‫ماسرت‪ :‬العلوم القانونية‬

‫ختصص قانون األعنال‬

‫عرض حول موضوع‪:‬‬

‫مفهوم المؤسس‬

‫من إعــداد الطلبـة‪:‬‬

‫تحت إشراف األستاذة‪:‬‬

‫عالل فالي‬ ‫‪ ‬العزيزي عبد العزيز‬

‫‪ ‬يوسف زين الدين‬
‫‪ ‬حاتم رضوان‬
‫‪-‬‬

‫السهة اجلامعية‪:‬‬
‫‪2019-2018‬‬
 ‫مقدمة ‪:‬‬
‫إن تأسٌس الشركة ٌتطلب قٌام مؤسسٌها بإجراء الكثٌر من التصرفات واالفعال التً‬
‫تؤدي بالنتٌجة إلى إتمام اجراءات التأسٌس‪ ،‬وهذا ما ٌتطلب عمل واشتراك اكثر من شخص‬
‫واحد فً القٌام بمثل هذه التصرفات واالعمال مما ٌتعٌن التمٌٌز بٌن من ٌقوم بهذه‬
‫التصرفات بصفته مؤسسا وبٌن من ٌقوم بهذه األعمال دون ان ٌتصف بهذا الوصف‪ ،‬فقد‬
‫ظهر فً التشرٌعات والفقه والقضاء اتجاهات عدٌدة حول المقصود بالمؤسس‪ ،‬حٌث ذهب‬
‫أولها الى التضٌٌق فً تعرٌف المؤسس وقصره على كل من قام بتوقٌعه على عقد‬
‫للشركة فحسب‪ ،‬بٌنما ذهب جانب من الفقه الى التوسع فً تعرٌف المؤسس لٌدخل ضمن‬
‫الوصف فً المذكور كل من اتخذ المبادرة فً تأسٌس الشركة ذلك أن النٌة فً تأسٌس‬
‫الشركة‪ ،‬تتجه لممارسه نشاط معٌن بفكرة تطرأ فً ذهن أو أذهان مجموعة من األشخاص‪،‬‬
‫فٌبادر إلى إقناع االخرٌن بها وبعد دراسة الفكرة من قبل هؤالء من النواحً االقتصادٌة‬
‫والفنٌة والتقدٌرٌة وتقدٌرهم النفقات الالزمة للنهود بهذا المشروع والمنافع والمزاٌا المرجوة‬
‫منه وكذلك المخاطر الناشئة عن االستغالل التً تعمل الشركة القٌام به فإنهم ٌعقدون النٌة‬
‫على تحقٌق هذه الفكرة‪ ،‬وذلك بقٌامهم باتخاذ االجراءات القانونٌة واالعمال المادٌة الالزمة‬
‫لتأسٌس الشركة وبالشكل الذي ٌجعل منها شخصا معنوٌا‪ ،‬قادرا على مباشرة النشاط المحدد‬
‫بسند انشاءه وهؤالء االشخاص الذٌن ٌقومون بهذه االجراءات هم مؤسسو الشركة‪ ،‬وما‬
‫تجدر مالحظته هو ان أغلب التشرٌعات قد أحجمت فً اعطاء تعرٌف خاص بالمؤسسة‬
‫القانونٌة كما هو بالنسبة للمشرع المغربً كما حٌث ال نجد سوى ذكر لمصطلح المؤسس‬
‫واالشارة الٌه فقط فً قانون ‪ 17 95‬الخاص بشركه المساهمة ومن تم فاألهمٌة االساسٌة‬
‫لهذا الموضوع تتجلى اساسا فً الوقوف على الدور والغرض الذي ٌطلع به هؤالء فً‬
‫انجاز الغرض المشار الٌه غٌر ان التطرق لهذا الموضوع جعنا نقف على العدٌد من‬
‫االشكالٌات تتمركز جلها حول مفهوم المؤسس؟‬

‫هذه االشكالٌة تتفرع عنها مجموعة من التساؤالت التً سٌكون الموضوع جوابا عنها‬
‫فً كل من ما هو المقصود بالمؤسس؟ بمعنى تعرٌفه وما هً المهام التً ٌقوم بها؟ وما‬

‫‪2‬‬
‫هً هً الشروط الكتساب صفة المؤسس؟ وما هً قانونٌة التصرفات التً ٌقوم بها‬
‫المؤسس؟ وما هً العالقة التً تجمع المؤسس بباقً الشركاء المرتقبٌن وما هً اوجه‬
‫االختالف والتشابه بٌن المؤسس وباقً المؤسسات األخرى؟‬

‫ولمحاولة اإلجابة عن هذه التساؤالت واإلشكالٌة المحورٌة نسوف نتبع التصمٌم‬

‫االتً‪:‬‬

‫المطلب األول‪ :‬ماهٌة المؤسس‬

‫الفقرة األولى‪ :‬تعرٌف المؤسس ومهامه‬

‫الفقرة الثانٌة‪ :‬شروط اكتساب صفة مؤسس‬

‫المطلب الثانً‪ :‬عالقة المؤسسٌن و الشركاء المرتفقٌن للشركة فً طور التأسٌس‬

‫الفقرة األولى‪ :‬عالقة المؤسسٌن بالشركاء المرتفقٌن‬

‫الفقرة الثانٌة‪ :‬عالقة الشركاء المرتفقٌن فٌما بٌنهم‬

‫المطلب الثالث‪ :‬تصرفات الشركة فً طور التأسٌس ومدى أهلٌتها للتقاضً‬

‫الفقرة األولى‪ :‬تصرفات الشركة فً طور التأسٌس‪.‬‬

‫الفقرة الثانٌة‪ :‬قابلٌة الشركة للتقاضً‪.‬‬

‫‪3‬‬
 ‫املطلب األول‪ :‬ماهًة ا ملؤسص‬
‫كما نعلم أن مرحلة التأسٌس هً مرحلة أساسٌة‪ ،‬بل األهم فً حٌاة الشركة‪ ،‬حٌث أن‬
‫القانون ‪ 17.95‬الذي تم تعدٌله وتتمٌمه بمقتضى القانون ‪ ،20.05‬حرص على جعل‬
‫مرحلة التأسٌس مرحلة أو محطة مفصلٌة فً تارٌخ حٌاة شركة المساهمة‪ ،‬حٌث أن ضمان‬
‫تأسٌس جٌد وفعال ٌساهم فً خلق كائن قانونً متٌن وهو ما أكده كذلك القانون ‪.78.12‬‬

‫وعلٌه إذا كان ٌقصد تأسٌس الشركات التجارٌة القٌام بمجموعة من التصرفات‬
‫القانونٌة والمادٌة التً أوجبها القانون‪.‬‬

‫وهذا ما سر علٌه المشرع المغربً‪ ،‬حٌث خص تأسٌس الشركات التجارٌة بمجموعة‬

‫من اإلجراءات‪ ،‬تشكل فً حد ذاتها ضمانات هامة تعكس أهمٌة الشركات التجارٌة القانونٌة‬
‫فً النسٌج االقتصادي الوطنً‪ ،‬وإطار مطمئنا للمستثمرٌن المدخرٌن والمقرضٌن‪ ،‬وكذلك‬
‫لدائنها الذٌن ٌعولون فقط على ذمتها المالٌة خاصة فً شركات األموال دون إمكانٌة‬
‫الرجوع على الذمة المالٌة للمساهمٌن‪.‬‬

‫وعلٌه فالتأ سٌس ٌفرض ضرورة احترام القواعد العامة لتأسٌس الشركات عموما‪،‬‬
‫لذلك سوف نقسم هذا المطلب لفقرتٌن‪ ،‬األولى سنتناول فٌها تعرٌف المؤسس ومهامه‪ ،‬أما‬
‫الفقرة الثانٌة سنتطرق فٌها لشروط اكتساب صفة المؤسس‪.‬‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬تعريف املؤسص ومهامه‬

‫سنحاول فً هذه الفقرة التطرق فً أوال‪ :‬للتعرٌف القانونً للمؤسس‪ ،‬أما فً ثانٌا‪:‬‬
‫للتعرٌف الفقهً للمؤسس‪ ،‬أما فً ثالثا‪ :‬لمهام المؤسس‬

‫أوال‪ :‬التعريف القاىىىٌ للنؤسص‬

‫مماال شك فٌه أن التعارٌف من اختصاص الفقه‪ ،‬وحسنا فعل المشرع حٌنما لم ٌعطً‬
‫تعرٌفا للمؤسس على عكس بعض التشرٌعات المقارنة و على سبٌل المثال المشرع‬

‫‪4‬‬
‫المصري فً قانون الشركات لدٌه لسنة ‪ ،1981‬حٌث عرف المؤسس على أنه "ٌعتبر‬
‫مؤسس على وجه الخصوص كل من وقع العقد االبتدائً‪ ،‬أو طلب الترخٌص فً تأسٌس‬
‫الشركة‪ ،‬أو قدم حصة عٌنٌة عند تأسٌسها‪ ،‬وال ٌعتبر مؤسسا من ٌشترك فً التأسٌس‬
‫لحساب المؤسسٌن من أصحاب المهن الحرة و غٌرهم"‪.‬‬

‫و المالحظ أن المشرع المصري أخذ بالمفهوم الواسع للمؤسس‪.‬‬

‫وأمام غٌاب تعرٌف قانونً للمؤسس من قبل المشرع المغربً‪ٌ ،‬مكن تلمس تعرٌف‬
‫له من خالل مواد متناثرة فً القانون ‪ ،17.95‬خصوصا أحكام المادة ‪ 27‬منه‪ ،‬وبالتالً‬
‫فالمؤسس هو كل شخص أتى أحد األفعال أو قام بأحد اإلجراءات ذات صلة بتأسٌس‬
‫الشركة التً هً فً طور التأسٌس وقبل اكتسابها الشخصٌة المعنوٌة سواء كان شخصا‬
‫طبٌعٌا أو معنوٌا‪ .‬وعلٌه ٌكون المشرع المغربً أخذ أٌضا بالمفهوم للمؤسس الذي ٌعتبر‬
‫المؤسس أي شخص ٌشترك اشتراكا فعلٌا أو مادٌا فً تأسٌس الشركة عن طواعٌة وبإرادة‬
‫تامة حتى ولو لم ٌتم تأسٌسها‪ ،‬وبهذا ٌكون المشرع المغربً اقتبس هذه الطرٌقة عن‬
‫المشرع الفرنسً الذي لم ٌعرف المؤسس هو األخر‪.‬‬

