‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .

.‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪27‬‬

‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا‬

‫يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة –‬
‫‪Incidents of the capacity and solutions envisaged by the‬‬
‫‪Algerian legislation - comparative Study-‬‬

‫طالب دكتوراه ‪ .‬محـمـــد بـشـيــــــر‬

‫كلية الحقوق والعلوم السياسية‬
‫جامعةال دمحم بن أحمد‪ .‬وهران ‪.2‬‬
‫‪‬‬
‫تاريخ النشر ‪0202/02/00:‬‬ ‫تاريخ القبول ‪0202/06/01 :‬‬ ‫تاريخ اإلرسال ‪0202/20/21:‬‬

‫الملخص‪:‬‬
‫يقصد باألهلية صالحية الشخص الكتساب الحقوق والتحمل بااللتزامات‬
‫(أهلية الوجوب) وقدرته على مباشرتها(أهلية األداء)‪ ،‬وما يمكن مالحظته هو أن‬
‫أحكام األهلية متناثرة مابين القانون المدني وقانون األسرة مما خلق تباعدا‬
‫وازدواجية في األحكام بشأن غير كاملي األهلية الذين يخضعون ألحكام الوالية‬
‫أو الوصاية أو القوامة‪ ،‬وسبب االزدواجية في الحكم هو اختالف مصدر‬
‫القانونين‪ .‬ولم يميز المشرع الجزائري بين حالتي الجنون كما هو وارد في‬
‫التشريعات المقارنة وكذا الشريعة اإلسالمية‪ .‬وتأسيسا على ما سبق يتعين توحيد‬
‫األحكام المتعلقة باألهلية والنيابة الشرعية في قانون واحد لتجنب التكرار وعدم‬
‫اإلنسجام في القواعد القانونية‪.‬‬
‫الكلمات المفتاحية‪ :‬األهلية‪ ،‬عوارض‪ ،‬حقوق‪ ،‬التزامات‪ ،‬قوامة‪ ،‬حجر‪.‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫ دراسة مقارنة‬- ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري‬ ‫ حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬. ‫ د‬.‫ط‬

27

Abstract:
The legal capacity it is the aptitude of a person for to be
holder of rights and obligations (capacity of enjoyment) and
to exert them(capacity of exercise), It is noted that the
dispositions of the capacity are scattered the ones in the civil
code and the others in the code of the family what generates
a divergence as well as a duality as for the dispositions as for
the incapables persons who are subjected to the mode of the
supervision or the testamentary supervision or trusteeship.
This distinction of the source causes the duality of the
dispositions. Noting that Algerian legislator didn’t
distinguish between the two types of insanities such as the
depositions of the law compared as well as the charia. Thus it
is necessary to unify the dispositions relating to the capacity
and the legal representation in only one law in order to avoid
the redundancy and the discordance of the legal rules.
Key words: capacity, incidents, rights, obligations,
trusteeship, interdiction.

‫مقدمـــة‬
‫تتسم الشخصية القانونية للشخص الطبيعي بجملة من الخصائص وثيقة‬
‫ هذه‬،‫ والمتمثلة أساسا في االسم والحالة والموطن والذمة واألهلية‬،‫الصلة به‬
‫األخير التي ينظم أحكامها في الحقيقة قانون األحوال الشخصية (أي قانون‬
‫ إال أن المشرع الجزائري نص على بعض‬،)‫األسرة في التشريع الجزائري‬
‫ وفي كل األحوال تستمد األهلية أحكامها من‬،‫أحكامها في القانون المدني‬
‫ كما تنتج التصرفات القانونية التي‬،‫الشريعة اإلسالمية باعتبارها مصدرا للقانون‬
‫ وتتنوع أحكام‬،‫يبرمها الشخص آثارها القانونية فيما بين المتعاقدين أو إزاء الغير‬

0202 ‫ أكتوبر‬/20 ‫ العدد‬،‫المجلد الخامس‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪27‬‬

‫هذه التصرفات بحسب تدرج عمر الشخص أو بالنظر إلى حالته حين يطرأ على‬
‫أهليته عارض من عوارض األهلية فيعدمها أو ينقص منها‪.‬‬
‫إن تقرير المشرع حماية ناقصي األهلية من سفيه وذي غفلة من خالل‬
‫النصوص القانونية‪1‬ال يعني أن هذه الحماية تعنيهم وحدهم بل يتسع نطاقها‬
‫لتشمل أيضا من كانت أهليتهم منعدمة كالمجنون والمعتوه على اعتبار أن ذكر‬
‫المشرع لناقصي األهلية يدخل ضمنه فاقديها من باب أولى‪2‬وما يؤكد ذلك هو‬
‫النص الوارد في النسخة الفرنسية‪ 3‬من جهة‪ ،‬وهناك نصوص أخرى واردة في‬
‫القواعد اإلجرائية بنفس الصياغة كنص المادة ‪ 184‬من قانون اإلجراءات‬
‫المدنية واإلدارية‪ 4‬من جهة أخرى‪ ،‬ضف إلى ذلك نص المادة ‪ 99‬من قانون‬
‫األسرة التي عرفت المقدم على أنه من تعينه المحكمة في حالة عدم وجود ولي‬
‫أو وصي على من كان فاقد األهلية أو ناقصها‪ ،5‬فقد وضح المشرع المراد من‬
‫مصطلح"‪ "incapable‬الوارد في النسخة الفرنسية‪.‬‬
‫ومن وجهة نظرنا يبدو أن مصطلح "غير كاملي األهلية ‪les -‬‬
‫‪ "incapables‬هو الصواب حسب المفهوم المعتمد في التشريعات الوضعية‬
‫بحيث يدخل ضمنه ناقصي األهلية)‪(partiellement incapables‬‬
‫وفاقديها)‪ (complètement incapables‬على حد سواء من صبي مميز‬
‫وغير مميز وسفيه وذي غفلة ومجنون ومعتوه كل هؤالء تثبت في حقهم الوالية‬
‫بمفهومها الواسع(النيابة الشرعية) كما سنبينه الحقا‪ ،‬والذي يهمنا في هذا لمقام‬
‫هو حماية البالغين غير كاملي األهلية من الناحية الموضوعية ومدى نجاعة‬
‫النصوص القانونية الواردة في التشريع الجزائري سواء في القانون المدني أو‬
‫قانون األسرة لتقرير هذه الحماية ولو نظريا‪ ،‬وبناء على ما سبق نطرح‬
‫اإلشكالية التالية‪ :‬هل القواعد الموضوعية الواردة في التشريع الجزائري رغم‬
‫حداثتها كافية لتقرير الحماية القانونية المتطلبة لناقصي األهلية وفاقديها أم أنه‬
‫يتعين مضاعفة الجهود التشريعية لبلوغ المرام وتحقيق المطلوب ضمن‬
‫منظومة قانونية موحدة ومنسجمة يتمتع في ظلها هؤالء الضعفاء بحماية‬
‫الئقة؟ كإشكالية عامة تتفرع عنها التساؤالت التالية‪ :‬هل أن تناثر أحكام األهلية‬
‫بين نصوص القانون المدني وقانون األسرة يرقى إلى المطلوب أم أنه يحدث‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪27‬‬

‫تعارضا بين األحكام وينافي تبعا لهذا مصلحة ناقصي األهلية وفاقديها؟ وما مدى‬
‫التقارب الحاصل بين التشريعات المقارنة والتشريع الجزائري في شأن الحماية‬
‫القانونية المقررة لهذه الفئة الضعيفة ؟ كيف السبيل لتحقيق هذه الغاية ؟‬
‫ونظرا لتشعب األحكام المنظمة لهذا الموضوع توخينا أن نقتصر على‬
‫بعض الجوانب فيه من الناحية الموضوعية‪ ،‬وبناء على ما سبق نقسم هذا‬
‫الموضوع إلى مبحثين لنتناول في األول أحكام عوارض األهلية في التشريع‬
‫الجزائري ثم نعرض في المبحث الثاني إلى الوسائل التشريعية المقررة لحماية‬
‫ناقصي األهلية وفاقديها‪ ،‬محاوال من خالل هذه الدراسة معالجة مختلف األحكام‬
‫التي جاء بها المشرع الجزائري للوقوف على نقاط الضعف والقوة وتقديم‬
‫االقتراحات متى أمكن ذلك‪.‬‬
‫المبحث األول ‪ :‬أحكام عوارض األهلية في القانون الجزائري‬
‫تُع َ َّرف األهلية لغة بأنها الصالحية والكفاية ألمر من األمور‪ ،‬يقال فالن أهل‬
‫لهذا العمل أي صالح ألدائه‪ ،6‬ومنه قول المولى تبارك وتعالى‪َ ":‬و َأ ْلزَ َمهُ ْم َك ِل َم َة‬
‫التَّ ْق َوى َو َكا ُنوا َأ َح َّق بِهَا َو َأ ْه َلهَا"‪.7‬‬
‫وأما اصطالحا فهي الصالحية لثبوت الحقوق وااللتزامات في الذمة‪،8‬‬
‫ويعرفها الدكتور وهبة الزحيلي بأنها الصالحية لثبوت الحقوق المشروعة‬
‫للشخص وعليه وصالحيته ألداء ما وجب عليه واالعتداد بتصرفاته بحيث‬
‫تترتب عليه آثارها الشرعية‪.9‬‬
‫وقد أغفلت مختلف التشريعات تعريف األهلية بوجه عام وكذا بيان‬
‫المقصود بنوعيها على وجه الخصوص فاسحة المجال للفقه على اعتبار أن‬
‫تعريف المصطلحات من اختصاص الفقهاء وخير دليل على ذلك تشريعنا‬
‫الجزائري‪ ،‬في حين أوردت بعض التشريعات هذه التعاريف وجمعت أحكامها‬
‫في تقنين موحد كما هو الشأن في مدونة األسرة المغربية أين قسم المشرع‬
‫‪11‬‬
‫ضمنها األهلية إلى نوعين وهما أهلية الوجوب وكذا أهلية األداء‪ 10‬ثم عرفهما‬
‫وفصل في أحكامهما‪.‬‬
‫ما يالحظ أن المشرع المغربي تطرق إلى أحكام األهلية في مدونة األسرة‬
‫بخالف المشرع الجزائري الذي جعل أحكامها متناثرة بين القانون المدني‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪27‬‬

