعلى (حمكمة النقض حاليا) بتاريخ 9113/
91/ 22الذي جاء فيه " :أحكام الفصلني 21و 22من ظهري التحفيظ ال يناطةق إال على العديد من
االتفاقيات املربمة بني احلياء واليت ختضع إلرادهتم أما يف حالة انتقال احلقوق ابإلرث فإن الوريث حيل حمل
املورث حبكم الشريعة ومنذ وفاته لذلك فإن حق الوريث يثةت يف شفعته بيع وقع بعد وفاة مورثه وسجل يف
الرسم العقاري قةل تسجيل اآلراثة يف نفس العقار" (.)1
إن مةدأ األولوية أو التزاحم يف الشفعة نصت عليه صراحة املادة 21.من مدونة احلقوق العينية كما سةقت
اإلشارة إىل ذلك أعاله ،ويقابل هذه املادة الفصل 41من ظهري 2يونيو .9191
وإبجراء مقارنة بني املادة والفصل املذكور يالحظ جليا أن الفصل 41اكتفي ابإلحالة على ما جرى به العمل
بني املسلمني وفقا ألحكام الشريعة اإلسالمية فيما خيص حقوق األولوية يف ممارسة الشفعة يف حني جند أن
املادة 21.من مدونة احلقوق العينية تاطرقت للحالة اليت ختتلف فيها مراتب الشفعاء وحددت ترتيةهم يف
األخذ ابلشفعة حبيث يتم تقدمي من يشارك الةائع يف السهم الواحد يف املرياث على من عداه ،وعند عدم
األخذ ينتقل احلق إىل ابقي الورثة مث املوصي هلم مث األجانب .ويدخل كل واحد من هؤالء مع من يليه يف
شفعته دون العكس ،وينزل املشرتي منزلة الةائع والوارث منزلة موروثه يف األخذ ابلشفعة.
واملالحظ أن هذا الرتتيب هو نفسه الذي كان يعتمد عليه العمل القضائي قةل صدور املدونة احلالية ،إذ كان
يراعي يف قضائه مراتب الشفعة حبيث كان يقدم املشارك يف السهم عل غريه ويقدم الوارثون ابلفرض على
العصةة ويقدم هؤالء الورثة واملوصي هلم على الشريك األجنيب.
()1قرار منشور ابلندوة املنظمة يومي 2.و 21فرباير ، 2113حول موضوع "العقار غري احملفظ ..إىل أين؟"،
منشورات مركز الدراسات القانونية املدنية والعقارية بكلية احلقوق مبراكش ،ص 931و..932
34
الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري 2يونيو 1911ومدونة احلقوق العينية
رابعا :التبعات
لقد نصت صراحة املادة 414من مدونة احلقوق العينية عل أنه ال شفعة فيما فوت تربعا ما مل يكن التربع
صوراي أو حتايال كما ال شفعة يف احلصة الشائعة اليت تقدم يف صداق أو خلع.
يستنتج من هذه املادة أنه ال شفعة يف التربعات ماعدا إن ادعي الصورية أو التحايل كما أنه ال شفعة يف
احلصة الشائعة اليت تقدم يف صداق أو خلع.
لقد جاءت هذه املادة لتسد النقص احلاصل يف ظهري 2يونيو 9191الذي مل ينص على هذا املةدأ بل ترك
األمر للقضاء للةت يف ذلك.
والظاهر أن القضاء املغريب سةق وأن سار يف نفس التوجه الذي أخذت به املادة 414املشار إليها أعاله ،
ويتجلى ذلك من خالل القرار عدد 931الصادر عن اجمللس األعلى بتاريخ 3/4/9111الذي جاء فيه :
"ال تقةل الشفعة يف عقد تربع مل ياطعن فيه بشةهة بيع أو معاوضة " (.)2
املطلب الثاني:
بعد إلقاء نظرة موجزة على الشفعة وخصوصياهتا ننتقل اآلن إىل اجلانب العملي والتاطةيقي اليت نعتربه أكثر
أمهية يف ممارسة حق الشفعة واملتمثل يف اإلجراءات الواجب إتةاعها ملمارسة هذا احلق.
()2قرار منشور بقضاء اجمللس األعلى عدد 21السنة السابعة أبريل ،9112ص . 11
39
حممد نبيل حرزان
الفقرة األويل :اإلعالن عن الرغبة يف ممارسة حق الشفعة وأجل ممارستها ستتم دراسة
هناك إجراءات أولية وإلزامية نصت عليها املادة 413من مدونة احلقوق العينية تلزم الشفيع القيام اها والتقيد
اها وإال اعترب غري ممارس للشفعة.
وابلرجوع إىل مضمون هذه املادة جندها تنص على أنه ميكن للمشرتي بعد تقييد حقوقه يف الرسم العقاري أن
يةلغ نسخة من عقد شرائه إىل من له احلق يف ممارسة حق الشفعة وال يصح التةليغ إال إذا توصل به شخصيا
من له احلق فيها.
ويسقط احلق هذا األخري إن مل ميارسه خالل أجل ثالثني ( )41يوما كاملة من اتريخ التوصل.