‫ثاىًا‪ :‬التعريف الفقهٌ للنؤسص‬

‫اختلفت القوانٌن و االجتهادات الفقهٌة والقضائٌة فً تعرٌف المؤسس بٌن موسع و‬

‫مضٌق‪ ،‬وذلك إطالقا من النظام القانونً الذي ٌحبذه كل فقٌه نطرا للمٌزات التً توجد فٌه‪،‬‬
‫وٌمكن تعرٌف المؤسس حسب أستاذنا أحمد شكري سباعً أنه ذلك الشخص الذي ٌقوم من‬
‫جراء نفسه و بدون سابق توكٌل من الغٌر باألعمال المادٌة والقانونٌة لتأسٌس الشركة‬
‫وإٌجاد المكتتبٌن فً رأسمالها‪.‬‬

‫وحسب الفقٌه الفرنسً الذي ٌعرف المؤسسٌن بأنهم األشخاص الذٌن ٌساهمون بشكل‬
‫فعال فً تنظٌم وانطالق مشروع الشركة‪ ،‬خاصة فٌما ٌخص مشروع النظام األساسً‪،‬‬
‫والعمل على تقدٌم الحصص أو البحث عنها والتأكد من القٌام باإلجراءات القانونٌة‬
‫الضرورٌة والتصرف باسم الشركة التً هً فً طور التأسٌس‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫والمالحظ أنه سواء الفقه المغربً أو الفرنسً أخذا بالمفهوم الواسع للمؤسس‪ ،‬على‬
‫عكس االجتهاد القضائً الفرنسً الذي ٌأخذ تارة بالمفهوم الواسع و تارة بالمفهوم الضٌق‬
‫للمؤسس وذلك حماٌة لألغٌار‪ ،‬وعلى غرار الفقه المغربً و الفرنسً أخذ سواء المشرع و‬
‫الفقه اإلماراتً بالمفهوم الضٌق للمؤسس‪.‬‬

‫ثالجا‪ :‬مهاو املؤسص‬

‫تتجلى أساسا فً األعمال المنوطة به أي كل اإلجراءات التً ٌقوم بها المؤسس قبل‬
‫اكتساب الشخصٌة المعنوٌة و سواء كان الشخص طبٌعً أو معنوي ومن أمثلة ٌمكن اعتبار‬
‫المؤسس كل من قام باإلجراءات الواردة فً المواد ‪ 14‬و‪ 17‬و‪ 19‬و‪ 23‬و‪ 24‬و‪ 31‬و‪38‬‬
‫و‪ 349‬و‪ 378‬من القانون ‪ 17.95‬كما تم تعدٌله و تتمٌمه بمقتضى القانون ‪ 20.05‬وذلك‬
‫فٌما ٌخص تأسٌس شركة المساهمة‪.‬‬

‫الفقرة الجاىًة‪ :‬طروط اكتشاب صفة مؤسص‬

‫لم ٌضع المشرع المغربً أي شروط الكتساب صفة مؤسس‪ ،‬إال أنه ٌمكن استنباط‬
‫بعض الشروط من بعض مواد قانون الشركات‪ ،‬ومع تبنً المشرع المغربً للمفهوم الواسع‬
‫للمؤسس ٌصعب ضبط هذه الشروط‪ ،‬ورغم ذلك فإنه ٌتوجب على المؤسس طبقا للمادة ‪38‬‬
‫من قانون‪ 17.95‬كما تم تعدٌلها وتتمٌمها طبقا للقانون‪20.05‬‬

‫_ أن ال ٌكون المؤسس من األشخاص الذٌن سقط عنهم حق إدارة أو تسٌر الشركة أو‬
‫الذٌن ٌمنع عنهم ممارسة هذه المهام‪.‬‬

‫_ أن ال ٌكون المؤسس من الذٌن سبق الحكم علٌهم منذ أقل من ‪ 5‬سنوات الرتكابهم‬
‫جرٌمة السرقة أو االختالس أو خٌانة األمانة أو النصب‪.‬‬

‫أما بالنسبة لشرط األهلٌة والذي ٌعد ضرورٌا فً شركات األشخاص باعتبارها تقوم‬
‫على االعتبار الشخصً‪ ،‬لكن االشكال ٌطرح فً شركة األموال وكمالحظة أنه طبقا للمادة‬

‫‪6‬‬
‫‪ 337‬من قانون ‪ 17.95‬أنها تتٌح إمكانٌة أن ٌكون من بٌن المؤسسٌن من تنعدم أهلٌته فقد‬
‫جاء فٌها " ال ٌمكن أن ٌترتب بطالن الشركة ‪ ....‬أو النعدام أهلٌة جمٌع المؤسسٌن"‪.‬‬

‫وبالتالً ٌكفً فقط أن ٌكون أحد مؤسسً شركة المساهمة كامل األهلٌة دون بقٌة‬
‫المؤسسٌن األخرى‪ ،‬ونعتقد أنه لٌس من السهل قبول هذا التوجه خاصتا عندما ٌتحمل‬
‫المؤسسون المسؤولٌة التضامنٌة عن التصرفات المنجزة باسم الشركة خالل مرحلة‬
‫التأسٌس إذا لم تتبناها الجمعٌة العامة األولى العادٌة أو غٌر العادٌة للشركة طبقا لمقتضٌات‬
‫المادة ‪ 27‬من القانون ‪ ، 17.95‬وفً األخٌر نشٌر إال أن القانون المغربً لم ٌحدد الحد‬
‫األدنى وكذا الحد األقصى لعدد المؤسسٌن‪ ،‬بما ٌؤدي تصور قٌام شخص واحد بأعمال‬
‫التأسٌس‪.‬‬

‫وخالصة القول ا ن تحدٌد صفة المؤسس تتطلب شروط مهمة‪ ،‬و الكلمة األخٌرة فً‬
‫تحدٌد صفة المؤسس تعود إلى قاضً الموضوع الذي ٌكٌف األعمال التً ٌقوم بها‬
‫الشخص على أنها أعمال تدخل فً دائرة تأسٌس الشركات‪ ،‬على أن هذا الحكم ٌخضع‬
‫لرقابة محكمة النقض‪ ،‬ألن إعطاء صفة مؤسس لشخص تعتبر مسألة قانون ال مسألة واقع‪.‬‬

‫املطلب الجاىٌ‪ :‬عالقات املؤسشني والظركاء املرتقبني للظركة يف‬

‫طىر التأسًص‬
‫إذا كانت الشركة فً طور التأسٌس‪ ،‬تحدد زمانٌا بالفترة الفاصلة بٌن تارٌخ التوقٌع على‬
‫نظامها األساسً وتارٌخ تقٌٌدها فً السجل التجاري‪ ،‬فإنه ٌطرح التساؤل حول العالقات التً‬
‫تنشأ بٌن المؤسسٌن والشركاء المرتقبٌن من حٌث الحقوق وااللتزامات التً تترتب على كل‬
‫منهما وكذلك عالقة الشركاء المرتقبٌن فٌما بٌنهم‪ ،‬وهذا ما سنحاول اإلجابة علٌه فً هذا‬
‫المطلب متناولٌن فً (الفقرة األولى)‪ ،‬عالقة المؤسسٌن بالشركاء المرتقبٌن للشركة فً طور‬
‫التأسٌس فٌما بٌتهم‪.‬‬

‫‪7‬‬
 ‫الفقرة األوىل‪ :‬عالقة املؤسشني بالظركاء املرتقبني‬

‫إذا كان من السهل تحدٌد صفة الشرٌك المرتقب‪ ،‬مادامت هذه الصفة تثبت لكل من قدم‬
‫حصة فً الشركة سواء كانت حصة نقدٌة أو حصة عٌنٌة أو حصة صناعٌة فإن تحدٌد صفة‬
‫‪2‬‬
‫المؤسس ٌعتري نوع من الصعوبة‪ ،1‬ومع ذلك ٌمكن االستعانة بتصرٌف المشرع المصري‬
‫الذي أوردناه سالفا جاء فٌه "‪ ....‬وٌعتبر مؤسسا على وجه الخصوص كل من وقع العقد‬
‫االبتدائً أو طلب الترخٌص فً تأسٌس الشركة أو قدم حصة عٌنٌة عند تأسٌس‪"...‬‬

‫من خالل هذا التعارف ٌتضح بأن للمؤسس دور جوهرٌة فً تأسٌس الشركة بخالف‬
‫الشرٌك المرتقب وهو ما ٌخوله الرجوع على هذه األخٌر بما أنفقه من مصارٌف دون أن‬
‫ٌتنافى مع إلزامه ببعض االلتزامات لصالح الشرٌك المرتقب‪.‬‬

‫أوال‪ :‬حقىق املؤسشني جتاه الظركاء املرتقبني‬

‫للمؤسسٌن تجاه الشركاء المرتقبٌن الحصول على تعوٌضات لقاء ما بذلو من مجهودات‬
‫فً سبٌل تأسٌس الشركة وإخراجها للوجود وتتمثل أساسا فً حق المؤسس فً االمتٌازات‬
‫الخاصة وحقه فً الرجوع على الشركاء المرتقبٌن بمصارٌف التأسٌس‪.‬‬

‫تنص المادة ‪ 27‬من القانون رقم ‪ 17.95‬المتعلق بشركات المساهمة على ما ٌلٌإذا تم‬
‫التنصٌص على منح امتٌازات خاصة لفائدة أشخاص سواء كانوا شركاء أم ال اتبعت نفس‬
‫المسطرة (التقٌٌم)‪ ،‬وٌقصد باالمتٌاز الخاص فً هذا القانون الحق التفصٌلً فً األرباح وفً‬
‫عالوة التصفٌة"‪.‬‬

‫وهكذا انطالقا من مضمون هذه المادة تبٌن أنه ٌمكن للشركاء االتفاق على منح المؤسس‬
‫امتٌازات خاصة نظٌر ما قام به من مجهودات وإجراءات إلخراج الشركة إلى حٌز الوجود‬
‫تخول له الحصول على حق األفضلٌة فً األرباح وفً عالوة التصفٌة إن تطلب األمر ذلك‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫نبيل أبو مسلم‪ ،‬النظام القانوني للشركة في طور التأسيس‪ ،‬دار األفاق المغربية طبعة ‪.3122‬‬
‫‪2‬‬
‫المادة ‪ 8‬من القانون رقم ‪ 26:‬لسنة ‪.2:92‬‬

