第 42 卷 第 5 期 中南民族大学学报( 人文社会科学版) Vol. 42 No.

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2022 年 5 月 Journal of South-Central Minzu University( Humanities and Social Sciences) May 2022

国有企业在 ICSID 管辖权中的仲裁资格

伍穗龙
( 上海 WTO 事务咨询中心,上海 200336)

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摘 要:国有企业可利用 ICSID 下的投资仲裁对在东道国的海外投资权益损害予以救济。 这
一救济途径需以明确国有企业是否为 ICSID 适格仲裁申请人为前提。 研究表明,现有《 解决国家与
他国国民投资争端公约》 ( 《 ICSID 公约》 ) 对国有企业作为适格仲裁申请人持开放态度,只需要国
有企业满足并非“ 充当政府代理人” 或者“ 行使基本政府职能” 的要件即可。 但在如何定性上述要
件问题上,ICSID 仲裁庭实践所确立的标准存有一定缺陷并与国际趋势不甚相符。 有鉴于此,应该
结合当前国际国内实践确立的“ 行为性质 +目的” 判断标准对国有企业是否“ 行使基本政府职能” 做
出判断,而对于国有企业是否“ 充当政府代理人” ,关键在于考察相关国有企业是否实际上按照国
家的指示或者是在国家的指挥或控制之下行事。
关键词:ICSID;国有企业;仲裁资格;Broches 标准
中图分类号:D996 Doi:10. 19898 / j. cnki. 42 - 1704 / C. 2022. 0513
文献标志码:A 文章编号:1672 - 433X(2022)05-0107-09

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一、引言 资而 引 发 的 法 律 争 端 数 量 也 呈 现 上 升
理查德·鲍德温在《 大融合》 一书中曾 趋势 [2]615-616 。
将全球化进程比喻为三次不同阶段的松绑。 经济性的国际争端,大致有政治解决和
得益于信息与通讯技术革命的发展,第二阶 法律解决两种方式。 投资争端通过一国国内
段松绑下的贸易 - 投资 - 服务一体化纽带已 司法体系获得救济,难免有政治化之嫌。 作
经在全球形成 [1]
。 伴随而来的是国际投资 为以去政治化、促进国际私人投资为设立宗
重要性逐步超越国际贸易、且金额及数量日 旨的国 际 投 资 争 端 解 决 中 心 ( International
渐增多的局面,其中,国有企业功不可没。 据 Center for Settlement of Investment Dispute,
联合国贸易与发展会议统计数据,当前全球 ICSID) ,自 1965 年建立以来,被诸多国际投
至少有 500 家跨国国有企业,把控超过 2 万 资协定甄别为解决投资者与东道国争端的国
亿美元资产 。 与所掌握的大量资金及资源
①
际投资仲裁平台之一 [3] ,渐次随着国际投资
相对应,2010 年以来,国有企业由于海外投 的快速增长而成为最为重要的解决投资者 -