‫وقانون األسرة مما أحدث تعارضا في بعض األحكام إذ تكون تصرفات الصبي‬
‫المميز قابلة لإلبطال في القانون المدني‪ 12‬وتكون موقوفة على إجازة الولي وفقا‬
‫ألحكام قانون األسرة في المادة ‪ 88‬منه‪ ،‬على العكس من ذلك فالقانون‬
‫المصري يعطيها حكما واحدا وهو القابلية لإلبطال وكذا الفقه اإلسالمي الذي‬
‫يجعل التصرفات الدائرة بين النفع والضرر موقوفة على إجازة الولي‪ ،‬إال أنه‬
‫في كل الحاالت يتعين وجود الولي لمباشرة التصرفات القانونية أو إلجازتها‪.‬‬
‫وأحكام األهلية وطيدة الصلة بالشخص وتؤثر فيه تأثيرا كبيرا‪ ،‬ولهذا‬
‫الغرض كانت أحكامها من النظام العام‪ ،‬فال يجوز ألحد أن ينزل عن أهليته وال‬
‫أن يغير في أحكامها‪.13‬‬
‫والذي يهمنا في هذا المقام هو أهلية األداء‪ ،‬هذه األخيرة التي تعني قدرة‬
‫الشخص في التصرف بأمواله أو هي صالحية الشخص لمباشرة العقود‪ ،14‬وهي‬
‫ال تثبت لكل شخص كما هو الشأن بالنسبة ألهلية الوجوب وإنما تثبت لمن كانت‬
‫له القدرة على إنشاء التصرفات القانونية لصالحه وفي حق غيره‪ ،‬فهي تبعا لهذا‬
‫وثيقة الصلة بقدرة الشخص على التمييز‪ ،‬وحسب حالة األشخاص حيث أنها‬
‫تتأثر بالسن أو بعارض من عوارض األهلية‪ ،‬هذه األخير التي تعنينا في هذه‬
‫الدراسة‪.‬‬
‫وعلى خالف الفقه اإلسالمي الذي اعتمد تقسيم عوارض األهلية إلى‬
‫عوارض سماوية وأخرى مكتسبة‪ ،15‬فإن فقهاء القانون الوضعي قسموها بالنظر‬
‫إلى األثر المترتب على كل عارض ولم يتوسعوا فيها واقتصروا على أربعة‬
‫عوارض‪ ،‬عارضان معدمان لألهلية ويصيبا الشخص في عقله وهما الجنون‬
‫والعته‪ ،‬وعارضان منقصان لألهلية ويصيبان الشخص في تدبيره وهما السفه‬
‫والغفلة‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬العوارض المعدمة لألهلية‬
‫وهي تلك العوارض التي تصيب الشخص في عقله ونميز بين الجنون‬
‫‪16‬‬

‫والعته باعتبارهما عارضان يعدمان أهلية األداء‪ ،‬نفصل في أحكامهما من‬

‫الناحية القانونية لنخلص إلى التمييز بينهما‪.‬‬
‫الفرع األول‪ :‬الجنون‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪22‬‬

‫يعرف الجنون في القانون الوضعي بأنه حالة مرضية تصيب الشخص‬

‫فتفقده القدرة على تمييز العمل النافع من الضار‪ ،‬نشير إلى أن المشرع‬
‫الجزائري لم يعرف حالة الجنون فاسحا المجال للفقه ولم يميز المشرع‬
‫الجزائري في القانون المدني وقانون األسرة بين نوعي الجنون المعروفين في‬
‫الفقه اإلسالمي أي الجنون المطبق والجنون المتقطع حيث يعتد بتصرفات‬
‫الشخص أثناء إفاقته‪ ،‬غير أنه نص عليها في القانون رقم ‪ 41-94‬المؤرخ في‬
‫‪ 4994/12/22‬المتعلق باألوقاف حيث تنص المادة ‪ 84‬منه على ما يلي‪":‬ال‬
‫يصح وقف المجنون والمعتوه لكون الوقف تصرفا يتوقف على أهلية التسيير‪.‬‬
‫أما صاحب الجنون المتقطع فيصح أثناء إفاقته وتمام عقله شريطة أن تكون‬
‫اإلفاقة ثابتة بإحدى الطرق الشرعية"‪ ،‬أما القوانين األخرى فقد نصت عليه مثل‬
‫التشريع التونسي‪ 17‬والمغربي‪18‬وكذا المشروع العربي في القانون العربي‬
‫الموحد لرعاية القاصرين وبالضبط نص المادة ‪ 2‬منه‪ ،19‬وفرض المشرع‬
‫الجزائري واجب الرقابة على المجنون في صريح نص المادة ‪ 481‬من القانون‬
‫المدني حيث رتب المسؤولية على متولي الرقابة عما يلحقه المريض بالغير‬
‫بسبب حالته العقلية من ضرر وقد أكد هذا المبدأ القضاء الجزائري‪.20‬‬
‫ومن المعلوم أن مسؤولية متولي الرقابة تقوم على أساس قرينة الخطأ‬
‫المفترض‪ ،21‬ولقيام هذه المسؤولية يتعين توافر شرطين اثنين‪ ،‬يتمثل أولهما في‬
‫تولي شخص الرقابة على شخص آخر فاألول هو الملتزم بواجب الرقابة وأما‬
‫الثاني فهو الخاضع للرقابة‪ ،‬كالتزام األب بصفته وليا برقابة القاصر‪ 22‬أو‬
‫المجنون وطالما أن هذان األخيران في حاجة إلى الرقابة بسبب قصور العقل‬
‫عن فهم الخطاب فإن مسؤولية المكلف بالرقابة القائمة على أساس الخطأ‬
‫المفترض تنتهي ببلوغ الخاضع للرقابة سن الرشد إذا كان قاصرا أو إفاقة‬
‫المجنون‪ ،‬وأما الشرط الثاني لقيام مسؤولية متولي الرقابة فهو صدور عمل غير‬
‫مشروع ممن تشمله الرقابة كالمجنون مثال إذ يترتب عن هذا العمل ضرر‬
‫للغير‪ ،‬وعلى هذا فإن العمل الضار الصادر من المجنون يكفي فيه توافر‬
‫العنصر المادي وهو التعدي دون العنصر المعنوي وهو اإلدراك وتنعقد‬
‫المسؤولية أصلية‪.23‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪27‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬العته‬

‫يعرف لغة بأنه نقصان العقل من غير جنون أو دهش‪ ،‬والمعتوه ناقص‬
‫العقل‪ ،24‬وأما اصطالحا فهو آفة توجب اختالل العقل فيختلط كالم صاحبه حتى‬
‫يشبه كالم العقالء أحيانا وكالم المجانين أحيانا أخرى‪ ،‬والفرق بين المعتوه‬
‫والمجنون هو أن الجنون تصاحبه حالة هيجان بخالف العته أي أن العته هو‬
‫جنون هادئ‪ ،25‬ويفرق بعض الكاتبين بين نوعين من العته نوع ال يكون معه‬
‫إدراك وتمييز وحكمه كالجنون‪ ،‬ونوع آخر يكون معه إدراك وتمييز ولكن ال‬
‫يصل في الغالب إلى درجة الراشدين وحكمه كالصبي المميز‪ ،‬ويعتبر الدكتور‬
‫وهبة الزحيلي العته نوعا واحدا‪.26‬‬
‫وتبعا لهذا فالعته هو حالة تعتري عقل اإلنسان فتفقده القدرة على التمييز‪،‬‬
‫على الرغم من أنه ال يفقد العقل تماما كالمجنون‪ ،‬ولم يفرق المشرع الجزائري‬
‫بين المجنون والمعتوه واعتبر حكم تصرفاتهما كالصبي غير المميز ويحجر‬
‫عليهما بحكم من المحكمة وفقا لإلجراءات التي يبينها القانون في هذا الصدد كما‬
‫يرفع الحجر بقرار من المحكمة إذا ما انتهت حالة الجنون أو العته‪ ،27‬وعرفه‬
‫القانون العربي الموحد لرعاية القاصرين كما يلي‪":‬المعتوه ‪:‬قليل الفهم مختلط‬
‫الكالم سيء التدبير"‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬العوارض المنقصة لألهلية‬
‫وهي تلك العوارض التي تصيب الشخص في تدبيره ‪ ،‬نميز بين السفه‬
‫‪28‬‬

‫والغفلة كعارضين منقصين ألهلية األداء‪ ،‬نبين أحكامهما لنخلص إلى توضيح‬
‫الفرق بينهما‪:‬‬
‫الفرع األول‪ :‬السفه‬
‫الح ْلم‪ ،‬وهو ضعف العقل وسوء التصرف وأصله الخفة‬ ‫السفه لغة ضد ِ‬
‫والطيش يقال سَ ِفه فالن سَ َفاه ًة فهو سَ ِفيه ‪ ،‬والجمع سفهاء قال تعالى‪َ ":‬قا ُلوا‬
‫‪29‬‬