‫‪8‬‬
‫وتخول هذه االمتٌازات للمؤسسٌن أولوٌة الحصول على األرباح‪ ،‬كمقابل لهم على ما‬
‫بذلوه من مجهود فً سبٌل تأسٌس الشركة‪ ،‬وهً تقبر إحدى تجلٌات اإلخالل بمبدأ المساواة‬
‫بٌن الشركاء‪ ،‬إذا ما منحت ألحدهم‪ ،‬مادامت تجعل صاحبها فً مرتبة أعلى من غٌره‪ ،‬إذ ٌحق‬
‫له استخالص حقه فً األرباح وفً عالوة التصفٌة باألولوٌة منهم جمٌعا بالرغم من أنه ٌكون‬
‫مقدما لحصة تساوي حصصهم من حٌث القٌمة‪.3‬‬

‫كذلك للمؤسسٌن الحق فً الرجوع على الشركاء المرتقبٌن بمصارٌف التأسٌس وذلك‬
‫عندما ٌخل هؤالء بتنفٌذ ما التزموا به مما ٌؤدي إلى فشل تأسٌس الشركة وهنا ستتبعد ترضٌة‬
‫تحمل الشركات المصارٌف التأسٌس إذا توجب مرحلة تأسٌسها بالفشل فً اكتسابها للشخصٌة‬
‫المعنوٌة‪.‬‬

‫ومن ثم ٌجب تحدٌد من المسؤول عن فشل تأسٌس الشركة فإذا اثبت ذلك فً حق‬
‫الشركاء المرتقبٌن نتٌجة إخاللهم بتنفٌذ ما التزموا به‪ ،‬فإنه ٌحق للمؤسسٌن الذٌن تكبدوا‬
‫إجراءات التأسٌس الرجوع على هؤالء الشركاء المتقاعسٌن فً تنفٌذ واجباتهم المنوطة بهم‪.‬‬

‫وٌشترط فً اإلخالل المبرر لرجوع المؤسس على الشرٌك المرتقب بمصارٌف‬

‫التأسٌس أن ٌكون اإلخالل هو السبب المباشر فً عدم تأسٌس الشركة بحٌث لو نفذ الشرٌك‬
‫المراد الرجوع علٌه من طرف المؤسس التزامه‪ ،‬ألسست الشركة‪ ،‬والشرط الثانً‪ ،‬أال ٌكون‬
‫اإلخالل راجعا لسبب خارج عن إرادة الشرٌك المرتقب‪ ،‬حٌث ٌبقى من غٌر المنطقً إلزامه‬
‫بتحمل مصارٌف التأسٌس بالرغم من أن عدم تحرٌر للحصة ٌرجع لسبب أجنبً عنه وقد‬
‫ٌكون مادٌا‪.4‬‬

‫كذلك ٌمكن للمؤسسٌن الرجوع على الشرٌك المرتقب بمصارٌف التأسٌس فً حالة‬
‫تدلٌس هذا األخٌر‪ ،‬وٌعد الشرٌك المرتقب مرتكبا للتدلٌس متى قام عن قصد أثناء اكتتابه فً‬
‫رأسمال الشركة بالتحاٌل على باقً شركائه‪ ،‬من خالل إٌهامهم بأمور مخالفة للواقع تحملهم‬

‫‪3‬‬
‫نبيل أبو مسلم‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.4: :‬‬
‫‪4‬‬
‫نبيل أبو مسلم‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.73-72 :‬‬

‫‪9‬‬
‫لٌس فقط على قبول اكتتابه‪ ،‬بل على التوقٌع على النظام األساسً للشركة ومثال ذلك أن ٌدلً‬
‫الشرٌك المرتقب بوثٌقة مزورة تفٌد ملكٌة لمحل الحصة والحال أنه غٌر مالك لها‪.‬‬

‫ثاىًا‪ :‬التزامات املؤسشني جتاه الظركاء املرتقبني‬

‫إذا كانت للمؤسسٌن مجموعة من الحقوق تجاه الشركاء المرتقبٌن نظرا للمجهودات‬
‫التً بذلوها من أجل إخراج الشركة إلى حٌز الوجود‪ ،‬فإن علٌهم التزامات لصالح الشركاء‬
‫المرتقبٌن‪.‬‬

‫ولعل أهم التزام ٌقع على عاتق المؤسس هو ضرورة قٌامه بتأسٌس الشركة وذلك‬
‫بالخروج بها من النظام القانونً الذي أخضعها له المشرع خالل مرحلة التأسٌس وإدخالها فً‬
‫النظام القانونً الخاص بنوع الشركة الذي اتخذته شكال قانونٌا لها سواء تعلق األمر بنظام‬
‫شركات المساهمة تحت قانون رقم ‪ ،17.95‬أو القانون رقم ‪ 5.96‬المتعلق بباقً أنواع‬
‫الشركات األخرى‪.‬‬

‫وتأسٌسا على ذلك‪ ،‬فإن تقٌٌد الشركة بالسجل التجاري ٌعد قرٌنة قاطعة على وفاء‬
‫المؤسس بالتزامه بتأسٌسها‪ ،‬مادام ٌشكل الهدف المنشود من طرف الشركاء المرتقبٌن‪،‬‬
‫باعتباره الوسٌلة القانونٌة الكفٌلة بنقل الشركة من مصارف التأسٌس إلى مصارف الشركة‬
‫المكتملة التأسٌس والمتمتعة بسائر الحقوق التً ٌكفلها لها القانون‪.5‬‬

‫كذلك ٌتوجب على المؤسسٌن تجاه الشركاء المرتقبٌن االلتزام بصحة إجراءات تأسٌس‬
‫الشركة حتى ال ٌقتر بها أحد أسباب بطالن الشركات التجارٌة بمختلف أشكالها التً نص‬
‫علٌها المشرع المغربً فً المادتٌن ‪ 337‬و ‪ 338‬من القانون ‪ 17.95‬المتعلق بشركات‬
‫المساهمة وٌشمل مفعولها بقً الشركات طبقا للفقرة الثانٌة من المادة األولى من القانون رقم‬
‫‪.59.96‬‬

‫‪5‬‬
‫‪Henry blaise –apports répertoire de droit de sociétés – avril 1990- edition dallez 2008- n°8 utilix par nabil‬‬
‫‪abu muslim op.cit n°64/‬‬

‫‪10‬‬
‫انطالق من المادة ‪ 337‬التً جاء فٌها ما ٌلً‪ ":‬ال ٌمكن أن ٌترتب بطالن شركة أو‬
‫بطالن عقودها أو مداوالتها المغٌرة للنظام األساسً إال عن نص صرٌح من هذا القانون أو‬
‫لكون غرضها غٌر مشروع أو لمخالفته للنظام العام أو النعدام أهلٌة جمٌع المؤسسٌن‪ٌ ،‬عتبر‬
‫كأن لم ٌكن كل شرط نظامً مخالف لقاعدة آمرة من هذا القانون ال ٌترتب خرقها بطالن‬
‫الشركة"‪.‬‬

‫ونصت المادة ‪ 338‬على ما ٌلً‪ ":‬ال ٌمكن أن ٌترتب بطالن عقود أو مداوالت غٌر تلك‬
‫المنصوص علٌها فً المادة ‪ 337‬السابقة إال عن خرق إلحدى القواعد اآلمرة لهذا القانون أو‬
‫عن أحد أسباب بطالن العقود بشكل عام"‪.‬‬

‫ٌتبٌن من هاتٌن المادتٌن‪ ،‬أن أسباب البطالن تختلف تارة نسبٌا وتارة جوهرٌا باختالف‬
‫ما إذا كان األمر ٌتعلق ببطالن الشركة التجارٌة أو بطالن عقودها أو مداوالتها أو مقرراتها‬
‫المعدلة أو المغٌرة للنظام األساسً‪ ،‬أو ٌتعلق األمر بعقودها ومداوالتها ومقرراتها غٌر‬
‫المعدلة للنظام األساسً‪.6‬‬

‫إلى جانب تنظٌم المشرع المغربً للعالقة بٌن المؤسس والشركاء المرتقبٌن من خالل‬
‫تحدٌده لما ٌتمتع به كل منهم من حقوق وما ٌتحمل به من التزامات عمد إلى تنظٌم العالقة بٌن‬
‫الشركاء المرتقبٌن فٌما بٌنهم أثناء مرحلة التأسٌس‪ ،‬وذلك بنظام بقانونً ال ٌمت بصلة‬
‫للمقتضٌات القانونٌة المنصوص علٌها فً قوانٌن الشركات‪ ،‬وإنما ٌرتبط بعقد الشركة‬
‫وبالمبادئ العامة للقانون المطبقة على االلتزامات والعقود‪ ،‬تطبٌقا للمادة ‪ 8‬من القانون رقم‬
‫‪ 17.95‬المتعلق بشركات المساهمة‪.7‬‬

‫‪6‬‬
‫األول دار نشدددددددر المعرفدددددددة‪،‬‬
‫أحمدددددددد شدددددددكرس السدددددددبا ي‪ ،‬الوسددددددديط فدددددددي الشدددددددركال والمجمو دددددددال ال الن دددددددع ا قت دددددددادس‪ ،‬الجددددددد‬
‫سنة ‪.311:‬‬
‫‪ .‬ص‪2:: :‬‬
‫‪7‬‬
‫تنص المادة ‪ 9‬من القانون ‪ 28.:6‬لى ما يلي‪ ":‬إلى غاية تقييد الشركة بالسجل التجارس تبقى العالقال بين المساهمين خاضعة لعقد‬
‫الشركة وللمبادئ العامة للقانون المطبقة لى ا لت امال والعقود‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫الفقرة الجاىًة‪ :‬عالقة الظركاء املرتقبني فًنا بًيهه‬