收稿日期:2021 - 06 - 10
作者简介:伍穗龙,上海 WTO 事务咨询中心助理研究员,主要研究国际投资法。
①United Nations Conference on Trade and Development, World Investment Report 2014: Investing in the SDGs:
An Action Plan, Geneva, 2014.
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国家争端第三方机构。 中国于 1990 年签署
《解 决 国 家 与 他 国 国 民 投 资 争 端 公 约》
( 《 ICSID 公约》 ) ,并于 1993 年成为缔约方。
根据该公约规定,中国企业( 包括国有企业)
与其他缔约国由于投资而引发的争议可以诉
诸依 该 公 约 要 求 设 立 的 ICSID 机 构 予 以
解决。
但在投资者 - 国家争端解决案件中,投
资者仲裁资格又是必须明确的先决问题,就
此产生的属人管辖权异议成为诸多案件无法
进入实体审理阶段的重要原因。 特别对于国
有企业而言,其在公约允许下的投资仲裁资
格并非直接适用。 一方面,现有公约并未就
国有企业的仲裁适格资格做出明确界定。 同
时,由于国有企业可能兼具公共职能及经济
职能双重身份,国有企业投资者的仲裁适格
资格问题较私人投资者复杂。 已有国内学者
的研究及仲裁庭在实践中形成的观点存在一
定偏差 [4] 。 另一方面,国有企业在国民经济
中占据重要地位,也是中国海外投资主力军。
随着中国经济体量增大,国有企业海外投资
已经呈现快速增长趋势。 中国国有企业必将
面临更多通过 ICSID 项下投资者 - 国家争端
解决机制进行仲裁以解决海外投资纠纷的情
况。 因此,清楚把握国有企业在 ICSID 中的
仲裁申请门槛,从而在管辖权阶段保障中国
国有企业的 ICSID 仲裁申请资格就构成本文
的初衷。 下文将分别从规范分析、案例实践
及理论重构三个维度,明晰国有企业 ICSID
仲裁申请资格。
二、《 ICSID 公约》 文本对国有企业作为
适格仲裁申请人的判断①
《 ICSID 公约》 缔结于 20 世纪 60 年代,
正是发达国家在第三世界资本投入蜂拥之
时,也是以西方发达国家为主的跨国公司向
全球投资逐渐激增之期 [5] 。 出于对其国内
海外投资者的保护需求,国际上迫切需要在
既有国家与国家、私人与私人投资争端解决
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外建立一个第三方机构,以解决私人投资在
东道国激增而引起的法律纠纷。 在上述背景
下,《 ICSID 公约》 于 1965 年在华盛顿缔结,
公约下 的 投 资 者 - 国 家 争 端 解 决 机 制 应 运
而生。
作为国际投资争端去政治化的产物,该
公约反映了当时对国际私人投资的保护倾
向 [6] 。 其仅调整私人投资者( 一国国民) 与
国家就投资而起的法律争议,而不调整国家
与国家之间由于投资而起的纠纷。 该公约第
25 条 就 ICSID 机 构 管 辖 权 做 出 明 确:
“ ( ICSID) 中心的管辖适用于缔约国( 或缔约
国指派到中心的该国的任何组成部分或机
构) 和另一缔约国国民之间直接因投资而产
生的任何法律争端。” ② 但是,对国有企业能
否作为适格仲裁申请人,《 ICSID 公约》 却语
焉不详。 因此,国有企业能否作为适格仲裁
申请人,关键在于理解国有企业是否属于上
述条款中界定的“ 国民” ( 私人投资者) 。 按
照国际条约解释的通行方法,需要根据《 维
也纳条约法公约》 ③,依次遵循条约的文意、
缔约目的以及缔约历史对条款进行解读④。
以《 ICSID 公约》 文意视之,管辖权条款
仅适用于缔约国与一国国民间因投资直接产
生的法律纠纷,其排除了适用于缔约国与缔
① 本研究不讨论双边投资协定中影响国有企业
能否成为 ICSID 适格仲裁申请人的情形,默认
国有企业满足双边投资协定对“ 投资者” 内涵
与外延 之 界 定。 关 于 双 边 投 资 协 定 对 “ 投 资
者” 界 定, 可 参 见 梁 一 新: 《 论 国 有 企 业 在
ICSID 的仲裁申请资格》 ,《 法学杂志》 ,2017 年
第 10 期。
② Convention on the Settlement of Investment
Disputes between States and Nationals of Other
States, Article 25. 1.
③ See Vienna Convention on the Law of Treaties.
④ Vienna Convention on the Law of Treaties, Article
31.
第 42 卷 伍穗龙:国有企业在 ICSID 管辖权中的仲裁资格
约国之间以及私人与私人之间投资法律纠纷
的可能。 根据文意,另一国民, 可以是自然
人,也 可 以 是 法 人, 就 法 人 而 言, 《 ICSID 公
