‫‪1‬‬

‫كتاب البيع‬
‫قبل الشروع في مطالب الكتاب البد من تمهيد امور ‪:‬‬
‫االمر االول ان هذا الكتاب الذي نبحث عنه والموس‪$$‬وم بعن‪$$‬وان ال‪$$‬بيع ه‪$$‬و ج‪$$‬زء من سلس‪$$‬لة في‬
‫المكاسب الفها الشيخ االعظم رحمة هللا عليه‪ ،‬ومن هنا ي‪$$‬أتي الس‪$$‬ؤال الت‪$$‬الي ‪ :‬لم‪$$‬اذا اش‪$$‬تهر في‬
‫الحوزة العلمية تدريس هذا الكتاب من بين سائر الكتب الفقهية للشيخ‪ ،‬ف‪$‬ان الش‪$‬يخ كم‪$‬ا تعلم‪$‬ون‬
‫الف في كثير من ابواب الفقه و بقلمه الش‪$$‬ريف فكتب في الطه‪$$‬ارة والص‪$$‬الة والص‪$$‬وم والخمس‬
‫والزك‪$$‬اة و النك‪$$‬اح و غ‪$$‬ير ذل‪$$‬ك من الكتب الفقهي‪$$‬ة فلم ك‪$$‬ان ه‪$$‬ذا االختص‪$$‬اص بم‪$$‬ا يس‪$$‬مى‬
‫بالمكاسب ؟‪.‬‬
‫السؤال ‪ 2‬لماذا انحصر البحث في المكاسب حول االمور ال‪ 3‬المحرمة البيع الخيارات‪.‬‬
‫اما السؤال االول ‪ :‬فيتضح للباحث بعد معرفة طبية البحث في المع‪$$‬امالت و اختالف‪$$‬ه عن بحث‬
‫العبادات ولو العبادات بالمعنى االعم الشاملة لتطهير التوص‪$‬لي وم‪$‬ا ش‪$‬اكل ذل‪$‬ك ‪ :‬ف‪$‬ان الغ‪$‬الب‬
‫على مباحث العبادات جهة التوقيفية بمعنى ان الشارع المق‪$$‬دس ك‪$$‬ان دوره في غ‪$$‬الب العب‪$$‬ادات‬
‫تأسيسا و عليه فالبد في مقام االفتاء في باب العبادات من ترقب النص الشرعي الخ‪$$‬اص وعلى‬
‫هذا االساس صار الغالب في باب العبادات هو البحث االجتهادي التجزئي فال يغ‪$$‬ني البحث في‬
‫مف‪$$‬ردة عن البحث في اخ‪$$‬رى الن خصوص‪$$‬ية ك‪$$‬ل مف‪$$‬ردة يجب ان تتلقى من الش‪$$‬ارع‪ ،‬فغلب‬
‫البحث التجزيئي على العب‪$$‬ادات بينم‪$$‬ا في المع‪$$‬امالت اختل‪$$‬ف االم‪$$‬ر‪ ،‬باعتب‪$$‬ار ان دور الش‪$$‬ارع‬
‫المقدس في غالب المعامالت ه‪$$‬و االمض‪$$‬اء ال التأس‪$$‬يس و ه‪$$‬ذا ي‪$$‬برز بوض‪$$‬وح في الس‪$$‬نة ادل‪$$‬ة‬
‫المعامالت كقوله تعالى احل هللا البيع‪ ،‬أي البيع الموج‪$$‬ود المتع‪$$‬ارف فيم‪$$‬ا بين الن‪$$‬اس‪ ،‬وق‪$$‬ل في‬
‫باب المعامالت البحث عن الحقائق الشرعية‪ ،‬الن دور الش‪$‬ارع فيه‪$$‬ا في الغ‪$$‬الب ه‪$$‬و االمض‪$$‬اء‬
‫فلما اختلفت المعاملة عن العبادة امضاءا و تأسيسا قلت الروايات التفصيلية في باب المع‪$$‬امالت‬
‫وكذا االيات ومن هنا نحى البحث المعامالتي باتجاه تأسيس القواعد العامة الص‪$$‬الحة لالنطب‪$$‬اق‬
‫على مفردات متعددة‪ ،‬فلم يكن البحث في المعاملة كالبحث في العبادة من االجتهاد التجزيئي بل‬
‫صار تنقح القواعد و تنطبق على مفردات متعددة‪ ،‬فعندما نبحث مثال في كت‪$$‬اب ال‪$$‬بيع عن مف‪$$‬اد‬
‫قوله تعالى اوفوا ب‪$‬العقود وتنقيح انه‪$‬ا مس‪$‬وقة ام‪$‬ا لبي‪$‬ان الحكم التكليفي مباش‪$‬رة لينق‪$‬ل من‪$‬ه الى‬
‫الحكم الوضعي واما انها مس‪$‬وقة لبي‪$‬ان الحكم الوض‪$‬عي وال تكلي‪$‬ف في ال‪$‬بين بع‪$‬د تنقيح المف‪$‬اد‬
‫نستطيع ان نطبق النتيجة في ابواب متعددة من المعامالت في البيع واالجارة والنكاح‪..‬الخ‪.‬‬
‫اذا اتضح ذل‪$‬ك حينئ‪$‬ذ نفهم من خالل م‪$‬ا تق‪$‬دم ان البحث االجته‪$‬ادي المع‪$‬املي اق‪$‬رب الى منهج‬
‫التدريب االجتهادي الكلي‪ ،‬فلذا عكف العلم‪$‬اء كالش‪$‬هيد الث‪$‬اني على االطن‪$‬اب في تنقيح القواع‪$‬د‬

‫‪1‬‬
‫المعامالتية فنالحظ ان‪$‬ه في المس‪$‬الك وس‪$‬ع في المع‪$‬امالت و اختص‪$‬ر في العب‪$‬ادات‪ ،‬ول‪$‬ذا ج‪$‬اء‬
‫حفيده السيد السند ليجبر االختصار الموجود في عبادات المسالك فالف المدارك‪.‬‬
‫هذا تمام الكالم في الجواب عن السؤال االول‪ ،‬ام‪$$‬ا الس‪$$‬ؤال الث‪$$‬اني فجواب‪$$‬ه ‪ :‬بع‪$$‬د االلتف‪$$‬ات الى‬
‫نقطتين االولى ان المكاسب خصوصا البيع من مباحث المكاسب نالح‪$$‬ظ ان الرواي‪$$‬ات ال‪$$‬واردة‬
‫في مقام التقعيد أي اعطاء القاعدة ناظرة بالدرج‪$$‬ة االولى الى المكاس‪$$‬ب‪ ،‬من قبي‪$$‬ل قول‪$$‬ه تع‪$$‬الى‬
‫تجارة عن تراض و احل هللا البيع‪ ،‬وقوله عليه السالم البيعان بالخيار مالم يفترقا‪.‬‬
‫حيث يأتي ان هذا الحديث وان كان واردا في خيار المجلس الثابت للبيع اال انه مع ذل‪$$‬ك تس‪$$‬تفاد‬
‫منه قاعدة تسمى باصالة اللزوم في المعامالت‪ ،‬فاذا غالب روايات التقعيد في المكاس‪$$‬ب‪ ،‬فتعمم‬
‫على غيرها‪ ،‬اما بتوحيد المناط و اما بقاعدة ان الم‪$$‬ورد ال يخص‪$$‬ص ال‪$$‬وارد وم‪$$‬ا ش‪$$‬اكل ذل‪$$‬ك‪،‬‬
‫فحينئذ من المناسب ان نبحث هذه القواعد فيما وردت فيه بالمباشرة ال فيما لم ترد فيه كذلك‪.‬‬
‫النقطة الثانية ‪ :‬ان المكاسب وخصوصا البيع والخيارات جمعت بين المنهج االص‪$$‬ولي المبت‪$$‬ني‬
‫على بحث القواع‪$$‬د العام‪$$‬ة وبين المنهج الفقهي المبت‪$$‬ني على الرواي‪$$‬ات بخالف بعض اب‪$$‬واب‬
‫المعامالت االخرى‪ ،‬فان كتاب المضاربة مثال ال يوجد فيه سوى ‪ 9‬روايات‪ ،‬فالبد من التمس‪$$‬ك‬
‫باالطالقات في كتاب البيع ولذا كان االنسب ان نتناول المكاسب بالبحث بعد عدم امكان الجمع‪.‬‬
‫ومن هنا يتضح لنا السر في عك‪$$‬وف الفح‪$$‬ول على التعلي‪$$‬ق على المكاس‪$$‬ب دون غ‪$$‬يره من كتب‬
‫الشيخ االعظم‪ ،‬وبهذا تم الكالم في االمر االول في هذه المقدمة‪.‬‬
‫االمر الثاني ‪ :‬من المالحظ لكل من له دراية بمكاسب الش‪$$‬يخ ان كت‪$$‬اب ال‪$$‬بيع من ناحي‪$$‬ة العم‪$$‬ق‬
‫العلمي يأتي في الدرجة االولى وياتي بعده كتاب الخيارات وتقع المكاسب المحرمة في الدرجة‬
‫الثالثة‪ ،‬و هذا يرتبط بطبيعة المادة ال بالتدرج من االضعف الى االق‪$$‬وى‪ ،‬ف‪$$‬ان الغ‪$$‬الب في بحث‬
‫المكاسب المحرمة النظر الى الحكم التكليفي من الجواز و الحرمة و هذا يكفي فيه ورود اية او‬
‫رواية ت‪$$‬دل على ذل‪$$‬ك بال حاج‪$‬ة الى مزي‪$$‬د بحث في االعم االغلب‪ ،‬وال تعتم‪$$‬د في الغ‪$$‬الب على‬
‫تنقيح قواع‪$$‬د و تطبيقه‪$$‬ا على الم‪$$‬وارد بخالف ال‪$$‬بيع فانن‪$$‬ا مثال اذا نقحن‪$$‬ا قاع‪$$‬دة الل‪$$‬زوم في‬
‫المعامالت بعد صعوبة تنقيحها يقع الكالم في امكان تطبيقها على المعاطات و عدم امكان ذل‪$$‬ك‬
‫فلذا واجه كتاب البيع و الخيارات عمقا علميا اكثر من المكاسب المحرمة‪.‬‬
‫االمر الثالث ‪ :‬البحث في المكاسب و في كتاب البيع بالخصوص من البحوث االجتهادية وال‪$$‬تي‬
‫تعتمد بالدرجة االولى على عملية النقد االجتهادي و على هذا االساس البد في مق‪$$‬ام قب‪$$‬ول كالم‬
‫الشيخ او رده من التسلح بضوابط النق‪$$‬د االجته‪$$‬ادي واهم ض‪$$‬ابطة في المق‪$$‬ام اص‪$$‬الة تق‪$$‬دم الفهم‬
‫على النقد‪.‬‬

‫‪2‬‬
‫في كتاب البيع هنلك حواشي و تعاليق كثيرة‪ ،‬و ان من غير المنصوح قراءة تمامه‪$$‬ا الن جمل‪$$‬ة‬
‫من ه‪$$‬ذه الحواش‪$$‬ي تخصص‪$$‬ية و هي عب‪$$‬ارة عن بحث خ‪$$‬ارج الص‪$$‬حابها كحاش‪$$‬ية المكاس‪$$‬ب‬
‫للمحقق االصفهاني‪ ،‬وبعض هذه الحواشي تكراري كغالب الحواش‪$$‬ي الح‪$$‬ديث‪ ،‬يحت‪$$‬اج الط‪$$‬الب‬
‫في فهم المكاسب اوال الى فهم شرح االستاذ‪ ،‬وثانيا بعد فهم الشرح المطالع‪$$‬ة الدقيق‪$$‬ة للم‪$$‬ادة من‬
‫قبل الطالب‪ ،‬ثم يسجل مالحظاته التي تكون بين استفسار‪ ،‬واخرى تكون عبارة عن شبهة لع‪$$‬دم‬
‫التمكن من الفهم ال‪$$‬دقيق‪ ،‬فيت‪$$‬وهم الط‪$$‬الب ان‪$$‬ه فهم المطلب فيع‪$$‬ترض على المطلب و ه‪$$‬ذا في‬
‫الواق‪$$‬ع اع‪$$‬تراض على فهم‪$$‬ه على المطلب‪ ،‬وبين اش‪$$‬كاالت ق‪$$‬د تك‪$$‬ون في محله‪$$‬ا فيحت‪$$‬اج بع‪$$‬د‬
‫المطالعة للخروج قليال عن دائرة المادة هنا المنصوح به هو حاشية الشهيدي‪ ،‬مص‪$$‬باح الفقاه‪$$‬ة‬
‫للسيد الخوئي‪ ،‬حاشية االيرواني تنفع ال في تمامها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫ال‪$$‬بيع ه‪$$‬و في االص‪$$‬ل مبادل‪$$‬ة م‪$$‬ال بم‪$$‬ال في بداي‪$$‬ة البحث يتن‪$$‬اول الم‪$$‬اتن تعري‪$$‬ف ال‪$$‬بيع لغ‪$$‬ة‬
‫واصطالحا‪ ،‬كلمة البيع بفعلها من االلفاظ المتعدية الى مفعولين في الغالب فعلى الرغم من عدم‬
‫كونها من افع‪$‬ال القل‪$‬وب وعلى ال‪$‬رغم من ع‪$‬دم اش‪$‬تمالها على اداة التعدي‪$‬ة من هم‪$‬زة النق‪$‬ل او‬
‫التشديد فيقال بعت زيدا دارا وقد تتعدى الى المفعول االول بواسطة الالم فيقال بعت الدار لزي‪$$‬د‬
‫وفي الغالب ال يذكر المفعول االول اال اذا تلق غرض به وقد يقتصر عليه م‪$$‬ع االمن من اللبس‬
‫فيقال بعت االمير وال يقال بعت زيدا‪ ،‬وكيف كان فالبيع الذي يراد تعريفه عند الفيومي هل ه‪$$‬و‬
‫عبارة عن عقد البيع ام انه عبارة عن االثر الم‪$$‬ترتب على عق‪$$‬د ال‪$$‬بيع‪ ،‬لوض‪$$‬وح ان مث‪$$‬ل ال‪$$‬بيع‬
‫تارة يطلق على السبب واخرى يطلق على المسبب‪ ،‬ومن جهة اخرى تارة يطل‪$$‬ق على المع‪$$‬نى‬
‫المصدري واخرى يطلق على معنى اسم المصدر‪.‬‬
‫لفهم حقيقة المعَّرف هل هو الس‪$‬بب ام المس‪$‬بب‪ ،‬و ه‪$‬ل ه‪$‬و المص‪$‬در اس‪$‬مه الب‪$‬د من االس‪$‬تعانة‬
‫بقرينية المعِّر ف حيث انما جعل في التعري‪$$‬ف بمثاب‪$$‬ة الجنس ه‪$$‬و عن‪$$‬وان المبادل‪$$‬ة‪ ،‬ه‪$$‬ذه الكلم‪$$‬ة‬
‫الجارية على وزان صيغة المفاعلة تدل في اصل وضعها على وجود طرفين احدهما يفع‪$$‬ل في‬
‫االخر ما يفعل االخر به‪ ،‬نظير المصارعة‪ ،‬والمقاتلة‪ ،‬المشاركة‪ ،‬فبحسب المعنى كل واح‪$‬د من‬
‫الطرفين اللذين تحتاج اليهما الف المفاعلة يكون بحسب المعنى فاعال و مفعوال ب‪$$‬ه‪ ،‬فلّم ا جع‪$$‬ل‬
‫المبادل‪$‬ة بمثاب‪$‬ة الجنس لل‪$‬بيع المع‪$‬رف نفهم من ذل‪$‬ك ان المع‪ّ$‬رف وه‪$‬و لف‪$‬ظ ال‪$‬بيع ليس بمع‪$‬نى‬
‫السبب بل بمعنى ما ينشأ من السبب‪ ،‬الن المبادلة سواء اخ‪$$‬ذت بمعناه‪$$‬ا المص‪$$‬دري ال‪$$‬دال على‬
‫االنشغال بالحدث ام بمعنى اسم المصدر الدال على النتيجة على كل حال هذه المبادلة تنش‪$$‬أ من‬
‫سبب خاص فلما جعل البيع هو المبادلة فهذا يعني ان المعرف ليس هو السبب‪.‬‬
‫وكيفما كان فق‪$$‬د وق‪$$‬ع الكالم بين االعالم في ان االولى في تعري‪$$‬ف ال‪$$‬بيع ه‪$$‬ل ه‪$$‬و اخ‪$$‬ذ عن‪$$‬وان‬
‫المبادلة ام عنوان التبديل‪ ،‬فبدال من ان نقول البيع هو مبادلة مال بمال‪ ،‬نقول تبديل المال بمال‪.‬‬

‫‪3‬‬
‫وحجة من ارتأى اخذ عنوان التبديل هو انه في ال‪$$‬بيع يوج‪$$‬د اص‪$$‬ل وف‪$$‬رع ف‪$$‬المبيع ه‪$$‬و االص‪$$‬ل‬
‫والثمن هو الفرع‪ ،‬فالمقصود االصلي في عملية البيع ه‪$$‬و الم‪$$‬بيع والمثمن وعلي‪$$‬ه فال يص‪$$‬ح ان‬
‫نستعمل لفظ المبادلة الدال على المفاعلة المقتضي لكون كل واحد من الطرفين ف‪$$‬اعال ومفع‪$$‬وال‬
‫من دون اصالة احدهما على االخر‪.‬‬
‫لكن هذه الحجة نشأت من الخلط بين المعنى اللغوي للبيع وبين المعنى االصطالحي الش‪$$‬ائع في‬
‫العصور المتأخرة‪ ،‬والشيخ اشار الى هذه النكتة بقوله وهو في االص‪$$‬ل‪ ،‬ف‪$$‬ان الع‪$$‬رب قب‪$$‬ل س‪$$‬ك‬
‫ال‪$$‬دراهم وال‪$$‬دنانير ك‪$$‬ان ك‪$$‬ل واح‪$$‬د من المثمن والثمن اص‪$$‬ال وفرع‪$$‬ا‪ ،‬بحس‪$$‬ب رغب‪$$‬ة الب‪$$‬ائع‬
‫والمشتري و هذا كان يعبر عنه بالبيع ودعوى الميرزا االيرواني انه معامل‪$$‬ة مس‪$$‬تقلة ال تس‪$$‬مى‬
‫بيعا امضاها الشارع بقوله اوفوا بالعقود في غاي‪$$‬ة الغراب‪$$‬ة !‪ ،‬اذ كي‪$$‬ف ال يك‪$$‬ون له‪$$‬ذه المعامل‪$$‬ة‬
‫المستقلة مع شيوعها عند العرب اسما مستقال‪.‬‬
‫وعليه فاالحتجاج باالصالة والفرعية ال يؤدي الى رجحان التبديل على المبادلة‪ ،‬مضافا الى ان‬
‫الكالم في المعنى اللغوي‪ ،‬والتعاريف اللغوية ليست مصبا للنقض واالب‪$$‬رام الن الغ‪$$‬رض منه‪$$‬ا‬
‫اعط‪$$‬اء ص‪$$‬ورة اجمالي‪$$‬ة عن المع‪$$‬نى‪ ،‬و ليس التع‪$$‬اريف حقيقي‪$$‬ة ليش‪$$‬كل عليه‪$$‬ا به‪$$‬ذا الن‪$$‬وع من‬
‫االشكاالت‪.‬‬
‫وعليه فالبيع مبادلة ‪ :‬هذه المفاعلة في تعريف الفيومي قائمة بين عنصرين كل واحد منهما يع‪$$‬د‬
‫م‪$$‬اال فلفهم ه‪$$‬ذا التعري‪$$‬ف على حقيقت‪$$‬ه الب‪$$‬د من فهم مع‪$$‬نى الم‪$$‬ال‪ ،‬بين الع‪$$‬رف الع‪$$‬ام والع‪$$‬رف‬
‫الخاص يوجد اختالف في معنى المال‪ ،‬لكن ال بلحاظ الماهية والحقيقة‪ ،‬ب‪$$‬ل باعتب‪$$‬ار المن‪$$‬اط في‬
‫المالية‪ ،‬فالمناط في مالية الشيء لدى العرف العام هو الرغب‪$‬ة العقالئي‪$‬ة بينم‪$‬ا المن‪$‬اط في مالي‪$‬ة‬
‫الشيء عند العرف الخاص اعني الشارع هو ك‪$$‬ون المن‪$$‬افع المترتب‪$$‬ة على الش‪$$‬يء محلل‪$$‬ة‪ ،‬فل‪$$‬ذا‬
‫كان الخنزير ماال عند العرف وليس بمال عند الشارع الن منفعته المرج‪$‬وة وهي االك‪$‬ل ليس‪$‬ت‬
‫بمحللة‪.‬‬
‫وعلى هذا االساس نستنتج ان التعريف اللغوي للبيع يص‪$‬لح لالنطب‪$‬اق على ‪ 16‬ص‪$‬ورة‪ ،‬ناش‪$‬ئة‬
‫من ضرب صور ‪ 4‬بـ ‪ 4‬وهي ‪ :‬النقد والعين والمنفعة و الحق‪.‬‬
‫لكن شاع في عرف الشارع المقدس اختصاص المع‪$$‬وض ب‪$$‬العين فال يش‪$‬مل اب‪$$‬دال المن‪$$‬افع فل‪$$‬و‬
‫بعتك منفعة داري لسنة مثال يصدق في العرف اللغوي انه بيع ولكن في عرف الفقهاء ال يسمى‬
‫بيعا‪ ،‬وانما يسمى اجارة‪.‬‬
‫وم‪$$‬ا ورد في بعض االخب‪$$‬ار من اطالق لف‪$$‬ظ ال‪$$‬بيع ومش‪$$‬تقاته على نق‪$$‬ل المن‪$$‬افع محم‪$$‬ول على‬
‫المعنى اللغوي قبل استقرار االصطالح‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫اما العوض فنالحظ ان المصنف بعدما رأى ان تعري‪$$‬ف الفي‪$$‬ومي ينطب‪$$‬ق على الص‪$$‬ور الكث‪$$‬يرة‬
‫المتقدمة بدأ يذكر قيودا لتقليل دائرة الشياع فالى االن اس‪$$‬تطعنا ان نخ‪$$‬رج من الص‪$$‬ور االربع‪$$‬ة‬
‫المحتملة في كلمة المال االولى صورة واحدة وهي المنفعة‪ ،‬لكن المنفعة ال تخ‪$$‬رج من الص‪$$‬ور‬
‫االربع المحتملة في كلمة المال الثانية‪ ،‬فلك ان تشتري دارا بمنفع‪$$‬ة فيك‪$$‬ون الم‪$$‬بيع عين‪$$‬ا والثمن‬
‫منفعة‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫اتضح لدينا ان تعريف الفيومي لل‪$$‬بيع ي‪$$‬دخل في‪$$‬ه ب‪$$‬دوا ‪ 16‬فرض‪$$‬ا وب‪$$‬إخراج المنفع‪$$‬ة من الم‪$$‬ال‬
‫االول الواقع معوضا في المعاملة البيعية تق‪$$‬ل الف‪$$‬روض‪ ،‬و ذكرن‪$$‬ا ان اص‪$$‬طالح الفقه‪$$‬اء مش‪$$‬ى‬
‫على ذل‪$$‬ك أي على تخص‪$$‬يص المع‪$$‬وض باألعي‪$$‬ان وع‪$$‬دم ش‪$$‬موله للمن‪$$‬افع وال يعك‪$$‬ر على ه‪$$‬ذا‬
‫االختصاص الفقهي سوى ما ورد في بعض الروايات من الموارد الـ ‪ 3‬المتقدمة وال‪$$‬ذي يس‪$$‬هل‬
‫الخطب في هذه الموارد انه ورد نظيرها في االجارة حيث انه من المسلمات فقهي‪$$‬ا ان االج‪$$‬ارة‬
‫يك‪$‬ون المع‪$‬وض فيه‪$‬ا من المن‪$‬افع فبمقتض‪$‬ى المقابل‪$‬ة حيث ان الفقه‪$‬اء عق‪$‬دوا ب‪$‬ابين وعن‪$‬وانين‬
‫احدهما يرتبط بالبيع واالخر يرتبط باإلج‪$$‬ارة ان يتب‪$$‬ادال المع‪$$‬وض ف‪$$‬ان ك‪$$‬انت االج‪$$‬ارة تختص‬
‫بالمنافع فالبيع يختص باألعيان فكما انه حصل مسامحة في اطالق االج‪$$‬ارة على نق‪$$‬ل االعي‪$$‬ان‬
‫كذلك حصل مسامحة في الموارد الـ ‪ 3‬في اطالق البيع على نقل المنافع‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان الشهيد ‪ 2‬في الروضة صرح ان متعلق االجارة ه‪$$‬و العين فيق‪$$‬ال اجرت‪$$‬ك داري ثم‬
‫قال لو قيل اجرتك منفعة داري لم يصح‪ ،‬فكيف يقال ان االجارة تتعلق بالمنافع وحينئذ من ه‪$$‬ذا‬
‫الباب تحمل رواية اجارة الثمرة على الشجرة بال حاجة الى ارتكاب المسامحة في البين‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ان االجارة في مقام االيجاب ال بد ان تتعلق باألعيان‪ ،‬الن المنافع حين االيجاب ال وجود‬
‫لها لتتعلق بها االجارة‪ ،‬وانما الفرق بين البيع واالجارة ان االجارة تتعلق بالعين الج‪$$‬ل اس‪$$‬تيفاء‬
‫المنفعة بينما البيع يتعل‪$$‬ق ب‪$$‬العين الج‪$$‬ل تمل‪$$‬ك العين ويك‪$$‬ون االنتف‪$$‬اع بالمنفع‪$$‬ة من تواب‪$$‬ع تمل‪$$‬ك‬
‫العين‪ ،‬بخالف االج‪$$‬ارة ف‪$$‬ان القص‪$$‬د الى المنفع‪$$‬ة اس‪$$‬تقاللي ال تبعي وحينئ‪$$‬ذ ف‪$$‬ان المعامل‪$$‬ة على‬
‫الثمار يمكن تصويرها على نحوين ‪:‬‬
‫االول ان تكون الثمار موج‪$‬ودة و تق‪$‬ع المعامل‪$‬ة عليه‪$‬ا الج‪$‬ل نق‪$‬ل ملكيته‪$‬ا فال ف‪$‬رق حينئ‪$‬ذ بين‬
‫المعاملة على الثمار في الس‪$$‬وق والمعامل‪$$‬ة على الثم‪$$‬ار وهي على الش‪$$‬جرة فكالهم‪$$‬ا يك‪$$‬ون من‬
‫مقولة البيع‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان تقع المعاملة على الشجرة الستيفاء الثمرة بشرط ان تكون الثمرة ق‪$‬د ب‪$$‬دى ص‪$$‬الحها‬
‫لتصح المعاملة فهذه معاملة على االصل الستيفاء الف‪$‬رع و ه‪$‬ذا ه‪$‬و ال‪$‬ذي من مقول‪$‬ة االج‪$‬ارة‪،‬‬
‫والحديث الناظر اليه الماتن ظاهر في النحو ‪ 2‬و عليه فال اشكال في البين‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫فثبت ان المعوض في المعاملة البيعية يختص باالعيان و هذا االختصاص ام‪$‬ا فقهي وام‪$‬ا ه‪$‬و‬
‫كذلك في اصل اللغة‪ ،‬لو اخذنا بمقولة الطريحي القائل بان االصل في المال هو الذهب والفضة‬
‫وهما من االعيان ال المنافع‪ ،‬اما لو قلنا ان كتاب الطريحي متاثر ب‪$‬المعنى االص‪$‬طالحي الفقهي‬
‫فال يكون هذا االختصاص في اصل اللغة بل مما مشى عليه اصالح الفقهاء‪.‬‬
‫هذا كله في جانب المع‪$$‬وض‪ ،‬ام‪$$‬ا في ج‪$‬انب الع‪$$‬وض والثمن فه‪$$‬ل تبقى الف‪$$‬روض الـ ‪ 4‬محقق‪$‬ه‬
‫فيه ؟‪.‬‬
‫يبدأ الماتن في تحقيق حال المنفعة فيه‪ ،‬فنفى االشكال عن ص‪$$‬حة ك‪$$‬ون الع‪$$‬وض والثمن منفع‪$$‬ة‪،‬‬
‫وص‪$$‬رح ب‪$$‬ذلك جم‪$$‬ع من الفقه‪$$‬اء كالعالم‪$$‬ة في اك‪$$‬ثر من كت‪$$‬اب‪ ،‬والمحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي في ج‪$$‬امع‬
‫المقاص‪$$‬د ب‪$$‬ل يمكن التع‪$$‬دي عن تص‪$$‬ريح البعض الى نفي الخالف الن كلم‪$$‬ة الم‪$$‬ال اذا ك‪$$‬انت‬
‫بوضعها اللغوي شاملة للمن‪$‬افع ولم يص‪$‬رح فقي‪$‬ه من الفقه‪$‬اء باالختص‪$‬اص بغ‪$‬ير المن‪$‬افع فه‪$‬ذا‬
‫يعني انه يقبل وقوع العوض منفعة‪.‬‬
‫اال ان هذا االستدالل ينفع لو لم نأخذ بمقولة الطريحي‪ ،‬النه عليها ال يكون المال شامال للمنافع‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان صغرى نفي الخالف غير متحققة كيف ! وق‪$$‬د خ‪$$‬الف في ذل‪$$‬ك الوحي‪$$‬د البهبه‪$$‬اني‪،‬‬
‫حيث شكك في صحة وقوع المنفعة عوضا فحينئذ ال تتم الصغرى‪.‬‬
‫يجيب الماتن عن هذا االشكال بان خالف الوحيد مدركي أي مبتني على مبنى باط‪$$‬ل فل‪$$‬و التفت‬
‫الى بطالنه لعاد وقال بالمقولة التي لم يقع فيها الخالف‪.‬‬
‫اما مدركه فهو ان الفقه‪$$‬اء ع‪$$‬بروا به‪$$‬ذه المقول‪$$‬ة ال‪$$‬بيع لنق‪$$‬ل االعي‪$$‬ان فبمقتض‪$$‬ى المقابل‪$$‬ة تك‪$$‬ون‬
‫االجارة لنقل المنافع‪ ،‬فتوهم ان ما ذكره الفقهاء من تخصيص البيع بنقل االعيان يجري في ك‪$$‬ل‬
‫من المعوض والعوض فيخص كال الطرفين باالعي‪$$‬ان والح‪$$‬ال ان مقص‪$$‬ودهم من تل‪$$‬ك العب‪$$‬ارة‬
‫احد الطرفين وهو المعوض وذلك الن المقصود االصلي في البيع هو المبيع وعلي‪$$‬ه فال يص‪$$‬لح‬
‫ما ذكره الفقهاء شاهدا على اختصاص العوض باالعيان‪ ،‬فيصدق ان العوض يكون في المنافع‬
‫وشاهدنا على اختصاص تلك المقولة بالمبيع ان المقابلة حيث ذك‪$$‬روا ان االج‪$$‬ارة لنق‪$$‬ل المن‪$$‬افع‬
‫وال شك في اختصاص هذه المقولة بالمستأجر عليه ال باالجرة‪ ،‬ضرورة ان الغالب في االجارة‬
‫ان تكون من االعيان من الدراهم والدنانير ال من المنافع‪.‬‬
‫فاذا ثبت ان المنافع تقع عوض‪$$‬ا‪ ،‬ه‪$$‬ذا الكالم باطالق‪$$‬ه يش‪$$‬مل عم‪$$‬ل الح‪$$‬ر الن االعم‪$$‬ال تع‪$$‬د من‬
‫المنافع لكن لما وقع الخالف في خصوص عمل الحر افرده الماتن برأسه‪.‬‬
‫علق المصنف وقوع عمل الحر عوضا في المعاملة البيعية على احد مبنيين وذلك الن‪$$‬ه ان قلن‪$$‬ا‬
‫بان عمل الحر قبل وقوعه طرفا في المعاوضة يع‪$$‬د من االم‪$$‬وال فحينئ‪$$‬ذ ال اش‪$$‬كال في وقوع‪$$‬ه‬
‫طرفا في المعاملة البيعية اذ يصدق حينئذ مبادلة مال بمال‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫اما لو قلنا بان عمل الحر ال يعد من االموال قبل المعاوضة عليه فال يقع عوضا‪ ،‬اذ يشترط في‬
‫العوض ان يكون ماال فصحة ان يكون عمل الحر عوضا يتوقف على ماليته فوقع الخالف بين‬
‫الفقهاء في كونه ماال او ال‪ ،‬فمن ذهب الى عدم ماليته احتج بعدم ضمانه فانك لو حبست حرا ال‬
‫تعمل اعماله‪ ،‬اما الذين قالوا بضمان عمل الحر فاستشهدوا لذلك بوجوه ان الح‪$$‬ر اذا ك‪$$‬ان لدي‪$$‬ه‬
‫مهنة وكان يمكن له ان يمارسها ال يعد فقيرا فال يجز اعط‪$$‬اؤه من الزك‪$$‬وات واالخم‪$$‬اس و ه‪$$‬ذا‬
‫كاشف عن وجود ماليه لعمله‪.‬‬
‫بعد ذلك يقع الكالم في الحقوق فهل يمكن للحق ان يقع عوضا في المعاملة البيعية ؟‪.‬‬
‫قبل الجواب عن هذا السؤال البد من معرفة الحق‪ ،‬الحق لغ‪$$‬ة بمع‪$$‬نى الث‪$$‬ابت و ي‪$$‬دعي البعض‬
‫انه في جميع اطالقاته القرانية استعمل بهذا المعنى وانما التعدد في المصاديق فمن ي‪$$‬ذكر للح‪$‬ق‬
‫معان متعددة يكون قد خلط بين المفهوم والمص‪$$‬داق‪ ،‬فاهلل تع‪$$‬الى ه‪$$‬و الح‪$$‬ق‪ ،‬و ك‪$$‬ان حق‪$$‬ا علين‪$$‬ا‬
‫نصر المؤمنين ففي جميع هذه الموارد تدل الكلمة على الثبوت‪.‬‬
‫اما في االصطالح فالحق يشترك مع الملك في كونه نوعا من الس‪$$‬لطنة فكم‪$$‬ا ان المال‪$$‬ك مس‪$$‬لط‬
‫على ما يملك‪ ،‬فصاحب الحق مسلط ايضا وانما الفرق في المتعلق ان الملك يتعلق باالعيان فانا‬
‫مالك الدار بينما الحق يتعلق باالفعال‪ ،‬فلي حق الخيار‪ ،‬أي انا مسلط على الفسخ او االمضاء‪.‬‬
‫فيقع الكالم في وقوع الحق عوضا في المعاملة البيعية‪ ،‬في االبتداء يقسم المصنف الحق‪$$‬وق الى‬
‫اصناف ‪:‬‬
‫الصنف االول ‪ :‬الحقوق التي ال تقبل المعاوضة بالمال‪ ،‬كحق الوالية و ح‪$‬ق الحض‪$$‬انة و ح‪$‬ق‬
‫االفتاء‪ ،‬و ما شاكل ذلك من الحقوق التي ال تقبل المعاوضة المالي‪$$‬ة ه‪$$‬ذا الص‪$$‬نف ال اش‪$$‬كال في‬
‫عدم وقوعه عوضا في المعاملة البيعية‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫يقع الكالم في صحة وقوع الحق عوضا‪ ،‬في مسالة الحق‪$$‬وق نش‪$$‬ات ص‪$$‬عوبة المطلب من تن‪$$‬وع‬
‫الحقوق واختالفها بحسب المشخصات والعوارض فلم‪$$‬ا لم تتح‪$$‬د في المشخص‪$$‬ات والع‪$$‬وارض‬
‫فال يتمكن الباحث من اعطاء نتيجة واحدة في جميع الحقوق والجل ذلك صنف الم‪$‬اتن الحق‪$‬وق‬
‫الى ‪:3‬‬
‫والمناط في هذا التصنيف يتضح بعد تق‪$$‬ديم مقدم‪$$‬ة حاص‪$$‬لها ان‪$$‬ه لكي يك‪$$‬ون الش‪$$‬يء عوض‪$$‬ا او‬
‫معوضا في المعاملة البيعية يحتاج الى ركنين ‪:‬‬

‫‪7‬‬
 ‫االول ‪ :‬ان يكون ماال كما هو المستفاد من تعريف الفيومي‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان يكون قابال لالنتقال‪ ،‬فلو فرضنا ثبوت المالية لشيء لكنه لم يكن ق‪$$‬ابال لالنتق‪$$‬ال‪ ،‬فال‬
‫يصدق عنوان المبادلة المأخوذ في حقيقة البيع حيث ان المبادل‪$$‬ة تقتض‪$$‬ي قابلي‪$$‬ة االنتق‪$$‬ال‪ ،‬وم‪$$‬ع‬
‫عدمه ال تتحقق المبادلة‪.‬‬
‫على اساس هذين الركنين تصنف الحقوق الى اصناف ‪: 3‬‬
‫االول ‪ :‬م‪$$‬ا ال يك‪$$‬ون م‪$$‬اال وال ق‪$$‬ابال لالنتق‪$$‬ال‪ ،‬كح‪$$‬ق الحض‪$$‬انة مثال حيث نفهم من النص‪$$‬وص‬
‫اشتراط المجانية في هذا الحق و مع اشترط الشارع فيه المجانية فيكون قد اسقط ماليته‪ ،‬فلم يعد‬
‫ُيعد ماال‪ ،‬اما انه غير قابل لالنتقال فالن االمومة حيثية تقييدية في هذا الحق فنقله الى غير االم‬
‫معن‪$$‬اه وج‪$$‬ود الحكم من دون موض‪$$‬وعه‪ ،‬ف‪$$‬ان الحيثي‪$$‬ات التقييدي‪$$‬ة تك‪$$‬ون ج‪$$‬زءا من الموض‪$$‬وع‬
‫والموضوع ينتفي بانتفاء جزئه فالشارع جعل حق الحضانة لالم فنقله الى غيره‪$$‬ا يع‪$$‬ني ان م‪$$‬ا‬
‫جعله الشارع موضوعا لم يعد موض‪$‬وعا‪ ،‬ومن المعل‪$‬وم ان نس‪$‬بة الموض‪$‬وع الى الحكم كنس‪$‬بة‬
‫العلة الى المعلول ـ و عليه فال يصح ان يقع هذا الصنف عوضا‪.‬‬
‫هاذان الركنان اشار اليهما الشيخ بقوله الن البيع تمليك الغ‪$‬ير فالتملي‪$‬ك يقتض‪$‬ي قابلي‪$‬ة االنتق‪$‬ال‬
‫والمالية‪ ،‬لكن االخوند الخراس‪$‬اني في حاش‪$‬يته على ال‪$$‬بيع ي‪$$‬ذكر ان كالم الش‪$‬يخ مخت‪$$‬ل النظ‪$$‬ام‪،‬‬
‫والوجه في هذا االشكال ان الكالم بحسب الفرض في ص‪$‬حة وق‪$‬وع الح‪$‬ق عوض‪$‬ا‪ ،‬والح‪$‬ال ان‬
‫التعليل الذي ذكره الشيخ بان البيع تمليك الغ‪$‬ير يناس‪$‬ب الح‪$‬ديث عن المع‪$‬وض ال الع‪$‬وض‪،‬الن‬
‫البيع تمليك للمعوض للغير فلذا كان كالمه مختل النظام‪.‬‬
‫ويمكن الجواب عن هذا االشكال بوجهين ‪:‬‬
‫اوال ‪ :‬اننا ال نسلم ان تعليل الشيخ يختص بالمعوض الن التمليك في البيع من الط‪$$‬رفين ويش‪$$‬هد‬
‫له صيغة المفاعلة في تعري‪$‬ف ال‪$‬بيع‪ ،‬و الح‪$‬ديث عن الخ‪$‬اص وه‪$‬و الع‪$‬وض يثبت بالع‪$‬ام وه‪$‬و‬
‫التعليل الشامل للعوض و المعوض‪.‬‬
‫الوجه الثاني ‪ :‬انه لو تنزلنا وقلنا باختصاص التعلي‪$$‬ل في كالم الش‪$$‬يخ ب‪$$‬المعوض لكن بمقتض‪$$‬ى‬
‫المالزمة يعمم على العوض فان تمليك الغير وان كان باالصالة ناظر الى المعوض لكنه ب‪$$‬التبع‬
‫يشمل العوض النك عند تمليك العين تريد ان تأخذ م‪$$‬ا يقابله‪$$‬ا واخ‪$$‬ذ م‪$$‬ا يقابله‪$$‬ا ال يص‪$$‬ح اال اذا‬
‫كان قابال لالنتقال‪ ،‬وعليه فال غبار على كالم الشيخ االعظم‪.‬‬
‫الصنف الثاني من الحقوق م‪$$‬ا ك‪$$‬ان م‪$$‬اال لكن‪$$‬ه ال يقب‪$$‬ل االنتق‪$$‬ال‪ ،‬ومن امثل‪$$‬ة ه‪$$‬ذا الص‪$$‬نف ح‪$‬ق‬
‫الشفعة‪ ،‬وحق الخيار‪ ،‬فان هذين الحقين لهما مالية بشهادة صحة الصلح على اسقاطهما‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫اما كونه غير قابل لالنتقال فالن الشفيع حيثية تقييدية للحق فنقل الحق من الش‪$$‬ريك في االرض‬
‫الى اخ‪$$‬ر يرج‪$$‬ع الى تخل‪$$‬ف الحكم عن موض‪$$‬وعه‪ ،‬فهن‪$$‬ا ي‪$$‬أتي تعلي‪$$‬ل المص‪$$‬نف ايض‪$$‬ا في ه‪$$‬ذا‬
‫الصنف فال يصح البيع الن البيع تمليك الغير والشيء غير القابل لالنتقال ال يتحق‪$$‬ق في‪$$‬ه تملي‪$$‬ك‬
‫الغير‪.‬‬
‫صاحب الجواهر عنده اع‪$‬تراض في المق‪$‬ام مم‪$‬ا يظه‪$‬ر ان المطلب ك‪$‬ان مطروح‪$‬ا قب‪$‬ل الش‪$‬يخ‬
‫فيرى ان حق الشفعة والخيار ال يقع عوضا في المعامل‪$$‬ة فض‪$$‬ال عن وقوع‪$$‬ه معوض‪$$‬ا‪ ،‬حاص‪$$‬ل‬
‫اشكال الجواهر ‪ :‬الذي يرجع الى اشكال نقضي‪ ،‬واالشكاالت النقضي دائما ترجع الى منع كلية‬
‫الكبرى‪.‬‬
‫والكبرى في استدالل الشيخ االعظم المتقدم هو ان كل ما ال يقبل النقل ال يصح وقوعه في البيع‬
‫عوضا او معوضا‪.‬‬
‫والنقض على هذه الكبرى ببيع الدين على من هو عليه‪ ،‬فبيع ال‪$$‬دين ذك‪$$‬ر ل‪$$‬ه الفقه‪$$‬اء ص‪$$‬ورتين‬
‫االولى ‪ :‬بين الدين على من هو عليه فمثال كانت ذمتي مشغولة ل‪$$‬ك بكت‪$$‬اب مكاس‪$$‬ب فجئت انت‬
‫الذي ملكت ذمتي وبعتني اياها بدرهم‪ ،‬يظهر من الفقهاء االجم‪$$‬اع على ص‪$$‬حة ه‪$$‬ذه المعامل‪$$‬ة و‬
‫على كونها بيعا‪.‬‬
‫الصورة الثانية بيع الدين على غير من هو عليه ففي المثال المذكور تبيع الذمة لشخص ‪.3‬‬
‫المش‪$$‬هور على الص‪$$‬حة وخ‪$$‬الف في ذل‪$$‬ك ابن ادريس ففي الص‪$$‬ورة االولى يتحق‪$$‬ق النقض ف‪$$‬ان‬
‫قولك بان البيع تمليك للغير ال يصدق على بيع الدين على من هو عليه الن مرجع هذا البيع الى‬
‫االسقاط واالبراء وال تمليك في ال‪$$‬بين فان‪$$‬ا عن‪$$‬دما ادف‪$$‬ع ال‪$$‬درهم اك‪$$‬ون ق‪$$‬د اب‪$$‬رأت ذم‪$$‬تي ال اني‬
‫تملكت شيئا ومع ذلك فان الفقهاء جعلوه بيعا‪ ،‬فما نحن فيه من حق الشفعة مثال يرجع لو جعلناه‬
‫طرفا في المعاملة البيعية الى اسقاط الحق وابراءه‪ ،‬فليكن بيعا مع عدم صدق التمليك عليه كم‪$$‬ا‬
‫كان بيع الدين على من هو عليه بيعا مع عدم صدق التمليك عليه‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫اتضح ان المصنف تبعا للشيخ الكبير ذهب الى عدم صحة وقوع الصنف ‪ 2‬عوض‪$$‬ا و ك‪$$‬ان في‬
‫المقام نقض لصاحب الجواهر توضيحه ان المعاملة على الحق الذي هو يمكن ان يتصور على‬
‫نحوين النح‪$‬و االول ان تق‪$‬ع االول ان تق‪$‬ع المعامل‪$‬ة على نقل‪$‬ه من ش‪$‬خص الى اخ‪$‬ر ك‪$‬ان يق‪$‬ال‬
‫اعطيك دينارا على ان تنقل لي ح‪$‬ق الخي‪$$‬ار والنح‪$‬و الث‪$$‬اني ان تق‪$$‬ع المعامل‪$$‬ة والمعاوض‪$$‬ة على‬
‫اسقاط الحق بأن يصبح صاحب الحق كعدمه‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫الشك ان البيع ان كان من قبيل النحو االول ال يقع ضرورة ان وقوع المعاملة على النقل يتفرع‬
‫عليه صحة االنتقال‪ ،‬و قد فرض‪$$‬نا ان الص‪$$‬نف الث‪$$‬اني من الحق‪$$‬وق ال يقب‪$$‬ل االنتق‪$$‬ال لكن النح‪$$‬و‬
‫الثاني صحيح انه مال‪.‬‬
‫اال ان الفقهاء التزموا بعدم كونه بيعا لما اش‪$$‬تهر بينهم من ان ال‪$$‬بيع للنق‪$$‬ل ال لالس‪$$‬قاط ومن هن‪$$‬ا‬
‫نقض عليهم ببيع الدين على من هو عليه الذي مر توضيحه في الدرس السابق‪.‬‬
‫المصنف يجيب عن نقض الجواهر بان النقض انما يص‪$$‬ح في ك‪$$‬ل م‪$$‬ورد يك‪$$‬ون بين المنق‪$$‬وض‬
‫والمنقوض عليه مشابهة‪ ،‬الجهة التي تخص البحث هذا هو مالك النقض و هذا المالك ال يتوفر‬
‫فيما نحن فيه‪ ،‬و هذا ما يعبر عنه في السنتهم بكونه قياسا مع الفارق‪.‬‬
‫توضيح ذلك ‪ :‬انه في مسألة بيع الدين على من هو عليه وكذلك في مس‪$‬ألة المعامل‪$‬ة على الح‪$‬ق‬
‫يشتركان في الحاجة الى طرفين‪ ،‬لوجود نسبة التضايف في البين فنحت‪$$‬اج في الح‪$$‬ق الى مس‪$$‬لط‬
‫عليه والى مسلط‪ ،‬ونحتاج في طرف النقل الى مالك ومملوك ففي بيع ال‪$‬دين على من ه‪$‬و علي‪$‬ه‬
‫يمكن صدق التضايف بال محذور الن االمور التي يق‪$$‬ع المعاوض‪$$‬ة عليه‪$$‬ا في الع‪$$‬رف والعقالء‬
‫على نحوين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ما له مالية حقيقية كما هو الحال في الذهب والفضة‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ماله مالية اعتبارية‪ ،‬والذي يسمى عند القدماء بالذمم‪.‬‬
‫ففي بيع الدين على من هو علي‪$$‬ه ك‪$$‬انت ذم‪$$‬ة المس‪$‬تدين مش‪$‬غولة وثابت‪$$‬ة للغ‪$$‬ير فعن‪$$‬دما اش‪$‬تراها‬
‫صاحبها وقع بازائها فيكون هو المالك والذمة هذا المال االعتباري هو المملوك‪ ،‬و يترتب على‬
‫هذا الملك االني سقوط الدين و ب‪$$‬راءة الذم‪$$‬ة‪ ،‬ففي بي‪$$‬ع ال‪$$‬دين على من ه‪$$‬و ل‪$$‬ه امكن ان نص‪$$‬ور‬
‫مالكا ومملوكا‪ ،‬بال أي محذور في البين فصح البيع والش‪$$‬اهد على م‪$$‬ا ذكرن‪$$‬اه ان الش‪$$‬هيد االول‬
‫ردد االبراء بين االسقاط والتمليك‪ ،‬فلو لم يكن ابراء الذمة من الدين قابال لعروض المل‪$$‬ك علي‪$$‬ه‬
‫لما كان وجه للترديد اذ يرجع الترديد الى ترديد بين ممكن و مستحيل‪ ،‬و هذا ال وجه له‪.‬‬
‫و هذا بخالف ما نحن فيه وهو وقوع الحق الذي هو من الصنف ‪ 2‬عوضا‪.‬‬
‫والسبب في ذلك ‪ :‬انه من ناحية ثبوت حق الفسخ لي فلو وق‪$‬ع ه‪$‬ذا في معامل‪$‬ة بيعّي ة لك‪$‬ان ه‪$‬ذا‬
‫معناه ان ُيسلط الشخص على نفس‪$‬ه بتق‪$‬ريب ان حقي ل‪$‬و وق‪$‬ع عوض‪$‬ا فيك‪$‬ون مس‪$‬لط علي‪$‬ه ه‪$‬و‬
‫النفس عندما نقول له حق على فالن فإن كلمة (على) تدل على التسلط على شيء‪ ،‬فاذا كنت انا‬
‫صاحب الحق فلو وقع عوضا في المعاملة البيعّية للزم ان يتسلط صاحب الحق على نفسه‪ ،‬لم‪$$‬ا‬
‫ع‪$$‬رفت من ان الح‪$$‬ق عب‪$$‬ارة عن س‪$$‬لطنة على االفع‪$$‬ال‪ ،‬و الس‪$$‬لطنة على االفع‪$$‬ال ال‪$$‬تي هي من‬
‫مقولة التض‪$$‬ايف ال يمكن ان تق‪$$‬وم بش‪$$‬خص واح‪$$‬د‪ ،‬اذ ال يعق‪$$‬ل اتح‪$$‬اد المس‪$$‬لط والمس‪$$‬لط علي‪$$‬ه‪،‬‬

‫‪10‬‬
‫بخالف بيع الدين على من هو عليه الن البيع نس‪$$‬بة بين المال‪$$‬ك و الممل‪$$‬وك وال نحت‪$$‬اج في‪$$‬ه الى‬
‫اشتقاق مملك عليه لتحقق نسبة البيع‪ ،‬بخالف الحق نحتاج فيه الى مسلك عليه‪.‬‬
‫وبهذا البيان يتم الكالم في الصنف الثاني من الحقوق‪.‬‬
‫اما الصنف ‪ 3‬وهي الحقوق التي لها قابلية االنتقال لع‪$$‬دم اخ‪$$‬ذ عن‪$$‬وان ص‪$$‬احبها فيه‪$$‬ا على نح‪$$‬و‬
‫الحيثية التقييدية‪ ،‬من هذا القبيل حق التحجير فان ه‪$‬ذا الح‪$‬ق ال‪$‬ذي يص‪$‬دق في ك‪$‬ل م‪$‬ورد ي‪$‬أتي‬
‫شخص الى ارض غير مملوكة لشخص معين فيحيطها من جهاته‪$$‬ا االرب‪$$‬ع بقص‪$$‬د التمل‪$$‬ك فان‪$$‬ه‬
‫بفعله هذا يصبح مسلطا على االرض ولكن له ان ينقل هذا الحق الى غ‪$$‬يره‪ ،‬ف‪$$‬الركن االول من‬
‫اركان صحة البيع موجود وهو قابلية االنتقال‪.‬‬
‫واما الركن ‪ ،2‬وهو مقابلته بالمال فاذا جعلنا المناط في مالية شيء الرغب‪$$‬ة العقالئي‪$$‬ة فه‪$$‬ذا مم‪$$‬ا‬
‫يرغب به العقالء ويبذل بازائه االموال‪ ،‬فيتحقق الركن ‪.2‬‬
‫لكن لو قلنا بظهور المال المأخوذ في تعريف البيع في خصوص االعيان او ال اقل في التج‪$$‬اوز‬
‫عن االعيان الى المنافع ال غير و ادعينا ان الحق عند العرف ال يصدق عليه انه مال فال يتوفر‬
‫الركن ‪ ،2‬فال يقع هذا الصنف من الحقوق عوضا‪.‬‬
‫اذا هذا هو المنشأ في استشكال الماتن في هذا الصنف الثاني‪.‬‬

‫مناقشة تعاريف القوم‬

‫ثم انه بعد الفراغ عن بيان ما يصح ان يقع عوضا و م‪$$‬ا ال يص‪$$‬ح ش‪$$‬رع الم‪$$‬اتن ببي‪$$‬ان ان‪$$‬ه ه‪$$‬ل‬
‫يوجد للبيع حقيقة شرعية او متشرعية ام ال ؟‪.‬‬
‫فنقول ‪ :‬كل صاحب اصطالح اذا احتاج الى كلمة فيما يبحث عنه فان كانت اللغ‪$$‬ة ال‪$$‬تي يش‪$$‬تغل‬
‫بها فيها كلمة تستجيب للمعنى الذي يريده فال حاجة الى ابتكار اصطالح بل يستعمل تلك الكلمة‬
‫فيما لها من مدلول لغوي‪.‬‬
‫اما اذا كانت الكلم‪$$‬ة ك‪$$‬ذلك ليس‪$‬ت مس‪$‬تجيبة لتم‪$$‬ام م‪$$‬ا يري‪$$‬ده فيعطي بعض اللمس‪$‬ات توس‪$‬عة او‬
‫تض‪$$‬ييقا على الم‪$$‬راد اللغ‪$$‬وي‪ ،‬و ه‪$$‬ذه اللمس‪$$‬ات ان ك‪$$‬انت على ي‪$$‬د المص‪$$‬طلح االول و الش‪$$‬ارع‬
‫نس‪$$‬ميها بالحقيق‪$$‬ة الش‪$$‬رعية و ان ك‪$$‬انت على ي‪$$‬د اتباع‪$$‬ه و من ي‪$$‬أتي بع‪$$‬ده نس‪$$‬ميها بالحقيق‪$$‬ة‬
‫المتشرعية‪.‬‬

‫‪11‬‬
‫يرى الشيخ ان لفظة البيع بمدلولها اللغوي الذي اشار اليه الفيومي تستجيب للمعنى الم‪$$‬راد من‬
‫المعاملة البيعّية لدى الفقهاء والشارع فعلى هذا االساس ينتفي الحقيقية الشرعية و المتشرعية‪.‬‬
‫ولكن ه‪$$‬ذه الحقيقي‪$$‬ة اللغوي‪$$‬ة العرفي‪$$‬ة ال‪$$‬تي امض‪$$‬اها الش‪$$‬ارع اختل‪$$‬ف الفقه‪$$‬اء في مق‪$$‬ام ح‪ّ$‬د ها و‬
‫تعريفها و على هذا االساس البد ان نذكر جملة من هذه التعاريف لنرى أيها اقرب الى الواقع‪.‬‬
‫التعريف االول ‪ :‬ما ذكره شيخ الطائفة في المبس‪$‬وط و تبع‪$‬ه علي‪$‬ه جمل‪$‬ة ممن ت‪$‬أخر عن‪$‬ه‪ ،‬ق‪$‬ال‬
‫البيع انتقال عين مملوكة من شخص الى غيره بعوض مقدر على وجه التراضي هذا التعريف‬
‫يشتمل على خصوصيات ‪:‬‬
‫الخصوصية االولى ‪ :‬ان البيع من مقولة انتقال االعيان فخرج بهذه الخصوصية االج‪$$‬ارة و م‪$$‬ا‬
‫يشبهها من المعاوضات التي يترتب عليها انتقال المنافع‪.‬‬
‫الخصوصية الثانية ‪ :‬ان هذا االنتقال البد ان يكون بالتراضي ليخرج االنتقال القهري كاالنتقال‬
‫باالرث‪.‬‬
‫الخصوصية الثالثة ‪ :‬ان هذا االنتقال البد ان يكون بعوض مقدر‪.‬‬
‫فهذه خصوصيات ‪ 3‬للبيع عند شيخ الطائفة‪ ،‬يعلق الماتن على هذه التعري‪$$‬ف ب‪$$‬ان في‪$$‬ه مس‪$$‬امحة‬
‫ويمكن شرح المسامحة باحد وجهين ال مانع من اجتماعهما ‪:‬‬
‫الوج‪//‬ه االول ‪ :‬ان‪$‬ه ق‪$‬د اخ‪$‬ذ في تعري‪$‬ف ال‪$‬بيع لف‪$‬ظ االنتق‪$‬ال ذل‪$‬ك اللف‪$‬ظ ال‪$‬ذي ي‪$‬دل على الت‪$‬أثر‬
‫واالنفعال والحال ان البيع نقل وفعل وليس انفعاال‪ ،‬نعم من آث‪$‬ار النق‪$‬ل حص‪$‬ول االنتق‪$‬ال فك‪$‬ون‬
‫هذا التعريف تعريفا باألثر والالزم و في التعاريف يجب ان نبتعد عما يشبه الكناية والمجاز‪.‬‬
‫الوجه الثاني ‪ :‬انه في التعريف سلط الض‪$$‬وء على الع‪$$‬وض حيث ق‪$$‬ال بع‪$$‬وض مق‪$$‬در و س‪$$‬وف‬
‫يأتي عن قريب تحقيق ان الثمن في البيع خارج عن حقيقة البيع وانه من توابعه بينما يظهر من‬
‫التعريف انه من اركان البيع‪.‬‬
‫التعريف الثاني ‪ :‬ما اختاره المحقق االول‪ ،‬وتبعه عليه الشهيد االول‪ ،‬وحاصله ان البيع عب‪$$‬ارة‬
‫عن االيجاب والقبول الدالين على االنتقال فالبيع عن‪$$‬د ه‪$$‬ذين العلمين من مقول‪$$‬ة اللف‪$$‬ظ‪ ،‬ويش‪$$‬هد‬
‫بذلك انه وصف االيجاب والقبول بالداللة‪ ،‬والذي يدل هو اللفظ ال المعنى بال فرق في ذل‪$$‬ك بين‬
‫ان يكون البيع من مقولة اللفظ المجرد عن المعنى ليشمل المعاملة الصورية او من مقولة اللف‪$$‬ظ‬
‫بقيد المعنى لكي ال يشمل المعاملة الصورية‪ ،‬على كل حال بناءا على هذا التعريف يكون ال‪$$‬بيع‬
‫من مقولة االلفاظ و من هنا يتوجه على هذا التعريف بان البيع من مقولة المع‪$$‬نى ال اللف‪$$‬ظ‪ ،‬الن‬
‫المعاملة البيعية تشأ بواس‪$‬طة االلف‪$$‬اظ فل‪$$‬و ك‪$$‬انت هي من االلف‪$$‬اظ فص‪$$‬بح اللف‪$$‬ظ واس‪$‬طة إليج‪$‬اد‬
‫اللفظ‪ ،‬و هذا وضح البطالن‪.‬‬

‫‪12‬‬
‫التعريف الثالث ‪ :‬ما اختاره المحقق الثاني بعد ابطاله للتع‪$‬ريفين الس‪$‬ابقين فق‪$‬ال ب‪$‬ان ال‪$‬بيع نق‪//‬ل‬
‫العين بالصيغة المخصوصة‪ ،‬فبقوله نقل العين سلم عما اورد على تعريف شيخ الطائف‪$$‬ة‪ ،‬وس‪$$‬لم‬
‫ايضا عما اورد على الثاني اذ لم يجعل البيع من مقولة اللفظ‪ ،‬واخرج مثل االجارة وما يش‪$$‬بهها‬
‫مم‪$$‬ا يتعل‪$$‬ق النق‪$$‬ل فيه‪$$‬ا بالمن‪$$‬افع‪ ،‬وبقول‪$$‬ه بالص‪$$‬يغة المخصوص‪$$‬ة اخ‪$$‬رج مث‪$$‬ل الص‪$$‬لح والهب‪$$‬ة‬
‫المعوض‪$$‬ة ال‪$$‬ذين يق‪$$‬ان على االعي‪$$‬ان فانهم‪$$‬ا وان كان‪$$‬ا لنق‪$$‬ل االعي‪$$‬ان ولكنهم‪$$‬ا ليس‪$$‬ا بالص‪$$‬يغة‬
‫المخصوصة في البيع‪.‬‬
‫وان كانا الن‪$$‬ه قي‪$$‬د النق‪$‬ل ب‪$$‬العين على ال‪$$‬رغم من س‪$‬المة ه‪$$‬ذا التعري‪$$‬ف عم‪$$‬ا ارود على س‪$‬ابقيه‬
‫اعترض عليه المصنف بوجوه ثالثة‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫الوجه األول ‪ :‬يظهر من غالب المحشين على المكاسب شرحه بالبيان الت‪$$‬الي وه‪$$‬و ان المحق‪$$‬ق‬
‫الكركي اخذ في تعريف البيع مفردة النقل و هذه المفردة ليست مساوية للبيع بل هي اعم من‪$$‬ه اذ‬
‫ان الصلح نقل والهبة المعوضة نقل وألجل ذلك نرى ان الفقهاء عدوا واعت‪$‬بروا لف‪$‬ظ النق‪$‬ل من‬
‫الفاظ الكنايات التي ال يقع بها البيع حيث يشترط بالبيع ان يقع بلف‪$$‬ظ ص‪$$‬ريح يختص ب‪$$‬ه فيك‪$$‬ون‬
‫اذا تعريف البيع بالنقل تعريفا باالعم هذا ما استظهره جمع من المحش‪$$‬ين من تعري‪$$‬ف الش‪$$‬يخ و‬
‫هذا الوجه بالبيان المذكور واضح البطالن فان كل تعري‪$$‬ف ي‪$$‬تركب من ج‪$$‬زئين اح‪$$‬دهما يك‪$$‬ون‬
‫جنسا او بمثابة الجنس واالخر يكون فصال او بمثابته والجنس وبما بمثابته في التعري‪$$‬ف يك‪$$‬ون‬
‫اعم وانما يتخصص ويتقيد بالفصل او الخاصة وعليه فلما كان لفظ النقل المأخوذ في التعري‪$$‬ف‬
‫بمثابة الجنس فمن الطبيعي ان يكون اعم من البيع وان يدخل فيه غير البيع كم‪$$‬ا تق‪$$‬ول االنس‪$$‬ان‬
‫حيوان ناطق فمن الطبيعي ان يدخل في الجنس وهو الحي‪$$‬وان غ‪$$‬ير االنس‪$$‬ان‪ ،‬ومن هن‪$$‬ا اش‪$$‬تهر‬
‫بينهم ان الجنس في التعاريف لالدخال والفضل لالخراج‪ ،‬وعليه فعن‪$‬دما ج‪$‬اء المحق‪$‬ق الك‪$‬ركي‬
‫بالجزء الثاني من التعريف اعني الصيغة المخصوصة خرج الصلح و الهبة المعوضة‪.‬‬
‫هذا ما اعترض به على الوجه االول للمصنف لكن اذا دققنا في كالمه نج‪$$‬د ان مقص‪$$‬وده ش‪$$‬يء‬
‫اخر غير ما حمل عليه كالمه تقريب ذلك ‪ :‬ان البيع يمكن بدوا ان ينشأ بنوعين من الصيغ ‪:‬‬
‫النوع االول ‪ :‬الصيغ التي تكون دالة على حقيقة البيع صراحة من قبيل بعتك‪.‬‬
‫النوع الثاني ‪ :‬الصيغ الدالة عليه كناية‪ ،‬والفقهاء عدوا في ضمن الن‪$$‬وع ‪ 2‬ص‪$$‬يغة نقلت وحينئ‪$$‬ذ‬
‫فلو اخذنا في تعريف البيع وبيان حقيقته و ماهيته عنوان النقل لما كان المبين للماهي‪$$‬ة والحقيق‪$$‬ة‬
‫من النوع الثاني بل يجب ان يكون من النوع االول‪ ،‬فاذا مرجع اش‪$$‬كال المص‪$$‬نف على المحق‪$$‬ق‬
‫الكركي انه بناءا على تعريفك يلزم ان يك‪$$‬ون انعق‪$$‬اد ال‪$$‬بيع بلفظ‪$$‬ة نقلت اولى من انعق‪$$‬اده بلفظ‪$$‬ة‬
‫ملكت‪ ،‬وجه االولوية انك اخذت في تعريف البيع وبيان كنه‪$$‬ه لفظ‪$$‬ة النق‪$$‬ل‪ ،‬والح‪$$‬ال ان الفقه‪$$‬اء‬
‫اتفقوا على عدم وقوعه بصيغة نقلت‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫الوجه الثاني ‪ :‬انه سيأتي في بحث المعاطاة ان المعاطاة عند الكركي بيع‪ ،‬ف‪$$‬اذا ك‪$$‬انت المعاط‪$$‬اة‬
‫بيعا فيكون تعريفك غير جامع اذ ال صيغة في المعاطاة‪ ،‬والفصل او ما في مثابته في التعري‪$$‬ف‬
‫هو الصيغة المخصوصة و الحال ان المعاطاة هي انشاء للنق‪$$‬ل بغ‪$$‬ير الص‪$$‬يغة‪ ،‬ف‪$$‬التعريف ليس‬
‫جامعا لتمام افراده‪.‬‬
‫الوجه الثالث ‪ :‬ان حقيقة التعريف عند المحقق الك‪$‬ركي يرج‪$‬ع الى مفه‪$‬وم اخ‪$‬ذ في‪$‬ه ش‪$‬يء على‬
‫نحو الحيثية التقييدية فالبيع عنده نقل مقيد بالصيغة المخصوصة ومرجع القي‪$$‬د الى اللف‪$$‬ظ فكأن‪$$‬ه‬
‫قلنا البيع نقل بواسطة اللفظ فحينئذ النقل بواسطة اللفظ كيف ينشأ باللف‪$$‬ظ ؟‪ ،‬ف‪$$‬ان اللف‪$$‬ظ أي لف‪$$‬ظ‬
‫كان وضع للحكاي‪$‬ة عن المع‪$‬نى في االخب‪$‬ار و اليج‪$‬اد او انش‪$‬اء المع‪$‬نى في االنش‪$‬اء ف‪$‬اذا ك‪$‬ان‬
‫المعنى مقيدا باللفظ كيف يكون اللفظ موجدا له‪.‬‬
‫هنلك محاولة للدفاع عن المحقق الكركي في قبال الوج‪$$‬ه ‪ 3‬وحاص‪$$‬لها ان المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي في‬
‫هذا التعريف ال يرمي الى جعل حقيقة البيع متقوم‪$$‬ة بعنص‪$$‬رين اح‪$$‬دهما وه‪$$‬و النق‪$$‬ل من مقول‪$$‬ة‬
‫المعنى واالخ‪$‬ر وه‪$$‬و الص‪$$‬يغة من مقول‪$$‬ة اللف‪$$‬ظ وانم‪$$‬ا يقص‪$$‬د من التعري‪$$‬ف ان ال‪$$‬بيع نق‪$$‬ل انش‪$‬أ‬
‫بواسطة الصيغة ولم يؤخذ في تعريف البيع عنصر اللفظ بل اخ‪$$‬ذ في التعري‪$$‬ف للت‪$$‬دليل على ان‬
‫هذا النقل يوجد بسبب الصيغة فالصيغة موجدة للنقل الذي هو حقيقة ال‪$$‬بيع ال ان الص‪$$‬يغة ج‪$$‬زء‬
‫من حقيقة البيع‪.‬‬
‫المصنف ال يرتضي هذه المحاولة وذلك الن الصيغة التي اخذت في عن‪$$‬وان التعري‪$$‬ف ال يخل‪$$‬و‬
‫اما ان يراد منها خصوص لفظة بعت واما ان يراد منه‪$$‬ا غيره‪$$‬ا كلفظ‪$$‬ة ملكت ف‪$$‬ان ك‪$$‬ان االول‬
‫فيرجع تعريفه الى قولنا البيع نقل مدلول عليه ببعت‪ ،‬فحينئذ يسجل على التعريف اشكال ال‪$$‬دور‬
‫الن المعرف بالفتح وهو المعنى المصدري يتوقف على المشتق منه وهو لفظة بعت الخذها في‬
‫تعريفه ومن جهة اخرى فان المشتق يتوقف على مبدأ اشتقاقه وه‪$$‬و عن‪$$‬د الش‪$$‬يخ على م‪$$‬ا نس‪$$‬ب‬
‫اليه في مطارح االنظار المصدر‪.‬‬
‫فيتوقف المعرف على بعض اجزاء المع‪$$‬رف و يتوق‪$$‬ف ه‪$$‬ذا البعض على المع‪$$‬رف و ه‪$$‬ذا دور‬
‫صريح‪ ،‬وان اريد من الصيغة االحتمال الثاني ليرجع التعريف الى قولنا البيع نقل مدلول علي‪$$‬ه‬
‫بمّلكت فحينئذ يؤدي هذا التعريف الى القول بعدم جواز انشاء البيع ببعت‪.‬‬
‫التعريف الرابع ‪ :‬وهو التعريف الذي يجعله الماتن ه‪$$‬و االولى واالص‪$$‬ل في ه‪$$‬ذا التعري‪$$‬ف ه‪$$‬و‬
‫السيد علي في المصابيح حيث عرف البيع بانه انشاء تمل‪$$‬ك عين بع‪$$‬وض على وج‪$$‬ه التراض‪$$‬ي‬
‫اال ان المصنف اختصره مع تغيير فقال البيع انشاء تمليك عين بمال‪ ،‬فمن جه‪$$‬ة غ‪$$‬ير الع‪$$‬وض‬
‫الى المال ومن جهة حذف قوله على وجه التراضي‪.‬‬