وأضاف الفصل أبنه جيب أن يتضمن التةليغ حتت اائلة الةاطالن بياان عن هوية كل من الةائع واملشرتي مع
بيان احلصة املةيعة ومثنها واملصروفات ورقم الرسم العقاري ،فإن مل يقع هذا التةليغ فإن حق الشفعة يسقط يف
مجيع األحوال مبضي سنة كاملة من اتريخ التقييد إذا كان العقار حمفظا. . .
وجتدر اإلشارة إىل أن الفصل 49من ظهري 2يونيو 9191أشار بدوره إىل هذه اإلجراءات األولية املمكن
ممارستها من قةل املشرتي إال أن النقص احلاصل يف هذا الفصل هو عدم اشرتاط املشرع ألية اريقة للتةليغ
الشيء الذي جنم عنه وقوع تضارب يف االجتهاد القضائي .فقد جاء يف القرار عدد 441الصادر عن الغرفة
املدنية بتاريخ 2./91/ 91..يف امللف عدد 19391ما يلي ":إن الفصل 49من الظهري املاطةق على
العقارات احملفظة ال يشرتط أي شكل معني للتةليغ كما أنه ال حييل على قواعد املساطرة املدنية ،فتكون
احملكمة بتاطةيقها على التةليغ املذكور مقتضيات الفصل 11من قانون املساطرة املدنية قد خالفت الفصل
املشار إليه وعرضت حكمها للنقض " (.).
().القرار منشور عند ذ .سليمان احلمززاوي :أحكزام الشزفعة والصزفقة ،نشزر مجعيزة تنميزة الةحزوث والدراسزات القضزائية ابملعهزد الزواين للدراسزات
القضائية ابلرابط ،9114 ،ص . 911.
15
الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري 2يونيو 1911ومدونة احلقوق العينية
يف حني جند أن القرار الصادر عن اجمللس األعلى بتاريخ 92/91/ 9114ذهب عكس ذلك إذ جاء فيه :
"جيب أن تتضمن رسالة اإلنذار بوقوع الةيع مجيع الةياانت الالزمة كثمن الةيع واملصروفات حىت يلزم الشريك
()1
العازم على األخذ ابلشفعة بعرض الثمن يف ظرف ثالثة أايم " .
ويالحظ أن اإلنذار جيب أن يوجه إىل مجيع من هلم احلق يف الشفعة ،وال يصح هذا التةليغ إال إذا توصل به
شخصيا من له احلق يف الشفعة ،وقد ربط املشرع سقوط حق الشفيع ابحرتام إجراءات التةليغ سالفة الذكر.
هذا ،وللشفيع بدوره احلق يف اإلعالن عن رغةته يف ممارسة حق الشفعة ولو قةل توصله ابإلنذار ويتم ذلك
ابلتوجه إىل املشرتي إن كان واحدا أو إىل كل املشرتين إن كانوا متعددين.
ويرتتب عن الرغةة يف ممارسة الشفعة آاثر قانونية إذ حيل الشفيع حمل املشرتي اجتاه الةائع بقوة القانون ،وابلتايل
مل يعد إبمكان الشفيع الرتاجع عن تلك الرغةة إبرادته املنفردة بل يتوقف ذلك عن رضى املشرتي ،واإلعالن
عن الرغةة يف الشفعة قد يقع االستغناء عنه إذا مت العرض العيين يف األجل القانوين.
وقد أحسن املشرع صنعا حينما نظم اريقة التةليغ نظرا لألمهية الكربى اليت يكتسيها حبكم أنه يشكل نقاطة
اناطالق الشفعة ويساعد الشفيع على اختاذ االحتيااات الالزمة لالستعداد ملمارسة هذا احلق.
إن أجل ممارسة حق الشفعة نصت عليه املادة 413من مدونة احلقوق العينية اليت جاءت أبجلني ملمارسة هذا
احلق :أجل ثالثني ( )41يوما وأجل سنة.
أ -أجل ثالثني( )41يوما :يسري هذا األجل على الشفيع الذي بلغه شخصيا املشرتي املقيد يف الرسم
العقاري نسخة من عقد الشراء وإال سقط حقه عند انصرام هذا األجل ،ويعترب هذا األجل أجال كامال ويتم
احتسابه ابتداء من اتريخ التوصل ابلتةليغ الشيء الذي ينسجم مع مقتضيات الفصول من 199إىل 194من
قانون املساطرة املدنية وكذا الفصول 949و 942و 944من ق .ا .ع،
ب -أجل سنة :حيسب هذا األجل يف حالة عدم توصل الشفيع ابلتةليغ املشار إليه أعاله ،إذ اعترب املشرع
أن احلق يسقط يف مجيع األحوال مبضي سنة حتسب ابتداء من اتريخ تقييد الشراء يف الرسم العقاري .
11
حممد نبيل حرزان
يالحظ أن املشرع من خالل الفصل 413من مدونة احلقوق العينية اعتمد على أجلني جديدين ملمارسة حق
الشفعة ابلنسةة للعقارات احملفظة وبذلك يكون قد وضع حدا مع اآلجال اليت كان معموال اها يف الفصلني49و
42من ظهري 2يونو 4( 9191أايم وشهرين وسنة).