约》 并未明确排除国有企业。
以《 ICSID 公约》 缔约目的观之,鼓励私
人投资及去政治化是《 ICSID 公约》 目的的一
体两面。 《 ICSID 公约》 序言明文提及“ 本公
约旨在促进私人国际投资” ,“ ……考虑到对
经济发展进行国际合作的必要性和私人国际
投资在这方面的作用……” ①。 说明公约的
目的是为促进私人投资而非公共投资
只是不鼓励在公约的管辖范围之纳入国与国
之间的投资争端。 同时,投资争端的去政治
化也是《 ICSID 公约》 缔结目的之一,《 ICSID
公约》 第 27 条中提及“ 不得给予投资者以外
交保护” 就是意在区分传统的国家保护与私
人投资之间的界限 [8]
。 由此,兼具公共职能
与经济职能的国有企业若以经济职能行事,
作为一个普通的市场经济主体,其与《 ICSID
公约》 所鼓励的私人投资无异,《 ICSID 公约》
的目的并不排除对此类投资主体之调整。
最后,回顾《 ICSID 公约》 缔结历史,缔约
方已注意到“ 另一缔约国国民” 并不限于私
有企业。 1965 年《 世界银行执行报告》 早已
提及:“ 《 ICSID 公约》 建立之目的在于建立旨
在促进解决国家与外国投资者之间争端的机
构从而 刺 激 更 多 的 私 人 ( 不 仅 限 于 私 有 企
业) 国际资本流入希望吸引它们的国家。”
《 ICSID 公约》 草案评论也予以印证,当时缔
约方已注意到“ 另一缔约国国民” 并不限于
私有企业,而是“ 允许政府所有或政府部分
所有的企业以申请方与被申请方身份参与与
另一缔约国的投资仲裁” [9]
。 学者 Schreuer
甚至言明,“ 谈判历史资料表明,当时谈判各
方一致认为,混合所有制企业或政府所有的
公司并不必然被排除在‘ 另一缔约国国民’
范围之外” [9] 。
基 于 公 约 文 意、 宗 旨 与 谈 判 历 史 对
《 ICSID 公约》 第 25 条的属人管辖规定的分
析表明,《 ICSID 公约》 并未排除国有企业作
为适格仲裁申请人的可能性。 历史发展也证
明该结论符合不断变化的市场逻辑。 21 世
纪全球化的第二次松绑加速了全球经济舞台
上参加主体的多样性与异质性,当中既有国
有企业、私有企业、混合所有制企业,《 ICSID
公约》 对国有企业开放的态度为迎合全球投
资的发展打下基础。
三、ICSID 实践对国有企业作为适格仲
[7]
,其 裁申请人标准的诠释
虽然基于《 ICSID 公约》 文本解读而得出
国有企业可成为 ICSID 仲裁适格申请人的结
论,但《 ICSID 公约》 文本并未解决国有企业
在何种情况下可以成为仲裁申请人这一核心
问题。 《 ICSID 公约》 并非 “ 冰封” 的法律文
本,实践中,由《 ICSID 公约》 之父 Broches 先
生提出的 Broches 标准及 ICSID 仲裁庭基于
该标准 的 实 践, 在 一 定 程 度 上 明 晰 了 上 述
问题。
( 一) Broches 标准
1972 年, 《 ICSID 公约》 之 父 Broches 先
生对国有企业越来越多参与国际投资的现状
给予了关注。 其否定了传统的以出资来源为
根本判断标准审视国有企业是否适格仲裁申
请人的观点,提出“ 政府职能” 及“ 政府代理
人” 说以因应日益变化的国际投资新发展。
[5]
Broches 先生认为:“ 传统的以出资来源界分
公共及私人投资之方法,如果尚未过时,已经
不符合当下全球投资发展趋势。 大量的国有
企业在全球投资中扮演重要角色。” [9] 是故
“ 出于《 ICSID 公约》 目的,混合所有制或者政
府所有应该被视为另一缔约国的国民,除非
该‘ 充当政府代理人’ 或者‘ 行使基本政府职
① Convention on the Settlement of Investment
Disputes between States and Nationals of Other
States, Preamble.
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能’ ” [10]
。 此谓著名的 Broches 标准。
Broches 标 准 的 提 出, 进 一 步 阐 释 了
《 ICSID 公约》 适格仲裁申请人的条件,准确
把握了国有企业投资者可能存在执行国家职
能与执行商业职能。 “ 充当政府代理人” 或
“ 行使基本政府职能” 要件的提出,也部分反
映了自 20 世纪以来国家豁免及国家责任理
论对“ 商业交易” - 主权行为与商业行为界分
- 判断标准在国际法上的发展趋势。 但遗憾
在于 Broches 标准并无对“ 充当政府代理人”
及“ 行使基本政府职能” 两个要件做进一步
解释。 仲裁庭在日后,出于实践需要,又通过
案件对 Broches 标准做出了阐释与发展。
( 二) CSOB 诉斯洛伐克案及北京城建集
团诉也门政府案对 Broches 标准要件的阐释
截至 2021 年底,ICSID 正在审理或审结
的案件数已多达 1150 件①。 其中,CSOB 诉
斯洛伐克案②以及北京城建集团诉也门政府
案③是仅有的两个对 “ 充当政府代理人” 或
