CÔNG TY LUẬT TNHH EQUITY LAW

EQUITY LAW FIRM

Tầng 5, Tòa nhà Bình Vượng, số 200 Quang Trung, Hà Đông, Hà Nội
Email: tienpc@equitylaw.vn Website: equitylaw.vn
Tell: 0969 099 300 Hotline: 078 569 0000

Số: …/2023/EL

THƯ TƯ VẤN

Người gửi : Công ty Luật TNHH Equity Law (“Equity Law Firm”)

Người : Công ty Cổ phần Tập đoàn Đầu tư Golden Palace (“Quý Khách
nhận hàng”)

Địa chỉ : Tầng 11, số 80 Duy Tân, phường Dịch Vọng Hậu, quận Cầu
Giấy, thành phố Hà Nội, Việt Nam

Ngày gửi : 2930/8/2023

Gửi qua : Email/Zalo/Chuyển phát

Về việc : Đánh giá các một số vấn đề pháp lý liên quan đến việc lựa chọn
hình thức tham gia đấu thầu (liên danh nhà đầu tư hoặc hợp tác
với đối tác) thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất (“Vụ Việc”).

Kính gửi: Quý Khách hàng,

Công ty Luật TNHH Equity Law xin gửi tới Quý Khách hàng lời chào trân trọng và
cảm ơn Quý Khách hàng đã lựa chọn dịch vụ tư vấn của Equity Law Firm.
Thực hiện vai trò, trách nhiệm của Equity Law Firm với tư cách đơn vị cung cấp
dịch vụ tư vấn thường xuyên cho Quý Khách hàng, Equity Law Firm lập Thư tư
vấn này nhằm đánh giá các một số vấn đề pháp lý liên quan đến việc lựa chọn hình
thức tham gia đấu thầu (liên danh nhà đầu tư hoặc hợp tác với đối tác) thực hiện dự án
đầu tư có sử dụng đất.
Thư tư vấn này được xây dựng dựa trên cơ sở những thông tin do Quý Khách hàng
cung cấp cho Equity Law Firm và các quy định pháp luật liên quan tính đến thời điểm
lập Thư tư vấn này.
I. TÓM TẮT NỘI DUNG VÀ YÊU CẦU TƯ VẤN
- Công ty Cổ phần Tập đoàn đầu tư Golden Palace được gọi là Công ty A. Đối
tác thực hiện việc xây lắp, xây dựng hạ tầng kỹ thuật được gọi là Công ty B.
Hiện Công ty A đang cùng hợp tác Công ty B để tham gia đấu thầu lựa chọn nhà
đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất.

1
- Hiện nay, Quý Khách hàng đang muốn đánh giá 02 hình thức dự kiến tham
gia đấu thầu: (1) Công ty A liên danh với Công ty B; (2) Công ty A sử dụng
đối tác Công ty B với vai trò là nhà thầu chính xây lắp trong hồ sơ dự thầu.
II. Ý KIẾN TƯ VẤN
[III.] Dưới đây là đánh giá của Equity Law Firm về 02 hình thức hợp tác mà Công ty A
và Công ty B dự kiến tham gia đấu thầu như sau:

T Nội Công ty A liên danh Công ty A sử dụng đối tác Công

T dung với Công ty B ty B với vai trò là nhà thầu
chính xây lắp trong hồ sơ dự
thầu

1. Hình - Liên danh nhà đầu tư, trong đó - Công ty B là đối tác tham gia
thức Công ty A là nhà đầu tư đứng đầu thực hiện dự án cùng Công ty
hợp tác liên danh. A; không phải là nhà đầu tư.
- Công ty A và Công ty B đều - Chỉ có Công ty A là nhà đầu
tham gia dự thầu với tư cách tư duy nhất tham gia dự thầu
liên danh. với tư cách độc lập.

2. Cơ sở Thỏa thuận liên danh (Mẫu số Hợp đồng hoặc văn bản thỏa
ràng 03 Chương IV Phụ lục VII Nghị thuận (hiện nay không có quy
buộc định số 09/2021/TT-BKHĐT). định về biểu mẫu của văn bản
trách này).
nhiệm

3. Mức độ Thỏa thuận liên danh phải quy
phức tạp định rõ trách nhiệm của thành
viên đứng đầu liên danh và trách
nhiệm chung, trách nhiệm riêng
của từng thành viên trong liên
danh (khoản 3 Điều 5 Luật Đấu
thầu năm 2013)
Như vậy, Thỏa thuận liên danh
cần có quy định chuyên sâu
hơn, phức tạp hơn để loại trừ
việc chồng chéo về nghĩa vụ,
quyền hạn, tránh rủi ro, cũng
Hợp đồng hoặc văn bản thỏa
thuận với đối tác có các quy
định cụ thể, rõ ràng, minh
bạch, bình đẳng về phạm vi hợp
tác, quyền và nghĩa vụ của các
bên trong quan hệ hợp tác. Do
đó, văn bản này sẽ khách quan
hơn.Công ty B sẽ chỉ được thực
hiện trong phạm vi Hợp đồng
hoặc văn bản thỏa thuận đã ký,
không được can thiệp vào quyền
của nhà đầu tư.