‫س َفهَا ُء َأ َال إ ِ َّنهُ ْم ُهمُ ال ُّ‬

‫س َفهَا ُء َو َل ِك ْن َال يَ ْع َل ُمونَ "‪ ،‬أي الجهلة‬ ‫َأ ُنؤْ ِم ُن َك َما َآ َمنَ ال ُّ‬
‫والمؤنث منه سفيهة وجمعها سفيهات ‪ ،‬ويكون بمعنى خفة العقل لدى النساء‬
‫‪30‬‬

‫س َفهَاءَ َأ ْم َوا َل ُكمُ"‪.31‬‬

‫والصبيان قال تعالى‪َ ":‬و َال تُؤْ تُوا ال ُّ‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪27‬‬

‫وأما اصطالحا فهو تبذير في المال واإلسراف فيه وال أثر للفسق والعدالة‬
‫فيه‪ ،‬وضده الرشد الذي يعرف على أنه إصالح المال وتنميته وعدم تبذيره وهذا‬
‫قول الجمهور‪ ،‬أما الشافعية فيعرفونه على أنه التبذير في المال وفي الدين‬
‫‪33‬‬
‫معا‪ .32‬فالسفيه هو الذي ينفق ماله على غير مقتضى العقل والشرع والحكمة‬
‫أي بغير ضابط من العقل‪ ،‬ويعرف فقهاء القانون الوضعي السفه على أنه حالة‬
‫تعتري الشخص تدفع به إلى إنفاق ماله بدون تدبير‪ ،‬ويكون السفيه خالفا‬
‫للمجنون كامل العقل ولكنه فاسد التدبير مغلوب بهواه يعمل على تبذير المال من‬
‫غير تبصر للعواقب‪ ،34‬وعرفت المادة الثانية من القانون العربي الموحد لرعاية‬
‫القاصرين السفيه على أنه المبذر الذي يصرف ما له على غير مقتضى العقل‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الغفلة‬
‫الغفلة لغة من غفل يغفل غفوال أي تركه عمدا أو عن غير عمد وأغفله‬
‫تركه عن عمد‪ ،‬وأغفل غيره عن األمر أي جعله يغفل ومنه قوله تعالى‪َ ":‬و َال‬
‫تُ ِط ْع َم ْن َأ ْغ َف ْلنَا َق ْلبَهُ عَ ْن ِذ ْك ِرنَا َواتَّبَ َع ه ََواه ُ َو َكانَ َأ ْم ُره ُ ُف ُر ًطا"‪ 35‬أي جعلناه يغفل‬
‫عن ذكرنا‪ ،‬والغفلة صفة مذمومة كأصل عام يرد عليه استثناء في قوله تعالى‪":‬‬
‫ت ْال ُمؤْ ِمنَا ِ‬
‫ت ل ِع ُنوا فِي الدُّ ْنيَا َو ْ َ‬
‫اْل ِخ َرةِ َو َل ُه ْم‬ ‫ت ْالغَافِ َال ِ‬ ‫إ ِ َّن ا َّل ِذينَ يَ ْر ُمونَ ْال ُم ْح َ‬
‫صنَا ِ‬
‫عَ َذابٌ عَ ِظيمٌ"‪ ،36‬فهنا الغفلة محمودة أي غير منتبهات لما يرميهن به الحاسدون‬
‫الكاذبون من سوء‪.‬‬
‫وأما اصطالحا فيقصد بها وقوع الشخص بسهولة في غبن بسبب سالمة‬
‫نيته وطيب قلبه وكثيرا ما يخطئ إذا تصرف‪ ،‬وذو الغفلة هو الذي ال يهتدي إلى‬
‫أسباب الربح والخسارة كما يهتدي غيره فيخدع بسهولة نظرا لبساطته وسالمة‬
‫قلبه‪ ،‬وعرفت محكمة النقض المصرية الغفلة بأنها (ضعف بعض الملكات‬
‫الضابطة في النفس ترد على حسن اإلدارة والتقدير‪ ،‬ويترتب على قيامها‬
‫بالشخص أن يغبن في معامالته مع الغير)‪ ،‬نصت المادة ‪ 2‬من القانون‬
‫النموذجي العربي الموحد لرعاية القاصرين على ما يلي ‪ ":‬من يغبن في‬
‫معامالته المالية لسهولة خداعه"‪.‬‬
‫وما يميز حالة السفه عن الغفلة هو أن السفيه حين يتصرف في أمواله‬
‫يكون في الغالب مدركا بعواقب تدبيره الفاسد‪ ،‬فهو ينفق ماله من غير ضابط‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪78‬‬

‫وعلى غير مقتضى العقل والشرع والحكمة‪ ،‬أما ذو الغفلة فإن تصرفه يكون‬
‫بسذاجة فهو حسن النية ال يحسن التعامل في الصفقة ربحا أو خسارة‪ ،37‬ويقول‬
‫الدكتور وهبة الزحيلي في هذا القبيل أن السفيه كامل اإلدراك ويرجع سوء‬
‫تصرفه إلى سوء اختياره‪ ،‬وأما ذو الغفلة ضعيف اإلدراك ويرجع سوء تصرفه‬
‫إلى ضعف عقله وإدراكه للخير والشر‪.38‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬الوسائل التشريعية المقررة لحماية البالغين غير كاملي‬
‫األهلية‬
‫نعالج في هذا المبحث أحكام الحجر باعتباره أثر من آثار عوارض‬
‫األهلية وفي ذات الوقت هو وسيلة قررها المشرع لحماية أموال من يراد الحجر‬
‫عليهم‪ ،‬ومن ثم ندرس القواعد المتعلقة بمسائل القوامة على البالغين غير كاملي‬
‫األهلية‪ ،‬فالحجر والقوامة وسيلتين قررهما المشرع لتغطية االختالل أو النقص‬
‫الذي يعتري ناقصي األهلية أو فاقديها إضافة إلى عدم صحة التصرفات التي‬
‫يجريها هؤالء فهي إما باطلة أو قابلة لإلبطال بحسب الحالة‪ 39‬ونتناولها ضمن‬
‫أحكام الحجر‪ ،‬وعليه نقسم هذا المبحث إلى المطلبين التاليين‪:‬‬
‫المطلب األول‪ :‬الحجر على البالغين غير كاملي األهلية‬
‫نقسم هذا المطلب إلى فرعين نعرف في األول مصطلح الحجر ثم نعالج‬
‫في الفرع الثاني حكم تصرفات ناقصي األهلية وفاقديها وفقا لألحكام المقررة في‬
‫القانون المدني وكذا قانون األسرة الجزائري‪ ،‬ومن ثم بيان نقاط االختالف بينهما‬
‫رغم تعديلهما سنة ‪.2112‬‬
‫الفرع األول‪ :‬تقرير الحجر على ناقصي األهلية وفاقديها‬
‫الحجر بفتح الحاء وكسرها‪ ،‬معناه في اللغة المنع‪ ،‬ولذا سمي العقل حجرا‬
‫ألنه يحجر صاحبه ويمنعه من فعل القبيح‪ ،40‬قال تعالى‪":‬ه َْل فِي َذلِكَ َقسَمٌ ِلذِي‬
‫ِحجْر"‪.41‬‬
‫وأما اصطالحا فهو صفة حكيمة يقر بها الشرع توجب منع موصوفها من‬
‫نفوذ تصرفه فيما زاد على قوته‪ ،42‬ويعرف أيضا بأنه منع اإلنسان التصرف في‬
‫ماله لصغر أو جنون أو سفه‪ ،43‬والحكمة منه المحافظة على مال المحجور عليه‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪78‬‬

