Professional Documents
Culture Documents
فاطمة
فاطمة
فاطمة
بأشراف
2017م 1348هـ
بسم هللا الرحمن الرحيم
المقدمة
الخاتمة
المصادر
المقدمة
يعتبر موضوع االستثمار الدولي من ابرز المواضيع الحديثــة الــتي تحظى باهتمــام القــانون
الدولي المعاصر وذلك لعدة اسباب منها ماهمية االستثمار الدولي بشكل اساسي في تنمية الدول
وتطورها ذلك الهدف الذي يعتــبره القــانون الــدولي حقـًا مشــروعًا لكــل الــدول وخاصــة الــدول
النامية( , )1حيث انها بحاجة ماسة الى تطوير منشآتها ومحاولة مواكبــة التطــورات االقتصــادية
فعملت على جلب االستثمار االجنــبي من خالل توفــير المنــاخ المناســب لهــا ووضــع ضــمانات
وتحفيزات للمســتثمر وتعــد فكــرة الحمايــة القانونيــة والضــمان من ابــرز االســباب الــتي تحــدوا
بالمستثمر ان يقرر اين ستكون وجهتـه في العـالم النـامي بالتحديـد وتكمـل هـذه الفكـرة في منح
المستثمر االجنبي ضمانات ضد المخاطر التي قد يتعرض لها مشروعه االستثماري في الــدول
النامية ,اما عن اهداف الدراسة فتتمحور دراسة شروط الثبات التشريعي في عقــود االســتثمار
الدولي في محاولة تسليط الضوء على جانب من موضوع االستثمار االجنبي في الدول الناميــة
وهو محاولــة ابــراز ضــرورة واهميــة اســتخدام هــذا الشــرط الــذي يهــدف الى حمايــة الطــرف
المتعاقد مع الدولة من المخاطر التشريعية .
السبب الذي جعلنا نسلط دراستنا على هذا الموضوع هوة محاولة جعل المنــاخ االســتثماري
اكــثر اســتقرارًا ومالئمــة من خالل توفــير الضــمان والحمايــة للمســتثمر االجنــبي وبعث الثقــة
والطمئنينة في نفسية المستثمر وهذا مالجـأت اليـه كـل الـدول ويتضـح ذلـك من خالل التقـارير
الدولية لالستثمار ولقد تم تناول هذا الموضوع في عدة دراسات سابقة نظرًا لألهمية التي يمتاز
()2
بها ونظرًا للعقوبات التي يواجهها هذا النوع من المبادئ التي يسعى المستثمر للوصول اليها.
لذا تبرز اهميــة هــذا الشــرط من خالل محاولــة تشــجيع االســتثمار الــدولي الــذي يشــترط
االســتقرار التشــريعي فهــذا الشــرط يهــدف الى ابعــاد مخــاوف المســتثمر من فقــدان امتيازاتــه
ومحاولة اخضاع العقد بقانون ثابت ومحدد منذ لحظة ابرام العقــد الى غايــة انقضــائه وبــالرغم
من استقرار كل من الدول والمستثمر على اقرار هذا الشرط الذي اصبح مكرسًا في كافة عقود
االستثمار اال ان تطبيقها اثارت العديد من النزاعات بين الدولة والمستثمر حول مفهــوم الشــرط
ومعاييره وطبيعته القانونية واالثار الترتبة عليه وهذه النزاعات قد تسبب خسائر ليس للمستثمر
بقدر ماتكون للدولة المضيفة خاصة وان غالبية عقود ضمان
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
د .ابــراهيم محمــد العقــود ـ الطبيعــة القانونيــة لعقــود االســتثمار الــدولي ـ بحث منشورـ مجلــة العلــوم -1
القانونية والشرعية ـ العدد السابع ـ كلية القانون ـ جامعة الزويه -ص. 283
بن الزوخ جمعة ـ شرط الثبات التشريعي في عقود االستثمار الدولي االول ـ بحث منشور على شــبكة -2
االنترنيت على موقع - googleص. 2
1
االســتثمار التشــمل مســألة الثبــات ممــا يزيــد من خطــورة كال الطــرفين وهــذا من نــاحيتين
فالدولــة( )1متمســكة بســيادتها وقوتهــا وحريتهــا في تعــديل وتغيــير قوانينهــا فيمــا يتناســب مــع
مصالحها وهي مسألة يوفرها القانون الدولة وتعد من النطاق المحفوظ لها ومن الناحيــة الثانيــة
هي ان المستثمر متمسك بهذا الشرط نظرًا للحماية التي يظمها له .
وفي هـذا البحث سـنتولى دراسـة وتحليـل هـذا االشـكالية للوصـول الى اجابـة عليهـا وعلى
ضوء ذلك سنقسم دراستنا الى مبحثين.