2
 như tránh việc Công ty B lấy tư
cách là một trong các nhà đầu tư
liên danh gây khó khăn trong
quá trình tham gia đấu thầu,
thực hiện dự án.

4. Bảo đảm - Trường hợp liên danh thì phải Việc bảo đảm dự thầu sẽ do Công
dự thầu thực hiện biện pháp bảo đảm dự ty A chủ động thực hiện, không
thầu theo một trong hai cách sau: liên quan đến Công ty B. Điều
+ Từng thành viên liên danh sẽ này cũng hạn chế rủi ro đối với
thực hiện riêng rẽ bảo đảm dự các trường hợp không được hoàn
thầu nhưng bảo đảm tổng giá trị trả bảo đảm dự thầu nếu Công ty
không thấp hơn mức yêu cầu quy B có một trong các hành vi vi
định; nếu bảo đảm dự thầu của phạm theo quy định.
một thành viên liên danh được
xác định là không hợp lệ thì hồ sơ
dự thầu của liên danh đó sẽ không
được xem xét, đánh giá tiếp. Nếu
bất kỳ thành viên nào trong liên
danh vi phạm quy định của pháp
luật dẫn đến không được hoàn trả
bảo đảm dự thầu thì bảo đảm dự
thầu của tất cả thành viên liên
danh sẽ không được hoàn trả;
+ Các thành viên liên danh thỏa
thuận để một thành viên chịu
trách nhiệm thực hiện biện pháp
bảo đảm dự thầu cho thành viên
liên danh đó và cho thành viên
khác trong liên danh. Trong
trường hợp này, bảo đảm dự thầu
có thể gồm tên của liên danh hoặc
tên của thành viên chịu trách
nhiệm thực hiện biện pháp bảo
đảm dự thầu cho cả liên danh
nhưng bảo đảm tổng giá trị không
thấp hơn mức yêu cầu theo quy

3
định. Nếu bất kỳ thành viên nào
trong liên danh vi phạm quy định
của pháp luật dẫn đến không được
hoàn trả bảo đảm dự thầu thì bảo
đảm dự thầu sẽ không được hoàn
trả.
- Bảo đảm dự thầu được coi là
không hợp lệ khi thuộc một trong
các trường hợp sau đây: có giá trị
thấp hơn, thời gian có hiệu lực
ngắn hơn so với yêu cầu theo quy
định, không đúng tên bên mời
thầu (đơn vị thụ hưởng), không
phải là bản gốc và không có chữ
ký hợp lệ, ký trước thời điểm ký
thỏa thuận liên danh, có kèm theo
điều kiện gây bất lợi cho bên mời
thầu.
- Trường hợp Công ty B – thành
viên liên danh vi phạm một trong
các trường hợp dưới đây thì bảo
đảm dự thầu của tất cả thành viên
trong liên danh không được hoàn
trả:
- Nhà đầu tư rút hồ sơ dự thầu sau
thời điểm đóng thầu và trong thời
gian có hiệu lực của hồ sơ dự
thầu;
- Nhà đầu tư vi phạm pháp luật về
đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu
theo quy định tại khoản 4 Điều 17
của Luật Đấu thầu năm 2013;
- Nhà đầu tư không thực hiện biện
pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng
theo quy định tại Điều 66 và Điều

4
 72 của Luật Đấu thầu năm 2013;
- Nhà đầu tư không tiến hành
hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện
hợp đồng trong thời hạn 30 ngày,
kể từ ngày nhận được thông báo
trúng thầu của bên mời thầu hoặc
đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ
chối ký hợp đồng, trừ trường hợp
bất khả kháng.

5. Vai - Công ty A và Công ty B với tư - Công ty A tự mình quản lý,

trò/trách cách là các nhà đầu tư liên danh, điều hành dự án; chịu trách
nhiệm phải tuân thủ các quy định trong nhiệm chính đối với tất cả các
của nhà Thỏa thuận liên danh đã ký kết. vấn đề của dự án.
đầu tư Công ty A là nhà đầu tư đứng đầu - Công ty B chỉ tham gia dự án
liên liên danh chịu trách nhiệm chính với vai trò là đối tác của Công
danh/đối trong việc dự thầu, tham gia đấu ty A. Sự ràng buộc của Công ty
tác thầu, ký kết giao dịch với bên thứ B chủ yếu đến từ Hợp
trong ba để thực hiện dự án,… Công ty đồng/Văn bản thỏa thuận với
thực A phải thực hiện đúng công việc Công ty A.
hiện dự đã được ủy quyền và vai trò, trách Do đó, Công ty B ít có khả năng
án nhiệm mà các nhà đầu tư liên gây ảnh hưởng đến việc thực
danh đã giao phó. hiện dự án của Công ty A.
Công ty A phải góp tối thiểu 30%
vốn chủ sở hữu, là thành viên
đảm nhiệm vấn đề tài chính khi
thực hiện dự án.
- Công ty B là thành viên liên
danh phải góp tối thiểu 15% vốn
góp, đảm bảo đáp ứng các yêu
cầu về năng lực, kinh nghiệm, kỹ
thuật để thực hiện dự án. Ngoài
ra, Công ty B phải thực hiện đúng
vai trò, trách nhiệm được quy
định tại thỏa thuận liên danh.