“ 行使基本政府职能” 要件展开了有益但并
不深入讨论尝试的案件 [2]615-616 ,一定程度上
对相关适用门槛做出了规范。 两个案件仲裁
庭裁决均对 Broches 标准中的“ 行使基本政
府职能” 的判断标准进行明确,但就“ 充当政
府代理人” 要件,两个案件仲裁庭均无深入
触及。
1. CSOB 诉斯洛伐 克 案。 该 案 中, 仲 裁
申请方 CSOB 银行为捷克政府所有的公有银
行。 苏联解体后,为便利捷克和斯洛伐克分
立之后 CSOB 银行的私有化,捷克和斯洛伐
克两国财政部签订了 《 Consolidation 协议》 。
协议规定 CSOB 银行将部分不良资产组合转
让给两个分别由捷克政府和斯洛伐克政府设
立的 Collection 公司。 为确保转让顺利进行,
CSOB 银行分别向两个“ Collection 公司” 提供
特别贷款。 而后,由于斯洛伐克政府拖欠偿
还贷款,1997 年,CSOB 银行对斯洛伐克提起
ICSID 仲 裁, 认 为 斯 洛 伐 克 违 反
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2022 年第 5 期
《 Consolidation 协议》 。 而被申请人斯洛伐克
则对 CSOB 银行与斯洛伐克的“ Collection 公
司” 签订的贷款协议提出若干管辖权异议。
最为核 心 的 异 议 是, 认 为 CSOB 银 行 不 是
《 ICSID 公约》 第 25 条中的“ 国民” ,而是捷克
政府代理人,由此仲裁庭对该案缺乏管辖权
基础。
经审理,仲裁庭驳回了被申请人的管辖
权异议,支持了该案中 CSOB 银行为适格仲
裁申请人的主张。 仲裁庭在参考《 ICSID 公
约》 立法历史基础上,引入被申请人与被申
请人广泛认可的 Broches 标准,分析 CSOB 银
行是否属于第 25 条中的“ 国民” 。 首先,仲
裁庭同意不以出资作为判断一企业是否为
“ 国民” 的门槛。 仲裁庭指出:“ 一个企业是
否为另一缔约方的‘ 国民’ ,并不取决于该企
业是否全部或者部分由国家所有。” 而后,仲
裁庭确 立 双 方 认 同 的 Broches 标 准 两 要 件
“ 充当政府代理人” 或 “ 行使基本政府职能”
为国有企业被拒绝赋予仲裁申请人资格的条
件。 在考察“ 行使基本政府职能” 要件时,仲
裁庭明确了商业行为性质而非行为目的的
“ 商业 交 易” 判 断 标 准。 仲 裁 庭 强 调, 考 察
“ 行使基本政府职能” 要件时,应该考察企业
行为的性质而非行为背后的目的( 涉案行为
背后所带有的政府意愿色彩) 。 因此,仲裁
庭认为,CSOB 银行行为性质本身具有商业
属性,足以认定其为适格的仲裁申请人,尽管
CSOB 的行 为 是 在 国 家 政 策 的 驱 动 下 实 施
的,但是这一解释 CSOB 行为目的性的因素
① See ICSID Cases Database, https: / / icsid.
worldbank. org / en / Pages / cases / searchcases.
aspx.
② See CSOB v. Slovak Republic ICSID Case No.
ARB / 97 / 4.
③ See Beijing Urban Construction Group Co. Ltd.
v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB /
14 / 30.
第 42 卷 伍穗龙:国有企业在 ICSID 管辖权中的仲裁资格
并不足以阻碍仲裁庭认定其为适格的仲裁申
请人。 而就“ 充当政府代理人” 这一要件,仲
裁庭并无对其单独考察,而是将其与 Broches
标准的“ 行使基本政府职能” 要件结合起来
一同考察。
2. 北 京 城 建 集 团 诉 也 门 政 府 案。 2017
年 5 月 30 日就管辖权做出裁决的北京城建
集团诉也门政府一案也涉及国有企业的仲裁
适格资格问题。 该案缘起北京城建集团( 全
资国企) 于 2006 年初中标的萨那国际机场新
航站楼工程的纠纷。 2009 年 7 月,也门政府
通过军事力量袭击并扣留北京城建集团员
工,并强行禁止北京城建集团进入工地履行
合同义务。 随后,北京城建集团以也门政府
违反《 中国 - 也门投资促进及相互保护协定》
为由,将也门政府诉诸 ICSID 投资仲裁。
与 CSOB 诉斯洛伐克案相类似,北京城
建集团诉也门政府案仲裁申请人与被申请人
双方同样就北京城建集团是否适格仲裁申请
人存有分歧。 经审理,仲裁庭对北京城建是
否适格仲裁申请人做出了裁决。 首先,在对
北京城建集团性质认定上,仲裁庭承认北京
城建集团在其投标文件中对自己的描述为
“ 中国前 500 强国有企业” 的正确性,认定其
性质为中国政府设立并公开拨款的全资国有
实体。 其次,就北京城建集团是否 “ 行使基
本政府职能” ,仲裁庭同意 CSOB 诉斯洛伐克
案仲裁裁决中做出的“ 企业行为性质作为判
断其是否行使基本政府职能” 的判断标准,