المبحث االول سوف نقــوم بتعريــف شــرط الثبــات التشــريعي وكــذلك الطبيعــة القانونيــة امــا
المبحث الثاني سنقوم بتقييم النتائج واالثار لشــرط الثبــات التشــريعي وكــذلك طبيعــة المســؤولية
والجزاء المترتب علية .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
بن الزوخ جمعة ـ مصدر سابق ـ ص. 3 -1
2
المبحث االول
ماهية شروط الثبات التشريعي
ســنعمد الى تقســيم هــذا المبحث الى مطلــبين نتنــاول الملب االول (مفهــوم شــرط الثبــات
التشريعي ) وفي المطلب الثاني (الطبيعة القانونية لشرط الثبات التشريعي).
المطلب االول
مفهوم شرط الثبات التشريعي
يعد تطبيق شرط الثبات من اهم الضمانات الجاذبة لالستثمار وخاصة في الدول التي بحاجة
لالستثمار حيث يسعى المستثمر من خالل عقد االســتثمار الى درء المخــاطر الناتجــة عن عــدم
االستقرار التشريعي في تلك الــدول ويكــون محـور حصــول تلــك المخـاطر هي خضــوع العقــد
للتعديالت التي تحصل على القانون الذي ينظم عقد االستثمار(. )1
وبالتالي تلجأ الدول الى هذا الشرط من اجل طمأنة المســتثمرين المتعاقدين معهــا من خالل
ادراجه في بنود عقد االستثمار فتعمل سلطة المتعاقدين على تثبيت قانون العقد فال يســري على
العقد اال احكامه النافذة وقت انعقاده دون ان يطرأ عليه اي تغيير في المستقبل لذلك يطلق الفقــه
على هذه الضمانة شرط الثبات التشريعي ولغرض االلمام بهــذا الموضــوع ســنقوم بتقســيم هــذا
المطلب الى فرعين نتنــاول في الفــرع االول ( تعريــف شــرط الثبــات التشــريعي ) وفي الفــرع
الثاني ( انواع شرط الثبات التشريعي )
الفرع االول
تعريف شرط الثبات التشريعي
يقصد بشرط الثبات التشريعي بأنه ذلك الشرط الذي تتعهد بمقتضاه الدولـة بعـدم تطـبيق اي
تشريع او الئحة جديدة على العقد الذي يبرم مع الشركة المستثمرة ,تعريف اخر بأنــه (الشــرط
الذي يرد عقد االستشمار والذي يؤدي الى تجميد دور الدولة كسلطة تشريعية وطرف في العقد
وفي الوقت نفسه يمنعها من تغيير القواعد القانونية التي كانت سارية وقت ابــرام العقــد ويعتــبر
ذلك الشرط ملزمًا للطرفين استنادًا الى العقد شريعة المتعاقدين)
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
حسين عيسى عبد الحسين ـ (الضمانات العقدية لالستثمار) ـ بحث منشور في مجلة الكوفة للعلوم -1
القانونية والسياسية ـ العدد ( - 2014 )21المعهد التقني -بابل -ص . 188
3
كمــا يعــرف ايض ـًا ( انــه اداة قانونيــة يتم من خاللهــا حمايــة المســتثمر االجنــبي من مخــاطر
التشريع متى حاولت الدولة تعديل العقد بسن تشــريع جديــد حيث تتم الحمايــة من خالل تجميــد
()1
دور الدولة في التشريع والذي يحد من سلطاتها التشريعية ولكن الييجردها منها)
أذن شرط الثبات التشريعي هو الشرط الذي تضعه الدولــة المضــيفة لالســتثمار الــذي يجعــل
الدولة غير قادرة على اجــراء اي تعــديل او تغيــير للقــانون الســابق فحــق االطــراف في تجميــد
القانون الواجب التطبيق على العقد من حيث الزمان ,غير انه وخروجًا على هذا االصل( )2تقر
بعض التشريعات واحكام التحكيم لألطراف سلطة التجميد الزمني لقانون العقد بأدراج شرط او
بند في العقد ينص صراحة على انه قانون االرادة اليســري على العقــد المــبرم اال بحالتــه الــتي
كان عليها وقت ابرام العقد مع استبعاد كل التعــديالت الــتي يمكن ان تطــرأ عليــه في المســتقبل
فأغلب النظم السياسية التي تدعوا الى االنفتــاح على العــالم في مجـال االقتصــادي والــتي تبحث
عن زيادة في قدراتها االنتاجيـة تعمـل على تشـجيع االسـتثمار وهـذا التحقيـق تنميـة اقتصـادية
وتخفيــف اعبائهــا في نفس الــوقت تعمــل هــذه الــدول على ســن التســريعات ووضــع ضــمانات
تحفيزية من بينها( )2شرط الثبــات التشــريعي فقــد حــاول الفقــه منــذ القــدم ان يقيم التــوازن بين
االرادة الفردية واالرادة القانونية بل وسعى الى تأكيــد هيمنــة االول على الثانيــة لمــا تقــود اليــه