‫‪14‬‬
‫اما الوجه في تبديل العوض بالمال فواضح مما تقدم ف‪$$‬ان الع‪$$‬وض يص‪$$‬دق على بعض الحق‪$$‬وق‬
‫وهو الصنف ‪ 3‬منها كحق التحجير‪ ،‬بينما المال بنظر المصنف ال يصدق فيؤدي اخ‪$$‬ذ الع‪$$‬وض‬
‫الى مخالفة ما عليه اللغة والعرف‪.‬‬
‫اما الوجه في حذف على وجه التراضي فباعتبار احد سببين على سبيل منع الخلو ‪:‬‬
‫اما الن الكالم في مطلق البيع بما فيه البيع الفاس‪$$‬د‪ ،‬بن‪$$‬اءا على ان الف‪$$‬اظ المع‪$$‬امالت موض‪$$‬وعة‬
‫لالعم من الصحيح والفاسد‪.‬‬
‫واما لكون بيع المكره على تقدير االختصاص بالصحيح قد يقع ص‪$$‬حيحا كم‪$$‬ا ل‪$$‬و اك‪$$‬ره الح‪$$‬اكم‬
‫شخصا على البيع فان بيعه يكون صحيحا‪.‬‬
‫هذا التعريف يمتاز بخصائص ‪:‬‬
‫األولى انه اخذ فيه االنش‪$$‬اء للت‪$$‬دليل على ان ال‪$$‬بيع ال‪$$‬ذي ه‪$$‬و تملي‪$$‬ك ال يرج‪$$‬ع الى مقول‪$$‬ة الج‪$$‬دة‬
‫الحقيقية كملكية الباري للسماوات واالرض بل الملكية الحاص‪$$‬لة في ال‪$$‬بيع اعتباري‪$$‬ة ناش‪$$‬ئة من‬
‫االنشاء‪.‬‬
‫الثانية ان المنشأ في البيع التمليك لكن ال مطلق التمليك بل تمليك االعيان وقصد بذلك المحافظة‬
‫على ما حققه انفا من كون المال االول في تعريف الفيومي يختص باالعيان‪.‬‬
‫الثالثة ان تمليك العين في قباله يوجد مال واتض‪$$‬ح في بي‪$$‬ان وج‪$$‬ه عدول‪$$‬ه عن تعري‪$$‬ف ص‪$$‬احب‬
‫المصابيح الوجه في اخذ هذه الكلمة في التعريف‪.‬‬
‫بنظر الماتن االشكاالت التي ابتال بها التع‪$$‬اريف الس‪$$‬ابقة ال ت‪$$‬رد علي‪$$‬ه‪ ،‬ولكن‪$$‬ه يبتلي باش‪$$‬كاالت‬
‫اخرى ال بد من بيانها ودفعها‪.‬‬
‫لكن قبل بيان هذه االشكاالت البد من االجابة عن سؤال حاصله ان‪$$‬ه في ال‪$$‬درس الس‪$$‬ابق اخت‪$$‬ار‬
‫الماتن ان البيع ليس له حقيقة شرعية او متشرعية وانما هو ب‪$$‬اق على معن‪$$‬اه اللغ‪$$‬وي والع‪$$‬رفي‬
‫فمن هنا قد يسال انه اذا كان االمر كذلك فلماذا لم يبق على تعريف الفيومي‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫تمتينا لتعريف المصنف ذكر مجموعة من االشكاالت و دفعه‪$$‬ا ليثبت حينئ‪$$‬ذ ان المقتض‪$$‬ي له‪$$‬ذا‬
‫التعريف موج‪$‬ود وان الم‪$‬انع وهي ه‪$‬ذه االش‪$‬كاالت مفق‪$‬ودة ولكن الب‪$‬د من العلم ان بعض ه‪$‬ذه‬
‫االشكاالت مشتركة الورود بين ه‪$$‬ذا التعري‪$$‬ف وبعض التع‪$$‬اريف الس‪$$‬ابقة والمص‪$$‬نف لم ي‪$$‬دعي‬
‫اختصاص هذه االشكاالت بتعريفه لكي يشكل عليه بعدم االختصاص وانم‪$$‬ا غاي‪$$‬ة م‪$$‬ا ذك‪$$‬ر ان‪$$‬ه‬
‫ليتم تبني هذا التعريف بقي اشكاالت البد من دفعها ‪:‬‬

‫‪15‬‬
‫االشكال االول ان هذا التعريف يترتب عليه تال ذهب جملة من المحققين الى فساده وهو ج‪$$‬واز‬
‫انشاء البيع بلفظ التمليك‪ ،‬بيان المالزمة ‪ :‬ان لفظ التمليك قد اخذه المصنف في بيان حقيقة ال‪$$‬بيع‬
‫فيكون مرادفا للبيع ماهية فاذا كان كذلك فينبغي ان يجوز ايجاب البيع باللفظ الم‪$$‬رادف لماهيت‪$$‬ه‬
‫والحال ان بعض الفقهاء جعل لفظ ملكت من قبيل الكنايات التي ال تنعقد بها المعامالت‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال بانن‪$‬ا نل‪$‬تزم بالت‪$‬الي وال نل‪$‬تزم بفس‪$‬اده حيث س‪$‬وف ي‪$‬أتي عن‪$‬د‬
‫الحديث عن الفاظ االيجاب والقبول ان البيع ينعق‪$$‬د بملكت وبالت‪$$‬الي ال م‪$$‬انع من التعري‪$$‬ف ب‪$$‬امر‬
‫يقتضي صحة االيجاب بملكت ونحن هنا لسنا بصدد بيان جامع للبيع على جميع المب‪$$‬اني وانم‪$$‬ا‬
‫بصدد بيان ما نعتقده في حقيقة البيع ونحن نعتقد ان البيع ينعق‪$$‬د بالتملي‪$$‬ك فاالش‪$$‬كال االول غ‪$$‬ير‬
‫وارد‪.‬‬
‫االشكال الثاني ‪ :‬ان هذا التعريف ال يكون منعكسا وجامعا لجميع ما يصدق عليه انه بي‪$$‬ع حيث‬
‫ال يشمل بيع ال‪$$‬دين على من ه‪$$‬و علي‪$$‬ه فمثال ل‪$$‬و ك‪$$‬ان لي في ذمت‪$$‬ك ‪ 10‬دن‪$$‬انير فطلبت من‪$$‬ك ان‬
‫اشتري الكتاب بما في ذمتك‪ ،‬في هذه الصورة البائع ه‪$$‬و من علي‪$$‬ه ال‪$$‬دين ف‪$$‬اذا اردن‪$$‬ا ان نطب‪$$‬ق‬
‫التعريف وهو قولنا تمليك عين بمال فان التمليك في المقام ال يصدق الن االنسان ال يمل‪$$‬ك م‪$$‬اال‬
‫على نفسه فمن كانت ذمته مشتغلة بالدين هذا يعني ان عليه شيء فال معنى للقول ان‪$$‬ه يمل‪$$‬ك م‪$$‬ا‬
‫عليه اذ يلزم اتحاد المالك والمملك عليه وقد تقدم نظير هذا االشكال‪ ،‬وعليه ال يكون جامعا لم‪$$‬ا‬
‫تقدم من اتفاقهم في دخول هذا المورد في البين‪.‬‬
‫يجيب الماتن عن هذا االشكال بجوابين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ما تقدم سابقا من انه فيما نحن فيه نلتزم بالملك االني واالسقاط الحدوثي تقريبه ان‪$$‬ه ل‪$$‬و‬
‫كان المقصود من هذا البيع اننا نريد ان نحدث ملكية للذم‪$$‬ة ونبقى على ذل‪$$‬ك لص‪$$‬ح ان يق‪$$‬ال ان‬
‫االنسان ال يملك ما على نفسه حتى يصح ان ينقله للغير ولكن لو التزمنا كما في بيع من ينعت‪$$‬ق‬
‫عليه بحصول الملك آنا ما و بعد حصول الملك في تلك اللحظة يترتب االسقاط وابراء الذم‪$$‬ة و‬
‫هذا ليس بغريب اذ له نظير يظهر في قضية التهاتر بمعنى التساقط من الطرفين فلو صادف ان‬
‫انشغلت ذمتي لك بعين ما انشغلت ذمتك لي مقدارا فالفقه‪$$‬اء افت‪$$‬وا بالته‪$$‬اتر فيك‪$$‬ون م‪$$‬ا في ذم‪$$‬ة‬
‫احدنا مقابل ما في ذمة االخر‪ ،‬فهذا النوع من النق‪$‬ل م‪$‬ع ف‪$‬رض ان االنس‪$‬ان ال يمل‪$‬ك م‪$‬اال على‬
‫نفسه كاشف عن ان الملكية حصلت في آن ما واتبعها سقوط ما في ذمة كل واحد مّنا‪.‬‬
‫الجواب الثاني ‪ :‬ان ه‪$‬ذا االش‪$‬كال من ع‪$‬دم جامعي‪$‬ة التعري‪$‬ف ال يختص بأخ‪$‬ذ لف‪$‬ظ التملي‪$‬ك في‬
‫تعريف البيع فان حقيقة البيع مع قطع النظر عن االلفاظ التي نري‪$$‬د ان نص‪$$‬يغ به‪$$‬ا ه‪$$‬ذه الحقيق‪$$‬ة‬
‫يقتضي وجود مبادلة و تمليك فمادامت هذه الحقيقة داخلة في البيع فبأي لفظ عبرنا س‪$$‬وف تبقى‬
‫المشكلة فيؤدي ذلك الى ضرورة االلتزام بعدم كون بيع الدين على من ه‪$$‬و علي‪$$‬ه من مص‪$$‬اديق‬
‫البيع‪.‬‬

‫‪16‬‬
‫االشكال الثالث ‪ :‬ان هذا التعريف ليس مطردا وليس مانع‪$$‬ا عن دخ‪$$‬ول االغي‪$$‬ار ف‪$$‬ان بعض م‪$$‬ا‬
‫ليس ببيع يصدق عليه تمليك عين بمال وهو المعاطاة‪ ،‬لما سوف يأتي في محله من ان االنش‪$$‬اء‬
‫على نوعين انشاء بتوسط اللفظ وانشاء بتوسط الفع‪$$‬ل ف‪$$‬اذا اس‪$$‬تغنينا في التعري‪$$‬ف عن االيج‪$$‬اب‬
‫والقبول الظاهرين باللفظ فمن الط‪$$‬بيعي ان ت‪$$‬دخل المعاط‪$$‬اة في التعري‪$$‬ف والح‪$$‬ال ان المش‪$$‬هور‬
‫ذهبوا الى عدم بيعّية المعاطاة‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال بجوابين‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان المعاطاة كما سوف يأتي على مبنانا هي بيع‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬ال نسلم ما ذكر من ان المشهور حكموا بعدم بيعيتها وسوف يأتي قريبا ونوضح االلتباس‬
‫الحاصل في فهم عباراتهم‪ ،‬فالمشهور يقصدون مما ظاهره نفي البيعية في الواقع نفي الص‪$$‬حة‪،‬‬
‫فمعنى انه ليس ببيع أي ليس ببيع صحيح ال انه من مقول‪$‬ة اخ‪$‬رى غ‪$‬ير ال‪$‬بيع وعلي‪$‬ه ف‪$‬اذا ك‪$‬ان‬
‫التعريف شامال للبيع فهو المطلوب الن المعاطاة بيع‪ ،‬وقد ذكرت انفا ان المص‪$$‬نف ليس بص‪$$‬دد‬
‫تعريف البيع الصحيح ولذا استغنى عن ايراد قيد التراضي‪.‬‬
‫االشكال الرابع ‪ :‬يرتبط ايضا بع‪$$‬دم مانعي‪$$‬ة التعري‪$$‬ف حيث يص‪$$‬دق على الش‪$$‬راء والش‪$$‬راء مم‪$$‬ا‬
‫يقابل البيع والشيء ال يصدق على مقابله‪ ،‬الن المشتري ال‪$$‬ذي ي‪$$‬دفع ال‪$$‬دراهم مثال بقبول‪$$‬ه لل‪$$‬بيع‬
‫يملك دراهمه بعوض وهو الدار مثال فالتمليك بعوض شيء يصدق على كل من البيع والش‪$$‬راء‬
‫فال يكون التعريف مانعا لالغيار‪.‬‬
‫يجيب المص‪$$‬نف عن ه‪$$‬ذا االش‪$$‬كال بع‪$$‬د تق‪$$‬ديم مقدم‪$$‬ة حاص‪$$‬لها ان التع‪$$‬اريف في مق‪$$‬ام ص‪$$‬دقها‬
‫وانطباقها لها مدلوالن ‪:‬‬
‫االول المدلول االستقاللي‪.‬‬
‫الثاني المدلول الضمني فلو قيل مثال االنسان حيوان ناطق فالم‪$$‬دلول االس‪$$‬تقاللي للتعري‪$$‬ف ه‪$$‬و‬
‫حقيقة الجنس والفصل المأخوذان فيه ومدلوله التضمني مثال انه ماشي والتع‪$$‬اريف نظره‪$$‬ا الى‬
‫االستقاللي وفيما نحن فيه لما قلنا بان البيع انشاء تمليك عين بمال فهذا التعري‪$$‬ف ينص‪$$‬رف الى‬
‫مدلوله االستقاللي باعتبار ان الرغبة العقالئي‪$$‬ة في االعم االغلب تتعل‪$$‬ق باالعي‪$$‬ان ف‪$‬يراد حينئ‪$$‬ذ‬
‫اقتناؤها ونقلها‪ ،‬فيدفعها البائع لتعلق رغبة المش‪$$‬تري به‪$$‬ا فيك‪$$‬ون التعري‪$$‬ف اس‪$$‬تقالال ن‪$$‬اظر الى‬
‫تمليك البائع‪.‬‬
‫نعم هذا التمليك لما كان بمال وعوض فيقابله تمليك من قب‪$$‬ل المش‪$$‬تري و ه‪$$‬ذا التملي‪$$‬ك من قب‪$$‬ل‬
‫المشتري تبعي و ضمني فال يكون مقصودا في البيع لما عرفت من ان التعري‪$$‬ف يك‪$$‬ون ن‪$$‬اظرا‬
‫الى المدلول االستقاللي ال المدلول التبعي والضمني‪.‬‬

‫‪17‬‬
‫من جوابنا على هذا االشكال‪ ،‬يظهر جواب عن نظير هذا االشكال في االجارة فانه في االجارة‬
‫املكك المنفعة بالدرهم مثال و الدرهم فضة وهي من االعيان فيص‪$$‬دق على داف‪$$‬ع ال‪$$‬درهم وه‪$$‬و‬
‫المستأجر انه ملكني العين بمال‪ ،‬لما تقدم من صحة وق‪$$‬وع المنفع‪$$‬ة عوض‪$$‬ا‪ ،‬فاالج‪$$‬ارة من قب‪$$‬ل‬
‫المستأجر تكون بيعا لصدق تملك العين بمال‪.‬‬
‫والجواب نفسه فان المستقل في االجارة هو تمليك المنفعة بالدرهم و هذا يستتبع تملي‪$$‬ك ال‪$$‬درهم‬
‫بالمنفعة‪ ،‬والتعاريف تكون ناظرة الى المدلول االستقاللي ال الضمني والتبعي‪.‬‬
‫االشكال الخامس ‪ :‬ان طرد التعريف ينتقض بنوعين من المعامالت األول ‪ :‬المص‪$$‬الحة القائم‪$$‬ة‬
‫على عين بم‪$$‬ال‪ ،‬الثاني‪$$‬ة الهب‪$$‬ة المعوض‪$$‬ة‪ ،‬ففي الص‪$$‬لح على االعي‪$$‬ان في الواق‪$$‬ع نج‪$$‬د ان اح‪$$‬د‬
‫المتصالحين يملك العين بمال‪ ،‬فيصدق عليه تعريف البيع‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫اما الجواب عن االشكال فان المصنف قسم البحث في االجابة الى مقامين االول يرتبط بالصلح‬
‫وحاصل ما افاده ان انتقاض تعريف من التعاريف بمورد من الموارد انما يكون بلحاظ المدلول‬
‫المطابقي لذلك المورد ال بلحاظ المدلول االلتزامي والسر في ذل‪$$‬ك ان التعري‪$$‬ف المنتقض علي‪$$‬ه‬
‫ن‪$‬اظر الى الم‪$‬دلول المط‪$‬ابقي للمع‪$‬رف ال الى مدلول‪$‬ه االل‪$‬تزامي ض‪$‬رورة ان م‪$‬ا يمث‪$‬ل ماهي‪$‬ة‬
‫الش‪$$‬يء وحقيقت‪$$‬ه ه‪$$‬و الم‪$$‬دلول المط‪$$‬ابقي وفيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه الص‪$$‬لح يلتقي م‪$$‬ع ال‪$$‬بيع في الم‪$$‬دلول‬
‫االلتزامي للصلح ال في مدلوله المطابقي وذلك الن حقيقة الصلح وما به قوامه مع قط‪$$‬ع النظ‪$$‬ر‬
‫عن المتصالح عليه هو التسالم بينما حقيقة البيع هي انشاء تملي‪$$‬ك عين بم‪$$‬ال والتس‪$$‬الم ق‪$$‬د يلتقي‬
‫في بعض م‪$$‬وارد المتس‪$$‬الم علي‪$$‬ه م‪$$‬ع ال‪$$‬بيع نتيج‪$$‬ة ولكن ه‪$$‬ذا االنتق‪$$‬اض ال يص‪$$‬لح نقض‪$$‬ا على‬
‫التعاريف الناظرة الى ماهي الشيء وحقيقته و عليه وعلي‪$$‬ه ف‪$$‬البيع والص‪$$‬لح حقيقت‪$$‬ان متباينت‪$$‬ان‬
‫فالبيع تمليك والصلح تسالم‪ ،‬ومجرد صدق التسالم في بعض االحي‪$‬ان على تملي‪$‬ك عين بم‪$‬ال ال‬
‫ينتقض به على التعريف ويشهد لكون الصلح مع البيع من مقولتين مختلفتين امور ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬االختالف في التعدية‪ ،‬ف‪$$‬البيع وم‪$$‬ا يرادف‪$$‬ه من التملي‪$$‬ك يتع‪$$‬دى بنفس‪$$‬ه فيق‪$$‬ال بعت‪$$‬ك دارا‬
‫وملكتك اخرى‪ ،‬بينم‪$$‬ا في الص‪$$‬لح وم‪$$‬ا يرادف‪$‬ه يتع‪$$‬دى بواس‪$‬طة ح‪$‬رف الج‪$‬ر‪ ،‬فيق‪$$‬ال ص‪$$‬الحتك‬
‫وتسالمت معك على واالختالف في التعدية كاشف عن االختالف في الحقيقة والماهية‪ .‬ففي هذا‬
‫الشاهد يوجد صغرى وكبرى اما الصغرى فهي االختالف في التعدي‪$‬ة‪ ،‬وهي وجداني‪$‬ة لك‪$‬ل من‬
‫تتبع موارد استعمال الكلمتين‪.‬‬
‫اما الكبرى وهي التي تحتاج الى بيان وهي ان االختالف في التعدي‪$$‬ة كاش‪$$‬ف عن االختالف في‬
‫الحقيقة‪ ،‬فيشهد لها ما ذكره علماء البالغة في التضمين تقريبه ان كثيرا ما تتضمن كلمة مع‪$$‬نى‬
‫كلمة اخرى ومن فوائد التضمين ان تاخذ حكمها‪ ،‬فمثال التفتزاني في اول المختصر ق‪$$‬ال رتبت‪$$‬ه‬
‫على مقدمة و‪ 3‬فصول‪..‬الخ‪ ،‬تعدت بعلى لتضمينها معنى االشتمال‪ ،‬فلو كان الص‪$‬لح وال‪$‬بيع من‬
‫‪18‬‬
‫مقولة واحدة ومن معنى واحد لك‪$‬ان اخ‪$‬ذهما للحكم الث‪$‬ابت الح‪$‬دهما اولى من التض‪$‬مين ووج‪$‬ه‬
‫االولية انه في التضمين نضمن كلمة ال ترادف كلمة اخرى معناها‪ ،‬اما على تق‪$$‬دير االتح‪$$‬اد في‬
‫الحقيقة فبينهما ترادف‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان الصلح يختلف باختالف المصالح عليه فقد يكون بلحاظ المصالح عليه يؤدي وظيفة‬
‫البيع كما لو كان المصالح عليه عينا‪ ،‬وقد ي‪$‬ؤدي وظيف‪$‬ة االج‪$‬ارة كم‪$‬ا ل‪$‬و ك‪$‬ان المص‪$‬الح علي‪$‬ه‬
‫منفعة‪..‬الخ‪ ،‬فاذا اختلفت وظيفة الصلح باختالف المصالح عليه فنحن بين احتماالت ‪: 3‬‬
‫االول ‪ :‬ان نقول باالشتراك المعنوي بين ه‪$$‬ذه االم‪$$‬ور الخمس‪$$‬ة‪ ،‬ب‪$$‬ان يك‪$$‬ون الص‪$$‬لح موض‪$$‬وعا‬
‫لمعنى عام يشمل االمور الخمسة‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان نلتزم باالشتراك اللفظي بان يكون الصلح موضوعا لمعان خمسة‪.‬‬
‫الثالث ‪ :‬ان نلتزم انه حقيقة في بعضها ومجاز في االخر‪.‬‬
‫و المتعين هو االول لبطالن االخيرين‪.‬‬
‫اما بطالن االش‪$$‬تراك اللفظي فلوض‪$$‬وح ان الص‪$$‬لح اذا ج‪$$‬رد عن أي مص‪$$‬الح علي‪$$‬ه يتب‪$$‬ادر من‪$$‬ه‬
‫معنى واحد‪ ،‬ومن جهة اخرى لو ان جماعة اجرى كل واح‪$$‬د منهم‪$$‬ا ص‪$$‬لحا يختل‪$$‬ف عن ص‪$$‬لح‬
‫االخر بالمتعلق بال اشكال يصح ان يقال صالحوا فلو ك‪$$‬ان الص‪$$‬لح من مقول‪$$‬ة المش‪$$‬ترك اللفظي‬
‫للزم استعمال اللفظ الواحد في اكثر من معنى وهو ممنوع عند المحققين‪.‬‬
‫اما بطالن مجازية البعض فضال عن جميعه‪$‬ا فلوض‪$‬وح ع‪$‬دم االحس‪$‬اس بالعناي‪$‬ة في اس‪$‬تعمال‬
‫لفظة الصلح مع تفاوت المصالح عليه‪.‬‬
‫االمر الثالث ‪ :‬ان االختالف في الل‪$$‬وازم اي‪$$‬ة االختالف في الحقيق‪$$‬ة فمثال ل‪$$‬و ان رجلين تنازع‪$$‬ا‬
‫على دار فأرادا ان يحال التنازع فان قال احدهما لالخر صالحتك عليه بمائة لما عد قوله اقرارا‬
‫واعترافا بملكية الغير للدار‪ ،‬بينما لو قال بعني اياه بمائ‪$$‬ة لك‪$$‬ان قول‪$$‬ه ه‪$$‬ذا اعتراف‪$$‬ا من‪$$‬ه بملكي‪$$‬ة‬
‫االخر للدار‪.‬‬
‫المقام الثاني ‪ :‬في الهبة المعوضة قال الشيخ والم‪$$‬راد به‪$$‬ا هن‪$$‬ا ه‪$$‬ذه الجمل‪$$‬ة ت‪$$‬دل على ان الهب‪$$‬ة‬
‫المعوضة تطلق على معان ‪:‬‬
‫فقد تطلق الهبة المعوضة ويراد منها الصدقة‪ ،‬والوجه في ذلك‪ ،‬ان المتصدق يطلب عوضا عن‬
‫صدقته هو الثواب‪،‬و هذا المعنى غير مقصود هنا‪.‬‬
‫الثاني تطلق الهبة المعوضة و يراد بها رد االحسان كما هو ش‪$$‬ائع بين الن‪$$‬اس في االه‪$$‬داء عن‪$$‬د‬
‫الوالدة‪.‬‬

‫‪19‬‬
‫الثالث ان يكون على نحو االشتراط كان اقول اهبك هذه السيارة بشرط ان تهبني تل‪$$‬ك االرض‬
‫و هذا هو المقصود من الهبة المعوضة في المقام‪ ،‬اذ هي التي تشابه البيع لتضمنها انشاء تمليك‬
‫عين بمال‪.‬‬
‫يجيب الماتن ان الهبة المعوضة بهذا المعنى ايضا ليس فيه‪$$‬ا حيثي‪$$‬ة انش‪$$‬اء تملي‪$$‬ك عين بع‪$$‬وض‬
‫وان كنا بدوا قد نتوهم ذلك اال انه بعد التأمل وبعد االلتفات الى بعض الل‪$$‬وازم يتض‪$$‬ح المغ‪$$‬ايرة‬
‫ففي البيع عندما اقول بعتك ال‪$‬دار ب ‪ 100‬انش‪$‬يء المعاوض‪$‬ة بين الم‪$‬الين في‪$‬ترتب على انش‪$‬اء‬
‫المعاوضة بين المالين النقل واالنتقال وان كان المقصود االصلي واالنتقال قهري وتبعي‪.‬‬
‫اما في الهبة المعوضة نرى ان الفقهاء نصوا على ان الموهوب له اذا تملك الهبة فال يعني ذلك‬
‫ان االخر تملك العوض فلو انه لم يدفع االخر الع‪$$‬وض لك‪$$‬ان ال‪$$‬واهب مخ‪$$‬يرا في ارج‪$$‬اع الهب‪$$‬ة‬
‫بخالف البيع‪ ،‬هذا االختالف في الالزم كاشف عن االختالف في الحقيقة‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫في مقام الجواب عن اشكال الهبة المعوض‪$$‬ة يش‪$$‬ير المص‪$$‬نف الى بي‪$$‬ان حقيق‪$$‬ة الهب‪$$‬ة المعوض‪$$‬ة‬
‫وحاصل ما افاده في المقام ان التع‪$$‬ويض في الهب‪$$‬ة المعوض‪$$‬ة الموج‪$$‬ود في اس‪$$‬مها يختل‪$$‬ف عن‬
‫البيع الذي هو من المعامالت المعاوضية و ذلك الن التعويض في البيع بين ط‪$$‬رفي المعاوض‪$$‬ة‬
‫أي بين الثمن والمثمن بينما التعويض في الهبة المعوضة انما هو بين المع‪$$‬املتين وبين الهب‪$$‬تين‬
‫ال ان العوض المشترط في الهبة المعوضة جع‪$$‬ل في مقاب‪$$‬ل الموه‪$$‬وب وعلى ه‪$$‬ذا االس‪$$‬اس فال‬
‫تتضمن الهبة المعوضة انشاء تمليك بعوض‬
‫وعندنا ش‪$‬اهد على ذل‪$‬ك وه‪$‬و االختالف في االث‪$‬ر بين ال‪$‬بيع وبين الهب‪$‬ة المعوض‪$‬ة‪ ،‬ففي الهب‪$‬ة‬
‫المعوضة ال يتملك الواهب العوض بمجرد تمليكه للهدية فمثال لو وهبتك كتابا بشرط ان تهب‪$$‬ني‬
‫درهما واعطيتك الكتاب فتبقى هذه الهبة والهدية غير الزمة فلو لم تعطيني الدينار يجوز لي ان‬
‫ارجع في هبتي فالموهوب نفسه لم يخرج عن التمليك المجاني غاية االمر اش‪$‬ترط في الهب‪$$‬ة ان‬
‫تقابل بهبة اخرى ال ان الدينار جع‪$‬ل عوض‪$‬ا عن الكت‪$‬اب ف‪$‬اذا بين الهب‪$‬ة وال‪$‬بيع يوج‪$‬د اختالف‬
‫ماهوي فانه في البيع يوجد مقابلة وتعويض بين المالين واالمر ليس كذلك في الهب‪$$‬ة وعلى ه‪$$‬ذا‬
‫االساس ايضا اذا نظرن‪$$‬ا الى الع‪$$‬وض في الهب‪$$‬ة المعوض‪$$‬ة لوج‪$‬دنا انه‪$$‬ا معامل‪$$‬ة مس‪$‬تقلة جعلت‬
‫شرطا للمعاملة االولى فتكون نظير مقابلة االحسان باالحسان غاية االم‪$$‬ر ب‪$$‬دون ش‪$$‬رط فل‪$$‬و ان‬
‫شخصا وهب‪$$‬ني ش‪$$‬يئا فجازيت‪$$‬ه ب‪$$‬ان وهبت‪$$‬ه ش‪$$‬يئا اخ‪$$‬ر فال يعت‪$$‬بر الموه‪$$‬وب الث‪$$‬اني عوض‪$$‬ا عن‬
‫الموهوب االول وك‪$$‬ذلك الح‪$$‬ال في ص‪$$‬ورة االش‪$$‬تراط لم‪$$‬ا ع‪$$‬رفت من ان المعاوض‪$$‬ة في الهب‪$$‬ة‬
‫المعوضة ليست بين المالين بل بين الهبتين‪.‬‬
‫هذا تمام ما ذكره المصنف في الجواب عن االيراد الخامس‪.‬‬

‫‪20‬‬
‫خالصة المطلب ‪ :‬ان حقيقة تملي‪$$‬ك العين ب‪$$‬العوض تنحص‪$$‬ر ب‪$$‬البيع وفي ه‪$$‬ذا الكالم اش‪$‬ارة الى‬
‫مخالفة الماتن لكل من صاحب الجواهر و كاشف الغطاء‪ ،‬تقريب ذلك ان الشيخ الكب‪$$‬ير و تبع‪$$‬ه‬
‫ص‪$$‬احب الج‪$$‬واهر ذهب‪$$‬ا الى ان الش‪$$‬خص ل‪$$‬و انش‪$$‬أ تمليك‪$$‬ا لعين بع‪$$‬وض فه‪$$‬ذا االنش‪$$‬اء ان علم‬
‫المقصود منه فيعمل بالمقصود تبعا لقاعدة تبعية العقود للقصود وان ش‪$$‬ك في المقص‪$$‬ود فبنظ‪$$‬ر‬
‫هذين العلمين يوجد اصل يمكن بوسطته ان نرفع الش‪$$‬ك و ه‪$$‬ذا االص‪$$‬ل عب‪$$‬ارة عن غلب‪$$‬ة ك‪$$‬ون‬
‫انشاء تمليك عين بعوض من مقولة البيع فعندما يقال االصل في تمليك م‪$$‬ال بع‪$$‬وض ه‪$$‬و ال‪$$‬بيع‬
‫يقصد من ذلك االصل الغلبة و هذه الغلبة الظنية مم‪$$‬ا يس‪$$‬تند اليه‪$$‬ا في ب‪$$‬اب المع‪$$‬امالت لمعرف‪$$‬ة‬
‫مقاصد التعاملين‪.‬‬
‫المصنف ال يرتضي هذا الكالم الن تفس‪$‬ير االص‪$‬ل بالغلب‪$‬ة يس‪$‬تبطن اعتراف‪$‬ا ب‪$‬ان تملي‪$‬ك العين‬
‫بعوض مما يصدق على ال‪$$‬بيع وغ‪$$‬يره وان ت‪$$‬رجيح ال‪$$‬بيع على غ‪$$‬يره يك‪$$‬ون بالغلب‪$$‬ة‪ ،‬ففي مق‪$$‬ام‬
‫الثبوت التمليك بعوض له قابلية االنطباق على كثيرين لكن في مقام االثبات يتعين ال‪$‬بيع بالغلب‪$‬ة‬
‫فلو قال شخص الخر ملكتك هذا الكتاب بدرهم وش‪$$‬ككنا في ان قص‪$$‬ده ال‪$$‬بيع لي‪$$‬ترتب على ذل‪$$‬ك‬
‫خي‪$$‬ار المجلس ام ان قص‪$$‬ده الص‪$$‬لح لكي ال ي‪$$‬ترتب على ذل‪$$‬ك خي‪$$‬ار المجلس فبمقتض‪$$‬ى غلب‪$$‬ة‬
‫استعمال التمليك في البيع نعين البيع ويثبت خيار المجلس‪.‬‬
‫هذا الكالم من هذين العلمين يع‪$$‬ني ان التملي‪$$‬ك بع‪$$‬وض ينطب‪$$‬ق على الص‪$$‬لح واش‪$$‬كالنا هن‪$$‬ا ف‪$$‬ان‬
‫التمليك بعوض على ما ذكرناه في دفع االشكاالت المتقدمة مما يختص بالبيع ففي مق‪$$‬ام الثب‪$$‬وت‬
‫ال يوجد سعة شمولية لتمليك العين بعوض لكي نحتاج في مقام االثبات الى اصالة الغلبة بل هو‬
‫مختص بالبيع فالمعين هو ضيق فم الركية من االبتداء‪ ،‬ال عروض التضييق عليها‪.‬‬
‫فعلى هذا االساس لو ان شخصا صرح بقصد الصلح وقال ملكتك بعوض ال ينعقد ال صلحا وال‬
‫بيعا اما عدم انعقاده بيعا فلعدم القصد واما عدم انعقاده صلحا فلفرض انه من االلفاظ المختص‪$$‬ة‬
‫بالبيع فيكون بلحاظ الصلح من الكنايات ويشترط في العقود ال‪$$‬تي تحت‪$$‬اج الى ص‪$$‬يغة الص‪$$‬راحة‬
‫وال تنعقد بالكناية‪.‬‬
‫ثم بعد ذلك يحاول الشيخ ان يذكر توجيها لما اف‪$‬اده كاش‪$‬ف الغط‪$$‬اء حاص‪$$‬له ‪ :‬ان االش‪$$‬كال على‬
‫كاشف الغطاء انما يرد فيما لو حملنا االصل في كالمه على معنى الغلبة‪ ،‬اما لو حملن‪$$‬ا االص‪$$‬ل‬
‫على معنى اصالة الحقيقة وقلنا بان الصلح ينعقد بالمجازات والكنايات في ه‪$‬ذه الص‪$‬ورة يص‪$‬ح‬
‫كالمه‪.‬‬
‫اذا الب‪$$‬د من حم‪$$‬ل االص‪$$‬ل على اص‪$$‬الة الحقيق‪$$‬ة والث‪$$‬اني ان يك‪$$‬ون مبن‪$$‬اه الفقهي ج‪$$‬واز العق‪$$‬ود‬
‫بالمجازات في هذه الصورة لو ان شخصا قال ملكتك الكتاب بدرهم و ش‪$$‬ككنا ه‪$$‬ل يقص‪$$‬د ال‪$$‬بيع‬
‫ليثبت خيار المجلس ام يقص‪$‬د الص‪$‬لح لكي ال يثبت فيص‪$‬ح ان يق‪$‬ال االص‪$$‬ل في التملي‪$‬ك ال‪$‬بيع‪،‬‬
‫بمعنى االستعمال الحقيقي‪.‬‬

‫‪21‬‬
‫و لكن هذا التوجيه لكالم كاشف الغطاء ال يتناسب مع ظاهر كالمه و سوف يأتي مزيد توضيح‬
‫لذلك في بعض مسائل المعاطاة‪.‬‬
‫االشكال السابع وهو يرتبط بعدم مانعية التعريف لالغيار حيث يدخل في قولنا تمليك عين بمال‬
‫القرض حيث ان المقرض في عملية االقراض يملكك مائة دينار على ان ترجع له عوضا عنها‬
‫مائة اخرى مماثلة لها فالمائة الثانية ليست هي عين االولى واال لتحول القرض الى عارية‪.‬‬
‫والحاص‪$$‬ل ان في الق‪$$‬رض انش‪$$‬اء تملي‪$$‬ك عين بع‪$$‬وض فالب‪$$‬د من اص‪$$‬الح التعري‪$$‬ف الخ‪$$‬راج‬
‫القرض‪.‬‬
‫يجيب المصنف رحمة هللا علي‪$$‬ه عن ه‪$$‬ذا االش‪$$‬كال ب‪$$‬ان الق‪$$‬رض ال يتق‪$$‬وم مفهوم‪$$‬ه بالمعاوض‪$$‬ة‬
‫والمبادلة وانما المقرض يملك ال انه يملك على سبيل المعاوض‪$$‬ة والمبادل‪$$‬ة ويش‪$‬هد ل‪$$‬ذلك ام‪$$‬ور‬
‫‪:4‬‬
‫االول ‪ :‬انه في انش‪$$‬اء ال‪$$‬بيع الب‪$$‬د من ذك‪$$‬ر الع‪$$‬وض والمع‪$$‬وض بينم‪$$‬ا في انش‪$$‬اء الق‪$$‬رض يق‪$$‬ال‬
‫اقرضتك المبلغ الفالني وال ذكر فيه للعوض‪ ،‬فهذا يكشف عن عدم المعاوضة في الدين بل ه‪$$‬و‬
‫تمليك لشيء على وجه ضمانه اما بالمثل في المثليات او بالقيمة في القيميات‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان الفقهاء قسموا الربا باعتبار مورده الى قسمين ربا المعاوضة وربا القرض وفي ربا‬
‫المعاوضة اش‪$$‬ترطوا ش‪$$‬روطا لم يعتبروه‪$$‬ا في القس‪$$‬م الث‪$$‬اني من قبي‪$$‬ل ان يك‪$$‬ون من المكي‪$$‬ل او‬
‫الموزون وما شابه ذلك‪ ،‬ولكن في القرض مطلقا حتى لو كان من المعدود وغ‪$‬يره فه‪$‬ذا يج‪$‬ري‬
‫فيه في صورة المفاضلة الهبة‪.‬‬
‫الثالث ‪ :‬انه في البيع ان كان غرريا يبطل لقوله نهى النبي صلى هللا عليه وال‪$$‬ه عن بي‪$$‬ع الغ‪$$‬رر‬
‫بينما الغرر في القرض الناشيء عن الجهالة ال يستوجب بطالن القرض‪.‬‬
‫الرابع ‪ :‬انه في البيع ليس فقط يشترط ذك‪$$‬ر الع‪$$‬وض ب‪$$‬ل يش‪$$‬ترط العلم ب‪$$‬ه بينم‪$$‬ا في الق‪$$‬رض ال‬
‫يشترط العلم به فضال عن ذكره‪ ،‬فاالختالف في االثار كاشف عن االختالف في الماهية‪.‬‬

‫‪10‬‬
‫ذكر صاحب المقابيس ان البيع يستعمل في معان اخرى‪ ،‬و قبل بيان هذه المعاني اكد المص‪$$‬نف‬
‫على ما استنتجناه سابقا من كالمه حيث ذكر ان البيع الذي كنا بصدد تعريفه ليس ال‪$$‬بيع بمع‪$$‬نى‬
‫اسم المصدر وهو الذي يعبر عنه بالمعنى االسمي لل‪$$‬بيع وانم‪$$‬ا ال‪$$‬بيع المبح‪$$‬وث عن‪$$‬ه ه‪$$‬و ال‪$$‬بيع‬
‫بمعناه المصدري لذا اخذ في تعريفه ما يدل على استناد ح‪$$‬دث الى فاع‪$$‬ل م‪$$‬ا‪ ،‬حيث قلن‪$$‬ا انش‪$$‬اء‬
‫تمليك واالنشاء للتمليك معنى حدثي يصدر عن فاعل ما فالبيع المتق‪$$‬دم تعريف‪$$‬ه ه‪$$‬و ال‪$$‬بيع ال‪$$‬ذي‬

‫‪22‬‬
‫يعتبر المبدأ لصيغة بعت وبما ان القائل للص‪$‬يغة بص‪$‬دد اح‪$‬داث معامل‪$‬ة وانش‪$‬ائها ع‪$‬رف ال‪$‬بيع‬
‫باالنشاء‪ ،‬بعد وضوح هذا المطلب يرجع الى المعاني الـ‪ 3‬التي ذكرها صاحب مق‪$$‬ابس االن‪$$‬وار‬
‫المعنى االول ان البيع يطل‪$‬ق على االيج‪$‬اب المتعقب ب‪$‬القبول توض‪$‬يح ذل‪$‬ك ‪ :‬ان االيج‪$‬اب على‬
‫نحوين االول االيجاب الذي ال يلحقه القبول من المشتري و ه‪$$‬ذا الن‪$$‬وع من االيج‪$$‬اب ال ي‪$$‬ورث‬
‫تمليكا وال نقال وانتقاال فال يقال حينئ‪$$‬ذ للم‪$$‬وجب ان‪$$‬ه ب‪$$‬اع داره و ه‪$$‬ذا المع‪$$‬نى الم‪$$‬ذكور ه‪$$‬و في‬
‫الواقع المقصود من تعريف البيع االصطالحي ويمكن ان يستشهد لذلك بش‪$‬اهدين االول التب‪$‬ادر‬
‫فان المتبادر من قولهم فالن باع داره ليس هو صرف االيجاب بل هو المتعقب بالقبول‪.‬‬
‫الشاهد ‪ : 2‬صحة السلب عن االيجاب المج‪$$‬رد عن القب‪$$‬ول فيق‪$$‬ال لمن اوجب مج‪$$‬ردا عن قب‪$$‬ول‬
‫المشتري انه لم يبع داره والتبادر و صحة السلب ايتان من ايات الحقيقة والمجاز‪.‬‬
‫المعنى الثاني ان البيع يطلق على االثر الحاصل من االيجاب والقبول‪ ،‬على هذا االطالق يكون‬
‫لفظ البيع من االلفاظ المستعملة في المسببات ال المستعملة في االسباب و هذا االثر الذي يطل‪$$‬ق‬
‫عليه البيع عب‪$$‬ارة عن االنتق‪$$‬ال ف‪$$‬البيع انتق‪$$‬ال العين بع‪$$‬وض والف‪$$‬رق بين ه‪$$‬ذا المع‪$$‬نى والمع‪$$‬نى‬
‫السابق ان البيع في السابق اطلق على السبب أي على االلة وهو االيجاب المتعقب بالقبول بينما‬
‫على المعنى الثاني اطلق البيع على المسبب والنتيجة واالثر و هذا المعنى ه‪$‬و ال‪$‬ذي يظه‪$‬ر من‬
‫الشيخ الطوسي في المبسوط وتبعه عليه جمع ممن تأخر عنه‪.‬‬
‫المعنى الثالث ‪ :‬ان البيع يطلق على العقد والمقصود من العق‪$$‬د مجم‪$$‬وع االيج‪$‬اب والقب‪$$‬ول ومن‬
‫هنا نحتاج الى التفريق بين المعنى االول والث‪$$‬الث‪ ،‬اذا ك‪$$‬ان ال‪$$‬بيع عب‪$$‬ارة عن العق‪$$‬د والعق‪$$‬د ه‪$$‬و‬
‫االيجاب والقبول فالبيع ه‪$$‬و االيج‪$$‬اب والقب‪$$‬ول فبم‪$$‬اذا يف‪$$‬ترق ه‪$$‬ذا المع‪$$‬نى عن قولن‪$$‬ا ال‪$$‬بيع ه‪$$‬و‬
‫االيجاب المتعقب بالقبول‪.‬‬
‫الفرق بينهم‪$$‬ا ‪ :‬ان‪$$‬ه على المع‪$$‬نى االول يك‪$$‬ون المنظ‪$$‬ور االص‪$$‬لي ال‪$$‬ذي يتق‪$$‬وم ب‪$$‬ه ال‪$$‬بيع يرتب‪$$‬ط‬
‫بخصوص فعل الموجب اما فعل القابل فاخذ في التعريف على اساس انه شرط فحقيقة البيع في‬
‫المعنى االول هو االيجاب لكن ليس االيجاب المجرد بينما على المع‪$$‬نى االخ‪$$‬ير يك‪$$‬ون ك‪$$‬ل من‬
‫فعل الموجب و القابل على حد سواء مقوما للبيع‪ ،‬هذا المعنى الثالث حملت عليه الفاظ العناوين‬
‫التي تؤخذ في صدر الكتب كما يقال كتاب البيع فيقصد من البيع كتاب عقد البيع و ه‪$$‬ذا المع‪$$‬نى‬
‫ال يختص بالعناوين التي تدل على التفاعل من قبيل المساقاة والمزارع‪$$‬ة والمض‪$$‬اربة ف‪$$‬ان ه‪$$‬ذه‬
‫العناوين الدالة على المفاعلة قد يقال ال مانع من اطالقه‪$$‬ا على مجم‪$$‬وع فع‪$$‬ل الم‪$$‬وجب والقاب‪$$‬ل‬
‫الن الف المفاعلة في تل‪$$‬ك العن‪$$‬اوين تقتض‪$$‬ي لح‪$‬اظ الط‪$$‬رفين على ح‪$‬د س‪$‬واء‪ ،‬ام‪$$‬ا في عن‪$$‬اوين‬
‫المعامالت التي ال تقتضي المفاعلة والتي هي على نحوين االول ما يطلق على المعنى الح‪$$‬دثي‬
‫كالبيع واالخر ما يكون في اصل اللغة اسما للعين كما يقال العارية‪ ،‬فان العارية اس‪$$‬م في اص‪$$‬ل‬
‫اللغة ال انها تدل على المعنى الحدثي و هكذا الحال في مثل االجارة فانه‪$$‬ا في االص‪$$‬ل هي اس‪$$‬م‬
‫لالجرة فاذا كان اللفظ الذي ال يدل على المفاعلة وفي اصل وضعه وضع للعين صح ان يطل‪$$‬ق‬
‫‪23‬‬
‫على العقد المركب من االيجاب و القبول فمن باب اولى ان يصح في ال‪$$‬بيع الن لف‪$$‬ظ ال‪$$‬بيع وان‬
‫كان مجردا عن الف المفاعلة لكنه في اصل وضعه ي‪$$‬دل على المفاعل‪$$‬ة‪ ،‬كم‪$$‬ا تق‪$$‬دم في تعري‪$$‬ف‬
‫الفيومي‪ ،‬فانه قال مبادلة‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان ه‪$$‬ذه المع‪$$‬اني الثالث‪$$‬ة ال‪$$‬تي ذكره‪$$‬ا المص‪$$‬نف نقال عن ص‪$$‬احب المق‪$$‬ابيس لم‪$$‬اذا لم‬
‫يذكرها في ضمن تعاريف البيع‪ ،‬وانما ذكرها في ضمن المعاني التي قد يستعمل فيها البيع‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ان التعريف المختار للمصنف يقبله ص‪$$‬احب المق‪$$‬ابس في الجمل‪$$‬ة وي‪$$‬رى ان‪$$‬ه ه‪$$‬و حقيق‪$$‬ة‬
‫البيع لكنه اراد ان يبين ان البيع في كلمات الفقهاء قد يطلق و ي‪$$‬راد من‪$$‬ه مع‪$$‬ان اخ‪$$‬رى فباعتق‪$$‬اد‬
‫صاحب المقابس هذه المعاني الثالثة ليست في قبال تعريف حقيقة البيع بانشاء تمليك عين بمال‬
‫وانم‪$$‬ا هي مع‪$$‬ان ق‪$‬د يس‪$‬تعمل فيه‪$$‬ا ال‪$$‬بيع‪ ،‬فال يص‪$$‬ح ان تك‪$$‬ون في ض‪$$‬من تع‪$$‬اريف ال‪$$‬بيع النه‪$$‬ا‬
‫تعاريف للبيع الذي كنا سابقا نبحث عن حقيقته‪.‬‬
‫يبدأ المصنف في مناقشة ما ذكره صاحب المقابس‪ ،‬اما بالنسبة الستعمال البيع بمعنى االيج‪$$‬اب‬
‫المتعقب للقب‪$$‬ول ففي‪$$‬ه ان‪$$‬ه يص‪$$‬ح ان ن‪$$‬ذكر للف‪$$‬ظ عرفن‪$$‬اه مع‪$$‬نى اخ‪$$‬ر اس‪$$‬تعمل في‪$$‬ه اذا ك‪$$‬ان بين‬
‫التعريف المتق‪$‬دم والمع‪$‬نى االخ‪$‬ر اختالف‪ ،‬ام‪$‬ا اذا لم يكن ك‪$‬ذلك فال يص‪$‬ح ادراج‪$‬ه في ض‪$‬من‬
‫المعاني التي قد يستعمل فيها البيع وفيما نحن فيه هذا المعنى الذي ادعي استعمال البيع في‪$$‬ه من‬
‫افراد ذلك المعنى وليس مخالفا له‪ ،‬غاية االمر ان االنشاء الذي هو فعل الناقل وفعل الموجب ال‬
‫يؤثر االثر اال بتعقب القبول فهذا ليس معنى في قبال المعنى المتق‪$$‬دم‪ ،‬ب‪$$‬ل ه‪$$‬و ف‪$$‬رد من المع‪$$‬نى‬
‫المتقدم انصرف اليه البيع بقرينة كم‪$$‬ا يق‪$$‬ال حقيق‪$$‬ة االنس‪$$‬ان الحي‪$$‬وان الن‪$$‬اطق وق‪$$‬د يس‪$$‬تعمل في‬
‫المؤمن و ال يكون استعمال االنسان في المؤمن استعماال مغايرا لحقيقة االنس‪$$‬ان ب‪$$‬ل لقرين‪$$‬ة م‪$$‬ا‬
‫انصرفت تلك الحقيقة الى هذه الحصة وما نحن فيه من هذا القبيل فعندما يقول شخص و يخ‪$$‬بر‬
‫بانه باع داره فهو في الواقع قد انش‪$$‬أ تمليك‪$$‬ا ولكن ه‪$$‬ذا االنش‪$$‬اء ليك‪$$‬ون ذا ثم‪$$‬رة الب‪$$‬د ان يتعقب‬
‫القبول فاذا كان المخبر بصدد االخبار عن البيع المثمر يكون هذا الص‪$$‬دد قرين‪$$‬ة على اس‪$$‬تعمال‬
‫البيع في الحصة و في الفرد‪ ،‬وال مخالفة بين الحصة والطبيع‪$$‬ة‪ ،‬فليس لص‪$$‬احب المق‪$$‬ابيس بع‪$$‬د‬
‫تعريفه للبيع بما تق‪$‬دم ان ي‪$‬دعي اس‪$‬تعماله في مع‪$‬ان اخ‪$‬ر اذ ال يص‪$‬دق على الحص‪$‬ة المس‪$‬تفادة‬
‫بتوسيط القرينة انها معنى اخر‪.‬‬
‫والشاهد على ذلك ان االلفاظ المرادفة للبيع من قبيل التمليك والنقل واالبدال لكي تك‪$$‬ون مثم‪$$‬رة‬
‫البد ان تتعقب بالقبول وال يدعي احد ان حقيقة النق‪$$‬ل تتق‪$$‬وم بش‪$$‬رطية القب‪$$‬ول فك‪$$‬ذلك الح‪$$‬ال في‬
‫البيع‪ ،‬نعم يكون هذا المعنى مغايرا لحقيق‪$$‬ة ال‪$$‬بيع اذا قص‪$$‬د المس‪$$‬تعمل ان ال‪$$‬بيع يتق‪$$‬وم بش‪$$‬رطية‬
‫القبول‪.‬‬
‫‪11‬‬

‫‪24‬‬
‫اذا عرفنا البيع بانه اشاء تمليك عين بمال يكون النظر الى البيع الذي هو فعل الناقل‪ ،‬بناءا على‬
‫ما تقدم من ان فعل المشتري خارج عن حقيقة البيع فالبيع الذي هو فعل الناقل هو مجرد انش‪$$‬اء‬
‫التمليك بعوض‪ ،‬اما لو نظرنا الى البيع بما هو امر في الخارج يترتب عليه الثمرة فالب‪$$‬د حينئ‪$$‬ذ‬
‫ان نلحظ االيجاب مع تعقب القبول له الن الثمرة ال تترتب على صرف االيجاب و هذا ال يعني‬
‫انه يصح ان نسلب البيع عن فعل الناقل الن صحة السلب انما تكون اي‪$$‬ة على التج‪$$‬وز فيم‪$$‬ا ل‪$$‬و‬
‫سلبنا اللفظ بما له من معنى بحيثيته التي يراد اطالقها عليه فنعم يصح ان نس‪$$‬لب لف‪$$‬ظ ال‪$$‬بيع من‬
‫حيثية ترتب االثر والثمرة على مجرد فعل الناقل ولكنه ال يصح ان نسلب لفظ البيع بما هو فعل‬
‫الناقل عن مجرد انشائه للتمليك فما ه‪$$‬و المع‪$$‬نى الحقيقي ليس ه‪$$‬و ال‪$$‬ذي س‪$$‬لب عن مج‪$$‬رد فع‪$$‬ل‬
‫الناقل‪ ،‬وانما الذي سلب عنه معنى اخر من حيثية اخرى‪ ،‬و هذا نظير ما لو س‪$$‬لبنا االنس‪$$‬ان عن‬
‫زيد اذا الحظنا في االنسان حيثي‪$$‬ة العدال‪$$‬ة مثال فمج‪$‬رد ص‪$$‬حة الس‪$‬لب ال يكش‪$‬ف عن المجازي‪$$‬ة‬
‫ومن هنا يتضح بطالن ما استدل به إلثبات ه‪$$‬ذا المع‪$$‬نى االول وهك‪$$‬ذا ل‪$$‬و اردن‪$$‬ا ان نجع‪$$‬ل ه‪$$‬ذا‬
‫المعنى االول هو حقيقة البيع فانه يرد عليه حينئذ ان حقيقية البيع هي الفعل ال الفع‪$$‬ل واالنفع‪$$‬ال‬
‫وان كان في الخارج يتحقق االنفعال لكن هذا الشيء وكون حقيقة البيع الفعل المتعقب باالنفعال‬
‫شيء اخر و هذا نظير ما لو امر المولى بشيء فان االيجاب يتحقق بمجرد ام‪$$‬ر الم‪$$‬ولى وان لم‬
‫يوجب العبد الفعل خارجا‪ ،‬هذا تمام الكالم في مناقشة المعنى االول‪.‬‬
‫المعنى الث‪$$‬اني ان ال‪$$‬بيع يس‪$$‬تعمل في االث‪$$‬ر الحاص‪$$‬ل من االيج‪$$‬اب والقب‪$$‬ول واالث‪$$‬ر عب‪$$‬ارة عن‬
‫االنتقال‪ ،‬يعترض عليه الماتن بان ذكر معنى للفظ يتوقف على ش‪$$‬اهد ل‪$$‬ه في اللغ‪$$‬ة او الع‪$$‬رف‪،‬‬
‫ونحن اذا تتبعنا كلمات ائمة اللغة فهي ال تخرج عن دائرة ما ذكره الفيومي‪ ،‬والفي‪$$‬ومي لم يأخ‪$$‬ذ‬
‫في تعريفه االنتق‪$‬ال كم‪$‬ا ان الع‪$‬رف ال يس‪$‬تعمل ال‪$‬بيع بمعن‪$‬اه المص‪$‬دري في االنتق‪$‬ال نعم ذك‪$‬ر‬
‫الش‪$$‬يخ في المبس‪$$‬وط ان ال‪$$‬بيع عب‪$$‬ارة عن االنتق‪$$‬ال‪ ،‬ويمكن ان نوج‪$$‬ه كالم‪$$‬ه بطريق‪$$‬ة مقبول‪$$‬ة‪،‬‬
‫حاصلها ان للبيع حيثيتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬حيثية الفاعلية‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬حيثية المفعولية‪ ،‬فالبيع بحيثيته االولى هو انشاء تملي‪$$‬ك الن االنش‪$$‬اء يص‪$$‬در من فاع‪$$‬ل‬
‫ما‪ ،‬وبحيثيته الثانية هو انتقال فيكون مراد الشيخ الطوسي من تعريف البيع تعريف البيع بلحاظ‬
‫الحيثية الثانية‪ ،‬هذا التوجيه وصفه الماتن بوصفين‪ ،‬االول التكلف والثاني الحس‪$$‬ن‪ ،‬والوج‪$$‬ه في‬
‫االول ان البيع لغ‪$‬ة مص‪$‬در والمص‪$‬در عن‪$‬د االس‪$‬تعمال يأخ‪$‬ذ حيثي‪$‬ة الفاع‪$‬ل ال حيثي‪$‬ة المفع‪$‬ول‬
‫والمبني للمفعول‪ ،‬فحمله على المبني للمفعول فيه شيء من التكلف‪.‬‬
‫اما وصفه بالحسن وذلك باعتبار الى انه ارج‪$$‬ع ال‪$$‬نزاع الى ن‪$$‬زاع لفظي بحيث ال يك‪$$‬ون الش‪$$‬يخ‬
‫مخالفا للمشهور‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫اما المعنى ‪ 3‬للبيع وهو ان البيع يستعمل بمعنى العقد‪ ،‬يعترض الشيخ االنصاري على ذكر هذا‬
‫المعنى مستش‪$$‬هدا بكالم للش‪$$‬هيد ‪ 2‬في المس‪$$‬الك حيث ص‪$$‬رح هن‪$$‬اك ان اطالق ال‪$$‬بيع على العق‪$$‬د‬
‫اطالق مجازي والمقصود بالمجاز في المقام ما يصطلح علي‪$$‬ه في البي‪$$‬ان بالمج‪$$‬از المرس‪$$‬ل أي‬
‫استعمال اللفظ في غير ما وضع له لعالق‪$‬ة هي غ‪$‬ير المش‪$‬ابهة‪ ،‬والعالق‪$‬ة المقص‪$‬ودة في المق‪$‬ام‬
‫عالقة السببية الن العقد المركب من االيجاب القبول هو سبب للتمليك ف‪$$‬اطلق اللف‪$$‬ظ الموض‪$$‬وع‬
‫للمسبب على السبب‪ ،‬و اذا اردنا تحديدا دقيقا للمسبب فهو االث‪$$‬ر الحاص‪$$‬ل في نظ‪$$‬ر الش‪$$‬ارع ال‬
‫النقل الحاصل من قبل الموجب وانم‪$$‬ا فس‪$$‬رنا به‪$$‬ذا التفس‪$$‬ير لكي ال ي‪$$‬رد على الش‪$$‬هيد ‪ 2‬اش‪$$‬كال‬
‫حاصله ان البيع كما تقدم لما كان هو فعل الموجب فالذي يتسبب على فعل الموجب هو االنشاء‬
‫من قبله من دون ان تبقى حالة منتظرة ولذلك رفضنا تقيي‪$‬د االيج‪$‬اب بتعقب القب‪$‬ول كم‪$‬ا ذكرن‪$‬ا‬
‫في االمر فان االمر صيغة او مادة بمجرد ان يص‪$‬در من االم‪$‬ر تحق‪$‬ق االث‪$‬ر وتحق‪$‬ق الوج‪$‬وب‬
‫وان لم يحص‪$$‬ل ذل‪$$‬ك خارج‪$$‬ا عن طري‪$$‬ق امتث‪$$‬ال العب‪$$‬د فبن‪$$‬اءا على ذل‪$$‬ك المس‪$$‬بب عن مجم‪$$‬وع‬
‫االيجاب والقبول ليس ما يرتبط بالموجب فحسب فال تكون العالقة عالقة السببية‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال ب‪$$‬ان المقص‪$$‬ود من المس‪$$‬بب م‪$$‬ا ك‪$$‬ان مس‪$$‬ببا بنظ‪$$‬ر الش‪$$‬ارع ال‬
‫المسبب بفعل الموجب فان المسبب بنظر الشارع سببه هو العقد المركب من االيجاب والقبول‪.‬‬
‫خالصة االمر ان السببية التي ذكرها الشهيد ان كان النظر فيها الى حقيقة ال‪$$‬بيع ف‪$$‬يرد علي‪$$‬ه ان‬
‫السبب هو جزء العقد ال تمام العقد المركب من االيجاب والقبول‪ ،‬اما لو كان قصده في الس‪$$‬ببية‬
‫السببية بنظر الشارع الذي يترتب عليه االث‪$$‬ر ليس ه‪$$‬و اال مجم‪$$‬وع االيج‪$$‬اب والقب‪$$‬ول‪ ،‬فيص‪$$‬ح‬
‫حينئذ ان يقال للعقد سبب‪ ،‬بعد ذلك بين المصنف انه عندما يقال في كلمات الفقهاء لزم ال‪$$‬بيع او‬
‫وجب البيع او ال بيع بينهما وما شابه ذلك يقصد من مثله هذه العبائر هذا المعنى الثالث‪ ،‬فال‪$$‬ذي‬
‫وجب هو العقد والذي لزم هو العقد وعندما يقال عقد ال‪$‬بيع ه‪$‬ذه االض‪$‬افة أي اض‪$‬افة العق‪$‬د الى‬
‫البيع ليست من قبيل خاتم حديد واضافة بيانية‪ ،‬أي عقد هو البيع‪ ،‬بل االضافة تك‪$$‬ون المي‪$$‬ة‪ ،‬أي‬
‫عقد للبيع‪ ،‬لما ع‪$$‬رفت من ان العق‪$$‬د س‪$$‬بب والالم تعطي مع‪$$‬نى الس‪$$‬ببية ويش‪$$‬هد على ع‪$$‬دم ك‪$$‬ون‬
‫االضافة بيانية انه يقال هنا انعقد البيع وهنلك لم ينعقد‪ ،‬فلو كانت االضافة بيانية لما صح النفي‪،‬‬
‫الن مرجع السلب والنفي الى سلب الشيء عن نفسه‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫في ختام هذا البحث يتعرض المصنف لمطلب فيه حيثية اصولية و فقهية يرتبط هذا البحث بان‬
‫الموضوع له في لفظة البيع هل هو خصوص الصحيح الذي يترتب عليه االثر ام هو االعم من‬
‫الصحيح والفاسد‪.‬‬
‫ينقل الشيخ عن الشهيد ‪ 2‬في كت‪$$‬اب اليمين من المس‪$$‬الك م‪$$‬ا ي‪$$‬دل على ان مخت‪$$‬ار الش‪$$‬هيد ‪ 2‬ه‪$$‬و‬
‫الوضع لخصوص الصحيح‪ ،‬وهنلك دليالن ذكرا في المسالك ‪:‬‬

‫‪26‬‬
‫الدليل االول ‪ :‬ان المتبادر من لفظ البيع في جميع مشتقاته هو ذلك البيع الذي يترتب عليه االثر‬
‫والبيع الذي يترتب عليه االثر هو خصوص البيع الصحيح‪.‬‬
‫ال‪$‬دليل الث‪$‬اني ‪ :‬هنل‪$‬ك ف‪$‬رق في ص‪$‬ياغته بين الموج‪$‬ود في المس‪$‬الك و بين م‪$‬ا نقله‪$‬ا لش‪$‬يخ عن‬
‫المس‪$$‬الك فالمس‪$$‬الك اس‪$$‬تدل للوض‪$$‬ع للص‪$$‬حيح بع‪$$‬دم ص‪$$‬حة الس‪$$‬لب فل‪$$‬ذا اع‪$$‬ترض علي‪$$‬ه بعض‬
‫المتن‪$$‬اولين لكالم‪$$‬ه ب‪$$‬ان ع‪$$‬دم ص‪$$‬حة الس‪$$‬لب للف‪$$‬ظ عن مع‪$$‬نى ال ي‪$$‬دل على ان اللف‪$$‬ظ موض‪$$‬وع‬
‫لخصوص هذا المعنى اذ ينتقض على ذلك باالشتراك المعنوي حيث انه في االشتراك المعنوي‬
‫يكون للجامع حصص فعدم صحة سلب اللف‪$$‬ظ الموض‪$$‬وع للج‪$$‬امع عن حص‪$$‬ة من الحص‪$$‬ص ال‬
‫يكشف عن وضعه لخصوص تلك الحصة‪ ،‬فألجل وهن هذا ال‪$$‬دليل بدل‪$$‬ه المص‪$$‬نف الى قول‪$$‬ه و‬
‫صحة السلب عن الفاسد‪ ،‬فان صحة السلب دليل على عدم الوضع للفاسد وبم‪$$‬ا ان غ‪$$‬ير الفاس‪$$‬د‬
‫هو الصحيح فيكشف عن الموضوع له هو الصحيح ومن الممكن ان المصنف اطلع على نسخة‬
‫سقط فيها كلمة العدم‪ ،‬او انه يعتقد بتصحيف ما هو موجود‪ ،‬وكيفما كان فان االس‪$$‬تدالل بص‪$$‬حة‬
‫السلب عن الفاسد اولى من االستدالل بعدم صحة السلب عن الصحيح‪.‬‬
‫الوجه ‪ : 3‬هو حمل االقرار بالبيع على البيع الصحيح بحيث ان المقر لو قال بعد ذلك كنت اق‪$$‬ر‬
‫بالبيع الفاسد لما سمعت دعواه‪ ،‬هذا الوجه في الواقع ليس دليال مستقال ولذا رتبه المصنف على‬
‫التبادر و صحة السلب فألجل ان المتبادر من البيع هو خصوص الص‪$$‬حيح حم‪$$‬ل االق‪$$‬رار على‬
‫الصحيح‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬كما يوجد عالمات تقتضي الوضع للصحيح يوجد ايضا ما يقتضي الوضع لالعم ف‪$‬ان‬
‫من العالمات التي ذك‪$$‬رت في الق‪$$‬وانين والفص‪$$‬ول ه‪$$‬و ص‪$$‬حة التقس‪$$‬يم حيث يق‪$$‬ال ان ال‪$$‬بيع ام‪$$‬ا‬
‫صحيح واما فاسد‪ ،‬تقريب العالمية انه ثبت في المنطق ان المقس‪$$‬م الب‪$$‬د ان يتواج‪$$‬د في االقس‪$$‬ام‬
‫واال لزم تقسيم الشيء الى نفسه و غيره‪ ،‬فاذا صح تقسيم ما فهذا يكشف ان المقس‪$‬م ه‪$$‬و الج‪$‬امع‬
‫المنطب‪$$‬ق على االقس‪$$‬ام‪ ،‬و ه‪$$‬ذا في التقس‪$$‬يم المتق‪$$‬دم مرجع‪$$‬ه الى وض‪$$‬ع ال‪$$‬بيع في الج‪$$‬امع بين‬
‫الصحيح والفاسد‪ ،‬واال لو كان موضوعا لخصوص الصحيح لكان تقسيمه اليه والى الفاس‪$$‬د من‬
‫تقسيم الشيء الى نفسه والى غيره‪.‬‬
‫يجيب الشهيد ‪ 2‬عن هذا االشكال باننا ال نؤمن بعالمية التقسيم الن غاية ما تدل عليه القسمة ان‬
‫لفظ المقسم مستعمل في الجامع وثبت في محله ان االستعمال اعم من الحقيقة والمج‪$$‬از‪ ،‬واالعم‬
‫ال يثبت االخص‪ ،‬وبعب‪$‬ارة اخ‪$‬رى ان ص‪$‬حة التقس‪$‬يم عالم‪$‬ة على االس‪$‬تعمال في الج‪$‬امع و م‪$‬ا‬
‫ينفعنا هو ان يكون عالمة على الوضع للجامع‪.‬‬
‫اذا ثبت بهذا البيان ان لفظ البيع كسائر الفاظ العقود موضوع للصحيح‪.‬‬
‫ثم أيد المصنف ما ذكره الشهيد ‪ 2‬بنقل كالم الشهيد االول في كتاب القواعد والفوائد حيث ذك‪$$‬ر‬
‫ان الماهي‪$$‬ات الجعلي‪$$‬ة كالص‪$$‬الة والص‪$$‬وم وس‪$$‬ائر العق‪$$‬ود ال تطل‪$$‬ق على الفاس‪$$‬د باس‪$$‬تثناء الحج‬
‫‪27‬‬
‫وظاهر هذه الكلمة ان الموضوع ل‪$$‬ه في الف‪$$‬اظ العب‪$$‬ادات والمع‪$$‬امالت ه‪$$‬و خص‪$$‬وص الص‪$$‬حيح‬
‫والوجه في تنزل المصنف عن الصراحة الى االستظهار الحتمال ان يكون نظ‪$‬ر الش‪$‬هيد ‪ 1‬الى‬
‫خصوص العبادات وذكره للعقود في العبادة يراد منها العقود التي تكون بين العبد و ربه‪ ،‬ول‪$$‬ذا‬
‫في مقام التمثيل لم يذكر اال ما هو عبادة‪ ،‬فيكون كالم الشهيد ‪ 1‬اجنبيا عن محل الكالم‪.‬‬
‫اما الوجه في استثنائه للحج فباعتبار ان النصوص والفتاوى دلت على وجب المض‪$$‬ي في الحج‬
‫وان كان فاسدا‪ ،‬فعندما يقال لمن اخل بركن اتم حج‪$$‬ك فه‪$$‬ذا يع‪$$‬ني ان الحج ال‪$$‬ذي يطلب اتمام‪$$‬ه‬
‫ليس هو الحج الصحيح واال لم يبقى وجه لالعادة من قابل‪.‬‬
‫كيفم‪$$‬ا ك‪$$‬ان فالنتيج‪$$‬ة النهائي‪$$‬ة ان هنل‪$$‬ك من يق‪$$‬ول بوض‪$$‬ع لف‪$$‬ظ ال‪$$‬بيع وغ‪$$‬ير من الف‪$$‬اظ العق‪$$‬ود‬
‫والمعامالت لخصوص الصحيح‪.‬‬
‫قبل المتابعة في كالم المصنف هنلك اشكالية يبتني بها البحث البد من بيانها حاص‪$$‬لها ان‪$$‬ه فيم‪$$‬ا‬
‫سبق قد نقلنا عن الشهيد ‪ 2‬في المسالك بان اطالق لفظ البيع على العقد اطالق مج‪$$‬ازي‪ ،‬و ه‪$$‬ذا‬
‫يتنافى مع دعوى الوضع للصحيح‪ ،‬وجه المنافاة يتضح بع‪$$‬د تق‪$$‬ديم مقدم‪$$‬ة حاص‪$$‬لها ان الص‪$$‬حة‬
‫والفساد من االوصاف التي ال يتصف بها البس‪$$‬ائط الن االم‪$$‬ر البس‪$$‬يط ي‪$$‬دور ام‪$$‬ره بين الوج‪$$‬ود‬
‫والعدم و ال‪$$‬ذي يتص‪$$‬ف بالص‪$$‬حة والفس‪$$‬اد ه‪$$‬و المركب‪$$‬ات اذا اتض‪$$‬ح ذل‪$$‬ك ف‪$$‬ان ك‪$$‬ان لف‪$$‬ظ ال‪$$‬بيع‬
‫موضوعا لألثر والمسبب وهو الملكية فال يصح البحث عن كون الموضوع له هو الص‪$$‬حيح ام‬
‫الفاسد‪ ،‬الن الملكية من البسائط‪ ،‬وانما يصح البحث فيما لو كان لف‪$$‬ظ ال‪$$‬بيع موض‪$$‬وعا للم‪$$‬ركب‬
‫والمركب في البين هو السبب اعني االيجاب والقبول المعبر عنهما بالعق‪$‬د ف‪$‬اذا ك‪$‬ان لف‪$‬ظ ال‪$‬بيع‬
‫موضوعا للعقد نبحث حينئذ عن كونه هو الصحيح ام االعم والمفروض ان الشهيد ‪ 2‬فيما تق‪$$‬دم‬
‫اختار انه مجاز فاذا هو لم يوضع للسبب‪.‬‬
‫يمكن الجواب عن هذه الشبهة ورفع التنافي الموجود عن طريق اختالف الجهة المبحوث عنه‪$$‬ا‬
‫ففي البحث الفعلي نبحث كما سوف يأتي في توجيه المص‪$$‬نف عن المع‪$$‬اني العرفي‪$$‬ة للف‪$$‬ظ ال‪$$‬بيع‬
‫وفي البحث المتقدم نبحث بقرينة ما ذكره المصنف سابقا من ان قول الفقه‪$$‬اء عق‪$$‬د ال‪$$‬بيع تك‪$$‬ون‬
‫االضافة فيه المية وليست بيانية‪ ،‬نفهم من ذلك ان البحث عن االستعمال في الكتب الفقهية ومن‬
‫جهة اخرى االمر في العقود ال نسلم انه يدور بين الس‪$‬بب و المس‪$‬بب ب‪$‬ل يوج‪$‬د واس‪$‬طة بينهم‪$‬ا‬
‫وه‪$‬و انش‪$‬اء التملي‪$‬ك‪ ،‬فانش‪$‬اء التملي‪$‬ك ليس من مقول‪$‬ة العق‪$‬د لع‪$‬دم كون‪$‬ه لفظ‪$‬ا وليس من مقول‪$‬ة‬
‫المسبب الن االث‪$$‬ر والمس‪$$‬بب مم‪$$‬ا ي‪$$‬ترتب على انش‪$$‬اء التملي‪$$‬ك و ه‪$$‬ذا االنش‪$$‬اء االعتب‪$$‬اري لكي‬
‫ٍيوصلنا الى المسبب له شرائط فيكون من المركبات‪.‬‬
‫هنلك اعتراض يسجله المصنف على دعوى الشهيدين حاصله انه يترتب على هذه الدعوى تال‬
‫فاسد ال يمكن االلتزام به وهو انه لو كانت الفاظ العقود موضوعة لخصوص الصحيح لما صح‬
‫للفقهاء ان يتمسكوا بعمومات االمضاء عند الشك في جزئية شيء وعدم جزئيته توض‪$$‬يحه‪ ،‬ان‪$$‬ه‬