认为即使“ 中国政府是北京城建集团的最高
决策制定者,但是本案中北京城建集团显然
并没有在机场施工地点履行政府职能,其行
为仅仅是基于合同” 。 最后,就北京城建集
团是否为中国政府代理人问题,仲裁庭认为
本案争议点不在于北京城建集团作为国有企
业的公司架构 即使中国政府确实对北京
城建集团发号施令,而在于本案证据表明,北
京城建集团在该工程项目中均是以商业合同
方履行其机场工程项目义务,而并非根据中
国政府指示为之。
( 三) 前述两案 Broches 标准解读的不足
虽然 CSOB 诉斯洛伐克案及北京城建诉
也门政府案通过仲裁庭实践对 Broches 标准
进一步做出阐释与解读,但笔者以为,相关仲
裁庭的解释存在以下两方面不足。
第一,CSOB 诉斯洛伐克案及北京城建
集团诉也门政府案对国有企业是否属于“ 国
民” - “ 行使基本政府职能” 要件的解读,依赖
的是行为性质标准,即国有企业行为性质本
质上是商业性还是国家性这一要求进行界
分。 在 CSOB 诉斯洛伐克案中,仲裁庭甚至
还对不考虑行为的目的做了充分的说理,认
为即使 CSOB 代表国家实施相关行为并存在
推动政府政策之目的,但该目的并不能掩盖
CSOB 行为的商业性本质①。 诚然,依赖简单
的行为性质标准,把形式抽离出实质,仲裁庭
意欲在私人投资者与国家投资者之间做简单
的划分,意在达至简单、高效的处理手段与方
法,希望 构 建 容 易 为 后 案 所 理 解 及 遵 循 的
“ 先例” 。 但是这一简单的标准与界分,无法
洞悉行为背后目的之不同而形成的行为性质
不同,明显与当下渐趋复杂的国际法实践与
国际习惯法的发展不一致。 仅仅以行为的性
质,而不考虑目的的方法对一行为做国家行
为或商业行为之界定,可能与私人主体越来
越多地参与国际事务,而国家机构也越来越
多地从事商业交易的现状有所不符 [11] ,而且
似乎也与越来越趋向综合的判断标准南辕
北辙。
第二,两个案件均未对 “ 充当政府代理
人” 要件做深入阐释。 Broches 标准的第二个
要件为“ 充当政府代理人” ,该要件自 Broches
① See CSOB v. Slovak Republic ICSID Case No.
ARB / 97 / 4, Award, 29 December 2004, para.
12.
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标准被提出后尚未被 ICSID 任何案件仲裁庭
以正确范式深入触及。 虽然在 CSOB 诉斯洛
伐克案中,仲裁庭两次注意到斯洛伐克关于
“ CSOB 是捷克的政府代理人” 这一主张,但
仲裁庭就此并无给予该要件与第一个要件同
等的关注度。 甚至,该案仲裁庭将 “ 充当政
府代理人” 与“ 行使基本政府职能” 要件混为
一谈,未能为这一标准的正确解释提供任何
富有价值性的信息。 在北京城建集团诉也门
政府案中,与 CSOB 诉斯洛伐克案相类似,虽
然仲裁庭明确了 Broches 标准两个要件之间
的差异, 但 仲 裁 庭 在 分 析 时 却 并 无 对 何 为
“ 充当政府代理人” 做出充分解释,而仅仅简
单继续陈述北京城建的行为是商业行为,其
基于合同的行为是商业行为这一论断表明其
并无“ 充当政府代理人” ,当中仲裁庭对此问
题展开的论争、推理、解释之简单着实令人疑
惑。 事实 是, 由 于 “ 充 当 政 府 代 理 人” 说 与
《 国家对国际不法行为的责任条款草案》 第 8
条的“ 受到国家或政府指示” 的相关构成要
件具有高度相似性,故对该要件的判断,关键
在于判断何时国有企业“ 受到国家或政府指
示” ,从而可以合理被视为国家之代表。
四、对 Broches 标准的正确重构
当前,ICSID 仲裁庭实践对 Broches 标准
的阐释是存在若干问题的。 “ 充当政府代理
人” 及 “ 行 使 基 本 政 府 职 能 ” 两 个 要 件 在
CSOB 诉斯洛伐克案与北京城建集团诉也门
政府案两案仲裁庭的裁决中均不能反映当前
国际法乃至国际投资法对“ 行使政府职能”
与“ 充当政府代理人” 所持有的普遍性态度,
应该从应然角度对之进行重构,以保障日后
国际投资法治实践与理论在此问题上的延
续性。
就第一个要件“ 行使基本政府职能” 要
件的解读,当前学界及实务界对行为性质及
目的界分的观点存在碎片化认识。 就国有企
业 ICSID 适格仲裁申请人的 Broches 标准“ 行
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使基本政府职能” 要件的解读,有学者对“ 行
为性质 + 目的” 的标准持有异议,认为考察行
为目的的标准需要更为广泛、更有难度的投
资母国政策追溯:一是在管辖权阶段对仲裁
庭提出了过高要求;二是企业不可避免地会
受到国家宏观政策的影响,过分强调国有企
业投资目的容易背离 Broches 标准不因所有
权属性排除国有企业仲裁适格主体资格的
初衷 [4] 。
笔者认为,此观点是混淆私人行为与国
家行为界分、私人行为的商业或国家属性与