ارادة القــانون من تحقيــق األمــان واالســتقرار للروابــط القانونيــة اال ان تطــور الفكــر القــانوني
اعطى الرادة االطراف العديد من السلطات على غرار تحديد القانون الواجب التطبيق وقد بــدأ
ذلك في االعتراف من القضاء بسلطة االطراف في تجميد قانون العقــد من حيث الزمــان بحيث
()3
ال يسري عليهم احكامه النافذة وقت ابرام العقد دون تلك التي تطرأ بعد ذلك
فمن المبادئ المستقرة في القانون الدولي العــام انــه على الدولــة ان تحــترم تعهــداتها الدوليــة
التي التزمت بها بمطلق ارادتها فال احــد يحــق لــه ان ينكــر دور الدولــة المضــيفة في تغيــير او
تعديل نصوصها القانونية الخاصـة بهـا وفقـًا لمـا تقتضـيه مصـالحها العامـة وفي اطـار العقـود
الدولية ومنها عقود البترول فأن اطراف العالقة العقدية يجتهدون في تضــمين العقــد العديــد من
الشروط ويدفعهم الى ذلك اسباب عديدة ولعل من بين هذه االســباب هــو ان عقــود البــترول من
العقود طويلة المــدة وان الطــرق االجنــبي فيهــا يحــاول تــأمين نفســه ضــد الكثــير من المخــاطر
التشريعية او المشاكل التي تستجد من خالل التنفيذ الذي يستمر مدة طويلة من الزمن
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
غسان عبيد محمد المعموري ـ شرط الثبات التشريعي ودوره في التحكيم في عقود البترول ـ بحث -1
منشور في مجلة رسالة الحقوق ـ العدد الثاني ـ 2009م -كلية القانون ـ جامعة كربالء -ص172
بشار محمد االسعد ـ عقود االستثمار في العالقات الدولية الخاصة ـ منشورات الحلبي الحقوقية ـ -2
الطبعة االولى ـ 2007ـ ص162
احمد عبد الكريم سالمة ـ قانون العقد الدولي ـ دار النهضة العربية ـ القاهرة - 2008ص304 -3
4
اما انواع هذه الشروط فمنها مايعني بتحديد حقوق والتزامات االطراف المتعاقدة معهــا ومنهــا
مايعني بكيفية تسوية المنازعات التي يمكن ان تنشأ بين االطــراف بمناســبة تنفيــذ العقــد المــبرم
بينهم ولعل شرط الثبات التشــريعي من بين الشــروط الــتي اجتهــد االطــراف في التعامــل معهــا
وخصوصًا في عقود االستقالل واستثمار الثروات الطبيعية التي من ابرزها البترول(.)1
الفرع الثاني
انواع شروط الثبات التشريعي
تتميز الدولة بسيادة عامة تمنحها سلطة اصدار القوانين تنظم شــرط الثبــات التشــريعي وهــذا
الشرط يتضمن (شروط تشريعية) اوًال و(شروط تعاقدية) ثانيًا .
اوًال -:الشروط التشريعية
وهي عبارة عن نصوص تشريعية وضعتها فيها صلب قانونها الوطني وهي نصـوص تنص
على مجمل االلتزامات التي تضعها الدولة وتلتزم بها اتجاه المشـروع االسـتثماري واهم الـتزام
تلتزم به الدولة هو عدم تعديل او تغيير قانونها او الغاء القــانون المنظم للعالقة التعاقديــة بينهــا
وبين المستثمر وهذه الشروط تضعها الدولة التي ستستضيف المشروع االستثماري كطرف في
العقد او اتفاق دولي مع شخص اجنبي بمقتضاه تتعهد الدولــة في مواجهــة هــذا االخــير بالتعهــد
بان ال تقوم بأي تعديل لقانونها الواجب التطبيق على عقد او االتفاق المبرم بينها وبين المستثمر
االجنبي(.)2
وان للدولة سلطة اصدار التشريعات داخل اقليمها بما يمكنها من تعديل او الغاء التشــريعات
التي تتعلق باالســتثمار على نحــو يــؤدي الى االخالل بــالتوازن التعاقدي وللدولــة كــذلك مزايــا
ســيادية تســتطيع بموجبهــا تعــديل العقــد او انهــاءه بارادتهــا المنفــردة لــذا من الطــبيعي ان تلجــأ
الشــركات المســتثمرة الى الســعي لحمايــة اســتثماراتها عن طريــق وضــع شــرط على الدولــة
المضيفة يقضي بالثبات التشريعي بالنسبة للقوانين المتعلقــة باالســتثمار ليحــد من ســلطة الدولــة
التشريعية في تعديل او الغائه وعدم المساس به باالرادة المنفردة لها وقد ادرجت هــذه الشــروط
بوضوح في حقل القوانين الخاصــة بــالعقود النفطيــة وعقــود االمتيــاز وكــذلك نقــل التكنولوجيــا
وادراج هذا الشرط فمن القوانين الداخلية للدولة
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
غسان عبيد جمعة المعموري ـ مصدر سابق ـ ص172 -1
5