والبد من اإلشارة هنا إىل أن هذه اآلجال األخرية تشواها عدة عيوب وكانت مثار نقاش من ارف الفقه
والقضاء والسيما أجل 4أايم املنصوص عليه يف الفصل 49من ظهري 2يونيو ، 9191وتربز هذه العيوب
يف النقط التالية:
-مل تتم اإلشارة يف الفصل 49املذكور على أن أجل 4أايم ملمارسة حق الشفعة أجل كامل علما أن اجمللس
األعلى استقر على اعتةار هذا األجل أجال كامال ماطةقا مقتضيات الفصل 199من قانون املساطرة املدنية
وذلك من خالل القرار عدد 131الصادر بتاريخ 9112/ 99/ 41يف امللف العقاري عدد ،)1( 1129.
-كثريا ما يقع خلط بني أجل 4أايم املنصوص عليه يف الفصل 49من ظهري 2يونيو 9191ونفس األجل
املنصوص عليه يف الفصل 1.3من ق .ا .ع ،علما أن أنه ليست هنا أية عالقة بينهما إذ أن األجل
املنصوص يف الفصل 1.3يسري على العقارات غري احملفظة دون العقارات احملفظة ،وقد سةق للمجلس
األعلى أكد على ذلك يف قرار له صادر بتاريخ 91.1/92/92إذا جاء فيه " :إن أجل ثالثة أايم املنصوص
عليه يف الفصل 1.3ال خيتلط ابآلجال املنصوص عليها يف الفصل 49من ظهري ،)91( ".2 /2 / 9191
-من املستقر عليه أن أجل 4أايم املنصوص عليه يف الفصل 49أجل غري معقول على اعتةار أنه غالةا ما
يستغل املشرتي الظروف املادية الصعةة للشفيع ليقوم بتةليغه شراءه وجيربه على ممارسة حقه يف الشفعة داخل
هذا األجل القصري مما قد حيرمه من ممارسة هذا احلق.
من جهة أخرى البد من اإلشارة إىل أن هناك جدال كان واليزال قائما حول ما إذا كان إبمكان الشفيع
ممارسة حق الشفعة ولو قةل أن يتم تقييد الةيع ابلسجل العقاري ،فقد تاطرح هذه اإلشكالية عندما يتهرب
املشرتي من تسجيل شرائه ليفوت الفرصة على الشفيع الراغب يف ممارسة حق الشفعة مع العلم أن عدم إجراء
12
الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري 2يونيو 1911ومدونة احلقوق العينية
التقييد املذكور من شأنه أن يهدد حق املشرتي أيضا كأن يلجأ الةائع إىل بيع العقار مرة اثنية لشخص آخر
ويقوم املشرتي اجلديد بتقييد الةيع ابلرسم العقاري .
وابلرجوع إىل إمكانية ممارسة حق الشفعة قةل التقييد فقد يكون األمر جائزا بعلة أن العقد أبرم وفق الشروط
املتاطلةة قانوان وابلتايل فإن األخذ ابلشفعة يكون جائزا بصرف النظر عن التسجيل الذي ينحصر أثره يف
شكلية نقل امللكية ابلرسم العقاري .
بينما قد يكون األمر عكس ذلك و يتم التشةث مبةدأ تقييد الشراء يف الرسم العقاري ويستند هذا الرأي إيل
مقتضيات الفصول 21و 22و 2.من ظهري التحفيظ العقاري وابلتايل تكون صفة املشفوع منه منعدمة يف
الدعوى اليت يتقدم اها الشفيع يف مواجهته لعدم متلكه للعقار موضوع الشفعة.
ويالحظ أن نفس التضارب ظل يعرفه االجتهاد القضائي إذ جند أن اجمللس األعلى أخذ يف الةداية ابملوقف
القائل أبن ممارسة حق الشفعة يف العقار احملفظ ال يناطلق أجله إال من اتريخ تقييد رسم الشراء يف الرسم
العقاري وقرر أن التقييد االحتيااي الذي قد يسلكه الشفيع للحفاظ على حقه ال يقوم مقام التقييد وأن أجل
الشفعة يةتدئ من اتريخ تقييد الةيع ابلرسم العقاري للمك املةيع جزء منه (. )99
وقد أكد عل هذا املوقف القرار عدد 919.الصادر بتاريخ 23/2/9112الذي جاء فيه " :ملا كان تسجيل
شراء احلصة املاطلوب شفعتها على الرسم العقاري يعد إجراءا ضروراي إلشهار احلكم بشفعتها ،فإن الشفيع
تكون له املصلحة يف أن ياطلب إىل جانب استحقاق شفعة هذه احلصة ،إلزام املشفوع منه أبن يسجل شراءه
على الرسم العقاري حىت يتمكن
بدوره من تسجيل احلكم ابستحقاقها عليه "(.)92
إال أن اجمللس األعلى تراجع عن هذا املوقف وأصةح يتجاوز القراءة احلرفية للفصلني 49و 42من ظهري 2
يونيو 9191وكذا مقتضيات الفصلني 22و 2.من ظهري التحفيظ العقاري وقد علل قراراته بكون الشفعة
ال تعترب تفويتا من ارف املشفوع منه إىل الشفيع وال اتفاقا تعاقداي بينهما ومن مت فإن الشفيع ال يتلقى أي
حق عيين من املشرتي املشفوع منه وإمنا حيل حمله بقوة القانون لتصةح عالقته مةاشرة مع الةائع ،وأبنه الجمال
14
حممد نبيل حرزان
لتاطةيق مقتضيات الفصلني 22و 2.أعاله وابلتايل فإن إمكانية املاطالةة ابلشفعة ال تتوقف علي تسجيل
شراء املشفوع منه (.)94
وقد سار اجمللس األعلى يف نفس االجتاه من خالل القرار عدد 9112الصادر بتاريخ 1/92/9111يف
امللف عدد 11/ 13.الذي جاء مبا يلي ..." :الجمال لتاطةيق الفقرة األخرية من الفصل 22من القانون
العقاري والةحث يف حسن نية املشرتي من املشرتي األول كشرط للحكم ابلتشاطيب أو عدم التشاطيب على
شرائهم مادام أن مصدر الشفعة هو القانون والفقه ال األفعال اإلرادية واالتفاقات التعاقدية ،وأن الشفعة من
يد املشرتي األول جيعل الةيوعات الالحقة ال أثر هلا يف مواجهة الشفيع لتعلق حقه قانوان وفقها ابحلصة املةيعة
وأنه يرتتب على ذلك حتما وابلضرورة نقض تلك الةيوعات الالحقة أي أهنا تصةح ملغاة بقوة القانون والفقه.