‫‪28‬‬
‫لو شككنا في صحة بي‪$‬ع الحتم‪$‬ال اش‪$‬تراط العربي‪$‬ة في‪$‬ه وق‪$‬د وق‪$‬ع بالفارس‪$‬ية في ه‪$‬ذه الص‪$‬ورة‬
‫يتمسك الفقهاء باطالق قوله تعالى احل هللا ال‪$$‬بيع‪ ،‬إلثب‪$$‬ات ان العربي‪$$‬ة ليس‪$$‬ت ش‪$$‬رطا في ص‪$$‬حة‬
‫العقد والحال انه لو كان لفظ البيع موضوعا لخصوص الصحيح لما صح ان نتمسك باالطالق‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫توضيح االشكال يحتاج الى مقدمة حاصلها ان التقابل بين االطالق والتقيي‪$$‬د عن‪$$‬د المش‪$$‬هور من‬
‫تقابل الملكة والع‪$‬دم ففي ك‪$‬ل م‪$‬ورد ال يمكن التقيي‪$‬د ال يمكن االطالق‪ ،‬واالس‪$‬تحالة ت‪$‬ارة تك‪$‬ون‬
‫عقلية واخرى ال يكون هنلك استحالة ولكن ال يمكن استفادة التقييد ومن جهة ثاني‪$$‬ة ذك‪$$‬ر علم‪$$‬اء‬
‫االصول ان الثمرة لبحث الصحيح واالعم تظهر في صحة التمسك باإلطالق وعدم‪$$‬ه و لنطب‪$$‬ق‬
‫ذلك على لفظ الصالة‪ ،‬لو فرضنا ان الصالة موضوعة للجامع بين الصحيح والفاسد فلو ش‪$‬ككنا‬
‫في جزئية جلسة االستراحة لجاز لنا ان نتمسك بإطالق اقيموا الص‪$‬الة على تق‪$‬دير وروده‪$‬ا في‬
‫مقام البي‪$‬ان وذل‪$‬ك النن‪$‬ا في الص‪$‬الة الخالي‪$‬ة عن جلس‪$‬ة االس‪$‬تراحة نح‪$‬رز ص‪$‬دق المفه‪$‬وم الن‬
‫المفروض ان لفظ الصالة ق‪$‬د وض‪$‬ع لالعم من الص‪$‬حيح والفاس‪$‬د ففي م‪$‬ورد الش‪$‬ك في جزئي‪$‬ة‬
‫جلسة االستراحة حتى ل‪$‬و لم ي‪$‬أت المكل‪$‬ف به‪$‬ا فان‪$‬ه تس‪$‬مى عبادت‪$‬ه ص‪$‬الة ف‪$‬اذا ك‪$‬انت التس‪$‬مية‬
‫مح‪$$‬رزة ل‪$$‬و ش‪$$‬ككنا في الجزئي‪$$‬ة ال يس‪$$‬تلزم الش‪$$‬ك في الجزئي‪$$‬ة للش‪$$‬ك في التس‪$$‬مية الن التس‪$$‬مية‬
‫محرزة مع وجوده ومع عدمه‪ ،‬فحينئذ نطبق مقدمات الحكمة وتكون النتيجة ان كل ما لم يذكره‬
‫لم يرده فال تكون جلسة االستراحة مطلوبة‪.‬‬
‫هذا على الوضع لالعم اما لو كان مختار الفقيه الوضع لخصوص الحصة الص‪$$‬حيحة فليس ل‪$$‬ه‬
‫ان يتمسك باالطالق وذلك النه حين الشك في جزئي‪$$‬ة جلس‪$$‬ة االس‪$$‬تراحة فمن الممكن ان تك‪$$‬ون‬
‫جزءا وعلى تقدير جزئيتها ال يصدق العن‪$$‬وان من دونه‪$$‬ا لف‪$$‬رض وض‪$$‬عه لخص‪$$‬وص الص‪$$‬حيح‬
‫ونحن لكي يصح ان نتمسك ب‪$$‬االطالق الب‪$$‬د من اح‪$$‬راز ص‪$$‬دق العن‪$$‬وان فليس الح‪$$‬د ان يتمس‪$$‬ك‬
‫باطالق اعتق رقبة لجعله شامال للحر‪ ،‬النه في الحر ال تصدق الرقبة‪.‬‬
‫اذا اتضحت هذه المقدم‪$‬ة نرج‪$‬ع الى اش‪$‬كال المص‪$‬نف على الش‪$‬هيدين ف‪$‬ان الش‪$‬هيدين ذهب‪$‬ا الى‬
‫وضع الفاظ العقود لخصوص الصحيح فنطب‪$$‬ق الثم‪$$‬رة وهي ان الص‪$$‬حيحي ليس ل‪$$‬ه ان يتمس‪$$‬ك‬
‫باالطالق و هذا خالف ديدن الفقهاء ومنهم الشهيدان حيث دأب العلم‪$$‬اء على التمس‪$$‬ك باح‪$$‬ل هللا‬
‫البيع واوفوا بالعقود وتجارة عن تراض‪ ..‬الخ‪.‬‬
‫بعد ذلك يحاول المص‪$‬نف ان يوج‪$‬ه كالم الش‪$‬هيدين بطريق‪$‬ة ين‪$‬دفع عنهم‪$‬ا االش‪$‬كال وذل‪$‬ك ب‪$‬ان‬
‫نحافظ على وضع الفاظ المعامالت للصحيح و في الوقت نفسه نتمسك باالطالق‪.‬‬
‫والكالم في التوجيه يقع في جهتين ‪:‬‬

‫‪29‬‬
‫الجهة االولى ‪ :‬في توجيه اصل دعوى الوضع للصحيح‪ ،‬تقريبه‪$$‬ا ان الف‪$$‬اظ المع‪$$‬امالت تختل‪$$‬ف‬
‫عن الفاظ العبادات في ميزة في غاية االهمية وهي ان العبادات مخترعات شرعية ال انها كانت‬
‫عند العرف وجاءت الشريعة فامضتها بل كان دور الش‪$$‬ارع في العب‪$$‬ادات دور المؤس‪$$‬س بينم‪$$‬ا‬
‫في المعامالت كان دوره امضائيا فان البيع مثال والنكاح واالجارة وما ش‪$$‬ابه نش‪$$‬أت عن حاج‪$$‬ة‬
‫انسانية طبيعي‪$$‬ة وج‪$$‬د ش‪$$‬رع ام لم يوج‪$$‬د فيك‪$$‬ون دور الش‪$$‬ارع فيه‪$$‬ا مج‪$$‬رد االمض‪$$‬اء وال ين‪$$‬افي‬
‫االمضاء ان الشارع في بعض االحيان يخطئ العرف في بعض المص‪$$‬اديق والخصوص‪$$‬يات و‬
‫ال يلزم من ذلك اختالف في المعنى الموضوع له لدى العرف والشرع نظير لفظ االحترام ف‪$$‬ان‬
‫االحترام عند جميع االمم بمعنى التعظيم فلو كان التعظيم في الصين بالجلوس وعندنا بالقي‪$$‬ام ال‬
‫يعني هذا االختالف المص‪$$‬داقي ان لف‪$$‬ظ االح‪$‬ترام عن‪$$‬دهم وض‪$$‬ع لمفه‪$$‬وم مغ‪$$‬اير لم‪$$‬ا عن‪$$‬دنا ب‪$$‬ل‬
‫المفهوم يبقى واحدا و انما االختالف في التطبيق فاذا كان االمر كذلك فعندما يقال ان لفظ ال‪$$‬بيع‬
‫قد وضع لخصوص الصحيح فهذا يعني ان البيع في الع‪$‬رف ق‪$‬د وض‪$‬ع لخص‪$‬وص الم‪$‬ؤثر الن‬
‫البيع الصحيح هو البيع المؤثر‪ ،‬فلو فرضنا ان بيع المنابذة والمالمسة عند العرف يعتبر م‪$$‬ؤثرا‬
‫وعند الشرع ال يعتبر كذلك فال يلزم من االختالف في ه‪$$‬ذا المص‪$$‬داق اختالف في ماهي‪$$‬ة ال‪$$‬بيع‬
‫عند العرف والشرع‪ ،‬فيكون عند الشارع لفظ البيع موضوعا للمؤثر منه‪ ،‬هذا معنى ان البيع قد‬
‫وضع لخصوص الصحيح‪ ،‬ف‪$‬االختالف في الم‪$‬ؤثر بالحم‪$‬ل الش‪$‬ايع ال ي‪$‬ؤدي الى االختالف في‬
‫البيع بالحمل االولي‪.‬‬
‫الجهة الثانية ‪ :‬ترتبط بتوجيه التمسك باالطالق مع االعتقاد بالوضع للص‪$$‬حيح‪ ،‬بع‪$$‬د ان ثبت ان‬
‫المقصود من الوضع للصحيح ه‪$$‬و وض‪$$‬ع اللف‪$$‬ظ ل‪$$‬دى الع‪$$‬رف لع‪$$‬دم ك‪$$‬ون الش‪$$‬ارع مؤسس‪$$‬ا في‬
‫المعامالت فعندما يرد قوله تعالى ‪ :‬احل هللا البيع‪ ،‬الذي ه‪$$‬و دلي‪$$‬ل االمض‪$$‬اء ف‪$$‬اذا ش‪$$‬ككنا في ان‬
‫الشارع اعتبر شرط العربية في تأثير البيع ليكون بذلك مخطئا للعرف ومخالفا له في المصداق‬
‫فبما ان لفظ البيع عند العرف ال يشترط فيه العربية فيحتاج اش‪$$‬تراط العربي‪$$‬ة الى مؤون‪$$‬ة زائ‪$$‬دة‬
‫على مجرد االمض‪$‬اء‪ ،‬فم‪$‬ع ع‪$‬دمها نستكش‪$‬ف ان ال‪$‬بيع الش‪$‬رعي ال يعت‪$‬بر في‪$‬ه العربي‪$‬ة ك‪$‬البيع‬
‫العرفي‪ ،‬وينتج ذلك نفي شرطية العربية‪.‬‬
‫هذا هو توجيه التمسك بالطالق نعم في بعض االحيان ليس لنا ان نتمس‪$$‬ك ب‪$$‬الطالق‪ ،‬و ذل‪$$‬ك في‬
‫المورد الذي نشك في الصدق العرفي‪ ،‬فلو فرضنا اننا شككنا في شرطية البل‪$$‬وغ فل‪$$‬و ك‪$$‬ان عن‪$$‬د‬
‫العرف بيع الصغير بيعا فاننا نتمسك باالطالق و ننفي الشرطية عند الشرع أما لو فرضنا ان‪$$‬ه‬
‫عن‪$$‬د الع‪$$‬رف ترددن‪$$‬ا و لم نح‪$‬رز ان بي‪$$‬ع الص‪$$‬غير عن‪$$‬دهم بي‪$$‬ع ام ال فيك‪$$‬ون ذل‪$$‬ك من الش‪$‬ك في‬
‫الصدق فال يجوز التمسك ب‪$$‬االطالق‪ ،‬و ه‪$$‬ذا ال يض‪$$‬ر الن‪$$‬ه ص‪$$‬ادق ح‪$$‬تى على الق‪$$‬ول بالوض‪$$‬ع‬
‫لالعم‪.‬‬
‫الكالم في المعاطاة‬

‫‪30‬‬
‫ابتداءا يشرع المصنف في تفسير و تعريف المعاطاة و سجل عليه االخوند مالحظة تبعه عليها‬
‫جمع من االعاظم كالميرزا االيرواني و غيره و حاصل المالحظة ان كلمة المعاطاة لم ترد في‬
‫اية او رواي‪$$‬ة لكي نبحث عن مفهومه‪$$‬ا وانم‪$$‬ا ال‪$$‬ذي ورد في النص‪$$‬وص ه‪$$‬و مص‪$$‬داق المعاط‪$$‬اة‬
‫وعليه فال حاجة الى شروع المصنف في تعريف وتفسير المعطاة‪.‬‬
‫والج‪$$‬واب عن ه‪$$‬ذه المالحظ‪$$‬ة ان فائ‪$$‬دة التعري‪$$‬ف ال تظه‪$$‬ر فق‪$$‬ط في ص‪$$‬ورة ورود لف‪$$‬ظ في‬
‫النصوص الشرعية بل له فائدة صياغية وتنظيمية وذلك الن الفقهاء قد ذكروا لفظ المعاط‪$$‬اة في‬
‫كتبهم كجامع بين المصاديق الواردة في النصوص والمتعارفة ل‪$‬دى الع‪$‬رف‪ ،‬وحينئ‪$‬ذ ففي مق‪$‬ام‬
‫التنظيم والصياغة بدال من ان نأتي بالمص‪$$‬اديق في الفق‪$$‬ه ونحكم عليه‪$$‬ا احتجن‪$$‬ا الى لف‪$$‬ظ ج‪$$‬امع‬
‫بينها و هذا اللفظ الجامع ال يتضح للباحث الداخل فيه من الخارج اذا لم يعرف‪.‬‬
‫بناءا على ذلك فالمعاطاة لغة باعتبار انها تش‪$$‬تمل على ال‪$$‬ف المفاعل‪$$‬ة ال‪$$‬تي غلب عليه‪$$‬ا الدالل‪$$‬ة‬
‫على وجود طرفين فعل احدهما في االخر ما افعل االخر به في‪$$‬دل التع‪$$‬اطي على ان ك‪$$‬ل واح‪$$‬د‬
‫من الطرفين اعطى واخذ فهذا هو معنى المعطاة في اللغة‪ ،‬اما الفقهاء فلم يخ‪$‬الفوا ه‪$$‬ذا المفه‪$$‬وم‬
‫اللغوي وانما اعطوه بعض اللمسات ليص‪$$‬دق على المص‪$$‬اديق فص‪$$‬ار المعاط‪$$‬اة عن‪$$‬دهم يص‪$$‬دق‬
‫على كل ما ليس بيعا بالصيغة المخصوصة على القول باعتبار الصيغة‪ ،‬فبناءا على ذلك تشمل‬
‫المعاطاة بعض البيوعات اللفظية و ال تختص بالبيوعات الفعلية‪.‬‬
‫اما اذا لم نعتبر صيغة مخصوصة فتنحصر المعاطاة في البيع الفعلي‪ ،‬في مقابل البيع القولي‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫يقع الكالم في تصوير المعاطاة‪ ،‬والب‪$$‬د في االبت‪$$‬داء من بي‪$$‬ان المع‪$$‬نى ال‪$$‬ذي ي‪$$‬راد تص‪$$‬ويره الى‬
‫وجهين فهل هو المعاطاة في خصوص كتاب البيع ام مطلق المعاطاة‪ ،‬بحيث تكون شاملة لغ‪$$‬ير‬
‫كتاب البيع‪ ،‬والوجه في اثارة هذا البحث هو االعتراض الذي سجله االخون‪$$‬د على اس‪$$‬تاذه حيث‬
‫قال ان كان المراد من المعاطاة المصورة الى الوجهين هي خصوص المعاطاة في كت‪$$‬اب ال‪$$‬بيع‬
‫فهي ليست اال صورة واحدة الن البيع ال يفيد اال التمليك وال يفيد االباح‪$$‬ة فينتفي التص‪$$‬وير الى‬
‫الوجهين‪ ،‬وان اريد منها المعاطاة في جميع االبواب فاالشكال علي‪$$‬ه انه‪$$‬ا ال تحص‪$$‬ر ب‪$$‬الوجهين‬
‫الملك او االباحة فمهما اريد من المعاطاة ال يخلو المطلب عن اشكال‪.‬‬
‫والجواب عن ذلك ان المعاطاة التي يراد تصويرها في المقام هو المعاط‪$$‬اة في خص‪$$‬وص ب‪$$‬اب‬
‫ال‪$‬بيع ال مطلق‪$‬ا ولكن م‪$‬ع ذل‪$‬ك يص‪$‬ح تص‪$‬وير ال‪$‬وجهين وذل‪$‬ك الن التص‪$‬وير لل‪$‬وجهين بلح‪$‬اظ‬
‫المذاهب المختلفة للعلماء فبلحاظ مذاهبهم المختلفة يمكن ان نرجع المعاطاة الى هذين ال‪$$‬وجهين‬
‫و ان كان الواقع او المختار ان التعاطي في باب ال‪$‬بيع يك‪$‬ون على وج‪$‬ه التملي‪$‬ك دون االباح‪$‬ة‪،‬‬
‫فبالتالي ترتفع المشكلة‪.‬‬

‫‪31‬‬
‫كيفما كان الوج‪$$‬ه االول ان يك‪$$‬ون التع‪$$‬اطي بين الط‪$$‬رفين بنح‪$$‬و ي‪$$‬بيح ك‪$$‬ل واح‪$$‬د منهم‪$$‬ا لالخ‪$$‬ر‬
‫التصرف فيما يعطيه من دون ان يلحظ في ذل‪$$‬ك التملي‪$$‬ك فيك‪$$‬ون ه‪$$‬ذا الوج‪$$‬ه من التع‪$$‬اطي ي‪$$‬دل‬
‫بالمطابق‪$$‬ة على الحكم التكليفي اع‪$$‬ني اباح‪$$‬ة التص‪$$‬رف من دون ان يك‪$$‬ون ن‪$$‬اظرا الى الحكم‬
‫الوضعي وهو التمليك‪.‬‬
‫الوجه الثاني ان يكون التعاطي على وجه التمليك‪ ،‬فتك‪$‬ون المعاط‪$‬اة عين ال‪$‬بيع اال انه‪$‬ا تختل‪$‬ف‬
‫عنه بوجود صيغة لفظية فيه وعدم وجودها فيها‪.‬‬
‫صاحب الجواهر صور وجوها ‪ 4‬في المعاطاة‪ ،‬ولعل الوجه في ذهابه الى هذا المسلك م‪$$‬ا رآه‬
‫من نظر الشيخ الكبير كاشف الغطاء‪ ،‬حيث ذهب الى ان المعاط‪$$‬اة معامل‪$$‬ة مس‪$$‬تقلة‪ ،‬فل‪$$‬و ك‪$$‬انت‬
‫معامل‪$$‬ة مس‪$$‬تقلة فال تك‪$$‬ون على وج‪$$‬ه التع‪$$‬اطي الم‪$$‬الكي بحيث يقص منه‪$$‬ا التملي‪$$‬ك وال مج‪$$‬رد‬
‫االباحة‪ ،‬فالبد من وجه اخر‪ ،‬فلذا اضاف في الجواهر وجهين اخرين لما ذكره المصنف‪.‬‬
‫الوجه االول ‪ :‬ان تكون المعاطاة على وجه مجرد النقل الخارجي بان يحرك اح‪$$‬دهما م‪$$‬ا يمل‪$$‬ك‬
‫باتجاه االخر‪ ،‬بال قصد التمليك و التصريح باالباحة بل مجرد النقل الخارجي‪ ،‬فحقيقة المعاطاة‬
‫هنلك اعطاء لشيء واخذ لما يقابله من دون ان يكون ان يكون على وج‪$‬ه التملي‪$‬ك او التص‪$‬ريح‬
‫باالباحة‪ ،‬وان كان قد يلزم من هذا النقل الخارجي اباحة التص‪$$‬رف لكن يف‪$$‬ترق ذل‪$$‬ك حينئ‪$$‬ذ عن‬
‫الوجه االول من الوجهين السابقين ان االباحة لم تكن مدلوال مطابقيا بخالفه على هذا الوجه‪.‬‬
‫الوجه الثاني ‪ :‬يشترك مع ثاني الوجهين مما ذكرهما الماتن في قصد الملك لكن ال الملك البيعي‬
‫بل مطلق الملك بدعوى ان الملكية والتمليك وسائر المشتقات ال تنحصر في التمليك ال‪$$‬بيعي ب‪$$‬ل‬
‫االعم‪ ،‬هذان الوجهان ال يرتضيهما الماتن الن االول منهما ال يتعقل‪ ،‬و ذلك الن كون المعاطاة‬
‫على وج‪$‬ه مج‪$‬رد حص‪$‬ول النق‪$‬ل مرجعه‪$‬ا الى وج‪$‬ود الجنس بال فص‪$‬ل وق‪$‬د ثبت في محل‪$‬ه ان‬
‫الجنس ال يخ‪$$‬رج من ع‪$$‬الم التعق‪$$‬ل الى ع‪$$‬الم الفعلي‪$$‬ة اال بع‪$$‬د ان يتخص‪$$‬ص بالفص‪$$‬ل‪ ،‬والنق‪$$‬ل‬
‫الخارجي ال يعقل ان يكون بدون قصد ضرورة ان الفع‪$$‬ل االختي‪$$‬اري الناش‪$$‬يء من المتع‪$$‬اطيين‬
‫يتقوم بالقصد‪ ،‬فالقصد البد ان يقع على احد العن‪$$‬اوين المعه‪$$‬ودة من بي‪$$‬ع او اج‪$$‬ارة او ص‪$$‬لح او‬
‫عارية او وديعة‪.‬‬
‫واما المعنى الثاني فلم نتصوره بعد‪ ،‬الن الزم المعنى الثاني انه يوجد صنفان من الملك‪ ،‬المل‪$$‬ك‬
‫في خصوص البيع والملك االعم منه ومن غيره وثبت في بيان حقيقة البيع ان التمليك بالعوض‬
‫يختص بالبيع وال يوجد تمليك عين بعوض خارج حقيقة ال‪$‬بيع لكي يص‪$‬ح ق‪$‬د المل‪$‬ك االعم‪ ،‬نعم‬
‫في الهبة المعوضة يوجد تمليك لكنه بالعرض‪ ،‬وليس هو المقصود االصلي كما اجبنا عن ذل‪$$‬ك‬
‫سابقا وبالتالي فما ذكره صاحب جواهر من وجوه صور اربع يتنافى مع هذا التحقيق‪.‬‬

‫‪32‬‬
‫بعد ذلك يشرع المصنف في بيان االقوال في مسالة المعاطاة و هذه االقوال ‪ ،6‬يبتديء ب‪$$‬ذكر ‪3‬‬
‫منها ثم يحرر لنا محل النزاع‪ ،‬ليذكر بع‪$$‬د ذل‪$$‬ك االق‪$$‬وال المتبقي‪$$‬ة ثم في الخت‪$$‬ام يلخص‪$$‬ها بش‪$$‬كل‬
‫مرتب ‪:‬‬
‫الق‪$$‬ول االول ‪ :‬وه‪$$‬و الق‪$$‬ول المع‪$$‬روف بين العلم‪$$‬اء ان المعاط‪$$‬اة مفي‪$$‬دة الباح‪$$‬ة التص‪$$‬رف وام‪$$‬ا‬
‫التمليك فهو امر عارض على المعاطاة بعروض تلف احد العينين‪ ،‬وعلي‪$$‬ه ف‪$$‬الفرق بين ال‪$$‬بيع و‬
‫المعاطاة ان البيع بالمباشرة انشاء للتمليك ام‪$$‬ا المعاط‪$$‬اة فالتملي‪$$‬ك من ع‪$$‬وارض الع‪$$‬ارض على‬
‫العين المتعاطى عليها واما بالمباشرة فهي تفيد اباحة التصرف‪.‬‬
‫القول الثاني ‪ :‬ما اختاره الش‪$$‬يخ المفي‪$$‬د ونس‪$$‬ب الى جمي‪$$‬ع العام‪$$‬ة ماع‪$$‬دا الش‪$$‬افعية وحاص‪$$‬له ان‬
‫المعاط‪$$‬اة هي عين ال‪$$‬بيع ف‪$$‬البيع بمطلق‪$$‬ه انش‪$$‬اء تملي‪$$‬ك وه‪$$‬و على نح‪$$‬وين بالص‪$$‬يغة و ب‪$$‬دونها‬
‫فالمعاطاة بيع‪ ،‬وعلى هذا االساس ال يحتاج اللزوم فيها الى تلف احد العينين‪.‬‬
‫القول الثالث ‪ :‬ما اختاره العالمة متفردا به في كتاب النهاية‪ ،‬وحاص‪$$‬له ان المعاط‪$$‬اة من ال‪$$‬بيوع‬
‫الفاسدة فهي بيع بناءا على كون الفاظ المعامالت موضوعة لالعم من الصحيح والفاسد والوجه‬
‫في فسادها اختالل احد شروطها وهو الصيغة‪ ،‬ومن لوازم البطالن ع‪$$‬دم تمل‪$$‬ك العي‪$$‬نين ول‪$$‬زوم‬
‫ارجاعهما مع بقائهما وضمان المثل او القيمة مع التلف‪.‬‬
‫بعد ذلك يشرع في تحرير محل النزاع‪ ،‬فالمعاطاة التي تعددت فيه‪$$‬ا االق‪$$‬وال ه‪$$‬ل هي المعاط‪$$‬اة‬
‫بالمعنى االول ام بالمعنى الثاني‪.‬‬
‫هنلك رأي للمحقق الكركي شيده في جامع المقاصد و حاشية االرشاد وحاصله انه لما كان اح‪$$‬د‬
‫االقوال الـ ‪ 3‬في المسالة هو القول األول المنسوب الى المشهور وهو االباحة والملك بالتلف لو‬
‫كان محل النزاع في المعاطاة هو المعنى الثاني أي التعاطي على وج‪$‬ه قص‪$‬د التملي‪$‬ك لل‪$‬زم من‬
‫ذلك مخالفة قاعدة تبعية العقود للقصد فيكون المتعاطيان قد قصدا التمليك فما قص‪$$‬د لم يق‪$$‬ع وم‪$$‬ا‬
‫وقع لم يقصد‪ ،‬فيتعين ان يكون محل ال‪$$‬نزاع ه‪$$‬و قص‪$$‬د االباح‪$$‬ة م‪$$‬ا في بعض العب‪$$‬ائر من ذك‪$$‬ر‬
‫الملك نحمله على الملك المتزلزل الذي يلزم بالتلف‪.‬‬
‫فالحاص‪$$‬ل ان نظري‪$$‬ة المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي ان مح‪$$‬ل ال‪$$‬نزاع في المعاط‪$$‬اة ليس ه‪$$‬و قص‪$$‬د االباح‪$$‬ة‬
‫المحضة أي الحكم التكليفي وال قصد الملك البيعي الذي يكون الزما بانش‪$$‬ائه ب‪$$‬ل المتن‪$$‬ازع في‪$$‬ه‬
‫هو صورة قصد الملك المتزلزل وفي الملك المتزلزل يوج‪$‬د حيثيت‪$‬ان االولى الحيثي‪$‬ة الوض‪$‬عية‬
‫وهي الملكية والثانية هي الحيثية التكليفية وهي االباحة فالذين ذهب‪$$‬وا من العام‪$$‬ة والخاص‪$$‬ة الى‬
‫ان الظاهر في المعاطاة هو افادة المل‪$$‬ك ال يقص‪$$‬د من‪$$‬ه اال المل‪$$‬ك الم‪$$‬تزلزل وب‪$$‬ه ترتف‪$$‬ع مخالف‪$$‬ة‬
‫العقود للقصود‪ ،‬الن االباحة لما كانت متضمنة في الملك المتزلزل فيمكن حينئذ ان يقال انه في‬
‫قصد الملك المتزلزل يقع الملك و يلزم بعد التلف او يق‪$$‬ال بقص‪$$‬ده ال يق‪$$‬ع لكن االعط‪$$‬اء اذن في‬
‫التصرف فتبقى االباحة من دون ان يلزم محذور في البين خالف في ذلك صاحب الجواهر‪.‬‬
‫‪33‬‬
 ‫‪15‬‬
‫ينبغي ان يعلم انه اذا قلنا ان النزاع في المعنى االول فيختلف ذلك عن قولنا ان النزاع ب‪$$‬المعنى‬
‫الثاني والمراد من االختالف هو االختالف في دائرة االقوال ول‪$$‬وال ه‪$$‬ذا البي‪$$‬ان لبط‪$$‬ل م‪$$‬ا اف‪$$‬اده‬
‫المصنف تقريب المطلب انه اذا قلنا ان النزاع في المعاط‪$$‬اة فيم‪$$‬ا اذا قص‪$$‬د منه‪$$‬ا المل‪$$‬ك فحينئ‪$$‬ذ‬
‫تصلح االقوال الـ ‪ 3‬المتقدمة لهذا التحرير من محل النزاع فيصح ق‪$‬ول المش‪$‬هور من انه‪$$‬ا تفي‪$$‬د‬
‫االباحة ويصح قول المفيد من انها بيع ويصح قول العالمة من الحكم عليها بالفساد‪ ،‬ام‪$$‬ا ص‪$$‬حة‬
‫االخيرين فواضح النه على راي المفيد ال يك‪$$‬ون اللف‪$$‬ظ دخيال في حقيق‪$$‬ة البيعي‪$$‬ة ف‪$$‬اذا قص‪$$‬د من‬
‫المعاطاة الملك مع عدم اشتراط الصيغة فتق‪$$‬ع بيع‪$$‬ا وام‪$$‬ا ص‪$$‬حة االخ‪$$‬ير فالن قص‪$$‬د المل‪$$‬ك م‪$$‬ع‬
‫اختالل شرط الصحة وهو الصيغة ال يكفي لتصحيح المعاملة فتك‪$$‬ون بيع‪$$‬ا فاس‪$$‬دا‪ ،‬وانم‪$$‬ا الكالم‬
‫في صحة االول فيمكن توجيهه بان االباحة لما كانت متضمنة في قصد الملك فلم تقدر المعاملة‬
‫المجردة عن الصيغة إلثبات الملك لكنها بم‪$$‬ا تش‪$$‬تمل على اذن فت‪$$‬دل على االباح‪$$‬ة وعلي‪$$‬ه فعلى‬
‫القول بان محل النزاع هو قصد التملك يكون مقصودنا من محل النزاع في دائرة االقوال الـ‪،3‬‬
‫اما لو قلنا ان محل النزاع هو المعنى األول أي قصد االباح‪$$‬ة فتك‪$$‬ون دائ‪$$‬رة ال‪$$‬نزاع ض‪$$‬يقة وال‬
‫تشمل ما ذهب اليه الشيخ المفيد الن مختاره ان المعاطاة بيع الزم‪ ،‬فلو كان مصب رايه هذا م‪$$‬ا‬
‫لو قصد من المعاطاة االباحة للزم اختالل قاعدة تبعية العقود للقصود‪ ،‬كيف تقصد االباحة ويقع‬
‫الملك‪ ،‬وال يمكن تصحيحه بالتضمن الن االباحة اعم من الملك واالعم ال يثبت االخص‪.‬‬
‫وعليه فما في بعض الحواشي من االعتراض على المص‪$$‬نف في نقل‪$$‬ه لكالم ص‪$$‬احب الج‪$$‬واهر‬
‫في غير محله‪.‬‬
‫المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي اس‪$$‬تظهر كالمص‪$$‬نف ان مح‪$$‬ل ال‪$$‬نزاع فيم‪$$‬ا ل‪$$‬و قص‪$$‬د المل‪$$‬ك ولم‪$$‬ا ك‪$$‬ان ه‪$$‬ذا‬
‫االستظهار يتنافى مع ما نسب الى المشهور من القول باالباحة قام واول االباحة بالملك الج‪$$‬ائز‬
‫المتزلل‪ ،‬اال ان صاحب الجواهر استبعد حمل االباحة في كلمات القوم على المل‪$$‬ك الم‪$$‬تزلزل و‬
‫سيتضح وجه االستبعاد عن استعراض كلمات الفقهاء لما اس‪$$‬تبعد ذل‪$$‬ك اخت‪$$‬ار ان مح‪$$‬ل ال‪$$‬نزاع‬
‫فيما لو قصد االباحة‪.‬‬
‫وعليه فاالباحة في كلمات الفقهاء ال نحتاج الى تص‪$$‬رف فيه‪$$‬ا بحمله‪$$‬ا على المل‪$$‬ك الم‪$$‬تزلزل ثم‬
‫اشكل على المحقق الكركي ان القول باالباح‪$$‬ة الخالي‪$$‬ة عن التملي‪$$‬ك ال‪$$‬ذي ه‪$$‬و اح‪$$‬د االق‪$$‬وال في‬
‫المعاطاة مع قصد التمليك ال يمكن ان ننسبه الى اصاغر الطلبة‪ ،‬والوجه في عدم صحة النس‪$$‬بة‬
‫هو لزوم مخالفة قاعدة تبعية العقود للقصود‪.‬‬
‫المصنف في مقام محاكمة هذا النزاع بين الكركي و صاحب الجواهر اختار شيئا اخر غ‪$$‬ير م‪$$‬ا‬
‫ذكراه‪.‬‬

‫‪34‬‬
‫حاصل ما ذكره انه يلفق بين القولين بالموافقة على جزء من كل منهم‪$$‬ا‪ ،‬فعن‪$$‬د الك‪$$‬ركي م‪$$‬دعى‬
‫مركب من نقطتين ‪:‬‬
‫االولى ان محل النزاع هو قصد الملك‪ ،‬والثانية تأويل كلم‪$$‬ات االص‪$$‬حاب‪ ،‬فيقب‪$$‬ل المص‪$$‬نف م‪$$‬ا‬
‫افاده الكركي في النقطة االولى وال يقبل التأويل‪ ،‬وفي كالم الجواهر يوجد نقطتان االولى ع‪$$‬دم‬
‫قبول التاويل و ه‪$$‬ذا يواف‪$‬ق علي‪$$‬ه المص‪$$‬نف الثاني‪$$‬ة حم‪$$‬ل ال‪$$‬نزاع على ارادة االباح‪$‬ة‪ ،‬و ه‪$$‬ذا ال‬
‫يوافق عليه المصنف‪.‬‬
‫والقضية عند المصنف في تحرير محل النزاع ترتب‪$$‬ط بكلم‪$$‬ات الفقه‪$$‬اء ولكن م‪$$‬ع االلتف‪$$‬ات الى‬
‫التفاوت في حكم المص‪$$‬نف على مخت‪$$‬ار الك‪$$‬ركي والج‪$$‬واهر‪ ،‬فم‪$$‬ع اختي‪$$‬اره بع‪$$‬دهما مع‪$$‬ا اال ان‬
‫مختار الجواهر ابعد‪.‬‬
‫خالصة ما نستفيده من نقل الكلمات ان الفقهاء عللوا ع‪$$‬دم حص‪$$‬ول المل‪$$‬ك في المعاط‪$$‬اة بانتف‪$$‬اء‬
‫الصيغة‪ ،‬فلو كانت المعطاة يقصد منها االباحة لكان التعليل بعدم قص‪$$‬د المل‪$$‬ك اولى من التعلي‪$$‬ل‬
‫بعدم الصيغة ضرورة ان تعليل عدم المعلول لفقد المقتضي اولى من تعليله بعدم الش‪$‬رط و ه‪$‬ذا‬
‫البيان يبطل رأي صاحب الجواهر‪.‬‬
‫ومن جهة اخرى ال يمكن قبول تأويل االباحة بالملك و ذلك لظهور كلمات بعض‪$$‬هم و ص‪$$‬راحة‬
‫االخر يبطل تأويل االباحة بالملك‪ ،‬ومجرد ترتب ت‪$‬ال فاس‪$‬د على قص‪$‬د المل‪$‬ك و انت‪$‬اج االباح‪$‬ة‬
‫للزوم مخالفة تبعية العقود للقصود ال يبرر هذا التأوي‪$$‬ل الن البحث في كالم غ‪$$‬ير المعص‪$$‬وم‪ ،‬و‬
‫هذا يبطل نظر المحقق الكركي‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫مع قطع النظر عن كلمات االعالم يمكن ان نص‪$$‬يغ دليال على اثب‪$$‬ات على ان المع‪$$‬نى المتن‪$$‬ازع‬
‫فيه هو المعنى الثاني أي قصد التمليك حاصل الدليل ان الفقهاء اذا كان يوجد م‪$$‬ا ه‪$$‬و مبتلى ب‪$$‬ه‬
‫بين الناس فيبعد ان يتركوه و يذهبوا للبحث عن امر نادر االبتالء به‪ ،‬هذه الكبرى نجريه‪$$‬ا هن‪$$‬ا‬
‫ونجد ان المعامالت الحالية هي انا مع قصد الملك ال االباح‪$‬ة‪ ،‬و ه‪$‬ذا يبط‪$‬ل م‪$‬ا ذك‪$‬ره ص‪$‬احب‬
‫الجواهر من ان محل النزاع ما قصد االباحة من المعاملة‪.‬‬
‫اما الخلل في كالم المحقق الكركي فان هنلك كبرى مسلمة حاص‪$$‬لها ان‪$$‬ه اذا ك‪$$‬ان للكالم ظه‪$$‬ور‬
‫في معنى من المعاني فال يجوز رفع اليد عنه اال في م‪$$‬وردين الم‪$$‬ورد االول االمتن‪$$‬اع في مق‪$$‬ام‬
‫الثبوت كما لو كان ظاهر اية او رواية التجسيم‪.‬‬
‫المورد الثاني ان تدل قرينة على ارادة خالف الظاهر‪.‬‬

‫‪35‬‬
‫على نحو اإلجمال صاحب جامع المقاصد يعترف بهذه الكبرى ولكن يدعي وج‪$$‬ود ق‪$$‬رائن على‬
‫التصرف ولكن المشكلة على المحقق الكركي في مقامين ‪:‬‬
‫المقام االول ‪ :‬في الموضوع واالخر في القرائن‪.‬‬
‫اما االشكال في الموضوع فقد تقدم من نقل بعض الكلمات انها تصنف الى ص‪$$‬نفين‪ ،‬ص‪$$‬نف ل‪$$‬ه‬
‫ظهور في االباحة االذنية دون االباحة التمليكية وصنف صريح في االباحة االذنية‪ ،‬وموض‪$$‬وع‬
‫بحثن‪$$‬ا ال‪$$‬ذي يرف‪$$‬ع الي‪$$‬د عن‪$$‬ه ب‪$$‬القرائن م‪$$‬ا ك‪$$‬ان من قبي‪$$‬ل الظه‪$$‬ور ال م‪$$‬ا ك‪$$‬ان من قبي‪$$‬ل النص‬
‫والصريح‪.‬‬
‫اما االشكال في القرائن حيث ال نسلم قرينية ما ذكر انه قرينة‪.‬‬
‫ثم ان هنلك كالمين للكركي احدهما في جامع المقاص‪$$‬د واالخ‪$‬ر في تعليقت‪$$‬ه على االرش‪$‬اد‪ ،‬ام‪$$‬ا‬
‫كالمه في جامع المقاصد فحاصل ما افاده ‪ :‬انه يوجد في المعاطاة ‪ 3‬اقوال مهمة ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬بيع الزم وهو للمفيد‪.‬‬
‫الثاني بيع فاسد‪ ،‬الثالث بيع متزلزل‪.‬‬
‫اما كونها بيعا فاسدا فابطله بوجهين ‪:‬‬
‫االول ان هذا القول مخالف لالجماع‪ ،‬ولذا لم يتبناه العالمة اال في النهاية وتراجع عنه بعدها‪.‬‬
‫الثاني انه مخالف لقوله تعالى اال ان تكون تجارة عن تراض‪ ،‬تقريبه انه ال نريد ان نختل‪$$‬ف في‬
‫ان المعاطاة هل يصح ان تسمى بيعا أم ال‪ ،‬فانه ال شك انها تجارة‪،‬و علي‪$$‬ه ت‪$$‬دخل في المس‪$$‬تثنى‬
‫في االية والمف‪$$‬روض ان ك‪$$‬ل واح‪$$‬د من المتع‪$$‬اطيين راض في االعط‪$$‬اء فص‪$$‬دقت التج‪$$‬ارة عن‬
‫تراض وهي عامة ال نخرج عنها اال بدليل وال دليل على الفساد‪.‬‬
‫يبقى ما نسب الى ظاهر المشهور من انها تفيد االباحة وتلزم ب‪$$‬التلف‪ ،‬وه‪$$‬و مح‪$$‬ل البحث‪ ،‬ف‪$$‬ان‬
‫المحقق الكركي يعتقد ان المشهور قصدوا من االباحة الملك الجائز الم‪$$‬تزلزل‪ ،‬ويستش‪$$‬هد ل‪$$‬ذلك‬
‫اوال الن المشهور لو كان مقصودهم االباحة االذني‪$$‬ة أي المج‪$$‬ردة عن المل‪$$‬ك لل‪$$‬زم من ذل‪$$‬ك ان‬
‫يكون البيع فاسدا‪.‬‬
‫بيان المالزمة انه الشك في الخارج ان المتعاطيين يقصدان التمليك‪ ،‬فلو كان الم‪$$‬راد من ق‪$$‬ولهم‬
‫تفيد االباحة هي المجردة عن الملك لكان يلزم من ذلك ان تكون فاسدة الن المف‪$$‬روض ان ال‪$$‬بيع‬
‫لم يقع‪ ،‬واال الفادت الملك وال يوجد اال االعطاء‪ ،‬وعن العلماء االعطاء بالبيع الفاسد ليس باذن‬
‫ولذا في البيوع الفاسدة يوجد حكم وضعي وهو البطالن وتكليفي وهو حرمة التصرف ووجوب‬
‫الرد‪.‬‬

‫‪36‬‬
‫الثاني اننا لم نفهم معنى انها تلزم بتلف احد العينين اذا كانت المعاطاة ال تفيد المل‪$$‬ك وانم‪$$‬ا تفي‪$$‬د‬
‫االباحة المجرد عن الملك فكيف يص‪$$‬بح تل‪$$‬ف م‪$$‬ا في ي‪$$‬د المب‪$$‬اح ل‪$$‬ه موجب‪$$‬ا لتمل‪$$‬ك االخ‪$‬ر‪ ،‬ف‪$‬ان‬
‫النواقل في الشريعة على قس‪$‬مين نواق‪$‬ل اختياري‪$$‬ة والتل‪$$‬ف ليس منه‪$$‬ا الن التل‪$$‬ف ام‪$$‬ر قه‪$$‬ري و‬
‫نواقل غير اختيارية وهي منحصرة في الموت‪ ،‬فال يكون التلف من المملكات‪.‬‬
‫ام‪$$‬ا كالم‪$$‬ه في تعليقت‪$$‬ه على االرش‪$$‬اد فاك‪$$‬د على الكالم المتق‪$$‬دم لكن‪$$‬ه زاد في‪$$‬ه اس‪$$‬تدالل البط‪$$‬ال‬
‫االباحة المجردة‪ ،‬حاصله ان المقصود من المتعاطيين االباحة المالكية ال مجرد اذنية‪ ،‬حينئ‪$$‬ذ ال‬
‫يخلو اما ان يكون التعاطي وسيلة إلثبات المقصود او ال ان كان وس‪$$‬يلة فيثبت م‪$$‬دعانا وهي ان‬
‫المعاطاة تفيد الملك وان لم تكن وس‪$‬يلة فيجب انتف‪$‬اء ط‪$‬بيعي االباح‪$‬ة لم‪$‬ا ع‪$‬رفت من ان قاع‪$‬دة‬
‫تبعية العقود للقصود تقتضي فساد وقوع اباحة لم تكن مقصودة‪ ،‬فاذا لم تقع االباح‪$$‬ة المالكي‪$$‬ة لم‬
‫تقع اباحة اصال‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫اذا تقدم حمل الكركي االباحة في كلماتهم على المل‪$$‬ك الم‪$$‬تزلزل‪ ،‬حينئ‪$$‬ذ يخت‪$$‬ار المص‪$$‬نف ابق‪$$‬اء‬
‫ظاهر كلماتهم على حاله‪$‬ا من دون أي تص‪$‬رف فيه‪$‬ا فيك‪$‬ون رأي المش‪$‬هور ان المعاط‪$‬اة ال‪$‬تي‬
‫يقصد منها التمليك تفيد االباحة المجردة عن التمليك وسبب اختياره هذا وجود المقتضي وفقدان‬
‫المانع ‪:‬‬
‫اما المقتضي موجود فلظهور كلماتهم وصراحة بعضها‪ ،‬كما تقدم‪.‬‬
‫اما ان المانع مفقود فالن م‪$$‬ا يمكن ان يك‪$$‬ون مانع‪$$‬ا ه‪$$‬و اح‪$$‬د ام‪$$‬ور تس‪$$‬تفاد من كلم‪$$‬ات المحق‪$$‬ق‬
‫الكركي ‪:‬‬
‫االمر االول ‪ :‬ان حمل كلماتهم على االباحة وابقائها على ظاهرها يؤدي الى ع‪$‬دم وج‪$‬ود منش‪$‬أ‬
‫لحكمهم باالباحة الن االباحة لكي تثبت ولكي تكون اثرا للمعاملة بحاجة الى احد امرين ‪:‬‬
‫االول ان تكون مقصودة للمتعاملين‪ ،‬و ه‪$$‬ذا غ‪$$‬ير متحق‪$$‬ق قطع‪$$‬ا للف‪$$‬راغ عن بطالن م‪$$‬ا اخت‪$$‬اره‬
‫صاحب الجواهر‪.‬‬
‫الثاني ان تكون االباحة مجعولة من الش‪$‬ارع تعب‪$$‬دا و ه‪$$‬ذا بحاج‪$‬ة الى دلي‪$$‬ل وال دلي‪$$‬ل في ال‪$$‬بين‬
‫يعتمد عليه ومضافا الى عدم الدليل لم يظهر من كلم‪$$‬اتهم انهم اس‪$$‬تندوا الى نص خ‪$$‬اص ف‪$$‬اذا لم‬
‫يكن هنلك دليل بل قد نترقى و نقول بان الدليل على العدم اذ يبعد من الشارع ان يلغي ما قصده‬
‫المتعامالن ويثبت ما لم يقصداه فلو كان دليل في ال‪$$‬بين لك‪$$‬ان ينبغي ان يك‪$$‬ون لس‪$$‬انه تص‪$$‬حيحيا‬
‫بان يقول للمتعاطيين اقصدا االباحة‪ ،‬ال ان يبقيا على قصدهما ويرتب اثرا لم يقصد‪.‬‬

‫‪37‬‬
‫مضافا الى انه ال يناسب ظاهر كالمهم الحمل على التعبد الشرعي فلو كان الدليل الشرعي ه‪$$‬و‬
‫الذي يثبت االباحة المخالفة للقصد فهذا يعني ان االباح‪$$‬ة نش‪$$‬أت من ص‪$$‬رف التعب‪$$‬د والح‪$$‬ال ان‬
‫ظاهر كالمهم هو ارادة االباحة المالكية ال االباحة الناشئة من تعبد الشارع‪.‬‬
‫المانع الثاني و قد ذكره الم‪$$‬اتن بعن‪$$‬وان تأيي‪$$‬د لكالم المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي و حاص‪$$‬له انهم ل‪$$‬و ارادوا‬
‫مجرد االباحة لما ترتب على ذلك اباحة جميع التصرفات‪ ،‬تق‪$‬ريب ذل‪$‬ك ان التص‪$‬رف في العين‬
‫على نحوين‪:‬‬
‫النحو االول التصرف الذي ال يحتاج الى الملك‪ ،‬وال يتفرع على المل‪$$‬ك‪ ،‬كاس‪$$‬تعمال االني‪$$‬ة ف‪$$‬ان‬
‫هذا االستعمال يثبت في العارية مع عدم الملك‪.‬‬
‫النحو الثاني التصرفات المتوقفة على الملك من قبيل العتق حيث انه ال عتق اال في مل‪$$‬ك‪ ،‬ومن‬
‫قبيل البيع عن نفسه‪ ،‬والمالحظ في بي‪$$‬ع المعاط‪$$‬اة ان الفقه‪$$‬اء اطلق‪$$‬وا ج‪$$‬واز التص‪$$‬رف في ه‪$$‬ذه‬
‫االمور ولم يم‪$$‬يزوا بين م‪$$‬ا يتوق‪$$‬ف على المل‪$$‬ك و بين غ‪$$‬يره‪ ،‬فل‪$$‬و ك‪$$‬انوا يقص‪$$‬دون من االباح‪$$‬ة‬
‫معناها لوجب ان يحصروا التصرفات بالنحو االول‪.‬‬
‫ان قلت‪ :‬يمكن رفع هذا المانع عن طريق االلتزام بان النحو الثاني من التص‪$$‬رفات ي‪$$‬ترتب على‬
‫الملك القهري االني‪ ،‬نظير ما قيل في بيع من ينعتق عليه فلو اشترى االبن اباه فال خيار مجلس‬
‫النه بمجرد الشراء ينعتق االب‪ ،‬وبما انه ال عتق اال في ملك فيكشف االنعت‪$$‬اق عن مل‪$$‬ك في ان‬
‫ما حصل لكي يصدر العتق عن ملك‪ ،‬فكذلك فيما نحن فيه فان احد المتع‪$$‬اطيين ل‪$$‬و اعت‪$$‬ق العب‪$$‬د‬
‫او باعه يكشف تصرفه هذا عن المرور بالملك القهري االني‪،‬والنظائر ال تنحص‪$$‬ر في بي‪$$‬ع من‬
‫ينعتق عليه بل في موارد الفسخ بالخيار حيث ان البيع الخياري بيع ج‪$$‬ائز من قب‪$$‬ل الخي‪$$‬ار فل‪$$‬و‬
‫تصرف صاحب الخيار في العين فان تصرفه بالعين يكش‪$$‬ف عن س‪$$‬بق المل‪$$‬ك بالفس‪$$‬خ القه‪$$‬ري‬
‫كذلك فيما نحن فيه‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال ان االلتزام بالملك االني القهري في غاية البعد و ذلك الن هذا‬
‫االلتزام على خالف القاعدة يصار اليه في موارد ال يمكن حل المشكلة اال بااللتزام ب‪$$‬ه كم‪$$‬ا في‬
‫بيع من ينعتق على المشتري اما في المعاطاة المتعارفة خارجا فاالمر ليس كذلك فااللتزام بذلك‬
‫في غاية البعد‪.‬‬
‫المانع الثالث التشبث بما ذكره الشيخ الكبير ان القول باالباحة مستلزم لتأسيس قواعد جديدة في‬
‫باب المعامالت و سوف يأتي توضيح التوالي الفاسدة الثمانية التي اشار اليها كاشف الغطاء‪.‬‬
‫اذا هذه موانع ‪ 3‬تقتضي رفع اليد عن ظهور كلماتهم في االباحة‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذه الموانع تارة على وجه اإلجمال واخرى على وجه التفصيل ‪:‬‬

‫‪38‬‬
‫اما الجواب االجمالي فحاص‪$$‬له ‪ :‬ان‪$$‬ه من الممكن ان نل‪$$‬تزم بتل‪$$‬ك الت‪$$‬والي الفاس‪$$‬دة الم‪$$‬ذكورة في‬
‫الموانع وكون ذلك اسهل من توجيه كلماتهم اما المكان رفع الفساد عن تل‪$$‬ك الت‪$$‬والي وام‪$$‬ا ب‪$$‬ان‬
‫يقال بانه حتى مع فس‪$‬ادها يقص‪$‬دون االباح‪$‬ة لع‪$‬دم التف‪$‬اتهم الى تل‪$‬ك الت‪$‬والي اذ الكالم ليس عن‬
‫نص معصوم‪.‬‬
‫اما الجواب التفصيلي فحاصله ‪ :‬ان ما يرتبط بالم‪$$‬انع االول وه‪$$‬و ان يك‪$$‬ون الحكم باالباح‪$$‬ة بال‬
‫دليل و منشأ فيمكن دفع ذلك بان الدليل ال ينحصر بالنص من اية او رواي‪$$‬ة او فق‪$$‬ل ال ينحص‪$$‬ر‬
‫بالدليل االجتهادي فمن الممكن انهم لما لم يجدوا نصا في المعاط‪$$‬اة واحتمل‪$$‬وا اش‪$$‬تراط الص‪$$‬يغة‬
‫في التمليك ووصل الدور الى الشك فمقتضى االستصحاب عدم حصول المل‪$$‬ك و بم‪$$‬ا ان ال‪$$‬دفع‬
‫برضا كل منهما فتثبت االباحة‪.‬‬
‫اما بالنسبة للمانع الثاني وهو ما جعله الشيخ مؤيدا فان‪$‬ه ال نس‪$‬لم انهم اب‪$‬احوا جمي‪$‬ع التص‪$‬رفات‬
‫بما فيها التصرفات المتوقفة على الملك كيف ! والمحكي عن الشهيد في حواش‪$$‬يه على القواع‪$$‬د‬
‫منع التصرفات المتوقفة على الملك في المعاط‪$$‬اة فم‪$$‬ع ع‪$$‬دم تس‪$$‬ليمه ال يك‪$$‬ون مانع‪$$‬ا عن االخ‪$$‬ذ‬
‫بظاهر كلماتهم‪ ،‬مض‪$‬افا الى ان تل‪$‬ك الموان‪$‬ع م‪$‬ع قط‪$‬ع النظ‪$‬ر عن ض‪$‬عفها في ح‪$‬د ذاته‪$‬ا تبتلي‬
‫بالمعارض ‪:‬‬
‫فمن جملة ما يعارضها ان الشيخ الطوسي وابن ادريس والعالمة صرحوا ان الملك في الهبة ال‬
‫يحصل باهداء الهدية بدون ايجاب وقبول ولو من الرسول الموكل ونصوا على ان الهب‪$$‬ة ب‪$$‬دون‬
‫االيجاب والقبول تفيد اباحة التصرف واستثنى الش‪$$‬يخ من ذل‪$$‬ك ال‪$$‬وطء‪ ،‬فم‪$$‬ع ه‪$$‬ذا التص‪$$‬ريح ال‬
‫يبقى معنى للتمسك باطالق جواز التصرفات للتعميم على التصرفات المتوقفة على الملك‪.‬‬

‫‪18‬‬
‫في المقام يوجد استفادتان على طرفي نقيض‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ما نقلناه عن المحقق الكركي من حمل االباحة على الملك المتزلزل‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬ما يظهر من بعض كلمات المتأخرين وحاصله اننا نحاف‪$‬ظ على ظ‪$$‬اهر كلم‪$$‬ات الفقه‪$$‬اء‬
‫من ارادتهم لالباحة المجردة عن الملك لكن من ناحية اخرى‪ ،‬يتبنى هؤالء ان من قال باالباح‪$$‬ة‬
‫المجردة انكر كون المعاطاة بيعا لتكون النتيجة ان المعاطاة معاملة ليست بيعي‪$$‬ة وتفي‪$$‬د االباح‪$$‬ة‬
‫فبين انكار بيعية المعاطاة ودعوى المحقق الكركي من افادتها للملك غير الالزم يوجد شيء من‬

‫‪39‬‬
‫التناقض الن القول بالملك غير الالزم نشأ من اختالل شرط ال‪$$‬بيع الالزم ام‪$$‬ا اص‪$$‬ل ال‪$$‬بيع فه‪$$‬و‬
‫باق و هذا نقيض النكار البيعية في المعاطاة‪.‬‬
‫المصنف يفسر كالم المشهور بانه ال يقول بكال المقولتين بل يتخذ طريقا وسطا‪ ،‬فالمعاطاة بي‪$$‬ع‬
‫عنده ولكنها تفيد االباحة‪.‬‬
‫اما حمل االباحة على الملك غير الالزم فمضافا الى ما تقدم مدخول من جهتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان من جملة من قال بافادة المعاطاة لالباحة هو القائل بانحصار لزوم البيع بمس‪$$‬قطات‬
‫الخيار فاذا هنلك من يقول بان البيع يلزم فقط في مسقطات الخي‪$$‬ار‪ ،‬ه‪$$‬ذا القائ‪$$‬ل نفس‪$$‬ه ي‪$$‬رى ان‬
‫المعاطاة تفيد االباحة فلو حملنا االباحة في كالمه على الملك غير الالزم فهذا يعني ان المعاطاة‬
‫تلزم بغير مسقطات الخيار فيتنافى مع انحصار اللزوم بمسقطات الخيار‪.‬‬
‫ولكن القول بانحصار اللزوم بمسقطات الخيار ال يتنافى مع كون ال‪$$‬بيع من العق‪$$‬ود الالزم‪$$‬ة‪ ،‬اذ‬
‫المقصود من اللزوم هو اللزوم من غير جهة الخيار‪.‬‬
‫الجهة الثانية ‪ :‬ان جماع‪$‬ة من ال‪$‬ذين ق‪$‬الوا باف‪$‬ادة المعاط‪$‬اة لالباح‪$‬ة ذهب‪$‬وا الى ان‪$‬ه من ش‪$‬رائط‬
‫صحة انعقاد البيع ه‪$$‬و االيج‪$‬اب والقب‪$$‬ول‪ ،‬فل‪$$‬و ك‪$$‬انت المعاط‪$$‬اة تفي‪$$‬د المل‪$$‬ك النعق‪$$‬د ال‪$$‬بيع ب‪$$‬دون‬
‫االيجاب والقب‪$$‬ول والحاص‪$$‬ل ان دع‪$$‬وى توق‪$$‬ف ص‪$$‬حة ال‪$$‬بيع وانعق‪$$‬اده على االيج‪$$‬اب و القب‪$$‬ول‬
‫الظاهرين في الصيغة يتنافى مع دعوى ان المعاطاة تفيد الملك‪.‬‬
‫اما الوجه االخر من دعوى ان المعاطاة ليست بيعا حقيقة فهذا القول له وجه على مب‪$$‬نى اش‪$$‬رنا‬
‫اليه في ختام البحث عن حقيقة البيع فعن‪$$‬دما تعرض‪$$‬نا لكالم الش‪$$‬هيدين من ان الف‪$$‬اظ المع‪$$‬امالت‬
‫موضوعة لخصوص الصحيح واشكلنا بان الزم ذلك عدم صحة التمسك باالطالقات وفي مق‪$$‬ام‬
‫الجواب وجهنا كالم الشهيدين بان المقصود من البيع هو ما يترتب عليه االثر فالبيع عند عرف‬
‫المتشرعة اسم لما يترتب عليه االثر فبناءا على هذا المب‪$$‬نى يص‪$$‬ح ان يق‪$$‬ال ان المعط‪$$‬اة ليس‪$$‬ت‬
‫بيعا الن المتعاطيين قصدا التمليك والذي وق‪$$‬ع االباح‪$$‬ة‪ ،‬فلم ي‪$$‬ترتب االث‪$$‬ر المرج‪$$‬و‪،‬فنفي بيعي‪$$‬ة‬
‫المعاطاة مبني على كون البيع اسما لما يترتب عليه االثر‪.‬‬
‫بعد ذلك يحاول المصنف ان يتتبع جميع االقوال في باب المعاطاة ليرى بعد ذلك ما ه‪$$‬و ال‪$$‬راي‬
‫المختار‪ ،‬جمع االقوال في ‪: 6‬‬
‫القول االول ‪ :‬ما نقلناه عن الشيخ المفيد وجميع العامة عدا الش‪$$‬افعية من ان المعاط‪$$‬اة بي‪$$‬ع الزم‬
‫ومرد هذا القول الى انكار شرطية الصيغة‪.‬‬
‫البعض شكك في نسبة هذا القول الى المفيد ووجه العبارة المنقولة عنه بحملها على معنى اخ‪$$‬ر‬
‫يعلق المصنف على ذلك انه ان كان المقصود انكار مثل هذا القول من المفيد و غيره فهذا غ‪$$‬ير‬

‫‪40‬‬
‫صحيح الن العالمة في التذكرة في باب البيع قال االشهر انه البد في ال‪$$‬بيع من الص‪$$‬يغة‪ ،‬و في‬
‫مقابل االشهر المشهور‪.‬‬
‫وان كان المقصود ابطال النسبة الى المفيد فليس امرا مهما‪.‬‬
‫القول الثاني ان المعاطاة تدل على اللزوم بشرط ان يك‪$$‬ون التع‪$$‬اطي مطعم‪$$‬ا باللف‪$$‬ظ وم‪$$‬رد ه‪$$‬ذا‬
‫القول الى انه يشترط في البيع صيغة مخصوصة تتقوم بشرطين العربية والماض‪$$‬وية‪ ،‬ففي ك‪$$‬ل‬
‫مورد اختلت هذه الصيغة المخصوصة تحققت المعاط‪$$‬اة و اختالل الص‪$$‬يغة المخصوص‪$$‬ة على‬
‫نوعين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان تكون من السالبة بانتفاء الموضوع‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان تختل الصيغة المخصوصة‪ ،‬كان ينشا ال‪$$‬بيع بالفارس‪$$‬ية او بالعربي‪$$‬ة دون الماض‪$$‬وية‬
‫فالمعاطاة تتحقق في هذين النوعين‪.‬‬
‫هذا القول فصل بين النوعين فم‪$‬ا ك‪$‬ان من الس‪$‬البة بانتف‪$‬اء الموض‪$‬وع فليس بيع‪$‬ا وم‪$‬ا ك‪$‬ان من‬
‫السالبة بانتفاء المحمول فهو بيع الزم اعم من ان يك‪$$‬ون دخال‪$$‬ة الص‪$$‬يغة غ‪$$‬ير المخصوص‪$$‬ة في‬
‫ذات المعاملة او في مقداماتها من المساومة‪.‬‬
‫المصنف عنده تعليقة في المقام حاصلها انه في عد هذا القول من األقوال في المعط‪$$‬اة نظ‪$$‬ر‪ ،‬و‬
‫تامل‪ .‬والوجه في ه‪$$‬ذا التأم‪$$‬ل ان البحث في األق‪$$‬وال في المعاط‪$$‬اة م‪$$‬رده الى الحكم أي في حكم‬
‫المعاطاة و مرجع هذا القول الى الموضوع هل هو ضيق ام ال‪ ،‬فان اعتبرن‪$$‬ا في ال‪$$‬بيع الص‪$$‬يغة‬
‫المخصوصة فيكون موضوع المعاطاة اوسع مم‪$$‬ا ل‪$$‬و قلن‪$$‬ا ان المعاط‪$$‬اة م‪$$‬ا ال يك‪$$‬ون للف‪$$‬ظ فيه‪$$‬ا‬
‫مدخل‪.‬‬
‫القول الثالث ‪ :‬ان المعاطاة تدل على الملك غير الالزم و هذا ق‪$‬ول المحق‪$‬ق الك‪$‬ركي و لم يكتفي‬
‫بلك بل نسبة الى المشهور و قد عرفت االشكال في النسبة‪.‬‬
‫القول الرابع ‪ :‬ان المعاطاة تدل على االباحة المجردة لكن متعلق االباحة هو جمي‪$$‬ع التص‪$$‬رفات‬
‫حتى المتوقفة على الملك كالعتق و الوطء والبيع‪.‬‬
‫القول الخامس ‪ :‬هو القول الرابع مع تقييد التصرفات بالتصرفات غ‪$$‬ير المتوقف‪$$‬ة على المل‪$$‬ك و‬
‫هذا ما يظهر من كالم الشيخ الطوسي عند استثنائه للوطء‪.‬‬
‫القول السادس ‪ :‬ان المعاطاة بيع فاسد فال ملك وال اباحة‪ ،‬وهو القول الظاهر من العالمة الحلي‬
‫في خصوص النهاية‪.‬‬

‫‪41‬‬
‫القول المش‪$‬هور من بين ه‪$$‬ذه األق‪$$‬وال ه‪$$‬و الق‪$$‬ول بافادته‪$$‬ا لالباح‪$‬ة اعم من تك‪$$‬ون اباح‪$‬ة جمي‪$$‬ع‬
‫التصرفات او بعضها‪ ،‬بل في الواقع ال نعلم قائال بافادة المعاطاة للملك قبل المحقق الكركي‬
‫ان قلت ‪ :‬كي‪$$‬ف ال يوج‪$‬د قائ‪$$‬ل والعالم‪$$‬ة في التحري‪$$‬ر يظه‪$$‬ر من‪$$‬ه الق‪$$‬ول بالمل‪$$‬ك‪ ،‬حيث ق‪$‬ال ان‬
‫االقوى ان المعطاة غير الزمة بل لكل منهما فسخ المعاوضة م‪$$‬ا دامت العين باقي‪$$‬ة‪ ،‬و ه‪$$‬ذا من‬
‫وجوه يدل على اعتقاده بافادتها للملك ‪:‬‬
‫االول انه نفى عنها اللزوم فلو كانت ال تفيد الملك فاالولى نفي الملك ال اللزوم‪.‬‬
‫الثاني عبر في حقها بالفسخ والفسخ انما يكون في المعامالت المملكة ول‪$$‬ذا ال مع‪$$‬نى للفس‪$$‬خ في‬
‫العارية‪.‬‬
‫الث‪$$‬الث ان العالم‪$$‬ة اثبت الل‪$$‬زوم في ص‪$$‬ورة التل‪$$‬ف و ه‪$$‬ذا عين م‪$$‬ا نس‪$$‬به المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي الى‬
‫المشهور‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ان هذا الكالم في حد ذاته وان كان ظاهرا في القول بالملك ولكن يوجد قرائن في كلمات‪$$‬ه‬
‫تقتضي رفع اليد عن هذا الظهور‪ ،‬فمن جملة هذه الق‪$$‬رائن ان‪$$‬ه بع‪$$‬د العب‪$$‬ارة المتقدم‪$$‬ة ف‪$$‬رق بين‬
‫المعاطاة والبيع الفاسد بانه في البيع الفاسد يحرم االنتفاع وفي المعاطاة يجوز االنتفاع لو ك‪$$‬انت‬
‫المعاطاة تفيد الملك كان ينبغي ان يفرق بالملزوم اولى من ان يفرق بالالزم ويقول ان المعاطاة‬
‫تفيد الملك والبيع الفاسد ليس كذلك ولالزم افادتها للملك جواز التصرف‪ ،‬ولو كان مقصوده من‬
‫العبارة المتقدمة الملك لكان ترتيب جواز االنتفاع قهريا ال حاجة الى ذكره وحينئذ فقوله السابق‬
‫ان االقوى ان المعاطاة غير الزم يريد ان يشير الى خالف المفيد والعامة الذين ق‪$$‬الوا ب‪$$‬اللزوم‪،‬‬
‫ال انه يريد ان يتبنى الملك غير الالزم‪.‬‬
‫واما اطالقه للمعاوضة على المعاطاة فهو اطالق باعتبار قصد المتعاطيين لما عرفا في تحرير‬
‫محل النزاع ان المعاطاة يقصد منها الملك‪ ،‬والنقل واالنتقال فهي معاوضة على قصدهما‪ ،‬ومنه‬
‫يتضح حال اطالق الفسخ في مقام الرد فان الفس‪$$‬خ باعتب‪$$‬ار قص‪$$‬دهما وان ك‪$$‬ان باعتب‪$$‬ار الواق‪$$‬ع‬
‫يعتبر ردا ال فسخا‪.‬‬

‫‪19‬‬
‫يؤيد المصنف ما استفاده من العالمة سابقا بما ذكره العالم‪$‬ة في ب‪$‬اب الهب‪$‬ة وحاص‪$‬له ان‪$‬ه يفهم‬
‫من كالمه في باب الهبة ان الهبة تحتاج الى ايجاب وقبول فاذا كانت الهبة ال‪$$‬تي هي من العق‪$$‬ود‬
‫الجائزة تحتاج الى ايجاب وقبول فبالمالزمة القطعية نستفيد ان البيع يحت‪$$‬اج الى ايج‪$$‬اب وقب‪$$‬ول‬
‫فهذا يؤيد ان العالم‪$$‬ة ي‪$$‬رى ان المعاط‪$$‬اة من ال‪$$‬بيوع الفاس‪$$‬دة لفس‪$$‬اد ش‪$$‬رطها والوج‪$$‬ه في ت‪$$‬نزل‬

‫‪42‬‬
‫المصنف عن الدليلية الى التأييد مع ظهور كالمه في عدم انعقاد الهبة بالمعاطاة وان الجواز في‬
‫الهبة يختلف عن اللزوم والجواز في البيع فالجواز في الهبة جواز حكمي بينما الجواز والل‪$$‬زوم‬
‫في البيع جواز حقي والفرق بين الجواز الحكمي والجواز الحقي يظهر في االث‪$$‬ار من االس‪$$‬قاِط‬
‫والنقِل ولو بناقٍل قهري كاالرث ففي باب الهبة لما كان الجواُز حكمي ‪ً$‬ا فليس لل‪$$‬واهب ان يس‪$$‬قط‬
‫الجواز لعدِم قدرة المكلف على اسقاط الحكم الشرعي اما الجواز في البيوع لم‪$$‬ا ك‪$$‬ان حق‪$$‬ا ثابت‪$$‬ا‬
‫للمتبايعين فجاز لصاحب الحق ان يسقط حقه او ينقله بالمص‪$$‬الحة علي‪$$‬ه او ينتق‪$$‬ل بناق‪$$‬ل قه‪$$‬ري‬
‫كاالرث فالجل هذا االختالف يمكن ان يفكك بين الهبة وال‪$$‬بيع فيق‪$$‬ال ان‪$$‬ه في الهب‪$$‬ة لكي ي‪$$‬ترتب‬
‫حكم الشارع بالجواز البد من االيجاب والقبول اللفظيين اذ ان ص‪$$‬دور الحكم المش‪$$‬روط بمك‪$$‬ان‬
‫من االمكان و هذا لوحده كاف لعدم القطع باالولوية‪.‬‬
‫في مقابل قول المشهور ذهب جماعة ممن تأخر عن المحقق الك‪$$‬ركي الى الق‪$$‬ول ب‪$$‬ان المعاط‪$$‬اة‬
‫بيع يفيد الملك ومقصودنا من الملك في المقام االعم من المل‪$$‬ك الالزم والمل‪$$‬ك الم‪$$‬تزلزل‪ ،‬وه‪$$‬و‬
‫الشائع بين متأخري المتاخرين الى وقتنا الحالي‪ ،‬قوى المصنف هذا القول و ذكر له وجوها ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬التمسك باحل هللا البيع‪ ،‬وتقريب االستدالل ‪:‬‬
‫اوال ‪ :‬ان المدلول المطابقي الحل هو الحكم التكليفي‪ ،‬و ه‪$‬ذا الحكم التكليفي الب‪$‬د ل‪$‬ه من متعل‪$‬ق‬
‫وثبوتا ال يخلو متعلقه من احد احتمالين ‪:‬‬
‫االحتمال االول ‪ :‬ان يكون متعلق الحل هو البيع الذي هو عبارة عن انشاء تمليك عين بعوض‪.‬‬
‫االحتمال الثاني ‪ :‬ان يكون المتعلق هو ما يترتب على ال‪$$‬بيع اع‪$$‬ني التص‪$$‬رفات فاح‪$$‬ل هللا ال‪$$‬بيع‬
‫على هذا االحتمال مدلولها المطابقي جواز تصرف كل واحد من المتبايعين فيما انتقل اليه‪ ،‬هذا‬
‫ثبوتا اما اثباتا فالصحيح هو االحتمال الثاني دون االول‪ ،‬الن الحلية التكليفية عبارة عن تش‪$$‬ريع‬
‫صادر من المولى و التشريع انما يصدر من المولى في المورد الذي يوجد احتمال خالف‪$$‬ه‪ ،‬ام‪$$‬ا‬
‫في المورد المتيقن فال حاجة الى خطاب شرعي يدل على الحكم‪ ،‬و كون متعلق الحل هو انشاء‬
‫التمليك فان انشاء التمليك مقطوع الحلية وال يوجد من يتوهم ان انشاء التمليك يمكن ان يتصف‬
‫بالحرمة ما يحتاج الى تدخل الش‪$$‬ارع ه‪$$‬و التص‪$$‬رفات المترتب‪$$‬ة على ه‪$$‬ذا االنش‪$$‬اء فالج‪$$‬ل ذل‪$$‬ك‬
‫نص‪$$‬رف الحلي‪$$‬ة في االي‪$$‬ة من التعل‪$$‬ق ب‪$$‬البيع الى التعل‪$$‬ق بالتص‪$$‬رفات‪ ،‬ف‪$$‬اذا ثبت ان الم‪$$‬دلول‬
‫المطابقي لالية هو الحكم التكليفي المتعلق بالتصرفات و هذا على اطالقه يدل على جواز جميع‬
‫التصرفات في المعاطاة النها من مصاديق البيع ح‪$$‬تى التص‪$$‬رفات المتوقف‪$$‬ة على المل‪$$‬ك‪ ،‬فيثبت‬
‫المطلوب بان المعاطاة تفيد الملك‪.‬‬
‫التقريب الثاني ‪ :‬ان تكون االية تدل بالداللة المطابقية على الحكم الوضعي ال التكليفي ف‪$$‬المعنى‬
‫المطابقي لالية صحة البيع فاذا حكمت االي‪$$‬ة بص‪$$‬حة ال‪$$‬بيع يل‪$$‬زم من الص‪$$‬حة حكم تكليفي وه‪$$‬و‬
‫جواز جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك‪.‬‬
‫‪43‬‬
‫التقريب الثاني محل تامل عند المصنف النه يقول انه خالف الظاهر و على تقدير غير ممكن‪.‬‬
‫اما انه خالف ظاهر االية فالن االية بمادتها تدل على الحلية‪ ،‬وهي غ‪$$‬ير الص‪$$‬حة ام‪$$‬ا ان‪$$‬ه على‬
‫تقدير غير ممكن أي على تقدير دع‪$$‬وى ان جع‪$$‬ل االحك‪$$‬ام الوض‪$$‬عي غ‪$$‬ير ممكن باالس‪$$‬تقالل‪،‬و‬
‫عليه البد من جعل التكليف ليكون الحكم الواقعي مجعوال بتبع جعل التكليف‪.‬‬
‫الدليل الثاني ‪ :‬التمس‪$$‬ك بالس‪$$‬يرة والمقص‪$$‬ود من الس‪$$‬يرة عن‪$$‬د االطالق و ان ك‪$$‬ان ينص‪$$‬رف الى‬
‫سيرة العقالء لكن بقرينة ما سيأتي من االشكال يقصد المصنف من السيرة سيرة المتشرعة فان‬
‫المتعبدين يمارسون المعاطاة و يرتبون على ذلك اثار الملك من العتق والوطء وما ش‪$$‬ابه ذل‪$$‬ك‪،‬‬
‫فال بد ان تكون هذه السيرة متلقاة من الشارع وان لم يصلنا ذلك الدليل‪.‬‬
‫الدليل الثالث ‪ :‬التمس‪$$‬ك بقول‪$$‬ه تع‪$$‬الى اال ان تك‪$$‬ون تج‪$$‬ارة عن ت‪$$‬راض وتق‪$$‬ريب االس‪$$‬تدالل به‪$$‬ا‬
‫بلحاظ المستثنى حيث استثنى من حرمة اكل المال بالباطل التج‪$‬ارة عن ت‪$‬راض في‪$‬أتي فيه‪$‬ا م‪$‬ا‬
‫تقدم اما ان تكون مسوقة لبيان الحكم التكليفي او الوضعي وتقريب االستدالل به‪$$‬ا كم‪$$‬ا تق‪$$‬دم في‬
‫اية احل هللا البيع‪.‬‬
‫الدليل الرابع ‪ :‬التمسك بالنبوي المشهور وهو قوله ص‪$$‬لى هللا علي‪$$‬ه وال‪$$‬ه الن‪$$‬اس مس‪$$‬لطون على‬
‫اموالهم تقريب االستدالل ان التسلط على المال في الرواية مطل‪$$‬ق لجمي‪$$‬ع التص‪$$‬رفات بم‪$$‬ا فيه‪$$‬ا‬
‫االفعال التكوينية والتصرفات االعتبارية فكما ان الرواية تدل على جواز اكل ما هو م‪$$‬الي ت‪$$‬دل‬
‫على جواز نقله بناقل اعتباري ومنها المعاطاة‪.‬‬
‫هذه الوجوه االربعة اثبتت المقتضي لكون المعاطاة تفيد المل‪$‬ك‪ ،‬وه‪$‬ل يوج‪$‬د م‪$‬ا يمن‪$‬ع عن ذل‪$‬ك‬
‫فيقع الكالم في االعتراضات على هذه االدلة‪.‬‬
‫اما الدليل االول وهو احل هللا البيع فقد يقال ان التمسك ب‪$$‬ه من قبي‪$$‬ل التمس‪$$‬ك بالع‪$$‬ام في الش‪$$‬بهة‬
‫الموضوعية باعتبار اننا نشك في كون المعاطاة بيعا‪ ،‬فالتمسك بال‪$$‬دليل إلثب‪$$‬ات بيعيته‪$$‬ا ل‪$$‬ترتيب‬
‫جواز التصرفات من التمسك بالدليل إلثبات موضوعه وهو باطل‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال ان المخاطب بهذه االية هم العرف العام وال شك ان المعاط‪$$‬اة‬
‫بيع عرفي فال شك في الموضوع لكي يكون من التمسك بالعام في الشبهة الموضوعية‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬كيف تنفي الشك وابن زهرة ادعى االجماع على عدم كون المعاطاة بيعا‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬مراده من االجماع على نفي البيعية هو االجم‪$$‬اع على نفي البيعي‪$$‬ة ه‪$$‬و نفي ال‪$$‬بيع بمعن‪$$‬اه‬
‫الشرعي الذي وجهنا به في اول الكتاب كالم الشهيدين‪ ،‬فعند جماعة كثيرة المعاطاة ليس‪$$‬ت هي‬
‫ذلك البيع الذي حكم الشارع بترتب االث‪$$‬ار الخاص‪$$‬ة علي‪$$‬ه ويش‪$$‬هد ل‪$$‬ذلك ان‪$$‬ه في الغني‪$$‬ة اش‪$$‬ترط‬