5
6.[5.] Vốn - Vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư - Không đặt ra vấn đề vốn của các
liên danh bằng tổng vốn chủ sở thành viên liên danh. Công ty A
hữu của các thành viên liên danh. với tư cách nhà đầu tư độc lập có
Đồng thời, từng thành viên liên trách nhiệm đáp ứng điều kiện về
danh phải đáp ứng yêu cầu tương vốn chủ sở hữu
ứng với phần góp vốn chủ sở hữu
theo thỏa thuận liên danh; nếu bất
kỳ thành viên nào trong liên danh
được đánh giá là không đáp ứng
thì nhà đầu tư liên danh được
đánh giá là không đáp ứng yêu
cầu về vốn chủ sở hữu.
Công ty A - Nhà đầu tư đứng đầu
liên danh phải có tỷ lệ góp vốn
chủ sở hữu tối thiểu là 30%, Công
ty B - thành viên liên danh có tỷ
lệ góp vốn chủ sở hữu tối thiểu là
15%.

7. Quy - Khối lượng hồ sơ, tài liệu cần - Công ty A chủ động chuẩn bị
trình, chuẩn bị nhiều hơn do có 02 hồ sơ, tài liệu; không cần chữ
thủ tục nhà đầu tư liên danh cùng tham ký của Công ty B tại các giấy tờ
tham gia gia đầu thầu. Nhiều tài liệu cần thuộc hồ sơ dự thầu.
đấu thầu chữ ký của 02 nhà đầu tư mới - Chủ động nộp hồ sơ, tham dự
được coi là hợp lệ như: Thỏa thầu, quyết định tất cả các vấn
thuận liên danh, Đơn dự thầu, đề phát sinh khi tham gia đấu
Thông tin về nhà đầu tư, Năng thầu.
lực tài chính của nhà đầu tư.…
- Công ty A cần kê khai và cung
- Cần đảm bảo hồ sơ của 2 nhà cấp các thông tin tài liệu liên quan
đầu tư liên danh đều hợp lệ, đến Công ty B trong hồ sơ dự
đáp ứng đầy đủ các quy định thầu theo mẫu “Thông tin về nhà
của pháp luật. đầu tư và các đối tác cùng thực
- Trường hợp hồ sơ dự thầu cần hiện” tại Phụ lục VI Nghị định số
làm rõ, nhất là về các nội dung 09/2021/TT-BKHĐT.
về năng lực, kinh nghiệm, kỹ Rủi ro: Trường hợp cần làm rõ
thuật trong xây dựng, Công ty hồ sơ dự thầu đối với các nội

6
 B sẽ phải thực hiện giải trình dung về năng lực, kinh nghiệm,
với Cơ quan chuyên môn. kỹ thuật của Công ty B khi là đối
Rủi ro:Với phương án này, Thời tác thực hiện dự án, Công ty A sẽ
thời gian chuẩn bị hồ sơ có thể gặp khó khăn khi giải trình vì
bị kéo dài do công tác chuẩn bị không nắm chuyên môn sâu trong
hồ sơ, tài liệu cũng như việc ký lĩnh vực này.
giấyt tờ của Công ty B.
Trường hợp cần làm rõ hồ sơ
dự thầu như trên, Công ty A sẽ
không kiểm soát đượccần kiểm
soát nội dung mà Công ty B giải
trình , tránh trường hợp không
khớp giữa hồ sơ đã nộp và nội
dung giải trìnhcó đúng, phù hợp
hay không,. Điều này có thể ảnh
hưởng đến đánh giá của bên
mời thầu về hồ sơ dự thầu, việc
nhà đầu tư đã đáp ứng các điều
kiện được đề ra tại hồ sơ mời
thầu.

8.[6.] Khả - Về tiêu chí năng lực tài chính:
năng Tăng khả năng đáp ứng các yêu
trúng cầu về năng lực tài chính khi
thầuđáp Công ty B cùng tham gia góp
ứng các vốnlà nhà đầu tư liên danh với
yêu cầu Công ty A.
khi dự Theo quy định, vốn chủ sở hữu
thầu của nhà đầu tư liên danh được xác
định bằng tổng vốn chủ sở hữu
của các thành viên liên danh. Do
vậy, khi hợp tác bằng hình thức
liên danh, với việc Công ty B
cùng tham gia góp vốn vào liên
danh (tối thiểu là 15% vốn chủ sở
hữu), Công ty A sẽ giảm được
- Khó khăn hơn trong việc
chứng minh năng lực tài chính
của Công ty A do chỉ có Công ty
A với tư cách là nhà đầu tư độc
lập thực hiện góp vốn; nguồn
vốn khác là từ vốn vay và phải
có văn bản cam kết cung cấp tài
chính của ngân hàng, tổ chức
tín dụng hoặc bên cho vay khác
theo quy định.
- Về chứng minh kinh nghiệm
thực hiện dự án tương tự: Căn cứ
tiêu chuẩn đánh giá nhà đầu tư
được thể hiện cụ thể tại Mục 2
chương II Phụ lục VI Thông tư