‫من الضياع كمنع السفيه من إنفاق ماله في أوجه من أوجه البر على نحو مبالغ‬
‫فيه يهدد ذمته المالية‪ ،‬ومن باب أولى منعه من إنفاق ماله في الفجور‪.44‬‬
‫نظم المشرع الجزائري أحكام الحجر في قانون األسرة وبالضبط في الفصل‬
‫الخامس منه الذي عنوانه الحجر من الكتاب الثاني المعنون بالنيابة الشرعية‬
‫ضمن المواد من ‪ 414‬إلى ‪ ،418‬كما جعل المشرع الجزائري الحجر عالمة‬
‫صر(بمفهومه الواسع) حيث نصت المادة ‪ 88‬من قانون األسرة على ما‬ ‫على ال ِق َ‬
‫يلي‪ ":‬من بلغ سن الرشد ولم يحجر عليه يعتبر كامل األهلية وفقا ألحكام المادة‬
‫‪ 11‬من القانون المدني"‪ ،‬فبمفهوم المخالفة أن من بلغ سن الرشد وأقيم عليه‬
‫الحجر يعتبر غير كامل األهلية أي فاقدها أو ناقصها بحسب األحوال‪.‬‬
‫وأكدت على هذا الحكم المادة ‪ 414‬من قانون األسرة بنصها" من بلغ سن‬
‫الرشد وهو مجنون أو معتوه أو سفيـه أو طرأت عليه إحدى الحاالت المذكورة‬
‫بعد رشده يحجر عليـه" وفي حال الحجر عليه ولم يكن له ولي أو وصي وجب‬
‫على القاضي أن يعين في نفس الحكم مقدما لرعاية مصالحه والقيام بشؤونه‬
‫حسب ما نصت عليه المادة ‪ 411‬من ق‪.‬أ‪ ،‬ويستعان بأهل الخبرة إلثبات أسباب‬
‫الحجر حسب ما قررته المادة ‪ 418‬من ذات القانون‪.‬‬
‫ويكون الحجر بناء على طلب أحد األقارب أو ممن له مصلحة أو من‬
‫النيابة العامة وفقا لمقتضيات المادة ‪ 412‬من قانون األسرة‪ ،‬كما تعين له‬
‫المحكمة مساعدا متى رأت في ذلك مصلحة حسب نص المادة ‪ 412‬من نفس‬
‫القانون‪ ،‬على أن الحكم بالحجر وفقا لنص المادة ‪ 418‬من ذات القانون يكون‬
‫قابال لكل طرق الطعن ويتعين نشره لإلعالم‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪:‬الحلول المقررة لتصرفات البالغين غير كاملي األهلية‬
‫نميز بين تصرفات البالغين فاقدي األهلية وكذا ناقصيها‪ ،‬نفصل في‬
‫أحكامهما قبل الحكم بالحجر وبعده على النحو اْلتي بيانه‪:‬‬
‫أوال‪ :‬حكم تصرفات المجنون والمعتوه‬
‫تميز المادة ‪ 412‬من قانون األسرة بين تصرفات الشخص المحجور عليه‬
‫الصادرة قبل الحكم بالحجر وبين تلك الصادرة بعد صدور الحكم بالحجر‪ ،‬إذ‬
‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬
 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫نصت على ما يلي‪ " :‬تعتبر تصرفات المحجور عليه بعد الحكم باطلة‪ ،‬وقبل‬
‫الحكم إذا كانت أسباب الحجر ظاهرة وفاشية وقت صدورها"‪ .45‬ونصت أيضا‬
‫المادة ‪ 414‬من قانون األسرة على ما يلي‪":‬من بلغ سن الرشد وهو مجنون أو‬
‫معتوه أو سفيه طرأت عليه إحدى الحاالت المذكورة بعد رشده يحجر عليه"‪.‬‬
‫ما يالحظ على نص المادة ‪ 412‬من قانون األسرة أن تصرفات المحجور‬
‫عليهم باطلة‪ ،‬غير أن المادة ‪ 82‬من قانون األسرة اعتبرت المحجور عليهم وهم‬
‫المجنون والمعتوه والسفيه غير نافذة متأسية بذلك ببعض التشريعات ومخالفة‬
‫القانون المدني الذي يقرر القابلية لإلبطال بشأن تصرفات السفيه باعتباره ناقص‬
‫األهلية كما هو عليه الحكم بالنسبة لذي الغفلة‪ ،‬هذا األخير الذي ال وجود له في‬
‫نص المادة ‪ 82‬و‪ 414‬من قانون األسرة بل ال أثر له في هذا القانون‪.‬‬
‫لذا نناشد المشرع الجزائري أن يزيل هذا التعارض الذي يعتري النصوص‬
‫القانونية الخاصة باألهلية والمتناثرة أحكامها في القانون المدني وقانون األسرة‬
‫في التعديالت الالحقة بأن يعدل مواد قانون األسرة أو أحكام القانون المدني‬
‫فيقرر حكم القابلية لإلبطال أو وقف نفاذ التصرف بالنسبة لتصرفات السفيه وذي‬
‫الغفلة مع فرض إدراج هذا األخير في قانون األسرة‪ ،‬وذلك بحسب الفكرة التي‬
‫يحتمل أن يعتنقها المشرع مستقبال ولو أن تعديل المادة ‪ 18‬من القانون المدني‬
‫بموجب القانون ‪ 41-12‬المؤرخ في ‪ 21‬يونيو ‪ 2112‬يرجح توجه المشرع‬
‫العتناق حكم القابلية لإلبطال‪ ،‬وفي كل األحوال الهدف المنشود هو تحقيق‬
‫اإلنسجام بين أحكام قانون األسرة وقواعد القانون المدني‪.‬‬
‫‪ -0‬حكم تصرفات المجنون والمعتوه الصادرة قبل الحجر‬
‫األصل أن جميع تصرفات المجنون والمعتوه صحيحة رغم انعدام التمييز‬
‫بهدف تحقيق االستقرار في المعامالت‪ ،‬وهذا إذا كانت حالة الجنون والعته غير‬
‫شائعة وقت التعاقد‪ ،‬أما إذا كانت شائعة وقت التعاقد أو كان الطرف اْلخر الذي‬
‫تعاقد مع المجنون أو المعتوه على علم بها‪ ،‬فإن تصرفاتهما تكون باطلة بطالنا‬
‫مطلقا‪ ،‬ويجوز لكل ذي مصلحة أن يتمسك به وتقضي به المحكمة من تلقاء‬
‫نفسها‪.‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫‪ -0‬حكم تصرفات المجنون والمعتوه الصادرة بعد الحجر‬

‫يكون الحجر بناء على طلب أحد األقارب أو ممن له مصلحة أو من النيابة‬
‫العامة وبعد توقيع الحجر تكون تصرفات المجنون والمعتوه باطلة بطالنا مطلقا‪،‬‬
‫وقد قدم األستاذ دمحم سعيد جعفور مقترحا بإعادة النظر في صياغة المادة ‪412‬‬
‫من قانون األسرة وقصر حكمها على تصرفات المجنون والمعتوه تأسيا بالمشرع‬
‫المصري‪ 46‬ومفاد النص ما يلي‪" :‬تقع باطلة تصرفات المجنون والمعتوه بعد‬
‫تسجيل قرار الحجر‪.‬‬
‫أما التصرفات الصادرة منهما قبل ذلك فال تكون باطلة إال إذا كانت حالة‬
‫الجنون أو العته شائعة وقت التعاقد‪ ،‬أو كان الطرف اْلخر على بينة منها"‪.47‬‬
‫ثانيا‪ :‬حكم تصرفات السفيه وذي الغفلة‬
‫تنص المادة ‪ 18‬من القانون المدني المعدلة على ما يلي ‪ ":‬كل من بلغ‬
‫‪48‬‬