‫‪44‬‬
‫االيج‪$$‬اب والقب‪$$‬ول‪ ،‬فالمعاط‪$$‬اة ليس‪$$‬ت بيع‪$$‬ا ش‪$$‬رعيا وبم‪$$‬ا ان االي‪$$‬ة منزل‪$$‬ة على ال‪$$‬بيع الع‪$$‬رفي‬
‫والمعاطاة عند العرف بيع فتشملها االية‪.‬‬
‫ودعوى انه بناءا على هذا تكون المعاطاة بيعا فاسدا والبيع الفاسد ليس بيعا عندهم لك‪$$‬ون اللف‪$$‬ظ‬
‫موضوعا للصحيح جوابها انه قد عرفت سابقا ما في هذه الدعوى‪.‬‬
‫اما الدليل الثاني هو سيرة المتشرعة فاعترض المصنف على ذلك اننا نسلم الص‪$$‬غرى وهي ان‬
‫المتشرعة يتعاملون م‪$$‬ع المعاط‪$$‬اة معامل‪$$‬ة ال‪$$‬بيع لكن ال نس‪$$‬لم وجهه‪$$‬ا اذ لعله‪$$‬ا ناش‪$$‬ئة عن ع‪$$‬دم‬
‫مباالتهم جريا على سجيتهم العقالئية‪ ،‬و هذا االشكال يقبله المصنف‬
‫اما الدليل الثالث وهو التجارة عن تراض فما اشكلنا به على احل هللا البيع م‪$$‬ع الج‪$$‬واب يج‪$$‬ري‬
‫فيها بل هو اولى النه ان شككنا ان المعاطاة بيع فال نشك في كونها كسبا و تج‪$‬ارة م‪$‬ع حص‪$‬ول‬
‫شرطها وهو الرضا‪.‬‬
‫بقي الكالم في الدليل الرابع ‪ :‬وهو الناس مسلطون على اموالهم هذا الدليل س‪$$‬وف ي‪$$‬أتي م‪$$‬رارا‬
‫انه ليس مشرعا‪ ،‬بمعنى انه صحيح انه يدل على جواز مطلق التصرفات حتى االعتبارية لكن‪$$‬ه‬
‫ليس له نظر الى شروط التصرفات االعتبارية فمف‪$$‬اد الخ‪$‬بر ان ك‪$$‬ل تص‪$$‬رف اذا ك‪$$‬ان مس‪$‬توف‬
‫للشروط المعتبرة فهو م‪$$‬اض و ناف‪$$‬ذ ام‪$$‬ا م‪$$‬ا هي الش‪$$‬روط المعت‪$$‬برة فال نظ‪$$‬ر للخ‪$$‬بر اليه‪$$‬ا فمن‬
‫الممكن انه يشترط الصيغة فال يشمل الحديث المعاطاة لعدم الصيغة‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫تق‪$$‬دم ادل‪$$‬ة ‪ 4‬الثب‪$$‬ات اف‪$$‬ادة المعاط‪$$‬اة للمل‪$$‬ك‪ ،‬ن‪$$‬اقش المص‪$$‬نف في دليلين منهم‪$$‬ا و بقيت االيت‪$$‬ان‬
‫س‪$$‬المتان عن االش‪$$‬كال و على تق‪$$‬دير تمامي‪$$‬ة االس‪$$‬تدالل ب‪$$‬اآليتين فهم‪$$‬ا يثبت‪$$‬ان المل‪$$‬ك الالزم ال‬
‫المتزلزل ضرورة ان احل هللا البيع مثال بنفس الكيفية التي يستدل بها على المعاطاة يستدل به‪$$‬ا‬
‫على البيع القولي فكما ان االية تثبت في البيع القولي الملك الالزم فهي كذلك في المعاطاة‪.‬‬
‫بعدها يشرع الم‪$‬اتن في المناقش‪$‬ة بدالل‪$‬ة االي‪$‬تين على الم‪$‬دعى اذ لقائ‪$‬ل ان يق‪$‬ول ان االي‪$‬تين ال‬
‫تفيدنا التمليك في المعاطاة وانما تدالن على اباحة جميع التصرفات س‪$$‬واء التص‪$$‬رف الموق‪$$‬وف‬
‫على الملك ام غير الموقوف على الملك وال مالزمة بين اباحة التصرف المطلق وبين الملك‪.‬‬
‫وبعبارة اخرى ان المدلول المطابقي لاليتين هو جواز التصرف وبما ان جواز التص‪$$‬رف ك‪$$‬ان‬
‫مطلقا فيهما فتشمل التصرفات الموقوفة على الملك فاذا اردنا ان نثبت الملك نك‪$$‬ون بحاج‪$$‬ة الى‬
‫اثبات انه في كل مورد جاز التصرف الموقوف على الملك ثبت الملك و هذه المالزمة ال دلي‪$$‬ل‬
‫عليها الن الدليل اما العقل واما النقل‪ ،‬وكالهما منت‪$‬ف في المق‪$‬ام ام‪$‬ا االول فالن‪$‬ه ال م‪$‬انع عقال‬
‫من التفكيك بينهما بان يقال يجوز عتق ما ابيح لك التصرف به من دون ان تك‪$$‬ون مالك‪$$‬ا ل‪$$‬ه فال‬
‫مالزمة عقال بين جواز التصرف والملك واما نقال فالننا نحتاج الى دلي‪$‬ل وال‪$‬دليل في المق‪$‬ام ال‬
‫‪45‬‬
‫يخلو اما ان يك‪$‬ون لفظي‪$‬ا وام‪$‬ا ان يك‪$‬ون لبي‪$‬ا واالول ال وج‪$‬ود ل‪$‬ه والث‪$‬اني على تق‪$‬دير وج‪$‬وده‬
‫يقتصر فيه على القدر المتيقن والقدر المتيقن االلتزام بالملك االني‪ ،‬تقريب ذلك انه عندنا طائفة‬
‫من االدلة تدل على ان بعض التص‪$‬رفات متفرع‪$‬ة على الملكي‪$‬ة من قبي‪$‬ل العت‪$‬ق للعب‪$‬د وال‪$‬وطء‬
‫لالمة‪ ،‬احل هللا البيع يدل على جواز جمي‪$$‬ع التص‪$$‬رفات بم‪$$‬ا فيه‪$$‬ا العت‪$$‬ق وال‪$$‬وطء‪ ،‬والجم‪$$‬ع بين‬
‫هاتين الطائفتين يحصل باحد امرين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان تكون هذه التصرفات ناشئة عن الملك قبل حصولها‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان تكون ناشئة عن الملك حين حصولها‪.‬‬
‫والجمع بين الطائفتين ال يتوقف على االول بل يحصل بالثاني ف‪$‬االلتزام بالمل‪$‬ك اآلني ك‪$‬اف في‬
‫المقام‪ ،‬فثبت ان‪$‬ه ال مقتض‪$‬ي الف‪$‬ادة المعاط‪$‬اة للمل‪$‬ك ب‪$‬ل تفي‪$‬د االباح‪$‬ة و ج‪$‬واز العت‪$‬ق وال‪$‬وطء‬
‫يقتضي االنتقال الى الملكية االنية حينها‪ ،‬هذا تمام الكالم في االشكال على االيتين‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان االش‪$$‬كال المتق‪$$‬دم يبت‪$$‬ني على ان القائ‪$$‬ل باف‪$$‬ادة المعاط‪$$‬اة لالباح‪$$‬ة يعمم على جمي‪$$‬ع‬
‫التصرفات بما فيها التصرف الموقوف على الملك‪ ،‬و هذا ال نسلمه فق‪$$‬د تق‪$$‬دم عن الش‪$$‬يخ المن‪$$‬ع‬
‫من وطء الجارية في الهبة المعاطاتية و ك‪$$‬ذلك الح‪$‬ال الش‪$‬هيد في القواع‪$$‬د ف‪$‬اذا ال نس‪$‬لم بوج‪$‬ود‬
‫اتفاق على حلية جواز جميع التصرفات وعلي‪$$‬ه اذا انتفى االجم‪$$‬اع فنحت‪$$‬اج للق‪$$‬ول بحلي‪$$‬ة جمي‪$$‬ع‬
‫التص‪$$‬رفات الى دلي‪$$‬ل لفظي‪ ،‬وال‪$$‬دليل اللفظي ينحص‪$$‬ر باالي‪$$‬ة ال‪$$‬تي ت‪$$‬دل على حلي‪$$‬ة جمي‪$$‬ع‬
‫التص‪$$‬رفات‪ ،‬بم‪$$‬ا فيه‪$$‬ا التص‪$$‬رفات الموقوف‪$$‬ة على المل‪$$‬ك‪ ،‬وبمقتض‪$$‬ى اطالق االي‪$$‬ة يثبت المل‪$$‬ك‬
‫الالزم ال الملك االني‪ ،‬لعدم وجود اجماع لنقتصر فيه على القدر المتيقن‪ ،‬بل نتمس‪$$‬ك ب‪$$‬االطالق‬
‫اللفظي‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ان هذه المحاولة ال تنف‪$‬ع الن االطالق اللفظي في االي‪$‬ة ال ينقح لن‪$‬ا تم‪$‬ام الموض‪$‬وع ف‪$‬ان‬
‫القول بحصول الملك بمجرد المعاطاة مركب من جزئين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬اباحة جميع التصرفات حتى الموقوفة على الملك‪.‬‬
‫ثبوت المالزمة بين اباحة جميع التصرفات و بين الملك‪.‬‬
‫واالطالق اللفظي في االي‪$$‬ة المبارك‪$$‬ة يثبت الج‪$$‬زء االول ‪ ,‬ومن الممكن ان القائ‪$$‬ل باالباح‪$$‬ة في‬
‫جميع الترفات يلتزم بالملك االني في مثل الموطء والعتق‪.‬‬
‫و بعدها يستدل المصنف بطريق اخر ليتمم المطلوب حاصله ان قوله تعالى واح‪$‬ل هللا ال‪$‬بيع اذا‬
‫نزلنا هذه االية على الفهم العرفي فنفهم من ذلك انها ناظرة الى الحكم الوض‪$$‬عي والمقص‪$$‬ود من‬
‫الحكم الوضعي ليس هو حلية جميع التصرفات بل صحة المعاملة ونفوذها و نف‪$$‬وذ ك‪$$‬ل معامل‪$$‬ة‬

‫‪46‬‬
‫يكون بترتب االثر المرجو عليها و ذكرن‪$$‬ا في تحري‪$$‬ر مح‪$‬ل ال‪$$‬نزاع ان مقص‪$$‬ود المتب‪$$‬ايعين في‬
‫المعاطاة هو التمليك فمنى الصحة والنفوذ ان يترتب االثر المقصود‪ ،‬وبذلك يثبت المطلوب‪.‬‬
‫الدليل الخامس ‪ :‬يتركب من مقدمتين‪:‬‬
‫االولى انه لو قلنا بان اي‪$$‬ة ال‪$$‬بيع و التج‪$‬ارة ليس‪$‬ت ن‪$$‬اظرتين الى الحكم الوض‪$$‬عي وه‪$‬و الص‪$$‬حة‬
‫فحينئذ ننتقل الى اطالقات ب‪$$‬اب الهب‪$$‬ة ف‪$$‬ان الرواي‪$$‬ات ال‪$$‬واردة في ب‪$$‬اب الهب‪$$‬ة و ك‪$$‬ذلك في ب‪$$‬اب‬
‫االجارة باطالقها تثبت الصحة مع اللفظ و بدون اللف‪$$‬ظ‪ ،‬فتش‪$$‬مل المعاط‪$$‬اة‪ ،‬فثبت من خالل ه‪$$‬ذه‬
‫المقدمة ان المعاطاة في الهبة واالجارة صحيحة ومعنى الصحة ترتب االثر‪.‬‬
‫الثانية ان نعمم الصحة على البيع ال‪$‬ذي ه‪$‬و المقص‪$‬ود االص‪$‬لي في بحثن‪$‬ا عن طري‪$‬ق االجم‪$‬اع‬
‫المركب ضرورة ان الفقهاء في باب المعاط‪$$‬اة لم يفص‪$$‬لوا بين ان‪$$‬واع العق‪$$‬ود ف‪$$‬اذا ثبت حكم في‬
‫بعضها ببركة عدم القول بالفصل يثبت في االخر‪.‬‬
‫الدليل السادس ‪ :‬حاصله ان الفقيه لو ال‪$$‬تزم في مث‪$$‬ل العت‪$$‬ق وال‪$$‬وطء بح‪$$‬دوث المل‪$$‬ك االني على‬
‫نحو القضية الحينية‪ ،‬فيلزم من هذا القول ت‪$‬ال فاس‪$‬د وه‪$‬و تأس‪$‬يس قاع‪$‬د جدي‪$‬دة في الفق‪$‬ه‪ ،‬و اذا‬
‫بطل التالي بطل المقدم‪.‬‬
‫و هذا الوجه اشار اليه الشيخ الكبير في شرحه على لقواعد و ذكر لتاسيسه قواعد جديدة موارد‬
‫‪:8‬‬
‫المورد االول ان نرفع اليد عن قاعدة العقود تابعة للقصود‪ ،‬بيان المالزمة ان المتعاطيين قصدا‬
‫الملك و الذي حصل هو االباحة فما وقع لم يقصد وما قصد لم يقع‪ ،‬و رفع اليد عن ه‪$$‬ذه القاع‪$$‬ة‬
‫تأسيس لفقه جديد‪.‬‬
‫القول الثاني انه يترتب على االعتقاد المتقدم ان يص‪$$‬بح ارادة التص‪$$‬رف من المملك‪$$‬ات والوج‪$$‬ه‬
‫في المالزمة ان المفروض ان المعاطاة تفيد االباحة‪ ،‬فاذا اراد من ابيحت له الجاري‪$‬ة ان يطأه‪$‬ا‬
‫بناءا على الحيني‪$$‬ة المتقدم‪$$‬ة تص‪$$‬بح الجاري‪$$‬ة ملك‪$$‬ا ل‪$$‬ه‪ ،‬فم‪$$‬ا ه‪$$‬و الممل‪$$‬ك للجاري‪$$‬ة ليس اال ارادة‬
‫وطئها‪ ،‬والحال انه لو استقرئنا المعامالت لما وجدنا ان االرادة من اسباب التمليك‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫المورد الثالث ‪ :‬وحاصله ان هنلك جملة من االم‪$$‬ور الثابت‪$$‬ه في ب‪$$‬اب العب‪$$‬ادات و المع‪$$‬امالت و‬
‫التي تترتب على التمليك لو قلنا بان المعاطاة تفيد االباحة لما امكن القول بح‪$$‬واز القي‪$$‬ام به‪$$‬ا من‬
‫قبيل االخماس و الزكوات فان المال الذي يصل الى يد المكلف عن طريق المعاط‪$$‬اة ل‪$$‬و لم تكن‬
‫المعاطاة مفيدة للتمليك فهذا يعني انه ال يجوز له ان يخرج هذا الذي وقع في يده بعنوان الزك‪$$‬اة‬
‫او الخمس‪ ،‬و هذا خالف السيرة الثابتة وهك‪$‬ذا الح‪$‬ال في مس‪$‬ألة االس‪$‬تطاعة ل‪$‬و ان‪$‬ه بالمعاط‪$‬اة‬

‫‪47‬‬
‫وصل الى يده دراهم وصار بها مستطيعا فعلى القول بانها تفي‪$$‬د االباح‪$$‬ة ال يجب علي‪$$‬ه الحج اذ‬
‫تك‪$‬ون تل‪$‬ك ال‪$‬دراهم في ي‪$‬ده ش‪$‬بيهة بالعاري‪$‬ة ال‪$‬تي تق‪$‬ع على االعي‪$‬ان ف‪$‬ان العاري‪$‬ة يب‪$‬اح معه‪$‬ا‬
‫التصرف بالعين ال‪$$‬تي وص‪$$‬لت الى الي‪$$‬د فكم‪$$‬ا ان العين المس‪$$‬تعارة ال ت‪$$‬دخل في ض‪$$‬من حس‪$$‬اب‬
‫االستطاعة فكذلك ينبغي بالنسبة لما وصل الى الي‪$$‬د بالمعاط‪$$‬اة الش‪$$‬تراكهما في اف‪$$‬ادة االباح‪$$‬ة و‬
‫هكذا الحال في الديون و النفقات و حق المقاصة والشفعة‪..‬الخ‪.‬‬
‫وال بد ان يعلم ان هذا االعتراض ليس مطردا وذلك لوجد صور ‪ 3‬في المسالة‪.‬‬
‫الصورة االولى ان يعلم من وصل الى يده الدراهم ان الطرف االخر لم يتصرف فيما في يده‪.‬‬
‫الصورة ‪ 2‬ان ال يعلم بالتصرف وال بعدمه بل يشك‪.‬‬
‫الصورة ‪ 3‬ان يعلم انه تصرف‪.‬‬
‫هذا االشكال يجري في الصورة ‪ 1‬النه مع العلم بع‪$‬دم التص‪$‬رف الزالت ال‪$‬دراهم في ي‪$‬ده غ‪$‬ير‬
‫مملوكة وفي الصورة ‪ 3‬نقطع بخروجها عن محل االشكال الن المعاطاة وان كانت تفيد االباحة‬
‫ولكن بتصرف االخر تملكت الدنانير فلو دفعتها خمسا او زكاة او حسبتها جزءا من االستطاعة‬
‫فال اشكال الني ملكتها‪.‬‬
‫واما في الصورة الثانية فهي تلحق بالصورة االولى ببركة استعمال االص‪$$‬ل ف‪$‬ان من ك‪$$‬ان بي‪$$‬ده‬
‫الدراهم يشك في ان صاحبه هل تصرف بالعين ام ال فيستصحب عدم التص‪$$‬رف او يق‪$$‬ال يش‪$$‬ك‬
‫في كونه قد ملك الدراهم ام ال يستصحب عدم الملك و االول اولى لكونه سببيا‪.‬‬
‫المورد الرابع ‪ :‬انه بناءا على افادة المعاطاة لالباحة وانه‪$$‬ا ت‪$$‬وجب التملي‪$$‬ك بالتص‪$$‬رف نق‪$$‬ع في‬
‫غرابتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان التصرف ص‪$$‬ار من النواق‪$$‬ل‪ ،‬والمملك‪$$‬ات‪ ،‬والح‪$$‬ال ان النواق‪$$‬ل ام‪$$‬ا اختياري‪$$‬ه وام‪$$‬ا‬
‫قهرية و التصرف ليس من النواقل االختيارية لعدم وج‪$‬ود اي‪$‬ة او رواي‪$‬ة او س‪$‬يرة عن‪$‬د العقالء‬
‫ممضاة من قبل الشارع على كون التصرف من النواقل‪،‬و اما عدم كونه قهري‪$$‬ا فواض‪$$‬ح اذ ه‪$$‬و‬
‫ليس كاالرث‪.‬‬
‫الثاني‪$$‬ة ‪ :‬ان‪$$‬ه ل‪$$‬و تنزلن‪$$‬ا وقلن‪$$‬ا ان‪$$‬ه ال غراب‪$$‬ة في ك‪$$‬ون التص‪$$‬رف من المملك‪$$‬ات ولكن ان نجع‪$$‬ل‬
‫التصرف لشخص مملكا لشخص اخر هذا في غاية الغرابة‪.‬‬
‫المورد الخامس ‪ :‬ان االلتزام بافادة المعاطة لالباحة يترتب عليه جملة من االستبعادات و نذكر‬
‫عدة امثلة‪:‬‬

‫‪48‬‬
‫االول لو تلف بافة سماوية ما وصل الى يدي بالمعاطاة فحينئ‪$$‬ذ ال يخل‪$$‬وا ام‪$$‬ا ان يق‪$$‬ال ب‪$$‬ان ه‪$$‬ذا‬
‫التلف السماوي سبب لتمليك االخر او ال و على الثاني اما ان يمل‪$$‬ك االخ‪$$‬ر او ال‪ ،‬و على االول‬
‫اما ان يملك بالمعاطاة او ال‪ ،‬و هذه الشقوق اما بعيدة واما مستحيلة واما خالف الفرض‪.‬‬
‫اما االول ‪ :‬وهو ان يكون التلف السماوي سببا للتملي‪$$‬ك في‪$$‬اتي في‪$$‬ه االس‪$‬تغراب المتق‪$$‬دم ب‪$$‬ل ه‪$$‬و‬
‫اولى الن التصرف هناك كان اختياريا‪.‬‬
‫اما الثاني ‪ :‬وهو ان يملك االخر بدون استناد الى التلف السماوي فان كان ملكه بالمعاط‪$$‬اة فه‪$$‬ذا‬
‫خالف الفرض من كون المعاطاة ال تفيد التمليك وان كان ليس بالمعاط‪$$‬اة فه‪$$‬و مس‪$$‬تحيل لل‪$$‬زوم‬
‫وجود المعلول بدون علته‪.‬‬
‫المثال الثاني ‪ :‬انه لو حصل تلف من الجانبين فان قلنا بان الملك قد حصل فالبد له من سبب ان‬
‫كان سببه المعاطاة فخالف الفرض وان كان التلف فيأتي االستغراب واال فمس‪$$‬تحيل وعلى ك‪$$‬ل‬
‫حال مع عدم وجود المملك كيف صار الضمان بالمسمى ال بالمث‪$$‬ل‪ ،‬تق‪$$‬ريب ذل‪$$‬ك بالقي‪$$‬اس على‬
‫العقود التي ال تفيد التمليك كالعارية و الوديعة فان العارية والوديعة لو تلفت بطريق‪$$‬ة تس‪$$‬توجب‬
‫الضمان فال شك ان الضمان يكون بالمثل و بالقيمة في القيمي‪ ،‬فاذا كانت المعاطاة تفيد االباح‪$$‬ة‬
‫فيجب ان يكون الضمان كذلك‪ ،‬مع انه في صورة التلف من الجانبين يكتفى بالمسمى‪.‬‬
‫المثال الثالث ‪ :‬لو وقع احد ما تعاطيا عليه في يد الغاصب او انه تلف في يد الغاصب فحينئذ ان‬
‫قلنا بان المطالب هو من اخذ من يده بدعوى حصول المل‪$$‬ك ل‪$$‬ه بالتص‪$$‬رف الغص‪$$‬بي او ب‪$$‬التلف‬
‫فهو خالف القواعد من الرجوع الى الغاصب وان قلنا ان‪$$‬ه ال يحص‪$$‬ل مل‪$$‬ك فه‪$$‬ذا يزي‪$$‬د القض‪$$‬ية‬
‫غرابة‪ ،‬اذ يؤدي الى اننا نفصل بين تصرف واخر‪ ،‬وبين تلف واخر‪.‬‬
‫الم‪$$‬ورد الس‪$$‬ادس ‪ :‬ان جع‪$$‬ل التص‪$$‬رف من المملك‪$$‬ات ال يخل‪$$‬و ام‪$$‬ا ان يك‪$$‬ون من قبي‪$$‬ل النواق‪$$‬ل‬
‫القهرية واما ان يكون من قبيل النواقل االختيارية‪ ،‬ف‪$$‬ان ك‪$$‬ان االول فال يتوق‪$$‬ف التص‪$$‬رف على‬
‫النية كما هو الحال في النوٍاقل القهري‪$$‬ة‪ ،‬و حينئ‪$$‬ذ فل‪$$‬و تص‪$$‬رف في العين غ‪$$‬افال عن الملكي‪$$‬ة او‬
‫قاصدا لعدم التملك يجب ان نقول بحصول النقل‪ ،‬و ه‪$$‬ذا في غاي‪$$‬ة البع‪$$‬د‪ ،‬وان جعلن‪$$‬اه من قبي‪$$‬ل‬
‫النواقل االختياري‪$$‬ة وان‪$$‬ه يتوق‪$$‬ف على المل‪$$‬ك فحينئ‪$$‬ذ ل‪$$‬و ان شخص‪$$‬ا اش‪$$‬ترى جاري‪$$‬ة بالمعاط‪$$‬اة‬
‫فوطأها غافال عن النية فعلى االقل ينبغي ان نقول ب‪$$‬ان ه‪$$‬ذا من وطء الش‪$$‬بهة‪ ،‬و ال نج‪$$‬زم بان‪$$‬ه‬
‫وطء حالل لعدم نيته‪.‬‬
‫المورد الس‪$‬ابع ل‪$‬و حص‪$‬لت المعاط‪$‬اة على ش‪$‬اة مثال و حص‪$‬ل للش‪$‬اة نم‪$‬اء اعم من المتص‪$‬ل او‬
‫المنفصل فقبل التصرف هل يكون حدوث النماء مملكا للنماء دون العين او انه يملك النماء م‪$$‬ع‬
‫العين او انه ال يملكهما معا والجمي‪$$‬ع خالف الس‪$$‬يرة القائم‪$$‬ة‪ ،‬ام‪$$‬ا االول فال وج‪$$‬ه للتفص‪$$‬يل بين‬
‫العين والنماء‪ ،‬واما الثاني بانه يملكهما مع‪$‬ا فه‪$‬و بعي‪$‬د لع‪$‬دم ك‪$‬ون النم‪$‬اء تص‪$‬رفا من قب‪$‬ل اح‪$‬د‬

‫‪49‬‬
‫المتعاطيين‪ ،‬فحينئذ يكون المملك مجرد حدوث حدث في العين وهو بعيد واما الثالث عدم ملكية‬
‫االثنين معا فهو خالف سيرة العقالء‪.‬‬
‫المورد الث‪$‬امن ‪ :‬ان الق‪$‬ول ب‪$‬ان المعاط‪$‬اة تفي‪$‬د االباح‪$‬ة و يحص‪$‬ل المل‪$‬ك بالتص‪$‬رف ي‪$‬ؤدي الى‬
‫اجتماع المتنافيين‪ ،‬تقريبه ان‪$$‬ه ل‪$$‬و قلن‪$$‬ا ب‪$$‬ان التص‪$$‬رف يفي‪$$‬د التملي‪$$‬ك باعتب‪$$‬ار ان اذن المال‪$$‬ك في‬
‫التصرف يرجع الى اذنه في التملي‪$$‬ك وحينئ‪$$‬ذ ي‪$$‬ؤدي ذل‪$$‬ك الى ص‪$$‬يرورة الواح‪$$‬د موجب‪$$‬ا وق‪$$‬ابال‬
‫يصبح المتصرف موجب وقابل النه بتصرفه حصل التمليك فه‪$$‬و م‪$$‬وجب وباعتب‪$$‬ار كون‪$$‬ه نش‪$$‬أ‬
‫من اذن االول فيه فهو قابل‪ ،‬و ه‪$$‬ذا االش‪$$‬كال يج‪$$‬ري في القبض و جريان‪$$‬ه في القبض اولى من‬
‫جريانه في التصرف‪ ،‬النه عن‪$$‬دما قبض العين ك‪$$‬ان القبض مقارن‪$$‬ا لقص‪$$‬د التملي‪$$‬ك لم‪$$‬ا تق‪$$‬دم ان‬
‫محل النزاع هو المعاطاة التي يقصد منها التمليك‪.‬‬
‫‪22‬‬
‫مقصود كاشف الغطاء من ذكر هذه الـ ‪ 8‬االستبعاد‪ ،‬واال فلو اريد مما تقدم االستدالل فان جميع‬
‫الموارد المتقدمة قابلة للدفع‪ ،‬وخالصة ما ذكره المنصف في دفع الموارد المتقدمة ينحص‪$$‬ر في‬
‫كلمتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬في ان بعض القواعد الجارية فيما تقدم من الموارد ال نسلم انطباق القاعدة عليها‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬انه لو سلم االنطباق في بعض الموارد فانما هو بالتخصيص بمع‪$$‬نى ان بعض الم‪$$‬وارد‬
‫المتقدمة وان خرجت بمقتضى القول باالباح‪$$‬ة عن الق‪$$‬واع المق‪$$‬ررة فقهي‪$$‬ا لكن خروجه‪$$‬ا يك‪$$‬ون‬
‫لدليل وال مانع من خرم القاعدة بدليل ولهذا نظائر متعددة في الفقه‪.‬‬
‫هذا على نحو اإلجم‪$‬ال ام‪$‬ا على نح‪$‬و التفص‪$‬يل‪ ،‬فم‪$‬ا ذك‪$‬ره ق‪$‬دس س‪$‬ره من ان الق‪$‬ول باالباح‪$‬ة‬
‫مستلزم لرفع اليد عن قاعدة تبعية العقود للقصود فيجاب عنه بكال الكلمتين المتقدمتين‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان ه‪$$‬ذه القاع‪$$‬دة ال تج‪$$‬ري في المعاط‪$$‬اة و خ‪$$‬روج المعاط‪$$‬اة عنه‪$$‬ا بالتخص‪$$‬ص‪ ،‬الن‬
‫موضوع القاعدة هو العقد‪ ،‬والمعاطاة عند ارباب القول باالباحة ليس‪$$‬ت عق‪$$‬دا وانم‪$$‬ا مج‪$$‬رد اذن‬
‫في التصرف والجل ذلك‪ ،‬نقلنا سابقا عن الشهيد االول ان المعامالت الفعلية ال‪$‬تي ال ي‪$‬دل دلي‪$‬ل‬
‫على ص‪$$‬حتها وت‪$$‬رتب االث‪$$‬ر عليه‪$$‬ا ليس‪$$‬ت من العق‪$$‬ود وليس‪$$‬ت كالمع‪$$‬امالت القولي‪$$‬ة فعلى ه‪$$‬ذا‬
‫االساس ال يلزم انخرام القاعدة بل يلزم عدم انطب‪$$‬اق القاع‪$$‬دة على المق‪$$‬ام فم‪$$‬ا في‪$$‬ه اش‪$$‬كال غ‪$$‬ير‬
‫الزم وهو تخلف وانخرام القاعدة وما هو الزم وهو عدم انطباق القاعدة ليس فيه اشكال‪.‬‬
‫واما الجواب عن طريق الكلمة الثانية فحاص‪$‬له ان النخ‪$‬رام قاع‪$‬دة التبيع‪$‬ة نظ‪$‬ائر في الش‪$‬ريعة‬
‫نشير الى بعضها ‪:‬‬

‫‪50‬‬
‫المورد االول ان الفقهاء اتفقوا على ان العقود الالزمة كالبيع اذا كانت فاسدة الختالل شيء من‬
‫اجزائها و شرائطها اتفقوا على ان كل واحد من المتعاقدين يكون ضامنا لما وص‪$$‬ل الي‪$$‬ه بالعق‪$$‬د‬
‫الفاسد ونصوا على ان الض‪$$‬مان يك‪$$‬ون بالقيم‪$$‬ة الواقعي‪$$‬ة ه‪$$‬ذا الم‪$$‬ورد لم تكن في‪$$‬ه العق‪$$‬ود تابع‪$$‬ة‬
‫للقصود الن ما اقدم عليه المتبايعان هو الضمان بالمسمى‪ ،‬وهكذا الكالم في كل عق‪$$‬د ي‪$$‬دخل في‬
‫قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان المورد المذكور ال يعتبر انخرام‪$‬ا لقاع‪$‬دة تبعي‪$‬ة العق‪$‬ود للقص‪$‬ود الن الض‪$‬مان في‬
‫المورد المذكور لم ينشأ من العقد الن العقد حسب الفرض فاسد وانما نش‪$‬أ من قاع‪$$‬دة الي‪$$‬د وه‪$$‬و‬
‫على اليد اما اخذت والذي يضمن بحسب قاعدة اليد هو القيمة الواقعي‪$$‬ة‪ ،‬ف‪$$‬االنخرام انم‪$$‬ا يتم ل‪$$‬و‬
‫كان الضمان الذي لم يقصد نشأ من العقد الذي قص‪$$‬د غ‪$$‬يره‪ ،‬فيق‪$$‬ال فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه لم يكن العق‪$$‬د‬
‫تابعا للقصد اما لو كان الضمان غير ناشيء من العقد فال اختالل للقاعدة‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬هذا الكالم قد يقبل تحليليا لكن المدار كما تقدم عن كاشف الغطاء ه‪$$‬و ل‪$$‬زوم تأس‪$$‬يس فق‪$$‬ه‬
‫جديد‪ ،‬وفي تأسيس فقه جديد ال ينظر الى رأي خاص في مورد خاص اذ ال اشكال في ان عالما‬
‫من العلماء لو خالف المعروف في مورد خاص فال يلزم تأسيس فقه جديد وعلي‪$$‬ه فالم‪$$‬دار على‬
‫قول المعظم ونحن اذا رجعنا الى كالم الفقهاء نجد ان التضمين بالعقد الفاسد لم ينش‪$$‬أ من قاع‪$$‬دة‬
‫اليد وانما نشأ من قاعدة ان ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده التي يك‪$$‬ون اح‪$$‬د م‪$$‬داركها قاع‪$$‬دة‬
‫االقدام‪.‬‬
‫المورد الثاني انه سوف يأتي في باب الشروط انه اذا فسد الش‪$$‬رط الختالل ش‪$$‬رط من الش‪$$‬روط‬
‫الثماني‪$$‬ة المعت‪$$‬برة في الش‪$$‬روط من قبي‪$$‬ل ان ال يك‪$$‬ون مخالف‪$$‬ا لمقتض‪$$‬ى العق‪$$‬د للكت‪$$‬اب والس‪$$‬نة‪،‬‬
‫فالفقهاء اختلفوا في صورة فساد الشرط على طائفتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬طائفة المشهور من القدماء فهم ذهبوا الى ان فساد الشرط ال يؤدي الى فساد العقد‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬ذهبوا الى المالزمة بين فساد الشرط والعقد‪.‬‬
‫وكالمنا على رأي ‪ ،1‬بناءا عليه ال يكون العقد تابعا للشرط فلو عق‪$‬د رج‪$‬ل على ام‪$‬راة منقطع‪$‬ا‬
‫فاشترطت عليه ترك االستمتاع و قلنا بفساد هذا الش‪$$‬رط لمخالفت‪$$‬ه لمقتض‪$$‬ى العق‪$$‬د ف‪$$‬ان الش‪$$‬رط‬
‫يبط‪$$‬ل والعق‪$$‬د يص‪$$‬ح الح‪$$‬ال ان القب‪$$‬ول وااليج‪$$‬اب وام‪$$‬ا ق‪$$‬دما علي‪$$‬ه ه‪$$‬و حص‪$$‬ول العلق‪$$‬ة ب‪$$‬دون‬
‫االستمتاع وما وقع حو حصول العقلة مع االستمتاع‪.‬‬
‫المورد الثالث ‪ :‬لو ان شخصا باع كلب حائط مع هراش صفقة واحدة فق‪$$‬د حكم الجمي‪$$‬ع بص‪$$‬حة‬
‫هذا البيع فيملك كلب الحائط دون الهراش‪ ،‬و هذا من مصاديق ما وقع لم يقصد‪.‬‬

‫‪51‬‬
‫المورد الرابع ‪ :‬لو باع الغاصب لنفسه‪ ،‬فسوف يأتي ان الكثير من العلم‪$$‬اء حكم‪$$‬وا بص‪$$‬حة ه‪$$‬ذا‬
‫العقد تهيؤا عن المالك و معنى الصحة التهيؤية انها موقوفة على االجازة‪ ،‬فما قصده البائع ه‪$$‬و‬
‫البيع عن نفسه و ما وقع بعد االجازة هو البيع عن المالك‪ ،‬وليست االجازة انشاءا لبيع جديد‪.‬‬
‫المورد الخامس ‪ :‬ان المشهور من الفقهاء ذهبوا الى انه في العقد المنقطع لو ت‪$$‬رك ذك‪$$‬ر االج‪$$‬ل‬
‫يصح و ينقلب الى دائم‪.‬‬
‫نعم هنلك فرق بين هذه الموارد من العقود وبين ما نحن فيه‪ ،‬فان تلك الموارد يحت‪$$‬اج خروجه‪$$‬ا‬
‫عن قاعدة التبعية الى دليل محكم النه‪$$‬ا مش‪$$‬مولة للقاع‪$$‬دة موض‪$$‬وعا لكونه‪$$‬ا من العق‪$$‬ود وحكم‪$$‬ا‬
‫لترتب الحكم على كل عقد‪ ،‬اما ما نحن فيه فقد عرفت ان المعاطاة خارج‪$$‬ة تخصص‪$$‬ا لكن ه‪$$‬ذا‬
‫االستدراك فيه نظر لكون الكالم في الجواب الثاني وفي الجواب الثاني المفروض اننا سلمنا ان‬
‫المعاطاة عقد‪.‬‬
‫المورد الثاني ‪ :‬من انه يلزم صيرورة ارادة التصرف من المملكات االمر الذي استبعده كاش‪$$‬ف‬
‫الغطاء‪ ،‬يجيب المصنف على ذل‪$‬ك ان االس‪$‬تبعاد ينتفي اذا انتفى ال‪$‬دليل‪،‬و فيم‪$‬ا نحن في‪$‬ه الق‪$‬ول‬
‫بمملكية التصرف له دليل وهو الجمع بين ادلة ‪: 3‬‬
‫االول ‪ :‬انه في المعطاة عندنا اصالة عدم ترتب االثر‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬الدليل الدال على جواز مطلق التصرفات من قبيل احل هللا البيع او الس‪$$‬يرة على الق‪$$‬ول‬
‫بها‪.‬‬
‫الثالث ‪ :‬ان جملة من التص‪$$‬رفات ال‪$$‬تي دل ال‪$$‬دليل على جوازه‪$$‬ا تتوق‪$‬ف على المل‪$$‬ك‪ ،‬فمقتض‪$$‬ى‬
‫الدليل االول الذي هو االصل ان نقول باالباحة و مقتضى الدليل الثاني ان نق‪$$‬ول باباح‪$$‬ة جمي‪$$‬ع‬
‫التصرفات و اذا ضممنا الى ذلك ال عتق اال في ملك فمقتضى الدليل الث‪$$‬الث ان نق‪$$‬ول ب‪$$‬ان ه‪$$‬ذا‬
‫التصرف يكشف عن حص‪$‬ول الملكي‪$‬ة عن‪$‬د ارادت‪$‬ه وه‪$‬و المطل‪$‬وب فم‪$‬ع وج‪$‬ود ال‪$‬دليل ال يبقى‬
‫استغراب في مملكية ارادة التصرف‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫اما ما ذكره من تعلق االخماس والزكوات وحصول االستطاعة وانتفاء الفقر‪ ،‬حاص‪$$‬ل الج‪$$‬واب‬
‫بالنسبة لدعوى ان الزم القول باالباحة يقتضي عدم تعل‪$‬ق الزك‪$‬اة والخمس بالم‪$‬أخوذ بالمعاط‪$‬اة‬
‫فهذا على القول بافادة المعاطاة لالباحة ال يوجد مانع عن االلتزام به وان ك‪$$‬ان بعي‪$$‬دا فال وج‪$$‬ود‬
‫آلية او رواية تدالن على ان الزك‪$$‬اة والخمس يتعلق‪$$‬ان بالم‪$$‬ال الم‪$$‬اخوذ بالمعاط‪$$‬اة ف‪$$‬القول بع‪$$‬دم‬
‫وجوب الزكاة والخمس فيها امر ممكن‪.‬‬

‫‪52‬‬
‫ان قلت ان ما ذكر انما يتم على تق‪$$‬دير انحص‪$$‬ار ال‪$$‬دليل باالي‪$‬ة والرواي‪$$‬ة وه‪$$‬و ال ينحص‪$$‬ر ف‪$‬ان‬
‫السيرة قائمة على تعلق الخمس و الزكاة وهي تصلح دليال‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬اذا رجع الكالم الى السيرة فال نستطيع ان نستفيد الالزم الذي يريده كاشف الغط‪$$‬اء حيث‬
‫ان مقصوده استبعاد القول بافادة المعاطاة لالباحة وتقريب القول بافادتها للملك فنقول حينئ‪$$‬ذ اذا‬
‫تمت الس‪$$‬يرة فهي الزم اعم وبش‪$$‬كل كلي قي‪$$‬ام ال‪$$‬دليل على تعل‪$$‬ق الخمس والزك‪$$‬اة بالواص‪$$‬ل‬
‫بالمعاط‪$$‬اة الزم اعم المك‪$$‬ان ان يك‪$$‬ون ذل‪$$‬ك الج‪$$‬ل اف‪$$‬ادة المعاط‪$$‬اة للتملي‪$$‬ك وان يك‪$$‬ون الج‪$$‬ل‬
‫التخصيص للدليل الدال على ان الخمس والزكاة ينحصر بما هو ممل‪$$‬وك والالزم االعم ال يثبت‬
‫االخص‪.‬‬
‫ثانيا بالنسبة لحصول االستطاعة و انتفاء الفقر فان حصولها وانتفائه ال يتوقفان على الملك فل‪$$‬و‬
‫ان شخصا بذل له عين الزاد والراحل‪$$‬ة و ك‪$$‬ان هنل‪$$‬ك من يتكف‪$$‬ل بحاجات‪$$‬ه بع‪$$‬د االي‪$$‬اب من دون‬
‫تمليك لصدق عليه انه مستطيع وكذا لو كان شخص ال يملك شيئا لكن هنلك من يؤمن له النفق‪$$‬ة‬
‫الالزمة فينتفي فقره فانتفاء الفقر في الشريعة ال ينافي الملك‪.‬‬
‫اما ما ذك‪$$‬ره من اس‪$‬تبعاد ك‪$$‬ون التص‪$$‬رف من المملك‪$$‬ات فه‪$$‬ذا يج‪$‬ري في‪$$‬ه م‪$$‬ا ذكرن‪$$‬اه في ارادة‬
‫التصرف من كون هذا االستبعاد يرتفع بعد الجمع بين االدلة‪.‬‬
‫اما ما ذكره من كون التلف مملكا للجانبين فهذا ال مانع من االلتزام ب‪$$‬ه م‪$$‬ع ال‪$$‬دليل وال يبع‪$$‬د في‬
‫المق‪$$‬ام ان يك‪$$‬ون اجم‪$$‬اع ق‪$$‬ولي او عملي على الض‪$$‬مان بالمس‪$$‬مى ويك‪$$‬ون ه‪$$‬ذا ال‪$$‬دليل مخرج‪$$‬ا‬
‫للضمان بالمثل او القيمة فالحاصل ان هذا االستبعاد ينتفي بعد وج‪$$‬ود دلي‪$$‬ل ي‪$$‬دل علي‪$$‬ه‪ ،‬فيك‪$$‬ون‬
‫التلف مملكا بالمسمى نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع‪ ،‬الن مقتضى الجمع بين طوائف‬
‫ثالث من االدلة يقتضي هذا االمر ‪:‬‬
‫الطائفة االولى االجماع والسيرة العملية على الضمان بالمسمى‪.‬‬
‫الطائفة الثانية قاعدة على اليد ما اخذت المقتضية للضمان على الواقع من المثل او القيمة‪.‬‬
‫الطائفة الثالثة جريان اصالة عدم الملك قبل التلف الذي ال يرفع اليد عنها اال في المتيقن‪.‬‬
‫فالدليل االول يقتض‪$‬ي الض‪$‬مان بالمس‪$‬مى‪ ،‬وال‪$‬دليل الث‪$‬اني يقتض‪$‬ي الض‪$‬مان بالمث‪$‬ل او القيم‪$‬ة‪،‬‬
‫والدليل الثالث يقتضي ان نلتزم بالملك آنا ما قبل التلف‪ ،‬اذ لو لم نل‪$$‬تزم ب‪$$‬ذلك لل‪$$‬زم التخص‪$$‬يص‬
‫لقاعدة على اليد‪ ،‬ولسان هذه القاعدة آب عن التخصيص‪.‬‬
‫فمقتضى االجماع الضمان بالمس‪$‬مى ومقتض‪$$‬ى على الي‪$$‬د الض‪$$‬مان ال‪$$‬واقعي‪ ،‬ولم‪$$‬ا ك‪$$‬ان العم‪$$‬ل‬
‫بعموم الث‪$$‬اني موجب‪$$‬ا اللغ‪$$‬اء االول والعم‪$$‬ل ب‪$$‬االول ي‪$$‬وجب تخص‪$$‬يص الث‪$$‬اني‪ ،‬ولكن بمقتض‪$$‬ى‬
‫اصالة عدم الملك نلتزم انه في آن ما قبل التلف حص‪$‬ل المل‪$‬ك فنك‪$‬ون ب‪$‬ذلك ق‪$‬د التزمن‪$‬ا بال‪$‬دليل‬

‫‪53‬‬
‫االول ولم نخصص قاعدة اليد الن موضوعها بعد الملك غير متحقق‪ ،‬و هذا هو التخص‪$$‬ص بال‬
‫حاجة الى ارتكاب التخصيص‪.‬‬
‫اما المورد االخر الذي يرتبط بالغصب فلو غصب ثالث الم‪$$‬أخوذ بالمعاط‪$$‬اة فالظ‪$$‬اهر ان‪$$‬ه على‬
‫مبنى االباحة ينبغي ان نفرق بين صورتين‪:‬‬
‫االولى مجرد الغصب الثانية التل‪$‬ف في ي‪$‬د الغاص‪$‬ب ‪ ،‬ففي الص‪$‬ورة االولى نق‪$‬ول يج‪$‬وز لك‪$‬ل‬
‫واح‪$‬د من المتع‪$$‬اطيين الرج‪$‬وع على الغاص‪$$‬ب في ص‪$$‬ورة الغص‪$$‬ب‪ ،‬ام‪$$‬ا ص‪$$‬احب العين االول‬
‫فلكونه مالكا‪ ،‬اما من وقعت بيده في المعاطاة فلكونها تحت يده ومأذونا فيها‪ ،‬ويكون ذلك نظ‪$$‬ير‬
‫الوديعة‪.‬‬
‫اما الصورة الثانية فالقائلون باالباحة ذكروا ان المملك هو التلف وفرق بين التلف واالتالف ان‬
‫قلنا ان المملك ه‪$$‬و اتالف اح‪$$‬د المتع‪$$‬اطيين‪ ،‬ف‪$$‬البتلف في ي‪$$‬د الغاص‪$$‬ب ال يص‪$$‬دق الممل‪$$‬ك ولكن‬
‫ظاهر كالمهم ان المملك هو التلف ال االتالف فاذا ك‪$$‬ان التل‪$$‬ف ه‪$$‬و الممل‪$$‬ك فبمقتض‪$$‬ى االطالق‬
‫يشمل التلف في يد احدهما والتلف في يد ثالث فالدليل الدال على مملكية التلف يرف‪$$‬ع االس‪$$‬تبعاد‬
‫غاية االمر التلف في المقام يكون من باب التل‪$$‬ف من م‪$$‬ال المغص‪$$‬وب من‪$$‬ه‪ ،‬فص‪$$‬ار ملك‪$$‬ا ل‪$$‬ه و‬
‫كشف التلف عن تملكه انا ما فيتعين المطالبة له ال لالول‪.‬‬
‫هذا كله اذا لم تتلف العين المقابل‪$$‬ة في ي‪$$‬د االول واال فيك‪$$‬ون الغص‪$$‬ب كعدم‪$$‬ه لكفاي‪$$‬ة تل‪$$‬ف اح‪$$‬د‬
‫العينين وال يشترط في التملك التلف لكال العينين‪.‬‬
‫اما ما افاده في مسألة النماء فيمكن القول في المقام انه على مبنى االباحة كما ال تمل‪$$‬ك العين ال‬
‫يملك النماء فيكون حكم النماء حكم االصل اللهم اال اذا قلنا ان حدوث النماء نوع من التص‪$$‬رف‬
‫في الملك فيصبح كل من االصل والنماء ملكا له‪.‬‬
‫بعدما تقدم يتضح الحال في سائر الموارد التي ذكرها كاشف الغطاء‪.‬‬
‫الى االن توصلنا الى النتيجة التالية الننا نريد ان نحسم االمر وهو انه من ناحية المل‪$$‬ك وعدم‪$$‬ه‬
‫يوجد قوالن االول ان المعاطاة تفيد االباحة وعمدة دليل ه‪$$‬ذا الق‪$$‬ول اص‪$$‬الة ع‪$$‬دم المل‪$$‬ك المع‪$$‬بر‬
‫عنه في بعض الكلمات باصالة الفساد‪ ،‬فنش‪$$‬ك ان ه‪$$‬ذا الكت‪$$‬اب ك‪$$‬ان في ملكي باعطائ‪$$‬ه ل‪$$‬ك ه‪$$‬ل‬
‫انتق‪$$‬ل نق‪$$‬ول االص‪$$‬ل الع‪$$‬دم ‪ ،‬مض‪$$‬افا الى بعض المؤي‪$$‬دات االول الش‪$$‬هرة المحص‪$$‬لة الى زم‪$$‬ان‬
‫المحقق الكركي‪ ،‬وقد اعترف ه‪$$‬و ب‪$$‬ذلك ض‪$$‬منا‪ ،‬المؤي‪$$‬د الث‪$$‬اني االجم‪$$‬اع المنق‪$$‬ول من قب‪$$‬ل ابن‬
‫زهرة والعالمة في البيع ومن قبل الشهيد ‪ 2‬في الهبة‪ ،‬وقد تقدم نقل كلماتهم‪.‬‬
‫القول الثاني ‪ :‬ان المعاطاة تفيد الملك ومدرك هذا القول هو عموم‪$$‬ات مث‪$$‬ل اح‪$$‬ل هللا ال‪$$‬بيع ول‪$$‬ه‬
‫مؤيدات ‪:‬‬

‫‪54‬‬
 ‫االول ‪ :‬السيرة المتقدمة من المعاملة مع الماخوذ بالمعاطاة معاملة الملك‪.‬‬
‫الث‪$$‬اني ‪ :‬االجم‪$$‬اع المنق‪$$‬ول من قب‪$$‬ل المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي بن‪$$‬اءا على تأويل‪$$‬ه لالباح‪$$‬ة في كلم‪$$‬ات‬
‫المشهور‪.‬‬
‫فيدور االمر بين هذين االولى عند المصنف هو الثاني الن مدرك االول هو دليل فق‪$$‬اهتي وه‪$$‬و‬
‫االستص‪$$‬حاب وم‪$$‬درك الث‪$$‬اني دلي‪$$‬ل اجته‪$$‬ادي اع‪$$‬ني اطالق‪$$‬ات ادل‪$$‬ة ال‪$$‬بيع وم‪$$‬ع وج‪$$‬ود ال‪$$‬دليل‬
‫االجتهادي ال تصل النوبة الى الفقاهتي‪ ،‬فثبت ان المعاطاة تفيد الملك‪.‬‬
‫يقع الكالم في ان الملك المستفاد من المعاطاة هل هو جائز ام الزم‪.‬‬
‫تقدم ان الشيخ المفيد يرى انه الزم‪ ،‬وفي المسالة وجوه ‪:‬‬
‫منها اللزوم مطلقا كما هو ظاهر المفيد‪.‬‬
‫ومنها عدم اللزوم مطلقا‪ ،‬ومنها التفصيل بين المعاطاة المجردة عن الكالم فال ل‪$$‬زوم والمعاط‪$$‬اة‬
‫باللفظ غير المخصوص فتلزم‪.‬‬
‫ي‪$$‬رى المص‪$$‬نف ان االوف‪$$‬ق بالقواع‪$$‬د ه‪$$‬و الق‪$$‬ول ب‪$$‬اللزوم مطلق‪$$‬ا‪ ،‬ومقص‪$$‬وده من القواع‪$$‬د‬
‫االستص‪$$‬حاب‪ ،‬فان‪$$‬ه ق‪$$‬د فرغن‪$$‬ا عن ان المعاط‪$$‬اة تفي‪$$‬د المل‪$$‬ك ف‪$$‬اذا رج‪$$‬ع المال‪$$‬ك االول في غ‪$$‬ير‬
‫الموارد التي ثبت فيها الخيار كان يكون قد رجع بعد التفرق عن مجلس التعاطي‪ ،‬فنش‪$$‬ك في ان‬
‫رجوعه هذا يؤثر او ال‪ ،‬فاالستصحاب يقول اب‪$$‬ق م‪$$‬ا ك‪$$‬ان على م‪$$‬ا ك‪$$‬ان‪ ،‬ف‪$$‬ان العين ق‪$$‬د ملكه‪$$‬ا‬
‫الثاني بحسب الفرض فتبقى على ملكه وال يؤثر الرجوع‪.‬‬
‫هذا االستصحاب نوقش بوجهين ‪:‬‬
‫الوج‪$$‬ه االول ‪ :‬ان ه‪$$‬ذا االستص‪$$‬حاب من قبي‪$$‬ل استص‪$$‬حاب الكلي‪ ،‬الن م‪$$‬ا نعلم ب‪$$‬ه في الزم‪$$‬ان‬
‫االول هو كلي المل‪$‬ك الج‪$‬امع بين الالزم والم‪$‬تزلزل‪ ،‬ف‪$‬ان ك‪$‬ان ه‪$‬و الم‪$‬تزلزل فص‪$‬ار مقط‪$‬وع‬
‫االرتفاع الن رجعت تؤثر قطعا في الملك المتزلزل وان ك‪$$‬ان ه‪$$‬و الالزم فه‪$$‬و مقط‪$$‬وع البق‪$$‬اء‪،‬‬
‫فاالستصحاب من قبيل استصحاب الكلي من الثاني‪ ،‬فال يجري االستصحاب اما لعدم الش‪$$‬ك في‬
‫البقاء واما لعدم عروض اليقين والشك على واحد‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫اختار المصنف بعد ثبوت اصالة افادة المعاط‪$$‬اة للمل‪$$‬ك انه‪$$‬ا ت‪$$‬دل على المل‪$$‬ك الالزم ‪ ،‬واس‪$$‬تدل‬
‫على ذلك بوج‪$‬وه ‪ ،‬و ك‪$$‬ان الكالم في الوج‪$‬ه االول في االستص‪$$‬حاب وتق‪$$‬دم تقريب‪$$‬ه و اع‪$$‬ترض‬
‫عليه باعتراضين االول ان هذا االستص‪$$‬حاب مرجع‪$$‬ه الى استص‪$$‬حاب الكلي وذل‪$$‬ك الن حقيق‪$$‬ة‬
‫االستصحاب تكمن في وحدة المتيقن و المشكوك ذات‪$$‬ا م‪$$‬ع اختالفهم‪$$‬ا في الظ‪$$‬رف الزم‪$$‬اني ‪ ،‬و‬

‫‪55‬‬
‫هذه الحقيقة ال تتم فيما نحن فيه الن المستصحب كلي فاننا على يقين من تحقق الملك ال‪$$‬ذي ه‪$$‬و‬
‫اعم من الالزم والجائز واالن نحن نشك في بقائه فان كان الم‪$$‬تيقن ه‪$$‬و المل‪$$‬ك في ض‪$$‬من الف‪$$‬رد‬
‫الالزم فهو باق حتما وان كان في ضمن الفرد الجائز فهو مرتف‪$$‬ع حتم‪$$‬ا بالفس‪$$‬خ ‪ ،‬في‪$$‬دور ام‪$$‬ره‬
‫بين مقطوع االرتفاع ومقطوع البقاء ‪.‬‬
‫االشكال الثاني على جريان مثل هذا االستصحاب ان هنلك استصحابا اخر يج‪$$‬ري في المق‪$$‬ام و‬
‫على تقدير جريانه يكون مقدما على استصحاب محل الكالم الن النس‪$‬بة بين االستص‪$$‬حابين هي‬
‫نسبة االصل السببي الى االصل المسببي واالصل السببي مقدم على االص‪$$‬ل المس‪$$‬ببي وتقريب‪$$‬ه‬
‫انه في محل الكالم بعد حصول التعاطي وانتقال الكتاب من يدي الى يدك اش‪$$‬ك في زوال علق‪$$‬ة‬
‫المالك االول للكتاب على نحو الكلية فيتحقق ركنا االستصحاب النه قب‪$$‬ل التع‪$$‬اطي ك‪$$‬ان المال‪$$‬ك‬
‫االول له علقة مع الكتاب و بعد التعاطي نشك في زواله‪$‬ا فنستص‪$‬حب بق‪$‬اء علق‪$‬ة المال‪$‬ك االول‬
‫ومع بقاء العلقة يكون فسخه مؤثرا ‪ ،‬هذا االستصحاب نسبته الى استص‪$$‬حاب بق‪$$‬اء مل‪$$‬ك الث‪$$‬اني‬
‫بعد فسخ االول هي نسبة االصل السببي الى المسببي النه انم‪$‬ا ش‪$‬ككنا في ت‪$‬أثير فس‪$‬خت لش‪$‬كنا‬
‫في بقاء علقة المالك االول فاذا استصحبنا بقاء العلقة يزول الشك في تأثير الفس‪$‬خ تعب‪$$‬دا فيك‪$$‬ون‬
‫االستصحاب الثاني السببي حاكما على االستصحاب االول المسببي‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن كال االشكالين ‪:‬‬
‫اوال ‪ :‬ما يرتبط باالشكال االول وحاصل الجواب انه لو س‪$$‬لمنا ان االستص‪$$‬حاب الم‪$$‬ذكور ليس‬
‫استص‪$$‬حابا للش‪$$‬خص وه‪$$‬و استص‪$$‬حاب للكلي واستص‪$$‬حاب الكلي على ‪ 3‬اقس‪$$‬ام ‪ :‬االول منهم‪$$‬ا‬
‫مقط‪$$‬وع الجري‪$$‬ان و الث‪$$‬الث مقط‪$$‬وع الع‪$$‬دم وام‪$$‬ا الث‪$$‬اني ففي‪$$‬ه خالف ‪ ،‬ق‪$$‬د ثبت في محل‪$$‬ه ان‬
‫استصحاب القسم الثاني عند المصنف يجري ‪ ،‬فان الفرد في ظرف الشك وان كان ي‪$$‬دور ام‪$$‬ره‬
‫بين الطويل المقطوع البقاء والقصير المقطوع االرتفاع لكن بما انه ال علم لنا بالفرد وانم‪$$‬ا نعلم‬
‫بالج‪$$‬امع فنش‪$$‬ك فمتعل‪$$‬ق الش‪$$‬ك في االن الث‪$$‬اني ه‪$$‬و الج‪$$‬امع و متعل‪$$‬ق اليقين في االن االول ه‪$$‬و‬
‫الجامع النه في االن االول كن‪$$‬ا على يقين من وج‪$$‬ود حي‪$$‬وان ذي خرط‪$$‬وم في ال‪$$‬دار و في االن‬
‫الثاني نشك في‪$$‬ه وان ك‪$$‬ان منش‪$$‬أ الش‪$$‬ك ه‪$$‬و ال‪$$‬دوران بين مقط‪$$‬وع البق‪$$‬اء و مقط‪$$‬وع االرتف‪$$‬اع ‪،‬‬
‫فاركان االستصحاب ثابتة فيجري‪.‬‬
‫ثم يعلق بقوله فتأمل ‪ ،‬وابرز التعليقات على فتامل ما ذكره االخوند وتبعه عليه جمع من طالبه‬
‫وهي ان امر الشيخ بالتأمل تضعيفية الن استصحاب الكلي القسم الثاني وان كان يج‪$$‬ري لكن ال‬
‫ننسى ان الشيخ االعظم اختار في الرسائل من بين االقوال المتعددة ان االستص‪$$‬حاب ال يج‪$$‬ري‬
‫اال في الشك في الرافع اما اذا كان الشك في المقتضي فال يجري االستص‪$$‬حاب وعلي‪$$‬ه ف‪$$‬الجمع‬
‫بين كلمات‪$$‬ه ينتج النتيج‪$$‬ة التالي‪$$‬ة ‪ ،‬و هي ان االستص‪$$‬حاب في الكلي يج‪$$‬ري اذا ك‪$$‬ان الش‪$$‬ك في‬
‫الرافع ‪ ،‬ومقامنا من قبيل الشك في المقتضي ‪.‬‬

‫‪56‬‬
‫الجواب الثاني ‪ :‬ان الجواز واللزوم هل هما من قبي‪$$‬ل الخص‪$$‬ائص المنوع‪$$‬ة او المص‪$$‬نفة بحيث‬
‫يصبح الملُك على نوعين مل‪$$‬ك الزم ومل‪$$‬ك ج‪$‬ائز ام انهم‪$$‬ا ال عالق‪$‬ة لهم‪$$‬ا ب‪$$‬التنويع والتص‪$$‬نيف‬
‫وانما هما حكمان يعرضان على موضوع واحد فاذا كان ال‪$$‬تزلزل واالس‪$$‬تقرار من الخص‪$$‬ائص‬
‫الموجبة لوجود نوعين و حقيقتين فاالشكال المتقدم في محله ‪ ،‬وام‪$$‬ا ل‪$$‬و ك‪$$‬ان المل‪$$‬ك عب‪$$‬ارة عن‬
‫حقيق‪$$‬ة واح‪$$‬دة وال‪$$‬تزلزل واالس‪$$‬تقرار يرجع‪$$‬ان الى حكم الش‪$$‬ارع فحينئ‪$$‬ذ ال يك‪$$‬ون مقامن‪$$‬ا من‬
‫استص‪$$‬حاب الكلي فبع‪$$‬د المعاط‪$$‬اة نحن على يقين من حص‪$$‬ول المل‪$$‬ك وبع‪$$‬د ق‪$$‬ول المال‪$$‬ك االول‬
‫فسخت نشك في ارتفاع الملك فالمتيقن والمشكوك حقيقة ف‪$‬اردة وماهي‪$‬ة واح‪$‬دة وليس‪$‬ا من قبي‪$‬ل‬
‫الحدث االصغر واالكبر حقيقتان نشئا من كون الصغر والكبر منوعا لهذه الحقيقة فاستص‪$$‬حاب‬
‫كلي الح‪$$‬دث يك‪$$‬ون من استص‪$$‬حاب الكلي ‪ ،‬وم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه ليس من ه‪$$‬ذا القبي‪$$‬ل الن ال‪$$‬تزلزل‬
‫واالستقرار من االحكام الشرعية ففي الهبة المولى حكم بالجواز وفي البيع المولى حكم باللزوم‬
‫اما الملك في الهبة والبيع واحد ال فرق بين القبيلين ‪.‬‬
‫ويدل على ذلك انها حقيقة واحدة وان التزلزل واالس‪$$‬تقرار ليس‪$$‬ت منوع‪$$‬ة للش‪$$‬يء الى حقيق‪$$‬تين‬
‫امور ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬في الواقع مرجعه الى دعوى انه لو شككنا في ان اللزوم من خصوصيات الملك ام ان‪$$‬ه‬
‫من االحكام الثابتة للسبب المملك مثل الهبة و البيع والمعاطاة لكان الشك نفس‪$$‬ه كافي‪$$‬ا بال حاج‪$$‬ة‬
‫الى اقامة دليل وذلك النه في صورة الشك يج‪$$‬ري االستص‪$$‬حاب بال م‪$$‬انع اذ بع‪$$‬د تمل‪$$‬ك الث‪$$‬اني‬
‫للكتاب مثال وقول االول فسخت ف‪$‬اذا ش‪$‬ككنا في ت‪$$‬أثير الفس‪$‬خ و زوال علق‪$$‬ة الث‪$$‬اني نستص‪$$‬حب‬
‫البقاء وما دمنا لم نحرز ان اللزوم من خصوصيات الملك فنشك في المانع في‪$‬ؤثر االستص‪$‬حاب‬
‫عند الشك في وجود ما يمنع عنه ‪ ،‬فالشك نفسه لوحده يكون كافيا بال حاجة الى اقامة دليل ‪.‬‬
‫الثاني ان الهبة تنقسم الى قس‪$$‬مين الج‪$$‬ائزة والالزم‪$$‬ة ‪ ،‬وهي الهب‪$$‬ة لل‪$$‬رحم مثال ‪ ،‬في كال ه‪$$‬ذين‬
‫القسمين الواهب ينشيء ملكا ولو كان اللزوم والتزلزل موجبا لتنوع حقيقة الملك لكان يجب ان‬
‫يتحقق االختالف في انشاء هذين القس‪$‬مين من الهب‪$‬ة وال ب‪$‬د ان يش‪$‬عر ال‪$‬واهب في اح‪$‬دهما ان‪$‬ه‬
‫ينشيء ملكية مغايرة للملكية التي ينشؤها االخر والحال ان االختالف ال يحس به‪.‬‬
‫الثالث ان اللزوم والجواز اما ان يكون‪$‬ا من الخصوص‪$‬يات المقوم‪$‬ة لحقيق‪$‬ة المل‪$‬ك او ال ‪ ،‬ف‪$‬ان‬
‫كان االول فهذا التخصيص للملك ال يخل‪$‬و ام‪$‬ا ان يك‪$‬ون بجع‪$‬ل الش‪$‬ارع وام‪$‬ا ان يك‪$‬ون بجع‪$‬ل‬
‫المالك ‪ ،‬فان قلت انه بجعل المالك فهو واضح البطالن اذ يترتب عليه تال فاسد وه‪$$‬و ان يك‪$$‬ون‬
‫اللزوم والجواز تابعا بقصد وارادة المالك مع انه ال اثر لقصد المالك في اللزوم والج‪$$‬واز ‪ ،‬فل‪$$‬و‬
‫وهب البنه و قصد الهبة الجائزة فانها تكون الزمة ‪.‬‬
‫وان كانت بجعل من الشارع يل‪$$‬زم اختالل القاع‪$$‬دة المعروف‪$$‬ة وهي ان العق‪$$‬ود تابع‪$$‬ة للقص‪$$‬ود ‪،‬‬
‫بيان المالزمة ان المنشيء للملك في الهبة ال يخلو امره عن حاالت ثالث ‪:‬‬