7
 gánh nặng tài chính trong việc 09/2021/TT-BKHĐT, trường hợp
chứng minh vốn chủ sở hữu của công ty A sử dụng đối tác là công
mình để đáp ứng yêu cầu của dự ty B để chứng minh về năng lực
án. kinh nghiệm thì đỏi hỏi công ty B
- Về tiêu chí về năng lực và kinh phải đã tham với vai trò là nhà
nghiệm, kỹ thuật: Theo thông tin thầu chính xây lắp với giá trị tối
Công ty A cung cấp, Công ty B thiểu bằng 50-70% giá trị công
đã có năng lực, kinh nghiệm trong việc tương ứng của dự án đang
lĩnh vực xây lắp, có hồ sơ thể xét.
hiện các dự án đầu tư xây dựng đã Công ty B chỉ được ghi nhận kinh
thực hiện nên khi liên danh với nghiệm của các dự án tham gia
Công ty A, Công ty B sẽ góp với vai trò nhà thầu chính xây lắp.
phần tăng các yếu tố về năng lực,
kinh nghiệm, kỹ thuật mà Công ty
A còn thiếu.

Tuy nhiên, với phương án này,

Công ty B là một nhà đầu tư liên
danh thì đòi hỏi về năng lực, kinh
nghiệm là phải đã tham gia với
vai trò nhà đầu tư góp vốn chủ sở
hữu của dự án tương tự; Nhà đầu
tư đã tham gia với vai trò là nhà
thầu chính xây lắp (cụ thể tại Mục
2 chương II Phụ lục VI Thông tư
09/2021/TT-BKHĐT).- Công ty
B đảm bảo các điều kiện còn
thiếu về năng lực, kinh nghiệm,
kỹ thuật cho Công ty A; không
chỉ giới hạn về các dự án tham gia
với nhà thầu chính xây lắp mà
bao gồm cả các dự án làm nhà
đầu tư liên danh.

9.[7.] Hình - Công ty A và Công ty B có thể - Công ty A có thể tự lựa chọn

thức thành lập doanh nghiệp dự án hình thức doanh nghiệp dự án

8
 thực hoặc trực tiếp thực hiện dự án hoặc trực tiếp thực hiện dự án
hiện dự (không thông qua doanh nghiệp khi trúng thầu mà không cần sự
án sau dự án). đồng ý của Công ty B.
khi Rủi ro:Với phương án này, Công
trúng ty A không thể tự mình quyết
thầu định hình thức thực hiện dự án,
cần có sự chấp thuận của Công
ty B.

10.[8.]Chủ thể Khoản 1 Điều 71 Luật Đấu thầu Chỉ Công ty A ký kết hợp đồng
tham gia năm 2013 quy định: “Sau khi dự án. Do đó, việc ký kết được
ký kết lựa chọn được nhà đầu tư, cơ diễn ra chủ động, nhanh gọn
hợp quan nhà nước có thẩm quyền hơn và trong sự kiểm soát của
đồng dự ký kết hợp đồng với nhà đầu tư Công ty A.
án với được lựa chọn hoặc với nhà đầu
bên mời tư được lựa chọn và doanh
thầu nghiệp dự án. Đối với nhà đầu
tư liên danh, tất cả các ngành
viên liên danh phải trực tiếp ký,
đóng dấu (nếu có) vào văn bản
hợp đồng. Hợp đồng ký kết giữa
các bên phải tuân thủ các quy
định của Luật này và quy định
khác của pháp luật có liên
quan”.
Theo quy định trên, Công ty A
và Công ty B đều phải trực tiếp
ký, đóng dấu (nếu có) vào hợp
đồng dự án.
Trường hợp Rủi ro: Công ty B
không đồng ý ký hoặc kéo dài
thời gian hoàn thiện hợp đồng
thìdẫn đến việc ký kết hợp đồng
dự án sẽ chỉ có chữ ký của Công
ty A sẽ không phù hợp với quy
định pháp luật, khiến thời gian

9
 thực hiện dự án bị kéo dàidẫn đến
không được hoàn trả bảo đảm dự
thầu.