د .عبد الرسول عبد الرضا وخير الدين كاظم ـ تأثير الصفة االجنبية في قانون االستثمار العراقي ـ -2
بحث منشورـ مجلة المحقق المحلي للعلوم القانونية والسياسية تصدر عن كلية القانون ـ جامعة بابل
ـ السنة االولى ـ العدد االول ـ - 2009ص135
المطلب الثاني
الطبيعة القانونية لشرط الثبات التشريعي
ذهب جـانب من الفقــه بصــدد تحديــده للطبيعــة القانونيــة لشـروط الثبــات التشـريعي ومن ثم
قيمتهــا القانونيــة الى النظــر اليهــا على اعتبــار انهــا تعــد اســتثناء على مبــدأ الســريان الفــوري
والمباشر للقانون الجديد ذلك المبدأ السائد والمستقر في اطار القانون الداخلي سواء تعلق االمــر
بالقانون المدني او القــانون االداري طالمــا كــان هــذا القــانون الجديــد يتعلــق بالقواعــد القانونيــة
االمــرة او المتعلقــة بالنظــام العــام فمن المعلــوم ان القــانون الجديــد االمــر ليســري بــأثر فــوري
ومباشر على كافة العقود حق تلك التي تكــون قد ابــرمت في ظــل القــانون القــديم قبــل صــدور
الجديد وال يعتبر سريان القانون الجديدعلى هــذه العقــود أيــة رجعيــه وبهــذه المثابــه فــان شــرط
الثبات التشريعي التي تهدف الى استمرار سريان القانون القــديم بمــا يحملــه من مزايــا وحقــوق
للمستثمر االجنبي على الرغم من صــدور قانون جديــد او تعــديل القــوانين القائمــة ذات التــأثير
المباشر على حقوق المستثمر االجنبي
6
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
حسين عيسى عبد الحسين ـ المرجع السابق ـ ص188 -1
احمد عبد الكريم سالمة ـ المرجع السابق ـ ص307 -2
تعد استثناء على مبدأ السريان الفوري والمباشر للقانون الجديــد تحــول دون اعمــال احكــام
هذا القانون على العقد الذي تم تجميد القانون الحاكم له من حيث الزمان وهــذا يعــني ان الدولــة
التعاقدة مع المستثمرين االجـانب اذا أرادت ان تجـبر المسـتثمرين االجـانب على القبـول بتنفيـذ
(. )1
العقد وفقًا للتشريعات الجديدة فلألخير ان يلجأ للقضاء لمنع ذلك
فالقاضي الوطني اذا عرضت عليه الدعوى فانه سيكون امام عقد وفق نظام قانوني يحتــوي
على نص تشريعي اليسمح بسريان التعديالت الجديدة على العقد وقانون جديد يعدل من المزايا
والحقوق الممنوحة للمستثمر االجنــبي بمــوجب النظــام القــانوني المــراد المسـاس بــه وعليــه ان
يطبقه فورًا على االثار المستقبلية للعقد ,ان تعديل القانون الذي تم ابرام العقد في ظله اوالغائــه
مع وجود شرط الثبات التشريعي يعني ان هذا القانون اليزال ومع الغائه ويحتفظ بقوته الملزمة
بالنسبة لجميع عقود االستثمار التي ابــرمت في ظلــه والزالت جاريــة حيث يوجــد ثالث صــور
الستمرار القانون القــديم بعــد الغائــه ومن ضــمن هــذه الصــور مــا يمكن ان ينطبــق على شــرط
الثبات التشريعي وهي صورة النص صراحة على استمرار القانون القديم بعد الغائــه فقــد ينص
المشرع على ان القانون القديم اليزال مع الغائه ويحتفظ بقوته الملزمة بالنسبة لجميــع المراكــز
القانونية الجاريــة ومعــنى هــذا ان القــانون الجديــد لن يطبــق ابتــداء من يــوم العمــل بــه اال على
المراكز القانونية الجديدة من كل وجه(. )2
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
7
طارق كاظم عجيل ـ القيمة القانونية لشروط الثبات التشريعي ـ بحث منشور ـ مجلة رســالة الحقــوق ـ -1
السنة الثالثة ـ العدد الثالث ـ 2011م ـ كلية القانون ـ جامعة ذي قار – ص. 7
طارق كاظم عجيل ـ نفس المصدر ـ ص. 8 -2
المبحث الثاني
لتقييم دور شرط الثبات التشريعي في عقود االستثمار ال بد من معرفة الغــرض الــذي ادرج
من خاللــه هــذا الشــرط في هــذه العقــود ويــبرز ذلــك من خالل االثــار القانونيــة المترتبــة عن
التغيرات التشريعية التي تطرا على القانون الواجب التطبيق ومعرفة الوسيلة الفنيــة الــتي يمكن
من خاللها استبعاد التعديالت التي تطــرأ على القــانون ( المطلب االول ) والمسـؤولية المترتبــة
عن االخالل بشرط الثبات التشريعي (المطلب الثاني ).