‫‪57‬‬
‫الحال‪$$‬ة االولى ‪ :‬ان يقص‪$$‬د الل‪$$‬زوم ‪ .‬الثاني‪$$‬ة الج‪$$‬واز الثالث‪$$‬ة ان ك‪$$‬ون اهم‪$$‬ال من ناحي‪$$‬ة الل‪$$‬زوم‬
‫والجواز ‪.‬‬
‫ففي حالة قصد اللزوم لو حكم الشارع بالجواز وفي حالة قصد الجواز لو حكم الشارع ب‪$$‬اللزوم‬
‫وفي حالة االهمال لو حكم الشارع بالجواز او اللزوم للزم ان ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد‬
‫‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان ه‪$$‬ذا رج‪$$‬وع الى اش‪$$‬كال كاش‪$$‬ف الغط‪$$‬اء و ق‪$$‬د تم الف‪$$‬راغ عن رده ‪ ،‬ام‪$$‬ا ب‪$$‬اخراج‬
‫المعاطاة موضوعا الختصاص العقد باللفظ واما بااللتزام بالتخصيص‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ان االمر في المعاطاة وان كان يجري فيه الجوابين المتقدمين لكن المف‪$$‬روض ان كالمن‪$$‬ا‬
‫صار في اصالة الل‪$$‬زوم ‪ ،‬واص‪$$‬الة الل‪$$‬زوم تج‪$‬ري في العق‪$$‬ود اللفظي‪$$‬ة حتم‪$$‬ا ف‪$‬اذا تم في العق‪$$‬ود‬
‫اللفظية ما ذكرنا نعمم على غيرها لعدم القول بالفصل ‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫وال يفرق في ان يكون الشك في اللزوم على نحو الشبهة الحكمي‪$$‬ة او الموض‪$$‬وعية مث‪$$‬ال االول‬
‫ان نش‪$$‬ك في معامل‪$$‬ة من المع‪$$‬امالت في ان وض‪$$‬عها بحس‪$$‬ب تش‪$$‬ريعها ه‪$$‬ل ك‪$$‬ان الف‪$$‬ادة المل‪$$‬ك‬
‫المستقر أم انها الفادة الملك الالزم ففي مث‪$‬ل ه‪$‬ذا الم‪$‬ورد من الش‪$‬بهة الحكمي‪$‬ة نتمس‪$‬ك باص‪$‬الة‬
‫اللزوم و مثال الث‪$$‬اني ان نعلم ان الص‪$$‬لح مثال الزم وان الهب‪$$‬ة ج‪$$‬ائزة لكن م‪$$‬ا وق‪$$‬ع خارج‪$$‬ا بين‬
‫المتعاملين هل هو الصلح ليكون الملك الزما ام الهبة ليكون متزلزال فبمقتضى التمسك باص‪$$‬الة‬
‫الل‪$$‬زوم ال‪$$‬تي مرجعه‪$$‬ا الى بق‪$$‬اء الملكي‪$$‬ة وع‪$$‬دم ت‪$$‬أثير الفس‪$$‬خ نعين ان المل‪$$‬ك الزم نعم ه‪$$‬ذا‬
‫االستصحاب ال يعين العنوان وال ضير في ذلك ما دام يعين الحكم من الجواز واللزوم ‪ ،‬والسر‬
‫في عدم تعيينه للعنوان المعاملة المثبتية ‪.‬‬
‫قول‪$$‬ه نعم ل‪$$‬و ت‪$$‬داعيا ‪ :‬في ذي‪$$‬ل ه‪$$‬ذا الف‪$$‬رع ي‪$$‬رى المص‪$$‬نف ان حس‪$$‬م المش‪$$‬كلة في ه‪$$‬ذه الش‪$$‬بهة‬
‫الموضوعية انما يتم في صورة عدم الت‪$$‬داعي ك‪$$‬ان ال يك‪$$‬ون هنل‪$$‬ك خص‪$$‬ومة في ال‪$$‬بين ‪ ،‬وانم‪$$‬ا‬
‫يريدا ان يعلما حكمهما الدعاء كل واحد منهما جهله بالح‪$$‬ال ف‪$$‬نرفع الش‪$$‬بهة عن طري‪$$‬ق اص‪$$‬الة‬
‫اللزوم ‪.‬‬
‫اما في ص‪$$‬ورة الخص‪$$‬ومة فيظه‪$$‬ر من جماع‪$$‬ة من الفقه‪$$‬اء منهم ص‪$$‬احب الج‪$$‬واهر ان القض‪$$‬ية‬
‫ترتبط بصورة الخالف فقد تكون الصورة ظاهرة في وجود مدع و منكر وقد تكون ظ‪$$‬اهرة في‬
‫كون كل واحد منهما مدعيا ‪ ،‬فاذا ثبت ان كل واحد منهما مدع ولم يكن الحدهما بين‪$$‬ة في ال‪$$‬بين‬
‫فالمصير الى التحالف ‪ ،‬فان حلف واال فيصار الى قواعد النكول او قواعد الحلف معا ‪.‬‬

‫‪58‬‬
‫هذا ما يحتمل في صورة التداعي ‪ ،‬وهنلك احتمال اخر وهو ان يكون القول قول م‪$$‬دع الج‪$$‬واز‬
‫بال فرق بين صورة اللفظ الذي ابرز فيه الخالف وذل‪$$‬ك الش‪$$‬تراكهما في اص‪$$‬ل المل‪$$‬ك وم‪$$‬دعي‬
‫اللزوم يدعي شيئا زائدا فان لم يكن له عليه بينة فال يثبت فالقول قول مدعي الجواز ‪.‬‬
‫الدليل الثاني ‪ :‬التمسك بعموم قاعدة السلطنة وهي قول‪$$‬ه ص‪$$‬لى هللا علي‪$$‬ه وال‪$$‬ه الن‪$$‬اس مس‪$$‬لطون‬
‫على اموالهم ‪ ،‬تقريب االستدالل يتوقف على مقدمتين ‪:‬‬
‫االولى ان الخبر أثبت سلطنة للمالك على ماله وبما ان المفروض في بحثنا عن الل‪$$‬زوم انن‪$$‬ا ق‪$$‬د‬
‫فرغنا عن اصل الملك فصدق على المال الذي وصل الى يدي بالمعطاة ان‪$$‬ه م‪$$‬الي ‪ ،‬فبمقتض‪$$‬ى‬
‫الحديث انا مسلط عليه ‪.‬‬
‫المقدم‪$‬ة الثاني‪$‬ة ‪ :‬ان ه‪$‬ذه الس‪$‬لطنة ثابت‪$‬ة على وج‪$‬ه العم‪$‬وم فحينئ‪$‬ذ ل‪$‬و رج‪$‬ع المال‪$‬ك االول في‬
‫المعاطاة لكان ذلك منافيا لسلطنة العامة الن الحديث كما تقدم يدل على تمام السلطنة بدون اذني‬
‫ورضاي فالخروج بالفسخ ليس خروجا باذني ورضاي فيتنافى مع عموم السلطنة ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان التمسك بهذا الحديث في المقام من التمسك بالعام في الشبهة الموضوعية ‪ ،‬تق‪$$‬ريب‬
‫االشكال ‪ :‬اننا نسلم داللة الحديث على ان ما يملكه الشخص مسلط علي‪$$‬ه ولكن برج‪$$‬وع المال‪$$‬ك‬
‫االول نشك في بقاء ملكية الثاني وموضوع الحديث ما يملك ‪ ،‬وما ه‪$$‬و مال‪$$‬ه ‪ ،‬فالتمس‪$$‬ك بعم‪$$‬وم‬
‫الحديث في مورد مشكوك المالية ومشكوك الملك من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية ‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ال شك ان الكتاب مثال قد انتقل الى ملكي بالمعاطاة فصدق على الكت‪$$‬اب ان‪$$‬ه م‪$$‬الي فتنقح‬
‫المعاطاة موضوع الحديث وهو انه م‪$$‬الي ف‪$$‬اذا ثبت الموض‪$$‬وع ي‪$$‬ترتب علي‪$$‬ه الحكم والمحم‪$$‬ول‬
‫وهو السلطنة على المال بدون اذن فبمقتضى شمول عموم المحمول لما ص‪$$‬دق علي‪$$‬ه ان‪$$‬ه م‪$$‬الي‬
‫اس‪$$‬تطيع ان امنع‪$$$‬ه من الرج‪$$‬وع بفس‪$$‬خه وال يك‪$$$‬ون المق‪$$$‬ام من التمس‪$$‬ك بالع‪$$$‬ام في الش‪$$‬بهة‬
‫المصداقية ‪،‬و الشاهد على ما ذكرنا ان المحقق في الش‪$$‬رائع اس‪$$‬تدل على ل‪$$‬زوم عق‪$$‬د االق‪$$‬راض‬
‫بعد القبض بانه بالقبض حص‪$$‬ل المل‪$$‬ك وفائ‪$$‬دة المل‪$$‬ك ثب‪$$‬وت المحم‪$$‬ول وه‪$$‬و الس‪$$‬لطنة و بعم‪$$‬وم‬
‫السلطنة نمنع المقرض من ارجاع قرضه ‪.‬‬
‫الدليل الثالث ‪ :‬التمسك بقوله صلى هللا عليه واله ال يحل مال امريء اال عن طيب نفس تقريب‬
‫االستدالل ان النفي واالستثناء في الخبر يدل على انحصار حلية مال الغير في طيب النفس فل‪$$‬و‬
‫كان الكتاب الذي دخل في ملكي بالمعاطاة يح‪$‬ل للمال‪$‬ك االول بقول‪$‬ه فس‪$‬خت لك‪$‬ان حلي‪$‬ة الم‪$‬ال‬
‫الغير كما تحصل بطيب نفسه تحصل بالفسخ فال يصح استعمال اداة الحصر ‪.‬‬
‫واالشكال المتقدم في قاعدة السلطنة من ك‪$$‬ون التمس‪$$‬ك بالح‪$$‬ديث من التمس‪$$‬ك بالع‪$$‬ام في الش‪$$‬بهة‬
‫المصداقية يجري هنا والجواب كذلك‪.‬‬

‫‪59‬‬
‫مضافا الى وحدة الج‪$$‬واب هنل‪$$‬ك امتي‪$$‬از لقاع‪$$‬دة الح‪$$‬ل على قاع‪$$‬دة الس‪$$‬لطنة و ه‪$$‬ذا االمتي‪$$‬از ان‬
‫العموم الذي كان في قاعدة السلطنة ك‪$$‬ان عموم‪$$‬ا ناش‪$$‬ئا من االطالق الن التس‪$$‬لط على الم‪$$‬ال لم‬
‫يقيد بكيفية خاصة مع كون المتكلم في مقام البيان ‪ ،‬اما في حديث الح‪$$‬ل ف‪$$‬ان العم‪$$‬وم اص‪$$‬الحي‬
‫لما ذكر في محله من ان حذف المتعل‪$$‬ق يعت‪$$‬بر من ادواة العم‪$$‬وم ففي الخ‪$$‬بر ورد ال يح‪$$‬ل م‪$$‬ال‬
‫امريء اال عن طيب نفس فلم ي‪$$‬بين متعل‪$$‬ق الح‪$‬ل ه‪$$‬ل ه‪$$‬و التص‪$$‬رفات التكويني‪$$‬ة ام التص‪$$‬رفات‬
‫االعتبارية وحذف المتعلق يدل على العموم‪.‬‬
‫الدليل الرابع ‪ :‬التمسك بآية التجارة وتقريبها باحد وجهين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان نتمسك بمجموع المستثنى والمستثنى منه حيث قال ال ت‪$‬أكلوا ام‪$‬والكم بينكم بالباط‪$‬ل‬
‫اال ان تك‪$$‬ون تج‪$‬ارة عن ت‪$$‬راض ‪ ،‬حيث ان االي‪$‬ة في عق‪$$‬د المس‪$‬تثنى من‪$$‬ه نهت عن اك‪$$‬ل الم‪$$‬ال‬
‫بالباطل وفي عقد المستثنى جوزت االكل بالتجارة عن تراض وال شك ان االكل بالفس‪$$‬خ ي‪$$‬دخل‬
‫في المستثنى منه وال يدخل في المستثنى لعدم كون الفسخ تجارة لغة وعرفا وشرعا ‪.‬‬
‫التوهم المتقدم في الخبرين السابقين اع‪$$‬ني التمس‪$‬ك بالع‪$$‬ام في الش‪$‬بهة المص‪$$‬داقية ال يج‪$‬ري في‬
‫المقام للقطع بان الفسخ ليس تجارة ‪ ،‬والمفروض ان االي‪$$‬ة حص‪$$‬رت مج‪$$‬وز االك‪$$‬ل بالتج‪$$‬ارة ‪،‬‬
‫والفسخ ليس تجارة قطعا‪.‬‬
‫التقريب الثاني لالستدالل باالية ان نتمس‪$$‬ك بعق‪$$‬د المس‪$$‬تثنى من‪$$‬ه في االي‪$$‬ة بال اقح‪$$‬ام االس‪$$‬تثناء‬
‫بتقريب ان اكل المال الذي جعل كناية عن ان‪$$‬واع التص‪$$‬رفات فيش‪$$‬مل االخ‪$$‬ذ من المال‪$$‬ك بقول‪$$‬ك‬
‫رجعت فيشمله عموم عقد المستثنى منه ‪.‬‬
‫وال ينتقض ذلك في مثل اكل المارة للثمار عن الشجر غير المسيج المعبر عن‪$$‬ه بح‪$$‬ق الم‪$$‬ارة و‬
‫ذلك لتخصيص االية باذن المال‪$$‬ك الحقيقي ‪ ،‬وك‪$$‬ذلك اخ‪$$‬ذ الش‪$$‬ريك بالش‪$$‬فعة واالرج‪$$‬اع بالخي‪$$‬ار‬
‫الذي شرعه الشارع ‪ ،‬وهو المالك الحقيقي‪.‬‬
‫الدليل الخامس التمسك باخبار خيار المجلس‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫من قبيل ما ورد من قوله عليه السالم البيعان بالخي‪$$‬ار م‪$$‬ا لم يفترق‪$$‬ا ‪ ،‬واالس‪$$‬تدالل يتوق‪$$‬ف على‬
‫اثبات نقاط ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان المتعاطيين يصدق عليهما عنوان البّيع الن هذه التثنية من قبيل تثني‪$$‬ة التغليب ال‪$$‬تي‬
‫تطلق على البائع والمشتري فلتغليب جانب البائع كانت التثنية على اساسه كتثنية االب‪$$‬وين لالب‬
‫واالم وال شك انه في العرف يصدق على المتعاطيين البائع والمشتري ‪.‬‬

‫‪60‬‬
‫الثانية ‪ :‬ان الحديث يدل على ثبوت الخي‪$$‬ار في ك‪$$‬ل بي‪$$‬ع المقتض‪$$‬ي للج‪$$‬واز ه‪$$‬و ان ه‪$$‬ذا الخي‪$$‬ار‬
‫ينتفي بتحقق غاية االفتراق و على هذا االساس يكون الجواز في البيع حيثيا أي من حيث ومن‬
‫ناحية خيار المجلس النه هو الذي يغيى باالفتراق و هذا يع‪$‬ني ان ال‪$‬بيع من غ‪$‬ير ناحي‪$‬ة خي‪$‬ار‬
‫المجلس يكون الزما ‪ ،‬وعليه فاذا حصل االفتراق ثبت اللزوم المطلق ‪.‬‬
‫النقطة الثالثة ‪ :‬ان بقية الخيارات من قبيل خيار الحيوان تكون مقيدة ل‪$$‬ذلك الل‪$$‬زوم المطل‪$$‬ق فل‪$$‬و‬
‫كان المبيع حيوانا بمقتضى اخبار خيار المجلس يكون البيع الزما من غير جهة المجلس ‪ ،‬بع‪$$‬د‬
‫ورود اخب‪$$‬ار الحي‪$$‬وان وتقيي‪$$‬دها لالطالق يص‪$$‬بح ال‪$$‬بيع الزم‪$$‬ا من غ‪$$‬ير جه‪$$‬ة المجلس و جه‪$$‬ة‬
‫الحيوان وهكذا سائر ادلة الخيار و حينئذ يعني ذلك ان كل ما يصدق عليه انه بيع فهو الزم من‬
‫غير جهة الخيار الثابت فيه وفرضنا في النقطة االولى ان البيع يصدق على المعاطاة فينتج ذلك‬
‫ان المعاطاة الزمة من غير جهة الخيار و هذا هو المطلوب‪.‬‬
‫بهذا البيان يندفع جملة من االشكاالت على االستدالل بخيار المجلس‪.‬‬
‫الدليل السادس التمسك بقوله تعالى اوفوا بالعقود ‪ ،‬تقريب االس‪$$‬تدالل على اص‪$$‬الة الل‪$$‬زوم باح‪$‬د‬
‫وجهين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان يقال ان المدلول المطابقي لالية هو الحكم التكليفي اعني وجوب الوفاء بالعقد تكليف‪$$‬ا‬
‫فكل مورد صدق فيه العقد يجب الوفاء به والعمل على مقتض‪$$‬اه وال يخ‪$$‬رج عن عم‪$$‬وم وج‪$$‬وب‬
‫الوفاء بالعقود اال الموارد التي استثناها الشارع كموارد الخيار ‪ ،‬اما غيرها فيجب الوفاء بالعقد‬
‫وبمقتضى هذا المدلول المطابقي نلتزم بان الفسخ في المعاطاة ال يؤثر النه ينافي وجوب العمل‬
‫بالعقد ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان يقال ان االية وان ورد فيها صيغة امر لكنها محمولة على االرش‪$$‬اد فيك‪$$‬ون المرش‪$$‬د‬
‫اليه هو لزوم المعاملة فيثبت المطلوب ‪.‬‬
‫والفرق بين التقريبين انه على االول اللزوم كان مدلوال التزميا لوجوب الوف‪$$‬اء بالعق‪$$‬د وعلى ‪2‬‬
‫المطابقي ‪.‬‬
‫ولكن االس‪$$‬تدالل باالي‪$$‬ة ب‪$$‬اي تق‪$$‬ريب ك‪$$‬ان يتوق‪$$‬ف على ص‪$$‬دق موض‪$$‬وعها على المعاط‪$$‬اة و‬
‫موضوعها هو العقد ‪ ،‬فاذا خصصناه باللفظي ال يتم االستدالل باالية ‪ ،‬يستش‪$$‬هد المص‪$$‬نف على‬
‫تعميم العقد على الفعل بشاهدين ‪ ،‬االول ما ورد في صحيحة عبدهللا بن س‪$$‬نان من تفس‪$$‬ير العق‪$$‬د‬
‫بالعهد ‪ ،‬فمطلق العه‪$‬د التعه‪$‬د يعت‪$‬بر من العق‪$‬ود والعه‪$‬د ال يختص باللف‪$‬ظ ول‪$‬ذا يق‪$‬ال لمن ن‪$‬وى‬
‫ووعد ربه بنيته على شيء انه عاهده‪.‬‬
‫الشاهد الثاني ان بعض ائمة اللغة فسروا العقد بالعه‪$$‬د المش‪$$‬دد وق‪$$‬د ع‪$$‬رفت ان العه‪$$‬د ال يختص‬
‫باللفظ فاحرز الموضوع فتنطبق االية ‪.‬‬
‫‪61‬‬
‫ال‪$$‬دليل الس‪$$‬ابع ‪ :‬المؤمن‪$$‬ون عن‪$$‬د ش‪$$‬روطهم و ه‪$$‬ذه القاع‪$$‬دة وردت مك‪$$‬ررا في النص‪$$‬وص ‪،‬‬
‫واالستدالل بهذه القاعدة يتوقف على مقدمتين‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬صدق الشرط على المعاطاة فقد يقال ان الشرط عبارة عن االلتزام في ضمن االل‪$$‬تزام‬
‫‪ ،‬كان ابيعك الكتاب بش‪$$‬رط ان تطالع‪$$‬ه في اللي‪$$‬ل فالمطالع‪$$‬ة في اللي‪$$‬ل ش‪$$‬رط لكونه‪$$‬ا ال‪$$‬تزام في‬
‫ضمن االلتزام البيعي وعليه يك‪$$‬ون الح‪$$‬ديث والقاع‪$$‬دة ن‪$$‬اظر الى الش‪$$‬روط ال العق‪$$‬ود فال يش‪$$‬مل‬
‫المعاطاة ‪.‬‬
‫يجيب المصنف انه ال ينبغي الخلط بين المعنى االصطالحي للشرط والمعنى اللغ‪$$‬وي والع‪$$‬رفي‬
‫له ‪ ،‬فالشرط في اصطالح الفقهاء هو االل‪$$‬تزام في ض‪$$‬من االل‪$$‬تزام ‪ ،‬لكن الرواي‪$$‬ات ت‪$$‬نزل على‬
‫المعنى العرفي والشرط في العرف مطلق االلتزام ‪ ،‬ولو ابتداءا فيشمل العق‪$$‬ود ‪ ،‬ويش‪$$‬هد ل‪$$‬ذلك‬
‫قوله عليه السالم ‪ :‬في دعاء التوبة و لك علي شرطي فهذا الش‪$‬رط بين العب‪$$‬د ورب‪$$‬ه ه‪$$‬و عب‪$$‬ارة‬
‫اخرى عن العهد وهو ليس التزاما في ضمن التزام ‪.‬‬
‫المقدمة الثانية ‪ :‬ان القاعدة تفي‪$‬د ان االل‪$‬تزام بالش‪$‬رط من مقتض‪$‬يات االيم‪$‬ان ف‪$‬دلت حينئ‪$‬ذ على‬
‫اللزوم باحسن وجه اذ يرجع معناها الى ان المؤمن ال يخلف شرطه ووعده والتزام‪$$‬ه ف‪$$‬اذا قلن‪$$‬ا‬
‫بجواز الرجوع في المعاطاة فهذا على خالف طبع االيمان ‪ ،‬والراوية ليس‪$$‬ت بص‪$$‬دد بي‪$$‬ان ام‪$$‬ر‬
‫اخالقي الس‪$$‬تدالل االئم‪$$‬ة عليهم الس‪$$‬الم به‪$$‬ذه الك‪$$‬برى على مع‪$$‬امالت كث‪$$‬يرة فت‪$$‬دل حينئ‪$$‬ذ على‬
‫اللزوم ‪ ،‬والمعاطاة شرط فيثبت المطلوب ‪.‬‬
‫اذا بهذه الوجوه ال ‪ 7‬ثبت ان المعاطاة تفيد اللزوم‪.‬‬
‫لكن هذه االدلة يصادمها االجماع على ان المعاطاة ال تفيد اللزوم ‪ ،‬اذ لم ينق‪$$‬ل عن اح‪$$‬د افادته‪$$‬ا‬
‫للزوم سوى المفيد ‪ ،‬و اذا رجعنا الى عبارته لم نجدها صريحة في افادة اللزوم اذ من المحتم‪$$‬ل‬
‫قويا انه يتكلم عن البيع بالصيغة فاذا ثبت االجم‪$‬اع س‪$‬يكون ه‪$‬ذا االجم‪$‬اع مخصص‪$‬ا لعموم‪$‬ات‬
‫هذه االدلة ال ‪. 7‬‬
‫ثم جاء المصنف بشواهد على هذا االجماع ولكنه بع‪$$‬د ذل‪$$‬ك ش‪$$‬كك في ه‪$$‬ذا االجم‪$$‬اع وذل‪$$‬ك الن‬
‫المشهور من الفقهاء لم يقولوا بالملك في المعاطاة فعدم قولهم ب‪$$‬اللزوم من ب‪$$‬اب الس‪$$‬البة بانتف‪$$‬اء‬
‫الموضوع اذ موضوع اللزوم هو الملك وعندهم المعاطاة ال تفيد الملك فهكذا اجماع ال ينفع في‬
‫المقام ‪ ،‬خصوصا على طريقة المتأخرين في حجية االجماع المس‪$$‬ماة باالجم‪$$‬اع الحدس‪$$‬ي وهي‬
‫المالزمة بين اتفاق جماعة واستكشاف رأي المعصوم فان هذه المالزمة ال يحدس بها مع ك‪$$‬ون‬
‫االلتفاق على نفي اللزوم من باب عدم القول باالباحة فيكون االجماع مدركيا ‪.‬‬
‫نعم على طريقة القدماء المبتني‪$$‬ة على قاع‪$$‬دة اللط‪$$‬ف تبع‪$$‬ا لش‪$$‬يخ الطائف‪$$‬ة يكفي في ذل‪$$‬ك مطل‪$$‬ق‬
‫االجماع الذي يكون سببا النحراف االمة عن الحق لو لم يكن صحيحا‪.‬‬

‫‪62‬‬
‫لكن يمكن تقوية االجماع ثانية عن طريق تحويل االجماع من البسيط الى المركب ‪ ،‬فيقال بان‪$$‬ه‬
‫في المعاطاة يوجد قوالن ‪:‬‬
‫قول بانكار الملك من رأس وهو قول المشهور وقول بان المعاطاة تفيد المل‪$$‬ك الج‪$$‬ائز فل‪$$‬و قلن‪$$‬ا‬
‫بالملك الالزم لكان هذا قول بالفصل ‪.‬‬
‫ولكن في هذا االجماع تأمل ‪ :‬اما الجل انه محتمل المدركية وام‪$‬ا الج‪$‬ل ان المعت‪$‬بر ه‪$‬و الق‪$‬ول‬
‫بعدم الفصل ال عدم القول بالفصل ‪.‬‬
‫فالى هنا بطل االجم‪$$‬اع ‪ ،‬في خت‪$$‬ام البحث ي‪$$‬رى ان االجم‪$$‬اع وان لم يتحق‪$$‬ق على وج‪$$‬ه ي‪$$‬وجب‬
‫القطع لكن يوجد ظن قوي على تحققه ‪ ،‬فيكون ذلك مانعا عن الفتوى بافادة غير اللفظ للزوم ‪.‬‬

‫‪27‬‬
‫الدليل الثالث ‪ :‬وهو التمسك باالخبار التي يظهر منها ان المتعارف في زمن الش‪$$‬ارع ك‪$$‬ان ه‪$$‬و‬
‫االيجاب باللفظ دون التعاطي من قبيل موثق‪$$‬ة س‪$$‬ماعة ال‪$$‬تي وردت في بي‪$$‬ع الق‪$$‬ران ‪ ،‬حيث نهى‬
‫االمام عليه السالم عن بيع المصحف دون الجلد والحديد والغالف فانه‪$$‬ا ج‪$$‬ائزة بقول‪$$‬ك فق‪$$‬ل ل‪$$‬ه‬
‫بعتك الجلد مثال بكذا وكذا ‪ ،‬وغيرها كثير فانه يستفا من هذه النص‪$$‬وص ان الوس‪$$‬يلة المتعارف‪$$‬ة‬
‫للبيع في ذلك الوقت كانت هي البيع باللفظ ‪ ،‬فاذا كان ذلك هو المتع‪$$‬ارف في‪$$‬نزل ال‪$$‬بيع في مث‪$$‬ل‬
‫احل هللا البيع والعقود في مثل اوفوا بالعقود على ما كان متعارفا في زمن النص ‪.‬‬
‫الوجه الرابع ‪ :‬دعوى ان سيرة ذلك الزمان مع قطع النظر عن النصوص قائمة على التفص‪$$‬يل‬
‫بين نوعين من البيوع الخطيرة والحقيرة ‪ ،‬ففي النوع االول ك‪$$‬انت س‪$$‬يرتهم على ع‪$$‬دم االكتف‪$$‬اء‬
‫بالتعاطي وبمطلق م‪$$‬ا ي‪$$‬دل على التراض‪$$‬ي ب‪$$‬ل ك‪$$‬انت تنش‪$$‬أ مث‪$$‬ل ه‪$$‬ذه ال‪$$‬بيوع بواس‪$$‬طة االلف‪$$‬اظ‬
‫المتعارفة ‪ ،‬نعم في االمور المحقرة ربما كانوا يكتفون بمطلق م‪$$‬ا ي‪$$‬دل على التراض‪$$‬ي ولكن ال‬
‫يستكشف من ذلك اللزوم فيه‪$$‬ا اذ لعلهم لحقارته‪$$‬ا ك‪$$‬انوا ال يب‪$$‬الون بالفس‪$$‬خ فيه‪$$‬ا ه‪$$‬ذا الوج‪$$‬ه في‬
‫الواقع ان اريد منه اثبات لزوم اللف‪$$‬ظ في مطل‪$$‬ق االم‪$$‬ور الخط‪$$‬يرة س‪$‬واء ك‪$$‬انت قابل‪$$‬ة للتع‪$$‬اطي‬
‫كالجواهر النفيسة ام لم تكن قابلة كاالراضي ‪ ،‬فحينئذ اشكل البعض على المصنف انه في مث‪$$‬ل‬
‫البيوت واالراضي لم تتعارف المعاطاة لع‪$‬دم امكانه‪$‬ا فيه‪$‬ا وام‪$‬ا في مث‪$‬ل الج‪$‬واهر النفس‪$‬ية فال‬
‫نسلم عدم تع‪$$‬ارف المعاط‪$$‬اة ‪ ،‬ولكن ه‪$$‬ذا االش‪$$‬كال فاس‪$$‬د الن‪$$‬ه ت‪$$‬وهم المستش‪$$‬كل ان التع‪$$‬اطي ال‬
‫حصل اال باالخ‪$‬ذ بالي‪$‬د ف‪$‬امتنع التع‪$‬اطي في مث‪$‬ل ال‪$‬بيوت واالراض‪$‬ي لع‪$‬دم امكان‪$‬ه والح‪$‬ال ان‬
‫التعاطي كالقبض واالقباض في كل شيء بحسبه فيمكن ان نجري معاطاة على البيت‪.‬‬
‫وال ينافي هذه السيرة ان البعض في االمور الخطرة كانوا يكتفون بالمصافقة ‪ ،‬والمراد منها اما‬
‫االشارة الى ما كان يحصل في الجاهلية من التصفيق بالي‪$$‬د الل‪$$‬زام ال‪$$‬بيع وام‪$$‬ا لالش‪$$‬ارة الى م‪$$‬ا‬
‫‪63‬‬
‫تعارف بين المتبايعين من قول احدهما لالخر بارك هللا لك في صفقة يمينك والثاني م‪$$‬أخوذ من‬
‫االول الن ص‪$‬فقة اليمين اش‪$‬ارة الى م‪$‬ا ك‪$‬انوا يفعلون‪$‬ه من الض‪$‬رب ب‪$‬اليمين ال يج‪$‬اب ال‪$‬بيع او‬
‫الزامه وكيفم‪$$‬ا ك‪$$‬ان ف‪$$‬ان فع‪$$‬ل ه‪$$‬ذا البعض ال ي‪$$‬ؤثر في انعق‪$$‬اد الس‪$$‬يرة اذ ال يش‪$$‬ترط في الس‪$$‬ير‬
‫المستدل بها التعميم على كل افراد المجتمع اذ ربم‪$$‬ا ه‪$$‬ذا ال يت‪$$‬أتى في س‪$$‬يرة من الس‪$$‬ير ‪ ،‬ولكن‬
‫على الرغم من ثبوت هذه الس‪$$‬يرة اال ان‪$$‬ه ال يمكن لن‪$$‬ا ان نس‪$$‬تنتج منه‪$$‬ا ع‪$$‬دم تع‪$$‬ارف المعاط‪$$‬اة‬
‫مطلقا اذ ان المعاطاة كما تق‪$$‬دم في بداي‪$$‬ة بحثه‪$$‬ا ت‪$$‬ارة تطل‪$$‬ق على ايج‪$$‬اب المعامل‪$$‬ة بالفع‪$$‬ل دون‬
‫القول ‪ ،‬اخرى تطلق على ايجاب المعامل‪$$‬ة بغ‪$$‬ير الق‪$$‬ول المخص‪$$‬وص والث‪$$‬اني اعم من األول اذ‬
‫تشمل المعاطاة بالفعل والمعاطاة بالقول اذا لم يكن من المقول المخصوص ‪.‬‬
‫اذا اتضح ذلك فاالنصاف ان الس‪$$‬يرة لم تقم على اعتب‪$$‬ار الق‪$$‬ول المخص‪$$‬وص ح‪$$‬تى في االم‪$$‬ور‬
‫الخطيرة ‪ ،‬ولكن هذا االستدراك ان دل على شيء فال يدل على لزوم المعاطاة ‪ ،‬ليك‪$$‬ون اش‪$$‬كاال‬
‫على الوجوه االربعة المتقدمة وانما يثبت في الواقع ان اللفظ معت‪$$‬بر لكن من دون اش‪$$‬تراط لف‪$$‬ظ‬
‫مخصوص ‪.‬‬
‫هذا تمام الكالم في الوجه الرابع ‪.‬‬
‫الوجه الخامس ‪ ،‬ما تمسك به غير واحد من الفقهاء وهي الرواي‪$$‬ة المش‪$$‬هورة انم‪$$‬ا يحل‪$$‬ل الكالم‬
‫ويحرم الكالم والكالم في هذه الرواية يقع في مقامين ‪:‬‬
‫المقام االول ‪ :‬في سندها ‪ ،‬فهذه الرواية وردة في الكافي و في التهذيب ‪ ،‬كل واح‪$$‬د من س‪$$‬ندي‬
‫الكتابين يشتركان في الوصول الى يحيى بن الحجاج مع االختالف في بداية الطري‪$$‬ق ‪ ،‬والكالم‬
‫ان الشي في التهذيب رواها عن يحيى بن الحجاج عن اخي‪$$‬ه خال‪$$‬د بينم‪$$‬ا في الك‪$$‬افي رواه‪$$‬ا عن‬
‫ابن نيجح ‪ ،‬كما هو في غالب النسخ و شاهده تعليقة العالمة المجلسي على الك‪$$‬افي ‪ ،‬وابن نجيح‬
‫مجهول الحال بينما خالد بن الحجاج وان لم يذكر له توثيق في ترجمته ولكنه وثقه النجاشي في‬
‫ترجمة اخي‪$‬ه يح‪$‬يى فعلى ه‪$‬ذا االس‪$‬اس يك‪$‬ون س‪$‬ند الته‪$‬ذيب معت‪$‬برا ‪ ،‬ام‪$‬ا س‪$‬ند الك‪$‬افي فهنل‪$‬ك‬
‫محاولت‪$$‬ان العتب‪$$‬اره االولى عن طري‪$$‬ق وق‪$$‬وع ابن ابي عم‪$$‬ير في سلس‪$$‬لة الس‪$$‬ند حيث ان‪$$‬ه من‬
‫اص‪$$‬حاب االجم‪$$‬اع ‪ ،‬ولكن ه‪$$‬ذا الطري‪$$‬ق يبت‪$$‬ني على االل‪$$‬تزام ب‪$$‬ان اص‪$$‬حاب االجم‪$$‬اع يوثق‪$$‬ون‬
‫بوقوعهم في السند كل من يأتي بعدهم بال اختصاص بالمروي عنه المباشر الن ابن ابي عم‪$$‬ير‬
‫روى عن ابن نجيح بواس‪$$‬طة يح‪$$‬يى و ه‪$$‬ذه النظري‪$$‬ة وان ذهب اليه‪$$‬ا البعض ولكنه‪$$‬ا خالف‬
‫التحقيق ‪ ،‬فان االمر عند المتأخرين من المحققين يدور بين نظريتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬وثاقة خصوص المشايخ ‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬وثاقة اص‪$‬حاب االجم‪$‬اع في ح‪$‬د ذاتهم من دون دالل‪$‬ة عب‪$‬ارة الكش‪$‬ي ال‪$‬واردة في ح‪$‬ق‬
‫الثمانية عشر على توثيق من يأتي بعدهم ‪.‬‬

‫‪64‬‬
‫الطريق الثاني ان نلتزم بخطأ النسخة و هذا الطريق اق‪$‬رب من الس‪$‬ابق وذل‪$‬ك التح‪$‬اد الخ‪$‬برين‬
‫في المتن من جهة والتحاد ابن ابي عمير ويحيا في كال الس‪$$‬ندين ‪ ،‬م‪$$‬ع اتح‪$$‬اد المعص‪$$‬وم علي‪$$‬ه‬
‫السالم المنقول عنه الحديث وهو االمام الصادق عليه السالم مع تعارف نقل يحيى عن اخيه ‪.‬‬
‫يضاف الى ذلك ان بعض نسخ الكافي ذك‪$$‬رت خال‪$$‬د دون ابن نجيح ‪ ،‬وكيفم‪$$‬ا ك‪$$‬ان فيكفين‪$$‬ا س‪$$‬ند‬
‫التهذيب‪.‬‬
‫المقام الثاني في داللة الخبر ‪ ،‬والبحث في داللته الجهة االولى في المحتمالت الممكنة ثبوتا مع‬
‫قطع النظر عن مورد الرواية وصدرها ‪.‬‬
‫الجهة الثانية في مقام االثبات ومالحظة الجمل المكتنفة بمحل الكالم ‪.‬‬
‫ففي البدء ينقل المصنف تمام الحديث ‪...‬‬
‫السؤال في هذا الخبر عن معاملة تجرى بين المشتري والدالل ‪ ،‬فان الدالل يأخذ من المش‪$$‬تري‬
‫قيمة زائدة على ما تباع به فهل يجوز له ذلك ‪ ،‬فاالم‪$‬ام علي‪$‬ه الس‪$‬الم ص‪$‬حح ذل‪$‬ك بش‪$‬رط ان ال‬
‫يكون الدالل بصدد ايجاب البيع ‪ ،‬النه اذا كان كذلك فيدخل في كبرى بي‪$$‬ع م‪$$‬ا ال يمل‪$$‬ك ‪ ،‬وانم‪$$‬ا‬
‫تصح هذه المعاملة اذا كانت وعدا فيذهب الدالل و يشتريها لنفسه ثم يبيعها للمشتري بثمن ازيد‬
‫كما يستفاد ذلك من قوله ان شاء اخذ وان شاء ترك‪.‬‬
‫يقع الكالم في الجهة االولى ‪ ،‬ذكر الماتن وجوها اربعة ‪:‬‬
‫االول ان يقصد من الكالم في الخبر اللفظ الدال على التحلي‪$$‬ل والتح‪$$‬ريم فمثال ل‪$$‬و طبقناه‪$$‬ا على‬
‫الطالق فانما يحرم الكالم أي اللفظ الخاص الدال على التحريم ‪ ،‬اما غيره من االلفاظ فال تحرم‬
‫بل تبقى الزوجة حالال على زوجها ‪ ،‬كما لو قال لها انتي في بيت اهلك ‪.‬‬
‫فبناءا على هذا االحتمال تكون الصيغة شرطا في التحليل والتحريم ‪ ،‬و عليه فال يترتب التحليل‬
‫والتحريم على نوعين من الوسائل ‪:‬‬
‫االول القصد فلو عاهد هللا تعالى بنيته وقصده او نذر كذلك فبما ان القصد والني‪$$‬ة ليس‪$$‬ت كالم‪$$‬ا‬
‫فال تحرم ال تحلل ‪.‬‬
‫الثاني الفعل المجرد عن اللفظ كالمعاطاة فبناءا على هذا االحتمال ت‪$$‬دل الرواي‪$$‬ة ليس فق‪$$‬ط على‬
‫عدم لزوم المعاطاة بل على فسادها ‪ ،‬النحصار الترتيب لالثر بالكالم وااللفاظ ‪.‬‬
‫االحتمال الثاني ‪ :‬ان يكون المقصود من الكالم هو اللفظ م‪$‬ع مض‪$‬مونه كم‪$‬ا يق‪$‬ال كالم ص‪$‬حيح‬
‫حيث ال يقصد من ذلك وصف االلفاظ بالصحة بل وص‪$‬ف الص‪$‬حة راج‪$‬ع الى االلف‪$‬اظ باعتب‪$‬ار‬
‫مضامينها فاللفظ بما هو صوت ليس هو الذي يحل‪$$‬ل ويح‪$$‬رم ب‪$$‬ل اللف‪$$‬ظ الكاش‪$$‬ف عن مض‪$$‬مونه‬

‫‪65‬‬
‫وحينئذ يمكن ان يكون المطلب الواحد والمضمون الواحد يختلف حكمه الش‪$‬رعي حال و حرم‪$‬ة‬
‫باختالف المضامين الم‪$$‬ؤداة بااللف‪$$‬اظ ‪ ،‬ففي قولن‪$$‬ا ملكت‪$$‬ك البض‪$$‬ع او س‪$‬لطتك علي‪$$‬ه او اجرت‪$$‬ك‬
‫نفسي او احللتها فيتأتى بهذه االلفاظ تسليط المرأة للرجل على بضعها اما لو قالت متعتك نفسي‬
‫مثال بكذا فيختلف الحال والحال ان المضمون فيهما واحد وليس ذلك اال لك‪$$‬ون النظ‪$$‬ر ولدخال‪$$‬ة‬
‫مجموع اللفظ مع مضمونه ‪.‬‬
‫‪28‬‬
‫كان االحتمال االول خصوصيته النظر فيه الى ذات الكالم أي االلفاظ التي ينطق به‪$$‬ا فالتحلي‪$$‬ل‬
‫والتحريم في باب المعامالت مثال يتوقف على وجود اللف‪$$‬ظ و عدم‪$$‬ه ففي ب‪$$‬اب النك‪$$‬اح ان وج‪$$‬د‬
‫اللفظ حصل التحليل واال فبقي التحريم ‪ ،‬فبناءا على هذا االحتمال يصح ان نجعل ه‪$$‬ذه الرواي‪$$‬ة‬
‫وما يشبهها مضمونا دليال على عدم اللزوم في المعاطاة النه في المعاطاة ال يوجد نطق باللفظ‪.‬‬
‫اما االحتمال الثاني فهو اللفظ مع المضمون وهو الشائع و عليه فالمطلب الواحد يختل‪$$‬ف حكم‪$$‬ه‬
‫الشرعي من ناحية الح‪$$‬ل والتح‪$$‬ريم ب‪$$‬اختالف المض‪$$‬امين الم‪$$‬ؤداة ب‪$$‬الكالم كم‪$$‬ا ذكرن‪$$‬ا في ب‪$$‬اب‬
‫الطالق حيث ان المضمون الواحد وهو البينونة بين الزوجين ان ك‪$$‬ان ه‪$$‬ذا المض‪$$‬مون حاص‪$$‬ال‬
‫بلفظ فيحصل التحريم وان كان حاصال بآخر فال يحصل التحريم فالتحريم والتحليل ال رب‪$$‬ط ل‪$$‬ه‬
‫بصرف النطق بل هو مربوط بالنطق الخ‪$$‬اص الكاش‪$$‬ف عن المض‪$$‬مون الخ‪$$‬اص ف‪$$‬ان ق‪$$‬ال هي‬
‫طالق حصل التحريم وان قال هي في بيت اهلها لميحصل التحريم مع ان كل واحد من اللفظين‬
‫يراد به حصول البينونه بين الزوجين و حينئذ يكون الفرق بين هذا االحتمال واالحتمال السابق‬
‫من جهتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان المناط في االحتمال السابق على وجود اللف‪$$‬ظ وعدم‪$$‬ه ‪ ،‬بينم‪$$‬ا في االحتم‪$$‬ال ‪ 2‬ليس‬
‫المناط على صرف وجود اللفظ بل على المضمون الحاصل من لفظ مخصوص ‪.‬‬
‫الجهة الثانية ‪ ،‬ان ظ‪$$‬اهر العب‪$$‬ارة ان التحلي‪$$‬ل والتح‪$$‬ريم في االحتم‪$$‬ال االول ي‪$$‬راد منهم‪$$‬ا الحكم‬
‫التكليفي بينم‪$$‬ا التحلي‪$$‬ل والتح‪$$‬ريم في االحتم‪$$‬ال الث‪$$‬اني ي‪$$‬راد منهم‪$$‬ا الحكم الوض‪$$‬عي ‪ ،‬وت‪$$‬رتيب‬
‫االثر ‪ ،‬الن النظر الى مضمون واحد فان ادينا هذا المضمون بلفظ انتي طالق ترتب االث‪$$‬ر وان‬
‫اديناه بلفظ انتي خلي‪$‬ة ثال لم ي‪$‬ترتب االث‪$‬ر ‪ ،‬ويمكن بالمالزم‪$‬ة ان ننتق‪$‬ل من اح‪$‬د الحكمين الى‬
‫االخر ففي صورة عدم ترتب االثر يحرم ترك النفقة وفي صورة ترتبه يجوز ترك النفقة ولكن‬
‫هذا يرجع الى المالزمة بين الحكم الوضعي والتكليفي ‪ ،‬ه‪$$‬ذا االحتم‪$$‬ال الث‪$$‬اني يمكن ان يس‪$$‬تفاد‬
‫من تطبيق هذه الجمل‪$$‬ة على ب‪$$‬اب المزارع‪$$‬ة في االخب‪$$‬ار ف‪$$‬ان الم‪$$‬زارع ي‪$$‬أتي الى االم‪$$‬ام علي‪$$‬ه‬
‫السالم و يسأل عن ترتب النسبة التي يريدها على قول فيبين له االمام عليه السالم ق‪$‬وال اخ‪$‬ر و‬
‫يعلل ذلك بقوله انما يحلل الكالم ويحرم الكالم ‪ ،‬على هذا االحتمال ال يصح االس‪$$‬تدالل ب‪$$‬الخبر‬

‫‪66‬‬
‫في باب المعاطاة الن الحصر بالخبر حينئذ ال يكون بلحاظ ع‪$$‬دم النط‪$$‬ق لينتفى الح‪$$‬ل والحرم‪$$‬ة‬
‫عن االفعال و انما الحصر في كالم بلحاظ كالم اخر ‪.‬‬
‫االحتمال الثالث ‪ :‬ان يراد من الكالم المنتسب اليه الحل تارة والتحريم اخرى هو الكالم الواح‪$$‬د‬
‫وبهذا يفترق عن االحتمال الثاني ‪ ،‬ولم‪$$‬ا ك‪$$‬ان ع‪$$‬روض المتن‪$$‬افيين على واح‪$$‬د مس‪$$‬تحيل فال ب‪$$‬د‬
‫لرفع االستحالة من اختالل وحدة من الوحدات التسع التي ذكرها الفالسفة لحصول التضاد ‪.‬‬
‫فاقترح المصنف طريقتين لرفع التنافي ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان يكون التحليل و التحريم بلحاظ الوجود والعدم فالكالم اذا كان موج‪$$‬ودا يحل‪$$‬ل و ان‬
‫كان معدوما فيحرم ‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬ان يكون التحليل و التحريم بلحاظ المحل والموضوع مثال في زوجتك اذا ص‪$$‬درت من‬
‫المحل تحلل و اذا صدرت من المحرم تحرم ‪.‬‬
‫االحتمال الرابع ‪ :‬ان يراد من الكالم المحلل غير الكالم المح‪$$‬رم فيختل‪$$‬ف عن الث‪$$‬الث ويش‪$$‬ترك‬
‫مع الثاني ولكن يفترق عنه بعدم وح‪$$‬دة المض‪$$‬مون ‪ ،‬ففي الث‪$$‬اني المض‪$$‬مون واح‪$$‬د وه‪$$‬و انش‪$$‬اء‬
‫البينون‪$‬ة بين الرج‪$‬ل والم‪$‬رأة ‪ ،‬بينم‪$‬ا في االحتم‪$‬ال الراب‪$‬ع المض‪$‬مون مختل‪$‬ف ‪ ،‬فالسمس‪$‬ار في‬
‫االلفاظ الدالة على المقاولة ال يري‪$‬د انش‪$‬اء ال‪$‬بيع فه‪$‬ذا كالم محل‪$‬ل ولكن اذا اراد مض‪$‬مونا اخ‪$‬ر‬
‫وهو انشاء البيع فهو محرم لكونه بيع ما ال يملك ‪.‬‬
‫و هذا االحتمال لو تم ال ربط له بالمعطاة الن الحصر ليس في مقابل الفعل وعدم النطق ‪.‬‬
‫فاتضح لدينا انه ثبوتا يوجد احتماالت ‪. 4‬‬
‫واتضح لدينا ان االستدالل بالخبر يتوقف على تعيين االحتم‪$$‬ال االول ولكن المص‪$$‬نف ي‪$$‬رى ان‬
‫ابعد االحتماالت هو االحتمال االول فينتج ان‪$$‬ه ال يص‪$$‬ح االس‪$$‬تدالل بالرواي‪$$‬ة وعموم‪$$‬ا في مق‪$$‬ام‬
‫االثب‪$$‬ات ومالحظ‪$$‬ة م‪$$‬ورد الرواي‪$$‬ة ي‪$$‬دور االم‪$$‬ر بين االحتم‪$$‬الين االخ‪$$‬يرين م‪$$‬ع بطالن االول‬
‫والثاني‪.‬‬
‫اما بطالن االول فللقرينة الخارجية والداخلية ‪:‬‬
‫اما الخارجية فللزوم تخصيص االكثر ‪ ،‬بيان المالزمة انه لو حص‪$$‬رنا المحل‪$$‬ل ب‪$$‬النطق والكالم‬
‫واخرجنا االفعال للزم علينا ان نخصص هذه القاعدة بكثرة ففي باب العطايا مسلم عن‪$$‬د الفقه‪$$‬اء‬
‫عدم االنحصار باللفظ والتمليك في باب االرث ال دخالة للفظ فيه فيجب ان نخصص القاعدة ب‪$$‬ه‬
‫‪ ،‬والتمليك في باب الفس‪$$‬خ مس‪$$‬لم عن‪$$‬د الفقه‪$$‬اء ع‪$$‬دم دخال‪$$‬ة اللف‪$$‬ظ وكفاي‪$$‬ة م‪$$‬ا من االفع‪$$‬ال على‬
‫الرج‪$$‬وع وهك‪$$‬ذا ‪ ،‬وتخص‪$$‬يص االك‪$$‬ثر مس‪$$‬تهجن عرف‪$$‬ا فال يحم‪$$‬ل الكالم على م‪$$‬ا يل‪$$‬زم من‪$$‬ه‬
‫تخصيص االكثر ‪.‬‬

‫‪67‬‬
‫ام‪$‬ا القرين‪$‬ة الداخلي‪$‬ة فالن‪$‬ه ل‪$‬و حملن‪$‬ا الرواي‪$‬ة على المع‪$‬نى الم‪$‬ذكور في االحتم‪$‬ال االول لم‪$‬ا‬
‫انطبقت على المورد ولما كان االمام علي‪$$‬ه الس‪$$‬الم ق‪$$‬د اج‪$$‬اب عن س‪$$‬ؤال الس‪$$‬ائل الن الس‪$$‬ائل لم‬
‫يسأل عن وجود الكالم و عدمه وانما سأل عن كالم قبل ان يملك السمس‪$$‬ار و بع‪$$‬د ان يمل‪$$‬ك فال‬
‫ربط لها بوجود النطق وعدمه‪.‬‬
‫‪29‬‬
‫اما االحتمال الثاني فهو ايضا ال يساعده مقام االثب‪$$‬ات و ذل‪$$‬ك الن مرج‪$$‬ع االحتم‪$$‬ال الث‪$$‬اني الى‬
‫وجوب مضمون واحد يراد ان يعبر عنه بتعبيرين او اكثر و في الخبر بمقتضى مورد الس‪$$‬ؤال‬
‫يوجد مضمونان ال واحد احدهما المقاول‪$$‬ة والمراوغ‪$$‬ة قب‪$$‬ل ال‪$$‬بيع وقب‪$$‬ل راء السمس‪$$‬ار واالخ‪$$‬ر‬
‫تحق‪$‬ق ال‪$‬بيع وبين المراوغ‪$‬ة والمقاول‪$‬ة وبين ال‪$‬بيع يوج‪$‬د اختالف بخالف الح‪$‬ال في االحتم‪$‬ال‬
‫الثاني حيث يوجد مضمون واحد وهو فك االرتباط بين الرج‪$‬ل والم‪$$‬رأة مثال و ه‪$$‬ذا المض‪$$‬مون‬
‫الواحد تارة نع‪$$‬بر عن‪$$‬ه ب‪$$‬انتي ط‪$$‬الق واخ‪$$‬رى ب‪$$‬انتي خلي‪$$‬ة ‪ ،‬والحاص‪$$‬ل ان االحتم‪$$‬ال الث‪$$‬اني ال‬
‫يتناسب مع مورد الرواية فحينئذ يدور االم‪$$‬ر بين االحتم‪$$‬ال ال‪ 3‬و ‪ 4‬فل‪$$‬و فرض‪$$‬نا ان‪$$‬ه اثبات‪$$‬ا لم‬
‫نستطع ان نرجح احد االحتمالين فال يؤثر ذلك في جعل الخبر اجنبيا عما نحن في‪$$‬ه لم‪$$‬ا ع‪$$‬رفت‬
‫من ان صحة التمسك ب‪$$‬الخبر يتوق‪$$‬ف على تعين االحتم‪$$‬ال االول وعلي‪$$‬ه فال يض‪$$‬رنا في ابط‪$$‬ال‬
‫االستدالل بقاء الخبر متأرجحا بين الثالث والرابع ‪.‬‬
‫اما امكان حمل الخبر على الثالث فبأن يقال ان السمسار قبل ان يشتري الس‪$‬لعة اذا ك‪$$‬ان كالم‪$$‬ه‬
‫عبارة عن بعتك السلعة فهذا الكالم بوجوده يكون محرما الن‪$$‬ه من بي‪$$‬ع م‪$$‬ا لم يمل‪$$‬ك بع‪$$‬د وان لم‬
‫يوجد بعتك السلعة فهذا الكالم محلل النه مجرد مقاولة من دون ايجاب للبيع فهذا وجه مس‪$$‬اعدة‬
‫مقام االثبات على االحتمال الثالث ‪.‬‬
‫واما االحتمال الرابع فانطباقه على مورد الخبر في غاية الوضوح لما عرفت في مق‪$$‬ام الثب‪$$‬وت‬
‫من تطبيق االحتم‪$‬ال الراب‪$‬ع على الس‪$‬ؤال والج‪$‬واب ‪ ،‬ف‪$‬اذا ي‪$‬دور االم‪$‬ر بين ه‪$‬ذين االحتم‪$‬الين‬
‫وعلى كل حال يبطل االستدالل لتوقفه على االحتمال ‪ 1‬الذي استبعدناه بوجهين ‪.‬‬
‫بعد ذلك هنلك محاولة للمصنف لتقريب االستدالل بالخبر حتى مع استبعاد المعنيين االولين ‪.‬‬
‫حاصل ما افاده انه سواء حملنا الخبر على المعنى الثالث او الرابع في مرجع الخبر حينئذ بع‪$‬د‬
‫االلتفات الى مورد السؤال ان االمام عليه السالم حصر ايجاب البيع بالكالم النه عندما قال انما‬
‫يحلل الكالم ويحرم الكالم هذه الجملة التي على كل حال تشتمل على اداة حصر ل‪$$‬و ك‪$$‬ان النق‪$$‬ل‬
‫بالمعاطاة ممكنا لما صح ان يقول انما يحلل او يحرم الكالم بال فرق بين االحتم‪$$‬ال ال‪ 3‬و ‪، 4‬‬
‫فان المعاطاة لو كانت مشروعة لوجب ان يقول ان‪$‬ه قب‪$‬ل ش‪$‬راء السمس‪$‬ار يح‪$‬رم الكالم والفع‪$‬ل‬
‫المساوي له و بع‪$$‬د ش‪$‬راء السمس‪$‬ار يحل‪$$‬ل الكالم او الفع‪$$‬ل المس‪$‬اوي ل‪$$‬ه ال ان يحص‪$$‬ر التحلي‪$$‬ل‬
‫والتحريم بالكالم ‪.‬‬
‫‪68‬‬
‫ه‪$$‬ذه المحاول‪$$‬ة يمكن المناقش‪$$‬ة فيه‪$$‬ا في ان الحص‪$$‬ر في المق‪$$‬ام ال يخ‪$$‬رج المعاط‪$$‬اة عن دائ‪$$‬رة‬
‫المشروعية والسر في ذلك ان مورد البحث في الرواية المعاطاة فيه غ‪$$‬ير ممكن‪$$‬ة فانم‪$$‬ا حص‪$$‬ر‬
‫في اللفظ لعدم امكان المعاطاة ‪ ،‬ال الجل ان التحليل والتحريم ينحصر باللفظ ‪ ،‬والوجه في ع‪$$‬دم‬
‫تأتي المعاطاة ان المعاملة انما هي في مورد السؤال بين مش‪$$‬تر و بين سمس‪$$‬ار ال يمل‪$$‬ك الس‪$$‬لعة‬
‫فالس‪$$‬لعة ليس‪$$‬ت بي‪$$‬ده لكي يعطيه‪$$‬ا للمش‪$$‬تري فال تتحق‪$$‬ق المعاط‪$$‬اة ‪ ،‬فالحص‪$$‬ر ليس النحص‪$$‬ار‬
‫التشريع بالكالم بل النحصار المورد بالكالم ‪.‬‬
‫في ختام هذا المطلب يأمر بالتأمل ‪ ،‬وبدوا هنلك احتماالت متعددة في تفسير التأمل ‪:‬‬
‫االحتمال االول ‪ :‬ان يرجع االمر بالتأمل الى اصل المحاولة ال الى الجواب عنه‪$‬ا ‪ ،‬ب‪$‬دعوى ان‬
‫المحاولة المذكورة ال تتناسب م‪$$‬ع م‪$$‬ا ذكرن‪$$‬اه في ص‪$$‬در البحث من ان االس‪$$‬تدالل يتوق‪$$‬ف على‬
‫االحتمال االول الن االحتم‪$$‬االت الثالث‪$$‬ة اري‪$$‬د من الكالم فيه‪$$‬ا ليس خص‪$$‬وص اللف‪$$‬ظ ب‪$$‬ل اللف‪$$‬ظ‬
‫باعتبار كونه حاكيا عن المضمون‪ ،‬فليس له ربط بالمعاطاة ‪.‬‬
‫االحتمال الثاني ان يرج‪$$‬ع االم‪$$‬ر بالتام‪$$‬ل الى الج‪$$‬واب عن المحاول‪$$‬ة ‪ ،‬حيث اف‪$$‬اد المص‪$$‬نف ان‬
‫الحصر لعدم تأتي والوجه في امكانها احد امرين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬انه من الممكن ان تكون السلعة بيد المشتري امانة او ما ش‪$$‬ابه ذل‪$$‬ك ‪ ،‬ويش‪$$‬هد ل‪$$‬ذلك م‪$$‬ا‬
‫ورد في صدر الخبر من التعبير باسم االشارة ‪ ،‬حيث قال اشتري لي هذا الث‪$$‬وب ال‪$$‬دال على ان‬
‫الثوب كان حاضرا لدى السمسار فيمكن ان يحصل التعاطي به‪.‬‬
‫االمر الثاني ‪ :‬قد يقال بانه في المعاطاة كما سوف يأتي البحث عنه يكفي في حصولها التع‪$$‬اطي‬
‫في احد العوضين وال يشترط في حصولها التعاطي الفعلي بكال العوضين فلو فرضنا ان الثوب‬
‫لم يكن حاضرا اال ان الثمن الذي بيد المشتري حاضر و يمكن حصول التعاطي به ‪.‬‬
‫بعد هذا االخذ والرد يرى المصنف انه ل‪$‬و تنزلن‪$‬ا عن الظه‪$‬ور في اعتب‪$‬ار الكالم فال ن‪$‬تردد في‬
‫كون الخبر يشعر باعتبار الكالم وان لم يصل هذا االشعار الى حد االس‪$$‬تظهار ويمكن ان نؤي‪$$‬د‬
‫هذا االشعار باخبار اخرى تؤدي الى تقوية هذا االشعار ‪ ،‬فمثال من جمل‪$$‬ة االخب‪$$‬ار ال‪$$‬واردة في‬
‫المقام ‪ ،‬رواية يحيى بن الحجاج عن رجل قال لي اشتري هذا الث‪$$‬وب الى ان يق‪$$‬ول وال تواجب‪$$‬ه‬
‫البيع حيث ان مواجبة البيع مأخوذة من االيجاب الظاهر أو المشعر باللفظ ‪.‬‬
‫المؤيد الثاني ‪ :‬رواية العالء الواردة في نسبة الربح الى اصل المال حيث قال له رجل يري‪$$‬د ان‬
‫يبيع بيعا انه يستعمل في العادة مثل هذا التعبير وهو قوله بعتك بده دوازده فقال له االم‪$$‬ام علي‪$$‬ه‬
‫السالم ان هذا ال بأس به ان كان من باب المراوضة حيث ان الرجل ذكر في مقاولت‪$$‬ه نس‪$$‬بة م‪$$‬ا‬
‫يربح من المشتري وهو نسبة ‪ 10‬الى ‪ ، 12‬فاالمام عليه السالم نفى عن ذلك البأس ان كان من‬
‫باب المراوضة والمقاولة اما اذا عزم على البيع فليس له ان يذكر النسبة ‪ ،‬بل يق‪$$‬ول بعت‪$$‬ك ه‪$$‬ذا‬

‫‪69‬‬
‫بكذا ‪ ،‬والوجه في مؤيدية ذلك هو ان هذا اللفظ في المقاولة غير مك‪$$‬روه وفي ال‪$$‬بيع مك‪$$‬روه ‪ ،‬و‬
‫هذا انما يتأتى بعد الفراغ عن اعتبار اللفظ ‪.‬‬
‫المؤيد الثالث ‪ :‬صحيحة ابن سنان ‪ ،‬حيث ورد فيها البأس ان تبيع الرجل المت‪$$‬ا ليس عن‪$$‬دك الى‬
‫ان يعبر بتوجبه على نفسك وااليجاب ظاهر او مشعر باللفظ ‪ ،‬فمجم‪$$‬وع م‪$$‬ا تق‪$$‬دم يق‪$$‬وي دالل‪$‬ة‬
‫حديث انما يحلل الكالم ويحرم الكالم على اعتبار اللفظ ‪.‬‬
‫‪30‬‬
‫بعد ان بين حقيقة المعاطاة و حرر محل النزاع فيها و ذكر االقوال واالستدالل عليها ش‪$$‬رع في‬
‫ذك‪$$‬ر مجموع‪$$‬ة من التنبيه‪$$‬ات بعض‪$$‬ها يك‪$$‬ون البحث فيه‪$$‬ا فرض‪$$‬يا النه‪$$‬ا على تق‪$$‬دير لم يق‪$$‬ل ب‪$$‬ه‬
‫المصنف و ذل‪$‬ك الن البحث االجته‪$‬ادي واالس‪$‬تداللي ليس الخ‪$‬ذ الفت‪$‬وى وانم‪$‬ا ه‪$‬و للتم‪$‬رين و‬
‫تحصيل الملكة فالبد حينئذ من ان ال يختص البحث بمبنى دون اخر ‪.‬‬
‫التنبيه األول موضوعه في انه لو شككنا في اعتبار شرط في المعاطاة فما هو مقتض‪$$‬ى القاع‪$$‬دة‬
‫و الشرط المشكوك دخالت‪$$‬ه في المعاط‪$$‬اة ت‪$$‬ارة يك‪$$‬ون من ش‪$$‬رائط ال‪$$‬بيع مثال ال‪$$‬بيع اذا ك‪$$‬ان م‪$$‬ع‬
‫التفاضل في اجناس خاصة فال يصح ‪ ،‬فعدم التفاضل شرط في صحة البيع فه‪$$‬ل ه‪$$‬و ش‪$$‬رط في‬
‫صحة المعاطاة ام ال ‪ ،‬فهذا من الشروط المشكوكة التي هي دخلية في البيع حتما ‪.‬‬
‫واخرى يكون الشرط المشكوك ليس مما له دخالة في البيع حتما كما لو كان شرط من الشروط‬
‫دخيال في بعض المعامالت ولم يكن دخيال في البيع كتحديد الربح بمقدار معين ‪ ،‬فلو شككنا في‬
‫دخالته في المعاطاة فما هو مقتضى القاعدة ‪.‬‬
‫فالبحث اذا يصلح لكال النوعين من الشروط ‪ ،‬اال ان المقص‪$$‬ود االص‪$$‬لي ه‪$$‬و االول والتع‪$$‬رض‬
‫للثاني استطرادي ‪ ،‬ومنشأ الشك في االول ‪ ،‬تارة يرجع الى الشك في الموضوع عرف‪$$‬ا كم‪$$‬ا ل‪$$‬و‬
‫شككنا في اعتبار عدم التفاضل في المعاطاة لشكنا في كون المعاطاة بيعا عند العرف ‪ ،‬واخرى‬
‫يكون ذلك للشك في الموضوع شرعا وان كان محرزا لدى الع‪$‬رف ‪ ،‬كالمث‪$‬ال المتق‪$‬دم فيم‪$‬ا ل‪$‬و‬
‫كانت شرطية عدم التفاضل ثابتة لما هو بيع شرعي فاذا شككنا في بيعية المعاطاة شرعا فنش‪$$‬ك‬
‫في ثبوت هذا الشرط له ‪.‬‬
‫وثالثة نحرز الموضوع عرفا و ش‪$$‬رعا لكن م‪$$‬ع ذل‪$$‬ك نش‪$$‬ك في ثب‪$$‬وت ش‪$$‬رط من ش‪$$‬روط ال‪$$‬بيع‬
‫للمعاطاة ‪ ،‬وذلك للشك في احتمال دخالة خصوصية في البيع لترتب الش‪$‬رط علي‪$‬ه وك‪$‬انت تل‪$‬ك‬
‫الخصوصية مفقودة في المعاطاة‪.‬‬
‫وعليه البد لنا من تشخيص الموضوع اوال فل‪$‬ذا في ابت‪$‬داء البحث س‪$‬اقه المص‪$‬نف للح‪$‬ديث عن‬
‫كون المعاطاة بيعا ام ال ‪.‬‬

‫‪70‬‬
‫ال شك في ان المعاطاة بعد لزومها تكون بيعا على جميع المباني المتقدم‪$$‬ة ‪ ،‬كم‪$$‬ا ل‪$$‬و تل‪$$‬ف اح‪$$‬د‬
‫العينين بالتصرف فحينئذ تلزم وتكون بيعا على جميع المباني ‪ ،‬و انما الكالم في المعاط‪$$‬اة قب‪$$‬ل‬
‫اللزوم ‪ ،‬و هذا هو المهم في موضوع بحثن‪$$‬ا ‪ ،‬اذ بع‪$$‬د الل‪$$‬زوم ال حاج‪$$‬ة للبحث عن الش‪$$‬رائط و‬
‫عدمها ‪ ،‬خصوصا اذا كان الل‪$$‬زوم ب‪$$‬التلف ‪ ،‬والمعاط‪$$‬اة قب‪$$‬ل الل‪$$‬زوم ت‪$$‬ارة يق‪$$‬ال بافادته‪$$‬ا للمل‪$$‬ك‬
‫واخرى يقال بافادتها لالباحة ‪ ،‬اما على الق‪$$‬ول بافادته‪$$‬ا للمل‪$$‬ك ‪ :‬فيحكم الم‪$$‬اتن بكونه‪$$‬ا بيع‪$$‬ا ب‪$$‬ل‬
‫يستظهر من كالم المحق‪$‬ق الك‪$‬ركي المتق‪$‬دم في اول المعاط‪$‬اة ان ه‪$‬ذا ال خالف في‪$‬ه ح‪$‬تى مث‪$‬ل‬
‫العالمة القائل بكونها فاس‪$$‬دة ‪ ،‬فهي عن‪$$‬ده بي‪$$‬ع لكن‪$$‬ه فاس‪$$‬د ‪ ،‬ويمكن ان يستش‪$$‬هد على م‪$$‬ا ذك‪$$‬ره‬
‫الكركي ان الفقهاء في بحث المعاطاة إلثبات صحتها تارة و افادتها للملك ت‪$$‬ارة اخ‪$$‬رى تمس‪$$‬كوا‬
‫بقوله تعالى احل هللا البيع ‪ ،‬فلو لم تكن المعاطاة عن‪$$‬دهم بيع‪$$‬ا لك‪$$‬ان التمس‪$$‬ك باالي‪$$‬ة من التمس‪$$‬ك‬
‫بالعام في الشبهة الموضوعية ‪ ،‬ان كانت المعاطاة مشكوكة البيعية واما ان كانت محرزة الع‪$$‬دم‬
‫فهو من التمسك بالعام في غير موضوعه وهو من القياس الباطل‪.‬‬
‫اما اذا قلنا بافادة المعاطاة لالباحة فتارة ناخذ بما ذكرناه من ان المعاطاة المفيدة لالباح‪$$‬ة يقص‪$$‬د‬
‫بها المتعاطيان الملك ‪ ،‬واخرى يقال يقصدان بها االباحة ‪.‬‬
‫اما لو قصدا الملك فيفصل المصنف في صدق الموضوع بين البيع العرفي وبين البيع الشرعي‬
‫فالمعاطاة على هذا االساس لكون المقصود منها ما يقصد من البيع فهي عند العرف تكون بيع‪$$‬ا‬
‫لكن لما كان الشارع لم يرتب عليها االثر المقص‪$$‬ود فه‪$$‬ذا يع‪$$‬ني ان‪$$‬ه بنظ‪$$‬ره ليس‪$$‬ت بيع‪$$‬ا وعلي‪$$‬ه‬
‫فالمعاطاة على هذا المبنى بيع عرفي وليس بيعا شرعيا‪.‬‬
‫اما على الث‪$$‬اني وهي ان المعاط‪$$‬اة المتن‪$$‬ازع فيه‪$$‬ا م‪$$‬ا يقص‪$$‬د منه‪$$‬ا االباح‪$$‬ة كم‪$$‬ا ذك‪$$‬ره ص‪$$‬احب‬
‫الجواهر فحينئذ ال شك في نفي الموضوع عنها عرفا وش‪$$‬رعا ام‪$$‬ا ش‪$$‬رعا فواض‪$$‬ح مم‪$$‬ا تق‪$$‬دم ‪،‬‬
‫واما عرفا فلعدم القصد منها الى ما يقصد من البيع ‪ ،‬فعند العرف ال تكون بيع‪$$‬ا ‪،‬و حينئ‪$$‬ذ ن‪$$‬أتي‬
‫الى صلب الموضوع اذا شككنا في اعتبار شرط فيها أي على القول بعدم كونها بيع‪$$‬ا فحينئ‪$$‬ذ ال‬
‫بد من الرجوع الى ادلة صحتها و دليل الصحة كما تقدم ينحصر باحد امرين ‪.‬‬
‫االول ‪ :‬حديث الناس مسلطون على اموالهم بناءا على صحة التمسك به في المعاطاة ‪.‬‬
‫الثاني التمسك بالسيرة ‪.‬‬
‫اذا كان دليلنا هو قاعدة السلطنة فحينئذ اذا شككنا في اعتبار شرط نبني على عدم اعتب‪$$‬اره ‪ ،‬و‬
‫هذا البناء ناشيء من االصل اللفظي و هو اطالق قاعدة الس‪$‬لطنة ‪ ،‬فمثال ل‪$‬و حص‪$‬لت المعاط‪$‬اة‬
‫في النقدين مع التفاضل فنشك هل يشرط فيها كما يشرط في البيع عدم التفاضل مقتضى اطالق‬
‫قاعدة السلطنة انه لك ان تتصرف بمالك كيفما شئت سواء وجد هذا الشرط ام ال‪.‬‬

‫‪71‬‬
‫اما لو كان المدرك السيرة اما المتشرعية او العقالئي‪$$‬ة ف‪$$‬اذا ش‪$$‬ككنا في ش‪$$‬رطية ش‪$$‬يء فاالص‪$$‬ل‬
‫اعتباره الن السيرة دليل لبي يقتصر فيه على القدر المتيقن وال شك ان القدر المتيقن في ص‪$$‬حة‬
‫المعاطاة و افادتها لالباحة هو عدم وجود التفاضل‪.‬‬
‫اما على مبنى المصنف والمحقق الكركي وهي ان المعاطاة المتن‪$‬ازع فيه‪$‬ا هي المعاط‪$‬اة ال‪$‬تي‬
‫يقصد فيها ما يقصد من البيع فهل حينئذ تترتب عليه جميع شروط البيع ام ال ‪ ،‬عدا الصيغة ‪.‬‬
‫وفي المسالة ‪ 3‬وجوه ‪:‬‬
‫الوجه االول ‪ :‬انه يشترط فيها جميع ما يشترط في البيع مطلقا افادت المعاطاة الملك ام االباح‪$$‬ة‬
‫‪.‬‬
‫الوجه الثاني انه ا يشرط فيها شيء مطلقا‬
‫الوجه الثالث التفصيل بين افادتها للملك وافادته‪$‬ا لالباح‪$‬ة ‪ ،‬فعلى الق‪$‬ول بافادته‪$‬ا للمل‪$‬ك ت‪$‬ترتب‬
‫عليها جميع شروط البيع واال فال‪.‬‬
‫اما الوجه االول فاستدل له المصنف بما تقدم من ان هذه المعاطاة بيع عند العرف ‪ ،‬و الش‪$$‬روط‬
‫الثابتة للبيع ثبتت له بما هو بيع عند العرف فالبيع في قوله تعالى احل هللا البيع هو البيع العرفي‬
‫‪ ،‬وعندما قال و حرم الربا بناءا على شموله للربا المعاوضي نس‪$$‬تفيد ش‪$$‬رطية ع‪$$‬دم الزي‪$$‬ادة في‬
‫ذلك البيع ‪ ،‬الموجود عند العرف‪.‬‬
‫‪31‬‬
‫وصل الكالم الى انه على مختار المصنف في باب المعاطاة من ان محل النزاع فيم‪$$‬ا قص‪$$‬د من‬
‫المعاطاة ما يقصد من البيع ‪ ،‬ففي هذه الصورة هل يش‪$‬ترط في المعاط‪$$‬اة جمي‪$$‬ع م‪$$‬ا يش‪$‬ترط في‬
‫البيع سوى الصيغة مطلقا اما انه ال يشترط فيها شيء مما يشترط في البيع مطلقا او انه يفص‪$$‬ل‬
‫بين المعاطاة المفيدة للملك وبين المعاطاة على القول بافادتها لالباحة وهنل‪$$‬ك وج‪$$‬وه ‪ 3‬ب‪$$‬ل ‪، 4‬‬
‫وذكرنا للقول االول دليل ووصل الكالم الى المؤيد و حاصله انه ل‪$$‬و تتبعن‪$$‬ا كلم‪$$‬ات الفقه‪$$‬اء من‬
‫العامة والخاصة فنراهم انهم يعنونون البحث بما يرجع الى قولن‪$$‬ا ان الص‪$$‬يغة ه‪$$‬ل هي معت‪$$‬برة‬
‫في البيع كاعتبار سائر الشروط ام ال فلو فرضنا ان معاملة اختل فيه‪$$‬ا ش‪$$‬رط من ش‪$$‬روط ال‪$$‬بيع‬
‫سوى الصيغة فحينئذ تخرج عن العنوان المذكور في المعاطاة فهم قد فرغوا عن كون المعاطاة‬
‫مثلها مثل البيع من جميع الجه‪$$‬ات س‪$$‬وى الص‪$$‬يغة ‪ ،‬فه‪$$‬ذا يع‪$$‬ني ان اعتب‪$$‬ار جمي‪$$‬ع الش‪$$‬روط في‬
‫المعاطاة أمر مفروغ عنه ‪ ،‬فيمكن الق‪$$‬ول بن‪$$‬اءا على ذل‪$$‬ك ان المعاط‪$$‬اة هي معامل‪$$‬ة اخت‪$$‬ل فيه‪$$‬ا‬
‫شرط الصيغة و هذا يعني اعترافهم بتوفر جميع الشروط هذا هو المؤيد ‪ ،‬اما الوجه في الت‪$$‬نزل‬
‫عن الدليلية الى المؤيدية فيمكن ان يرجع الى احد امرين ‪:‬‬