‫سن الرشد وكان سفيها أو ذا غفلة يكون ناقص األهلية وفقا لما يقرره القانون"‬
‫وقد استبدل المشرع مصطلح معتوها بذي غفلة بموجب القانون السالف‬
‫الذكر(‪ )41-12‬وحسنا فعل حتى ينسجم مع نص المادة ‪ 12‬من القانون المدني‪.‬‬
‫ما يستفاد من نص هذه المادة أن المشرع سوى بين تصرفات الصبي‬
‫المميز وكل من السفيه وذي الغفلة من حيث األثر‪ ،‬ومع أن القانون المدني يحيل‬
‫إلى قانون األسرة‪ 49‬إال أن األحكام تتعارض فيما بينها‪ ،‬حيث تحيلنا المادة ‪29‬‬
‫من القانون المدني إلى نصوص قانون األسرة بنصها‪ ":‬تسري على القصر‬
‫والمحجور عليهم وغيرهم من عديمي األهلية أو ناقصيها قواعد األهلية‬
‫المنصوص عليها في قانون األسرة"‪ ،‬غير أننا نجد أن المادة ‪ 82‬من قانون‬
‫األسرة تنص على ما يلي ‪ " :‬تعتبر تصرفات المجنون والمعتوه والسفيه غير‬
‫نافذة إذا صدرت في حالة الجنون أو العته أو السفه" والمالحظ على هذه المادة‬
‫أنها لم تتعرض إلى حكم ذي الغفلة وألحق المشرع حكم السفيه بحكم المجنون‬
‫والمعتوه وجعل التصرف في حق هؤالء غير نافذ‪ 50‬أي موقوفا‪ ،‬ولكن هذا غير‬
‫صحيح حيث أن تصرف كل من المجنون والمعتوه باطل بطالنا مطلقا وال‬
‫تصححه اإلجازة وهذا ما ورد في النص الفرنسي من تقنين األسرة بالضبط نص‬
‫المادة ‪ 82‬من قانون األسرة في عبارة"‪ "sont nuls‬أي باطلة‪.‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫لذا أملنا كبير في أن يستدرك المشرع الجزائري هذا الخطأ و يعمل على‬
‫توحيد الحكم إما باعتباره موقوفا في كال القانونين كما هو الشأن في الفقه‬
‫اإلسالمي وهكذا يكون له طابع وقائي أو باعتباره باطال في كالهما وهذا له‬
‫طابع عالجي والظاهر أن االقتراح األول هو األسلم ألن الوقاية خير من العالج‪.‬‬
‫الجدير بالذكر أن المشرع خول لناقصي األهلية بمقتضى المادة ‪ 414‬من‬
‫القانون المدني المعدلة الحق في إبطال العقد بعد زوال السبب الذي أدى إلى‬
‫نقص األهلية غير أن قانون األسرة لم ينص على هذا الحكم في حالة زوال أهلية‬
‫هؤالء الضعفاء‪ ،‬فقرر للولي الحق في إجازة العقد أو إبطاله لمصلحتهم دون أن‬
‫يقرره لناقصي األهلية بعد زوال السبب الذي أدى إلى نقص أهليتهم‪.‬‬
‫أ‪ -‬قبل توقيع الحجر‬
‫األصل أن تصرفات السفيه وذي الغفلة الصادرة قبل الحكم صحيحة ألنهما‬
‫َ‬
‫كامال األهلية في نظر الغير أما كون حالة السفه أو الغفلة شائعة أم ال فال يمكن‬
‫تصورها ذلك أن الحجر ال يكون إال بحكم وفقا لمقتضيات المادة ‪ 418‬من‬
‫قانون األسرة‪ ،‬إال إذا تبين أنه نتيجة استغالل أو تواطؤ‪ ،‬وهذا االستثناء مرجعه‬
‫في التشريع الجزائري القواعد العامة‪ 51‬وليس نص صريح كما هو عليه الحال‬
‫في التشريع المصري‪ ،52‬وهذا يعني أن المتعاقد مع السفيه مثال قد استغل الطيش‬
‫البين والهوى الجامح الذي يعتري هذا الشخص وحصل على مزايا فاقت الحد‬
‫المعقول‪ ،‬ومعنى التواطؤ هو االحتيال على أحكام القانون‪.53‬‬
‫بعد توقيع الحجر‬
‫يكون حكم تصرفات السفيه وذي الغفلة شأنها شأن حكم تصرفات القاصر‬
‫المميز مع الفرض أن ذا الغفلة منصوص عليه في قانون األسرة‪ ،‬فتكون هذه‬
‫التصرفات صحيحة إذا كانت نافعة لهما نفعا محضا كقبولهما تبرعا ماليا وتكون‬
‫باطلة بطالنا مطلقا إذا كانت ضارة لهما ضررا محضا كهبة أموالهما‪ ،‬وتكون‬
‫هذه التصرفات في الحالة األخيرة قابلة لإلبطال(باطلة بطالنا نسبيا) إذا كانت‬
‫دائرة بين النفع والضرر كالتصرف الناشئ عن عقد البيع هذا إذا أخذنا بالتعديل‬
‫المقترح آنفا أي بتوحيد الحكم بين القانون المدني وقانون األسرة بالقابلية‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫لإلبطال‪ ،‬أما إذا أخذنا بتوحيده اعتمادا على فكرة عدم النفاذ فإن التصرف يكون‬
‫موقوفا على إجازة الولي إذا كان دائرا بين النفع والضرر‪.‬‬
‫ويتعين أن يكون الحجر بحكم قضائي بناء على طلب األقارب أو ممن له‬
‫مصلحة أو من النيابة العامة‪ ،‬وللقاضي االستعانة بأهل الخبرة في إثبات أسباب‬
‫الحجر وأن يعين مقدما لرعاية المحجور عليه والقيام بشؤونه‪ ،‬كما بإمكان‬
‫المحكمة أن تعين للشخص الذي يراد التحجير عليه مساعدا إذا رأت مصلحة في‬
‫ذلك ولتمكينه من الدفاع عن نفسه‪.‬‬
‫كما يرى األستاذ دمحم سعيد جعفور بإضافة مادة أخرى رقمها ‪ 412‬مكرر‬
‫–تقابل المادة ‪ 442‬من القانون المدني المصري‪ - 54‬تبين حكم تصرفات السفيه‬
‫وذي الغفلة يكون صياغتها كما يأتي ‪ " :‬إذا صدر تصرف من السفيه أو من ذي‬
‫الغفلة بعد تسجيل قرار الحجر‪ ،‬سرى على هذا التصرف ما يسري على‬
‫تصرفات الصبي المميز من أحكام‪.‬‬
‫أما التصرف الصادر قبل تسجيل قرار الحجر‪ ،‬فال يكون باطال أو قابال‬
‫لإلبطال إال إذا كان نتيجة استغالل أو تواطؤ"‪.55‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬القوامة على البالغ غير كامل األهلية‬
‫نعالج في هذا المطلب المقصود بالقوامة وتمييزها عما يشابهها من‬
‫مصطلحات ذات الصلة(فرع أول)‪ ،‬ثم نبين في األشخاص الذين تثبت في حقهم‬
‫الوالية وكذا الشروط الواجب توافرها فيمن لهم حق القوامة على البالغين‬
‫ناقصي األهلية وفاقديها‪.‬‬
‫الفرع األول‪ :‬المقصود بالقوامة‬
‫القوامة بفتح القاف وكسرها‪ ،‬وهي مشتقة لغة من الفعل قام على الشيء‬
‫يقوم قياما بمعنى حافظ عليه وراعى مصالحه‪ ،‬ومنه القيِم وهو الذي يقوم على‬
‫شأن شيء‪ ،‬وقيم القوم هو الذي يقومهم ويسوس أمورهم‪ ،‬وقيم المرأة هو زوجها‬
‫أو وليها ألنه يقوم بأمرها‪ ،‬والقوام على وزن فعال في صيغة المبالغة من القيام‬
‫على الشيء‪ ،‬واالستبداد بالنظر فيه وحفظه باالجتهاد‪.56‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫وأما اصطالحا فهي نيابة قانونية يتولى بمقتضاها شخص يسمى القيم أو‬
‫المقدم الوالية على مال المحجور عليه‪ 57‬ألحد عوارض األهلية (سفه أو غفلة أو‬
‫جنون أو عته )‪.‬‬
‫تجدر اإلشارة إلى أن مصطلح القوامة أكثر شيوعا عند فقهاء الشريعة‬
‫اإلسالمية وكذا القوانين الوضعية في الدول العربية‪ ،‬على خالف مصطلح‬
‫التقديم‪ ،‬والمالحظ أن المشرع الجزائري يستخدم تارة مصطلح القوامة كما هو‬
‫الشأن في المادة ‪ 11‬من القانون المدني‪ 58‬وتارة أخرى يستعمل مصطلح التقديم‬
‫مثلما هو وارد في عنوان المادة ‪ 99‬من قانون األسرة‪ ،59‬ومن استقراء هذه‬
‫المادة نجد أن الخاضعون لنظام القوامة هم ناقصي األهلية من صبي مميز‬
‫وسفيه وذي غفلة وكذا فاقديها من صبي غير مميز ومجنون ومعتوه‪ ،‬بخالف‬
‫المشرع المصري الذي لم يخضع القاصر نظام القوامة وإنما نص في المادة‬
‫‪ 4/82‬من القانون رقم ‪ 449‬الصادر سنة ‪ 4922‬المتعلق بالوالية على المال‬
‫التي تنص على ما يلي‪":‬يحكم بالحجر على البالغ للجنون أو للعته أو للسفه أو‬
‫للغفلة"‪.‬‬
‫كما أنه جرى العمل على إطالق مصطلح "الوالية" على الوالية الطبيعية‬
‫أو الشرعية وهي التي تثبت لألب والجد الصحيح حسب التشريع المصري‪ ،‬أو‬
‫تلك التي تثبت لألب وبعد وفاته تحل األم محله قانونا حسب ما نصت عليه‬
‫المادة ‪ 82‬من قانون األسرة‪ ،‬أما بخصوص الوالية التي تصدر من القاضي‬
‫فيطلق عليها وصاية أو قوامة حسب السبب الذي أدى إلى فرضها‪ ،‬فإن كان‬
‫السبب يتعلق بالصغر أي كون الشخص الذي تثبت في حقه الوالية قاصرا‬
‫سميت وصاية‪ ،‬وإن كان السبب هو طروء عارض من عوارض األهلية على‬
‫الشخص البالغ فهي قوامة ومن يتوالها يسمى القيم أو المقدم‪.60‬‬
‫أما المشرع الجزائري فقد أعطاها مفهوما آخر في نص المادة ‪ 99‬من‬
‫قانون األسرة التي تنص على ما يلي‪ ":‬المقدم هو من تعينه المحكمة في حالة‬
‫عدم وجود ولي أو وصي على من كان فاقد األهلية أو ناقصها بناء على طلب‬
‫أحد أقاربه أو ممن له مصلحة أو من النيابة العامة"‪ ،‬وهكذا حسب هذه المادة‬
‫تتقرر القوامة لألشخاص الذين أصيبوا بعارض من عوارض األهلية كما تتقرر‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪72‬‬