11.[9.] Vị trí, - Công ty A và Công ty B về tư - Công ty A là nhà đầu tư duy

quyền cách pháp lý đều trở thành chủ nhất có tư cách là chủ đầu tư
hạn đầu tư dự án khi trúng thầu. khi trúng thầu dự án.
trong Việc phân chia quyền, nghĩa vụ - Công ty A được toàn quyền
thực cụ thể với từng thành viên thì sẽ
quyết định các vấn đề liên quan
hiện dự theo Thỏa thuận liên danh. đến dự án; không chịu sự ràng
án - Công ty A vẫn nắm quyền buộc, ảnh hưởng của bất kỳ cá
quản lý, điều hành dự án, được nhân, tổ chức nào.
chủ động giao kết hợp đồng với - Công ty B chỉ là đối tác cùng
các bên thứ ba (nhà thầu thực hiện dự án với Công ty A
chínch, tư vấn giám sát,…) để với tư cách là nhà thầu chính.
triển khai thực hiện dự án với
điều kiện Công ty A ghi nhận
các nội dung này trong thỏa
thuận liên danh.
- Công ty B sẽ chỉ thực hiện các
công việc trong phạm vi được quy
định tại thỏa thuận liên danh.
Rủi ro: CóKhông loại trừ trường
hợpkhả năng Công ty B sẽ gây
khó khăn cho Công ty A bằng
việc không thống nhất, liên tục
phản đối các quyết định của
Công ty A. Trường hợp không
đạt được sự đồng thuận, rất
khó để Công ty A có thể triển
khai thực hiện dự án một cách
suôn sẻ.
Trường hợp trong quá trình thực
hiện dự án nếu có phát sinh vấn
đề với bên giao thầu thì có thể
bên giao thầu sẽ yêu cầu họp, làm

10
 việc, văn bản giải trình/ý kiến có
đầy đủ thành phần là các nhà đầu
tư liên danh. Điều này có thể sẽ
gây mất thời gian, phức tạp nếu
Công ty B không hợp tác với
Công ty A.

12.[10.]Thời Thời gian thực hiện dự án có thể Do là nhà đầu tư duy nhất, thời
gian kéo dài hơn do đòi hỏi sự phối gian thực hiện dự án không bị phụ
thực hợp thực hiện từ Công ty A và thuộc vào nhà thầu liên danh.
hiện dự Công ty B. Công ty A có thể chủ động trong
án việc thúc đẩy triển khai, thực hiện
dự án.

[11.] Về việc - Công ty B mặc nhiên trở thành - Công ty A là pháp nhân duy
đứng tên chủ đầu tư dự án và cùng công nhất đứng tên trên GCNQSDD
trên Công ty A đứng trên
Giấy GCNQSDĐ được cấp với tư
chứng cách cùng là nhà đầu tư, chủ sử
nhận dụng đất được giao/cho thuê.
quyền Rủi ro: Tuy nhiên, Công ty B trở
sử dụng thành chủ sử dụng đứng tên
đất trên GCNQSDĐ. Khi đó, Công
ty B ngang nhiên có quyền đối
với đất nằm trong dự án. C thì có
thể dẫn tới việc các giao dịch liên
quan đến GCNQSDĐ sẽ cần
Công ty B tham gia ký.
Trường hợp Công ty B từ chối
ủy quyền cho Công ty A, cố tình
gây khó khăn trong việc ký kết
giấy tờ liên quan đến quyền sử
dụng đất, Công ty A cũng rấtsẽ
khó xử lý trách nhiệm của Công
ty Bkhăn trong việc triển khai
công việc.

11
13.[12.]Khả Công ty B có quyền rút khỏi - Tại Mẫu số 5 Chương IV
năng liên danh. Khi đó, Công ty A có Thông tư số 09/2021/TT-
thay thế thể thay thế bằng 01 thành viên BKHĐT ngày 16/11/2021, khi
thành liên danh khác. sử dụng đối tác trong hồ sơ dự
viên liên Tuy nhiên do thành viên liên thầu, Công ty A phải kê khai
danh/đối danh là một phần của Hồ sơ dự thông tin, vai trò tham gia của
tác thầu và nằm trong Hồ sơ hợp Công ty B trong dự án cũng
đồng đã ký kết nên việc thay đổi như hợp đồng/văn bản thỏa
phải được Bên mời thầu chấp thuận về việc hợp tác.
thuận. Các bên cũng phải ký lại Khoản 2 Điều 77 Luật Đấu thầu
thỏa thuận liên danh. năm 2013 quy định về trách
Rủi ro: Việc thay đổi thành viên nhiệm của nhà thầu, nhà đầu tư
liên danh có thể ảnh hướng tới như sau: “Thực hiện các cam
tiến độ thực hiện dự án và có thể kết theo hợp đồng đã ký và cam
gặp rủi ro trong việc lựa chọn nhà kết với nhà thầu phụ (nếu có)…”.
đầu tư mới. Như vậy, sau khi trúng thầu,
Công ty A phải thực hiện đúng
cam kết trong hợp đồng/văn bản
thỏa thuận đã ký với Công ty B,
sử dụng Công ty B đúng vai trò
tham gia đã kê khai trước đó đã
ký với bên mời thầu.
- Tuy nhiên, trên thực tế có rất
nhiều chủ đầu tư đều không sử
dụng các đối tác đã kê khai trước
đó và thay thế bằng một đối tác
mới với lý do đối tác không còn
đáp ứng đủ điều kiện thực hiện dự
án.
- Căn cứ quy định tại Khoản 1
Điều 69 Luật Đấu thầu năm
2013 quy định về hồ sơ hợp
đồng:
“1. Hồ sơ hợp đồng bao gồm các
tài liệu sau đây:

12
a) Văn bản hợp đồng;
b) Phụ lục hợp đồng (nếu có);
c) Biên bản đàm phán hợp đồng;
d) Quyết định phê duyệt kết quả
lựa chọn nhà đầu tư;
đ) Văn bản thỏa thuận của các
bên về điều kiện của hợp đồng,
bao gồm điều kiện chung, điều
kiện cụ thể;
e) Hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất
và các tài liệu làm rõ hồ sơ dự
thầu, hồ sơ đề xuất của nhà đầu
tư được lựa chọn;
g) Hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu
cầu và các tài liệu sửa đổi, bổ
sung hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu
cầu;
h) Các tài liệu có liên quan”.
- Khoản 2 Điều 71 Luật Đấu
thầu năm 2013 quy định: “Hợp
đồng được ký kết giữa các bên
phải phù hợp với nội dung trong
hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu,
hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, kết
quả đàm phán hợp đồng, quyết
định phê duyệt kết quả lựa chọn
nhà đầu tư và văn bản thỏa
thuận đầu tư”.
- Căn cứ khoản 3 Điều 60 Nghị
định số 25/2020/NĐ-CP:
“3. Nhà đầu tư trúng thầu triển
khai thực hiện dự án đầu tư có
sử dụng đất theo quy định tại
hợp đồng, pháp luật về đầu tư,

13
xây dựng, đất đai, quy hoạch,
nhà ở, kinh doanh bất động sản
và các pháp luật khác có liên
quan”.
Theo đó, hồ sơ dự thầu (trong
đó có nội dung kê khai về đối
tác thực hiện dự án) là một
phần của hồ sơ hợp đồng; hợp
đồng phải phù hợp với các nội
dung trong hồ sơ dự thầu và
nhà đầu tư phải triển khai thực
hiện dự án theo đúng quy định
tại hợp đồng.
- Trường hợp Công ty A không
tiếp tục sử dụng Công ty B, hợp
đồng đã ký sẽ không còn phù
hợp với hồ sơ dư thầu ban đầu,
vi phạm quy định tại khoản 2
Điều 71 Luật Đấu thầu năm
2013 và khoản 3 Điều 60 Nghị
định số 25/2020/NĐ-CP.

- Ngoài ra, khoản 3 Điều 17

Luật Đấu thầu năm 2013 quy
định về các trường hợp hủy
thầu như sau:
“1. Tất cả hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề
xuất không đáp ứng được các yêu
cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ
yêu cầu.
2. Thay đổi mục tiêu, phạm vi đầu
tư đã ghi trong hồ sơ mời thầu,
hồ sơ yêu cầu.
3. Hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu
không tuân thủ quy định của

14
pháp luật về đấu thầu hoặc quy
định khác của pháp luật có liên
quan dẫn đến nhà thầu, nhà đầu
tư được lựa chọn không đáp ứng
yêu cầu để thực hiện gói thầu, dự
án.
4. Có bằng chứng về việc đưa,
nhận, môi giới hối lộ, thông thầu,
gian lận, lợi dụng chức vụ, quyền
hạn để can thiệp trái pháp luật
vào hoạt động đấu thầu dẫn đến
làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà
thầu, nhà đầu tư.Hồ sơ mời thầu,
hồ sơ yêu cầu không tuân thủ quy
định của pháp luật về đấu thầu
hoặc quy định khác của pháp
luật có liên quan dẫn đến nhà
thầu, nhà đầu tư được lựa chọn
không đáp ứng yêu cầu để thực
hiện gói thầu, dự án”.

Điều 17 Luật Đấu thầu năm 2013

nêu trên đang không có quy định
chính xác, rõ ràng về trường hợp
nhà đầu tư không sử dụng đối tác
như đã cam kết khi tham dự thầu
thì bị hủy thầu.
Tuy nhiên, có quan điểm cho rằng
có thể thuộc trường hợp bị hủy
thầu theo khoản 3 Điều 17 Luật
Đấu thầu năm 2013 vì nhà đầu tư
được lựa chọn đã không còn
Trường hợp Công ty A thay thế
Công ty B, Công ty A có thể
thuộc trường hợp không còn đáp
ứng yêu cầu để thực hiện dự án