‫‪72‬‬
‫االم‪$$‬ر االول ‪ :‬ان ه‪$$‬ذا الكالم للفقه‪$$‬اء ال يمكن ان نتعام‪$$‬ل مع‪$$‬ه معامل‪$$‬ة االجم‪$$‬اع الن االجم‪$$‬اع‬
‫عبارة عن تصريح المتفقين بفتوى من الفتاوى و ما نحن في‪$‬ه ليس من ه‪$‬ذا القبي‪$‬ل ف‪$‬ان ص‪$‬رف‬
‫العنونة المستكشف منها اعتبار سائر الشروط ليس بمثابة الفتوى المتفق عليها ‪.‬‬
‫الثاني انه بقطع النظر عن ذلك فان هذا العنوان ال يدل على اعتب‪$‬ار س‪$‬ائر الش‪$‬رائط المك‪$‬ان ان‬
‫يكونوا ذكروا سائر الشرائط ليفهم انه اذا ن‪$$‬وقش في المعاط‪$$‬اة فانم‪$$‬ا ين‪$$‬اقش فيه‪$$‬ا الج‪$$‬ل اختالل‬
‫الصيغة كما يقال مثال في باب القضاء عند من يشترط اعتبار البلوغ في القاضي فل‪$$‬و اردن‪$$‬ا ان‬
‫نثبت ع‪$$‬دم نف‪$$‬وذ الحكم في غ‪$$‬ير الب‪$$‬الغ الب‪$$‬د ان نف‪$$‬ترض قاض‪$$‬يا اس‪$$‬تكمل تم‪$$‬ام الش‪$$‬روط س‪$$‬وى‬
‫البلوغ ‪ ،‬فهذا ال يعني ان سائر الشروط ال نزاع فيها ‪.‬‬
‫ثم استشهد في هذا المؤيد بكالم للمحدث البحراني حيث نسب الى المش‪$$‬هور ص‪$$‬حة المع‪$$‬امالت‬
‫المعاطاتية اذا استكلمت شروط البيع واستثنى الصيغة‪:‬‬
‫لقائل ان يقول ان المحدث البحراني لما نسب هذا الكالم الى المشهور فيكشف ذلك ان اس‪$$‬تكمال‬
‫تمام الشرائط فيه خالف ففي مقابل المشهور من لم يشترط االستكمال ‪.‬‬
‫يجيب الماتن عن هذا االشكال ان الذي يقابل المش‪$‬هور في كالم المح‪$‬دث ه‪$‬و ق‪$‬ول العالم‪$‬ة في‬
‫النهاية بفساد البيع ال في مقابل اشتراط استكمال سائر الشرائط ‪ ،‬وذل‪$$‬ك الن وص‪$$‬ف الش‪$$‬هرة لم‬
‫ينصب على االستكمال وانما انص‪$$‬ب على ص‪$$‬حة المعاط‪$$‬اة المس‪$$‬تكملة فالمقاب‪$$‬ل للمش‪$$‬هور ه‪$$‬و‬
‫المقابل للصحة ال المقابل لالستكمال ‪.‬‬
‫هذا تمام الكالم في توجيه االول ‪.‬‬
‫اما القول الثاني وهو انه ال يشترط في المعاطاة شروط البيع مطلقا فيدل على ذلك ان لفظ البيع‬
‫في النصوص وفتاوى الفقهاء ظاهر في المعاملة الالزم‪$$‬ة في المعامل‪$$‬ة ال‪$$‬تي ثبت له‪$$‬ا الخي‪$$‬ار ‪،‬‬
‫فهي معاملة الزمة لوال الخيار ‪ ،‬وحينئذ فالشروط التي ثبتت لعنوان البيع ال يمكن تس‪$$‬ريتها الى‬
‫المعاطاة اال بدليل خاص بال فرق بين ان نختار افادة المعاطاة لالباحة او افادة المعاطاة للملك‪.‬‬
‫وبعبارة فنية ان هذا الدليل مركب من مقدمتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان لفظ البيع الوارد في النصوص والفتاوى الذي ترتبت عليه شروط معينة ظ‪$$‬اهر في‬
‫المعاملة الالزمة ‪.‬‬
‫الثاني‪$‬ة ‪ :‬ان المعاط‪$‬اة ال ت‪$‬دخل في المنص‪$‬رف الي‪$‬ه لف‪$‬ظ ال‪$‬بيع س‪$‬واء اف‪$‬ادت االباح‪$‬ة ام اف‪$‬ادت‬
‫الملك ‪.‬‬
‫اما بناءا على افادتها لالباحة فواضح الن المعاطاة حينئذ ال تكون بيع‪$$‬ا بنظ‪$$‬ر الش‪$$‬ارع الن‪$$‬ه ق‪$$‬د‬
‫اخذ في حقيقة البيع التمليك والمفروض ان المعاطاة تفيد االباحة ‪.‬‬

‫‪73‬‬
‫واما على القول بافادتها للملك وحينئذ وان كانت المعاط‪$$‬اة تش‪$$‬ترك م‪$$‬ع ال‪$$‬بيع في جنس التملي‪$$‬ك‬
‫لكنك قد عرفت ان المنصرف اليه هذا الجنس العام هو الحصة الالزمة و المعاط‪$$‬اة تفي‪$$‬د المل‪$$‬ك‬
‫الجائز فحينئذ ال تكون بيعا‪.‬‬
‫اما القول الثالث وهو القول بالتفصيل بين افادتها للملك و افادتها لالباحة فواضح مما تق‪$$‬دم ‪ ،‬اذ‬
‫بناءا على افادتها للملك يشملها دليل القول االول و مؤيده و على القول بافادتها لالباحة يش‪$$‬ملها‬
‫دليل القول الثاني ‪.‬‬
‫ويمكن اض‪$$‬افة وج‪$$‬ه راب‪$$‬ع الى الوج‪$$‬وه ال‪ 3‬المتقدم‪$$‬ة وه‪$$‬و ق‪$$‬ول بالتفص‪$$‬يل بين ش‪$$‬رائط ال‪$$‬بيع‬
‫المستفادة من الدليل اللفظي و بين ش‪$$‬رائط ال‪$$‬بيع المس‪$$‬تفادة من ال‪$$‬دليل الل‪$$‬بي كالعق‪$$‬ل واالجم‪$$‬اع‬
‫والس‪$$‬يرة فعلى االول نل‪$$‬تزم بالتعدي‪$$‬ة الى المعاط‪$$‬اة و على الث‪$$‬اني نل‪$$‬تزم باالقتص‪$$‬ار على ال‪$$‬بيع‬
‫المشتمل على الصيغة ووجهه واضح ‪.‬‬
‫اما في االول فباعتبار ان الدليل اللفظي ينزل على ال‪$$‬بيع الع‪$$‬رفي فيش‪$$‬مل باطالق‪$$‬ه ال‪$$‬بيع الق‪$$‬ول‬
‫والبيع الفعلي ‪ ،‬واما الثاني فلكونه دليال لبيا يقتص‪$$‬ر في‪$$‬ه على الق‪$$‬در الم‪$$‬تيقن او يق‪$$‬ال ان ال‪$$‬دليل‬
‫اللبي ان كان هو االجماع فمعقده منصرف الى البيع الالزم ‪ ،‬فال يشمل المعاطاة‪.‬‬
‫وبعد ذلك يؤيد المصنف من بين هذه الوجوه االربعة الوج‪$$‬ه االول ‪ ،‬و ه‪$$‬و ان المعاط‪$$‬اة يعت‪$$‬بر‬
‫فيها جميع ما يعتبر في ال‪$$‬بيع ‪ ،‬الن‪$$‬ه على الق‪$$‬ول بالمل‪$$‬ك ال ش‪$$‬ك في ص‪$$‬دق ال‪$$‬بيع عليه‪$$‬ا و على‬
‫القول باالباحة فان االباحة بواسطة الفعل تحتاج الى دليل ‪ ،‬والدليل ال يخل‪$$‬و ام‪$$‬ا كون‪$$‬ه الس‪$$‬يرة‬
‫وهي لبية ‪ ،‬والق‪$$‬در الم‪$$‬تيقن هي المعاط‪$$‬اة المس‪$$‬تكملة للش‪$$‬روط واالخ‪$$‬ر قاع‪$$‬دة الس‪$$‬لطنة و ه‪$$‬ذه‬
‫القاعدة على تقدير العمل بها تدل على جواز التصرف فيما يملكه االنسان ولكن بلحاظ الشروط‬
‫ال تكون مشرعة فال اطالق لها من هذه الناحي‪$$‬ة فنقتص‪$$‬ر على الق‪$$‬در الم‪$$‬تيقن ‪ ،‬وه‪$$‬و المعاط‪$$‬اة‬
‫المستكملة ‪.‬‬
‫بعد ذلك ينقل كالما للشهيد يظهر منه انه يختار الوجه ‪ ، 2‬حيث ان‪$$‬ه في حواش‪$$‬يه على القواع‪$$‬د‬
‫منع عن امور في باب المعاطاة ‪ ،‬منها ان يخ‪$‬رج الم‪$$‬أخوذ بالمعاط‪$$‬اة خمس‪$‬ا او زك‪$$‬اة الى غ‪$$‬ير‬
‫ذلك من االمور ‪ ،‬وعلل عدم جواز ذلك بقوله الن المعاطاة ليست عقدا و حينئذ اذا لم تكن عقدا‬
‫فال تكون بيعا وعليه ال تشملها ادلة الشروط في البيع ‪.‬‬
‫‪32‬‬
‫تقدم في بعض حواشي الشهيد على قواعد العالمة انه ذهب الى عدم اعتبار بعض الش‪$$‬روط في‬
‫المعاطاة ‪ ،‬و يوجد عنده عبارة موهمة حيث ان الق‪$$‬ول بع‪$$‬دم ج‪$$‬واز اخ‪$$‬راج الم‪$$‬اخوذ بالمعاط‪$$‬اة‬
‫صدقة انما يدل على عدم افادة المعاطاة للملك ‪ ،‬ولكن تعليله بان المعاطاة ليست عق‪$$‬دا الزم اعم‬
‫من نفي الملك ‪ ،‬اذ من المحتمل ان تكون نفي العقدية راجعة الى عدم افادتها للملك كم‪$$‬ا ان‪$$‬ه من‬

‫‪74‬‬
‫المحتمل ان ترجع الى عدم افادتها للزوم وعليه فال يكون كالمه ص‪$$‬ريحا في ه‪$$‬ذا التعلي‪$$‬ل فه‪$$‬ل‬
‫عدم عقدية المعاطاة الموجبة لعدم ترتب الشرائط ترجع الى عدم الملك اصال ام ترجع الى نفي‬
‫ص‪$$‬فة المل‪$$‬ك وه‪$$‬و الل‪$$‬زوم ‪ ،‬وكيفم‪$$‬ا ك‪$$‬ان فق‪$$‬د اخت‪$$‬ار المص‪$$‬نف االحتم‪$$‬ال االول وهي ان تم‪$$‬ام‬
‫الش‪$$‬روط س‪$$‬وى الص‪$$‬يغة معت‪$$‬برة في المعاط‪$$‬اة ح‪$$‬تى على اس‪$$‬وأ االحتم‪$$‬االت وهي ان تك‪$$‬ون‬
‫المعاطاة مفيدة لالباحة الن‪$$‬ه على ه‪$$‬ذا الق‪$$‬ول المعاط‪$$‬اة ان لم تكن بيع‪$$‬ا عن‪$$‬د الش‪$$‬ارع الن ال‪$$‬بيع‬
‫الشرعي اخذ فيه عنوان التمليك لكنها ال تخ‪$$‬رج بحكم الش‪$$‬ارع باالباح‪$$‬ة عن كونه‪$$‬ا بيع‪$$‬ا بنظ‪$$‬ر‬
‫الع‪$$‬رف وحينئ‪$$‬ذ ال ب‪$$‬د من تنقيح موض‪$$‬وع الش‪$$‬روط في ب‪$$‬اب ال‪$$‬بيع ف‪$$‬ان ك‪$$‬ان موض‪$$‬وعه ال‪$$‬بيع‬
‫الشرعي فال دليل على تعدية الشروط الى المعاطاة لعدم كونها بيعا ش‪$$‬رعيا بن‪$$‬اءا على االباح‪$$‬ة‬
‫وان كان الموضوع هو البيع ه‪$$‬و الع‪$$‬رفي فتتع‪$$‬دى الش‪$$‬روط الى المعاط‪$$‬اة يخت‪$$‬ار المص‪$$‬نف ان‬
‫موضوع الشروط هو البيع العرفي ‪ ،‬والسبب في ذلك ان ادلة الش‪$$‬روط عام‪$$‬ة فل‪$$‬و خصص‪$$‬ناها‬
‫بالبيع العقدي الذي يحصل بالصيغة المعتبرة للزم من ذلك تخص‪$$‬يص االك‪$$‬ثر وذل‪$$‬ك الن غ‪$$‬الب‬
‫البيوعات في الخارج من قبيل المعاطاة ‪ ،‬هذا اذا ارجعن‪$$‬ا كالم الم‪$$‬اتن في التقيي‪$$‬د بغ‪$$‬ير الغ‪$$‬الب‬
‫الى تخصيص االكثر‪.‬‬
‫ومن الممكن ارجاعه الى معنى اخر وهو التقييد بالفرد الن‪$$‬ادر والمس‪$$‬تفاد من كلم‪$$‬ات المص‪$$‬نف‬
‫في مواضع مختلفة من الرسائل والمكاسب يقتضي ان نحم‪$$‬ل العب‪$$‬ارة على المع‪$$‬نى الث‪$$‬اني دون‬
‫االول و ذلك الن تخصيص االكثر انما يكون مستهجنا فيما لو ك‪$$‬ان الخ‪$$‬ارج عن‪$$‬اوين اك‪$$‬ثر من‬
‫الباقي ‪ ،‬ام‪$$‬ا ل‪$$‬و ك‪$$‬ان الخ‪$‬ارج عنوان‪$$‬ا واح‪$‬دا ل‪$$‬ه مص‪$$‬اديق اك‪$$‬ثر من العن‪$$‬وان الب‪$$‬اقي فه‪$$‬ذا ليس‬
‫مستهجنا ‪ ،‬وفيما نحن فيه فان الخارج عن ادلة الشروط في البيع هو عنوان واحد ‪ ،‬وه‪$$‬و ال‪$$‬بيع‬
‫غير العقدي ‪ ،‬وصادف ان كان في الخارج مصاديقه اكثر من مصاديق العنوان الباقي‪.‬‬
‫فنتعين ان نحمل العبارة على ارادة الفرد النادر من ادلة الشروط ‪.‬‬
‫هذا هو الدليل االول على ان موضوع الشروط هو البيع العرفي ‪.‬‬
‫الدليل الث‪$$‬اني ‪ :‬ان االص‪$$‬ل الح‪$$‬اكم في ك‪$$‬ل عق‪$$‬د ه‪$$‬و اص‪$$‬الة الفس‪$$‬اد و مرج‪$$‬ع ه‪$$‬ذا االص‪$$‬ل الى‬
‫االستصحاب الن معنى الفساد في العقود هو عدم ترتب االثر فاذا شككنا في ت‪$$‬رتب االث‪$$‬ر على‬
‫معاملة وحصول النقل واالنتقال فاالستصحاب يقتضي ابقاء ما كان على ما ك‪$$‬ان‪ ،‬ف‪$$‬اذا ثبت ان‬
‫االصل في العقود هو الفساد فال نستطيع ان نخرج عن هذا االصل اال ب‪$$‬دليل محكم ف‪$$‬اذا ش‪$$‬ككنا‬
‫في س‪$$‬عة ال‪$$‬دليل المخ‪$$‬رج من تحت االص‪$$‬ل نقتص‪$$‬ر في‪$$‬ه على الق‪$$‬در الم‪$$‬تيقن الخ‪$$‬ارج من تحت‬
‫االصل و القدر المتيقن هو المستجمع لجميع الشروط فهذا هو الدليل الثاني إلثبات الوجه االول‬
‫‪.‬‬
‫وعلى هذا االساس يتفرع على هذا المختار تحريم الربا في المعاط‪$‬اة في ه‪$‬ذا الف‪$‬رع ه‪$‬ل الرب‪$‬ا‬
‫حرام في المعاطاة مطلقا افادت الملك ام لم تفد ‪ ،‬بناءا على افادة الملك يجري الربا في المعاطاة‬

‫‪75‬‬
‫ح‪$‬تى ل‪$‬و خصص‪$‬نا الحكم ب‪$‬البيع وقلن‪$‬ا ان الرب‪$‬ا ح‪$‬رام في خص‪$‬وص ال‪$‬بيع لم‪$‬ا ع‪$‬رفت من ان‬
‫المعاطاة بناءا على افادة الملك تكون بيعا ‪ ،‬و انما الكالم على القول بافادتها لالباحة فهل يجري‬
‫تحريم الربا فيها ‪ ،‬فهنا تارة نقول ان موض‪$$‬وع الحرم‪$$‬ة ه‪$$‬و مطل‪$$‬ق المعاوض‪$$‬ة ‪ ،‬ال خص‪$$‬وص‬
‫ال‪$$‬بيع ‪ ،‬واخ‪$$‬رى نق‪$$‬ول ان مض‪$$‬وعها خص‪$$‬وص ال‪$$‬بيع فعلى االول يعمم التح‪$$‬ريم الى المعط‪$$‬اة‬
‫لكونها معاوضة عرفية و ان لم تفد الملك ‪ ،‬بل هي ايض‪$‬ا معاوض‪$‬ة ش‪$‬رعية ‪ ،‬وان لم تكن بيع‪$‬ا‬
‫شرعيا ‪ ،‬غاية االمر تكون معاوضة مستقلة ‪.‬‬
‫اما لو قلنا بمقولة صاحب الج‪$$‬واهر ب‪$$‬ان المتن‪$$‬ازع في‪$$‬ه هي المعاط‪$$‬اة ال‪$$‬تي قص‪$$‬د منه‪$$‬ا االباح‪$$‬ة‬
‫فاختار المصنف جريان الربا فيها على تأمل ‪ ،‬اما وجه الجريان ‪ :‬فيبتني على مقدمتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان يكن موضوع حرمة الربا مطلق المعاوضات ال خصوص البيع ‪.‬‬
‫الثاني‪$$‬ة ‪ :‬ان يك‪$$‬ون الم‪$$‬راد من المعاوض‪$$‬ة ليس خص‪$$‬وص المعاوض‪$$‬ة الش‪$$‬رعية ‪ ،‬ب‪$$‬ل مطل‪$$‬ق‬
‫المعاوضات ‪ ،‬ولو عند العرف ‪ ،‬فاذا ثبتت هاتان المقدمتان يمكن حينئذ تعدية حرم‪$$‬ة الرب‪$$‬ا الى‬
‫المعاطاة بناءا على مقولة الجواهر ‪.‬‬
‫اما الوجه في امره بالتأمل فباعتبار امكان المناقشة في المقدمة الثانية ‪ ،‬حيث انه حتى لو عممنا‬
‫المعاوضة على ما يشمل المعاوضة العرفية فاننا نشكك في انطباق الصغرى ف‪$‬ان المعاوض‪$‬ات‬
‫عند العرف ما يترتب عليه المبادلة بين العينين ‪ ،‬ال المبادلة بين الحكمين اعني االباحة ‪.‬‬
‫من جملة احكام البيع الخيار فهل تثبت الخيارات في المعاط‪$$‬اة ام ال ‪ ،‬الب‪$$‬د اوال من تنقيح مح‪$$‬ل‬
‫البحث ‪،‬فالكالم عن المعاطاة قبل افادتها للزوم بالتلف اذ ال معنى للبحث عن ثبوت الخي‪$$‬ار بع‪$$‬د‬
‫التلف ‪ ،‬فاذا اخترنا في المعاطاة ما نسب الى المشهور من افادتها لالباحة فال مع‪$$‬نى للبحث عن‬
‫الخيار الن الخيار يثبت جواز الفسخ و هذا الجواز ثابت في المعاطاة بدونه ‪.‬‬
‫اما لو قلنا بافادتها للمل‪$$‬ك فيوج‪$$‬د احتم‪$$‬االن االحتم‪$$‬ال االول ثب‪$$‬وت الخي‪$$‬ار في المعاط‪$$‬اة مطلق‪$$‬ا‬
‫بجميع انواعه السبعة ‪.‬‬
‫االحتمال الثاني التفصيل بين الخيارات المختصة بالبيع كخي‪$$‬ار المجلس والحي‪$$‬وان والخي‪$$‬ارات‬
‫المطلقة في كل معاوضة كخيار الغبن والعيب فاالول يجري دون الثاني‪.‬‬
‫المغبون مخير بين الرد والقبول كما هو ‪ ،‬ال الرد والقبول مع اخ‪$$‬ذ م‪$$‬ا في‪$$‬ه التف‪$$‬اوت ‪ ،‬وام‪$$‬ا في‬
‫خيار العيب فطرفا التخيير هما الرد والقبول مع االرش المصنف في العب‪$$‬ارة ع ‪ّ$‬د خي‪$$‬ار العيب‬
‫الى المعاطاة في خصوص الرد واستثنى االرش وهنا خالف بين المحش‪$$‬ين ان اس‪$$‬تثناء االرش‬
‫هل هو لعدم جريانه ام لوضوح جريانه ‪.‬‬

‫‪76‬‬
‫على التفسير االول ينشأ االستثناء من كون رواي‪$$‬ات االرش ن‪$$‬اظرة الى خص‪$$‬وص ال‪$$‬بيع ال الى‬
‫مطلق المعاوضة ‪ ،‬اما على الشرح الثاني فالمعاطاة بما انها تفيد الملك المتزلزل فلو ت‪$$‬بين انم‪$$‬ا‬
‫اعطي كان معيبا ورضي االخذ بهذا المعيب مع اخذ التفاوت فبم‪$$‬ا ان المعاط‪$$‬اة ت‪$$‬رتبت بمج‪$‬رد‬
‫االعطاء ال التعاقد اللفظي فيكفي في ذل‪$$‬ك اب‪$$‬راز الرض‪$$‬ا وقب‪$$‬ول االرش رض‪$$‬ا فه‪$$‬و يج‪$$‬ري بال‬
‫خالف ‪.‬‬
‫‪33‬‬
‫التنبيه ‪ 2‬ويمكن ان يعنون بمعيار تحقق المعاطاة ‪ ،‬ال شك ان البناء اللفظي للكلمة المبت‪$$‬ني على‬
‫صيغة المفاعلة يقتضي ان يحصل االعطاء واالخذ من الطرفين الن صيغة المفاعل‪$$‬ة ت‪$$‬دل على‬
‫ان كل واحد من الطرفين يفعل في االخر م‪$$‬ا يفع‪$$‬ل االخ‪$$‬ر ب‪$$‬ه من قبي‪$$‬ل المش‪$$‬اركة والمض‪$$‬اربة‬
‫ومنها المعاطاة وعلى هذا االساس يكون القدر المتيقن من المعاطاة التي تفي‪$‬د المل‪$‬ك او االباح‪$‬ة‬
‫هو ان يحصل اعطاء واخذ من الطرفين وبهذا يتم الكالم في الصورة االولى ‪.‬‬
‫الصورة الثانية ‪ ،‬ان يحصل االعطاء او االخذ من طرف واحد ‪ ،‬فاالخذ واالعطاء ال يكون من‬
‫كليهما وانما يكون من احدهما ‪ ،‬الشهيد ‪ 1‬في الدروس جعل هذه الصورة من المعاطاة ‪ ،‬ورتب‬
‫عليها حكمها ‪ ،‬فان كان المقص‪$‬ود انه‪$‬ا من المعاط‪$‬اة موض‪$‬وعا ففي‪$‬ه نظ‪$‬ر لم‪$‬ا ع‪$‬رفت من ان‬
‫المفاعلة ال تتحق‪$$‬ق في المق‪$$‬ام اال باالعط‪$$‬اء واالخ‪$‬ذ من كليهم‪$$‬ا وان ك‪$$‬ان المقص‪$$‬ود كونه‪$$‬ا من‬
‫المعاطاة حكما بان يقال بان االعطاء من احد الط‪$‬رفين بمنزل‪$‬ة االيج‪$‬اب من الب‪$‬ائع واالخ‪$‬ذ من‬
‫الطرف االخر بمنزلة القبول من المشتري ‪ ،‬فلما تواجد فيها اركان البيع اخ‪$$‬ذت حكم المعاط‪$$‬اة‬
‫التي هي من البيع ‪ ،‬وان لم يصدق موضوعا عليها انها بيع فان كان هذا ه‪$$‬و المقص‪$$‬ود فينبغي‬
‫ان نفصل بين القول بافادة المعاط‪$$‬اة للمل‪$$‬ك والق‪$$‬ول بافادته‪$$‬ا لالباح‪$$‬ة ‪ ،‬فعلى االول ‪ ،‬يك‪$$‬ون م‪$$‬ا‬
‫ادعاه الشهيد صحيحا فيتحقق بفعل واحد االيجاب والقبول الن االعط‪$$‬اء يالزم‪$$‬ه االخ‪$$‬ذ ول‪$$‬و لم‬
‫يكن الطرف الثاني قد اعطى فتتواج‪$$‬د ارك‪$$‬ان ال‪$$‬بيع فتش‪$$‬مله اطالق‪$$‬ات االدل‪$$‬ة ولكن على الق‪$$‬ول‬
‫باالباحة خصوصا على نظرية صاحب الجواهر ف‪$$‬االمر مش‪$$‬كل وذل‪$$‬ك الن ت‪$$‬أثير المعاط‪$$‬اة في‬
‫االباحة ليست من باب البيعية لكي تتناولها اطالقات البيع ‪ ،‬بل العمدة في ذلك كان السيرة وبم‪$$‬ا‬
‫ان السيرة دليل لبي فنقتصر على القدر المتيقن ‪ ،‬وهو تحقق المعاطاة موضوعا كما ه‪$$‬و الح‪$$‬ال‬
‫في الصورة االولى ‪.‬‬
‫اللهم اال ان يدعى ان السيرة وان ك‪$$‬انت دليال لبي‪$$‬ا اال انه‪$$‬ا قائم‪$$‬ة على االطالق وذكرن‪$$‬ا م‪$$‬رارا‬
‫الفرق بين التمسك باطالق الدليل اللبي وبين قيام اللبي على االطالق ‪.‬‬
‫الصورة الث‪$‬الث ‪ :‬ان تتحق‪$‬ق المعاط‪$‬اة بايص‪$‬ال الثمن واخ‪$‬ذ المثمن الف‪$‬رق بين ه‪$‬ذه الص‪$‬ورة‬
‫والسابقة انه في السابقة حصل فع‪$$‬ل من كال الط‪$$‬رفين وان ك‪$$‬ان فع‪$$‬ل ك‪$$‬ل واح‪$$‬د منهم‪$$‬ا مغ‪$$‬ايرا‬
‫لالخر فاحدهما اعطى واالخر اخذ ‪ .‬ففي هذه الصورة لم يصدر فع‪$$‬ل من الط‪$$‬رفين وانم‪$$‬ا اح‪$$‬د‬

‫‪77‬‬
‫الطرفين اوصل الثمن واخذ المثمن ‪ ،‬كما لو دخلت الى دك‪$‬ان لم يكن ص‪$‬احبه موج‪$‬ودا فاخ‪$‬ذت‬
‫الخبز ووضعت الثمن ‪ ،‬فهل يمكن تصحيح هذه الصورة ‪ ،‬على اساس ادلة المعاطاة ‪ ،‬ام ال ‪.‬‬
‫البد لتصحيح هذه الصورة ان يتضح لنا المعيار في المعاطاة حكما اعم من الملك واالباح‪$$‬ة في‬
‫المعاط‪$$‬اة لكي ي‪$$‬ترتب الحكم نحت‪$$‬اج الى وص‪$$‬ول العوض‪$$‬ين او اح‪$‬دهما م‪$$‬ع الرض‪$$‬ا وعلى ه‪$$‬ذا‬
‫االساس اختار المقدس االردبيلي تصحيح هذه الصورة الن كل واح‪$‬د من العوض‪$‬ين ق‪$‬د وص‪$‬ل‬
‫الى صاحبه ‪ ،‬فان الخبز قد وص‪$$‬ل باخ‪$$‬ذه والثمن ق‪$$‬د وص‪$$‬ل بوض‪$$‬عه في المك‪$$‬ان المع‪$$‬د ل‪$$‬ذلك ‪،‬‬
‫وسوف يأتي قريبا في بعض التنبيهات االتية ان‪$$‬ه ال يش‪$$‬ترط في االخ‪$$‬ذ القبض بالي‪$$‬د ويكفي في‪$$‬ه‬
‫مج‪$‬رد االيص‪$‬ال الى المك‪$‬ان ال‪$‬ذي ارض‪$‬ى ب‪$‬ه ‪ ،‬والكالم المتق‪$‬دم س‪$‬ابقا في التفص‪$‬يل بين اف‪$‬ادة‬
‫المعاطاة للملك واالباحة يجري هنا وسيأتي الحديث عن ذلك مفصال‪.‬‬
‫نعم االشكال في الصورة الثانية بناءا على االباحة اصعب من هذه الصورة النه من الممكن في‬
‫المقام كما اشرنا ان يكون اعداد الظرف ليوضع في‪$‬ه الم‪$‬ال اس‪$‬تالم و اخ‪$‬ذ ‪ ،‬ورض‪$‬ا ب‪$‬ان يأخ‪$‬ذ‬
‫المشتري في مقابله والسيرة فيها اوضح من الصورة السابقة ‪.‬‬
‫الصورة الرابعة ‪ ،‬ان ال يتحقق اخذ واعطاء اصال ‪ ،‬وقد اشرنا الى ذلك سابقا لم‪$$‬ا مث‪$$‬ل الش‪$$‬هيد‬
‫على انتفاء شرائط البيع بعدم التقابض في المجلس وتحقق هذه الصورة يبتني على ان المقصود‬
‫من المعاطاة كل معاملة تكون خالية عن الصيغة المخصوصة ال خصوص الفعل الخارجي من‬
‫االعطاء واالخذ فمثال لو تقاولنا على بيع هذا الكتاب و بعت‪$$‬ك اي‪$$‬اه بغ‪$$‬ير الص‪$$‬يغة المخصوص‪$$‬ة‬
‫كما لو بعتك بالفارسية فيصدق على البيع الفارسي على تقدير اشتراط العربية ان‪$$‬ه معاط‪$$‬اة وان‬
‫لم يحصل اخذ و اعطاء بناءا على ان المعاطاة تصدق على كل ما ليس بيعا بالصيغة‪.‬‬
‫التفصيل هنا بين الملك واالباح‪$$‬ة في غاي‪$$‬ة الوض‪$$‬وح الن‪$$‬ه في الص‪$$‬ورتين االخ‪$$‬يرتين ك‪$$‬ان من‬
‫الممكن دعوى قيام السيرة على االطالق ‪ ،‬اما هنا فهذه الدعوى ليس له‪$$‬ا مج‪$$‬ال ‪ ،‬لك‪$$‬ون اللف‪$$‬ظ‬
‫اوال ال يساعد على هذا االطالق ‪ ،‬وثانيا ان هذه الصورة من الم‪$‬وارد الن‪$‬ادرة فال تتحق‪$‬ق فيه‪$‬ا‬
‫سيرة‪.‬‬
‫التنبيه الثالث ‪ :‬ويمكن ان يعنون بالتمييز بين البائع والمشتري ففي ال‪$$‬بيع بالص‪$$‬يغة في الغ‪$$‬الب‬
‫البائع متمايز عن المشتري الن البائع من يوجب و المش‪$‬تري من يقب‪$‬ل ‪ ،‬وانم‪$‬ا قلت غالب‪$‬ا الن‬
‫البيع قد يحصل باالستيجاب كما سوف ي‪$$‬أتي فينعكس االم‪$$‬ر كم‪$$‬ا ل‪$$‬و ق‪$$‬ال المش‪$$‬تري بع‪$$‬ني ه‪$$‬ذا‬
‫الكتاب فقال البائع قبلت ‪.‬‬
‫وال شك ان البائع مفهوما متمايز عن المشتري فالمشتري صاحب الثمن والبائع صاحب المثمن‬
‫وحينئذ اذا اردنا ان نطبق هذا الفارق المفهومي على المعاطاة فنحن امام صور متعددة ‪:‬‬

‫‪78‬‬
‫الصورة االولى ‪ :‬ان يكون احد العوضين مما تعارف جعله ثمنا كال‪$$‬دراهم وال‪$$‬دنانير والع‪$$‬وض‬
‫االخر مم‪$$‬ات ع‪$$‬ارف جعل‪$$‬ه مثمن‪$$‬ا ولم يص‪$$‬رحا ب‪$$‬الخالف ‪ ،‬ففي ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة يك‪$$‬ون ص‪$$‬احب‬
‫الدراهم هو المشتري وصاحب العين هو البائع ‪.‬‬
‫الصورة الثانية ‪ :‬ان يكون العوضين من غير ما تعارف جعله ثمن‪$$‬ا ككت‪$$‬اب فق‪$$‬ه بكت‪$$‬اب اص‪$$‬ول‬
‫مثال هذه الصورة لها حاالت ‪: 3‬‬
‫االولى ‪ :‬ان يقصدا ان يكون احد الكتابين عوضا عن الثمن ‪ ،‬كما لو كان الغرض االساسي ه‪$$‬و‬
‫راء كتاب الفقه وكان ثمنه دينارا ولعدم ملكية المشتري للدينار قوم كتاب االصول واعطي بدل‬
‫الدينار في هذه الحالة االمر واضح فان صاحب كتاب االصول هو المشتري ‪.‬‬
‫الحال‪$$‬ة الث‪$$‬اني ‪ :‬ان ال تالح‪$‬ظ اح‪$‬دى العي‪$$‬نين ب‪$$‬دال عن الثمن و انم‪$$‬ا قص‪$$‬دا مج‪$‬رد المقابل‪$$‬ة بين‬
‫الكت‪$‬ابين او ل‪$‬وحظت البدلي‪$‬ة في ك‪$‬ل واح‪$‬د منهم‪$‬ا ‪ ،‬ففي ه‪$‬ذه الص‪$‬ورة يوج‪$‬د اش‪$‬كال و خالف‬
‫واالقوال في ذلك متعددة ‪:‬‬
‫‪34‬‬
‫البحث بالتنبيه الث‪$$‬الث في تش‪$$‬خيص الب‪$$‬ائع عن المش‪$$‬تري ووص‪$$‬ل البحث الى الص‪$$‬ورة ال‪$$‬تي ال‬
‫يكون فيها احد العوضين قد دفع بعنوان انه مساوي للثمن والمالية ام‪$$‬ا لع‪$$‬دم دف‪$$‬ع واح‪$$‬د منهم‪$$‬ا‬
‫كذلك واما بدفعهما معا كذلك في هذا الفرع يوجد وجوه ‪ 4‬و قب‪$$‬ل بيانه‪$$‬ا ال ب‪$$‬د من االش‪$$‬ارة الى‬
‫ثمرة هذا البحث فم‪$$‬ا هي الثم‪$$‬رة المترتب‪$$‬ة على التمي‪$$‬يز بين المش‪$$‬تري والب‪$$‬ائع فنق‪$$‬ول ان هنل‪$$‬ك‬
‫احكام تترتب في باب البيع و هي على أنحاء ‪:3‬‬
‫منها ما يكون مشتركا بين البائع و المشتري ‪ ،‬كملكية كل واحد منهم‪$$‬ا لم‪$$‬ا انتق‪$$‬ل الي‪$$‬ه و ثب‪$$‬وت‬
‫حق خيار المجلس لكل واحد منهما ‪ ،‬و منه‪$$‬ا م‪$$‬ا يك‪$$‬ون مختص‪$$‬ا بالب‪$$‬ائع كم‪$$‬ا ه‪$$‬و مف‪$$‬اد القاع‪$$‬دة‬
‫المعروفة بان التلف في زمن الخيار من كيس البائع مثال ‪ ،‬و منها ما يكون مختص‪$$‬ا بالمش‪$$‬تري‬
‫كخي‪$$‬ار الحي‪$$‬وان على الق‪$$‬ول باختصاص‪$$‬ه بالمش‪$$‬تري ‪ ،‬و على ه‪$$‬ذا االس‪$$‬اس تظه‪$$‬ر الثم‪$$‬رة في‬
‫االحكام المختصة بكل واحد منهما ‪ ،‬فالبد من تعيينها لتترتب تلك االحكام و كيفم‪$$‬ا م‪$$‬ا ك‪$$‬ان في‬
‫الفرض االخير يكون ك‪$$‬ل واح‪$‬د منهم‪$$‬ا بائع‪$$‬ا و مش‪$‬تريا و علي‪$$‬ه فكم‪$$‬ا ت‪$$‬ترتب عليهم‪$$‬ا االحك‪$$‬ام‬
‫المش‪$$‬تركة ت‪$$‬ترتب عليهم‪$$‬ا االحك‪$$‬ام الخاص‪$$‬ة ‪ ،‬و م‪$$‬ا يمكن ان يك‪$$‬ون م‪$$‬دركا له‪$$‬ذا الوج‪$$‬ه ه‪$$‬و‬
‫االستعانة بما ذكره ائمة اللغة في تعريف كل من البيع و الشراء فالبيع كما تقدم عن الفيومي هو‬
‫مبادلة مال بمال فكل واحد من المتعاطيين يصدق عليه ان‪$$‬ه ب‪$$‬ادل مال‪$$‬ه بم‪$$‬ال ص‪$$‬احبه ف‪$$‬إذا ك‪$$‬ل‬
‫واحد منهما يكون بائعا واما الشراء فقد نص بعض ائمة اللغة على انه ترك شيء واالخذ بغيره‬
‫‪ ،‬و صاحب كل واحد من السلعتين يأخذ ما في يد صاحبه و يترك في يده لص‪$$‬احبه فم‪$$‬ع ص‪$$‬دق‬
‫عنوان الشراء يكون كل واحد منهما مشتريا ‪ ،‬بلحاظ االحك‪$$‬ام المش‪$$‬تركة ال يوج‪$$‬د أي م‪$$‬انع من‬
‫ترتبهما على كل واحد منهما لما عرفت من ان االحكام المشتركة ال تختص بعنوان دون اخر ‪،‬‬
‫‪79‬‬
‫وعليه فتكون ثابته حتى في صورة الجهل بانطباق العنوان على واحد منهما ‪ ،‬فإذا ك‪$$‬انت ثابت‪$$‬ة‬
‫في صورة الجهل فكذلك في صورة العلم بانطباقهما على كل واحد منهما‪.‬‬
‫وانما الكالم في االحكام الخاصة من قبيل خيار الحيوان و من قبيل بعض احكام التلف فللوهل‪$$‬ة‬
‫األولى قد يقال بترتب تمام هذه االحكام عليهما لصدق العن‪$$‬وان ‪ ،‬ف‪$$‬ان ص‪$$‬دق عن‪$$‬وان اآلخ‪$$‬ر ال‬
‫ينافي ترتب الحكم الثابت للعنوان األول ‪ ،‬و لكن هذا الكالم وان كان ص‪$‬حيحا في مق‪$‬ام الثب‪$‬وت‬
‫بمعنى انه ال يوجد م‪$$‬انع من ت‪$$‬رتب االحك‪$$‬ام الخاص‪$$‬ة عليهم‪$$‬ا و لكن مق‪$$‬ام اإلثب‪$$‬ات قاص‪$$‬ر عن‬
‫ذلك ‪ ،‬ضرورة ان ادلة االحكام الخاصة منصرفة الى صورة االختصاص في صدق العنوان و‬
‫هذا االنصراف لم ينشا عن كثرة الوجود او االستعمال لين‪$$‬اقش في‪$$‬ه وانم‪$$‬ا ه‪$$‬و ث‪$$‬ابت بمناس‪$‬بات‬
‫الحكم والموضوع بتقريب ان دليل خيار الحيوان مثال الدال على ثبوت الخيار للمشتري خاصة‬
‫يكون نفس التخصيص بالمشتري سبب لالنصراف هذا الخيار للمشتري في صورة تم‪$$‬يزه عن‬
‫البائع واال لما صدق االختصاص و على هذا االساس تكون ادلة االحكام الخاصة منصرفة عن‬
‫العناوين المشتركة‪.‬‬
‫الوجه الثاني ان يقال ان البائع هو من يعطي اوال ‪ ،‬و يمكن ان يستدل على ذل‪$$‬ك ان االدل‪$$‬ة دلت‬
‫على انه في البيع المتعارف يكون االيجاب قبل القب‪$$‬ول نظ‪$$‬را الى ك‪$$‬ون القب‪$$‬ول يتض‪$$‬من مع‪$$‬نى‬
‫المطاوعة فالبد ان يصدر شيء لكي يطاوعه اآلخر و اذا ك‪$$‬ان االم‪$$‬ر ك‪$$‬ذلك فيك‪$$‬ون ق‪$$‬د تواف‪$$‬ق‬
‫الوضع مع الطبع حيث ان وضع االلفاظ و االدلة على تقدم االيجاب على القبول و طبع حقيق‪$$‬ة‬
‫االيجاب والقبول تقتض‪$$‬ي ان يتق‪$$‬دم االيج‪$$‬اب على القب‪$$‬ول و علي‪$$‬ه ان قلن‪$$‬ا ان المعطي اوال ه‪$$‬و‬
‫البائع نكون قد وافقنا الوضع والطبع و ان عكسنا نكون خالفناهما ‪.‬‬
‫الوج‪$$‬ه الث‪$$‬الث ‪ :‬ان ه‪$$‬ذه المعاط‪$$‬اة تخ‪$$‬رج عن كونه‪$$‬ا بيع‪$$‬ا فال حاج‪$$‬ة حينئ‪$$‬ذ لتع‪$$‬يين الب‪$$‬ائع من‬
‫المشتري و انما هي معاطاة مصالحة أي يتسالم كل واح‪$‬د من المتع‪$‬اطيين ان يعطي مال‪$‬ه قب‪$‬ال‬
‫مال اآلخر و على هذا االساس نجد ان الفقهاء حملوا قول احد الشريكين لك ما عن‪$$‬دك و لي م‪$$‬ا‬
‫عن‪$$‬دك على المص‪$$‬الحة و اس‪$‬تدلوا به‪$$‬ا على ج‪$‬واز الص‪$$‬لح في ص‪$$‬ورة الجهال‪$$‬ة ففيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه‬
‫احدهما يقبل بما عند االخر بما عنده فهذا نوع من المص‪$$‬الحة غاي‪$$‬ة االم‪$$‬ر حص‪$$‬ل بالفع‪$$‬ل دون‬
‫القول ‪.‬‬
‫الوجه الرابع القول بان هذه المعاطاة معاوضة مس‪$$‬تقلة ال ت‪$$‬دخل تحت اح‪$$‬د العن‪$$‬اوين و يتمس‪$$‬ك‬
‫لتصحيحيها بعمومات لزوم الوف‪$$‬اء بك‪$$‬ل عق‪$$‬د يخت‪$$‬ار المص‪$$‬نف من ه‪$$‬ذه الوج‪$$‬وه الوج‪$$‬ه الث‪$$‬اني‬
‫لتمامية المقتضي و فقدان المانع‪.‬‬
‫اما تمامية المقتضي فلما عرفت من دليل الوجه الثاني واما ان الم‪$$‬انع مفق‪$$‬ود فالن م‪$$‬ا يمكن ان‬
‫يقع مانعا هو ادلة احد الوجوه ال‪ 3‬االخرى و كلها باطلة اما الوجه االول فلوضوح ان م‪$$‬ا ورد‬
‫في تعريف البيع والشراء ال يراد منه مطلق المبادلة و مطلق ترك الشيء واخ‪$$‬ذ اآلخ‪$$‬ر ‪ ،‬و اال‬

‫‪80‬‬
‫لصدق على من ينتخب شيئا عند التخيير انه مش‪$‬تري الن‪$‬ه اخ‪$‬ذ ش‪$‬يئا و ت‪$‬رك اخ‪$‬ر ‪ ،‬ف‪$‬إذا ك‪$‬ان‬
‫المراد من البيع والشراء ليس مطلق المبادلة ومطلق اخذ شيء و ترك اخر نستفيد ان كل واحد‬
‫من البيع والشراء فيه خصوصية ال تصدق على اآلخر و ام‪$$‬ا دع‪$$‬وى ان المعط‪$$‬اة مص‪$$‬الحة او‬
‫انها من العقود المستقلة فان‪$$‬ه ي‪$$‬ترتب علي‪$$‬ه ت‪$$‬ال فاس‪$‬د حاص‪$$‬له ان‪$$‬ه اذا جعلن‪$$‬ا ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة من‬
‫المعاط‪$$‬اة خارج‪$$‬ة عن ال‪$$‬بيع و ملحق‪$$‬ة بالمص‪$$‬الحة او المعاوض‪$$‬ة المس‪$$‬تقلة بينم‪$$‬ا ب‪$$‬اقي ص‪$$‬ور‬
‫المعاطاة جعلناها بيعا فيلزم من ذلك ان يكون تعين المشتري والبائع مقوما لبيعي‪$$‬ة ال‪$$‬بيع م‪$$‬ع ان‬
‫هذا لم يقل به احد ‪ ،‬فان البيع يتقوم بانشاء تمليك عين بم‪$$‬ال ‪ ،‬نعم الزم ذل‪$$‬ك ان يوج‪$$‬د مش‪$$‬تري‬
‫وبائع ال ان يتعين المشتري ويتميز عن البائع ‪ ،‬وعليه ان لم تتق‪$$‬وم حقيق‪$$‬ة ال‪$$‬بيع ب‪$$‬ذلك ال وج‪$$‬ه‬
‫للتفريق بين صورة المعاطاة بجعلها بيعا و بعضها اآلخر بجعلها صلحا‪.‬‬
‫التنبيه الرابع في اقسام المعاطاة بحسب قصد المتعاطيين ذكر الم‪$$‬اتن ‪ 4‬اقس‪$$‬ام ناش‪$$‬ئة من ك‪$$‬ون‬
‫المعاطاة اما ان يقصد فيها التمليك او االباحة كما تقدم ‪ ،‬وعلى كل اما ان يقصد المعاوض‪$$‬ة بين‬
‫العوضين او المعاوضة بين التمليكين واالباحتين فتكون االقسام ‪: 4‬‬
‫القسم األول يرجع الى ان يقصد كل واحد منهما تلميك ماله بمال صاحبه في ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة م‪$$‬ا‬
‫هو حكم االعطاء الثاني هل هو مقوم للمعاطاة ام انه شيء يترتب على المعاطاة و يكون الحق‪$$‬ا‬
‫له‪$$‬ا فعلى األول ل‪$$‬و م‪$$‬ات الث‪$$‬اني قب‪$$‬ل ان يعطي فتك‪$$‬ون المعاط‪$$‬اة باطل‪$$‬ة و على الث‪$$‬اني تك‪$$‬ون‬
‫المعاطاة صحيحة الصحيح عند المصنف في هذا الوج‪$$‬ه ان االعط‪$$‬اء الث‪$$‬اني ليس من مقوم‪$$‬ات‬
‫المعاطاة و اركانها فالمعاطاة تحصل باعط‪$$‬اء االول واخ‪$$‬ذ الث‪$$‬اني فاالعط‪$$‬اء من االول ايج‪$$‬اب‬
‫واالخ‪$$‬ذ من الث‪$$‬اني قب‪$$‬ول ف‪$$‬إذا تمت المعامل‪$$‬ة بتمامي‪$$‬ة ركنيه‪$$‬ا يك‪$$‬ون اعط‪$$‬اء الث‪$$‬اني من احك‪$$‬ام‬
‫المعاملة التي تمت اركانها ‪.‬‬
‫وعلى هذا االساس يكون باب المفاعلة فيما نحن فيه متقوما بفعلين متضايفين ال ب‪$$‬ان يفع‪$$‬ل ك‪$$‬ل‬
‫واحد مع اآلخر ما يفعل اآلخر معه فالمعاطاة حصلت باعطاء االول و اخذ الثاني واالخذ غ‪$$‬ير‬
‫االعطاء نعم بين االعطاء واالخذ تضايف ‪.‬‬
‫‪35‬‬
‫القسم الثاني ‪ :‬ان يقصد التمليك كالسابق و لكن تكون المقابلة بين التمليكين ه‪$$‬ذا القس‪$$‬م يتص‪$$‬ور‬
‫على نحوين ‪:‬‬
‫النحو األول ‪ :‬ان يكون تمليك الثاني من قبي‪$$‬ل الع‪$$‬وض عن تملي‪$$‬ك األول و حينئ‪$$‬ذ يختل‪$$‬ف ه‪$$‬ذا‬
‫النحو عن القسم األول فانه في القسم األول ك‪$$‬ان اعط‪$$‬اء الث‪$$‬اني غ‪$$‬ير دخي‪$$‬ل في ق‪$$‬وام المعاط‪$$‬اة‬
‫وانم‪$$‬ا ه‪$$‬و من االحك‪$$‬ام الالحق‪$$‬ة له‪$$‬ا بينم‪$$‬ا في ه‪$$‬ذا النح‪$$‬و من القس‪$$‬م الث‪$$‬اني تك‪$$‬ون المقاول‪$$‬ة و‬
‫المعاوضة قائمة بين التمليكين فيكون التمليك ‪ 2‬مقومة للمعاطاة و يترتب على ذلك ان االول لو‬
‫انشا تمليكه بالفعل و هو االعط‪$$‬اء و اخ‪$$‬ذ الث‪$$‬اني بن‪$$‬اءا على القس‪$$‬م االول يجب على الورث‪$$‬ة ان‬
‫‪81‬‬
‫يعطوا العين المقابلة لما اخذ مورثهم الن المعاطاة بحسب الف‪$$‬رض ق‪$$‬د وقعت تام‪$$‬ة و ص‪$$‬حيحة‬
‫في حياة المورث فيترتب عليها احكامهما و لواحقها بع‪$$‬د موت‪$$‬ه وام‪$$‬ا في ه‪$$‬ذا النح‪$$‬و فالمعاط‪$$‬اة‬
‫تكون باطلة من رأس النه بناءا عليه فان المعاطاة تتقوم بالطرفين وما دام الطرف ‪ 2‬لم يقم بما‬
‫هو عليه فلم تتحقق المعاطاة فال يجب على الورثة ش‪$$‬يء ‪ ،‬و لكن المش‪$$‬كلة في ه‪$$‬ذا النح‪$$‬و انم‪$$‬ا‬
‫هي في تصحيحه فعلى أي اساس يصحح فان هذا ال يخلوا من االستعانة باحد امور ‪:‬‬
‫االمر االول ‪ :‬ان نصححه باطالقات البيع و هذا مش‪$$‬كل ‪ ،‬الن حقيق‪$$‬ة ال‪$$‬بيع هي المعاوض‪$$‬ة بين‬
‫المالين ال بين الفعلين ‪ ،‬فيكون التمسك باطالقات ادلة البيع لتصحيحه من التمسك ب‪$$‬االطالق في‬
‫غير موضوعه‪.‬‬
‫االمر الثاني ان يتمسك باطالقات الهبة المعوضة فانه في الهبة المعوض‪$$‬ة نالح‪$$‬ظ ان الم‪$$‬دفوع‬
‫هبة ليس في مقابله شيء و اال لما كان هبة وانما تمليك العوض في مقابل التمليك بالهب‪$$‬ة ال في‬
‫مقابل المال فحينئذ تشمله اطالقات ادلة الهبة ‪ ،‬ولكن على ال‪$‬رغم من ه‪$‬ذا البي‪$‬ان االم‪$‬ر مش‪$‬كل‬
‫وال يمكن تص‪$$‬حيح ه‪$‬ذه المعاط‪$$‬اة عن طري‪$$‬ق ادل‪$$‬ة الهب‪$$‬ة المعوض‪$$‬ة وذل‪$$‬ك لظه‪$$‬ور ادل‪$$‬ة الهب‪$$‬ة‬
‫المعوضة في ان الموهوب له يكون بصدد الوفاء بالشرط ال بصدد انشاء تمليك في قبال تملي‪$$‬ك‬
‫اخر كما هو المقصود من هذا النحو من المعاطاة‪.‬‬
‫االمر الثالث ‪ :‬ان نصحح هذه المعاطاة بعمومات ادلة الص‪$$‬لح و ه‪$$‬ذا أم‪$$‬ر ممكن ثبوت‪$$‬ا و اثبات‪$$‬ا‬
‫غاية االمر سوف لن يترتب على هذه المعاطاة االحكام الثابتة للمعاوضات الخاصة ‪ ،‬أي احكام‬
‫البيع كالخيار و غيره‪.‬‬
‫االمر الرابع ان تصحح عن طريق االلتزام بكونها عقدا مس‪$‬تقال بن‪$‬اءا على جع‪$‬ل االل‪$‬ف والالم‬
‫في قوله تعالى اوفوا بالعقود ليست للعهد لكي يقال ان ه‪$$‬ذا النح‪$$‬و ليس من العق‪$$‬ود المعه‪$$‬ود ب‪$$‬ل‬
‫يراد منها استغراق جميع افراد الجنس فكل معاقدة بين طرفين تشملها اوفوا بالعقود ‪.‬‬
‫النحو الثاني ان يكون تمليك الثاني على نحو الداعي الى الع‪$$‬وض و الف‪$$‬رق بين الع‪$$‬وض و بين‬
‫الداعي مفهوما و اثرا اما مفهوما فكون شيء عوض‪$‬ا يقتض‪$‬ي كون‪$‬ه مقوم‪$‬ا للمعاوض‪$‬ة بخالف‬
‫كونه داعيا فمثال اعطيك قرضا في مقابل الزيادة فكانت الزي‪$$‬ادة عوض‪$$‬ا وركن‪$$‬ا في المعامل‪$$‬ة و‬
‫اخرى اعطيك قرضا بأمل ان تزيد عند التسليم فهذا من قبيل الداعي ال يكون مقوما للمعاوض‪$$‬ة‬
‫و ام‪$$‬ا اث‪$$‬را ف‪$$‬العوض ال يقب‪$$‬ل التخل‪$$‬ف ش‪$$‬رعا بخالف ال‪$$‬داعي ‪ ،‬ه‪$$‬ذا النح‪$$‬و وان ك‪$$‬ان ال يمكن‬
‫تصحيحه باطالقات ادلة البيع لما عرفت ان البيع مبادل‪$$‬ة بين م‪$$‬الين على وج‪$$‬ه العوض‪$$‬ية ولكن‬
‫يمكن تصحيحه بادلة الهبة المعوضة ‪ ،‬هذا تمام اكالم في القسم الثاني بنحويه‬
‫القسم الثالث ‪ :‬ان يكون االول قاصدا الباحة ماله بعوض و هذا القسم يش‪$$‬به القس‪$$‬م األول ‪ ،‬ف‪$$‬ان‬
‫المعاوضة بين المالين ال بين الفعلين واالباحتين ‪ ،‬و على هذا االساس فيكون قبول الثاني باخذه‬
‫وال يتوقف على اعطائه فكأن االعطاء بمثابة قولنا ابحت لك هذا الكت‪$$‬اب ب‪$$‬درهم و اخ‪$$‬ذ اآلخ‪$$‬ر‬
‫‪82‬‬
‫بمثابة قبوله ‪ ،‬ولكنه بأخذه سوف يمل‪$$‬ك األول م‪$$‬ا في ي‪$$‬د اآلخ‪$$‬ر من ال‪$$‬درهم مثال ‪ ،‬الن ال‪$$‬درهم‬
‫وقع في قبال اباحة مال االول ‪.‬‬
‫القسم الرابع ان تكون المعاوضة بين االباحتين كما هو الحال في القسم الثاني و هذا ايض‪$$‬ا على‬
‫نحوين ‪:‬‬
‫تارة على سبيل المعاوض‪$$‬ة و اخ‪$$‬رى على س‪$$‬بيل ال‪$$‬داعي استش‪$$‬كل المص‪$$‬نف في القس‪$$‬م الث‪$$‬الث‬
‫والرابع ومنشأ االشكال يعود الى وجهين احدهما مشترك الورود بين القسمين واالخ‪$$‬ر مختص‬
‫باحدهما ‪:‬‬
‫اما االول فالمفروض ان المقصود في القسمين هو االباحة و يراد منها اباحة جميع التص‪$$‬رفات‬
‫المتوقف‪$$‬ة على ملكي‪$$‬ة المتص‪$$‬رف فمن جه‪$$‬ة اب‪$$‬اح ل‪$$‬ه جمي‪$$‬ع التص‪$$‬رفات و من جه‪$$‬ة ف‪$$‬ان بعض‬
‫التصرفات على الملكية ‪ ،‬استظهر المصنف عدم الجواز ‪.‬‬
‫االشكال الثاني ‪ :‬يختص بالقسم الثالث الذي هو عبارة عن اباحة المال بازاء العوض فان منش‪$$‬ا‬
‫االشكال في ان العقد حينئذ مركبا من اباحة و تمليك فمن صاحب الكت‪$‬اب المعطي يوج‪$‬د اباح‪$‬ة‬
‫لجميع التصرفات و من صاحب الدرهم يوج‪$$‬د تملي‪$$‬ك في قب‪$$‬ال االباح‪$$‬ة و س‪$$‬وف ي‪$$‬أتي ان ه‪$$‬ذا‬
‫االمر ليس واردا في العقود المتعارفة ‪.‬‬
‫والبحث فعال يقع في االشكال األول فقد اس‪$$‬تظهر المص‪$$‬نف ورود ه‪$$‬ذا االش‪$$‬كال و ع‪$$‬دم ج‪$$‬واز‬
‫اباحة جميع التصرفات بهذه المعاملة و ذلك لما نقحن‪$$‬اه س‪$$‬ابقا في قاع‪$$‬دة الس‪$$‬لطنة حيث قلن‪$$‬ا ان‬
‫هذه القاعدة ال تشرع انواع التصرفات ‪ ،‬وانما تج‪$$‬وز التص‪$$‬رف المش‪$$‬روع و ف‪$$‬رق بين تش‪$$‬ريع‬
‫التص‪$$‬رف و تج‪$$‬ويز التص‪$$‬رف المش‪$$‬روع و فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه اذن المال‪$$‬ك في التص‪$$‬رف ال يج‪$$‬وز‬
‫التصرف الممنوع شرعا او المستحيل عقال ‪.‬‬
‫ففيما نحن فيه اذا اشترط الشارع في وطء الجارية او بيعها ان يكون الواطئ او البائع مالكا لها‬
‫فإباحتي للوطء والبيع ال يصير ما ليس مأذونا شرعا مأذون‪$‬ا ب‪$‬ه لم‪$‬ا ع‪$‬رفت من ان االذن غ‪$‬ير‬
‫مشرع ‪.‬‬
‫كما انه لو اردنا تصحيح ذلك في البيع مثال بان يقال ب‪$$‬ان الب‪$$‬ائع الم‪$$‬أذون ل‪$$‬ه يس‪$$‬تطيع ان ي‪$$‬بيع‬
‫مال الغير لنفسه و مال الغير ملك للغير فحصل بيع في ملك ‪.‬‬
‫قلت هذا مستحيل الن حقيقة البيع تتقوم بان يكون العوض الداخل داخال في ملك من خرج عن‪$$‬ه‬
‫المعوض ‪ ،‬وفي بيع مال الغير لنفسي يكون الدرهم ق‪$$‬د دخ‪$$‬ل في ملكي و الكت‪$$‬اب ق‪$$‬د خ‪$$‬رج من‬
‫ملك غيري فال يتحقق قوام البيع ‪.‬‬
‫‪36‬‬

‫‪83‬‬
‫الزال البحث في القسمين االخيرين من االقسام االربعة في باب المعاطاة واتضح لدينا االشكال‬
‫االول المبتني على ان االذن في التصرف ليس مشرعا فال يحلل ما ليس بمشروع كما نحن فيه‬
‫من جمل‪$$‬ة الص‪$$‬رفات ال‪$$‬بيع وبي‪$$‬ع م‪$$‬ا ال يملك‪$$‬ه االنس‪$$‬ان عن نفس‪$$‬ه غ‪$$‬ير معق‪$$‬ول ومش‪$$‬روع نعم‬
‫صححوا ذلك في وجهين نتعرف عليهما لنرى هل ينطبق واحد منهما على ما نحن فيه ام ال ‪:‬‬
‫الوجه االول ‪ :‬ان يقصد المبيح بقوله ابحت لك ان تبيع مالي لنفسك واحدا من امور ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان يكون بقوله هذا قد انشأ توكيال في بيع ما يملكه المبيح نيابة عنه ‪ ،‬وفي الوقت نفس‪$$‬ه‬
‫يتضمن بعد البيع هبة للمال الذي وصل الى المباح له بالبيع من قبل المبيح الى المباح له وعليه‬
‫فيكون قوله ابحت لك متضمنا لمعاملتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬التوكيل من قب‪$$‬ل الم‪$$‬بيح للمب‪$$‬اح ل‪$$‬ه في ان ي‪$$‬بيع مال‪$$‬ه عن الم‪$$‬بيح والوكال‪$$‬ة من العق‪$$‬ود‬
‫الجائزة ‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬الهبة للمال الواصل الى يد المباح له من قبل المبيح ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان يكون القول المذكور متضمنا ايضا لمع‪$$‬املتين لكن االولى هي الهب‪$$‬ة ‪ ،‬والثاني‪$$‬ة هي‬
‫البيع عن النفس ‪.‬ففي قولي ابحت لك ان تبيع الكتاب عن نفس‪$‬ك يع‪$$‬ني اني وهبت‪$$‬ك الكت‪$$‬اب على‬
‫ان تبيعه عن نفسك والفرق بين هذا االمر والسابق من جهات ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬انه في السابق كانت الهبة للثمن فلذا كانت مت‪$$‬أخرة عن ال‪$$‬بيع ‪ ،‬و في ه‪$$‬ذا الهب‪$$‬ة انم‪$$‬ا‬
‫هي للعين فلذا كانت متقدمة على البيع ‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬ان البيع في االول عن المبيح و في الثاني عن المبيح له ‪.‬‬
‫الثالثة ‪ :‬ال‪$$‬بيع في االول ك‪$$‬ان بالوكال‪$$‬ة و في الث‪$$‬اني ك‪$$‬ان بالش‪$$‬رط ‪ ،‬الن هب‪$$‬ة العين ك‪$$‬انت على‬
‫شرط بيعه عن نفسه ‪.‬‬
‫االمر الثالث ‪ :‬ان يقصد المبيح من قوله المتقدم ان ينشيء تمليكا ل‪$$‬ه بنفس ه‪$$‬ذه االباح‪$$‬ة فيك‪$$‬ون‬
‫معنى قولي ابحت لك ان تبيع مالي أي ملكتك مالي ويك‪$$‬ون بي‪$$‬ع المب‪$$‬اح ل‪$$‬ه بمثاب‪$$‬ة القب‪$$‬ول له‪$$‬ذا‬
‫التمليك ‪ ،‬هذه هي االمور التي يمكن ان يصحح بها بيع ما للغير عن النفس ‪ ،‬و ق‪$$‬د قس‪$$‬م علم‪$$‬اء‬
‫االصول الدالل‪$$‬ة المفهومي‪$$‬ة الى ‪ 3‬اقس‪$‬ام ‪ :‬دالل‪$$‬ة االقتض‪$$‬اء و دالل‪$‬ة االش‪$$‬ارة و دالل‪$‬ة التنبي‪$$‬ه ‪،‬‬
‫واشترطوا في داللة االقتضاء القصد ‪ ،‬ولو كان القصد الى الشيء اجماليا ‪ ،‬وذك‪$$‬روا ان ص‪$$‬حة‬
‫الكالم عقال او شرعا تتوقف على هذا القصد و مثلوا لصحة الكالم عقال بقول‪$‬ه تع‪$‬الى و اس‪$‬ألوا‬
‫القرية ‪ ،‬حيث ان العقل يحكم بناءا على عدم التجوز في طرفي القضية بان السؤال يس‪$$‬تحيل ان‬
‫يقع على القرية ‪ ،‬الن السؤال بمعناه الحقيقي يدل على طلب الفهم وطلب الفهم ف‪$‬رع ش‪$‬عور من‬

‫‪84‬‬
‫يطلب منه فحينئذ البد من التقدير ك‪$$‬أن يق‪$$‬ال واس‪$‬أل اه‪$$‬ل القري‪$$‬ة و ه‪$$‬ذا التق‪$$‬دير يتوق‪$‬ف ص‪$$‬حة‬
‫الكالم عقال عليه ‪.‬‬
‫ومثلوا لتوقف الصحة عليه شرعا بقولهم اعتق عبدك عني الذي يدل على ان القائل ق‪$$‬د اش‪$$‬ترى‬
‫العبد من المعتق و جعل‪$$‬ه وكيال في العت‪$$‬ق ‪ ،‬ولكن ال يمكن فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه ان نص‪$$‬حح المعاط‪$$‬اة‬
‫بدالل‪$‬ة االقتض‪$‬اء الن المم‪$‬يز لدالل‪$‬ة االقتض‪$‬اء عن مث‪$‬ل دالل‪$‬ة االش‪$‬ارة ه‪$‬و ان يك‪$‬ون المق‪$‬در‬
‫مقصودا للمتكلم فبدون قصد ال يندرج المورد تحت داللة االقتضاء و فيما نحن في‪$$‬ه المف‪$$‬روض‬
‫ان المعطي كان قاصدا لمجرد االباحة ولم يكن قاصدا للتوكيل او الهب‪$$‬ة و م‪$$‬ا ش‪$$‬اكل فال يص‪$$‬ح‬
‫ادراج ما نحن فيه تحت داللة االقتضاء ‪.‬‬
‫المورد الثاني من الموردين الذين يصح فيهما بيع ما ال يملكه عن نفسه هو ما ذكره الفقه‪$$‬اء في‬
‫باب بيع العمودين اعني االباء واالبناء ‪ ،‬توضيحه ان االنسان ال يملك اح‪$$‬د عموي‪$$‬ه اب‪$$‬ا ك‪$$‬ان ام‬
‫ابنا فلو فرضنا ان شخصا في معاملة اشترى والده المملوك عند غيره ففي هذه الص‪$$‬ورة عن‪$$‬دنا‬
‫دليالن‪:‬‬
‫االول ما دل على انه ال عتق اال في ملك ‪.‬‬
‫الدليل الثاني الذي يدل على ان االنسان ال يملك والده فلو قلنا انه بش‪$$‬رائه لوال‪$$‬ده يملك‪$$‬ه فيتن‪$$‬افى‬
‫مع الدليل الثاني ولو قلنا ينعتق من دون ان يملكه سيتنافى مع الدليل االول ‪.‬‬
‫مقتضى الجمع بين هاتين الطائفتين من االدلة ان نلتزم بالملك االني ب‪$‬ان يق‪$‬ال ب‪$‬ان الول‪$‬د يمل‪$‬ك‬
‫والده في آن ما عند ارادته لشرائه ‪ ،‬و في هذه اللحظة ال‪$$‬تي يملك‪$$‬ه به‪$$‬ا يحص‪$$‬ل العت‪$$‬ق‪ ،‬فلم‪$$‬اذا‬
‫فيما نحن فيه ال تندرج المعاطاة في هذا الم‪$$‬ورد ؟ ‪ ،‬فيق‪$$‬ال ان‪$$‬ه لم‪$$‬ا اب‪$$‬اح ل‪$$‬ه جمي‪$$‬ع التص‪$$‬رفات‬
‫والتي منها البيع فعند ارادته للبيع في تلك اللحظة يملك العين ليكون بيعه نشأ عن ملك‪.‬‬
‫الج‪$$‬واب ان االل‪$$‬تزام ب‪$$‬ذلك بحاج‪$$‬ة الى دلي‪$$‬ل و فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه ال‪$$‬دليل ال يخل‪$$‬و ام‪$$‬ا داخلي وام‪$$‬ا‬
‫خارجي والداخلي منتف لفرض ان المعاطاة هنا لم يقصد بها اال االباحة‪ ،‬واما الدليل الخ‪$$‬ارجي‬
‫ففي باب بيع العمودين كان يوجد دليل و هو مقتضى الجمع بين االدلة ‪ ،‬وفيما نحن فيه ال يوجد‬
‫هكذا دليل و عليه ال يندرج ما نحن فيه في هذا المورد‪.‬‬
‫خالصة المطلب ‪ :‬ان االمرين المذكورين يرجع االول منهما الى داللة االقتض‪$$‬اء المبتني‪$$‬ة على‬
‫قصد احد المتعاطيين المر يصحح بيع ما ال يملكه عن نفسه ‪ ،‬واالمر الثاني ان يكون من داللة‬
‫االشارة من قبيل قوله تعالى و الوال‪$$‬دات يرض‪$$‬عن اوالدهن ح‪$$‬ولين ك‪$$‬املين ‪ ،‬م‪$$‬ع قول‪$$‬ه وحمل‪$$‬ه‬
‫وفصاله ثالثون شهرا المنتجتين القل الحمل ‪ 6‬اشهر ‪ ،‬والحال ان هذه النتيجة لم تكن مقص‪$$‬ودة‬
‫في العادة للمتكلم عند انشائه لكل كالم على حدة ‪ ،‬و هذا ينطب‪$$‬ق على الجم‪$$‬ع بين دلي‪$$‬ل ال عت‪$$‬ق‬
‫اال في ملك ودليل ان االنسان ال يمل‪$$‬ك اح‪$$‬د عمودي‪$$‬ه ‪ ،‬و كال ال‪$$‬داللتين االقتض‪$$‬اء واالش‪$$‬ارة ال‬