المطلب االول
ان الغرض من ادراج شرط الثبات التشريعي في عقود االستثمار هــو منــع الدولــة الطــرف
()1
في العقد بوصفها سلطة تشريعية من تغيير الوضع القانوني طوال مدة العقد
وقد رأينا ان شروط الثبات التشريعي تهدف الى تحقيق غاية محددة هي اخضاع عقد الدولة
الى قانون ثابت ومحـدد منــذ لحظــة ابــرام العقــد وحـتى انقضــائه ويتم ادراج هــذه الشـروط في
العقود الدولية من اجل منع الدولة من احداث أي تغيير قانوني طوال مدة العقد وقد اثارت هــذه
الشروط جدال امام الفقه الحتوائها على مبدأين هما مبدأ ســيادة الدولــة في التعاقد ومبــدأ حريــة
التعاقد بين االطراف في االمتيازات الممنوحة في العقود الدولية فهذه الشروط ترتب اثار سلبية
بالنسبة للدولة ( الفرع االول ) وفي نفس الوقت اثار ايجابية للطرف االجنبي ( الفرع الثاني )
8
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
بشار محمد االسعد – مصدر سابق -ص .129 -1
الفرع االول
االثار القانونية السلبية لشرط الثبات التشريعي
التغيرات التشريعية ترتب اثار بالنسبة للعقد المبرم بين الدولـة والمسـتثمر االجنـبي فالدولـة
ليست باكثر من بعيدة عن المستثمر من التضرر فكالهما شرط الثبات التشريعي يترتب عليهما
اثار سلبية ومن بينها القوة الملزمة للعقد باعتبــار ان مبــدأ القــوة الملزمــة للعقــد تشــكل الدعامــة
االساسية الذي يستند اليها شرط الثبات التشريعي لتبرير صحته الى جــانب غــل يــد الدولــة عن
اجــراء تعــديل او تغيــير على احكــام قانونهــا الوطــني والــتي من شــأنها التــاثير على المراكــز
القانونية للمتعاقد فهذا يعد تاثير سلبي على الدولــة الــذي ينقص من ســيادتها ويظهــر من خالل
التدخل في سيادة الدولة ومخالفتها لالصول الفنية كل تنازع القوانين في الزمان فمن فهم عملية
التثبيت الزمني لقانون العقد يبصر بأنها تخالف عدة اصول فنية فاالصل ان منح سلطة ســريان
التعديالت التي تطرأ على العقد بفضــل شــروط الثبــات التشــريعي تشــكل تجــاوزا وتحــديا على
ســيادة الدولــة الــتي تتم اختيــار قانونهــا كقــانون واجب التطــبيق على العقــد واذا تمعنــا في هــذه
الشروط نالحظ ايضا انه يتناقض مع القانون الن الذي يملــك حــق التعــديل هــو المشــرع وليس
()1
وكذلك مخالفة الســلطة االختياريــة للقــانون الــواجب التطــبيق ومن االثــار الســلبية االطراف
لشروط الثبات التشريعي لـذا ان القـانون يفقـد في النطـاق الـدولي طبيعتـه كمـا حـددها القـانون
الداخلي بمعنى ان اختصاصه ال يكون االختيار أي متى يرغب في ذلـك اطـراف العقـد الـدولي
وهنا ينتهي الى ان احترام الحقوق الفردية يخل بــاحترام القــانون في طبيعتــه الجوهريــة ويــرى
االستاذ باتيغول ان االعتراف لالطراف بســلطة اختيــار القــانون الــواجب التطــبيق على العقــود
()2
,واخيرا نظرة القضاء بالنسبة لشرط الثبات التشريعي وهذا يعنىي ان القضاء هناك السارية
من االحكام القضائية اعترفت بشرط الثبات وهناك من ادان شروط الثبات التشريعي .