‫وعلٌه فإننا سنتحدث عن المقتضٌات القانونٌة (أوال) والمقتضٌات العقدٌة (ثانٌا)‬

‫المنظمة للعالقة القائمة بٌنهم‬

‫أوال‪ :‬املقتضًات القاىىىًة امليظنة لعالقة الظركاء املرتقبني فًنا بًيهه‬

‫تتنوع المقتضٌات القانونٌة المنظمة لعالقة الشركاء فٌما بٌنهم بٌن تلك التً تعنً‬
‫بالجانب الموضوعً‪ ،1‬وتلك التً تعنى بالجانب اإلجرائً‪ .2‬المقتضيال القانونية‬
‫الموضو ية‬

‫الشركاء المرتقبٌن‪.‬‬

‫باعتبار أن المشرع المغربً أسند تنظٌم العالقة بٌن الشركاء المرتقبٌن فٌما بٌنهم أثناء‬
‫مرحلة التأسٌس للمبادئ العامة للقانون المطبقة على االلتزامات والعقود‪ ،‬طبقا لمقتضٌات‬
‫المادة ‪ 8‬من القانون رقم ‪ 17.95‬المتعلق بشركات المساهمة‪ ،‬فغن هذا اإلسناد ٌبقى محل‬
‫نظر لسببٌن رئٌسٌٌن‪:8‬‬

‫هذه المبادئ العامة تبقى قاصرة على احتواء الجانبٌن القانون والتقنً اللتزام الشرٌك‬
‫المرتقب بتقدٌم الحصة‪ ،‬بحٌث تتجاهل أنواع الحصص‪( ،‬العٌنٌة والنقدٌة‪ ،‬الصناعٌة)‪ ،‬فضال‬
‫عن تعدد األشكال التً ٌعرفها تقدم الحصة العٌنٌة على سبٌل التملٌك‪ ،‬على سبٌل المنفعة‬
‫العٌنٌة أو على سبٌل المنفعة الشخصٌة‪.‬‬

‫المشرع المغربً ضمن القانون رقم ‪ 17.95‬والقانون ‪ 5.96‬العدٌد من المقتضٌات‬

‫التً تستهدف تنظٌم الشق الموضوعً من العالقة القائمة بٌن الشركاء المرتقبٌن‪ .‬ولعل أبرز‬
‫مثال على ذلك القانون رقم ‪ ،*17.95‬والفقرة األولى من المادة ‪ 51‬من القانون رقم ‪5.96‬‬

‫‪8‬‬
‫أبو مسلم نبيل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.99 :‬‬
‫*‬
‫تنص ال قرتين الثانية من المادة ‪ 32‬من القانون رقم ‪ 28.:6‬لى ما يلي‪:‬‬
‫"يجب أن تحرر األسهم الممثلة للح ص النقدية بما يقل ن الربع من قيمتها ا سمية‪ ،‬ويتم تحرير الباقي في دفعة واحدة أو دة دفعال‬
‫حسب قرار يتخ ه مجلس اإلدارة أو مجلس اإلدارة الجما ية داخل أجل يتجاو ثالث سنوال ابتدا من تقييد الشركة في السجل التجارس وإ‬
‫=‬
‫‪12‬‬
‫بحٌث تحدد هذه الفقرات كٌفٌة تنفٌذ الشرٌك اللتزامه بتقدٌم الحصة بحسب ما إذا تعلق األمر‬
‫بشركات األموال او شركات األشخاص‪.‬‬

‫هذا وتجدر اإلشارة إلى أنه إلى جانب خضوع العالقة بٌن الشركاء المرتقبٌن لقوانٌن‬
‫الشركات‪ ،‬نجد أنها تخضع أٌضا لبعض القوانٌن األخرى المتعلقة بمحل الحصة النقدٌة فً‬
‫الشركة‪ ،‬كما هو الحال بالنسبة لخضوعها لمدونة التجارة عندما ٌكون محل الحصة عبارة عن‬
‫أصل تجاري‪ ،‬قصد تحدٌد المقتضٌات القانونٌة الرمٌة إلى حماٌة باقً شركاء المقدم من‬
‫إمكانٌة تحمل الشركة للدٌون المتعلقة بذمته*‪.‬‬

‫بقٌت اإلشارة أخٌرا إلى أن المشرع افتقد إلى الدقة عند صٌاغته للمادة ‪ 8‬من القانون‬
‫رقم ‪ 17.95‬المتعلق بالشركات المساهمة‪ ،‬حٌث كان ٌنبغً علٌه أن ٌعطً األولوٌة لقوانٌن‬
‫الشركات التجارٌة فٌما ٌتعلق بتنظٌم العالقة بٌن الشركاء المرتقبٌن‪ٌ ،‬لٌها فً التطبٌق القانون‬
‫مثل القانون التجاري‪ ،‬لٌأتً بعد ذلك دور المبادئ العامة للقانون فً التطبٌق بشكل إحتٌاطً‪.‬‬

‫المقتضيال القانونية اإلجرائية‬

‫إن المقتضٌات القانونٌة اإلجرائٌة ال تعرف تطبٌق المبادئ العامة للقانون المطبق على‬
‫االلتزامات والعقود كما هو الشأن بالنسبة للمقتضٌات القانونٌة الموضوعٌة ونتٌجة لذلك‪ ،‬فغن‬
‫الرجوع إلى قوانٌن الشركات ٌبقى حتمٌا مادامت تحتوي على العدٌد من المقتضٌات التً‬
‫تحدد المسطرة التً ٌجب على الشرٌك المرتقب إتباعها فً تنفٌذ التزامه بتحرٌر الحصة*‪.‬‬

‫ومن ذلك الفقرة األولى من المادة ‪ 22‬من القانون ‪ *17.95‬والفقرة األخٌرة من المادة‬
‫‪ 51‬من القانون ‪ ،*5.96‬اللتٌن تلزمان إٌداع األموال الناتجة عن تحرٌر الحصص النقدٌة فً‬

‫=‬
‫جا لكل س م لحة أن يتقدم بطلب لرئيس المحكمة التجارية المخت ة ب ته قاضيا للمستعجالل إل دار األمر إلى الشركة تحل طائلة‬
‫غرامة تهديدية بالد وة لدفع األموال غير المحررة تحرر األسهم الممثلة للح ص العينية كاملة ند إ دارها‪.‬‬
‫*‬
‫أبو مسلم‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.:2 :‬‬
‫*‬
‫أبو مسلم نبيل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.:3 :‬‬
‫*‬
‫تنص ال قرة األولى من المادة ‪ 33‬من القانون ‪ 28.:6‬لى ما يلي‪:‬‬
‫" تودع األموال المستخل ة نقدا باسم الشركة التي هي في طور التأسيس في حساب بنكي مجمد مع قائمة المكتتبين بين المبالغ التي دفعها كل‬
‫واحد منهم"‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫حساب بنكً مجمد مفتوح باسم الشركة التً هً فً طور التأسٌس‪ ،‬ومن ذلك أٌضا الفقرة‬
‫األولى من المادة ‪ 24‬من القانون رقم ‪ ،17.95‬والفقرتٌن الولى والثانٌة من المادة ‪ 53‬من‬
‫القانون رقم ‪ 5.96‬اللواتً تحددن شكل دقٌق المسطرة الواجب إتباعها فً تقٌٌم الحصص‬
‫العٌنٌة‪.‬‬

‫وعند خلو قوانٌن الشركات من كل ما من شأنه تنظٌم العالقة بٌن الشركاء المرتقبٌن فً‬
‫اإلجرائً‪ ،‬فٌتم الرجوع إلى القوانٌن الخاصة بمحل الحصة كما هو الحال بالنسبة‬ ‫شقها‬
‫للرجوع إلى ظهٌر ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬بشأن التحفٌظ العقاري قصد تحدٌد المسطرة الواجب‬
‫إتباعها النقل ملكٌة العقار المقدم حصة فً الشركة متى كان محفظا‪ ،‬أو لتحدٌد الشروط‬
‫الشكلٌة لتأسٌس أحد الحقوق العٌنٌة األصلٌة لفائدة الشركة*‪.‬‬

‫بقً أن نشٌر إلى أنه عند خلو قوانٌن الشركات والقوانٌن الخاصة بمحل الحصة مما من‬
‫شأنه تنظٌم العالقة القائمة بٌن الشركاء المرتقبٌن ٌتم الرجوع إلى قانون المسطرة المدنٌة‬
‫باعتباره الشرٌعة العامة للقانون اإلجرائً فً المادتٌن المدنٌة والتجارٌة من األمثلة على ذلك‬
‫أنه ٌتعٌن اللجوء إلى القضاء االستعجالً تحت طائلة الغرامة التهدٌدٌة*‪.‬‬

‫ثاىًا‪ :‬املقتضًات العقدية امليظنة لعالقة الظركاء املرتقبني فًنا بًيهه‬

‫استنادا إلى المادة ‪ 8‬من القانون رقم ‪ 17.95‬المتعلقة بشركات المساهمة نجد أن‬
‫المشرع قد حصر المقتضٌات العقدٌة المنظمة للعالقة بٌن الشركاء المرتقبٌن فً عقد الشركة‬
‫وعلٌه فإننا سٌتحدث عن المقصود بعقد الشركة (‪ )1‬ثم سنتطرق لمختلف اآلثار المترتبة عن‬
‫حصر المشرع لهذه المقتضٌات فً عقد الشركة(‪.)2‬‬

‫قد الشركة‬

‫=‬
‫*‬
‫تنص ال قرة األخيرة من المادة ‪ 62‬من القانون رقم ‪ 6.:7‬لى ما يلي‪:‬‬
‫" تودع األموال الناتجة ن دفع مبالغ األن بة"‬
‫*‬
‫أبو مسلم نبيل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.:4 :‬‬
‫*‬
‫أبو مسلم نبيل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.:5 :‬‬

‫‪14‬‬
‫إن تحدٌد المشرع للمقتضٌات العقدٌة المنظمة للعالقة القائمة بٌن الشركاء المرتقبٌن فً‬
‫عقد الشركة‪ ،‬قد ٌجعلنا تعتقد أن المقصود لهذا األخٌر هو النظام األساسً للشركة والمقصود‬
‫بعقد الشركة والذي تخضع له العالقات القائمة بٌن الشركاء المرتقبٌن هو السند المثبت لتحقٌق‬
‫جمٌع األركان الموضوعٌة للعقد دون الشكلٌة منها*‪.‬‬