‫ايضا للقاصر‪ ،‬وقد أكد المشرع هذا الحكم في الفقرة األولى من المادة ‪ 189‬من‬
‫قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية التي تنص على ما يلي‪":‬يعين القاضي طبقا‬
‫ألحكام قانون األسرة‪ ،‬مقدما من مقبل أقارب القاصر‪ ،‬وفي حالة تعذر ذلك يعين‬
‫شخصا آخر يختاره"‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬ثبوت القوامة وشروط القيم‬
‫نبحث في هذا الفرع على من تثبت القوامة ومن له الحق في توليها‪ ،‬ثم نبين‬
‫الشروط الواجب توافرها فيمن لهم الحق في القوامة على من أصيب بعارض‬
‫من عوارض األهلية‪.‬‬
‫أوال‪ :‬ثبوت القوامة(التقديم)‬
‫نشير أوال إلى أن القوامة تثبت على ناقصي األهلية وفاقديها على حد سواء‬
‫في حالة عدم وجود ولي أو وصي بناء على طلب من المعني بالتقديم حسب‬
‫نص المادة ‪ 99‬من قانون األسرة‪ ،‬أما األشخاص الذين تثبت لهم القوامة‬
‫فأشارت هذه المادة إلى أن تعيين المقدم يكون بناء على طلب أحد أقاربه أو ممن‬
‫له مصلحة أو من النيابة العامة‪ ،61‬أما المشرع المصري فقد حدد درجة القرابة‬
‫بمقتضى المادة ‪ 88‬من قانون الوالية على المال في مصر والتي تنص على ما‬
‫يلي‪ ":‬تكون القوامة لالبن البالغ ثم لألب ثم للجد ثم للشخص الذي تعينه المحكمة‬
‫"‪.‬‬
‫المالحظ على هذه المادة أنها تضمنت ترتيب أصحاب الحق في القوامة‬
‫ترتيبا ال يقبل التقديم أو التأخير على اعتبار أن المشرع المصري استعمل حرف‬
‫العطف "ثم" الذي يفيد الترتيب والتراخي‪ ،‬وبهذا يتعين على المحكمة أن تراعي‬
‫هذا الترتيب وعند التعدد في الدرجة تختار األصلح منهم‪ ،‬على أن هذا الترتيب‬
‫ال يعدو أن يكون قيدا في االختيار وقت التعيين أي أنه ال يجوز عزل من تعينه‬
‫المحكمة بسبب ظهور من كانت له األولوية في التعيين‪.62‬‬
‫ثانيا‪ :‬شروط القيم(المقدم)‬
‫يشترط في القيم ما يشترط في الوصي‪ ،‬وهذا ما أشارت إليه المادة ‪411‬‬
‫من قانون األسرة‪ ،63‬ويحيلنا هذا النص إلى مقتضيات المادة ‪ 98‬من قانون‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫األسرة التي تفيد بأنه يشترط قي الوصي أن يكون مسلما عاقال بالغا قادرا أمينا‬
‫حسن التصرف كما يجوز للقاضي عزله إذا تخلفت هذه الشروط‪.‬‬
‫نشير إلى أن المقدم نائب قانوني عن المحجور عليه في إدارة أمواله فال‬
‫يجوز له بأي حال من األحوال أن يتجاوز حدود اإلدارة كإبرامه لعقد بيع مثال‪.‬‬
‫الخاتمة‬
‫من خالل ما تقدم في هذا البحث المتواضع نخلص إلى نتائج منها‪:‬‬
‫‪ -4‬خول المشرع لناقصي األهلية بمقتضى المادة ‪ 414‬من القانون المدني‬
‫المعدلة الحق في إبطال العقد بعد زوال السبب الذي أدى إلى نقص األهلية غير‬
‫أن قانون األسرة لم ينص على هذا الحكم‪ ،‬وجعل للولي الحق في إجازة العقد‬
‫بعد زوال هذا السبب دون أن يقرره لهؤالء الضعفاء أنفسهم‪.‬‬
‫‪ -2‬أخلط المشرع في األحكام بشأن السفيه حيث اعتبره ناقص األهلية في‬
‫القانون المدني أما في قانون األسرة فسوى في الحكم بينه وبين المجنون‬
‫والمعتوه‪ ،‬كما أغفل ذكر ذي الغفلة في قانون األسرة على خالف القانون المدني‬
‫الذي اعتبره ناقص األهلية‪.‬‬
‫‪ -8‬ضرورة استحداث أحكام جديدة تسمح للقاضي بتعيين مشرف على القيم‬
‫وكذا تعيين مدير مؤقت يتولى إدارة أموال المطلوب الحجر عليهم إذا تطلبت‬
‫إجراءات التحقيق فترة طويلة يخشى خاللها ضياع أموالهم كما هو الشأن في‬
‫قانون الوالية المصري في نص المادة ‪ 81‬منه بخصوص المشرف‪.‬‬
‫‪ -1‬لم يأخذ المشرع الجزائري بالتفرقة الواردة في الفقه اإلسالمي‬
‫بخصوص نوعي العته نوع ال يكون معه إدراك وتمييز وحكمه كالجنون‪ ،‬ونوع‬
‫آخر يكون معه إدراك وتمييز ولكن ال يصل في الغالب إلى درجة الراشدين‬
‫وحكمه كالصبي المميز‪ ،‬فقرر المشرع أن العته عارض معدم لألهلية ينطبق‬
‫عليه حكم المجنون والصبي غير المميز‪ ،‬وهكذا أخذت الشريعة اإلسالمية موقفا‬
‫وسطا بين التشريعات ألن البعض اْلخر منها يدرج العته ضمن العوارض‬
‫المنقصة لألهلية كالتشريع الفلسطيني وكذا القانون النموذجي العربي الموحد‬
‫لرعاية القاصرين‪.‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫‪ -2‬لم يميز المشرع الجزائري بين الجنون المطبق والجنون المتقطع في‬
‫حين أن الشريعة اإلسالمية فرقت بينهما حيث يعتد بتصرفات المجنون أثناء‬
‫إفاقته وتبطل وقت الجنون وهو الحكم الذي أخذ به القانون المدني المصري‬
‫القديم ألن قانون األحوال الشخصية آنذاك كان يستمد أحكامه من الفقه اإلسالمي‬
‫ثم عدل عن ذلك ولم يعد يأخذ بهذه التفرقة سعيا منه إلى توحيد األحكام بين كل‬
‫المصريين المسلمين منهم وغير المسلمين‪.‬‬
‫‪ -8‬إن تقرير المشرع للبطالن والقابلية بحسب األحوال على تصرفات‬
‫ناقصي األهلية وفاقديها وتوقيع الحجر عليهم وتعيين نائب قانوني يرعى‬
‫مصالحهم كلها حلول أوردها المشرع لحماية هذه الفئة الضعيفة إال أنها ال ترقى‬
‫إلى المطلوب ما لم تتضاعف الجهود التشريعية الستحداث قانون خاص يحكم‬
‫مسائل الوالية في جانبها الموضوعي واإلجرائي حيث استحدث المشرع المواد‬
‫من ‪ 184‬إلى ‪ 189‬من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية تحت عنوان حماية‬
‫البالغين ناقصي األهلية‪ ،‬كل هذه المواد الواردة في التشريع الجزائري قليلة‬
‫بالنظر إلى تلك الواردة في التشريع المصري والتي تخص مسائل الوالية‪64‬سواء‬
‫من الناحية الموضوعية أو من الناحية اإلجرائية ويحتاج بعضها إلى مراجعة‬
‫كما بينا‪ ،‬ونناشد المشرع الجزائري بتوحيد األحكام الخاصة بالوالية واستدراك‬
‫النقائص الواردة في القانون المدني وقانون األسرة تعديال وإضافة وحذفا‬
‫لألحكام التي تخدم مصلحة ناقصي األهلية وفاقديها وسعيا لتحقيق الحماية‬
‫المتطلبة‪.‬‬

‫الهـوامـــش‪:‬‬
‫‪1‬تنص المادة ‪ 418‬من القانون المدني المعدلة التي تنص على ما يلي‪ :‬يعاد المتعاقدان إلى‬
‫الحالة التي كانا عليها قبل العقد في حالة بطالن العقد أو إبطاله‪ ،‬فإن كان مستحيال جاز الحكم‬
‫بتعويض معادل‪.‬‬
‫غير أنه ال يلزم ناقص األهلية ‪ ،‬إذا أبطل العقد لنقص أهليته‪ ،‬إال برد ما عاد عليه من منفعة‬
‫بسبب تنفيذ العقد‪...‬‬
‫ذكر المشرع في الفقرة األولى حالة بطالن العقد أو إبطاله وهكذا يشمل الحكم فاقدي األهلية‬
‫وناقصيها على حد سواء‪ ،‬غير أنه في الفقرة الثانية خص الحكم بناقص األهلية وحده في حين‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪78‬‬

‫كان األجدر أن يدخل معه فاقد األهلية إذ بإمكان المعتوه الذي هو معدوم األهلية إبرام عقد‬
‫ويكون حكم هذا األخير البطالن وإنما ِذ ْكر المشرع لناقص األهلية دون فاقدها يكون من باب‬
‫أولى ليس إال‪ ،‬ضف إلى هذا أن بعض التشريعات تعتبر العته عارض منقص لألهلية‬
‫كالقانون الفلسطيني مثال‪.‬‬
‫‪ 2‬حتى ولو سلمنا بهذا اإلقتراح فإنه فال يسلم من اإلنتقاد على اعتبار هذا يدخل في باب‬
‫المجاز‪ ،‬ومعلوم أن المشرع الجزائري يتأسى بالقوانين الالتينية وفي مقدمتها القانون الفرنسي‬
‫التي تلتزم بحرفية النص‪ ،‬هذا األخير الذي يحترمه أنصار مدرسة الشرح على المتون إلى‬
‫درجة التقديس‪ ،‬فالبد هنا من استظهار النية الحقيقية لواضع التشريع وقت وضعه بحسب ما‬
‫تكشف عنه ألفاظ نصوصه وفي حال عدم وجود نص يحكم الواقعة يتعين هنا البحث عن نية‬
‫واضع التشريع المفترضة‪ ،‬هذه األخيرة التي نستشفها من حكمة التشريع واألعمال‬
‫التحضيرية حتى ال يخرج القاضي أو الفقيه عن معاني نصوص التشريع وتبعا لهذا ال ينسب‬
‫لواضع التشريع ما لم يقله ويتعارض منطوق النص مع مفهومه‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫)‪Article 103/2 du code civil algérien - (Loi N° 05-10 du 20 juin 2005‬‬
‫‪Toutefois, lorsque le contrat d’un incapable est annulé en raison de son‬‬
‫‪incapacité, ce dernier n’est obligé de restituser que la valeur du profit‬‬
‫‪qu’il a retiré de l’execution du contrat.‬‬
‫‪ 4‬تنص المادة ‪ 184‬من ق‪.‬إ‪.‬م ‪.‬إ على ما يلي‪":‬يصرح بموجب أمر يصدره قاضي شؤون‬
‫األسرة بافتتاح أو تعديل أو رفع التقديم عن ناقصي األهلية"‪.‬‬
‫‪Article 481 du code de procédure civile et administrative algérien-‬‬
‫‪l’ouverture, la modification ou la main-levée de la curatelle des‬‬
‫‪incapables est prononcée par ordonnance rendue par le juge aux‬‬
‫‪affaires familiales. Ce texte juridique concerne ceux qui sont‬‬
‫‪complètement ou partiellement incapables.‬‬
‫‪5‬وهناك احتمال آخر بخصوص ِذ ْكر المشرع لناقصي األهلية دون فاقديها غير أنني أراه‬
‫احتماال مرجوحا يتعلق األمر بكون ناقصي األهلية يمكنهم إبرام التصرفات القانونية وأن هذه‬
‫األخيرة قابلة لإلبطال في حقهم وتعيين المقدم للقيام بشؤونهم يكون على سبيل المساعدة‪ ،‬أما‬
‫عديمي األهلية فتصرفاتهم باطلة بطالنا مطلقا وتعيين المقدم لتولي أمورهم يكون على سبيل‬
‫الحلول ال على سبيل المساعدة‪ ،‬حتى وإن سلمنا بأن المجنون ال يمكنه إبرام التصرفات‬
‫القانونية فالمعتوه يمكنه ذلك ومعلوم أن التشريع الجزائري قرر نفس الحكم لحالتي الجنون‬
‫والعته‪.‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪78‬‬