国家行为的商业或国家属性两对矛盾的表
现。 行为的性质并非是特定抽象的理念,其
是特定相关指向的特定集中性反映 [12] 。 应
该考虑到,当前社会,投资目的纷繁复杂,仅
仅从行为的性质而不考虑行为的目的去考察
一行为之性质根本为商业性抑或国家性,显
然是不切合实际的。
其实,对“ 行使基本政府职能” 的判断,
长久以来,国际社会已然通过若干国际法律
文件之缔结或准备工作形成了界分“ 国家行
为” 与“ 私人行为” 的“ 商业交易” 判断标准,
并将其归为“ 行为性质 + 目的” 方法,同时在
国际及国内二维层面共同推进。
例如在国际公法层面,在长达近 30 年的
起草与研究以后,于 2004 年 12 月 2 日在联
合国大会通过的《 联合国国家及其财产管辖
豁免公约》 ① 第一次以多边公约的形式对国
家及其财产在国际法上的实践趋势做出相应
明确。 《 联 合 国 国 家 及 其 财 产 管 辖 豁 免 公
约》 第一次对 20 世纪以来发展中国家与发达
国家所奉行的“ 绝对豁免主义” 与“ 相对豁免
主义” 做出了糅合,对实施了长达半个世纪
的国际习惯法中的 “ 商业行为” 与 “ 主权行
为” 之界分给出了标准第 2 条对商业行为中
① United Nations Convention on Jurisdictional
Immunities of States and Their Property 2004.
第 42 卷 伍穗龙:国有企业在 ICSID 管辖权中的仲裁资格
的核心 “ 商业交易” 的内涵与外延予以
明确。 同时,在进一步明确商业交易是否存
在时,第二款规定“ 在确定一项合同或交易
是否为第 1 款( c) 项所述的“ 商业交易” 时,
应主要参考该合同或交易的性质,但如果合
同或交易的当事方已达成一致,或者根据法
院地国的实践,合同或交易的目的与确定其
非商业性质有关,则其目的也应予以考虑。
上述实践亦得到包括美国等经济体国内
实践的支持,并体现在美国对待商业行为所
持的绝 对 豁 免 向 相 对 豁 免 态 度 的 转 变 上。
1952 年前,对于商业行为与国家行为性质的
界分,美国一直采取的是绝对豁免主义,即只
要由国家及其控制主体所做出的一切行为,
勿论行为性质是主权性抑或商业性,均被视
为国家行为从而不受一国国内法院管辖。 这
一举措在美国起源于 19 世纪,并由著名的
Schooner Exch 诉 McFaddon 案①所确立 [13] 。
1952 年后,随着国际经济形势发展与国
家行为与私人行为界分理论的确立,包括美
国在内的西方发达国家认识到对商业行为与
国家行为的界分有助于国际贸易与投资的促
进,态度从绝对豁免向相对豁免转向,并且明
确在界分国家行为与私人行为时,需要考察
行为 背 后 的 目 的。 例 如 在 De Sanchez 诉
Banco Central de Nicaragua and Others 案中,
美国联邦第五巡回上诉法院就认为:“ 如果
不考察特定行为的目的,就无法确定行为的
性质。” ②澳大利亚法律改革委员会也指出:
“ 对行为的性质和目的做概念性的区分是不
可能的,‘ 政府性行为’ 和‘ 商业性行为’ 的分
类本身就是有目的( purposive) 的行为。”
加拿大最高法院更进一步明确:“ 将行为的
性质做出与其目的“ 一劳永逸” 般的防腐蒸
馏式界分,是在尝试不可能的事情。” ③
可见,仅仅以行为性质来确定一国有企
业是否属于 ICSID 仲裁中的适格申请人,忽
略了当前国际经贸往来中普遍存在的以国有
形式行使国家职能或者充当政府代理人的情
况,如国有企业可以普遍出于政治目的而非
行为目的行事的情况。 因此, 必须了解、 分
析、洞察国有企业行为背后的目的,而并非仅
仅观察其行为的表面属性。 而这一原始的判
断标准,在现代公司法的“ 刺穿公司面纱” 标
准中已经普遍得到各国国内立法及司法实践
的反复确认。
而就第二个要件,联合国国际法委员会
编纂的《 国家对国际不法行为的责任条款草
案》 第 8 条“ 受到国家指挥或控制的行为” 的
相关规定以及国际贸易法领域的既有裁决,
均对本要件之明确提供了方向。
首先,在《 国家对国际不法行为的责任
条款草案》 的语境下,其第 8 条规定:“ 如果
一人或一群人是实际上是在按照国家的指示
或在其指挥或控制之下行事,其行为应视为
国家法所指的一国的行为。” ④ 与 Broches 标
准的这一要件相似,该条款涉及非国家行为
体之行为归因为国家之原则,解决的是非国
家实体何时作为国家的代表。 就上述规定,
联合国国际法委员会官方评述认为:“ 作为
一般原则,根据国际法的规定,实体的行为不
应归因于国家,但若该实体与国家间存在特
殊事实关系例外。” 而当中又分别存在两种
情况,分别是指私人个人或实体根据国家指
① See the Schooner Exch. v. McFaddon, 11 U. S.
(7 Cranch) 116, 1812, p. 147.
② See De Sanchez v. Banco Central de Nicaragua
and Others, 770 F. 2d 1385, ( 5th Circuit.