9
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
احمد عبد الكريم سالمه -مصدر سابق – ص .325 -1
احمد عبد الكريم سالمه – مصدر سابق – ص .323 -2
الفرع الثاني
بما ان لشرط الثبات سلبية تؤثر على االطــراف العالقة التعاقيديــة اال انــه يعتــبر عنصــر
حماية للطرف المستثمر ويمتاز بعدة اثار ايجابية والتي سيتم توضيحها في هذا الفرع من غــير
المتعذر ان ندرك غاية تشبث القانون الواجب التطبيق على حالته الــتي كــان عليهــا وقت ابــرام
العقد وهي استقرار الرابطة التعاقدية على الحالة التي تم االتفاق عليها لخطة ابرام العقد وحفــظ
توقعات االطراف الن التغيير الحاصل في القـوانين يـؤدي الى قلب التـوازن التعاقدي وانهيـار
االقتصاد وميلـه الى كفـة واحـدة وهـذا يـؤدي الى اقرار احـد االطـراف ويعتـبر شـرط الثبـات
التشريعي مبدا ضمان ايجابيا بالنسبة للمستثمر فهو يعود عليه بالنفع اكــثر من الدولــة المضــيفة
النه يعتبر كمأخذ ضمان ويمنحــه الحمايــة الكافيــة من التغــيرات التشــريعية حيث ان المســتثمر
االجنبي يجني فوائده النه يجعلــه بعيــدا عن أي تعــديالت تشـريعية تطــرأ على النظــام القــانوني
لالستثمار في الدولة المضيفة التي يزاول النشاط فيها ممــا يطمئنــه على مشــاريعه االســتثمارية
فهذه الشروط تلعب دورا كبيرا وهاما في عملية تدفق االســتثمار فهي تســعى الى تــامين حمايــة
مطلقة للمتعاقد االجنبي طيلة مدة العقد وتكون هذه الشروط دوما لصالح الشريك االجنبي اكــثر
من الدولة المضيفة النها تضمن له الحماية الكافية وتبعث فيه الثقة على مشــاريعه االســتثمارية
ممــا يشــجع على جــذب رؤوس االمــوال للــدول الناميــة وهكــذا يكــون المســتثمر مطمئن على
مشاريعه واول ما يلجا اليه المستثمر ضرورة تثبيت القانون الذي تم فيه ابرام العقد ويكون امــا
مدرج في العقد نفسه او يكــون عبــارة عن نصــوص قانونيــة يحكمهــا قانون خــاص فضــرورة
تثبيت القانون الواجب التطبيق سواء تم اختياره صراحة من قبل االطــراف او كــان ضــمنيا من
خالل التصرفات التي يتم ابرام العقد فيها ويكون طيلة مدة العقد موصدة البــاب امــام امكانيــات
10
تطوير احكامه او مراجعاتها فهي تمتد نظريا لجميع جوانب العالقة ماليــة كــانت او فنيــة والى
جميع مبادرات الدولة التشريعية او الالئحة(. )1
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
بن الروخ جمعة – مصدر سابق – ص . 42 -1
المطلب الثاني
راينا سابقا انه يمكن للدولة ان تقوم بتعديل قانونهــا اذا رأت ان هنــاك مصــلحة عامــة ويعــد
هذا اساسا بالعقد بارادة منفرده ويؤثر في المشروع االســتثماري فهــذا االخالل بــااللتزام يــرتب
مسؤولية اتجاه المستثمر لذا يمكننا ان نوضح ذلك في فـرعين :الفـرع االول نحـدد فيـه طبيعـة
المسؤولية المترتبة عن االخالل بااللتزام اما الفرع الثاني نحدد فيه الجزاء المترتب عنه .
الفرع االول
تعد عقود االستثمار من العقود القضائية تبني على رضــا االطــراف فــالطرف االجنــبي اول
شيء يسعى اليه هو ضمان ثبات التشريع في اللحظــة الــتي تم ابــرام العقــد فيهــا وهــذا لضــمان
مشروعه االستثماري اال ان هذا النوع من العقود تكون عـادة طويلـة المـدى والقـانون الوطـني
للدولة بطبيعته هو قانون مرن قابل للتغيير في أي وقت وعلى حسب الظروف التي تحقق فيهــا
المصلحة العامة للدولة فهي على الرغم من وجــود اتفــاق بينهمــا وبين العقــد ان تطــرأ تغــيرات
وتعــديالت قانونيــة في الدولــة الــتي يمــارس فيهــا اســتثماره تحملــه مــالم يكن يتوقعــه في ظــل
االوضاع التشريعية المختلفة عن تلك التي كانت سائدة اثناء ابرام العقد( , )1اذا فــأن المصــلحة
العامة تلعب دور كبيرا في قيام الدولة باجراءات قانونية فالدولة الــتي تعــوز على االختصــاص
التشـريعي تسـتطيع في أي وقت تعـديل او تغيـير القـانون الـذي سـبق وان اتفقت مـع متعاقدها
الخاص على تثبيته في لحظة ابرام العقــد على الــرغم من وجــود اتفــاق يمنــع قيــام الدولــة بهــذا
11
االجراء اال ان العقد( )2يكون معرض لذلك في هذه الحالة تكون الدولة قد خــرقت هــذا االتفــاق
بالرغم من وجود تعهدات سابقة تم تثبيت القانون الـواجب التطـبيق لحظـة االبـرام ويكـون هـذا
عــادة اذا رأت الدولــة ان هنــاك مصــلحة عامــة وبالتــالي تكــون الدولــة قد اخلت بشــروطها