‫وما ٌدل على ذلك وهو أن الغاٌة من وضع النظام األساسً تتجلى فً مجمل المقتضٌات‬
‫العقدٌة التً تروم تنظٌم حٌاة الشركة بعد اكتسابها الشخصٌة المعنوٌة من خالل التقٌٌد فً‬
‫السجل التجاري كما هو الشأن بالنسبة لمدة حٌاتها وغرضها االجتماعً وطرٌقة سٌرها‪.‬‬

‫لكن كٌف ٌمكن إثبات عقد الشركة مادٌا على غرار النظام األساسً الموقع علٌه من قبل‬
‫الشركاء؟ إجابة عن هذا السؤال نقول بأن مسألة إثبات عقد الشركة كإطار منظم للعالقة‬
‫القائمة بٌن الشركاء المرتقبٌن ال ٌمكن أن تتم إال من خالل العمل على‬

‫استنباط األركان الموضوعٌة للعقد من النظام األساسً نجاحة فٌما ٌتعلق بتعدد الشركاء‬
‫وتقدٌم الحصة‪ ،‬باعتبارهما الركنً األكثر تأثٌر فً العالقة القائمة بٌن الشركاء المرتقبٌن*‪.‬‬

‫املطلب الجالح‪ :‬تصرفات الظركة يف طىر التأسًص ومدى أهلًتها‬

‫للتقاضٌ‬
‫الفقرة األوىل‪ :‬تصرفات الظركة يف طىر التأسًص‬

‫قبل تقٌٌد الشركة فً السجل التجاري‪،‬فإنها ال تكتسب أي حق وال تتحمل إي التزام‪،‬‬

‫وباألحرى أن تشرع فً ممارسة نشاطها‪،‬ألنها ستقع تحت طائلة خضوعها لنظام الشركة‬
‫بفعل الواقع‪.‬هذا فً الوقت الذي تفرض ضرورات عملٌة انجاز عدة مهام لحسابها ‪،‬وخاصة‬
‫‪-‬شركات المساهمة –لٌس من اجل االستغالل‪،‬وإنمالالستعداد له فقط‪،‬فضال عن إجراءات‬

‫*‬
‫أبو مسلم نبيل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.:6 :‬‬
‫*‬
‫أبو مسلم نبٌل‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.69 :‬‬

‫‪15‬‬
‫التأسٌس القانونٌة ٌحتاج تأسٌس الشركة إلى القٌام بعدد معٌن من العملٌات الالزمة إلعداد‬
‫‪9‬‬
‫نشاطها المستقبلً‪.‬‬

‫أوال‪ :‬قابلًة الظركة يف طىر التأسًص إلبراو التصرفات‬

‫لقد نضم المشرع المغربً العقود و االتفاقات المبرمة فً الفترة الممتدة ما بٌن تارٌخ‬
‫تأسٌس الشركة وتارٌخ اكتسابها للشخصٌة المعنوٌة ‪ ،‬ابتداء من تارٌخ قٌدها فً السجٌل‬
‫التجاري ‪.‬‬

‫‪ : 1‬مؤسس الشركة كملت م أ لي‬

‫بالرجوع إلى المقتضبات القانونٌة التً جاء بها المشرع المغربً فً القانون رقم‬
‫‪ ،17.95‬المتعلق بشركات المساهمة‪ ،‬نجد أنه نص فً مادته ‪ 27‬على أنه "ٌسأل‬
‫األشخاص الدٌن قاموا بعمل باسم الشركة فً طور التأسٌس وقبل اكتسابها الشخصٌة‬
‫المعنوٌة‪ ،‬على وجه التضامن وبصفة مطلقة عن األعمال التً تمت باسمها‪"...‬‬

‫من خالل هذه المادة ٌتبٌن لنا أن األشخاص الذٌن قاموا بإبرام تصرفات باسم الشركة‬
‫خالل مرحلة التأسٌس هم وحدهم الذٌن ٌسألون بصفة تضامنٌة ومطلقة‪ ،‬عن كافة‬
‫االلتزامات المبرمة عن تلك التصرفات‪ .‬األمر الذي ٌجعل الشرٌك المرتقب بعٌدا عن تحمل‬
‫أي التزام أبرمه المؤسسون باسم الشركة فً طور التأسٌس‪.‬‬

‫وهذا ما أقرته محكمة النقض الفرنسٌة من خالل قرارها الصادر بتارٌخ‬

‫‪:1983/10/22‬‬

‫‪9‬‬
‫نددددددور الدددددددين ال قيهددددددي‪ ،‬الشددددددركة فددددددي طددددددور التأسدددددديس الوضددددددع القددددددانوني‪ ،‬والتدددددددابير الحمائيددددددة‪ ،‬أطروحددددددة لنيددددددل الدددددددكتوراه فددددددي‬
‫الحقوق‪ ،‬كلية الحقوق السوسي‪.)3123 -3122( ،‬‬
‫حة ‪335‬‬ ‫‪ ،‬ال‬

‫‪16‬‬
‫حٌنما نقضت قرارا استئنافنا حملت فٌه محكمة الموضوع الشرٌك مسؤولٌة تنفٌذ‬
‫االلتزامات المترتبة عن التصرفات التً أبرمت باسم الشركة فً طور التأسٌس‪ ،‬على‬
‫الرغم من عدم ثبوت إبرامه لها‪. 10‬‬

‫إال أن عدم مساءلة الشرٌك المرتقب عن االلتزامات الناشئة عن التصرفات المبرمة‬

‫باسم الشركة فً طور التأسٌس تبقى نسبٌة‪ ،‬على اعتبار أنه قد ٌقوم الشرٌك بتفوٌض ذلك‬
‫ألحد الشركاء المرتقبٌن بالتعاقد باسم الشركة خالل مرحلة التأسٌس‪ ،‬إال أنه فً هذه الحالة‬
‫فً حكم المتعاقد باسمها‪ ،‬طالما أن من تعاقد باسمها فعلٌا‪ ،‬ال ٌتصرف إال بصفته وكٌال‬
‫للشرٌك المرتقب مما ٌفرض سرٌان ما قام به من تصرفات فً حق هذا األخٌر‪.11‬‬

‫لكن وخالفا للوكالة العامة المنصوص علٌها فً قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬التً تجعل‬
‫التصرفات التً ٌبرمها الوكٌل تنحصر أثارها فً حق موكله‪ ،12‬ألن المشرع من خالل‬
‫المادة ‪ 27‬من قانون ‪ 17.95‬لم ٌحدد لنا بدقة من ٌمكنه التصرف لحساب شركة فً طور‬
‫التأسٌس‪ ،‬وبالتالً تحمله لمسؤولٌة ذلك‪ ،‬بل استعمل لفضا عاما ومبهما "األشخاص"‪،‬‬
‫بحٌث ٌقبل ضمنٌا تخوٌل هذه اإلمكانٌة ألي كان‪.‬‬

‫وهذا ما ذهبت إلٌه محكمة النقض الفرنسٌة من خالل أحد قراراتها الصادر بتارٌخ‬
‫‪ 1992/01/14‬حٌنما مددت صفة المتحمل بااللتزامات الناشئة عن التصرفات المبرمة‬
‫‪13‬‬
‫باسم الشركة خالل مرحلة التأسٌس لتشمل أٌضا‪ ،‬من فوض بإبرامها‪.‬‬

‫وبالتالً فإن صفة المؤسس ال تكون كافٌة لتحمٌل صاحبها االلتزامات الناشئة عن‬
‫التصرفات المبرمة باسم الشركة خالل مرحلة التأسٌس‪ ،‬بل ٌجب أن ٌتم ذلك بإبرام تلك‬
‫التصرفات بشكل فعلً لها‪ ،‬ألن المشرع جعل تلك االلتزامات ناشئة على عاتق من أبرم‬
‫التصرف بغض النظر عن صفته أكان مؤسسا أم شرٌكا أم شخص أخر‪،‬‬

‫‪10‬أبو مسلم ن س المرجع السابق ال حة ‪107‬‬

‫‪11‬‬
‫قرار مأخو من كتاب أبو مسلم ن س المرجع السابق ال حة ‪:2:94°cass.com-25-octobre- 108 ،107‬‬
‫‪12‬ال ل ‪ :32‬الوكيل ال س يتعاقد ب ته وكيال وفي حدود وكالته يتحمل شخ يا أس الت ام تجاه من يتعاقد معهم‪.‬‬
‫قرار مأخو من كتاب أبو مسلم ن س المرجع السابق ال حة ‪801‬‬
‫‪13‬‬

‫‪17‬‬
‫ومن هنا نخلص إلى أن إبرام التصرفات باسم الشركة فً طور التأسٌس‪ ،‬هو المعٌار‬
‫المحدد للشخص الملتزم بتحمٌل تلك االلتزامات الناتجة عنها‪ ،‬وهذا المعٌار له أهمٌة كبٌرة‬
‫تكمن فً حماٌة الغٌر المتعاقدٌن مع الشركة فً طور التأسٌس‪ ،‬بحٌث ٌعرف من هو‬
‫الملتزم بتلك التصرفات اتجاهه وبالتالً الرجوع من أجل تنفٌذ سائر االلتزامات الناشئة عن‬
‫العقد الذي ٌربطه بالمدٌن ‪.‬‬

‫وتكمن الغاٌة من إلزام المتعاقد باسم الشركة فً طور التأسٌس بتحمل االلتزامات‬
‫الناشئة عن تلك التصرفات التً أبرمها‪ ،‬إلى تحقٌق المصلحة االجتماعٌة‪ ،‬واستبعاد الشركة‬
‫عن االلتزام بتلك التصرفات مادام أنها لم تتحمل بها بصفة قانونٌة ‪ ،‬وذلك بعد انعقاد‬
‫الجمعٌة العامة العادٌة أو غٌر العادٌة‪ ،‬التً تقوم من خاللها الشركة بممارسة مسطرة‬
‫التحمل باعتبارها اآللٌة التً تمكن الشركة من تحمل العقود و االتفاقات التً ترى أنها‬
‫تدخل فً صالح الشركة‪.14‬‬

‫وبالتالً فما دامت الشركة لم تقوم بممارسة مسطرة التحمل‪ ،‬فان المتعاقد باسمها هو‬
‫المسؤول عن تلك التصرفات‪ ،15‬وتكمن أهمٌة هذه المسطرة فً إحالل‬