إن احملكمة عندما رفضت الب الاطاعنة الرامي إىل التشاطيب علي الةيوعات الالحقة للةيع األول مستةعدة
القواعد القانونية والفقهية املشار إليها أعاله وماطةقة فقط الفصل 22من القانون العقاري على النازلة تكون
()93
قد خرقت تلك القواعد" .
وقد تاطرق املشرع إىل هذه النقاطة يف املادة 211من القانون رقم 41111املتعلق مبدونة احلقوق العينية إذ جنده
فرض على االب الشفعة إثةات تقييد الةيع ابلرسم العقاري ابلنسةة للعقار احملفظ.
يستنتج من مضمون هذه املادة أنه مت ربط ممارسة حق الشفعة مبقتضيات الفصلني 22و 2.املشار اليهما
أعاله اليت تعترب أبن التصرفات العقارية ال تسري عل الغري إال من اتريخ تقييدها يف السجالت العقارية.
ونرى أنه كان من األرجح أن يسري املشرع وفق توجه اجمللس األعلى من خالل القرارات األخرية الصادرة عنه
واليت أعاطى فيها احلق للشفيع يف ممارسة حق الشفعة قةل تقييد عقد الشراء يف الرسم العقاري نظرا ألن هذا
املوقف أخذ بعني االعتةار خصوصيات الشفعة ابإلضافة إىل مراعاته ملصاحل الشفيع.
وإن هذا النقاش يدفعنا إىل السؤال التايل :هل إبمكان الغرامة اليت فرضها الفصل 21مكرر من الظهري
الصادر بتاريخ 22نونرب 2199بتنفيذ القانون رقم 9311.املغري واملتمم لظهري 92غشت 9194املتعلق
()94قرار عدد 922.صادر بتاريخ 91 /99 /9111يف امللف عدد 3221 /1.غري منشور.
()93قرار منشور ابلتقرير السنوي للمجلس األعلى ،عدد ، 911دجنرب ،2111ص.12
13
الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري 2يونيو 1911ومدونة احلقوق العينية
ابلتحفيظ العقاري يف شأن عدم القيام إبجراءات التقييد يف الرسم العقاري داخل أجل 4أشهر كافية إللزام
املشرتين بتقييد الةيوعات وابلتايل متكني االيب الشفعة من ممارسة حقهم املشروع يف الشفعة؟
يف اعتقادان إن هذه الذعرية غري كافية للحد من التصرفات اليت قد تصدر عن املشرتي الراغب يف اإلضرار
ابلشفيع وحرمانه من حقه يف الشفعة ولكن يف مجيع األحوال نرتك اجلواب للممارسة العملية هي اليت ستثةت
صحة هذا االعتقاد من عدمه.
جاءت املادة 412من مدونة احلقوق العينية مبا يلي " :جيب على من يرغب يف األخذ ابلشفعة أن يقدم
الةا إىل رئيس احملكمة االبتدائية املختصة يعرب فيه عن رغةته يف األخذ ابلشفعة .وياطلب فيه اإلذن له بعرض
الثمن واملصروفات الظاهرة للعقد عرضا حقيقيا مث ابيداعهما يف صندوق احملكمة عند رفض املشفوع منه
للعرض العيين احلقيقي ،وأن يقوم بكل ذلك داخل األجل القانوين وإال سقط حقه يف الشفعة ".
وإذا ما قارننا ما جاء يف هذه املادة مبقتضيات الفصل 21من ظهري 2يونيو 9191سنالحظ أن املادة
412املذكورة تاطرقت بشكل مفصل لإلجراءات املتعلقة مبساطرة العرض العيين واليت تسةق تقدمي دعوى
الشفعة يف حني يتةني أن الفصل 21اكتفى ابإلشارة إىل قيام الشفيع أبدائه لفائدة املشرتي املةلغ املؤدى يف
الشراء وكذا مةلغ ما أدخل على العقار املةيع من حتسينات وما أدى من مصاريف العقد.