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
عبد الحميد االحدب – التحكيم ومصادره – منشورات الحلبي – الجزء االول – ص . 403 -1
وفاء مزيد فلحوط – المشاكل القانونية في عقود نقل التكلنوجية الى الدول النامية -منشورات -2
الحلبي الحقوقية – الطبعة االولى - 2008 -ص.776
وخرقت قاعدة جوهرية في القانون الدولي وهي عدم احترام سلطان االرادة لذا فانه يــترتب
عن هذه النتيجة مسؤولية دولية وهي المسؤولية العقدية وتختلف طبيعة المسؤولية باختالف نية
الدولة اتجاه المستثمر فاالصل ان شروط الثبــات التشــريعي هي شــروط تعاقديــة تــرد في جلب
العقد وبالتالي فان المسؤولية المترتبة عليها هي مسؤولية عقدية اال ان طبيعــة هــذه المســوؤلية
تختلف باختالف نية الدولة فيمكن تحديد جســامة اخطائهــا من خالل مبــدا حســن او ســوء النيــة
للدولة علما ان حسن النية امرا مفترض من اول االتفاق مالم يثبت العكس كمــا لــو لم تســتهدف
من خاللها بالشرط تحقيق مصلحة عامة او استهدفت مركــزا تعاقديا خــاص بعينــه دون بــاقي
المراكز القانونية(. )1
الفرع الثاني
تعتبر كل اجراء بارادة منفردة تتخذه الدولة المتعاقدة يكون من شانه تعديل او انهائه حتى لو
كان مصدر هذا االجراء المصلحة العامة للدولــة هــو اخالل االلــتزام المــبرم بينهمــا وايــا كــان
االمر فانه مما ال شك فيه ان اخالل الدولـة بتعهـداتها المقـررة بمقتضـى المعاهـدات الدوليـة او
القوانين التشريعية التي نصت على تثبيت القـانون الـواجب التطـبيق في اللحظـة الـتي تم ابـرام
العقد فيها فقيام الدولة بالمساس بالعقد بالرادة منفردة من شانه ان يؤثر في المستثمر فيبعد هذا
الخالف بين المستثمر والدولة يمكنه من اللجوء الى الجهات المختصة قضائيا من اجل المطالبة
بالتعويض واالصل هو انه في هذه الحالة يعد خرق الدولة للعالقة التعاقديــة خالفــا بين الدولــة
والمستثمر فهنا يلجأ المستثمر الى الجهات القضائية للدولة المضيفة او اذا كان هنالــك اتفــاق او
12
معاهدة تنص انه في حالة قيام الدولة باجراء ينافي االتفاق المبرم بينهما فانه يمكنه اللجــوء الى
هيئات التحكيم للمطالبة بالتعويض والقاضي هو الذي يحدد قيمة التعويض اوالمحكمة واالصــل
ان القضاء هو الجهة المختصة بالفعل في هــذه المنازعــات الــتي تنشــا بين المســتثمر االجنــبي
()1
والدولة المضيفة لالستثمار
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
وفاء مزيد فلحوط – مصدر سابق – ص776 -1
ناصر عثمان محمد عثمان – ضمانات االستثمار االجنبي في الدولة العربية – دار الثقافة العربية – -2
الطبعة االولى - 2009-ص .66
ويترتب على ذلك انه في حالة قيام الدولة باالعتــداء على شـرط الثبــات التشـريعي تسـتطيع
المحكمة في حالة اصابة الطرف المتعاقد مع الدولة باضرار من جراء العمل ان يقدر مسوؤلية
هــذه الدولــة ال على اســاس القــانون الــدولي وانمــا على اســاس انتهــاك االلتزامــات والتعهــدات
التعاقدية التي التزمت بها الدولة تجاه متعاقدها الخاص وذلك في اطار النظــام القــانوني للدولــة
المتعاقدة ( )1فبـالرغم من ان حـق الدولـة في تغيـير العقـد المـبرم بينهـا وبين المسـتثمر هـومن
المزايا االستثنائية للدولة فان الطـرف االجنـبي غـير مسـتعد لتحمـل النفقـات الـتي تـترتب على
استخدام هذه المزايا االستثنائية التي تتمتع بها الدولة والـتي تفـوق المخـاطر المعتـادة الـتي تقـع
على عاتقة بشان المشروعات التي اعتاد تحمل مخاطرها وبمعنى اخــر حــتى لــو قامت الدولــة
بتغيير القانون الواجب التطبيق على العقد في اللحظة التي يتم االتفاق على العقد عليها كــان من
ورائها تحقيق مصلحة عامة البد ان يقابله التعــويض عن الخســائر الــتي واجهت المســتثمر من
جراء اتخاذ هذا القرار ويكون التعويض مقدار مالي مناسب يستحقه الطرف االجنبي والقاضي
()2
هو الذي يحدد قيمة التعويض .
13
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
وليد محمد عباس – التحكيم في المنازعات التجارية ذات الطبقة التقاعدية – دار الجامعة الجديدة – -1
االسكندرية 2010-ص . 60
حفيظة السيد حداد – العقود المبرمة بين الدول واالشخاص االجنبية – منشورات الحلبي الحقوقية -2
لبنان , 2003-ص . 36
الخاتمة
بعد ان انتهينا من االطالع بشيئ من التفصيل على شرط الثبات التشريعي فانها قادتنا الى جملة
من النتائج والتوصيات .