‫‪ :2‬الشركة كملت م احتمالي‪.‬‬

‫الشركة بأثر رجعً محل الشرٌك المتصرف باسمها خالل مرحلة التأسٌس‪.‬‬

‫لقد أعطى المشرع المغربً على غرار باقً التشرٌعات المقارنة األخرى للشركة‪،‬‬
‫إمكانٌة تحمل التصرفات التً ابرمها المؤسسون باسم الشركة‪ ،‬وذلك من خالل ممارسة‬
‫مسطرة التحمل‪.‬‬

‫‪14‬‬
‫ابو مسلم ن س المرجع السابق‪،‬ال حة ‪222‬‬
‫‪15‬‬
‫حة ‪.59‬‬ ‫ا لدين بنستي‪،‬الشركال في القانون المغربي‪،‬مطبعة النجاح الجديدة‪،‬طبعة ‪،3125‬ال‬

‫‪18‬‬
‫وٌستفاد هذا المقتضى من خالل نص المادة ‪ 27‬من القانون رقم ‪ 95.17‬المتعلق‬
‫بشركات المساهمة التً جاء فٌها "‪ ...‬إال إذا تحملت الجمعٌة العامة األولى العادٌة أو غٌر‬
‫العادٌة للشركة االلتزامات الناشئة عن هذه األعمال بعد تأسٌسها وتقٌٌدها بشكل قانونً‪" .‬‬

‫"تعتبر حٌنئذ الشركة منذ البداٌة هذه االلتزامات كما لو قامت بها‪".‬‬

‫لذلك فإن قٌام الشركة بمسطرة التحمل بعد اكتسابها للشخصٌة المعنوٌة‪ٌ ،‬عفً من‬
‫تعاقد باسمها خالل مرحلة التأسٌس من تلك االلتزامات‪ ،‬و بالتالً تتحملها الشركة بأثر‬
‫رجعً‪ ،‬كما لو قامت بها منذ البداٌة‪.‬‬

‫وقد مٌز المشرع بٌن نوعٌن من التحمل‪ ،‬فهناك تحمل تقرٌري تكون ممارسته رهٌنة‬
‫بقرار الجمعٌة العامة‪ ،‬سواء العادٌة أو غٌر العادٌة‪ ،‬و التً ترجع إلٌها كلمة الفصل فً‬
‫تحدٌد التصرفات التً تتحملها‪ ،‬و لقد اشترط المشرع المغربً فً القانون رقم ‪ 95.17‬أن‬
‫تكون تلك التصرفات قد أبرمت باسم الشركة فً خالل مرحلة التأسٌس‪ ،‬و بالتالً فان‬
‫الشركة تبقى بمثابة الغٌر بالنسبة لمن تعاقد مع الملتزم بتلك التصرفات ‪،‬التً تبقى مبرمة‬
‫لفائدة المدٌن ولحسابه‪.‬‬

‫باإلضافة إلى شرط أن تكون تلك التصرفات مبرمة باسم الشركة‪ٌ ،‬شترط كذلك أن‬
‫تكون مبرمة باسم الشركة فً طور التأسٌس‪ ،‬و إال تعرضت للبطالن جراء مخالفتها‬
‫ألحكام المادة ‪ 8‬من قانون ‪ 95.17‬التً تعلق اكتساب الشركة للشخصٌة المعنوٌة على‬
‫‪16‬‬
‫تقٌٌدها فً السجل التجاري‪ ،‬إذ أن ذلك سٌجعل التصرفات قد أبرمت من قبل ال أهلٌة له‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى انه لٌست كل التصرفات خاضعة لمسطرة التحمل التقرٌري‪،‬‬
‫ولكن فقط تلك التصرف ات المبرمة خالل الفترة الفاصلة بٌن تارٌخ التوقٌع على النظام‬
‫األساسً وتارٌخ تقٌٌد الشركة فً السجل التجاري‪ ،‬بحكم أن المشرع ٌقد أخضع التصرفات‬
‫المبرمة قبل توقٌع الشركاء على النظام األساسً لمسطرة التحمل التلقائً وذلك بتوقٌعهم‬

‫‪16‬‬
‫حة ‪223‬‬ ‫نبيل أبو مسلم ن س المرجع السابق‪،‬ال‬

‫‪19‬‬
‫ونظرا ألهمٌة التحمل التقرٌري‪ ،‬وما له من أثار مهمة على صعٌد‬ ‫بالموافقة علٌه‪.‬‬
‫إحالل الشركة محل المتصرف باسمها خالل مرحلة التأسٌس فإنه ٌجب أن تتم مسطرة‬
‫التحمل التقرٌري بشكل صحٌح ‪،‬وقد حدد المشرع الجهاز المكلف بالنظر فً مصٌر‬
‫التصرفات‪ ،‬وأوكل هذه المهمة لجهاز الجمعٌة العامة سواء العادٌة أو غٌر العادٌة وذلك‬
‫وفق النصاب القانونً الخاص بكل واحد منها‪.‬‬

‫وفً إطار مقاربة مسطرة التحمل التلقائً ومسطرة التحمل التقرٌري فإن بعض الفقه‬
‫ٌعتقد أن المشرع استثنى شركات المساهمة التً تدعوا الجمهور إلى االكتتاب من مسطرة‬
‫التحمل التلقائً‪ ،‬وٌظهر هذا جلٌا من إحالل المشرع المغربً فً المادة األولى من القانون‬
‫رقم ‪ 96.5‬عن ذكر المادة ‪ 29‬من قانون ‪ 95.17‬المتعلق بشركات المساهمة ضمن المواد‬
‫المحال علٌها المنظمة لهذه األنواع من الشركات ‪.‬‬

‫ثاىًا‪ :‬الرقابة على أعنال الظركة يف طىر التأسًص‬

‫بخصوص الرقابة القضائٌة على أعمال الشركة فً طور التأسٌبس فٌمكن أن نمٌز بٌن‬
‫الرقابة القضائٌة المباشرة (أوال) والرقابة القضائٌة غٌر المباشرة (ثانٌا)‪.‬‬

‫‪ : 1‬الرقابة القضائية المباشرة‬

‫باعتبار مرحلة التأسٌس من أهم وأخطر المراحل التً تمر منها الشركة فإن كتابة‬
‫الضبط تضطلع بدور مهم فً مراقبة البٌانات المتطلبة قانونا والتً تدخل فً زمرتٌن‪:‬‬
‫االلتزامٌة منها وغٌر االلتزامٌة‪.17‬‬

‫وعلٌه إذا قام الشركاء بإٌداع النظام األساسً بكتابة ضبط المحكمة التجارٌة‪ ،‬فإن لكتابة‬
‫الضبط عدم قبول طلب تقٌٌد الشركة فً السجل التجاري إذا تم مخالفة إجراءات التأسٌس‬
‫المنصوص علٌها فً المواد ‪ 2‬و ‪ 12‬و ‪ 30‬من قانون شركات المساهمة وبالنسبة لشركات‬
‫المساهمة البسٌطة المكونة بٌن الشركات المادة ‪ 427‬من نفس القانون‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫لى أ مال اإلدارة والتسيير في الشركال التجارية‪ ،‬بدون دار النشر‪ ،‬ط ‪ ،3122 ،2‬ص‪.368 :‬‬ ‫محمد نبر رقابة القضا‬

‫‪20‬‬
‫وبالنسبة لشركات التضامن وشركة التوصٌة البسٌطة وشركة التوصٌة باألسهم‬
‫والشركة ذات المسؤولٌة المحدودة وشركة المحاصة‪ ،‬حٌث تحٌل المادة األولى من القانون‬
‫بط‬ ‫رقم ‪ 5.96‬على المادتٌن ‪ 2‬و ‪ 12‬المشار إلٌهما أعاله‪ ،‬وهذا السٌاق تتأكد كتابة الض‬
‫من تسمٌة الشركة والتأكد مع عدم منافستها لتسمٌات الشركات األخرى‪ ،18‬كما ٌقع على عاتق‬
‫كتابة‬

‫ضبط السجل التجاري أن تتأكد من غرض الشركة بأنه لٌس صورٌا‪ ،‬بحٌث ٌرمً إلى‬
‫التهرٌب من التزامات قانونٌة تفرض على نوع من الشركات‪ ،‬خاصة وأن القانون الزم أن‬
‫ٌكون شركات البنوك والتأمٌن فً شكل شركة مساهمة ومخالفة المقتضى ٌؤدي بكتابة ضبط‬
‫السجل التجاري إلى رفض تقٌٌد الشركة فً السجل التجاري‪.19‬‬

‫كما تعمل كتابة الضبط السجل التجاري على بسط رقابتها على المقر االجتماعً‬
‫للشركة‪ ،‬باعتباره بداٌة التواصل معها كمؤسسة معنوٌة وعنوان للمخابرة معها‪ ،20‬ونفس‬
‫الشًء بالنسبة لمؤسسة القضاء التً تتخذ المقر االجتماعً للشركة معٌار التحدٌد اختصاصها‬
‫المكانً‪.‬‬

‫‪2‬ا الرقابة القضائية غير المباشرة‬

‫وٌباشرها كل من الموثق العصري (‪ )1‬والمحامً (‪.)2‬‬

‫رقابة الموثق الع رس‬

‫ما من شك فً أن الموثق‪ 21‬العصري بوظٌفة تحرٌر العقود شرٌطة أن ٌتبٌن للمتعاقدٌن‬

‫المنافع التً تستخلص من تلك العقود وأن ٌكشف لهم العٌوب واألضرار التً قد تدفعهم إلى‬
‫عدم التعاقد أو قد ٌكون لحماس الشركاء المتعاقدٌن فً مرحلة التأسٌس أثره الكبٌر فً حجب‬

‫‪18‬‬
‫نبر‪ ،‬ن س المرجع‪ ،‬ص‪36: :‬‬ ‫محمد‬
‫‪19‬‬
‫نبر مرجع سابق‪ ،‬ص‪361 :‬‬ ‫محمد‬
‫‪20‬‬
‫نبر ن س المرجع‪ ،‬ص‪.375 :‬‬ ‫محمد‬
‫‪21‬‬
‫ه المهنة ظهير ‪ 15‬ماس ‪ 2:36‬المتعلق بالتوثيق الع رس المنشور في الجريدة الرسمية دد ‪772‬‬ ‫ينظم ه‬