‫‪6‬دمحم سراج‪ ،‬أصول الفقه اإلسالمي‪ ،‬دار الجامعة الجديدة للنشر‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،‬مصر‪،4998 ،‬‬
‫ص‪.22‬‬
‫‪7‬اْلية ‪ 28‬من سورة الفتح‪.‬‬
‫‪8‬دمحم سراج‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص‪.88‬‬
‫‪9‬وهبة الزحيلي‪ ،‬الوسيط في أصول الفقه اإلسالمي‪ ،‬المطبعة العلمية‪ ،‬دمشق‪ ،‬ط‪-4928 ،2‬‬
‫‪ ،4929‬ص‪.81-22‬‬
‫‪10‬تنص المادة ‪ 218‬من مدونة األسرة المغربية على ما يلي‪":‬األهلية نوعان أهلية وجوب‬
‫وأهلية أداء"‬
‫‪11‬تنص المادة ‪ 212‬من مدونة األسرة المغربية على ما يلي‪":‬أهلية الوجوب هي صالحية‬
‫الشخص الكتساب الحقوق وتحمل الواجبات التي يحددها القانون‪ ،‬وهي مالزمة له طول حياته‬
‫وال يمكن حرمانه منها" كما تنص المادة ‪ 218‬من نفس القانون‪":‬أهلية األداء هي صالحية‬
‫الشخص لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته‪ ،‬ويحدد القانون شروط اكتسابها‬
‫وأسباب نقصانها أو انعدامها"‪.‬‬
‫‪ 12‬تنص المادة ‪ 414‬من القانون المدني على ما يلي‪ ":‬يسقط الحق في إبطال العقد إذا لم‬
‫يتمسك به صاحبه خالل خمس سنوات(‪ )2‬سنوات‪.‬‬
‫ويبدأ سريان هذه المدة في حالة نقص األهلية من اليوم الذي يزول فيه هذا السبب‪".....‬‬
‫‪ 13‬تنص المادة ‪ 12‬من القانون المدني الجزائري على ما يلي‪ ":‬ليس ألحد التنازل عن أهليته‬
‫وال تغيير أحكامها"‪.‬‬
‫‪ 14‬أحمد على جرادات‪ ،‬الوسيط في شرح قانون األحوال الشخصية الجديد‪-‬الوالية والوصاية‬
‫وشؤون القاصرين واإلرث والتخارج‪ ،-‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‪ ،‬األردن‪،2142 ،‬‬
‫ص ‪ .41‬والفرق بين األهلية والوالية هو أن هذه األخيرة ال تثبت إال لكامل األهلية أما‬
‫ناقصها فال والية له على نفسه ومن باب أولى على غيره‪.‬‬
‫‪ 15‬يقسم األصوليون عوارض األهلية إلى قسمين يتعلق األول بالعوارض السماوية كالجنون‬
‫والعته والنسيان ومرض الموت‪ ،‬أما القسم الثاني فيختص بالعوارض المكتسبة من سكر‬
‫وهزل وسفه وخطأ وإكراه‪.‬‬
‫‪ 16‬أحمد نصر الجندي‪ ،‬التعليق على قانون الوالية على المال‪ ،‬دار الكتب القانونية‪ ،‬المجلة‬
‫الكبرى‪ ،‬مصر‪ ،2111 ،‬ص ‪.481‬‬
‫‪ 17‬ينص الفصل ‪ 481‬من قانون األحوال الشخصية التونسي على أن المجنون هو اشخص‬
‫الذي فقد عقله سواء أكان جنونه مطبقاً يستغرق جميع أوقاته أم منقطعاً تعتريه فترات يثوب‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫إليه عقله فيها‪ .‬أما ضعيف العقل فهو الشخص غير كامل الوعي السيئ التدبير الذي ال يهتدي‬
‫إلى التصرفات الرابحة ويغبن في المبايعات‪.‬‬
‫‪ 18‬تنص المادة ‪ 242‬من مدونة األسرة المغربية على ما يلي‪...":‬يعتبر الشخص المصاب‬
‫بحالة فقدان العقل بكيفية متقطعة‪ ،‬كامل األهلية خالل الفترات التي يؤوب إليه عقله فيها‪.‬‬
‫الفقدان اإلرادي للعقل ال يعفي من المسؤولية"‪.‬‬
‫‪ 19‬نصت هذه المادة على ما يلي‪":‬المجنون ‪ :‬فاقد العقل بصورة مطبقة أو متقطعة"‪.‬‬
‫‪ 20‬قرار رقم ‪ 22882‬المؤرخ في ‪ ،4988/12/48‬جاء في محتواه‪ ":‬قضية ( مدير‬
‫مستشفى س) ضد ( فريق ب )‪.‬‬
‫من المقرر قانونا أن متولى الرقابة مسؤول عن األضرار التي يلحقها للغير األشخاص‬
‫الموضوعون تحت رقابته‪ ،‬ومن ثم فإن النعي على القرار المطعون فيه بمخالفة القانون غير‬
‫صحيح‪.‬‬
‫ولما كان الثابت – في قضية الحال – أن المجلس القضائي حمل المستشفى مسؤولية وفاة‬
‫الضحية نتيجة اعتداء وقع عليها من أحد المرضى المصابين عقليا واعتبر ذلك إخالال بواجب‬
‫الرقابة الملقى على عاتقها – مما يشكل خطأ مرفقيا – يستوجب التعويض طبقا للمادة ‪481‬‬
‫من القانون المدني‪ ،‬وبقضائه كما فعل طبق القانون تطبيقا سليما‪ ،‬ومتى كان كذلك استوجب‬
‫رفض الطعن"‪.‬‬
‫‪ 21‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني‪ ،‬مصادر االلتزام‪ ،‬الجزء الثاني‪،‬‬
‫دون تاريخ النشر‪ ،‬دون مكان النشر‪ ،‬ص ‪.822‬‬
‫‪ 22‬وهو الذي لم يحدد المشرع الجزائري سنه إذا تعلق األمر بمسألة الخضوع للرقابة كما هو‬
‫الشأن بالن سبة للتشريع المصري وهكذا فإن حكم المادة يمتد إلى كل شخص لم يبلغ سن الرشد‬
‫المدني المقدر بتسع عشرة سنة كاملة‪ .‬انظر خليل أحمد حسن قدادة‪ ،‬الوجيز في شرح القانون‬
‫المدني‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬مصادر االلتزام‪ ،‬ديوان المطبوعات الجامعية‪ ،‬الطبعة الرابعة‪،‬‬
‫الجزائر‪ ،‬سنة ‪ ،2141‬ص ‪.221‬‬
‫‪ 23‬بلحاج العربي‪ ،‬النظرية العامة لإللتزام في القانون المدني الجزائري‪ ،‬الجزء الثاني ‪ ،‬ديوان‬
‫المطبوعات الجامعية‪ ،‬بن عكنون‪ ،‬الجزائر‪ ،‬الطبعة الرابعة ‪ ،2112 ،‬ص ‪ 818‬وما يليها‪،‬‬
‫بتصرف‪.‬‬
‫‪ 24‬دمحم بن مكرم بن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬دار صادر‪ ،‬بيروت‪ ،‬دون تاريخ النشر‪ ،‬الجزء‬
‫الثاني‪ ،42 ،‬ص‪.128‬‬
‫‪25‬علي فياللي‪ ،‬نظرية الحق‪ ،‬موفم للنشر‪ ،‬الجزائر‪ ،‬طبعة ‪ ،2144‬ص ‪.221‬‬
‫‪26‬وهبة الزحيلي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.428‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫‪ 27‬نبيل إبراهيم سعد‪ ،‬نبيل إبراهيم سعد‪ ،‬المدخل إلى القانون‪ ،‬نظرية الحق‪ ،‬منشاة المعارف‪،‬‬
‫اإلسكندرية‪ ،‬مصر‪ ،2114 ،‬ص ‪.489‬‬
‫‪28‬أحمد نصر الجندي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.481‬‬
‫‪ 29‬ابن منظور‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬الجزء الثالث‪ ،‬ص‪. 218‬‬
‫‪30‬اْلية ‪ 48‬من سورة البقرة‪.‬‬
‫‪31‬اْلية ‪ 12‬من سورة النساء‪.‬‬
‫‪ 32‬دمحم بن مكرم بن منظور‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬ص ‪.222‬‬
‫‪33‬دمحم سعيد جعفــور‪ ،‬تصرفات ناقص األهلية المالية في القانون المدني الجزائري والفقه‬
‫اإلسالمي‪ ،‬دار هومة‪ ،‬الجزائر‪ ،2141 ،‬ص ‪.24‬‬
‫‪34‬علي فياللي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.221‬‬
‫‪35‬اْلية ‪ 28‬من سورة الكهف‪.‬‬
‫‪36‬اْلية ‪ 28‬من سورة النور‪.‬‬
‫‪ 37‬دمحم سعيد جعفور‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.22‬‬
‫‪ 38‬وهبة الزحيلي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.492‬‬
‫‪ 39‬يستعمل المشرع مصطلحي البطالن والقابلية لإلبطال في القانون المدني ويوظف‬
‫مصطلحين آخرين في قانون األسرة وهما النفاذ وعدم النفاذ(انظر المادتين ‪ 88‬و‪ 82‬من‬
‫قانون األسرة) وهذا يخلق ازدواجية في الحكم‪ ،‬ومن ثم هناك ضرورة –في تقديرنا‪ -‬لتوحيد‬
‫الحكم بين القانونين‪ .‬واالزدواجية في الحكم منشأها االختالف في المصدر ذلك أن جل أحكام‬
‫القانون المدني تجد مصدرها في القانون المدني الفرنسي في حين أن أحكام قانون األسرة تجد‬
‫مصدرها في الشريعة اإلسالمية‪.‬‬
‫‪ 40‬الرحمن الجزيري‪ ،‬كتاب الفقه على المذاهب األربعة‪ ،‬المجلد الثاني‪ ،‬فقه المعامالت‪ ،‬دار‬
‫الفكر للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬دون مكان النشر‪ ،‬دون تاريخ النشر‪ ،‬ص ‪.818‬‬
‫‪ 41‬اْلية ‪ 12‬من سورة الفجر‪.‬‬
‫‪ 42‬وهو تعريف المالكية‪ ،‬انظر كتاب الفقه على المذاهب األربعة لعبد الرحمن الجزيري‪،‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص‪.812‬‬
‫‪ 43‬السيد سابق‪ ،‬فقه السنة‪ ،‬المجلد الثاني‪-‬نظام األسرة – الحدود والجنايات‪ ،‬دار الفكر للنشر‬
‫والتوزيع‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪ ،‬س ‪ ،4984‬ص‪ .112‬وفي نفس المعنى كتاب‬
‫منهاج المسلم ألبي بكر جابر الجزائري‪ ،‬بدون دار النشر‪ ،‬دون مكان النشر‪ ،4984 ،‬ص‬
‫‪.148‬‬
‫‪ 44‬دمحم سعيد جعفــور‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.282‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫‪ 45‬جاء في قرار المحكمة العليا المؤرخ في ‪ ،4982/44/21‬ملف رقم ‪ ،22244‬م‪.‬ق‪ ،‬ع‪،4‬‬