[12]
1985,) p. 1393.
③ See United States of America v. The Public
Service Alliance of Canada and others ( Re
Canada Labor Code) , [ 1992] 2 S. C. R. 50,
para. 28
④ See Report of the ILC on the Work of its Fifty -
Third Session, UN GAOR, 56th Sess. , Supp.
No. 10, UN Doc. A / 56 / 10, 2001.
113
 中南民族大学学报( 人文社会科学版)
令行事以及私人个人或实体在国家指挥或控
制之下行事①。 其中的“ 指挥或控制” ,不仅
要求该实体总体上处于国家控制之中,更要
求该国实际有效地控制了特定行动。
其次, 在 国 际 贸 易 法 层 面, GATT / WTO
专家组以及上诉机构在相应案件中对非国家
行为体作为国家代理人的行为认定标准也有
诠释。 例如在 WTO 第一个涉及私人行为案
件—美国诉日本消费胶卷和相纸案中,专家
组就基 于 之 前 GATT 报 告, 做 出 如 下 认 定:
“ 如果由私人实施的行为中参杂有政府的相
应因素,则该行为有可能就被视为是政府行
为之 代 表, 从 而 认 定 该 私 人 是 政 府 之 代
理人。” ②
可见,对于 Broches 标准的第二个要件,
关键在于考察相关国有企业是否在实际上按
照国家的指示或者是在国家的指挥或控制之
下行事,如果答案为肯定的,则可视为是国家
之代表,如果答案为否定的,则可以视作不以
国家身份行事,从而为适格的仲裁申请人。
五、结论及启示
综合前述,《 ICSID 公约》 对国有企业作
为适格仲裁申请人持开放态度,只需要国有
企业满足并非‘ 充当政府代理人’ 或者‘ 行使
基本政府职能’ 的要件即可。 但在如何定性
上述要件问题上,ICSID 仲裁庭实践所确立
的标准存有一定缺陷并与国际趋势不甚相
符。 有鉴及此,应该结合当前国际及国内两
方面实践确立的“ 行为性质 + 目的” 判断标准
对国有企业是否“ 行使基本政府职能” 做出
判断,而对于国有企业是否“ 充当政府代理
人” ,关键则在于考察相关国有企业是否在
实际上按照国家的指示或者是在国家的指挥
或控制之下行事。
随着中国成为国际贸易第一大国及国际
投资第二大国,中国国有企业海外投资已经
呈现加速增长趋势。 据美国私营咨询机构荣
鼎集团测算,从 2010 年到 2018 年,中国在美
114
2022 年第 5 期
年度投资已经从 46 亿美元一路飙升至 456
亿美元。 在可以预见的将来,中国国有企业
利用 ICSID 投资争端解决机制解决投资纠纷
的情况将会越来越频繁。 随之而来的,中国
企业、特别是国有企业在全球投资纠纷大概
率呈现上升趋势。 为此,对中国企业有如下
启示。
首先,ICSID 仲裁实践对“ 行使基本政府
职能” 要件判断标准有利于中国国有企业利
用 ICSID 机 制 保 护 其 合 法 投 资 权 益。 当 前
ICSID 仲裁实践下对 Broches 标准中的“ 行使
基本政府职能” 要件采用的是“ 行为性质” 判
断标准,此标准着重关注企业的行为性质而
不考虑行为目的,有利于中国国有企业积极
利用 ICSID 机 制 保 护 其 合 法 投 资 权 利。 因
此,在具体实践中,为保证中国国有企业成为
适格的仲裁申请人,中国国有企业应在具体
商事及投资活动中以市场经济主体身份进行
决策判断与审视,力求保证投资行为纯商业
性运作。
其次,国际社会“ 行使基本政府职能” 要
件判断标准趋势要求中国国有企业以更高标
准规范其投资行为。 如前述,长久以来,国际
社会已然通过若干国际法律文件之缔结或准
备工作形成了“ 商业交易” 判断标准,并将判
断上述标准的判断标准归为“ 行为性质 + 目
的” 方法,同时在国际及国内二维层面共同
推进。 这意味着,长远而言,中国国有企业要
获得有效的投资保护和身份认可,需要吸收
① International Law Commission, Responsibility of
States for Internationally Wrongful Acts: General
Commentary, in Report of the International Law
Commission on the work of its fifty -third session,
UN GAOR, 56 th Sess, Supp. No. 10. UN. Doc.
No. A / 56 / 10, 2001, p. 47.
② Japan -Measures Affecting Consumer Photographic
Film and Paper, Panel Report, WT / DS44 / R, 31
March 1998.
第 42 卷 伍穗龙:国有企业在 ICSID 管辖权中的仲裁资格