النتائج -:
تتمثل بان شرط الثبات فاعلية في حالة ادراجه كشرط من شروط عقود االستثمار -1
وتترتب عليه نتائج الدولة المتعاقدة تصل الى اشارة مسؤولية الدولة المتعاقدة لعل
ابراهما االلتزام بتعويض الطرف االخر المتعاقد معها .
ان االخالل بمثل هذا الشرط من شانه ان يخلف بيئة طاردة للمستثمر االجنبي الذي -2
عادة ما يكون متمتعا باهلية اقتصادية وقتية ال يقوى عليها الطرف الوطني .
التوصيات -:
تقترح على المشرع العراقي صياغة مادة قانونية من قانون االستثمار رقم 13سنة -1
2006تعالج صراحة شرط الثبات التشريعي وتقترح ان يكون النص على النحو
التالي ( أي لهذا القانون او أي قانون اخر يمس الضمانات واالعفاءات والحقوق
الممنوحة بموجب هذا القانون للمستثمر االجنبي بلزم الدولة التعويض المستثمر
االجنبي تعويضا كامال عما لحقه من خساره وما فاته من كسب بسبب هذا التعديل ).
14
تقترح على المشرع العراقي تنظيم التحكيم في اطار المؤسسات االقليمية والدولية -2
ليكون وسيلة جاذبة ومشجعة للمستثمر االجنبي الستثمار الثروات الطبيعية ومنها
البترول وذلك باالنظمام الى اتفاقية نيويورك للتحكيم الدولي لعام 1958وغيرها من
االتفاقيات المعنية بهذا الشان واالشارة بشكل واضح في التشريعات الخاصة باالستثمار
الى وسائل تسوية المنازعات عن طريق التحكيم الدولي المؤسي وعدم اقتصاد النص
القانوني على التحكيم فقط ليكون بالمعنى المتقدم واضحا لدى المستثمر االجنبي وهو
يطلع على البيئة القانونية لالستثمار في العراق .
المصادر
الكتب القانونية
محمد عبد الكــريم ســالمة – قانون العقــد الــدولي – دار النهضــة العربيــة – القــاهرة - -1
.2008
بشار محمد االسعد -عقود االستثمار في العالقات الدولية الخاصة – منشورات الحلــبي -2
الحقوقية – الطبعه االولى .2006 -
حفيظــة السـيد حـداد – العقــود المبرمــة بين الدولــة واالشــخاص االجنبيــة – منشـورات -3
الحلبي الحقوقية – لبنان .2003 -
وفــاء مزيــد فلحــوط – المشــاكل القانونيــة في عقــود نقــل التكنلوجيــة الى الــدول الناميــة -4
منشورات الحلبي الحقوقية – الطبقة االولى .2008 -
وليــد محمــد عبــاس – التحكيم في المنازعــات التجاريــة ذات الطبقــة التقاعديــة – دار -5
الجامعة الجديدة – االسكندرية .2010 -
ناصر عثمان محمـد عثمـان – ضـمانات االسـتثمار االجنـبي في الدولـة العربيـة – دار -6
الثقافة العربية – الطبعة االولى .2009 -
البحوث العلمية
ابراهيم محمد العقود – الطبيعه القانونية لعقود االستثمار الدولي (بحث منشــور ) مجلــة -1
العلوم القانونية والشرعية – العدد السابع – كلية القانون – جامعة الزوية .
15
حســين عيســى عبــد الحســين – الضــمانات العقديــة لالســتثمار –بحث منشــور – مجلــة -2
الكوفة للعلوم القانونية والسياسية – العدد -2014- 21المعهد التقني – بابل .
عثمان محمد المعموري – شرط الثبات التشريعي ودوره في التحكيم في عقود البــترول -3
– بحث منشــور – مجلــة رســالة الحقــوق – العــدد الثــاني – -2009كليــة القــانون –
جامعه كربالء.
عبــد الرســول عبــد الرضــا – وخــير الــدين كــاظم – تــاثير الصــفة االجنبيــة في قانون -4
االستثمار العراقي – بحث منشور – مجلة العلوم القانونية والسياســية تصــدر عن كليــة
القانون -جامعه بابل – السنة االولى -العدد االول .2009 -
طارق كاظم عجيل – القيمة القانونية لشروط الثبات التشريعي – بحث منشور – مجلــة -5
الرسالة الحقوق – السنة الثالثة – العدد الثالث – 2011كلية القانون جامعة ذي قار .
رسائل الماجستير
ابن الروخ جمعة – شرط الثبات التشــريعي في عقــود االســتثمار الــدولي – بحث منشــور على
شبكة االنترنيت على موقع .google
16
17