‫‪21‬‬
‫تصورهم لحجم المشكالت التً قد تثور مستقبال بٌنهم فمهنة الموثق لم تعد تقتصر على تلقً‬
‫العقود المتعلقة بالعقارات‪ ،‬بل تتلقى أٌضا عقود الشركات والقٌام بإجراءات إٌداعها‬
‫‪22‬‬
‫ونشرها‪.‬‬

‫وال ٌمكن الحدٌث فً هذا الصدد عن القٌام مسؤولٌة الموثق فً صالح خطأ أو إغفال‬
‫إحدى المقتضٌات المتعلقة بالنظام األساسً‪ ،‬حٌث ٌمكن تجاوز هذا الخطأ أو اإلغفال بواسطة‬
‫إٌداع ملحق طبقا لمقتضٌات الفقرة األخٌرة من المادة ‪ 12‬من قانون ‪ 17.95‬التً جاء فٌها‪":‬‬
‫إذا لم ٌتضمن النظام اإلساسً على البٌانات المتطلبة قانونا وتنظٌمٌا أو إغفال القٌام بأحد‬
‫اإلجراءات التً تنص علٌها فٌما ٌخص تأسٌس الشركة أو تمت بصورة غٌر قانونٌة‪"...‬‬

‫ومن االلتزامات التً تقع على عاتق الموثق زنه بتحقق من مطابقة تصرٌح المؤسسٌن‬
‫للوثائق المقدمة له على ضوء أوراق اال كتتاب وشهادة البنك المودعة لدٌه النقود أما العقود‬
‫التً ٌقوم بتحرٌرها فٌقوم باالحتفاظ بأصولها حتً ٌتسن له شهرها فً صحٌفة مخول لها‬
‫نشر اإلعالنات القانونٌة‪ ،‬وهذا ما ٌستفاد من المادة ‪ 30‬من قانون ‪ 17.95‬التً جاء فٌها‪":‬‬
‫حٌنما تنجز اإلجراءات المنصوص علٌها أعاله ٌنشر إشعار فً صحٌفة مخولة لها بنشر‬
‫اإلعالنات القانونٌة‪.‬‬

‫‪23‬‬
‫ٌوقع هذا اإلشعار الموثق والجهة التً أعدت عقد الشركة إن اقتضى الحال‪.....‬‬

‫بقٌت اإلشارة أخٌرا إلى أنه باعتبار التوثٌق من بٌن المهن المساعدة للقضاء فٌما ٌتعلق‬
‫ببسط الرقابة على الشركات فإن الموثق ٌمكنه التمسك واالحتجاج بالسر المهنً ضد مراقب‬
‫الحسابات‪ ،‬ونظرا لكون مهمتهم تفرض علٌهم كتمان السر المهنً‪ ،‬وخاصة المسائل التً من‬
‫شأنها أن تلحق ضررا للشركة إال بأمر من رئٌس المحكمة‪.24‬‬

‫رقابة المحامي‬

‫‪22‬‬
‫محمد نبر ن س المرجع‪ ،‬ص‪2:7 :‬‬
‫‪23‬‬
‫محمد نبر‪ ،‬ن س المرجع‪ ،‬ص‪2:8 :‬‬
‫‪24‬‬
‫محمد نبر مرجع سابق‪ ،‬ص‪311:‬‬

‫‪22‬‬
‫عند اعتزام الشركاء تأسٌس مشروع تجاري فإنهم ٌعمدون إلى استشارة محامٌهم‬
‫الخاص‪ ،‬بحٌث ٌتصلون بعده ابتداء قبل أي إجراء ٌتعلق بعملٌة من عملٌات التأسٌس وٌشترط‬
‫فً المحامً المراد استشارته أن ٌكون خبٌرا فٌما قد ٌنشأ بٌنهم من خالفات فً المستقبل‪،‬‬
‫وبالتحدٌد فً مجال ألشركات بما منم شأنه تسوٌة هذه الخالفات وتقوٌمها‪.25‬‬

‫الفقرة الجاىًة‪ :‬قابلًة الظركة للتقاضٌ‬

‫قبل تقٌٌد الشركة فً السجل التجاري‪،‬فإنها ال تكتسب أي حق وال تتحمل أي التزام‪،‬‬

‫وباألحرى أن تشرع فً ممارسة نشاطها‪،‬ألنها ستقع تحت طائلة خضوعها لنظام الشركة‬
‫بفعل الواقع‪.‬هذا فً الوقت الذي تفرض ضرورات عملٌة انجاز عدة مهام لحسابها ‪،‬وخاصة‬
‫‪-‬شركات المساهمة –لٌس من اجل االستغالل‪،‬وإنما من الستعداد له فقط‪،‬فضال عن‬
‫إجراءات التأسٌس القانونٌة ٌحتاج تأسٌس الشركة إلى القٌام بعدد معٌن من العملٌات‬
‫الالزمة إلعداد نشاطها‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الدعىى املرفىعة باسه الظركة يف طىر التأسًص‬

‫لقد حدد المشرع المغربً الشروط الواجب توافرها فً الشخص الذي ٌرٌد رفع‬
‫الدعوى فً مواجهة المدعى علٌه‪ ،‬لذلك فإن توفر شرط المصلحة واألهلٌة والصفة‬
‫ضروري إلقامة أي دعوى‪ 26.‬وإذا كانت الدعوى مرفوعة باسم الشركة فً طور التأسٌس‪،‬‬
‫فإنها تبقى مختلفة شكال من حٌث المبدأ‪ ،‬نتٌجة مخالفتها للفصل األول من قانون المسطرة‬
‫ا لمدنٌة التً تقضً بتمتع المتقاضً باألهلٌة المستمدة من الشخصٌة المعنوٌة بالنسبة‬
‫ألشخاص االعتبارٌٌن‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫محمد نبر مرجع سابق‪ ،‬ص‪317:‬‬
‫حة ‪.249‬‬ ‫‪26‬أبو مسلم ن س المرجع السابق‬

‫‪23‬‬
‫تبارس شركة كان أو‬ ‫" وقد أل م المشرع المغربي ممثل الشخص المعنوس ا‬
‫ة‪،‬‬ ‫د ديم ال‬ ‫الحية في تمثيل اك الشخص‪ ،‬وإ‬ ‫جمعية بإقامة الحجة لى أنه و‬
‫وبالتالي غير س حق في التدا ي أمام القضا ‪."27‬‬

‫إال أن المشرع أتاح بعض اإلمكانٌة من اجل تدارك العٌب الذي ٌشوب الدعوى‬
‫المرفوعة باسم الشركة فً طور التأسٌس‪.‬‬

‫وٌنعدم فً الشركة التً فً طور التأسٌس شرط المصلحة فً ممارسة الدعوى‪ ،‬بشان‬
‫التصرفات التً أبرمه ا المؤسس‪ ،‬ألنه هو الذي ٌكون ملزما بتحملها وتنفٌذها‪ .‬هذا ما‬
‫ٌجعلها فً منأى‪،‬عن التقدم بأي دعوى من اجل حماٌة حقوقها التً قد تكون منصبة على‬
‫تلك التصرفات ما دامت لم تقم بعد بممارسة مسطرة التحمل ‪ ،‬والتً تخول لها الحق فً‬
‫التحمل بتلك االلتزامات بعد تقٌٌدها فً السجل التجاري‪ ،‬وبالتالً ثبوت حقها فً إقامة‬
‫الدعوى حماٌة لحقوقها الناشئة عن تلك التصرفات‪.‬‬

‫فما دامت الشركة لم تمارس مسطرة التحمل تبقى مجرد غٌر بالنسبة لألطراف‬
‫المتعاقدة بشأن التصرفات باسم الشركة فً مرحلة التأسٌس‪،‬وذلك جراء عدم توفرها على‬
‫ممارسة مهامه الفعلً‬ ‫ممثل قانونً‪ ،‬والذي علقت المادة ‪ 20‬من القانون رقم ‪17.95‬‬
‫ابتداء من تقٌٌد الشركة فً السجل التجاري‪ ،‬بحٌث جاء فً مقتضٌات هذه المادة بأنه "‬
‫"ٌشرعون المتصرفون األولون وأعضاء مجلس الرقابة األولٌن‪ ،‬فً ممارسة مهامهم فعلٌا‬
‫‪28‬‬
‫ابتداء من تقٌد الشركة فً السجل التجاري"‪.‬‬

‫ثاىًا‪ :‬إملاىًة خضىع الظركة يف طىر التأسًص ملشاطر صعىبات املقاولة‬

‫بالرجوع إلى مقتضٌات المادة ‪ 560‬من مدونة التجارة المغربٌة والتً تعتبر اإلطار‬
‫العام المحدد لألشخاص الخاضعٌن لمساطر صعوبة المقاولة والتً جاء فٌها ‪ ":‬تطبق‬

‫حة‬ ‫‪ 27‬بد الكريم الطالب " الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية‪ ،‬مطبعة الوراقة الوطنية‪ ،‬طبعة أبريل ‪ ،3124‬ال‬
‫‪.259‬‬
‫‪28‬‬
‫‪Eddy lamazerolles-irrégularité de l action en justice de la société en formation recueil dalloz200-p‬‬
‫‪627‬بواسطة نبيل أبو مسلم‪،‬ن س المرجع السابق‪،‬ال حة ‪.24:‬‬

‫‪24‬‬
‫عوبال المقاولة لى كل تاجر وكل حرفي وكل شركة تجارية ليس‬ ‫مساطر معالجة‬
‫بمقدورهم سداد الديون المستحقة ليهم ند الحلول‪ .‬بما في لك الديون الناجمة ن‬
‫ا لت امال المبرمة في إطار ا ت اق الودس المن وص ليه في المادة ‪ 556‬أ اله‪ ".‬من‬
‫خالل مقتضٌات هذه المادة نالحظ أن المشرع حصر مجال تطبٌق مصادر صعوبات‬
‫المقاولة فً التاجر والحرفً والشركة التجارٌة الذٌن لٌس بمقدرهم سداد دٌونهم الحالة‬
‫والمستحقة‪ ،‬باإلضافة إلى أن المادة السابعة من القانون رقم ‪ ، 95.17‬والمادة ‪ 2‬من قانون‬
‫‪ٌ 96.5‬رتبان اكتساب الشركة للشخصٌة المعنوٌة بدءا من تارٌخ تقٌدها فً السجل‬
‫التجاري‪.‬‬