和借鉴竞争中立规则中的合理内容来推进自 行为性质与目的两方面与政府相剥离,成为
身的改革,以真正的“ 现代企业” 或“ 私人投 真正的市场经济参与者。
资者” 身份参与国际经济活动,真正做到在

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[8] ESSIEN VICTOR. Comment on aron broches,

( 责任编辑 彭建军)

115
第 42 卷 Abstract and Key words

inherited by the Huayao people. Among them, “ Wuwa folk song ” is a representative project of the national
intangible cultural heritage. The genetic elements of Huayao folk songs are mainly reflected in the melodic structure
and the lyrics. The melodic structure gene is mainly manifested in the fixed musical structure of “ six phrases” and
the mode type dominated by pentatonic scale. The lyric expression gene is mainly manifested in the lyric structure
of “ six-sentence body” , the stable “ rhyme and lining words” , and fixed sentence patterns of “ eighteen brothers”
or “ eighteen sisters” . The crisis faced by Huayao folk songs are mainly manifested in the gradual dissolution of the
inheritance soil, the gradual weakening of the audiences and the shortage of inheritors. It is recommended to adopt
some mechanisms such as physical protection, original ecological protection, developmental protection, and
productive protection, to strengthen inheritance capacity, and to improve legal guarantees, so as to lay a solid
foundation for inheritance of Huayao folk songs .
Key words: intangible cultural heritage;cultural gene elements;inheritance and protection; Huayao folk songs

Reform Paths of Criminal Trial Grade System in China

GUO Chuan-yang
Abstract: According to the general principle of trial grade system, there are many side effects in China’ s
judicial mechanism of “ supplementing the second-instance- being-the-final-instance system with death penalty
review and retrial procedures ” , so it is necessary to reform this mechanism. Under the background of
implementation of the new Criminal Procedure Law, trial centralism contains the trial grade principle of “ the
focused first instance” . The assessor’ s system reform proposes a separation in factual trial and legal trial, while the
traditional unitary appeal structure faces the challenge of the leniency system for guilty pleas and punishment.
Therefore, it is necessary to re-examine China’ s criminal trial grade system, and adjust it to meet the needs in
judicial reforms. Combining with the trial grade principle and the experiences from comparative laws, China should
establish a limited third-instance-being-the-final-instance system to clarify the functions of different hierarchical
courts, and allow the parties to file a leapfrogged appeal on legal issues of legislation significance under the
guidance of function stratification. Constructing the binary appeal structure by implementing the immediate
judgment as a boundary, restricting the start of the retrial procedure and standardizing this system can restore retrial
procedures to its essence of special remedy procedures.
Key words: the second instance being final; the third instance being final; trial grade remedy;
appeal structure

Arbitration Qualification of State-owned Enterprises in ICSID Jurisdiction

WU Sui-long
Abstract:The state-owned enterprises can resort to the investment arbitration under ICSID to make its overseas
investment in the host country being remedied. Although, such remedy should reach the prerequisite of making
clear whether the state-owned enterprise has the standing before ICSID at the first hand. After careful reasoning, it
turns out that the existing ICSID Convention is open to state-owned enterprises as eligible applicants for arbitration,
but it urges the state-owned enterprises to meet the requirements of not “ acting as a government agents ” or
“ exercising basic government functions” . Bearing those requirements in mind, the current standards established by
ICSID tribunal practices seems to have some deficits and are not in line with the international trends. In view of
this, it should consider the current " behavior nature plus purpose" criteria established by the current international
and domestic practices while determining whether state-owned enterprises " exercise basic government functions" .
As to the criteria of whether state-owned enterprises " acting as government agents" , the key is to examine whether
the relevant state-owned enterprises are acting under the direction of the state or under the command or control of
the state.
Key words: ICSID; state-owned enterprises; arbitration qualification; Broches benchmark

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