15
 và bị hủy thầu theo quy định.
- Điểm c, khoản 2 Điều 17 Luật
Đấu thầu năm 2023 (có hiệu lực
bắt đầu từ 01/01/2024) quy định
trường hợp hủy thầu đối với lựa
chọn nhà đầu tư như sau: “c) Hồ
sơ mời thầu có một hoặc một số
nội dung không tuân thủ quy định
của luật này, quy định khác của
pháp luật có liên quan dẫn đến
sai lệch kết quả lựa chọn nhà đầu
tư hoặc nhà đầu tư được lựa chọn
không còn đáp ứng yêu cầu để
thực hiện dự án đầu tư kinh
doanh”. Theo đó, nhà đầu tư
được lựa chọn không còn đáp ứng
yêu cầu để thực hiện dự án đầu tư
kinh doanh thì sẽ dẫn đến việc
hủy thầu.
- Dù vậy, hiện nay đã có rất nhiều
trường hợp chủ đầu tư vẫn thay
đổi đối tác thực hiện dự án và
pháp luật không có quy định rõ
ràng về việc thực hiện cơ chế này.
Equity Law Firm khuyến nghị
Công ty Golden Palace cân nhắc
trước khi thực hiện.
Rủi ro: Việc thay đổi đối tác thực
hiện dự án có thể dẫn tới việc bị
hủy thầu theo quy định tại Điều
17 Luật Đấu thầu 2013.

14.[13.]
Trường - Trường hợp xảy ra tranh chấp - Trường hợp xảy ra tranh
hợp xảy giữa hai nhà đầu tư liên danhhồ chấp, các bên giải quyết theo
ra tranh sơ của Công ty B là do Công ty A các quy định tại hợp đồng/văn
chấp, rủi thuê tư cách thì khi xảy ra tranh bản thỏa thuận.

16
 ro bị chấp, , có khả năng Công ty B sẽ - Công ty B chỉ là một trong các
hủy thầu không phối hợptố cáo về hành vi đối tác được kê khai cùng thực
giả mạo, gian lận trong hồ sơ dự hiện dự án nên trường hợp Công
thầu để hoàn thiện hồ sơ dự thầu, ty B rút khỏi việc hợp tác thì rủi
tham gia quá trình đấu thầu và ro Công ty A bị hủy thầu sẽ thấp
thực hiện dự án. hơn. Bên mời thầu vẫn sẽ căn cứ
Trường hợp Công ty B muốn rút vào hồ sơ của các đối tác khác và
khỏi liên danh, Công ty A phải hồ sơ dự thầu của B Công ty A.
tìm nhà đầu tư liên danh mới, ký
lại thỏa thuận liên danh. Việc
thay đổi này chỉ được thực hiện
sau khi được bên mời thầu chấp
thuận.
Việc Công ty B không còn hợp
tác với Công A, dẫn đến hồ sơ dự
thầu không đáp ứng yêu cầu
hhoặc thuộc trường hợp dù đã
trúng thầu nhưng Công ty A
không đáp ứng yêu cầuđiều kiện
để thực hiện dự án thì có rủi ro
là Công ty A sẽ bị hủy thầu
(Điều 17 Luật Đầu tư năm 2013).

15.[14.]
Kết luận Kết luận lại, việc Công ty A Kết luận lại, việc Công ty A
tham gia đấu thầu với hình tham gia đấu thầu với hình
thức liên doanh với Công ty B thức hợp tác với Công ty B sẽ
sẽ có một số ưu và nhược điểm có một số ưu và nhược điểm cơ
cơ bản sau: bản sau:
Ưu điểm: Ưu điểm:
(i) Chứng minh việc đáp ứng (i) Chứng minh việc đáp ứng
các yêu cầu về tài chính, năng
các yêu cầu về kinh nghiệm
lực và kinh nghiệm, kỹ thuật trong hồ sơ đấu thầu nhưng và
trong hồ sơ đấu thầu, tăng khả
vẫn giữ nguyên được tư cách là
năng trúng thầu; chủ đầu tư khi trúng thầu dự
(ii) Công ty A được lựa chọn án;
các nhà thầu xây dựng khác (ii) Công ty A là pháp nhân duy