‫‪85‬‬
‫يمكن تطبيقهما على ما نحن فيه ‪ ،‬اما االولى فلعدم القصد و داللة االقتضاء متقومة ب‪$$‬ه ‪ ،‬وام‪$$‬ا‬
‫الثانية فلعدم وجود دليلين في المقام يقتضيان الجمع بتصحيح البيع لما كان للغير‪.‬‬
‫‪37‬‬
‫كان البحث من ناحية االشكال في صحة اباحة جميع التصرفات فيم‪$‬ا ل‪$‬و قص‪$‬د المتعاطي‪$‬ان من‬
‫المعاطاة االباحة سواء كان المقصود هو اباحة عين في مقابل اخرى ام كان المقص‪$$‬ود االباح‪$$‬ة‬
‫في مقابل االباحة مادامت هذه المعاطاة ال تدل على الملكي‪$$‬ة فكي‪$$‬ف يب‪$$‬اح بواس‪$$‬طتها م‪$$‬ا يتوق‪$$‬ف‬
‫على المل‪$$‬ك ‪ ،‬ف‪$$‬ان بي‪$$‬ع م‪$$‬ا ال يمل‪$$‬ك وان ص‪$$‬ح في م‪$$‬وردين اال ان م‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه ليس من ه‪$$‬ذين‬
‫الموردين ‪ ،‬اذا بعد وضوح المورد الثاني وهو تصحيح البيع عن طريق االلتزام بالملكية االنية‬
‫جمعا بين االدلة فهل يمكن ان ينطبق هذا المورد على ما نحن فيه ؟ بمعنى هل يوجد فيم‪$$‬ا نحن‬
‫فيه دليالن تك‪$$‬ون نتيج‪$$‬ة الجم‪$$‬ع بينهم‪$$‬ا مج‪$$‬وزة الباح‪$$‬ة جمي‪$$‬ع التص‪$$‬رفات ح‪$$‬تى المتوقف‪$$‬ة على‬
‫الملك ؟ ‪ ،‬لقائل ان يقول انه يوجد دليالن يقتضيان ما ذكر ‪:‬‬
‫الدليل االول ‪ :‬عموم الناس مسلطون على ام‪$$‬والهم ‪ ،‬ف‪$‬ان مقتض‪$$‬ى العم‪$$‬وم في ه‪$$‬ذا الح‪$‬ديث ان‬
‫يصح ان يبيح المالك لغيره جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك ‪.‬‬
‫الدليل الثاني ‪ :‬وهو ما دل على انه ال بيع اال في ملك او ال وطء اال في ملك فان مقتضى الدليل‬
‫االول هو الجواز ومقتضى ال‪$$‬دليل الث‪$$‬اني ه‪$$‬و الع‪$$‬دم ف‪$$‬الجمع بينهم‪$$‬ا يك‪$$‬ون ب‪$$‬االلتزام بالملكي‪$$‬ة‬
‫التقديرية ‪ ،‬فيكون ما نحن فيه من المورد الثاني ‪.‬‬
‫هذا الكالم ال يرتضيه الماتن ‪ ،‬ويتض‪$$‬ح اش‪$$‬كاله بع‪$$‬د تق‪$$‬ديم مقدم‪$$‬ة حاص‪$$‬لها ان‪$$‬ه اذا ك‪$$‬ان عن‪$$‬دنا‬
‫دليالن متعارضان فمتى يصار بتقييد كل واحد منهما ومتى ال يصار انم‪$$‬ا ص‪$$‬ار الى التقيي‪$$‬د اذا‬
‫لم يكن احد الدليلين مق‪$$‬دما على ال‪$$‬دليل االخ‪$$‬ر بالحكوم‪$$‬ة او ال‪$$‬ورود او التخص‪$$‬يص ‪ ،‬فمثال في‬
‫اكرم كل عالم وال تكرم الفساق يصار الى تقييد ك‪$$‬ل واح‪$$‬د من ال‪$$‬دليلين بع‪$$‬دم االخ‪$$‬ر اذا لم يكن‬
‫احد الدليلين مخصصا لالخر ‪ ،‬فال نستطيع في هذا المثال ان نقول بتقييد العالم بغ‪$$‬ير الفاس‪$$‬ق و‬
‫تقييد الفاسق بغير العالم ‪ ،‬الن دليل ال تكرم الفساق بحسب الفهم العرفي يكون مخصصا الك‪$$‬رم‬
‫العلماء ‪ ،‬ومقدما عليه والدليل المتأخر ال يوجب التصرف في الدليل المتقدم ‪.‬‬
‫وعليه نق‪$‬ول فيم‪$‬ا نحن في‪$‬ه ال يج‪$‬وز االل‪$‬تزام بم‪$‬ا تق‪$‬دم في ال عت‪$‬ق اال في مل‪$‬ك وفي ال يج‪$‬وز‬
‫لالنسان ان يملك احد عموديه ‪ ،‬ذلك الن احد الدليلين في المقام حاكم على ال‪$$‬دليل االخ‪$$‬ر ‪ ،‬ف‪$$‬ان‬
‫قوله صلى هللا عليه واله ‪ :‬الن‪$$‬اس مس‪$$‬لطون على ام‪$$‬والهم لم‪$$‬ا تق‪$$‬دم س‪$$‬ابقا انه‪$$‬ا ليس‪$$‬ت مش‪$$‬رعة‬
‫فيكون مفاد الحديث الناس مسلطون على اموالهم في التصرفات المشروعة ‪ ،‬وحديث ال بيع اال‬
‫في ملك مفاده ان هذا التصرف ليس بمشروع ‪ ،‬فيكون خارجا عن حديث الناس مس‪$$‬لطون على‬
‫اموالهم‪.‬‬

‫‪86‬‬
 ‫‪38‬‬
‫وهنلك محاولة جديدة لتصحيح جواز جميع التصرفات في المعطاة التي يقص‪$$‬د منه‪$$‬ا االباح‪$$‬ة ‪،‬‬
‫لتكون بذلك المحاوالت ‪ ، 3‬فكانت المحاولة االولى ان يصحح ذلك بدالل‪$$‬ة االقتض‪$$‬اء وه‪$$‬و ان‬
‫نلتزم بحصول المل‪$$‬ك الحقيقي في آن م‪$$‬ا قب‪$$‬ل االنتق‪$$‬ال نظ‪$$‬ير م‪$$‬ا قي‪$$‬ل في اعت‪$$‬ق عب‪$$‬دك ع‪$$‬ني ‪،‬‬
‫المحاولة الثانية والثالثة ان يحصل النقل واالنتقال و يصحح هذا النوع من التص‪$$‬رف بمقتض‪$$‬ى‬
‫الجمع بين دليلين ولكن هذا يتصور على نحوين ‪:‬‬
‫األول ‪ :‬ان يقتضي الجميع بين الدليلين على تحقق الملك التق‪$$‬ديري كم‪$$‬ا في بي‪$$‬ع اح‪$$‬د العم‪$$‬ودين‬
‫حيث اننا عبرنا بالملك التقديري لعدم كون الملك حقيقيا و تنجيزيا الن االبن ال يملك بوج‪$$‬ه من‬
‫الوجوه اباه و كذا العكس وانما نقدر الملك في آن وقع عنه ال‪$$‬بيع ‪ ،‬وانم‪$$‬ا التزمن‪$$‬ا ب‪$$‬ذلك لوج‪$$‬ود‬
‫دليلين ال يمكن االخذ باطالقهما معا ‪ ،‬فكان البد من تقييد احدهما باالخر ‪.‬‬
‫النحو الثاني ‪ :‬ان نلتزم بالملك الضمني الحقيقي ال التق‪$$‬ديري و نظ‪$$‬يره بي‪$$‬ع من ل‪$$‬ه الخي‪$$‬ار ف‪$$‬ان‬
‫الواهب مثال لو باع ما وهبه للغير فمقتضى الجمع بين ال بيع اال في ملك وبين ادلة جواز الهبة‬
‫ان يكون قد استرجع ما وهبه و ملكه حقيقة في آن وقع عنه البيع فالفرق اذا بين بي‪$$‬ع من ينعت‪$$‬ق‬
‫عليه و بين بيع ذي الخيار على ال‪$$‬رغم في اش‪$$‬تراكهما في الملكي‪$$‬ة االني‪$$‬ة ان الملكي‪$$‬ة االني‪$$‬ة في‬
‫االول تقديري‪$$‬ة و في الث‪$$‬اني حقيقي‪$$‬ة و تنجيزي‪$$‬ة و االول نظ‪$$‬ير ملكي‪$$‬ة الميت للدي‪$$‬ة ‪ ،‬اذ ان ذل‪$$‬ك‬
‫نتيجة الجمع بين ما دل على ان ما ترك الميت من مال او حق فهو لوارثه و بين ما دل على ان‬
‫الدية تنتقل باالرث ‪ ،‬فالتزمنا بمقتضى الجمع ان الميت في آن ما يتملك الدية لتصبح مم‪$$‬ا ت‪$$‬رك‬
‫لكي تنتقل باالرث ‪ ،‬وملكية الميت حقيقية تقديرية ‪.‬‬
‫وجميع هذه المحاوالت فاشلة ‪ ،‬اما االولى فلعدم القص‪$$‬د ‪ ،‬وام‪$$‬ا الملكي‪$$‬ة التقديري‪$$‬ة فالن الجم‪$$‬ع‬
‫بين االدلة بما ذكر مشروط بعدم حكومة بعضها على بعض ‪ ،‬واما الثالث فباعتبار ان قياس ما‬
‫نحن فيه على بيع صاحب الخيار مع الفارق ‪ ،‬النه في بيع ص‪$$‬احب الخي‪$$‬ار يوج‪$$‬د س‪$$‬بب لتمل‪$$‬ك‬
‫االني الحقيقي وهو جواز الهبة بينما فيما نحن فيه ال يوجد سبب لتملك المباح له ‪.‬‬
‫وحينئذ نتيجة عدم ما يثبت جواز جميع التصرفات فلو باع المباح له فحينئذ يك‪$$‬ون بيع‪$$‬ه للمال‪$$‬ك‬
‫اما الزما واما جائزا موقوفا على اجازته‪.‬‬
‫يفهم من كالم المصنف ان هذا الترديد في القضية المنفصلة يبتني على احد بنائين ‪:‬‬
‫االول ان يكون بيع البائع عن نفسه غير مؤثر ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان المالك االص‪$$‬لي للمب‪$$‬اح بالمعاط‪$$‬اة لم ين‪$$‬و تمل‪$$‬ك الثمن فيحت‪$$‬اج تملك‪$$‬ه الى اجازت‪$$‬ه ‪،‬‬
‫والبناء االول هو الذي يبتني عليه اللزوم والبناء الثاني هو الذي يبتني عليه موقوفية العق‪$$‬د على‬
‫االجازة‪.‬‬
‫‪87‬‬
‫ولكن االشكال في البناء االول ‪ ،‬اذ لقائل ان يقول ان عدم مؤثرية قصد البائع لنفسه بمنزلة عدم‬
‫المانع وال يعلل وجود الشيء بعدم مانعه اال بعد فرض وجود المقتضي وما نحن فيه نالحظ ان‬
‫صحة البيع و لزومه عن المالك ال البائع النه ال مقتضي ل‪$$‬ه الن المال‪$$‬ك لم يقص‪$$‬د في المعاط‪$$‬اة‬
‫التملك للثمن فكي‪$‬ف يص‪$‬ح ه‪$‬ذا ال‪$‬بيع ‪ ،‬لكن لع‪$‬ل المص‪$‬نف ن‪$‬اظر في تص‪$‬حيحه الى ان المال‪$‬ك‬
‫االصلي لما قصد اباحة جميع التصرفات والتي منها ان يبيع المباح له ما ابيح له عن نفسه فمع‬
‫قصده للمقيد الذي يتركب من ذات القيد وهو قولنا عن نفس‪$$‬ه و ذات المقي‪$$‬د وه‪$$‬و قولن‪$$‬ا ان ي‪$$‬بيع‬
‫فاذا بطل القيد ليس من الضروري ان يبطل المقيد ‪ ،‬فيكون القص‪$$‬د الى ال‪$$‬بيع حاص‪$$‬ال ض‪$$‬منا ‪،‬‬
‫فيثبت المقتضي فاحتجنا الى رفع المانع وهو ان المباح له قصد البيع عن نفسه ‪.‬‬
‫في ختام البحث يش‪$$‬ير المص‪$$‬نف الى بعض الفت‪$$‬اوى للعلم‪$$‬اء تتن‪$$‬افى م‪$$‬ع النتيج‪$$‬ة ال‪$$‬تي توص‪$$‬لنا‬
‫اليها ‪ ،‬وهي الفتوى في باب الغصب ‪ ،‬حيث ذكروا فرعا فقهيا حاصله ان الغاصب لو باع عينا‬
‫و المشتري يعلم بالغصبية في هذا الفرع افتى الفقهاء بان‪$$‬ه يج‪$$‬وز للغاص‪$$‬ب ان يش‪$$‬تري ب‪$$‬الثمن‬
‫الذي وصل الى يده شيئا وان الغاصب يملك ما اشتراه وال يتوقف على اج‪$$‬ازة المش‪$$‬تري االول‬
‫الذي كان مالكا للثمن والحال ان هذه الفتوى تقتض‪$$‬ي ان يك‪$$‬ون المش‪$‬تري للعين الغص‪$$‬بية ال‪$$‬ذي‬
‫يقع البيع فيها باطال مازال مالكا للثمن ولكنه مع علمه بالغص‪$$‬بية واعطائ‪$$‬ه للغاص‪$$‬ب يك‪$$‬ون ق‪$$‬د‬
‫اذن له بالتصرف فيه ‪ ،‬ال انه مّلكه ل‪$$‬ه ‪ ،‬الن العق‪$$‬د الفاس‪$$‬د ال يمل‪$$‬ك فغاي‪$$‬ة م‪$$‬ا يوج‪$$‬د ه‪$$‬و اباح‪$$‬ة‬
‫التصرف والغاصب اشترى بالثمن المباح في يده عن نفسه وحكم الفقهاء بملكيته ل‪$$‬ه م‪$$‬ع ان‪$$‬ه ال‬
‫يوجد اال اباحة‪.‬‬
‫وبهذا يكون تم الكالم في االشكال االول ‪.‬‬
‫االشكال الثاني الذي قلنا بانه يختص بالقس‪$$‬م الث‪$$‬الث وه‪$$‬و ان تك‪$$‬ون اباح‪$$‬ة في مقاب‪$$‬ل ع‪$$‬وض ‪،‬‬
‫االشكال في هذه المعاملة مع قطع النظر عن اباحة جميع التصرفات وعدمها وانما االشكال في‬
‫ان هذه المعاملة ال يمكن تصحيحها ال بعموم ادلة البيع الن البيع معاوض‪$$‬ة بين م‪$$‬الين و عي‪$$‬نين‬
‫واالباحة فعل وليست ماال ‪ ،‬فال تشملها ادلة البيع كما انه ال تشملها ادلة التجارة ‪ ،‬الن التج‪$$‬ارة‬
‫وان ك‪$$‬انت لغ‪$$‬ة وعرف‪$$‬ا اعم من ال‪$$‬بيع اال انه‪$$‬ا منّز ل‪$$‬ة على المعاوض‪$$‬ات المعه‪$$‬ودة ال‪$$‬تي تك‪$$‬ون‬
‫المبادلة فيها بين مالين ‪ ،‬لكن يمكن تصحيحها عن طريق ادلة الص‪$$‬لح ولكن يتوق‪$$‬ف تص‪$$‬حيحها‬
‫عن طريق الصلح بان نفرغ عن انعقاد الصلح بغير لفظ الصلح واال فلو التزمنا ب‪$$‬ان الص‪$$‬لح ال‬
‫ينعقد اال بلفظ المصالحة فال يمكن تصحيحها عن طريق ادلة الصلح والظاهر انه ال يشترط في‬
‫المصالحة استعمال لفظ الصلح ‪ ،‬كما يستفاد ذلك من الرواية التي عبرت بالصلح في ق‪$$‬ول اح‪$$‬د‬
‫المتصالحين لك ما عندك ولي ما عندي ‪ ،‬ويمكن ايضا ان نجعل ه‪$$‬ذه المعامل‪$$‬ة معامل‪$$‬ة مس‪$$‬تقلة‬
‫عن العقود المعهودة ولكنها حينئذ تفتقر الى دلي‪$‬ل مش‪$‬روعيتها ‪ ،‬ودلي‪$‬ل المش‪$‬روعية ام‪$‬ا قاع‪$‬دة‬
‫الس‪$$‬لطنة وام‪$$‬ا قاع‪$$‬دة المؤمن‪$$‬ون عن‪$$‬د ش‪$$‬روطهم ‪ ،‬ولكن المش‪$$‬كلة في امك‪$$‬ان اثب‪$$‬ات القاع‪$$‬دتين‬
‫للمشروعية النه يتوقف على كونهما مشرعتين و قد تقدم االشكال في ذلك‪.‬‬

‫‪88‬‬
‫ولو فرغنا عن الصحة فهل هذه المعاملة تكون الزم‪$$‬ة مطلق‪$$‬ا و من الط‪$$‬رفين او تك‪$$‬ون الزم‪$$‬ة‬
‫من طرف المباح ل‪$$‬ه ام انه‪$$‬ا ج‪$$‬ائزة من الط‪$$‬رفين ‪ ،‬وج‪$$‬وه ‪ 3‬يخت‪$$‬ار المص‪$$‬نف انه‪$$‬ا الزم‪$$‬ة من‬
‫الطرفين لعموم المؤمنون عند شروطهم بناءا على م‪$$‬ا س‪$$‬يأتي من ش‪$$‬مول ه‪$$‬ذا الح‪$$‬ديث للش‪$$‬رط‬
‫االبتدائي ‪ ،‬اما لو اختص بااللتزام في ضمن التزام اخر فال يصح ‪ ،‬ولو تنزلنا عن القول االول‬
‫وهو اللزوم مطلقا فحينئذ االوجه هو الوجه الثاني أي الل‪$$‬زوم من ناحي‪$$‬ة المب‪$$‬اح ل‪$$‬ه الن‪$$‬ه اعطى‬
‫ماله عوضا عن االباحة فقصد به التمليك فيلزم اما المبيح فلم يقص‪$$‬د غ‪$$‬ير االباح‪$$‬ة دون الوج‪$$‬ه‬
‫الثالث‪.‬‬
‫وبهذا يتم الكالم في االشكال الثاني و في ختام البحث يتعرض لصورة كون المقصود بالمعاطاة‬
‫االباحة في مقابل االباحة ‪ ،‬فيقول االشكال فيها هو االش‪$‬كال المتق‪$$‬دم في القس‪$‬م الث‪$$‬الث من ع‪$$‬دم‬
‫كونها بيعا او تجارة مع امكان تصحيحها بالصلح او كونها معاوضة مستقلة وفي لزومها مطلقا‬
‫او من ناحية المباح له او عم اللزوم مطلقا تاتي الوجوه ال ‪، 3‬و االقوى فيها الل‪$$‬زوم او الج‪$$‬واز‬
‫من الطرفين اما الوجه الث‪$‬اني من الوج‪$‬وه ال‪ 3‬المتقدم‪$‬ة فال يج‪$‬ري هن‪$‬ا الن‪$‬ه اباح‪$‬ة في مقاب‪$‬ل‬
‫اباحة‪.‬‬
‫‪39‬‬
‫الزال البحث في تنبيهات المعاطاة ووصل الكالم الى التنبيه الخامس و موضوع البحث فيه في‬
‫دائرة جريان المعاطاة فهل تختص بالبيع ام تج‪$‬ري في غ‪$‬يره من العق‪$‬ود و على تق‪$‬دير التعدي‪$‬ة‬
‫هل تجري في جميع العق‪$$‬ود ام انه‪$$‬ا تختص باالج‪$$‬ارة والهب‪$$‬ة ‪ ،‬ام انه‪$$‬ا تش‪$$‬مل ك‪$$‬ل عق‪$$‬د وض‪$$‬ع‬
‫بحسب ذاته على اللزوم وجوه واقوال‪:‬‬
‫واالصل في هذا البحث ما ذكره المحقق الكركي ‪ ،‬حيث انه حكى في جامع المقاصد عن بعض‬
‫العلماء ما يدل على تعميم المعاطاة على االجارة والهبة ‪ ،‬وعليه فالبد اوال من تحقيق م‪$$‬ا ذك‪$$‬ره‬
‫هذا المحق‪$$‬ق ثم بي‪$$‬ان المخت‪$$‬ار عن‪$$‬د المص‪$$‬نف ثاني‪$$‬ة ‪ ،‬ام‪$$‬ا المطلب االول ‪ :‬فق‪$$‬د اس‪$$‬تفاد المحق‪$$‬ق‬
‫الكركي من كلمات بعضهم جريان المعاطاة في كل من االجارة والهبة اما في االج‪$$‬ارة فاس‪$$‬تفاد‬
‫ذلك من فرع فقهي وهو ان صاحب المال لو امر شخصا بعم‪$$‬ل وس‪$$‬مى ل‪$$‬ه عوض‪$$‬ا معين‪$$‬ا فق‪$$‬ام‬
‫الم‪$$‬أمور ب‪$$‬ه و انج‪$$‬ز ذل‪$$‬ك العم‪$$‬ل في ه‪$$‬ذا الف‪$$‬رع الفقهي حكم بعض الفقه‪$$‬اء باس‪$$‬تحقاق العام‪$$‬ل‬
‫لالجرة المسماة ‪ ،‬فمن هذا الفرع الفقهي نستفيد ان المعاطاة تجري في االجارة و ذل‪$$‬ك بتق‪$$‬ريب‬
‫ان االمر بالعمل لما كان خارجا عن الصيغة المخصوصة في االجارة فاذا كنا نقول بعدم تعميم‬
‫المعاطاة على االجارة و ان االجارة ال تتحقق اال بالعقد الق‪$$‬ولي المخص‪$$‬وص ل‪$$‬وجب ان يك‪$$‬ون‬
‫الحكم في الفرع المذكور هو الفساد ومع الفساد ال يستحق العام‪$$‬ل اج‪$$‬رة مطلق‪$$‬ا ال المس‪$$‬مى وال‬
‫المثل ‪ ،‬اما عدم استحقاقه للمسمى فلفرض فساد المعاملة واما عدم اس‪$$‬تحقاقه للمث‪$$‬ل فالن‪$$‬ه اق‪$$‬دم‬
‫على عم‪$$‬ل يعلم بفس‪$$‬اد عق‪$$‬ده فيك‪$$‬ون اقدام‪$$‬ه على ذل‪$$‬ك موجب‪$$‬ا لض‪$$‬ياع عمل‪$$‬ه فال يس‪$$‬تحق ش‪$$‬يئا‬

‫‪89‬‬
‫والحاصل ان حكم البعض في الفرع المزبور باستحقاق االجرة كاشف كشفا اني‪$$‬ا عن اعتق‪$$‬ادهم‬
‫بجريان المعاطاة في االجارة ‪.‬‬
‫واما جريانها في الهبة ‪ ،‬فقد حكموا بان الواهب لو وهب شيئا بدون العق‪$$‬د المخص‪$$‬وص فيج‪$$‬وز‬
‫لمن وصلت اليه الهبة ان يتلفها والمقصود من ذلك جواز التص‪$$‬رف بتص‪$$‬رف م‪$$‬وجب لالتالف‬
‫كاالكل و االستعمال ‪ ،‬ف‪$$‬الحكم بج‪$$‬واز االتالف ال يتالئم اال م‪$$‬ع ص‪$$‬حة المعاط‪$$‬اة في الهب‪$$‬ة واال‬
‫فالهبة فاسدة و مع الفساد ال يحص‪$$‬ل نق‪$$‬ل للعين عن مل‪$$‬ك ال‪$$‬واهب وم‪$$‬ع ع‪$$‬دم حص‪$$‬ول النق‪$$‬ل ال‬
‫يجوز للغير ان يتصرف مطلقا ولو بدون اتالف فضال عن التصرف المتلف‪.‬‬
‫المص‪$$‬نف ال يرتض‪$$‬ي م‪$$‬ا اف‪$$‬اده المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي والج‪$$‬واب االجم‪$$‬الي على ذل‪$$‬ك ان الف‪$$‬رعين‬
‫المذكورين ال ينتجان القول بجريان المعاطاة في االجارة والهبة ‪.‬‬
‫اما الجواب التفصيلي فبالنسبة لما افاده في االجارة فلنا تعليقات ‪: 3‬‬
‫االول ‪ :‬ان االستنتاج المذكور ال يتالئم مع مذاق المحقق الكركي نفسه حيث انه تقدم س‪$$‬ابقا ان‬
‫المحقق الكركي يرى ان المعاطاة تفي‪$$‬د المل‪$$‬ك الم‪$$‬تزلزل في مقاب‪$$‬ل م‪$$‬ا نس‪$$‬ب الى المش‪$$‬هور من‬
‫افادتها لالباحة وحينئذ اذا اردنا ان نطبق هذا المب‪$$‬نى على الف‪$$‬رع الم‪$$‬ذكور في االج‪$$‬ارة لك‪$$‬انت‬
‫النتيجة ان المأمور به يملك االجر المسمى على االمر وان اآلمر يملك العمل عليه فلو ام‪$$‬ره ان‬
‫يخي‪$‬ط ل‪$‬ه ثوب‪$‬ا ب‪$‬دينار فالم‪$‬امور يمل‪$‬ك ال‪$‬دينار على االم‪$‬ر و االم‪$‬ر يمل‪$‬ك خياط‪$‬ة الث‪$‬وب على‬
‫المأمور بالملك المتزلزل ‪،‬و هذا المعنى ال نجد ان احدا من الفقهاء التزم ب‪$$‬ه فكي‪$$‬ف ينس‪$$‬ب الى‬
‫بعضهم ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي في ال‪$$‬بيع اول كلم‪$$‬ات الق‪$$‬ائلين باالباح‪$$‬ة وحمله‪$$‬ا على المل‪$$‬ك‬
‫المتزلزل فليكن االمر في مقامنا من هذا القبيل ‪ ،‬فليكن ال وجد من صرح بملك االجرة والعم‪$$‬ل‬
‫ولكن على مذاق الكركي يؤول كالمهم بما يرجع الى الملك‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬قياس ما نحن فيه على البيع مع الف‪$$‬ارق ‪ ،‬حيث انهم في ال‪$$‬بيع وان ص‪$$‬رحوا باالباح‪$$‬ة اال‬
‫ان هذا التصريح يقبل التأويل المكان حمل االباحة على تزلزل العقد وجوازه فالمصرح ب‪$$‬ه في‬
‫البيع له قابلية التأويل اما في باب االجارة ال يوجد ما له قابلي‪$‬ة التأوي‪$‬ل فبالت‪$‬الي ينتفي م‪$‬ا نس‪$‬به‬
‫المحقق الكركي من جريان المعاطاة في االجارة‪.‬‬
‫الجواب الثاني على المحقق الكركي يرتبط بما ذكره المحقق الكركي من انه لو لم تكن المعط‪$‬اة‬
‫جارية في االجارة لحكمنا بالفساد في الفرع المتق‪$$‬دم و م‪$$‬ع الحكم بالفس‪$$‬اد لم يج‪$$‬ز العم‪$$‬ل ‪ ،‬ه‪$$‬ذا‬
‫الكالم محل تأمل اذ ال مالزم‪$$‬ة بين فس‪$‬اد العم‪$$‬ل و ع‪$$‬دم ج‪$‬وازه ‪ ،‬و تق‪$$‬ريب المطلب ان الف‪$$‬رع‬
‫المتقدم يمكن ان يذكر له صورتان ‪:‬‬

‫‪90‬‬
‫االولى ‪ :‬ان يكون عمل المأمور غير مستلزم للتصرف في مال االمر كما لو امره بكنس مسجد‬
‫‪.‬‬
‫الصورة الثانية ان يكون مستلزما لذلك كما لو اعطاه ثوبا وامره بخياطت‪$$‬ه وال اش‪$$‬كال ان فس‪$$‬اد‬
‫االجارة في االول ال يستلزم المنع عن العمل ‪ ،‬وانما االش‪$$‬كال في الص‪$$‬ورة الثاني‪$$‬ة وفي الثاني‪$$‬ة‬
‫ايضا نقول بجواز العمل حتى على تقدير الفساد الن امره بالخياطة اذن واالذن ال يتوق‪$$‬ف على‬
‫صحة العقد ‪ ،‬نعم ال يستحق حينئذ المسمى و هذا شيء غير عدم جواز العمل ‪.‬‬
‫التعليق الثالث ‪ :‬يرتبط بما ذكره المحقق ‪ 2‬من عدم استحقاق االجرة مع العلم بالفس‪$$‬اد ف‪$$‬ان ه‪$$‬ذا‬
‫المدعى ممنوع الن‪$$‬ه ل‪$$‬و ك‪$$‬ان الم‪$$‬راد نفي خص‪$$‬وص المس‪$$‬مى فص‪$$‬حيح لكن ال ينتج و ل‪$$‬و ك‪$$‬ان‬
‫المراد نفي مطلق االجرة بما فيها اجرة المثل فغير صحيح الن االقدام على عمل من دون قصد‬
‫التبرع يستحق عليه االجرة الن عمل الحر ال يضيع بعد االلتفات الى االذن المستفاد من االمر‪.‬‬
‫اما فيما يرتبط بدعوى المحقق الكركي بالهبة فانه قده ق‪$‬د اس‪$‬تنتج جري‪$‬ان المعاط‪$‬اة عن طري‪$‬ق‬
‫الحكم بجواز االتالف فيرد عليه حينئذ اشكاالن ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬انه ال ينسجم مع مذاقه من ان المعاطاة تفيد الملك الن جواز االتالف الزم اعم فان‪$$‬ه ل‪$$‬و‬
‫قلنا بافادتها لالباحة يجوز االتالف ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان المحقق الكركي ذكر انه لوال جريان المعطاة في الهبة لمنعنا عن مطلق التصرف و‬
‫هذا ايضا يتضح بطالنه وال ينسجم مع مبناه ف‪$$‬ان مطل‪$$‬ق التص‪$$‬رف يمكن اس‪$$‬تفادته من االباح‪$$‬ة‬
‫من دون توقف على الملك ‪.‬‬
‫‪40‬‬
‫اما الكالم في مختار المصنف فعلى الرغم من عدم موافقته لم‪$$‬ا اس‪$$‬تظهره الك‪$$‬ركي من كلم‪$$‬ات‬
‫االصحاب مع ذلك يقول بمقالته من جريان المعطاة في غير البيع في الجملة ‪ ،‬في االبتداء يوقع‬
‫البحث في العقدين الذين كانا محال للبحث عند المحقق الكركي و هما الهبة و االجارة ف‪$$‬يرى ان‬
‫المعاطاة تجري فيهما ب‪$‬وجهين الوج‪$‬ه األول ‪ :‬من ب‪$‬اب تنقيح المن‪$‬اط تقريب‪$‬ه ان مع‪$‬نى جري‪$‬ان‬
‫المعاطاة في البيع هو قيام الفعل مكان القول فكما يحصل االنشاء ب‪$$‬القول ك‪$$‬ذلك يحص‪$$‬ل بالفع‪$$‬ل‬
‫وكما يفيد الفع‪$$‬ل في ب‪$$‬اب ال‪$$‬بيع التملي‪$$‬ك ك‪$$‬ذلك في ب‪$$‬اب االج‪$‬ارة والهب‪$$‬ة الن في ك‪$$‬ل واح‪$‬د من‬
‫االجارة والهبة نستفيد التمليك غاية االمر في االجارة التمليك للمنفعة وفي الهبة التمليك للعين ‪،‬‬
‫وعليه فالقاعدة تقتضي ان يقوم الفعل مقام القول في انشاء التمليك ‪ ،‬ال ان المعاطاة على خالف‬
‫االصل ليقتصر فيما خالف االصل على القدر المتيقن وهو البيع ‪ ،‬هذا هو الوجه االول ‪.‬‬
‫الوجه الثاني ‪ :‬الدليل النقلي وهو التمسك باالجم‪$$‬اع المحكي عن الت‪$$‬ذكرة حيث ص‪$$‬رح العالم‪$$‬ة‬
‫بعدم القول بالفصل بين البيع وغيره ‪ ،‬بمعنى ان االم‪$‬ة تنقس‪$‬م الى ‪ 2‬طائف‪$$‬ة تعت‪$$‬بر ان المعاط‪$$‬اة‬
‫‪91‬‬
‫والفعل ال يترتب عليه ما يترتب على القول ‪ ،‬ال في البيع وال في غيره و طائفة ت‪$$‬رى ان الفع‪$$‬ل‬
‫يترتب عليه ما يترتب على القول بال فرق بين البيع و غيره ‪ ،‬اال م‪$$‬ا خ‪$$‬رج بال‪$$‬دليل فال‪$$‬ذي ه‪$$‬و‬
‫خالف القاعدة ليس ترتب االثر على الفع‪$$‬ل و ص‪$$‬حة المعاط‪$$‬اة ب‪$$‬ل المخ‪$$‬الف للقاع‪$$‬دة ه‪$$‬و ع‪$$‬دم‬
‫ترتب االثر على الفعل و المعاطاة ‪ ،‬فلو قلنا حينئ‪$$‬ذ بالتفص‪$$‬يل بين ال‪$$‬بيع بجري‪$$‬ان المعاط‪$$‬اة في‪$$‬ه‬
‫وبين غيره بعدم الجريان لكان ذلك احداثا لقول ‪ 3‬في البين وهو خالف االجماع المركب‪.‬‬
‫لكن المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي استش‪$$‬كل به‪$$‬ذا المنق‪$$‬ول عن العالم‪$$‬ة واالش‪$$‬كال ت‪$$‬ارة ن‪$$‬ذكره على وج‪$$‬ه‬
‫اإلجمال واخرى على وجه التفصيل ‪.‬‬
‫اما على وجه اإلجمال ‪ :‬فحاصله ان االجماع قائم على ثبوت المعاطاة في البيع واالجماع دلي‪$$‬ل‬
‫لبي وال يمكن التجاوز عن معقد االجماع الى غيره ‪ ،‬و لم يقم اجم‪$$‬اع على ثب‪$$‬وت المعاط‪$$‬اة في‬
‫غير البيع ‪.‬‬
‫المصنف يحاول ان يفصل في هذا االشكال و يطبقه على الرهن ‪ ،‬فالرهن كما هو معلوم وثيق‪$$‬ة‬
‫يضعها المستدين عن‪$‬د ال‪$‬دائن فاالجم‪$‬اع ق‪$‬ام على ثب‪$‬وت المعاط‪$‬اة في ال‪$‬بيع ام‪$‬ا في ال‪$‬رهن فال‬
‫موضع لهذا االجماع بتقريب ان المعطاة في البيع يوجد فيها قوالن اساسيان ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ما نسب الى المشهور من افادتها لالباحة ‪.‬‬
‫الثاني ما اختاره الكركي من افادتها للملك المتزلزل‪.‬‬
‫حينئذ اذا اردنا ان نعدي المعطاة من البيع الى الرهن فعلى ق‪$$‬ول المش‪$$‬هور ال تص‪$$‬ور للبحث اذ‬
‫لو قلنا بافادة المعطاة في الرهن لالباحة أي له ان يرجع في رهنه فال معنى لتصور االباحة في‬
‫الرهن لزوال االستيثاق لو قلنا فيه باالباحة ‪.‬‬
‫اما ان اريد المعنى الثاني وهو الجواز ال‪$‬ذي يق‪$‬ول ب‪$‬ه المحق‪$‬ق الك‪$‬ركي في ال‪$‬بيع فه‪$‬و ان ك‪$‬ان‬
‫بمعنى جواز رجوع الراهن فهو ايضا يتنافى مع حقيقة الرهن الن الرهن عبارة عن االس‪$$‬تيثاق‬
‫وهو ال حصل مع جواز الرجوع مضافا الى ذلك ان هذا المع‪$‬نى أي المل‪$‬ك الم‪$‬تزلزل في ال‪$‬بيع‬
‫يقبل االنقالب وذلك بالتصرف ‪ ،‬و هذا المعنى ال يتصور فيما نحن فيه لكي يقال انه بالتصرف‬
‫يتحول الجواز الى اللزوم فيتحق‪$$‬ق االس‪$$‬تيثاق الن‪$$‬ه ال يج‪$$‬وز التص‪$$‬رف في العين المرهون‪$$‬ة في‬
‫باب الرهن ‪ ،‬فالنتيجة ان القول بالمعطاة في باب الرهن ال معنى له فهذا معنى ثبوت االجم‪$$‬اع‬
‫في البيع دون غيره ‪.‬‬
‫اما لو اخترنا قوال ‪ 3‬في المعاطاة ‪ ،‬كما هو مبنى المصنف من ان المعطاة تفيد اللزوم ‪ ،‬فيك‪$$‬ون‬
‫حينئذ و جه استشكال المحقق الكركي واضحا النه يوجد دعوى اجماع على ان العقود الالزم‪$$‬ة‬
‫تتوقف على اللفظ فكيف يدعى االجماع على جريان المعطاة في غير البيع ‪.‬‬

‫‪92‬‬
‫وعليه فالبد من التفصيل فغير البيع بين مث‪$$‬ل االج‪$$‬ارة و الهب‪$$‬ة و بين مث‪$$‬ل ال‪$$‬رهن ‪ ،‬نعم ل‪$$‬و ان‬
‫شخصا ال يبالي بمخالفة المشهور والمجمع عليه من القول بتوقف العقود على اللفظ او قلنا بانه‬
‫يبالي ولكنه حمل معقد االجماع ال على مطل‪$$‬ق العق‪$$‬ود الالزم‪$$‬ة ‪ ،‬ب‪$$‬ل على العق‪$$‬ود الالزم‪$$‬ة من‬
‫الطرفين فال يكون هنل‪$$‬ك اجم‪$$‬اع في ب‪$$‬اب ال‪$$‬رهن ليتن‪$$‬افى م‪$$‬ع االجم‪$$‬اع ال‪$$‬ذي ادع‪$$‬اه العالم‪$$‬ة ‪،‬‬
‫والجل ذلك افتى البعض بانعقاد الرهن بالمعاطاة في مثل قولنا خذه و غيره ‪.‬‬
‫بع‪$$‬د ال‪$$‬رهن يتع‪$$‬رض الم‪$$‬اتن للوق‪$$‬ف ‪ ،‬فجري‪$$‬ان المعاط‪$$‬اة في الوق‪$$‬ف يتص‪$$‬ور ب‪$$‬ان نكتفي‬
‫باالقباض ‪ ،‬هذا ايضا يجري فيه عين ما جرى في الرهن من االشكال بل اولى واوض‪$$‬ح ‪ ،‬الن‬
‫االباحة والملك المتزلزل ال معنى له في الوق‪$$‬ف والل‪$$‬زوم ي‪$$‬دخل في معق‪$$‬د االجم‪$$‬اع حتم‪$$‬ا لع‪$$‬دم‬
‫وجود طرف من ناحيته يكون الوقف جائزا فحينئذ يتعين اللفظ في باب الوقف ‪.‬‬
‫استثنى البعض من ذلك على وجه االحتمال مسألة وقف المساجد بان يص‪$$‬لي ص‪$$‬احب االرض‬
‫و يسمح لغيره للصالة فيها بنحو يفهم من قرائن الحال انه اتخذها مسجدا ‪.‬‬
‫اما بقية العقود فتجري فيها المعاطاة ‪.‬‬
‫االمر السادس في ملزمات المعاطاة ‪ :‬هذا البحث ال يتص‪$$‬ور على جمي‪$$‬ع االق‪$$‬وال في المعاط‪$$‬اة‬
‫فال يتصور فيما لو قلنا بالمقولة المنسوبة الى العالم‪$$‬ة وه‪$$‬و ان المعط‪$$‬اة بيع‪$$‬ا فاس‪$$‬دا وك‪$$‬ذلك ال‬
‫يتصور البحث على مختار المص‪$$‬نف من ان المعاط‪$$‬اة بي‪$$‬ع الزم ‪ ،‬وانم‪$$‬ا يتص‪$$‬ور البحث بن‪$$‬اءا‬
‫على رأي المشهور من كون المعاطاة تفيد االباحة و على رأي الك‪$$‬ركي من كونه‪$$‬ا تفي‪$$‬د المل‪$$‬ك‬
‫الجائز ‪ ،‬فان كال من االباحة والملك الجائز له قابلية االنقالب الى الملك الالزم فيقع الكالم عم‪$$‬ا‬
‫يوجب هذا االنقالب والجل ذلك عنون الماتن هذا التنبيه بقوله في ملزم‪$$‬ات المعاط‪$$‬اة على ك‪$$‬ل‬
‫من القول بالملك أي الجائز والقول باالباحة ‪.‬‬
‫‪41‬‬
‫قبل الشروع في ذكر الملزمات شرع الماتن في تأسيس االص‪$‬ل بالنس‪$‬بة للج‪$‬واز وعدم‪$‬ه فت‪$‬ارة‬
‫نختار في المعاطاة الملك واخرى نختار االباحة ‪ ،‬فعلى القول االول من الواضح ان االصل في‬
‫العقود التي تفيد الملك والنقل و االنتقال هو اللزوم بمقتضى الوجوه ال ‪ 8‬المتقدمة وسوف يأتي‬
‫هذا البحث في اوائل بحث الخيارات وهو ما يعبر عن‪$$‬ه باص‪$$‬الة الل‪$$‬زوم تمس‪$$‬كا ب‪$$‬اوفوا ب‪$$‬العقود‬
‫وتجارة عن تراض واالستص‪$‬حاب و غيره‪$‬ا من الوج‪$‬وه المتقدم‪$‬ة و حينئ‪$‬ذ الب‪$‬د للخ‪$‬روج عن‬
‫تحت هذا االصل في المعاطاة من مخرج فمع عدم وجوده نلتزم بداللتها على اللزوم وحينئذ ال‬
‫يبقى وجه للبحث عن ملزمات المعطاة النها حينئذ تكون الزمة بحسب وضعها االولي ‪ ،‬نعم لو‬
‫وجد المخرج لها عن تحت االص‪$$‬ل من اجم‪$$‬اع ونح‪$$‬وه يص‪$$‬ح البحث عن ملزماته‪$$‬ا ‪ ،‬ه‪$$‬ذا على‬
‫القول بالملك‪.‬‬

‫‪93‬‬
‫اما على القول باالباحة فاالصل الجاري حينئذ مغاير لالصل الج‪$$‬اري بن‪$$‬اءا على المل‪$$‬ك فبن‪$$‬اءا‬
‫على االباحة نقول باصالة عدم اللزوم ويمكن ان نستدل على ذلك اوال بقاعدة الس‪$$‬لطنة حيث ان‬
‫كل واحد من المتعاطيين لما لم يخرج عن ملك‪$$‬ه م‪$$‬ا اعط‪$$‬اه فيص‪$$‬دق موض‪$$‬وع قاع‪$$‬دة الس‪$$‬لطنة‬
‫وباطالق الحكم وهو السلطنة له ان يرجع ما اعطاه ‪.‬‬
‫ثانيا التمسك باالستصحاب بتقريب ان قبل االعطاء كان المالك مسلطا على مال‪$$‬ه بع‪$$‬د االعط‪$$‬اء‬
‫نشك في زوال هذه السلطنة فنستصحب بقاءها هذا االستصحاب يواجه باشكال حاصله ان ه‪$$‬ذا‬
‫االستصحاب معارض باستصحاب آخر وهو ان‪$$‬ه بع‪$$‬د االعط‪$$‬اء ثبتت االباح‪$$‬ة للمعطى ل‪$$‬ه ف‪$$‬اذا‬
‫رجع المعطي نشك في زوال االباحة التي كانت ثابتة قب‪$$‬ل الرج‪$$‬وع فنستص‪$$‬حب بقاءه‪$$‬ا و ه‪$$‬ذا‬
‫يعني ان الرجوع غير مؤثر وهو مساوق للقول باللزوم ‪.‬‬
‫لكن هذا االستصحاب نسبته الى االستصحاب االول نسبة المحكوم الى الحاكم و ذل‪$$‬ك الن‪$$‬دراج‬
‫االستصحابين تحت كبرى تعارض االصل السببي و المسببي ‪ ،‬التي مفاده‪$$‬ا تق‪$$‬دم الس‪$$‬ببي على‬
‫المسببي حكومة ‪ ،‬وفيما نحن في‪$$‬ه الش‪$$‬ك في بق‪$$‬اء االباح‪$$‬ة ناش‪$$‬يء ومس‪$$‬بب عن الش‪$$‬ك في بق‪$$‬اء‬
‫السلطنة فالشك في بقاء السلطنة شك سببي والشك في بقاء االباحة ش‪$$‬ك مس‪$$‬ببي ‪ ،‬وم‪$$‬ع جري‪$$‬ان‬
‫االصل في السبب ينتفي الشك في المسبب تعبدا ‪.‬‬
‫هذا كله على تقدير صحة االستصحاب الثاني في حد ذاته وال نسلم صحته ‪ ،‬المصنف قده اشار‬
‫الى هذا االشكال الثاني بقوله لو سلم مما يشعر انه ال يسلم جريان االستص‪$$‬حاب الث‪$$‬اني في ح‪$$‬د‬
‫ذاته و ذكر لذلك وجوه ‪:‬‬
‫منها ‪ :‬ان االستصحاب ‪ 2‬من قبي‪$$‬ل الش‪$‬ك في المقتض‪$$‬ي ‪ ،‬والش‪$‬يخ في الرس‪$‬ائل اخت‪$$‬ار ان ادل‪$$‬ة‬
‫االستصحاب تثبت حجية االستصحاب اذا كان من قبيل الشك في الرافع وال يجري اذا ك‪$‬ان من‬
‫قبيل الشك في المقتضي ‪ ،‬هنا الشك في االباحة الذي هو موضوع لالستصحاب الثاني من قبيل‬
‫الشك في المقتضي لرجوعه الى شكنا في استعداد االعط‪$$‬اء فه‪$$‬ل اس‪$$‬تعداده يثبت االباح‪$$‬ة ح‪$$‬تى‬
‫الى ما بعد الرجوع ام ليس له هذا االستعداد ‪.‬‬
‫منها ‪ :‬ما يمكن ان يقال بعدم تمامية اركان االستصحاب في المورد ‪ ، 2‬وهو الشك في البق‪$$‬اء ‪،‬‬
‫الن االباحة المتحققة في باب المعاطاة على القول بها ليست مالكي‪$‬ة كم‪$‬ا ه‪$‬و الح‪$‬ال في ال‪$‬بيع ‪،‬‬
‫وانما هي اباحة شرعية نشأت من اذن المالك باعطائه وموافقة الشارع على ذلك فاذا رجع فق‪$$‬د‬
‫زال االذن ‪ ،‬فتزول االباحة بزوال محدثها ‪ ،‬فال شك في البقاء بل يوجد يقين باالرتفاع ‪.‬‬
‫بعد وضوح هذه المتقدمة المرتبطة بتأسيس االصل يش‪$$‬رع الم‪$$‬اتن في بي‪$$‬ان ملزم‪$$‬ات المعاط‪$$‬اة‬
‫فالملزم االول هو التلف وذك‪$$‬ر ل‪$$‬ه ص‪$$‬ورا ‪ ، 3‬االولى تل‪$$‬ف العوض‪$$‬ين مع‪$$‬ا والثاني‪$$‬ة تل‪$$‬ف اح‪$$‬د‬
‫العوضين والثالثة تلف بعض من احد العوضين ‪.‬‬

‫‪94‬‬
‫اما الصورة االولى فان تلف العوضين ملزم اجماعا ‪ ،‬وقد صرح باالجماع المح‪$$‬دث البح‪$$‬راني‬
‫في الحدائق‪.‬‬
‫ام‪$$‬ا اذا تجاوزن‪$$‬ا االجم‪$$‬اع واردن‪$$‬ا ان نبحث عن الم‪$$‬درك فت‪$$‬ارة يق‪$$‬ع الكالم بن‪$$‬اءا على االباح‪$$‬ة‬
‫واخرى بناءا على الملك ‪.‬‬
‫اما بناءا على االباحة فيتضح المطلب بعد االلتفات الى نكتة حاصلها ان المقصود من الل‪$$‬زوم ‪،‬‬
‫بعد تلف العوضين هو عدم ضمان البدل ‪ ،‬ال ان ك‪$$‬ل واح‪$‬د منهم‪$$‬ا يمل‪$$‬ك م‪$$‬ا في ي‪$$‬ده لع‪$$‬دم بق‪$$‬اء‬
‫موضوع للملك وعدم ضمان البدل ليس بمعنى ان من تلف في يده تلف في ملك‪$$‬ه الن ه‪$$‬ذا انم‪$$‬ا‬
‫يصح في المالكية ال الشرعية فحينئذ يصبح واضحا ان ما تلف في يد كل واحد منهم‪$$‬ا تل‪$$‬ف في‬
‫غير يد مالكه و من كيسه‪.‬‬
‫وبعبارة اخرى على القول باالباحة ‪ ،‬المقتضي موجود لحمل التلف على كيس المالك وال يوجد‬
‫ما يقتضي تضمين من تلف في يده الننا نتلكم عن التلف ال االتالف ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬لم ال نتمسك بقاعدة الضمان باليد إلثبات الضمان حيث ان مفاد القاعدة ه‪$$‬و التمض‪$$‬ين‬
‫في صورة التلف في غير يد المالك المستفاد من قوله على اليد ما اخذت حتى تؤدي ‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬سوف يأتي ان هذه القاعدة ال تجري في المقام الن موضوعها هو يد العدوان وفيم‪$$‬ا نحن‬
‫فيه يد كل واحد منهما على ما تلف يد امينة النه ابيح له ما في يده‪ ،‬فال تشملها تلك القاعدة‪.‬‬
‫اما على القول بالملك فالنتيجة ايضا عدم الضمان ‪ ،‬تقريب ذلك اننا قد عرفنا آنفا ان كل معاملة‬
‫تفيد الملك االصل فيها اللزوم ‪ ،‬وفي المعاملة الالزمة ال يوجد ضمان ‪.‬‬
‫والمعاطاة خرجت عن هذا االص‪$$‬ل االولي باالجم‪$$‬اع ‪ ،‬واالجم‪$$‬اع دلي‪$$‬ل ل‪$$‬بي يقتص‪$$‬ر في‪$$‬ه على‬
‫القدر المتيقن ‪ ،‬وفي المقام يمكن ان نذكر حصصا ‪: 3‬‬
‫االولى ‪ :‬ان يك‪$$‬ون الج‪$$‬واز في المعامل‪$$‬ة من قبي‪$$‬ل الج‪$$‬واز الحقي ‪ ،‬كم‪$$‬ا ه‪$$‬و الح‪$$‬ال في ال‪$$‬بيع‬
‫الخياري في البيع الخياري بيع جائز ‪ ،‬والجواز فيه حق من الحقوق و متعلق ه‪$‬ذا الج‪$‬واز ه‪$‬و‬
‫العقد ال العين ‪ ،‬ولذا عرف الخيار بانه حق التسلط على فسخ العقد او امض‪$$‬ائه ‪ ،‬ول‪$$‬ذا في ال‪$$‬بيع‬
‫الخياري ال يكون تلف العينين موجبا لزوال موض‪$$‬وع الخي‪$$‬ار الن موض‪$$‬وع الخي‪$$‬ار ه‪$$‬و العق‪$$‬د‬
‫وهو باق في وعاء االعتبار وان تلفت العينان ‪ ،‬نعم لو ان الرد متعلقا ب‪$$‬العين ينتفي ال‪$$‬رد بتل‪$$‬ف‬
‫العين ‪ ،‬لكنك عرفت ان الخيار يتعلق بالعقد ‪.‬‬
‫‪42‬‬
‫الحصة الثانية ما يعبر عنه بالجواز الحكمي لكن على نحو يتعلق بمطلق الرجوع ومثال‪$$‬ه الهب‪$$‬ة‬
‫سواء كانت هبة مجانية ام هبة معوضة ام كانت من ب‪$$‬اب الت‪$$‬واهب ب‪$$‬ان يهب ك‪$$‬ل واح‪$$‬د منهم‪$$‬ا‬

‫‪95‬‬
‫االخر شيئا في باب الهبة يوجد جواز والجواز فيه يغ‪$$‬اير الج‪$$‬واز الث‪$$‬ابت في ب‪$$‬اب الخي‪$$‬ار فه‪$$‬و‬
‫ليس بحث وانما حكم ش‪$‬رعي ول‪$‬ذا ال يس‪$‬قط باالس‪$‬قاط وال يقب‪$‬ل الت‪$‬وارث بخالف الخي‪$‬ار فان‪$‬ه‬
‫يسقط باالسقاط يقبل االنتقال ولكن هذا الجواز الحكمي في باب الهبة ال يتعلق بالتراد بل يتعل‪$$‬ق‬
‫بالرجوع والفرق بين الرج‪$$‬وع وال‪$$‬تراد ان ال‪$$‬تراد بحاج‪$$‬ة الى ط‪$$‬رفين بينم‪$$‬ا في الرج‪$$‬وع يكفي‬
‫الرجوع من طرف واحد فمثال لو حصل التواهب او الهبة المعوضة وتلفت احدى العي‪$‬نين فان‪$‬ه‬
‫يبقى موضوع لجواز الرج‪$$‬وع لبق‪$$‬اء اح‪$$‬دى العي‪$$‬نين وال نتفي الج‪$$‬واز في الهب‪$$‬ة اال بانتف‪$$‬اء كال‬
‫العينين اذ ال يبقى موضوع للرجوع بخالف التراد ‪ ،‬ففي المورد الذي يكون الج‪$$‬از الحكمي من‬
‫قبيل التراد بحاجة الى بقاء كال العينين ويكفي في انتفاء موضوع التراد انتفاء احدى العينين بل‬
‫بعض احدى العينين ‪ ،‬ففي الهبة الجواز حكمي على نحو الرجوع ‪.‬‬
‫الحص‪$$‬ة ‪ 3‬ان يك‪$$‬ون الج‪$$‬واز حكمي‪$$‬ا لكن على نح‪$$‬و ال‪$$‬تراد ‪ ،‬كم‪$$‬ا ه‪$$‬و الح‪$$‬ال في المعاط‪$$‬اة ‪،‬‬
‫فالمعاطاة بناءا على افادتها للملك الجائز الجواز فيها ليس من قبيل الجواز الحقي كما هو الحال‬
‫في الخيار وليس من قبيل الجواز الحكمي المتعلق بالرجوع كما هو الحال في الهبة بل ه‪$$‬و من‬
‫قبيل الجواز الحكمي المتعلق بالتراد ‪.‬‬
‫و هذه دعوى تحتاج الى اثبات ‪ ،‬والثبات هذا المطلب نحن بحاج‪$‬ة الى معرف‪$‬ة النس‪$‬بة بين ه‪$‬ذه‬
‫الحصص ال‪ ، 3‬ال شك ان النسبة بينها مفهوما هي التب‪$$‬اين ف‪$$‬انت الج‪$$‬واز الحقي يب‪$$‬اين الج‪$$‬واز‬
‫الحكمي ‪ ،‬ولكن باعتبار الصدق سعة وضيقا النسبة بينهما هي االقل واالكثر ‪ ،‬فاالوس‪$$‬ع دائ‪$$‬رة‬
‫هو الجواز الحقي ‪ ،‬النه يبقى صادقا مع بقاء العينين ومع تلف احدهما أو كليهما ‪ ،‬و يأتي بع‪$$‬ده‬
‫الجواز الحكمي على نحو الرجوع حيث يصدق مع بقاء العينين وتلف احدهما واالضيق دائ‪$$‬رة‬
‫هو الجواز الحكمي على نحو التراد وحينئذ لدينا عام يستفاد من اصالة اللزوم ‪ ،‬ج‪$$‬اء االجم‪$$‬اع‬
‫و خصص هذا العام حيث قام االجماع على عدم افادة المعاطاة لل‪$$‬زوم ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا المخص‪$$‬ص من‬
‫قبيل المخصص اللبي ‪ ،‬فيقتصر فيه على القدر المتيقن ‪ ،‬وهو االقل دائرة‪.‬‬
‫لقائل ان يقول انه عند الشك في كون متعلق الجواز فيما نحن فيه هو العق‪$$‬د ام العين و اذا ك‪$$‬ان‬
‫العين فهل هو على نحو الرجوع ام االرجاع لم‪$$‬اذا حين الش‪$$‬ك ال نتمس‪$$‬ك باالستص‪$$‬حاب ف‪$$‬ان‬
‫االستصحاب حينئذ يقبل لحسم هذه المشكلة فيقال قبل التلف كان يجوز الرج‪$$‬وع والفس‪$$‬خ وبع‪$$‬د‬
‫التلف نشك فنستصحب بقاء الرجوع ‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬هذه المسالة مبتنية على انه اذا دار االمر بين التمسك باص‪$$‬الة الل‪$$‬زوم واستص‪$$‬حاب حكم‬
‫الخاص يكون المقدم هو االستصحاب ‪ ،‬لكن ثبت في محله عند المصنف ان المق‪$$‬دم ه‪$$‬و اص‪$$‬الة‬
‫العموم ‪.‬‬
‫الصورة الثانية والثالثة تلف احدى العينين او بعض احدى العينين والبحث تارة بناءا على افادة‬
‫المعاطاة للملك الجائز واخرى بناءا على افادتها لالباحة ‪ ،‬اما على االول فيعلم حكمه مم‪$$‬ا تق‪$$‬دم‬

‫‪96‬‬
‫لثبوت ان الج‪$$‬واز في المعاط‪$$‬اة حكمي يتعل‪$$‬ق ب‪$$‬التراد وال يتحق‪$$‬ق الفس‪$$‬خ وال‪$$‬تراد اال ببق‪$$‬اء كال‬
‫العينين‪.‬‬
‫اما على القول باالباحة ف‪$‬االمر مش‪$‬كل ذهب جماع‪$‬ة منهم الش‪$‬هيد ‪ 2‬والمحق‪$‬ق ال‪$‬نراقي والس‪$‬يد‬
‫المجاهد الى القول باصالة ع‪$$‬دم الل‪$$‬زوم بن‪$$‬اءا على االباح‪$$‬ة ‪ ،‬يفهم من مجم‪$$‬وع كلم‪$$‬اتهم دليالن‬
‫احدهما لم يذكره المصنف تأدبا ‪ ،‬اما الذي لم ي‪$‬ذكره فه‪$‬و التمس‪$‬ك بقاع‪$‬دة الس‪$‬لطنة فل‪$‬و حص‪$‬ل‬
‫التعاطي بين الكتاب و شيء اخر بعد اعطائي للكتاب لم تنتف العلقة مع الكتاب فالزلت مس‪$$‬لطا‬
‫عليه ‪ ،‬فال يكون مع التلف الزما ‪.‬‬
‫هذا الوجه لم يذكر الماتن لوضوح بطالنه النه تمسك بالعام في الشبهة الموضوعية‪.‬‬
‫الدليل الثاني ‪ ،‬التمسك باالستصحاب تقريبه انه في المثال المتقدم لو تلف العوض فان من ك‪$$‬ان‬
‫له الكتاب قبل تلف الع‪$‬وض ك‪$‬ان مس‪$‬لطا على اس‪$‬ترجاعه وبع‪$‬د تل‪$‬ف الع‪$‬وض نش‪$‬ك في زوال‬
‫السلطنة فنستصحبها‪.‬‬
‫ناقش المصنف هذا الدليل الثاني بانه مع‪$$‬ارض ب‪$$‬براءة ذمت‪$$‬ه عن ب‪$$‬دل الت‪$$‬الف وه‪$$‬و المث‪$$‬ل في‬
‫المثلي والقيمة في القيمي ‪ ،‬تقريب ذلك بااللتفات الى نقاط ‪: 3‬‬
‫االولى ‪ :‬ان المقصود من اصالة البراءة هو استص‪$$‬حاب ب‪$$‬راءة الذم‪$$‬ة ال ال‪$$‬براءة االص‪$$‬طالحية‬
‫ضرورة ان البراءة ال تعارض االستصحاب الن االستصحاب مقدم على البراءة ‪.‬‬
‫النقطة الثانية في تقريب هذا االستصحاب الثاني وحاصله ان مالك الكتاب الباقي ذمته ال تك‪$$‬ون‬
‫مشغولة ببدل التالف وذلك بتقريب انه قبل التلف لم تكن مشغولة و بعده تكون كذلك ‪.‬‬
‫النقطة الثالثة وهي االهم في وجه المعارضة ‪.‬‬
‫‪43‬‬
‫وهي تتوقف على تقديم مقدمة حاص‪$$‬لها ان التع‪$$‬ارض بش‪$$‬كل ع‪$$‬ام س‪$$‬واء ك‪$$‬ان بين االم‪$$‬ارت او‬
‫االصول ينقسم الى ‪: 2‬‬
‫االول ان يكون التنافي بين المتعارضين بالذات كما لو دل خبر على وجوب شيء واالخر على‬
‫حرمته فان الوجوب يعارض الحرمة ذاتا النهما اما من قبيل المتضادين الذين ال يجتمعان ذات‪$$‬ا‬
‫وام‪$$‬ا ان مآلهم‪$$‬ا الى التن‪$$‬اقض الن الوج‪$$‬وب يع‪$$‬ني ع‪$$‬دم الحرم‪$$‬ة والحرم‪$$‬ة وع‪$$‬دمها نقيض‪$$‬ان‬
‫والنقيضان يمتنع اجتماعهما ذاتا ‪.‬‬
‫القسم الثاني ان يكون التنافي بين المتعارضين بالعرض ال بالذات و مثل على ذلك في االصول‬
‫بالتعارض بين الدليل الدال على وجوب الظهر ووجوب الجمعة ف‪$$‬ان بين الوج‪$$‬وبين خصوص‪$$‬ا‬

‫‪97‬‬
‫مع اختالف متعلقهما ال يوجد تناف بالذات اذ ال م‪$$‬انع من وجوبهم‪$$‬ا مع‪$$‬ا ‪ ،‬لكن لم‪$$‬ا ق‪$$‬ام ال‪$$‬دليل‬
‫الخارجي على انه ال يجب في الي‪$‬وم والليل‪$‬ة اك‪$‬ثر من ‪ 5‬ف‪$‬رائض ص‪$‬ار هنل‪$‬ك تن‪$‬اف بين دلي‪$‬ل‬
‫وجوب الظهر و دليل وجوب الجمعة فامتنع العمل بهما ببركة ذلك ال‪$$‬دليل الخ‪$$‬ارجي ال الج‪$$‬ل‬
‫ذاتهما‪.‬‬
‫اذا اتض‪$$‬حت ه‪$$‬ذه المقدم‪$$‬ة فم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه من قبي‪$$‬ل القس‪$$‬م ‪ 2‬الن‪$$‬ه ال م‪$$‬انع ذات‪$$‬ا من العم‪$$‬ل بكال‬
‫االستصحابين اعني استصحاب بقاء سلطنة مالك الكتاب الموجود على الكت‪$$‬اب ‪ ،‬واستص‪$$‬حاب‬
‫براءة ذمته من البدل فليسا من قبيل الضدين وال من قبيل النقيضين فال مانع من اجتماعهما ‪.‬‬
‫ولكن علمنا من الخارج ببركة االجماع ونحوه ان الملك ال يذهب هدرا فم‪$$‬ع بق‪$$‬اء ملكي للكت‪$$‬اب‬
‫ومع ذلك ال اضمن التالف فهذا يعني ان مالك التالف ذهب ملكه ه‪$$‬درا ‪ ،‬ف‪$‬الجمع بين بق‪$$‬اء مل‪$$‬ك‬
‫مالك الكتاب وعدم ضمان متلف التالف خالف هذا االمر المتسالم ‪.‬‬
‫فهو نظير قيام االجم‪$$‬اع على ع‪$$‬دم وج‪$$‬وب اك‪$$‬ثر من ‪ 5‬ف‪$$‬رائض و علي‪$$‬ه يك‪$$‬ون التع‪$$‬ارض بين‬
‫االستصحابين بالعرض ال بالذات ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬انه لم ال نتمسك بعموم قاع‪$‬دة على الي‪$‬د إلثب‪$‬ات ض‪$‬مان الب‪$‬دل وم‪$‬ع قي‪$‬ام على الي‪$‬د ال‬
‫تصل النوبة الى اصالة براءة الذمة عن الضمان ضرورة تقدم القاعدة على االصل العملي ‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬هذه القاعدة ال تجري في المقام لوج‪$‬ود االذن الش‪$‬رعي في التص‪$$‬رف بم‪$$‬ا تحت الي‪$$‬د الن‬
‫المفروض ان المعاطاة تفيد االباحة ‪ ،‬و قاعدة على اليد ال تجري في مثل هذه الموارد كما حقق‬
‫في محله ‪.‬‬
‫مع ذلك يرجع المصنف ويؤيد القول باصالة ع‪$$‬دم الل‪$$‬زوم ال‪$$‬ذي يقتض‪$$‬ي بق‪$$‬اء س‪$$‬لطنة ص‪$$‬احب‬
‫العين عليها ويستدل لذلك بوجوه ‪: 3‬‬
‫االول ‪ :‬ان اصالة بقاء السلطنة حاكمة على اصالة براءة الذمة عن الضمان فال تعارض ‪.‬‬
‫انما الكالم في توجيه هذه الحكومة فان قلن‪$‬ا ب‪$‬ان االص‪$‬ل الث‪$‬اني مرجع‪$‬ه الى اص‪$‬الة ال‪$‬براءة ال‬
‫االستصحاب فاالمر سهل فان االستصحاب حاكم على البراءة ‪.‬‬
‫اما لو ارجعنا االصل الثاني الى استص‪$$‬حاب ب‪$$‬راءة الذم‪$$‬ة فتوجي‪$$‬ه الحكوم‪$$‬ة عن طري‪$$‬ق جع‪$$‬ل‬
‫المقام من ص‪$‬غريات االص‪$‬ل الس‪$‬ببي والمس‪$‬ببي ب‪$‬دعوى ان الش‪$‬ك في الض‪$‬مان ال‪$‬ذي نري‪$‬د ان‬
‫نجري فيه استصحاب عدم الضمان هذا الشك مسبب عن الشك في بقاء السلطنة والسر في ذلك‬
‫ان بقاء السلطنة لو كانت متيقنة الوجود فال شك في لزوم ضمان البدل لما ذكرناه من التس‪$$‬الم ‪،‬‬
‫وان كان بقاء السلطنة مقطوع العدم فال شك في عدم ضمان البدل بالمثل او القيمة الن الضمان‬
‫بهما اذا لم يكن هنلك ضمان معاوضي وبعد انتفاء السلطنة حصل الضمان المعاوضي ‪.‬‬

‫‪98‬‬
‫الوجه الثاني ان استصحاب براءة الذمة في حد ذاته ال يجري الن ما نحن في‪$$‬ه نقط‪$$‬ع بالض‪$$‬مان‬
‫وانم‪$$‬ا الش‪$$‬ك في نوعي‪$$‬ة الض‪$$‬مان ه‪$$‬ل ه‪$$‬و ض‪$$‬مان واقعي بالمث‪$$‬ل او القيم‪$$‬ة او ض‪$$‬مان جعلي‬
‫بالمسمى فاصل الضمان مقطوع الوجود والمشكوك نوعية الضمان وليس لدينا اص‪$$‬ل يعين لن‪$$‬ا‬
‫نوعية الضمان ‪.‬‬
‫الوجه الثالث ‪ :‬الوجه الثالث ورفعنا اليد عن الوجهين الس‪$$‬ابقين اال ان‪$$‬ه في م‪$$‬ورد البحث يوج‪$$‬د‬
‫دليل اجتهادي يمنع من جريان استصحاب براءة الذمة ‪ ،‬و هذا الدليل االجتهادي هو قوله علي‪$$‬ه‬
‫السالم الناس مس‪$‬لطون على ام‪$$‬والهم ‪ ،‬ف‪$‬ان قاع‪$$‬دة الس‪$‬لطنة تثبت بق‪$$‬اء س‪$‬لطنة ص‪$$‬احب العين‬
‫الباقية عليها ومع جريان هذه القاعدة ال تص‪$$‬ل النوب‪$$‬ة الى استص‪$$‬حاب ب‪$$‬راءة الذم‪$$‬ة الن ال‪$$‬دليل‬
‫االجتهادي مقدم على االصل العملي‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬انه مع جريان ه‪$$‬ذه القاع‪$$‬دة ال يج‪$$‬ري كال االستص‪$$‬حابين ‪،‬ال بق‪$$‬اء الس‪$$‬لطنة وال ع‪$$‬دم‬
‫الضمان‪.‬‬
‫قلت المسالة مبنائية فان التعارض بين الدليل واالصل يوجد فيه مبنيان ‪:‬‬
‫االول ‪ ،‬ما اخت‪$‬اره االخون‪$‬د الخراس‪$‬اني في تنبيه‪$‬ات ال‪$‬براءة من ان ال‪$‬دليل يق‪$‬دم على االص‪$‬ل‬
‫مطلقا مخالفا كان ام موافقا ‪.‬‬
‫الث‪$‬اني ‪ :‬م‪$‬ا اخت‪$‬اره جم‪$‬ع من العلم‪$‬اء من ان ال‪$‬دليل يق‪$‬دم على االص‪$‬ل المخ‪$‬الف دون االص‪$‬ل‬
‫الموافق‪.‬‬
‫الملزم الثاني ‪ :‬الذي يقع الكالم فيه ان يكون احد العوضين دينا في الذمة مثال ‪ ،‬لي عليك دين‪$$‬ار‬
‫فاعطيتني الكتاب بدال عن الدينار الذي اشتغلت به ذمتك فالعوض‪$$‬ان اح‪$$‬دهما الكت‪$$‬اب الموج‪$$‬ود‬
‫بالفعل حقيقة واالخر هو الدينار الموجود في الذمة والمش‪$‬تغلة ب‪$‬ه العه‪$‬دة ي‪$‬رى الفقه‪$‬اء ان ه‪$‬ذا‬
‫النوع من المعاطاة ملزمة سواء قلنا بافادتها للملك ام قلنا بافادتها لالباحة ‪ ،‬والوجه في ذلك ام‪$$‬ا‬
‫على القول بالملك فقد تقدم في تعريف البيع عندما تعرضنا لشبهة بي‪$$‬ع ال‪$$‬دين على من ه‪$$‬و ل‪$$‬ه ‪،‬‬
‫وذكرنا هنلك ان مقتضى الجمع بين االدلة ان نلتزم ب‪$$‬ان الم‪$$‬ديون يمل‪$$‬ك ال‪$$‬دينار ان‪$$‬ا م‪$$‬ا فيس‪$$‬قط‬
‫عنه ‪ ،‬ففيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه الش‪$‬ك ان المعط‪$$‬اة تس‪$‬توجب اب‪$$‬راء الذم‪$$‬ة من ال‪$$‬دينار ‪ ،‬فتس‪$‬تلزم س‪$‬قوط‬
‫الدينار والسقوط هنا في حكم التلف ‪ ،‬الن الساقط ال يعود ‪.‬‬
‫‪44‬‬
‫يختار المصنف اللزوم بناءا على كل من الملك واالباحة ‪ ،‬اما بن‪$$‬اءا على المل‪$$‬ك الم‪$$‬تزلزل ف‪$$‬ان‬
‫احد العوضين اذا كان في ذمة احد المتعاطيين فبمجرد ان يرضى صاحب الدين بالتعاطي عليه‬
‫يسقط عن عهدة المديون وبعد سقوطه ال يعود فحتى لو قال فسخت او اريد ان ارج‪$$‬ع في م‪$$‬الي‬
‫فان الساقط ال يعود و هذه من المسائل العقلية التي ترتب‪$$‬ط باع‪$$‬ادة المع‪$$‬دوم ف‪$$‬ان الذم‪$$‬ة والعه‪$$‬دة‬
‫‪99‬‬
‫وان كان اعتبار شيء فيها من االمور االعتبارية ولكن ال يعني ان االمور االعتبارية ال تجري‬
‫فيها القوانين الحاكمة في مجال التكوين ‪ ،‬فكما انه في عالم التكوين ال يجوز اجتم‪$$‬اع النقيض‪$$‬ين‬
‫ففي عالم االعتبار والجعل والتشريع ال يجوز ذل‪$$‬ك و فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه اذا ك‪$$‬ان في ع‪$$‬الم التك‪$$‬وين‬
‫الساقط والمعدوم ال يعود الن ما يوجد ثانيا ليس هو ما كان اوال ومع التغاير بين االول والثاني‬
‫ال يصدق العود واالعادة فعود ما كان في الذمة يتوقف على ان يك‪$‬ون العائ‪$‬د ه‪$‬و عين م‪$‬ا ك‪$‬ان‬
‫في الذمة ‪ ،‬و هذا كما ثبت في محله مستحيل الن الوجود ال يتثنى وال يتكرر ‪ ،‬فاذا كان االم‪$$‬ر‬
‫كذلك فبمجرد حصول التعاطي يترتب عليه سقوط ما في الذمة ‪ ،‬فيصبح ذلك في حكم الت‪$‬الف ‪،‬‬
‫فتصبح المعاطاة الزمة ‪ ،‬وان احتمل على وجه ضعيف عدم اللزوم و هذا االحتمال يبت‪$$‬ني على‬
‫انه ما دام االدخال في العهدة اعتباريا فمن الممكن حينئذ ان نعتبر العائد هو عين ما سقط سابقا‬
‫وقد اتضح بطالن هذا الوجه ‪.‬‬
‫هذا كله بناءا على افادة المعاطاة للملك ‪ ،‬وام‪$‬ا على تق‪$‬دير افادته‪$‬ا لالباح‪$‬ة فق‪$‬د ذك‪$‬ر الم‪$‬اتن ان‬
‫االمر كذلك ‪ ،‬وظاهر العبارة يعطي انه كذلك في اللزوم ‪ ،‬فكما ان المعاطاة تكون الزم‪$$‬ة بن‪$$‬اءا‬
‫على الملك تكون هكذا بناءا على االباحة و ه‪$‬ذا المع‪$‬نى الظ‪$‬اهر مش‪$‬كل باعتب‪$‬ار ان ك‪$‬ون اح‪$‬د‬
‫العوضين مما اشتغلت به الذم‪$$‬ة في حكم الت‪$$‬الف يقتض‪$$‬ي ان ال يزي‪$$‬د على الت‪$$‬الف ‪ ،‬وفي بحث‬
‫تلف احد العوضين اصالة عدم اللزوم فكيف ما يكون في حكمة زائدا عليه‪.‬‬
‫على هذا االساس وجه المحقق االصفهاني عبارة المصنف بما يرجع الى انه بناءا على االباحة‬
‫نفس االباح‪$‬ة معناه‪$‬ا الل‪$‬زوم‪ ،‬ال ان ب‪$‬راءة الذم‪$‬ة تقتض‪$‬ي الل‪$‬زوم ‪ ،‬وذل‪$‬ك الن من ك‪$‬انت ذمت‪$‬ه‬
‫مشغولة للغير فبتوافقه مع الغير في المعاطاة فمعنى اباحة ان يتصرف ب‪$$‬ابراء ذمت‪$$‬ه ه‪$$‬ذا يع‪$$‬ني‬
‫اللزوم ‪ ،‬وال يوجد لالباحة في مثل هذا المقام معنى اخر ‪.‬‬
‫الملزم الثالث ‪ :‬نقل العوضين او احدهما و ذكر الماتن لهذا الملزم صورا‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان ينقل العينان او احداهما بعقد الزم والمقصود من اللزوم في المقام االعم من اللزوم‬
‫الحكمي ومن اللزوم الحقي ‪ ،‬توضيحه ان البيع من العقود الالزمة ولكن لزومه من غير ناحي‪$$‬ة‬
‫الخيار ‪ ،‬واال لو الحظنا الخيار ف‪$$‬ان ك‪$$‬ل عق‪$$‬د بي‪$$‬ع يج‪$$‬ري في‪$$‬ه على االق‪$$‬ل خي‪$$‬ار المجلس ‪ ،‬فال‬
‫يكون البيع الزما ‪ ،‬فالمقصود في اللزوم في المقام ان يكون الزما من جهة الخيار ايضا كما لو‬
‫لم يكن خيار عند النقل اما باسقاطه او بشرط اسقاطه وما ش‪$$‬اكل ذل‪$$‬ك من مس‪$$‬قطاة الخي‪$$‬ار‪ ،‬في‬
‫هذه الصورة بناءا على الملك يكون النقل في حكم التلف المتناع التراد فان ملزمي‪$$‬ة التل‪$$‬ف كم‪$$‬ا‬
‫تقدم هو امتناع التراد وفيما نحن فيه التراد ممتنع الن المف‪$$‬روض ان العين ق‪$$‬د نقلت عن المل‪$$‬ك‬
‫بناقل الزم ‪ ،‬ومع اللزوم يمتنع التراد الن الممتنع شرعا كالمممتنع عقال‪.‬‬
‫واما على االباحة فتارة نقول باباحة جميع التصرفات حتى التصرفات الناقل‪$$‬ة ‪ ،‬واخ‪$$‬رى نق‪$$‬ول‬
‫باباحة جميع التصرفات ما عدا التصرف الناقل كم‪$$‬ا حكي س‪$$‬ابقا عن الش‪$$‬هيد فعلى االول وه‪$$‬و‬