ويعترب املشرتي دائنا للشفيع بينما يكون الشفيع يف مركز املدين مما يلزم هذا األخري بتنفيذ التزاماته اةقا ملا
يقضي به الفصل 9.9من قانون املساطرة املدنية الذي جاء فيه" :اذا رفض الدائن قةول الشيء الذي عرض
مدينه أو من يتصرف ابمسه أن يقدمه تنفيذا اللتزام حال فإن املدين ينذره ضمن الشروط املقررة يف الفصل
931لقةول وفائه ".
وعل هذا األساس يتةني من خالل املادة 412املذكورة أعاله أن أول إجراء جيب على الشفيع القيام به هو
تقدميه لاطلب لرئيس احملكمة املختصة يعرب فيه عن رغةته يف األخذ ابلشفعة ،ويقدم هذا الاطلب يف شكل
11
حممد نبيل حرزان
مقال مؤدى عنه إىل رئيس احملكمة االبتدائية املختصة يف إاار مقتضيات الفصل -931إن كانت احملكمة
املختصة هنا هي تلك الكائن يف دائرهتا العقار املاطلوب استشفاعه -من قانون املساطرة املدنية يرمي من
خالله اإلذن له بعرض مثن الشراء واملصروفات الظاهرة عرضا حقيقيا وكذا إيداعهما يف صندوق احملكمة عند
رفض املشرتي ذلك.
ويف حالة االستجابة هلذا الاطلب يصدر رئيس احملكمة االبتدائية أمرا يعني مبوجةه مفوضا قضائيا أيمره ابالنتقال
إىل موان أو حمل إقامة املشفوع منه ليعرض عليه املةالغ املالية وذلك اةقا للفصلني 9.2و 9.4من قانون
املساطرة املدنية علما أنه من املفروض أن يكون الشفيع قد أودع هذه املةالغ بصندوق احملكمة مةاشرة بعد
صدور أمر رئيس احملكمة.
وبناء على ذلك حيرر املفوض القضائي الذي عهد إليه القيام اهذه املهمة حمضرا ،وقد يتضمن هذا احملضر إما
بقةول املشفوع منه للعرض أو برفضه ،ففي حالة قةول الثمن يعترب احملضر املعد لذلك مبثابة سند تنفيذ يتم
تقييده يف الرسم العقاري املعين ابلشفعة وتنقل مبوجةه امللكية للشفيع ،أما يف حالة الرفض فيشار إىل ذلك يف
احملضر الذي يعترب حجة يف صاحل الشفيع والذي يعتمد عليه يف دعوى املاطالةة ابلشفعة.
واملالحظ أن املشرع نص صراحة يف املادة 412على أن الثمن واملصروفات املعنية ابلعرض هي تلك الظاهرة
يف العقد ،ويكون بذلك قد جتاوز النقص احلاصل يف الفصل 21من ظهري 2يونيو 9191الذي اكتفى
ابإلشارة إيل أداء املةلغ املؤدى يف الشراء وكذا مةلغ ما أدخل من حتسينات دون ذكر ما إذا كان يتعلق األمر
ابملةالغ الواردة يف العقد أم شيء آخر.
ونعتقد أن املشرع بتنصيصه على املةالغ الظاهرة يكون قد وضع حدا ملنازعة الشفيع يف الثمن وتشكيكه فيه ،
إذ أن السؤال الذي كان ياطرح يف هذه احلالة ،هو هل جيوز للشفيع الذي يدعى أن الثمن الوارد يف العقد
صوري أن يودع الثمن الذي يراه هو الثمن احلقيقي؟
لقد اختلف الفقه والقضاء حول هذه النقاطة ،فةالنسةة للدكتور السنهوري يرى أن الثمن الذي على الشفيع
أداؤه هو الثمن احملدد يف العقد إىل أن يثةت الثمن احلقيقي (.)91
14
الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري 2يونيو 1911ومدونة احلقوق العينية
أما خبصوص موقف القضاء فنجد أن احملكمة االبتدائية ابلدار الةيضاء اعتربت يف حكمها الصادر بتاريخ
1/3/9111يف امللف عدد 94211أنه إبمكان الشفيع إيداع الثمن الذي يراه هو احلقيقي ،وقد بررت
()92
ذلك بكون اخلربة اليت أمرت اها احملكمة بينت أن الثمن احلقيقي يقل عن الثمن املودع من ارف الشفيع
يف املقابل ذهةت حمكمة االستئناف ابلدار الةيضاء عكس التوجه الذي سارت عليه حمكمة الدرجة األوىل
واعتربت أنه على الشفيع أن يضع بصندوق احملكمة مجيع الثمن املكتوب يف العقد وينتظر ما ستقرره احملكمة
يف حتديد هذا الثمن )9.( .وما يسري على مثن الشراء يسري أيضا على التحسينات ،ويقصد ابلتحسينات
مجيع ما أنفقه املشرتي على املشفوع فيه (إصالحات ،صيانة ،قيمة الةناءات واألغراس . . .اخل) ،وتضاف
إيل ذلك املصاريف اليت اضاطر املشرتي إنفاقها على العقد كأتعاب حترير العقد (املوثق مثال) ،قيمة الاطوابع
ورسوم التسجيل والتقييد ابحملافظة العقارية . . . .