17
tham gia thực hiện dự án;
(iii) Công ty A vẫn nắm quyền
quản lý, điều hành, thực hiện
tất cả các hoạt động của dự án
dù hoạt động dưới hình thức
liên danh (trong trường hợp Thỏa
thuận liên danh có quy định cụ
thể như vậy);
(iv) Có thể thay thế nhà đầu tư
liên danh thực hiện dự án khi
có sự chấp thuận của bên mời
thầu.
Nhược điểm:
(i) Thỏa thuận liên danh cần
quy định chặt chẽ, phức tạp
hơn để tránh các rủi ro trong việc
quản lý, điều hành, thực hiện dự
án;
[(ii)] Công ty B không thực hiện
việc góp vốn trên thực tế;
[(iii)] Công ty B mặc nhiên trở
thành chủ đầu tư dự án và cùng
đứng trên GCNQSDĐ được
cấp;
(ii)[(iv)] Quy trình, thủ tục
tham gia đấu thầu phức tạp và
đòi hỏi trong đánh giá hồ sơ với
phương án liên danh được quy
định khắt khe hơn. Một thành
viên trong liên danh không đáp
ứng điều kiện có thể ảnh hưởng
tới kết quả đấu thầu. Khối lượng
hồ sơ cần chuẩn bị nhiều;
[(v)] Thời gian thực hiện dự án có (iii) Công ty A tự chịu toàn bộ
nhất đứng tên trên GCNQSDD;
(iii) Công ty A có thể tự lựa
chọn hình thức thực hiện dự án
khi trúng thầu;
(iv) Quy trình, thủ tục tham gia
đấu thầu đơn giản và nhanh chóng
hơn;
(iv) Trong quá trình đấu thầu
cũng như quá trình thực hiện dự
án sau khi trúng thầu sẽ kKhông
bị phụ thuộc hay bị ảnh hưởng
bởi thời gian thực hiện dự án vào
nhà đầu tư khác (công ty B). ;
(vi) Ít rủi ro hơn trong việc bị hủy
thầu do Công ty B rút khỏi hợp
tác;
(vii) Công ty B sẽ chỉ được thực
hiện trong phạm vi Hợp đồng
hoặc văn bản thỏa thuận đã ký với
Công ty A, không được can thiệp
vào quyền của nhà đầu tưHợp
đồng/văn bản thỏa thuận hợp tác
cụ thể, rõ ràng, minh bạch và
khách quan hơn.
Nhược điểm:
(i) Trường hợp Công ty A khó
thay thế Công ty B bằng một
nhà thầu khác sau khi trúng
thầu có thể dẫn tới rủi ro bị hủy
thầu theo Luật mới;
(ii) Công ty A khó khăn trong
việcphải tự chứng minh toàn bộ
về năng lực tài chính;
18
 thể bị kéo dài do phụ thuộc vào trách nhiệm đối với tính hợp
nhà đầu tư khác (Công ty B); pháp, hợp lệ của hồ sơ dự thầu
[(vi)] Không thể tự mình quyết và trong quá trình thực hiện dự
định hình thức thực hiện dự án án;
(doanh nghiệp dự án hoặc trực (iv) Khả năng trúng thầu sẽ thấp
tiếp thực hiện) nếu không có văn hơn hình thức nhà đầu tư liên
bản thống nhất với Công ty B; doanh do đối tác chỉ chịu trách
[(vii)] Hợp đồng dự án không có nhiệm đối với phạm vi hợp tác tại
hiệu lực nếu thiếu chữ ký của hợp đồng/văn bản thỏa thuận;
Công ty B (nhà đầu tư liên danh). không chịu trách nhiệm với việc
thực hiện dự án như nhà đầu tư.
[(viii)] Rủi ro bị hủy thầu cao
khi xảy ra tranh chấp với Công
ty B nếu trường hợp hồ sơ của
Công ty B là do Công ty A thuê
tư cáchdẫn đến Công ty B rút
khỏi dự án.

III.[IV.] PHƯƠNG ÁN KHUYẾN NGHỊ

Trên cơ sở toàn bộ phân tích ưu nhược điểm của hai hình thứcnêu trên, Equity Law
Firm khuyến nghị khách hàng:
- Trường hợp đáp ứng đầy đủ các điều kiện tài chính, và các điều kiện khác liên quan để
có khả năng đảm bảo trúng thầu thì Công ty A có thểnên lựa chọn hình thức hợp tác để
tham gia đấu thầu. Tuy nhiên, cần lưu ý về rủi ro có thể hủy thầu trong quá trình triển
khai, thực hiện dự án theo Luật mới, nếu sau khi trúng thầu không lựa chọn đối tác là nhà
thầu chính.
- Trường hợp Công ty A đánh giá khả năng trúng thầu không cao do chưa đáp ứng được
đầy đủ các điều kiện về tài chính, năng lực kinh nghiệm và các điều kiện khác liên quan
thì Công ty A có thể lựa chọn hình thức liên danh để tăng khả năng trúng thầu. Tuy
nhiên, giữa Công ty A và Công ty B cần có những một thỏa thuận cụ thể, rõ ràng liên
quan đến vai trò, phạm vi thực hiện của Công ty B trong dự án; tránh việc Công ty
B lạm quyền, gây khó khăn khi thực hiện dự án.
Trên đây là ý kiến tư vấn của Equity Law Firm dựa trên những thông tin, tài liệu
thu thập, từ Quý Khách hàng và quy định pháp luật liên quan. Chúng tôi hy vọng các
ý kiến nêu trên có thể cung cấp các thông tin hữu ích để Quý Khách hàng xem xét,
đưa ra quyết định phù hợp. Trường hợp có bất kỳ vướng mắc nào liên quan đến nội

19
dung Thư tư vấn này, Quý Khách hàng vui lòng liên hệ, phản hồi sớm để Equity
Law Firm hướng dẫn, giải đáp.
Trân trọng,
T/M CÔNG TY LUẬT TNHH EQUITY LAW

Luật sư điều hành

ThS. LS. Phan Công Tiến

20