‫هذا ما ٌجعل تصور خضوع الشركة خالل مرحلة التأسٌس إلى مساطر صعوبات‬
‫المقاولة التً تخضع لها الشركات التجارٌة غٌر ممكن‪.‬‬

‫وذلك جراء حرمانها من الشخصٌة المعنوٌة‪ ،‬كما أنه ٌصعب أٌضا إثبات تحقٌق شرط‬
‫التوقف عن الدفع‪ ،‬مادامت تلك التصرفات المبرمة باسمها ال تسري فً حقها وال تكون‬
‫ملزمة بها بل تبقى على عاتق الشخص الذي أبرمها باسمه وبالتالً ٌتحمل تنفٌذها‪ ،‬كما‬
‫ٌمكن أن تفتح مساطر صعوبات المقاولة فً مرحلة التأسٌس فً مواجهة المؤسس أو‬
‫المسٌرٌن حسب األحوال‪ ،‬إذا ما توفرت فٌهم شروط اكتساب صفة تاجر‪ ،‬وذلك حماٌة‬
‫لحقوق األغٌار المتعاملٌن مع المتصرف باسم الشركة فً مرحلة التأسٌس‪ ،‬وٌحق لهؤالء‬
‫الرجوع على مدٌنهم األصلً وعلى الشركاء فً حالة ما إذا شرع فً بدء استغالل نشاط‬
‫الشركة قبل تقٌدها فً السجل التجاري‪ .‬ألن بدء الشركة فً استغالل نشاطها دون تقٌدها‬
‫فً السجل التجاري ٌجعلها فً إطار ما ٌسمى بالشركة المنشأة بفعل الواقع‪ .‬والتً نص‬
‫علٌها المشرع فً الفقرة األخٌرة من المادة ‪ 88‬من القانون رقم‪.96 .05‬‬

‫أما بخصوص إمكانٌة خضوع الشخص الذي تصرف باسم الشركة فً طور التأسٌس‬
‫لمساطر صعوبات المقاولة‪ ،‬فإن ذلك ٌقتضً النظر إلى طبٌعة التصرف‪ ،‬ومدى اعتباره‬
‫ٌدخل ضمن مجال األنشطة التجارٌة الواردة فً مدونة التجارة‪ ،‬التً تكسب صاحبها‬

‫‪25‬‬
‫الصفة التجارٌة متى كانت على سبٌل االعتٌاد أو االحتراف‪ ،‬لذلك فممارسة تلك األنشطة‬
‫تخضع صاحبها لمساطر صعوبات المقاولة‪.‬‬

‫كما أن التصرف باسم الشركة فً طور التأسٌس ال ٌدخل ضمن األنشطة التجارٌة‬
‫الواردة فً المادة ‪ 6‬التً تكسب صاحبها الصفة التجارٌة‪ ،‬الشًء الذي أكدته محكمة النقض‬
‫الفرنسٌة من خالل قرارها الصادر بتارٌخ ‪ 18 / 11 / 1986‬حٌنما نقضت قررا‬
‫استئنافٌا قضى بفتح مساطر صعوبات المقاولة فً حق من تصرف باسم الشركة فً طور‬
‫‪29‬‬
‫التأسٌس‪ ،‬من دون أن تتحقق محكمة الموضوع من تمتع هذا األخٌر بصفة التجارٌة‪.‬‬

‫فً حٌن ذهبت نفس المحكمة فً قرار أخر صادر عنها بتارٌخ ‪1991 / 01 / 15‬‬
‫إلى اعتبار القٌام بأحد األنشطة الواردة المكتسبة لصفة التجارٌة باسم الشركة فً طور‬
‫التأسٌس‪ ،‬على سبٌل االعتٌاد واالحتراف‪ٌ ،‬ضفً على من قام به الصفة التجارٌة‪.‬‬

‫مما سبق˓ ٌتجلى بوضوح أن المشرع المغربً مٌز الشركة فً طور التأسٌس بنظام‬
‫قانونً ٌختلف تماما عن ذلك الذي تخضع له بعد تقٌٌدها فً السجل التجاري˓ وذلك من‬
‫خالل إخضاعها لمجموعة من المقتضٌات القانونٌة الكفٌلة بتنظٌم سائر الجوانب المرتبطة‬
‫بعالقاتها الداخلٌة والخارجٌة‪.‬‬

‫فبالنسبة للعالقات الداخلٌة للشركة فً طور التأسٌس ٌالحظ أن المشرع المغربً اهتم‬
‫بتنظٌم العالقة بٌن المؤسس والشركاء المرتقبٌن بنوع من التفصٌل وذلك من خالل تحدٌد‬
‫حقوقهم والتزاماتهم المتقابلة‪ .‬فإذا كان من حق المؤسس الرجوع على الشرٌك المرتقب‬
‫بمصارٌف التأسٌس متى تعذر اكتمال تأسٌس الشركة بفعل إخالل هذا األخٌر بتحرٌر‬
‫الحصة‪ .‬بٌنما ٌحق للشرٌك المرتقب أن ٌلزم المؤسس ببذل الجهد المطلوب فً تأسٌس‬
‫الشركة بالشكل الصحٌح‪.‬‬

‫‪ 29‬قرار مأخو بواسطة نبيل أبو مسلم ن س المرجع السابق ‪153 l 154‬‬

‫‪26‬‬
‫وبالمقابل نالحظ أن المشرع المغربً اقتصر فً تنظٌمه للعالقة بٌن الشركاء‬
‫المرتقبٌن على اإلحالة على عقد الشركة و المبادئ العامة المقررة فً قانون االلتزامات و‬
‫العقود‪ .‬مما ٌتعٌن على المشرع المغربً أن ٌخضع هذه العالقة لقانون الشركات و القوانٌن‬
‫الخاصة مثل القانون التجاري عندما ٌتعلق األمر بتقدٌم أصل التجاري حصة فً شركة˓ و‬
‫قانون التحفٌظ العقاري عندما ٌتعلق األمر بتقدٌم عقار محفظ حصة فً الشركة‪.‬‬

‫أما بالنسبة للعال قات الخارجٌة للشركة فً طور التأسٌس فٌالحظ أن المشرع المغربً‬
‫اقتصر على معالجة أهلٌة هذه األخٌرة إلبرام التصرفات القانونٌة دون أن ٌمتد لٌشمل‬
‫أهلٌتها للتقاضً‪ .‬مما ٌتعٌن علٌه أن ٌعترف لها بالشخصٌة المعنوٌة المتطلبة فً مرحلة‬
‫التأسٌس كما هو الشأن بالنسبة للشركة فً طور التصفٌة˓ وذلك حتى ال تحرم من حقها فً‬
‫اللجوء إلى القضاء لحماٌة حقوقها الناجمة عما أبرمته من تصرفات قانونٌة‪.‬‬

‫وحرصا من المشرع على التأسٌس السلٌم للشركة فً طور التأسٌس إلى أن ٌتم‬
‫تقٌٌدها فً السجل التجاري و تكتسب بالتالً الشخصٌة المعنوٌة فقد أعطى للقضاء سلطة‬
‫واسعة لٌباشر رقابته إن بشكل مباشر عن طرٌق المحكمة و كتابة ضبط السجل التجاري أ‬
‫و بشكل غٌر مباشر عن طرٌق الموثق العصري و المحامً‪.‬‬

‫‪27‬‬
 ‫الفهرض‬
‫ملدمت ‪2.......................................................................................................................................................... :‬‬
‫املطلب ألاول‪ :‬ماهيت ا ملؤسس ‪4......................................................................................................................‬‬
‫الفلرة ألاولى‪ :‬حعريف املؤسس ومهامه ‪4.....................................................................................................‬‬
‫أوال‪ :‬الخعريف اللاهىوي للمؤسس ‪4.........................................................................................................‬‬
‫ثاهيا‪ :‬الخعريف الفلهي للمؤسس ‪5..........................................................................................................‬‬
‫ثالثا‪ :‬مهام املؤسس‪6................................................................................................................................‬‬
‫الفلرة الثاهيت‪ :‬شروط اكدساب صفت مؤسس ‪6........................................................................................‬‬
‫املطلب الثاوي‪ :‬عالكاث املؤسسين والشركاء املرجلبين للشركت في طىر الخأسيس ‪7.....................................‬‬
‫الفلرة ألاولى‪ :‬عالكت املؤسسين بالشركاء املرجلبين ‪8.................................................................................‬‬
‫أوال‪ :‬حلىق املؤسسين ججاه الشركاء املرجلبين ‪8....................................................................................‬‬
‫ثاهيا‪ :‬التزاماث املؤسسين ججاه الشركاء املرجلبين ‪01 .............................................................................‬‬
‫الفلرة الثاهيت‪ :‬عالكت الشركاء املرجلبين فيما بينهم ‪02 .............................................................................‬‬
‫أوال‪ :‬امللخضياث اللاهىهيت املىظمت لعالكت الشركاء املرجلبين فيما بينهم ‪02 ........................................‬‬
‫ثاهيا‪ :‬امللخضياث العلديت املىظمت لعالكت الشركاء املرجلبين فيما بينهم ‪04 ........................................‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬جصرفاث الشركت في طىر الخأسيس ومدي أهليتها للخلاض ي‪05 ..........................................‬‬
‫الفلرة ألاولى‪ :‬جصرفاث الشركت في طىر الخأسيس‪05 .............................................................................. .‬‬
‫أوال‪ :‬كابليت الشركت في طىر الخأسيس إلبرام الخصرفاث ‪06 .................................................................‬‬
‫ثاهيا ‪ :‬الركابت على أعمال الشركت في طىر الخأسيس ‪21 .......................................................................‬‬
‫الفلرة الثاهيت‪ :‬كابليت الشركت للخلاض ي‪22 .............................................................................................. .‬‬
‫أوال‪ :‬الدعىي املرفىعت باسم الشركت في طىر الخأسيس‪22 ................................................................. .‬‬
‫ثاهيا‪ :‬إمكاهيت خضىع الشركت في طىر الخأسيس ملساطر صعىباث امللاولت ‪24 ...................................‬‬
‫الفهرس ‪28 ........................................................................................................................................................‬‬

‫‪28‬‬