ويف حالة ما إذا كانت هناك مصاريف غري ظاهرة فعلى املشرتي إثةاهتا لتحميل الشفيع اها علما أنه يةقى احلق
هلذا األخري االعرتاض عليها.
يستنتج مما سةق أن املشرع ألزم الشفيع إبيداع مثن الشراء واملصروفات قةل األخذ ابلشفعة وذلك داخل األجل
القانوين وإال سقط حقه يف الشفعة ،ولقد سةق للمجلس األعلى أن سار يف هذا االجتاه من خالل العديد
من القرارات نذكر منها القرار عدد 29الصادر بتاريخ 9119/ 9/ 2.يف امللف الشرعي عدد
113/.9الذي جاء مبا يلي" :الشفيع ال يعترب ممارسا حلقه يف الشفعة إال إذا أبدى رغةته يف االستشفاع وتقدم
ابلعروض العينية احلقيقية داخل األجل احملدد للشفعة . . . .وان مل يقم اهذا العمل املزدوج (إبداء الرغةة
()91
والعروض ) داخل اآلجال املذكورة اعترب غري ممارس حلقه يف الشفعة بصفة قانونية وباطل حقه فيها" .
14
حممد نبيل حرزان
وحسب املادة 412املشار إليها أعاله فإن الوسيلة الوحيدة اليت يتم بواساطتها العرض العيين هي صندوق
()91
احملكمة علما أنه ال جيوز للشفيع اسرتداد هذا الثمن إىل حني الةت يف دعوى .
هذا ،وفيما خيص األشياء اليت يكون املشفوع منه قد أضافها يف احلصة املشفوعة من ماله كالةناايت أو
األغراس ،فقد ميز املشرع من خالل الفصل 411من مدونة احلقوق العينية بني حالتني:
-احلالة األوىل اليت يقوم فيها املشرتي إبحداث بناايت وأغراس قةل إعالن الرغةة يف األخذ ابلشفعة فنص
املشرع علي تاطةيق األحكام املتعلقة ابلةناء والغرس يف أرض الغري إبذنه أي أنه يعترب حسن النية وابلتايل خيري
الشفيع بني أمرين ،إما دفع قيمة الةناء أو األغراس إضافة إىل مثن االستشفاع أو يدفع مةلغا يعادل ما يزيد يف
قيمة امللك.
-احلالة الثانية اليت يقوم فيها املشرتي إبحداث بناايت وأغراس بعد إعالن الرغةة يف الشفعة فتاطةق األحكام
املتعلقة ابلةناء والغرس يف أرض الغري دون إذن ويعترب سيء النية وابلتايل خيري الشفيع بني ماطالةة املشرتي اهدم
ما بىن أو قلع ما غرس على نفقته ودون أي تعويض أو بتملك الةناءات واألغراس بقيمتها إذا رغب يف ذلك.
وابلنسةة لثمار احلصة املشفوعة جند املشرع من خالل املادة 411مل يلزم الشفيع بردها إال من اتريخ املاطالةة
ابلشفعة.
ابلرغم من إمكانية ممارسة حق الشفعة بشكل رضائي وذلك إما بتقدمي الشفيع لاطلب للمشرتي بصفة حةية
يرمي من خالله إىل التخلي له عن احلصة اليت اشرتاها من أحد املشتاعني مقابل الثمن واملصروفات ،أو أبن
يةادر املشرتي بتةليغ أحد الشركاء أو مجيعهم حبصول الشراء ليمنح هلم فرصة ممارسة الشفعة على العقار املةيع ،
فإن الواقع أثةت أن املاطالةة حبق الشفعة تتم يف أغلب األحيان عن اريق سلوك املساطرة القضائية.
وتعترب دعاوى الشفعة من بني الدعاوى العقارية األكثر تداوال أمام حماكم اململكة خصوصا تلك املتعلقة
ابلعقارات احملفظة.
()91للمزيززد مززن التفاصززيل حززول األاثر املرتتةززة عززن اإليززداع يراجززع د .حممززد شززيلح :حتليززل احلكززم رقززم 223عقززاري الصززادر عززن احملكمززة االبتدائيززة
بف ززاس بت ززاريخ 2. /1/9111والتعلي ززق علي ززه ،جمل ززة الق ززانون واالقتص ززاد ،الع ززدد الث ززاين ،الس ززنة ، 9112منش ززورات كلي ززة العل ززوم القانوني ززة
واالقتصادية واالجتماعية بفاس ،ص 92..وما بعدها.
14
الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري 2يونيو 1911ومدونة احلقوق العينية
وأييت رفع دعوى الشفعة مةاشرة بعد استيفاء الشفيع ملساطرة العرض العيين إذ يعمد هذا األخري إىل تقدمي
مقال أمام احملكمة االبتدائية اليت يقع داخل نفوذها العقار موضوع الشفعة اةقا للفصل 2.من قانون املساطرة
املدنية ويؤدي عنه املصاريف القضائية وياطلب من خالله احلكم له ابألخذ ابلشفعة مرفقا مقاله هذا ابلواثئق
املدعمة هلذا الاطلب والسيما احملضر املثةت إليداع املةالغ بصندوق احملكمة والوصل .....