‫‪، ،4988‬ص‪ 488‬ما يلي‪":‬أن ضرب الحجر على شخص سفيه ال يتم وال يثبت إال بحكم‬
‫يعلق بمكاتب التوثيق في كامل التراب الوطني وينشر في جريدة يومية بعد صيرورته نهائيا‪.‬‬
‫‪46‬تنص المادة ‪ 441‬من القانون المدني المصري على ما يلي‪ ":‬يقع باطال تصرف المجنون‬
‫والمعتوه إذا صدر التصرف بعد تسجيل قرار الحجر‪ .‬أما إذا صدر التصرف قبل تسجيل‬
‫قرار الحجر فال يكون باطال إال إذا كانت حالة الجنون أو العته شائعة وقت التعاقد ‪ ,‬آو كان‬
‫الطرف األخر على بينة منها"‪.‬‬
‫‪ 47‬دمحم سعيد جعفــور‪ ،‬مدخل الى العلوم القانونية‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬دار الهومة للنشر والتوزيع‪،‬‬
‫الجزائر‪ ،2144 ،‬ص‪.289‬‬
‫‪ 48‬عدلت بموجب القانون ‪ 41-12‬المؤرخ في ‪ 21‬يونيو ‪ 2112‬المعدل والمتمم للقانون‬
‫المدني‪.‬‬
‫‪ 49‬تنص المادة ‪ 29‬من القانون المدني على ما يلي‪":‬تسري على القصر وعلى المحجور‬
‫عليهم وعلى غيرهم من عديمي األهلية أو ناقصيها قواعد األهلية المنصوص عليها في قانون‬
‫األسرة"‪.‬‬
‫‪50‬ونشير إلى أن مصطلح غير نافذ الوارد في الشريعة اإلسالمية في حق المجنون الحكمة منه‬
‫أن يعتد بتصرفات المجنون حال إفاقته حيث أن الفقه اإلسالمي ميز بين نوعين من الجنون‬
‫األول وهو الجنون المطبق وتكون التصرفات في هذه الحالة باطلة بطالنا مطلقا والثاني وهو‬
‫الجنو ن المتقطع وتأخذ التصرفات فيه حكم عدم النفاذ ومثل هذا التقسيم ال نجده في نصوص‬
‫قانون األسرة الجزائري‪.‬‬
‫‪51‬راجع المادة ‪ 91‬معدلة من القانون المدني الجزائري التي تقابلها المادة ‪ 429‬من القانون‬
‫المدني المصري‪.‬‬
‫‪ 52‬نص عليه المشرع المصري صراحة في الفقرة الثانية من المادة ‪ 442‬مدني مصري على‬
‫ما يلي‪ ":‬أما التصرف الصادر من ذي الغفلة أو من السفيه قبل تسجيل قرار الحجر فال يكون‬
‫باطال أو قابال لإلبطال إال إذا كان نتيجة استغالل أو تواطؤ"‪ .‬والمالحظ أن المشرع المصري‬
‫ينص على تسجيل طلب الحجر وال نجد نظيرا لهذا الحكم في التشريع الجزائري‪.‬‬
‫‪53‬كمال حمدي‪ ،‬الوالية على المال‪ ،‬منشأة المعارف‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،‬مصر‪ ،2118 ،‬ص‬
‫‪.249‬‬
‫‪54‬تنص المادة ‪ 442‬من القانون المدني المصري على ما يلي‪ ":‬إذا صدر تصرف من ذي‬
‫الغفلة أو من السفيه بعد تسجيل قرار الحجر سرى على هذا التصرف ما يسرى على‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬

 ‫عوارض األهلية واحللول القانونية املقررة هلا يف التشريع اجلزائري ‪ -‬دراسة مقارنة‬ ‫ط‪ .‬د ‪ .‬حمـم ــد بـشـيـ ـ ــر‬

‫‪77‬‬

‫تصرفات الصبي المميز من أحكام ‪ .‬أما التصرف الصادر قبل تسجيل قرار الحجر فال يكون‬
‫باطال أو قابل لألبطال إال إذا كان نتيجة استغالل أو تواطؤ" ‪.‬‬
‫‪ 55‬دمحم سعيد جعفور‪ ،‬تصرفات ناقصي األهلية المالية في القانون المدني الجزائري والفقه‬
‫اإلسالمي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.21‬‬
‫‪ 56‬دمحم بن مكرم بن منظور‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬الجزء ‪ ،42‬ص ‪.212‬‬
‫‪ 57‬عرفته المادة ‪ 2‬من القانون النموذجي العربي الموحد لرعاية القاصرين كما‬
‫يلي‪":‬المحجور عليه قانوناً ‪ :‬الذي يحرم بسبب الحكم عليه بعقوبة جنائية من مباشرة شؤونه‬
‫المالية طوال مدة تنفيذ العقوبة المحكوم بها عليه أو من تقرر المحكمة توقيع الحجر عليه"‪.‬‬
‫‪58‬تنص المادة ‪ 11‬من القانون المدني ‪" :‬يخضع فاقدو األهلية وناقصوها بحسب األحوال‬
‫ألحكام الوالية أو الوصاية أو القوامة ضمن الشروط ووفقا للقواعد المقررة في القانون" يقابل‬
‫هذه المادة في مدونة األسرة المغربية المادة ‪.244‬‬
‫‪59‬تنص المادة ‪ 99‬من قانون األسرة‪" :‬المقدم هو من تعينه المحكمة في حالة عدم وجود ولي‬
‫أو وصي على من كان فاقد األهلية أو ناقصها بناء على طلب أحد أقاربه او ممن له مصلحة‬
‫أو من النيابة العامة"‪.‬‬
‫‪60‬أحمد نصر الجندي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.48-42‬‬
‫‪61‬دمحم سعيد جعفــور‪ ،‬مدخل إلى العلوم القانونية‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.849‬‬
‫‪62‬أحمد نصر الجندي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.498‬‬
‫‪ 63‬تنص المادة ‪ 411‬من قانون األسرة على ما يلي‪" :‬يقوم المقدم مقام الوصي ويخضع لنفس‬
‫األحكام"‬
‫‪ 64‬القانون رقم ‪ 448‬لسنة ‪ 4922‬المتعلق بتقرير حاالت سلب الوالية على النفس وفيه ‪48‬‬
‫مادة‪ ،‬وكذا القانون رقم ‪ 449‬لسنة ‪ 4922‬المتعلق بأحكام الوالية على المال وفيه ‪ 88‬مادة‪.‬‬
‫القانون رقم ‪ 4‬لسنة ‪ 2111‬بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في‬
‫مسائل األحوال الشخصية‪ .‬قرار وزير العدل رقم ‪ 4182‬لسنة ‪ 2111‬بالمعاونين الملحقين‬
‫للعمل بنيابات األحوال الشخصية ومنحهم صفة الضبطية القضائية‪.‬‬

‫المجلد الخامس‪ ،‬العدد ‪ /20‬أكتوبر ‪0202‬‬ ‫مجلة صوت القانون‬