ويعترب الشفيع هو املدعي يف الدعوى بينما يكون املدعى عليه هو املشرتي أما الةائع فليس هناك ما يلزم
إدخاله كاطرف رئيسي يف الدعوى وال يرتتب على ذلك عدم قةول الدعوى أو سقواها بل ميكن توجيه هذه
الدعوى حبضوره وذلك حتسةا ملا قد يثار خبصوص عقد الشراء ( كالصورية أو وجود عيوب خفية . . . .اخل
).
ومما يعضد هذا املوقف االجتاه الذي سار عليه اجمللس األعلى يف هذا اخلصوص من خالل القرار عدد .21
الصادر بتاريخ 9دجنرب 9112يف امللف عدد 14421الذي جاء فيه:
"إن عدم إشراك الةائع يف الدعوى ال يؤثر يف دعوى استحقاق الشفعة اليت جيب أن توجه فقط ضد املشفوع
عليه " (.)21
أما ابلنسةة للمحافظ على األمالك العقارية ،فإن كان إدخاله يف الدعوى ليس إلزاميا ،فإننا نرى أنه من
األنسب إدخاله كاطرف أساسي العتةارين األول كونه هو الذي سينفذ احلكم ابستحقاق الشفعة والثاين
لتجنب العراقيل اليت قد تعرتض إجراءات هذا التنفيذ.
هذا ،ويف حالة صدور حكم لصاحل الشفيع ،واكتسابه لقوة الشيء املقضي به بعدم قابليته للاطعن ابلاطرق
العادية (التعرض أو االستئناف ) فآنذاك يقوم احملافظ بتقييده يف الرسم العقاري وابلتايل تنقل امللكية يف اسم
الشفيع.
وإن نفس الشيء يسري يف حالة الاطعن فيه ابلنقض نظرا ألن الاطعن ال يوقف التنفيذ اةقا للفصل 429من
قانون املساطرة املدنية الذي نص على احلاالت اليت يوقف فيها الاطعن ابلنقض التنفيذ (األحوال الشخصية ،
الزور الفرعي والتحفيظ العقاري ).
19
حممد نبيل حرزان
نصت مدونة احلقوق العينية على آاثر الشفعة يف العقار احملفظ يف املواد من 41.إيل . 411
ويف هذا الصدد تاطرقت املادة 41.إىل احلالة اليت يتم فيها الرتاضي علي األخذ ابلشفعة أو عند صدور حكم
عن احملكمة يقضي ابستحقاق الشفيع للشفعة ،إذ يف هاتني احلالتني يتملك الشفيع احلصة املةيعة.
أما املادة 411فنجد أهنا تاطرقت للةنيات واألغراس اليت يكون املشفوع منه قد أحدثها يف احلصة املةيعة
وميزت بني حالتني:
-احلالة األوىل :إحداث بناايت وأغراس قةل إعالن الرغةة يف األخذ ابلشفعة :ابلنسةة هلذه احلالة قضى
املشرع بتاطةيق األحكام املتعلقة ابلةناء والغرس يف أرض الغري إبذنه يف حق املشفوع منه ،حيث يعترب هذا
األخري حسن النية وابلتايل عليه أن خيري الشفيع بني أمرين ،إما بدفع قيمة الةناء أو األغراس إضافة إىل مثن
االستشفاع،
-احلالة الثانية :إحداث الةناايت وأغراس بعد إعالن الرغةة يف األخذ ابلشفعة :يف هذه احلالة تاطةق يف حق
املشفوع منه األحكام املتعلقة ابلةناء والغرس يف أرض الغري دون إذنه و يعترب املشفوع منه سيء النية وابلتايل
عليه أن خيري الشفيع بني ماطالةته اهدم ما بىن أو قلع ما غرس على نفقته ودون أي تعويض أو بتملك الةناءات
واألغراس بقيمتها إذا رغب يف ذلك.
يستنتج مما سةق أن املشرع اةق على احلالتني سالفيت الذكر مقتضيات املادة 24.من مدونة احلقوق العينية
اليت تنص على ما يلي:
"إذا قام أحد إبحداث أغراس أو بناءات أو منشآت عن سوء نية وبدون علم مالك العقار ،فلهذا األخري احلق
إما يف االحتفاظ اها مع أداء قيمة املواد وإما إلزام حمدثها إبزالتها على نفقته مع إرجاع حالة األرض إىل ما
كانت عليه قةل إحداث األغراس أو الةناء أو املنشآت .
أما إذا أحدثت األغراس أو الةناءات أو املنشآت من ارف شخص انتزعت منه األرض يف دعوى استحقاق
ومل حيكم عليه برد مثارها نظرا حلسن نيته فإن مالك العقار ال ميكنه أن ياطالب إبزالة املنشأت أو األغراس أو
45
الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري 2يونيو 1911ومدونة احلقوق العينية
الةناءات املذكورة ،غري أنه ميكن له اخليار بني أن يؤدي قيمة املواد مع أجرة اليد العاملة ،أو أن يدفع مةلغا
يعادل ما زيد يف قيمة امللك ".
أما املادة 411فإهنا تاطرقت لثمار احلصة املشفوعة ،فنصت على أن املشفوع منه غري ملزم بردها للشفيع إال
من اتريخ املاطالةة ابلشفعة.
بقيت اإلشارة إىل سقوط حق الشفعة يتم يف ثالث ( )4حاالت نص عليها املشرع على سةيل احلصر يف املادة
499من املدونة احلقوق العينية وهي:
-إذا تنازل الشفيع عن الشفعة صراحة بشرط أن حيصل هذا التنازل بعد ثةوت حقه فيها،
-إذا اشرتى الشفيع احلصة اليت ابعها شريكه من مشرتيها أو قامسه فيها،
-إذا ابع الشفيع حصته اليت يشفع اها ولو كان ال يعلم أن شريكه قد ابع حصته قةله.
غري أن احلق يف الشفعة ال يسقط مبوت الشفيع وإمنا ينتقل إىل الورثة بنفس الشروط مبا يف ذلك ما بقي من
أجل لألخذ به كما تقضي بذلك املادة 492من مدونة احلقوق العينية.
خامتة
تاطرقنا من خالل هذه الورقة إىل موضوع الشفعة يف العقار احملفظ على ضوء املستجدات اليت جاء اها القانون
رقم 41111املتعلق مبدونة احلقوق العينية مع مقارنة املواد املنظمة هلا ابلفصول 21إىل 43من ظهري 2يونيو
.9191
وتةني من خالل االاالع على هذه املواد أن مدونة احلقوق العينية حددت املفاهيم واملقتضيات القانونية
املتعلقة مبمارسة حق الشفعة سواء تعلق األمر بعقارات غري حمفظة أو عقارات حمفظة مع تتميمها مبقتضيات
جديدة مستمدة من الفقه أو من االجتهاد القضائي.
وإذا كانت املدونة املذكورة استاطاعت إىل حد ما سد العديد من الثغرات اليت كانت واردة يف الفصول 21إىل
43من الظهري الصادر يف 2يونيو 9191كتنصيصها على شروط ممارسة حق الشفعة ،وحق الورثة يف
ممارسة هذا احلق وتاطرقها ملراتب الشفعة وترتيةها وتنظيمها ملساطرة تةليغ الشراء للشفيع واعتةارها الثمن احلقيقي
هو الثمن الظاهر يف العقد مع حتديدها ألجل موحد ملمارسة حق الشفعة إىل غريها من اإلجراءات ،...فإن
41
حممد نبيل حرزان
املالحظة املمكن إبدائها على هذه املدونة تتعلق بربط املشرع ممارسة حق الشفعة يف العقار احملفظ إبثةات
الشفيع لتقييد الةيع ابلرسم العقاري ،ورأينا أبن املشرع مل يراع مصاحل الشفيع املتضرر من عدم إقدام املشرتي
عل تقييد شرائه ابلسجالت العقارية بل استنتجنا أنه ربط ممارسة هذا
احلق مبقتضيات ظهري التحفيظ العقاري اليت تعترب أثر الةيع ال تسري إال من اتريخ التقييد يف السجالت
العقارية بينما كان حراي به -أي املشرع -أن يسلك الاطريق الذي سار عليه القضاء وذلك مبنح احلق للشفيع
مبمارسة حقه قةل تقييد الشراء نظرا خلصوصيات الشفعة من جهة وملراعاة مصاحل الشفيع من جهة أخرى .
ويف هذا الصدد ،ارحنا سؤاال حول ما إذا كان إبمكان الغرامة اليت فرضها الفصل 21مكرر من الظهري
الصادر بتاريخ 22نونرب 2199بتنفيذ القانون رقم 9311.املغري واملتمم لظهري 92غشت 9194املتعلق
ابلتحفيظ العقاري يف شأن عدم القيام إبجراءات التقييد يف الرسم العقاري داخل أجل 4أشهر أن حتد من
التصرفات اليت قد تصدر عن املشرتي واليت تضر مبصاحل الشفيع وحتول دون متكينه من ممارسة حقه املشروع يف
الشفعة؟
وابلرغم من اعتقادان أبن مقتضيات الفصل املذكور غري كافية حلماية حق الشفيع من تصرفات املشرتي فقد
تركنا احلسم يف اجلواب على هذا السؤال ملا ستثةته املمارسة العملية يف هذا اخلصوص .
واألمر نفسه ميكن أن يقال على مجيع اإلشكاالت اليت قد تاطرح بشأن كافة املواد الواردة يف مدونة احلقوق
العينية ومن بينها تلك املنظمة حلق الشفعة ،إذ أن اإلجابة عليها يف الوقت الراهن يةقى شيئا سابقا ألوانه
مادامت هذه املدونة تتلمس اريقها للتنفيذ وابلتايل البد من ترك اجملال للتجربة العملية خصوصا من خالل
االجتهادات القضائية اليت ستصدر عن خمتلف حماكم اململكة واليت ستكشف هل ابلفعل مكنت هذه املدونة
القضاء من التغلب على الصعاب اليت كانت تعرتضه أثناء بته يف القضااي املعروضة أمامه والسيما دعاوى
استحقاق الشفعة يف العقار احملفظ اليت تعترب من بني األكثر الدعاوى العقارية انتشارا أمام احملاكم؟
42