‫‪100‬‬
‫اباحة جميع التصرفات حتى الناقل فما دام التصرف الناقل مباحا و قد نقلت العين بالنقل الالزم‬
‫فيمتنع التراد ‪ ،‬والحاصل ان مالك اللزوم الموج‪$‬ود في التل‪$‬ف ه‪$‬و امتن‪$‬اع ال‪$‬تراد موج‪$‬ود فيم‪$‬ا‬
‫نحن فيه ‪ ،‬سواء قلنا بالملك ام باالباحة ‪.‬‬
‫حينئذ لو عادت العين المنقولة بفسخ البد ان نلتفت هنا الى ان المقصود من الفسخ ‪ ،‬ليس الفسخ‬
‫في العق‪$$‬د الخي‪$$‬اري ال‪$$‬ذي يك‪$$‬ون ك‪$$‬ذلك من حين‪$$‬ه الن ه‪$$‬ذا خل‪$$‬ف م‪$$‬ا ذكرن‪$$‬اه من النق‪$$‬ل بالعق‪$$‬د‬
‫الالزم ‪،‬وانما المراد من الفسخ ما يشمل التفاسخ واالقال‪$$‬ة ف‪$$‬ان االقال‪$$‬ة ص‪$$‬حيحة ح‪$$‬تى في العق‪$$‬د‬
‫الالزم ‪.‬‬
‫او ما يشمل الخيار الحادث بعد العقد ‪ ،‬كما ظهر الغبن للمشتري بعد العق‪$$‬د ‪ ،‬وقلن‪$$‬ا ب‪$$‬ان ظه‪$$‬ور‬
‫الغبن سبب للخيار ال كاشف عنه‪.‬‬
‫وعليه فلو عادت العين المنقولة بما ذكر فهل يجوز التراد ام ال ‪ ،‬وجهان ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬جواز التراد المكانه ‪ ،‬فيستصحب ‪ ،‬وتقريبه ان المانع من اللزوم فيما تق‪$$‬دم ه‪$$‬و امتن‪$$‬اع‬
‫التراد ‪ ،‬وبعد الفسخ يزول المانع فنش‪$‬ك في ان الج‪$‬واز ال‪$‬ذي ك‪$‬ان ثابت‪$‬ا من حين المعاط‪$‬اة ه‪$‬ل‬
‫ارتفع بتخلل االمتناع في االثناء ام ال فنستصحب بقاء الجواز‪.‬‬
‫الوجه الثاني انه ال يجوز الرد ‪ ،‬تقريبه ان جواز الرد قد ثبت في المعاطاة باالجم‪$$‬اع ه‪$$‬و ال‪$$‬ذي‬
‫اخرجنا عن تحت اصالة اللزوم ‪ ،‬واالجماع دليل لبي يقتصر فيه على الق‪$$‬در الم‪$$‬تيقن ‪ ،‬وعن‪$$‬دنا‬
‫حصتان االولى امكان التراد مع عدم تخلل االمتناع ‪ ،‬الثاني‪$‬ة امك‪$‬ان ال‪$‬تراد م‪$‬ع تخل‪$‬ل االمتن‪$‬اع‬
‫واالجماع ال اطالق له لكال الحصتين فيقتصر على القدر المتيقن وهو الحصة االولى ‪.‬‬
‫يؤي‪$$‬د المص‪$$‬نف الوج‪$$‬ه الث‪$$‬اني و ي‪$$‬رى ان االستص‪$$‬حاب ال يج‪$$‬ري اذ يش‪$$‬ترط في جري‪$$‬ان‬
‫االستصحاب احراز الموضوع وفيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه الموض‪$$‬وع غ‪$$‬ير مح‪$$‬رز اذ ان‪$$‬ك ق‪$$‬د ع‪$$‬رفت ان‬
‫امكان التراد المتيقن هو الذي لم يسبق باالمتناع اما مع س‪$$‬بقه باالمتن‪$$‬اع فه‪$$‬و خ‪$$‬ارج عن الق‪$$‬در‬
‫المتيقن فال يكون محرزا هذا كله على القول بالملك ‪ ،‬اما على القول باالباحة ‪ ،‬لو فس‪$‬خ ف‪$‬يرى‬
‫الماتن ايضا انه تبقى المعاطاة الزمة وذلك النه قد ذكرن‪$$‬ا س‪$$‬ابقا ان مقتض‪$$‬ى الجم‪$$‬ع بين االدل‪$$‬ة‬
‫بناءا على االباحة ان المباح له اذا اراد ان ينقل فيكشف نقله عن سبق ملكه اذ هذا هو مقتض‪$$‬ى‬
‫الجمع بين ما دل على اباحة التصرفات و ما دل على انه ال بيع اال في مل‪$‬ك ‪ ،‬فه‪$‬و آن‪$‬ا م‪$‬ا قب‪$‬ل‬
‫النقل يتملك ثم ينقل ‪ ،‬وبعد الفسخ ترجع العين الى من ملكها قبل النق‪$$‬ل ال الى المال‪$$‬ك األول ب‪$$‬ل‬
‫يرى المصنف ان عدم جواز التراد بناءا على االباحة اولى من عدم الجواز بناءا على الملك ‪.‬‬
‫والوجه في هذه االولوية ان الفرق بين الملك واالباحة انه في الملك قب‪$$‬ل نق‪$$‬ل العين ثبت ج‪$$‬واز‬
‫الرجوع و التراد ‪ ،‬اما بناءا على االباحة ال يصدق جواز الرج‪$$‬وع اذ لم امل‪$$‬ك ح‪$$‬تى ارج‪$$‬ع ب‪$$‬ل‬
‫العين باقية على ملكي ‪ ،‬فبناءا على الملك كان جواز التراد ثابتا فاذا ش‪$‬ككنا في ارتفاع‪$‬ه بتخل‪$‬ل‬

‫‪101‬‬
‫االمتن‪$$‬اع يوج‪$$‬د وج‪$$‬ه الستص‪$$‬حابه وان ابطلن‪$$‬اه ام‪$$‬ا بن‪$$‬اءا على االباح‪$$‬ة لم يثبت ج‪$$‬واز ال‪$$‬تراد‬
‫والرجوع لكي يستصحب وانما الذي كان ثابتا بناءا على االباحة هو سلطنة المالك االول و هذه‬
‫السلطنة مقطوعة االرتفاع بالنقل فال مجال الستصحابها‪.‬‬
‫‪45‬‬
‫الزال البحث فيما لو نقلت احدى العي‪$$‬نين ثم رجعت بالفس‪$$‬خ ‪ ،‬و تكلمن‪$$‬ا ت‪$$‬ارة بن‪$$‬اءا على المل‪$$‬ك‬
‫واخرى بناءا على االباحة ‪ ،‬وثبت لدينا انه على كال الحالتين مختار المصنف عدم جواز التراد‬
‫‪ ،‬و بقاء المعاطاة على لزومها الذي حصل بعد النقل ‪ ،‬ب‪$$‬ل االم‪$$‬ر بن‪$$‬اءا على االباح‪$$‬ة اولى ‪ ،‬و‬
‫كنا نكلم بناءا على االباحة فيما لو كان النقل يكشف عن سبق الملك آنا ما جمع‪$$‬ا بين االدل‪$$‬ة ‪ ،‬و‬
‫االن يستدرك الماتن بناءا على القول باالباحة ليثبت جواز التراد بوجهين ‪:‬‬
‫الوجه االول ‪ :‬ان نلتزم بان العقد الناقل هو الكاشف عن الملك بمعنى كاشفية العلة عن معلوله‪$$‬ا‬
‫‪ ،‬ويتميز كاشفية العلة عن المعلول بان ه‪$$‬ذه الكاش‪$‬فية ليس‪$‬ت فق‪$$‬ط كاش‪$‬فية اثباتي‪$$‬ة وواس‪$‬طة في‬
‫االثبات بل هي ايضا كاشفية ثبوتية وواسطة في الثبوت وانما ذكرنا هذا االم‪$‬ر لكي يمت‪$‬از ه‪$‬ذا‬
‫الوجه عن المبنى السابق في االباح‪$‬ة الن‪$‬ه في المب‪$‬نى الس‪$‬ابق في االباح‪$‬ة ذكرن‪$‬ا ان التص‪$‬رف‬
‫الناقل كاشف عن سبق الملك ‪ ،‬فعبرن‪$$‬ا ايض‪$$‬ا بالكاش‪$$‬فية ‪ ،‬والف‪$$‬رق بين الكاش‪$$‬فيتين ان الكاش‪$$‬فية‬
‫السابقة مجرد كاشفية على نحو الواسطة في االثبات مجرد كشف الطريق عن ذي الطريق ام‪$$‬ا‬
‫الكاش‪$‬فية هن‪$‬ا كم‪$‬ا هي واس‪$‬طة في االثب‪$‬ات هي كاش‪$‬فية في الثب‪$‬وت فالعق‪$‬د كاش‪$‬ف عن ملكي‪$‬ة‬
‫المتعاطي لما ينقله بمعنى انه سبب لملكيته له ال انه بالتصرف كش‪$$‬فنا عن وج‪$$‬ود مل‪$$‬ك س‪$$‬ابق ‪،‬‬
‫فبناءا على ذلك لو فس‪$‬خ من انتق‪$‬ل الي‪$‬ه الكت‪$‬اب فالمل‪$‬ك يع‪$‬ود الى المال‪$‬ك االول ال الى الناق‪$‬ل ‪،‬‬
‫فمثال ل‪$$‬و تعاطين‪$$‬ا على كت‪$$‬اب و درهم فاعطيت‪$$‬ك الكت‪$$‬اب ونقلت‪$$‬ه الى ‪ ، 3‬فبفس‪$$‬خ الث‪$$‬الث يرج‪$$‬ع‬
‫الكتاب الى ملكي ‪ ،‬حتى لو كان المنقول اليه قد ارجع اليه الى الناقل ‪ ،‬فيبقى في يد الناق‪$$‬ل على‬
‫وجه االباحة ‪ ،‬ولكنه يكون على ملكي ‪ ،‬والسر في ذلك ‪ ،‬ان النقل لما جع‪$‬ل عل‪$‬ة ل‪$‬زوال المل‪$‬ك‬
‫فالمملوك ينتفي بانتفاء علته ف‪$‬ان المف‪$‬روض ان العق‪$‬د الناق‪$‬ل ق‪$‬د فس‪$‬خ ف‪$‬اذا زالت العل‪$‬ة ي‪$‬زول‬
‫المعلول ‪ ،‬فيكون الكتاب في يد الناقل بعد الفسخ مباح‪$$‬ا ‪ ،‬لكن‪$$‬ه على مل‪$$‬ك االول فتج‪$$‬ري قاع‪$$‬دة‬
‫السلطنة الن الناس مسلطون على امالكهم فيجوز التراد ‪ ،‬و هذا بشرط ان يكون الدرهم باقيا ‪،‬‬
‫واال لو عرض على الدرهم بعض الملزمات ال يجوز التراد بناءا على ذلك ‪.‬‬
‫هذا الوجه يضعفه الماتن ‪ ،‬والوجه في تضعيفه يمكن ان يرجع الى احد امرين ‪ ،‬االم‪$$‬ر االول ‪:‬‬
‫ان يقال ان سببية العقد الناقل للملك هل الملك المسبب عنه هو ملك المنقول اليه ام ملك الناقل ‪،‬‬
‫ان قلت هو ملك المنقول اليه فهذا صحيح ولكنه ال ينفع في المقام ‪ ،‬النه يلزم منه ان يكون البيع‬
‫فضوليا الن من بيده الكتاب باع م‪$$‬ا ال يمل‪$$‬ك ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا خالف فرض‪$$‬نا وان قلت ان العق‪$$‬د الناق‪$$‬ل‬
‫سبب لملك ناقل الكتاب فه‪$$‬ذه الس‪$$‬ببية ه‪$$‬ل تنش‪$$‬أ على نح‪$$‬و الجم‪$$‬ع بين االدل‪$$‬ة بمع‪$$‬نى ان العق‪$$‬د‬

‫‪102‬‬
‫يكشف عن سبق الملك فهذا يعود الى ما تقدم ‪ ،‬فبعد ان ملكه الناق‪$$‬ل ق‪$$‬د انقطعت س‪$$‬لطنة المال‪$$‬ك‬
‫األول عنه ‪ ،‬فاذا حصل الفسخ ال يعود اليه ‪.‬‬
‫وثانيا ‪ :‬اليس هذا من مصاديق الشرط المتأخر حيث ان النقل من قبل احد المتعاطيين كان عل‪$$‬ة‬
‫لملكه له و هذا يلزم منه الدور الن علية العقد للملك متوقف‪$$‬ة على ص‪$$‬حة العق‪$$‬د ‪ ،‬وص‪$$‬حة العق‪$$‬د‬
‫متوقفة على ملكية البائع اذ ال بيع اال في ملك ‪ ،‬فتوقف الشيء على نفسه ‪.‬‬
‫الوجه الثاني ‪ :‬الذي يمكن ان نقول به إلثبات جواز التراد حاصله ان نلتزم ب‪$$‬ان التع‪$$‬اطي ي‪$$‬بيح‬
‫جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك كالنقل مثال ولكن ال نلتزم بان النقل يحتاج الى س‪$$‬بق‬
‫الملك فيمكن لالنسان ان يبيع ما ال يملك وال نلتزم بان مقتضى الجمع بين االدلة و س‪$$‬بق المل‪$$‬ك‬
‫كما يظهر ذلك من الشهيد ‪ 1‬في بعض كلماته ‪ ،‬حينئذ اذا التزمنا بهذا المبنى فيجوز التراد حتما‬
‫‪ ،‬الن بائع الكتاب لم يملك الكتاب ‪ ،‬فعندما يفسخ الثالث يعود الكتاب الى ملك االول ‪ ،‬ف‪$‬اذا ع‪$$‬اد‬
‫الى ملكه فالناس مسلطون على اموالهم وامالكهم فيجوز التراد‪.‬‬
‫واالشكال عليه يظهر مما تقدم حيث ذكرنا سابقا ان ظاهر تعريف البيع لغة وعرفا وشرعا ه‪$$‬و‬
‫حصول النقل بمعنى دخول الثمن في مل‪$$‬ك من خ‪$$‬رج عن‪$$‬ه المثمن ف‪$$‬اذا ك‪$$‬ان الب‪$$‬ائع يمل‪$$‬ك الثمن‬
‫فالبد ان يكون المثمن قد خ‪$‬رج عن ملك‪$‬ه ايض‪$‬ا ال مل‪$‬ك غ‪$‬يره فل‪$‬ذا ال بي‪$‬ع اال في مل‪$‬ك نعم ل‪$‬و‬
‫التزمنا بالفضولية بمعنى ان ناقل الكتاب بائع فضولي فان لم يجز المالك االول فبطل ال‪$$‬بيع وال‬
‫معنى للفسخ ومفروض البحث صحة التصرف الناقل وال يتوقف على االجازة ‪.‬‬
‫الصورة الثانية للملزم الثالث ‪ :‬ان يكون النقل بعق‪$$‬د ج‪$$‬ائز والج‪$$‬واز هن‪$$‬ا ايض‪$$‬ا اعم من الج‪$$‬واز‬
‫الحقي والجواز الحكمي لكن بشرط ان يكون النقل نقال معاوض‪$$‬يا ليف‪$$‬ترق عن الص‪$$‬ورة الثالث‪$$‬ة‬
‫االتية ‪ ،‬كما لو باع من بيده الكتاب و ثبت في البيع خيار المجلس مثال في ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة ايض‪$$‬ا‬
‫التزم الماتن بلزوم المعاطاة وانه ال يجوز للمالك االول للكتاب ان يلزم البائع باعم‪$$‬ال الخي‪$$‬ار ‪،‬‬
‫وليس له ان يعمل الخيار بنفسه ‪ ،‬و الس‪$$‬بب في ذل‪$$‬ك ان المف‪$$‬روض ان المعاط‪$$‬اة تفي‪$$‬د المل‪$$‬ك ‪،‬‬
‫فمن حق من يملك شيئا ان يبيعه ‪ ،‬وليس الحد ان يلزمه باعمال خياره ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا واض‪$$‬ح فيمتن‪$$‬ع‬
‫حينئذ التراد فتكون المعاطاة الزم‪$$‬ة ‪ ،‬ول‪$$‬و فس‪$‬خ واعم‪$$‬ل الخي‪$$‬ار في‪$$‬أتي في‪$$‬ه م‪$$‬ا تق‪$$‬دم س‪$‬ابقا من‬
‫الوجهين أي يجوز التراد او ال و المصنف اختار عدم الجواز ‪.‬‬
‫هذا بناءا على افادة المعاطاة للملك ‪ ،‬اما بن‪$‬اءا على افادته‪$‬ا لالباح‪$‬ة ‪ ،‬فهي كافادته‪$‬ا للمل‪$‬ك بع‪$‬د‬
‫االلتفات الى نكتتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان نبحثنا بناءا على اباحة جميع التصرفات ‪.،‬‬
‫الثانية ‪ :‬ان المختار ان التصرف البيعي يكشف عن سبق الملك ‪.‬‬

‫‪103‬‬
‫فمع التفاتنا الى النكتة االولى فيكون بيع احد المتعاطيين لما ابيح له ماذونا فيه وبما ان‪$$‬ه يكش‪$$‬ف‬
‫عن سبق الملك فباع ما يملكه فليس الحد ان يلزمه بالرجوع ‪.‬‬
‫الصورة الثالثة ان يكون النقل نقال غير معاوضي ‪ ،‬كما هو الحال في الهبة ‪ ،‬فانها عب‪$$‬ارة عن‬
‫النقل المجاني ‪ ،‬فتارة نقول ان النقل بالهبة يكشف ايضا عن س‪$$‬بق المل‪$$‬ك فحكم‪$$‬ه حكم الص‪$$‬ورة‬
‫السابقة ‪ ،‬اما لو قلنا كما هو الحق بان هذا الن‪$$‬وع من التص‪$$‬رف ال يكش‪$$‬ف عن س‪$$‬بق المل‪$$‬ك الن‬
‫االلتزام بسبق الملك نشأ من ان اللغ‪$$‬ة والع‪$$‬رف والش‪$‬رع يقتض‪$$‬ي ان تك‪$$‬ون حقيق‪$$‬ة المعامل‪$$‬ة ان‬
‫يدخل العوض في ملك من خرج منه المعوض‪ ،‬و هذا المعنى ال وج‪$$‬ه في الهب‪$$‬ة ‪ ،‬الن التملي‪$$‬ك‬
‫في الهبة مجاني ‪ ،‬ال يوجد عوض و معوض فال يكشف هذا التصرف عن س‪$$‬بق المل‪$$‬ك فتك‪$$‬ون‬
‫الهبة ناقلة للكتاب عن ملك المالك االول ‪ ،‬فالذي يثبت ل‪$‬ه الحكم الش‪$‬رعي بج‪$‬واز الرج‪$‬وع ه‪$‬و‬
‫المالك االول‪.‬‬
‫‪46‬‬
‫ولو باع العين ثالث فضوال ‪ ،‬و هذه صورة اخرى من صور النقل ‪ ،‬و تفترق عم‪$$‬ا تق‪$$‬دم ان م‪$$‬ا‬
‫تقدم كان الناقل فيه احد المتعاطيين ‪ ،‬بينما الناقل في هذه الصورة هو اجن‪$$‬بي عن المتع‪$$‬اطيين ‪،‬‬
‫هذه الصورة لها شقوق منشأ هذه الشقوق ان البيع الفضولي يحتاج الى اجازة و حينئذ ف‪$$‬المجيز‬
‫اما المالك االول او الثاني و على كل حال اما ان نبني على اف‪$‬ادة المعاط‪$$‬اة للمل‪$$‬ك او االباح‪$‬ة ‪،‬‬
‫فهذه شقوق ‪ ، 4‬ثم بعد ذلك اما ان يرجع احد المتعاطيين ويجيز االخر و ه‪$$‬ذا يبحث عن‪$$‬ه ت‪$$‬ارة‬
‫على افادة االجازة للكش‪$$‬ف واخ‪$$‬رى بن‪$$‬اءا على افادته‪$$‬ا للنق‪$$‬ل و الحاص‪$$‬ل ان في ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة‬
‫شقوق متعددة ‪.‬‬
‫اما شقوق االجازة لو اجاز عقد الفضولي المالك االول و كنا نقول بالملك فالحكم حينئذ ان ه‪$$‬ذه‬
‫االجازة تعتبر رجوعا عن المعاطاة الن الملك المتزلزل ينفس‪$$‬خ ب‪$$‬الرجوع والرج‪$$‬وع ام‪$$‬ا لفظي‬
‫واما فعلي واجازة المالك االول لعمل الفضولي يكون كم‪$$‬ا ل‪$$‬و ب‪$$‬اع المال‪$$‬ك االول و بي‪$$‬ع المال‪$$‬ك‬
‫األول نوع من الرجوع الفعلي فكذلك اجازته ‪.‬‬
‫اما لو اجاز المالك الثاني بن‪$$‬اءا على اف‪$$‬ادة المعاط‪$$‬اة للمل‪$$‬ك فحينئ‪$$‬ذ تتح‪$$‬ول المعاط‪$$‬اة من المل‪$$‬ك‬
‫الجائز الى الملك الالزم ‪ ،‬ونفذت اجازته ايضا وليس ذل‪$$‬ك اال الن المف‪$$‬روض ان‪$$‬ه ق‪$$‬د مل‪$$‬ك في‬
‫الملك المتزلزل فكما كان يجوز له ان يبيع الكتاب بنفسه يجوز له ان يجيز بيع‪$$‬ه ‪ ،‬وق‪$$‬د اج‪$$‬از ‪،‬‬
‫فتلزم المعاطاة ‪ ،‬هذا كله بناءا على افادة المعاطاة للملك اما لو كنا نقول بافادتها لالباحة فسوف‬
‫ينعكس االمر وضوحا واشكاال ‪ ،‬توض‪$$‬يح ه‪$$‬ذه العب‪$$‬ارة ان‪$$‬ه بن‪$$‬اءا على المل‪$$‬ك ذكرن‪$$‬ا ان اج‪$‬ازة‬
‫االول تعت‪$$‬بر رجوع‪$$‬ا واج‪$$‬ازة الث‪$$‬اني تعت‪$$‬بر الزام‪$$‬ا بين ه‪$$‬ذين الحكمين ف‪$$‬رق من ناحي‪$$‬ة الق‪$$‬وة‬
‫والض‪$$‬عف ‪ ،‬ف‪$$‬الحكم بل‪$$‬زوم المعامل‪$$‬ة باج‪$$‬ازة الث‪$$‬اني اق‪$$‬وى من الحكم بانفس‪$$‬اخها باج‪$$‬ازة االول‬
‫والسر في هذه االقوائية انه باجازة الثاني يكون قد صدرت االجازة من اهله‪$‬ا ‪ ،‬الن المف‪$‬روض‬

‫‪104‬‬
‫ان الثاني ملك بالمعاطاة فيترتب عليه‪$$‬ا االث‪$$‬ر فتنتق‪$$‬ل العين عن ملك‪$$‬ه ‪ ،‬وم‪$$‬ع انتق‪$$‬ال العين عن‬
‫ملكه تصبح المعاطاة الزمة ‪ ،‬اما اجازة االول ففيها شبهة من حيث ان الثالث الفض‪$$‬ولي عن‪$$‬دما‬
‫باع باع الكتاب وهو في ملك ‪ ، 2‬فالجل ذل‪$$‬ك ق‪$‬د يق‪$$‬ال بع‪$$‬دم موقعي‪$$‬ة االج‪$‬ازة من االول ‪ ،‬ه‪$$‬ذا‬
‫على القول بالمل‪$‬ك‪ ,‬ام‪$‬ا على الق‪$‬ول باالباح‪$‬ة فينعكس االم‪$‬ر ‪ ،‬ف‪$‬القول ب‪$‬الرجوع باج‪$‬ازة االول‬
‫اقوى من القول بلزوم المعاطاة باجازة الثاني ‪ ،‬الن اجازة االول ال تأتي فيها الش‪$$‬بهة المتقدم‪$$‬ة‬
‫الن المف‪$$‬روض ان الفض‪$$‬ولي ب‪$$‬اع في مل‪$$‬ك االول الن المعاط‪$$‬اة لم تف‪$$‬د س‪$$‬وى االباح‪$$‬ة ‪ ،‬الن‬
‫الفضولي باع في ملك االول فقد يقال ال موقع الجازة الثاني ‪.‬‬
‫هذا كله فيما يرتبط باالجازة ‪ ،‬ام‪$$‬ا ل‪$$‬و رج‪$$‬ع االول ثم اج‪$$‬از الث‪$$‬اني ف‪$$‬يرى الم‪$$‬اتن ان الحكم في‬
‫المق‪$$‬ام يختل‪$$‬ف من حيث البن‪$$‬اء على الكش‪$$‬ف او النق‪$$‬ل ‪ ،‬توض‪$$‬يحه ان‪$$‬ه س‪$$‬يأتي في بحث العق‪$$‬د‬
‫الفضولي انه يوجد مبنيان رئيسيان االول ان االجازة كاشفة فلو وقع عقد الفضولي في الس‪$$‬اعة‬
‫االولى و حصلت االجازة في الساعة ال‪ 2‬فمعنى انها كاشفة بمعنى ان النق‪$$‬ل واالنتق‪$$‬ال حص‪$$‬ل‬
‫في الساعة ‪ ، 1‬أي من حين العقد ‪ ،‬اما لو قلنا ان االجازة ناقلة فهذا يعني ان النق‪$$‬ل واالنتق‪$$‬ال و‬
‫التملك يحصل من حين االجازة ‪.‬‬
‫المفروض ان المالك االول رجع والمالك الثاني اجاز فان كانت االج‪$$‬ازة كاش‪$$‬فة فه‪$$‬ذا يع‪$$‬ني ان‬
‫الرجوع يلغو ‪ ،‬ولتوضيح نمثل بمث‪$$‬ال فل‪$$‬و حلت المعاط‪$$‬اة ي‪$$‬وم الجمع‪$$‬ة ‪ ،‬وب‪$$‬اع الفض‪$$‬ولي ي‪$$‬وم‬
‫السبت ‪ ،‬ورجع المال‪$$‬ك االول ي‪$$‬وم االح‪$$‬د واج‪$$‬از المال‪$$‬ك الث‪$$‬اني ل‪$$‬بيع الفض‪$$‬ولي ي‪$$‬وم االث‪$$‬نين ‪،‬‬
‫فاالجازة وان كانت متأخرة عن الرجوع لكنه بناءا على الكش‪$$‬ف ف‪$$‬ان اث‪$$‬ر االج‪$$‬ازة متق‪$$‬دم على‬
‫الرجوع اذ بناءا على الكشف يكون النقل قد حصل يوم السبت فال موقع للرجوع ‪.‬‬
‫اما بناءا على النقل فالرجوع مؤثر واالجازة الغية ‪.‬‬
‫بناءا على الكشف احتمل البعض ان يكون الرجوع نافذا ال الغيا والس‪$$‬بب في ذل‪$$‬ك ان تص‪$$‬رف‬
‫الذي انتقل الي‪$$‬ه الكت‪$$‬اب بالمعاط‪$$‬اة ك‪$$‬ان من حين قول‪$$‬ه اج‪$$‬زت ‪ ،‬فيك‪$$‬ون مت‪$$‬أخرا على الرج‪$$‬وع‬
‫واالجازة تكون كاشفة اذا صدرت في ملك المجيز ‪ ،‬والمفروض ان الرجوع متقدم على التلف‪$$‬ظ‬
‫باالجازة فال يكون شرط تأثير االجازة متوفرا اذ شرطها صدورها في ملكه ومع تقدم الرج‪$$‬وع‬
‫عليها لم تصدر في ملكه‪.‬‬
‫ولكن بحسب ظاهر العبارة ال يقبل المصنف هذا االحتمال ولعل الوجه في ذل‪$$‬ك ه‪$$‬و ان‪$$‬ه بن‪$$‬اءا‬
‫على الكشف الحقيقي المبتني على االعتقاد بالش‪$$‬رط المت‪$$‬أخر حيث ان االج‪$$‬ازة المت‪$$‬أخرة عل‪$$‬ة‬
‫حقيقية للنقل من يوم السبت فيكون التصرف من المجيز حقيقة من يوم السبت ‪.‬‬
‫هذا تمام الكالم في الملزم الثالث بجميع صوره ‪.‬‬

‫‪105‬‬
‫الملزم الرابع االمتزاج كما لو اعطيتك منا من حنطة بمن من ارز واالمتزاج اما بالعينين الذين‬
‫وقع عليهما التعاطي واما بامتزاج احدى العينين بثالث ‪.‬‬
‫على القول بالملك يسقط الرجوع بال فرق بين الصورتين وذلك الجل انتفاء الموض‪$$‬وع فيك‪$$‬ون‬
‫بحكم التلف المتناع التراد بعد االمتزاج ‪ ،‬وفي كل مورد يمتنع التراد يحصل اللزوم ‪.‬‬
‫في مقابل ذلك قد يقال بتأثير رجوع المالك وعدم لزوم المعاطاة غاية االمر تحصل الشركة بين‬
‫المالك للعين االولى والثانية ‪ ،‬بناءا على امتزاجهما وبين مالك التعين االولى والثالثة بناءا على‬
‫امتزاج القمح ب ‪ ، 3‬وحينئذ يملك على نحو االشاعة هذا االحتمال يظه‪$$‬ر من الم‪$$‬اتن بطالن‪$$‬ه ‪،‬‬
‫الن الرجوع فرع امكان التراد والتراد ال يكون ممكنا اال بعود العين على ما ك‪$$‬انت علي‪$$‬ه و في‬
‫صورة الشركة كانت العين قبل االمتزاج ملكا شخصيا ‪ ،‬وبعد االمتزاج ببركة الشركة ص‪$$‬ارت‬
‫ملكا مشاعا و بين الملك الشخصي والملك المشاع فرق فلم يحصل ب‪$$‬التراد مل‪$$‬ك العين على م‪$$‬ا‬
‫كانت عليه فيكون التراد ممتنعا ‪ ،‬وفي كل مورد امتنع التراد لزمت المعاطاة ‪.‬‬
‫اما على القول باالباح‪$$‬ة فب‪$$‬امتزاج القمح نش‪$$‬ك في خروج‪$$‬ه عن الس‪$$‬لطنة واالص‪$$‬ل البق‪$$‬اء تحت‬
‫سلطنة المالك النه بالمعاطاة لم يملك وانما اباح التصرف فتبقى سلطنته عليه فيصير شريكا مع‬
‫صاحب المال الممتزج بماله‪.‬‬
‫اللهم اال اذا كان المزج ملحقا للعين بالتالف ‪ ،‬كما لو امتزج السكر بالملح‪.‬‬
‫‪47‬‬
‫الكالم في صورة امتزاج العينين ببعضهما البعض او احداهما بعين ‪ ، 3‬و ه‪$$‬ذا االم‪$$‬تزاج ل‪$$‬ه ‪3‬‬
‫صور ‪:‬‬
‫االولى ان يكون الفصل بين العينين ممكنا من دون ان يؤدي االنفصال الى عروض التلف ‪.‬‬
‫الثانية ان يك‪$‬ون االنفص‪$‬ال غ‪$‬ير ممكن في الع‪$‬ادة او يس‪$‬بب عس‪$‬را وحرج‪$‬ا من دون ان ي‪$‬ؤدي‬
‫االمتزاج الى سقوط االنتفاع المعتد به للعينين في صورة االمتزاج‪.‬‬
‫الصورة ‪ 3‬ان يكون االمتزاج ملحقا للمزيج بالتلف‪.‬‬
‫اما الصورة ‪ 1‬فخارج‪$$‬ة عن محال الكالم المك‪$$‬ان االنفص‪$$‬ال وك‪$$‬ذا الص‪$$‬ورة ‪ 3‬الن بع‪$$‬د س‪$$‬قوط‬
‫المزيج عن االنتفاع المعتد به يلحق ذلك العين بالتالفة وانما الكالم في الصورة ‪.2‬‬
‫في هذه الصورة تارة نتكلم بناءا على الملك واخرى على االباحة ‪.‬‬
‫اما على الملك فالمعاطاة تلزم المتناع التراد كما هو مفروض الصورة ويحتم‪$$‬ل بق‪$$‬اء المعاط‪$$‬اة‬
‫على تزلزلها مع تحول الملك من الملك للشخص الى الملك للمشاع و هذا االحتمال ضعيف الن‬

‫‪106‬‬
‫خروج المعاطاة تحت اصالة اللزوم ببركة االجماع وهو دليل لبي والقدر المتيقن منه غير ه‪$$‬ذه‬
‫الصورة فال دليل على جواز التراد وان‪$$‬ا بن‪$$‬اءا على الق‪$$‬ول باإلباح‪$$‬ة فبع‪$$‬د ع‪$$‬دم حص‪$$‬ول المل‪$$‬ك‬
‫بالمعاطاة نستطيع ان نتمسك باصالة بقاء الس‪$$‬لطنة على الم‪$$‬ال والمقص‪$$‬ود باالص‪$$‬ل ه‪$$‬و قاع‪$$‬دة‬
‫السلطنة ال االستصحاب الن موضوع القاعدة كما يصدق على المال المعين يصدق على الم‪$$‬ال‬
‫المشاع فلما كان موضوع القاع‪$‬دة متحقق‪$‬ا في الم‪$‬ال المش‪$‬اع فتبقى س‪$‬لطة المال‪$‬ك على الم‪$‬زيج‬
‫ولكن على نحو االشاعة ‪.‬‬
‫الملزم الخامس التصرف المغير للصورة مع بقاء المادة كما ل‪$$‬و طحن الحنط‪$$‬ة او خ‪$$‬اط الث‪$$‬وب‬
‫وما شابه فعلى القول باالباحة ال تلزم المعاملة بال‪$$‬دليل نفس‪$$‬ه المتق‪$$‬دم في ص‪$$‬ورة االم‪$$‬تزاج الن‬
‫مالية الشيء ال يفرق فيه بين تملك المادة في ضمن صورة وصورة مغايرة فال يخ‪$$‬رج الحنط‪$$‬ة‬
‫عن المالية بطحنه ‪.‬‬
‫اما على القول بالملك فالمس‪$$‬ألة مح‪$$‬ل اش‪$$‬كال وت‪$$‬ردد ومنش‪$$‬أ االش‪$$‬كال يرج‪$$‬ع الى اح‪$$‬د ش‪$$‬روط‬
‫االستصحاب وهو وحدة القضية المتيقنة والمشكوكة موضوعا النه في االستصحاب يشترط ان‬
‫يكون المستصحب في ان الشك عينه في ان اليقين واال النقلب االستصحاب الى قي‪$$‬اس ويك‪$$‬ون‬
‫من باب تسرية الحكم من موضوع الى اخر ‪.‬‬
‫لكن الكالم في هذه الوحدة في انها هل هي وحدة حقيقية ام عرفي‪$$‬ة ف‪$‬ان قلن‪$$‬ا ب‪$$‬ان الوح‪$‬دة وح‪$‬دة‬
‫عرفية فعند العرف الدقيق غير الحنطة فال يجري االستصحاب واما بالدقة العقلية فال‪$$‬دقيق ه‪$$‬و‬
‫االجزاء المتفرقة للحنطة ‪ ،‬وليس شيئا مغايرا لها فحينئذ يجري االستصحاب فيق‪$$‬ال ان‪$$‬ه عن‪$$‬دما‬
‫كان هذا حنطة كان يجوز للمالك ان يسترده وبعد صيرورته دقيقا نستص‪$‬حب ف‪$‬ان ك‪$‬ان ال‪$‬دقيق‬
‫هو عين الحنطة فاالستصحاب صحيح واال فال‪.‬‬
‫الملزم السادس هو موت احد المتعاطيين ‪ ،‬والفرق بين هذا الملزم وما تقدم علي‪$$‬ه ان الملزم‪$$‬ات‬
‫المتقدم‪$‬ة ‪ ،‬ك‪$‬ان ط‪$‬رو ش‪$‬يء يع‪$‬رض على العين ام‪$‬ا في ه‪$‬ذا المل‪$‬زم ف‪$‬الطرو للش‪$‬يء الح‪$‬ادث‬
‫يع‪$$‬رض على اح‪$$‬د المتع‪$$‬اطيين ‪ ،‬الحكم هن‪$$‬ا يتض‪$$‬ح بع‪$$‬د اس‪$$‬تذكار مقدم‪$$‬ة ‪ ،‬ذكرناه‪$$‬ا في بداي‪$$‬ة‬
‫البحث ‪ ،‬وحاصلها ان الفسخ والرد و ما شاكل يتصور الجواز فيه على انحاء ‪:3‬‬
‫االول ان يكون على نحو الجواز الحقي كما هو الحال في العقود الالزمة الجائزة بالخيار‪.‬‬
‫النحو الثاني ان يكون الجواز حكميا على نحو الجواز في الهبة‪.‬‬
‫النحو الثالث ‪ :‬ان يكون الجواز جوازا حكميا على نحو االذن ‪.‬‬
‫والفرق بين هذه ال ‪ ، 3‬مفهوما و أثرا‪ .‬اما مفهوما فالحق هو جعل ش‪$$‬يء ث‪$$‬ابت لش‪$$‬خص على‬
‫اخر بينما الحكم عبارة عن انشاء تكليف ‪.‬‬

‫‪107‬‬
‫اما اثرا فان كان الجواز من قبيل االول فاثره انه يشمله عموم م‪$$‬ا ت‪$$‬رك الميت من م‪$$‬ال او ح‪$$‬ق‬
‫فلوارثه ‪ ،‬فينتقل باإلرث‪.‬‬
‫اما اثر الحكم على نحو الهبة و الحكم ال يثبت لموضوعه وال دليل على انتقاله الى الغير‪.‬‬
‫واما ارجاع جواز الرد الى االباحة االذنية فواضح ان مرج‪$‬ع ه‪$‬ذه االباح‪$‬ة الى اح‪$‬راز الرض‪$‬ا‬
‫الباطني ففي كل مورد يناط فيه الحكم بالرض‪$‬ا الب‪$‬اطني فمرجع‪$‬ه الى االباح‪$‬ة االذني‪$‬ة ‪ ،‬وحال‪$‬ه‬
‫حال الهبة فال ينتق‪$$‬ل الى الورث‪$$‬ة ‪ ،‬وبم‪$$‬ا ان الج‪$‬واز في المعاط‪$$‬اة على الق‪$$‬ول ب‪$$‬ه ليس حقي‪$$‬ا فال‬
‫ينتقل الى الورثة و هذا يعني انه بموت احد المتعاطيين تلزم المعاملة ‪.‬‬
‫وال يقاس على ذلك حال‪$$‬ة ع‪$$‬روض الجن‪$$‬ون على اح‪$$‬د المتع‪$$‬اطيين ‪ ،‬الن المجن‪$$‬ون ين‪$$‬وب عن‪$$‬ه‬
‫الولي بمقتضى الدليل الشرعي ‪ ،‬والولي كالوكيل في كونه بمثابة االلة للموكل والمولى علي‪$$‬ه ‪،‬‬
‫ويكون تصرف احدهما تصرفا لالخر ‪ ،‬وعليه فال تلزم المعاطاة بطرو الجنون او االغماء وما‬
‫شاكل ذلك‪.‬‬
‫االمر الس‪$‬ابع في تنبيه‪$‬ات المعاط‪$‬اة يش‪$‬رع المص‪$‬نف في‪$‬ه ب‪$‬ذكر كالم للش‪$‬هيد ‪ 2‬في المس‪$‬الك ‪،‬‬
‫الشهيد ‪ 2‬بعد ان انتهى من تع‪$‬داد الملزم‪$‬ات المتقدم‪$‬ة تع‪$‬رض لف‪$‬رع فقهي ‪ ،‬حاص‪$‬له ان‪$‬ه بع‪$‬د‬
‫عروض الملزم كالتلف هل تصبح المعاطاة بعد عروض الملزم بيع‪$$‬ا ام انه‪$$‬ا معامل‪$$‬ة برأس‪$‬ها و‬
‫مستقلة ‪.‬‬
‫ذكر ان في المسالة وجهين االول ‪ :‬ان تصبح بيعا ويمكن تقريب ه‪$$‬ذا الوج‪$$‬ه ب‪$$‬ان االم‪$$‬ر ي‪$$‬دور‬
‫بين شقوق ‪ ، 3‬االول ‪ :‬ان تصبح بيعا ‪ ،‬الثاني ان تصبح معاملة من المعامالت المعهودة غ‪$$‬ير‬
‫البيع ‪،‬‬
‫الثالث ان تص‪$$‬بح معامل‪$$‬ة جدي‪$$‬دة ال تن‪$$‬درج تحت المع‪$$‬امالت المعه‪$$‬ودة واالحتم‪$$‬االن االخ‪$$‬يران‬
‫ب‪$$‬اطالن ‪ ،‬ام‪$$‬ا الث‪$$‬اني فلض‪$$‬رورة ان المعاط‪$$‬اة بع‪$$‬د الل‪$$‬زوم ال ينطب‪$$‬ق عليه‪$$‬ا اح‪$$‬د المع‪$$‬امالت‬
‫المعهودة‪.‬‬
‫واما بطالن ‪ ، 2‬فباعتبار ان المعاملة الجديدة تحتاج الى دليل لتشريعها وهو مفقود ‪.‬‬
‫فيتعين االول وهو المطلوب‪.‬‬
‫الثاني ان يقال انها معاملة مستقلة ‪ ،‬وذلك لبطالن الشقين االولين ‪ .‬ام‪$$‬ا الث‪$$‬اني فق‪$$‬د تق‪$$‬دم ‪ ،‬وام‪$$‬ا‬
‫االول فالن التلف مثال الذي هو احد الملزمات ليس من االمور التي تصير غير البيع بيعا ‪.‬‬
‫الثم‪$$‬رة في ه‪$$‬ذا الخالف واض‪$$‬حة حيث تظه‪$$‬ر في االحك‪$$‬ام الخاص‪$$‬ة ب‪$$‬البيع ‪ ،‬من قبي‪$$‬ل خي‪$$‬ار‬
‫الحيوان ‪ ،‬فلو تلف الثمن وبقي الحيوان ف‪$$‬ان ص‪$$‬ارت المعاط‪$$‬اة ب‪$$‬التلف قب‪$$‬ل انته‪$$‬اء ال ‪ 3‬بيع‪$$‬ا‬

‫‪108‬‬
‫فيثبت الخيار لصاحب الحي‪$$‬وان نعم يق‪$$‬ع بحث ان ه‪$$‬ذا الخي‪$$‬ار يثبت من حين التل‪$$‬ف ام من حين‬
‫المعاطاة ‪ ،‬اما لو قلنا انها بالتلف ال تصير بيعا فال يثبت خيار الحيوان‪.‬‬
‫‪48‬‬
‫قال الشهيد ‪ 2‬و يشكل االول ‪ :‬وق‪$$‬ع الكالم بينهم في ان االول والث‪$$‬اني ه‪$$‬ل يرجع‪$$‬ان الى الوج‪$$‬ه‬
‫االول والثاني في اصل موضوع البحث ام انهما يرجعان الى ما ذك‪$$‬ره في ذي‪$$‬ل الفائ‪$$‬دة من ان‪$$‬ه‬
‫على القول بثبوت خيار الحيوان فهل يثبت من حين المعاط‪$$‬اة ام من حين الل‪$$‬زوم ‪ ،‬ذهب الس‪$$‬يد‬
‫اليزدي الى الثاني واالكثر على االول اما توجي‪$$‬ه ق‪$‬ول االك‪$‬ثر فحاص‪$$‬له ان الوج‪$‬ه القائ‪$$‬ل ب‪$$‬ان‬
‫المعاطاة بعد طرو الملزم تكون بيعا يتنافى مع قولهم انها ليست بيع‪$$‬ا ‪ ،‬فالوج‪$$‬ه االول في بداي‪$$‬ة‬
‫البحث حينئذ يتناقض مع ما هو معروف بينهم من عدم كون المعاطاة بيعا ‪.‬‬
‫اما الوجه ‪ 2‬وهو كونها معاوض‪$$‬ة مس‪$‬تقلة بع‪$$‬د ط‪$$‬رو المل‪$$‬زم فيش‪$‬كل ب‪$$‬ان المعاوض‪$$‬ة المس‪$‬تقلة‬
‫بحاجة الى سبب منشيء لها ‪ ،‬وحين المعاطاة المفروض انهما ق‪$‬د قص‪$‬دا م‪$‬ا يقص‪$‬د من ال‪$‬بيع ‪،‬‬
‫فال يكون التعاطي موجبا لغير ال‪$$‬بيع ‪ ،‬فال يبقى في ال‪$$‬بين اال المل‪$$‬زم الط‪$$‬اريء وه‪$$‬و التص‪$$‬رف‬
‫المتلف مثال ‪ ،‬والتصرف المتلف ليست من االسباب التي ينشا بها معاوضة مستقلة‬
‫اما تفسير رأي اليزدي فمعنى قول الشهيد ‪ 2‬ويش‪$‬كل االول بق‪$$‬ولهم انه‪$$‬ا ليس‪$‬ت بيع‪$$‬ا ان الق‪$$‬ول‬
‫بكون خيار الحيوان ثابتا من حين التعاطي يتن‪$$‬اقض م‪$$‬ع ال‪$$‬تزامهم بع‪$$‬دم بيعي‪$$‬ة المعاط‪$$‬اة س‪$$‬وى‬
‫الشيخ المفيد كما تقدم ‪.‬‬
‫اما القول بثبوت الخيار من حين التلف فيشكل بان‪$$‬ه م‪$$‬ا لم يكن بيع‪$$‬ا ال يص‪$$‬ير ب‪$$‬التلف بيع‪$$‬ا ف‪$‬ان‬
‫التصرف المتلف ليس من االمور المنشئة للبيعية‪.‬‬
‫بعد ذلك يستدرك الشهيد ‪ 2‬بقوله اللهم اال ان يجعل المعاطاة ‪ :‬ه‪$‬ذا االس‪$‬تدراك لل‪$‬بيع تمس‪$‬ك ب‪$‬ه‬
‫لترجيح تفسير االكثر وهو استرداد راجع الى قوله و يشكل الثاني ‪ ،‬وذل‪$$‬ك ب‪$$‬ان يق‪$$‬ال ان النق‪$$‬ل‬
‫واالنتق‪$‬ال ال‪$‬بيعي مس‪$‬بب عن س‪$‬بب م‪$‬ركب من ج‪$‬زئين ‪ :‬االول التع‪$‬اطي وق‪$‬د حص‪$‬ل والث‪$‬اني‬
‫التصرف وقد حصل ايضا ‪ ،‬هذا نظير بيع الصرف و الس‪$$‬لم ‪ ،‬حيث ان تحق‪$$‬ق النق‪$$‬ل واالنتق‪$$‬ال‬
‫البيعي في بيع الصرف والسلم يترتب على جزئين على العقد و التقابض في المجلس‪.‬‬
‫هذا االستدراك ينسجم مع كال التفسيرين فال يكون مؤيدا لتفس‪$‬ير االك‪$‬ثر ب‪$‬ل يتالئم م‪$‬ع التفس‪$‬ير‬
‫اليزدي‪ ،‬ف‪$$‬ان الق‪$$‬ول بثب‪$$‬وت الخي‪$$‬ار بع‪$$‬د التل‪$$‬ف ك‪$$‬ان اش‪$$‬كاله ان التص‪$$‬رف المتل‪$$‬ف ليس مملك‪$$‬ا‬
‫فنستدرك عليه بان التصرف ليس هو تمام العلة في التمليك بل هو جزء العلة‪.‬‬
‫في الختام يقوي الشهيد ‪ 2‬عدم ثبوت الخيار في المعاطاة أي خيار الحي‪$$‬وان ‪ ،‬توض‪$$‬يح المطلب‬
‫انك قد عرفت ان الفقهاء باستثناء الشيخ المفيد يقولون بان المعاطاة ال تفيد اللزوم وليس‪$$‬ت بيع‪$$‬ا‬
‫بل هي اما ان تفيد االباح‪$$‬ة او الملكي‪$$‬ة المتزلزل‪$$‬ة ‪ ،‬ف‪$$‬اذا ك‪$$‬ان ه‪$$‬ذا ه‪$$‬و رأي المش‪$$‬هور فال يثبت‬
‫‪109‬‬
‫للمعاطاة ما يكون من مختصات العقد البيعي ‪ ،‬وفي باب الخيارات سوف يأتي ان كال من خيار‬
‫الحيوان و خيار المجلس من مختصات العقد البيعي ‪ ،‬فال يجريان في المعاطاة ‪ ،‬اال بناءا على‬
‫قول المفيد ‪.‬‬
‫اما مثل خيار الغبن والعيب فيجريان هنا لعدم اختصاصهما بالبيع فان خيار العيب يجري كذلك‬
‫خيار الغبن في المعاوضات غير البيعية ‪،‬‬
‫يعلق الماتن على ان هذا الفرع الفقهي الذي ذكره الشهيد ‪ 2‬متفرع على القول باالباحة في ب‪$$‬اب‬
‫المعاطاة‬
‫اما على القول بانها مفيدة للملك المتزلزل كما هو مختار المحقق ‪ 2‬فال وج‪$$‬ه للبحث عن كونه‪$$‬ا‬
‫معاوضة مستقلة او بيعا متزلزال قبل طرو الملزم لكي يقال حينئذ انه بعد ط‪$$‬رو المل‪$$‬زم يلحقه‪$$‬ا‬
‫احك‪$$‬ام ال‪$$‬بيع الالزم ‪ ،‬والس‪$$‬ر في ذل‪$$‬ك ان المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي ال‪$$‬ذي يتب‪$$‬نى اف‪$$‬ادة المعاط‪$$‬اة للمل‪$$‬ك‬
‫المتزلزل صرح بانها بيع فال بد حينئذ ان نحمل كالم الشهيد ‪ 2‬على ما نسب الى المش‪$$‬هور من‬
‫كون المعاطاة تفيد االباحة‪.‬‬
‫نعم على قول المحقق الكركي ينبغي ان نفصل بين نوعين من االحكام المترتبة على البيع ‪:‬‬
‫االول االحكام المترتبة على مطلق البيع ‪ ،‬هذه االحكام تثبت للمعاطاة بعد اللزوم بال اشكال ‪.‬‬
‫النوع الثاني االحكام المترتبة على البيع المنش‪$‬أ بالص‪$‬يغة المس‪$‬توفية للش‪$‬روط ‪ ،‬ه‪$‬ذا الن‪$‬وع من‬
‫االحكام ال يترتب على المعاطاة النها وان كانت بيعا لكنها ليست بالصيغة المستوفية للشروط‪.‬‬
‫ان قيل ‪ :‬انه بناءا على قول المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي ال ينبغي البحث عن ثب‪$$‬وت الخي‪$$‬ار للمعاط‪$$‬اة الن‬
‫المفروض انه يقول بالملك المتزلزل ‪ ،‬والتزلزل معناه الجواز و هذا هو عين الخيار ‪.‬‬
‫قلت انه حصل خلط بين الجواز الحكمي والجواز الحقي فالتزلزل الثابت في المعاطاة على ح‪$$‬د‬
‫التزلزل الثابت في الهبة وهو جواز حكمي وما يفيده الخيار جواز حقي‪.‬‬
‫ثم انه قد اتضح لدينا ان الفرع المذكور في المسالك يبتني على القول باالباحة فالب‪$‬د من تحقي‪$‬ق‬
‫المطلب بناءا على ه‪$$‬ذا الق‪$$‬ول ‪ ،‬يق‪$$‬وي المص‪$$‬نف ان المعاط‪$$‬اة بن‪$$‬اءا على ه‪$$‬ذا الق‪$$‬ول بي‪$$‬ع عن‪$$‬د‬
‫العرف ‪ ،‬لكن الشارع لم يمضه و لم يصححه اال بع‪$$‬د ط‪$$‬رو المل‪$$‬زم ك‪$$‬التلف او م‪$$‬ا في حكم‪$$‬ه ‪،‬‬
‫وحينئذ الصحيح انه يترتب على المعاطاة بعد اللزوم تمام ما يترتب على البيع ‪ ،‬سوى االحك‪$$‬ام‬
‫المختصة بالبيع بالصيغة ‪ ،‬الن المعاطاة ليست بيعا بالصيغة‪.‬‬
‫لقائل ان يقول ان هذا الكالم من قبل المصنف ‪ ،‬يتنافى مع م‪$$‬ا ه‪$$‬و المنق‪$$‬ول عن بعض حواش‪$$‬ي‬
‫الشهيد ‪ 1‬حيث نقل عنه القول بان المعاطاة معاوضة مستقلة س‪$‬واء ك‪$‬انت قب‪$‬ل ط‪$‬رو المل‪$‬زم ام‬
‫بعد طرو الملزم‪.‬‬

‫‪110‬‬
‫فقولك ببيعيتها لترتب عليها احكام البيع يتنافى مع جزم الشهيد بكونها معاوضة مستقلة والشهيد‬
‫‪ 1‬من الفقهاء الذين يقف عندهم الماتن‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن ه‪$$‬ذا االش‪$$‬كال بتوجي‪$$‬ه لكالم الش‪$$‬هيد و حاص‪$$‬له ان الش‪$$‬هيد من المعل‪$$‬وم من‬
‫مذهبه ان المعاطاة تفيد االباحة وانها معاوضة قبل اللزوم ‪ ،‬بسبب انه بنظ‪$$‬ره ان ك‪$$‬ل واح‪$‬د من‬
‫المتعاطيين يقصد التعاوض بين اباحتين فاباحتي لكت‪$$‬ابي في مقاب‪$$‬ل اباحت‪$$‬ك لل‪$$‬درهم فالتع‪$$‬اوض‬
‫عنده بين االباحتين ‪ ،‬و هذا غير المبنى الذي يلتزم به الشهيد ‪ 2‬و نتكلم على اساسه فال تناقض‬
‫بين ما تبناه و ما نتكلم فيه‪.‬‬
‫‪49‬‬
‫الكالم في هذا التنبيه ‪ 8‬يقع فيما تتحقق فيه المعاطاة و يعتبر ه‪$$‬ذا التنبي‪$$‬ه من االم‪$$‬ور المرتبط‪$$‬ة‬
‫بتحديد الموضوع فالمعاطاة ال‪$$‬تي ت‪$$‬ترتب عليه‪$$‬ا االحك‪$$‬ام المعين‪$$‬ة ه‪$$‬ل تختص بانش‪$‬اء المعامل‪$$‬ة‬
‫بالفعل ام تشمل انشاء المعاملة بالقول الذي اختل فيه بعض شرائط الصيغة المعتبرة‪.‬‬
‫ال شك ان القدر المتيقن في اطالق المعاطاة هي المعاطاة التي تنشا بالفعل واالعط‪$$‬اء ‪ ،‬ام‪$$‬ا ل‪$$‬و‬
‫أنشئ ال‪$$‬بيع بالص‪$$‬يغة لكن اخت‪$$‬ل فيه‪$$‬ا بعض الش‪$$‬روط فه‪$$‬ل تق‪$$‬ع المعاط‪$$‬اة ام ال ‪ ،‬الب‪$$‬د اوال من‬
‫تحرير محل النزاع و ذلك في ضمن جهتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬انه في مبحث تحقق البيع وقع الكالم في انه هل يشترط على االنشاء اللفظي باي لف‪$$‬ظ‬
‫صريح يدل على المعنى ه‪$$‬ل يش‪$$‬ترط كيفي‪$$‬ة خاص‪$$‬ة ‪ ،‬ام يكفي في تحق‪$$‬ق ال‪$$‬بيع مطل‪$$‬ق االنش‪$$‬اء‬
‫اللفظي الصريح قوالن يظهر من المشهور االول ‪ :‬ويختار الشيخ الثاني فالمشهور يظه‪$$‬ر منهم‬
‫ان اللفظ الصريح البد ان يك‪$$‬ون مش‪$$‬تمال على الماض‪$$‬وية والعربي‪$$‬ة و م‪$$‬ا ش‪$$‬ابه ‪ ،‬بينم‪$$‬ا الش‪$$‬يخ‬
‫اكتفى بمطلق اللفظ على مبنى الشيخ ال وقع للنزاع فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه الن المعامل‪$$‬ة المنش‪$$‬أة باللف‪$$‬ظ‬
‫الذي اختل فيه بعض الشرائط تكون بيعا فال معنى لل‪$$‬نزاع ان ال‪$$‬بيع ي‪$$‬دخل في المعاط‪$$‬اة ام ال ‪،‬‬
‫الن البيع هو االصل الذي نبحث عن دخول المعاطاة فيه‪.‬‬
‫وعليه فالنزاع يتم على المبنى الظاهر من المشهور‪.‬‬
‫الجهة الثانية انه على مبنى المشهور ل‪$‬و انش‪$‬ا ال‪$‬بيع باللف‪$‬ظ م‪$‬ع اختالل بعض الش‪$‬روط فه‪$‬ذا ال‬
‫يخلو من صور ‪: 3‬‬
‫الصورة االولى ‪ :‬ان ينشا البيع بالفارسية مثال ‪ ،‬و يعلم المتعاقدان انه فاسد ‪ ،‬ومع ذل‪$‬ك يحص‪$‬ل‬
‫قبض واقباض ‪ ،‬و هذا التقابض حصل بعنوان انشاء المعاملة بع‪$$‬د علمهم‪$$‬ا بفس‪$$‬اد الص‪$$‬يغة ‪ ،‬ال‬
‫ش‪$‬ك ان ه‪$‬ذه الص‪$$‬ورة خارج‪$‬ة عن مح‪$‬ل ال‪$$‬نزاع فانه‪$$‬ا معاط‪$$‬اة قطع‪$$‬ا ‪ ،‬الن المعامل‪$$‬ة انش‪$‬ئت‬
‫بالتقابض‪.‬‬

‫‪111‬‬
‫الصورة الثانية ان يعلما بالفساد ومع ذلك يحصل التقابض ال بغرض انشاء المعاملة بل الرض‪$$‬ا‬
‫بالتقابض معلق على انشائهما الفاسد ‪ ،‬بمعنى انه لوال الصيغة المتقدمة ال‪$$‬تي اختلت فيه‪$$‬ا بعض‬
‫الشروط انا ال ارضى باقباضك هذه الصورة ايضا خارجة عن محل ال‪$$‬نزاع ‪ ،‬فانه‪$$‬ا بي‪$$‬ع فاس‪$$‬د‬
‫بال اشكال ‪.‬‬
‫الصورة الثالث‪$$‬ة عين ‪ 2‬م‪$$‬ع ع‪$$‬دم التعلي‪$$‬ق في الرض‪$$‬ا باالخ‪$$‬ذ واالعط‪$$‬اء على فس‪$$‬اد المعامل‪$$‬ة ‪،‬‬
‫فننشيء الصيغة بلفظ اختلت به بعض الشروط ويحصل اعطاء واخذ ال بعنوان انشاء المعامل‪$$‬ة‬
‫باالعطاء واالخذ كما في االولى وال بعنوان ترتب الرضا باالعطاء واالخذ على الص‪$$‬يغة ال‪$$‬تي‬
‫اعلم بفسادها ‪ ،‬بل بمعنى اني راض باالعطاء واالخذ مع قطع النظر عن الصيغة الفاسدة ‪ ،‬هذا‬
‫هو محل النزاع في هذا التنبيه فهل يترتب على هذا النوع من المعاملة حكم المعاطاة أم ال ؟‪.‬‬
‫ظاهر جماعة ممن عاصر الشيخ كالسيد المجاهد في المناهل والنراقي في المستند تبع‪$$‬ا لظ‪$$‬اهر‬
‫كالم المحقق‪ 2‬والشهيد ‪ 2‬هو االول من هذين الرأيين بمعنى ان الصيغة الفاسدة ت‪$$‬دخل في حكم‬
‫المعاطاة و نقل المص‪$$‬نف لتأيي‪$$‬د ه‪$$‬ذا االس‪$$‬تظهار عب‪$$‬ارتين االولى عب‪$$‬ارة المحق‪$$‬ق ‪ 2‬في بعض‬
‫رسائله و هي واضحة الداللة‪.‬‬
‫العبارة ‪ 2‬عبارة الشهيد ‪ 2‬في الروضة ‪ ،‬حيث قال فيه‪$$‬ا في مق‪$$‬ام ع‪$$‬دم االكتف‪$$‬اء باالش‪$$‬ارة م‪$$‬ع‬
‫القدرة على النطق قال ان االشارة تفيد المعاطاة مع االفهام الصريح ق‪$$‬د يش‪$$‬كل على االستش‪$$‬هاد‬
‫على هذه العبارة بانها ال دالل‪$‬ة فيه‪$‬ا على الح‪$‬اق ال‪$‬بيع اللفظي ال‪$‬ذي اخلت في‪$‬ه بعض الش‪$‬روط‬
‫بالمعاطاة لكون العبارة تتحدث عن االشارة واالشارة ليست بيعا لفظيا ‪.‬‬
‫ولكن الصحيح انها مرتبطة ببحثنا و ذلك عن طريق المناط المذكور في ذيلها ‪ ،‬فان‪$$‬ه ق‪$‬ده جع‪$$‬ل‬
‫االشارة مفيدة للمعاطاة مع كونها مفهمة صراحة فمن باب اولى ان يكون اللفظ المفهم صراحة‬
‫مع اختالل بعض الشروط ملحقا بالمعاطاة وعليه فاذا اراد المستشكل باجنبية عب‪$$‬ارة الش‪$$‬هيد ‪2‬‬
‫هو انها ليست صريحة في محل الكالم فكالمه صحيح لكن الدالل‪$$‬ة ال تنحص‪$$‬ر بالص‪$$‬راحة وان‬
‫اراد نفي الداللة مطلقا فغير صحيح الن العبارة ت‪$‬دل ب‪$‬االلتزام من ب‪$‬اب تنقيح المن‪$‬اط اذا ك‪$‬انت‬
‫االشارة الصريحة تلحق بالمعط‪$$‬اة فمن ب‪$$‬اب اولى نلح‪$$‬ق اللف‪$$‬ظ الن اللف‪$$‬ظ وان اختلت ش‪$$‬رائطه‬
‫تبقى داللته اوضح من االشارة‪.‬‬
‫في مقابل ذلك يظهر من الشرائع والعالمة في بعض كتبه بانه ل‪$$‬و انش‪$$‬أ ال‪$$‬بيع بالص‪$$‬يغة وك‪$$‬انت‬
‫غير مستوفية لتمام الشرائط فلو حصل قبض واقباض يكون كل واحد منهما ضامنا لما في ي‪$$‬ده‬
‫‪ ،‬والحكم بالضمان يعني عدم الحاق هذه المعاملة بالمعاطاة ‪ ،‬النه في المعاطاة ال ضمان ‪.‬‬
‫لقائل ان يقول ان المحقق والعالمة كان تعبيرهما بالعق‪$$‬د الفاس‪$$‬د والفس‪$$‬اد ال يتعين ان يك‪$$‬ون من‬
‫ناحي‪$$‬ة اخالل ش‪$$‬رط الص‪$$‬يغة فلع‪$$‬ل الفس‪$$‬اد من جه‪$$‬ة اخ‪$$‬رى ك‪$$‬الغرر في المعامل‪$$‬ة ‪ ،‬والمعامل‪$$‬ة‬
‫الغررية فاسدة حتما ال تلحق بالمعطاة ‪.‬‬
‫‪112‬‬
 ‫يجيب المصنف انه في تعبيرهما بالعقد الفاسد يوجد احتماالن ‪:‬‬
‫االول ان يكون المقصود من العقد الفاسد هو الفساد من جهة اختالل شروط الصيغة ‪.‬‬
‫ويشهد لهذا الكالم ان هذه العبارة جاءت في سياق الحديث عن ش‪$$‬روط الص‪$$‬يغة وقب‪$$‬ل الح‪$$‬ديث‬
‫عن شروط العوضين والمتعاوضين ‪.‬‬
‫االحتمال الثاني ‪ :‬ان يكون مقصودهما االطالق أي مطلق الفساد سواء جاء من ناحي‪$$‬ة الص‪$$‬يغة‬
‫ام من ناحي‪$$‬ة العوض‪$$‬ين ام من ناحي‪$$‬ة المتعاق‪$$‬دين ‪ ،‬و على كال االحتم‪$$‬الين يص‪$$‬ح االستش‪$$‬هاد‬
‫بكالمهما للقول ‪. 2‬‬
‫اما على االول فواضح اما على ‪ 2‬فباعتبار ان الفساد من ناحية اختالل ش‪$$‬رائط الص‪$$‬يغة داخ‪$$‬ل‬
‫ضمنا‪.‬‬
‫‪50‬‬
‫حاول السيد العاملي في مفتاح الكرامة ان يجم‪$$‬ع بين ه‪$$‬ذين الق‪$$‬ولين ويرج‪$$‬ع ال‪$$‬نزاع الى ن‪$$‬زاع‬
‫لفظي فبالنسبة لقول المحقق في الشرائع الذي استظهرنا منه عدم االلحاق مطلقا جع‪$$‬ل الع‪$$‬املي‬
‫موض‪$$‬وع البحث عن‪$$‬د المحق‪$$‬ق ه‪$$‬و م‪$$‬ا اذا علم ع‪$$‬دم الرض‪$$‬ا اال على تق‪$$‬دير الص‪$$‬حة فالرض‪$$‬ا‬
‫بالتصرف الذي تتقوم بها المعاطاة هذا الرضا في البيع الفاسد كان معلقا على صحة المعامل‪$$‬ة ‪،‬‬
‫وبما ان‪$$‬ه ت‪$$‬بين ان المعامل‪$$‬ة فاس‪$$‬دة الختالل بعض ش‪$$‬روطها انتفى المعل‪$$‬ق علي‪$$‬ه و بتبع‪$$‬ه ينتفي‬
‫المعلق وهو االذن والرضا وعليه فان تصرف احدهما بما وصل اليه يكون اكال للمال بالباط‪$$‬ل‬
‫وذلك الن التصرف بحاجة الى وجه يدل على حليته ووجه الحلية اما كون ما نحن في‪$$‬ه بيع‪$$‬ا او‬
‫تجارة عن تراض او هبة و ما يشابهها من وجوه الح‪$$‬ل وال‪$$‬بيع منت‪$$‬ف في المق‪$$‬ام لف‪$$‬رض فس‪$$‬اد‬
‫المعاملة وكذا الحال في التجارة عن تراض لكون المف‪$$‬روض ان الرض‪$$‬ا واالذن ق‪$$‬د عل‪$$‬ق على‬
‫ش‪$$‬يء مفق‪$$‬ود في ال‪$$‬بين فال يبقى اال الهب‪$$‬ة وم‪$$‬ا يش‪$$‬ابهها وهي ايض‪$$‬ا منتفي‪$$‬ة الن ك‪$$‬ل واح‪$$‬د من‬
‫المتعاقدين لم يقدما على الحلية المجانية ‪ ،‬وانما اقدما على التمليك فكل واح‪$$‬د منهم‪$$‬ا ال يرض‪$$‬ى‬
‫بتصرف احدهما بدون عوض وعلى هذا االساس يتضح ان الرضا السابق على التقابض ي‪$$‬نزل‬
‫منزلة العدم لكونه معلقا على الصحة المفروض عدمها ‪ ،‬هذا هو موضوع البحث عن‪$$‬د المحق‪$$‬ق‬
‫صاحب الشرائع فحقه ان يقول بعدم انقالب هذا ال‪$$‬بيع الى معاط‪$$‬اة ‪ ،‬ام‪$$‬ا موض‪$$‬وع البحث عن‪$$‬د‬
‫المحقق ‪ 2‬والشهيد ‪ 2‬فختلف فهما يتكلمان عن صورة التراضي بعد العلم بالفساد ‪ ،‬ف‪$$‬الفرق بين‬
‫موضوع المسألتين عند الفريقين ان موضوع المسألة عند الفريق االول هو الرضا السابق على‬
‫العلم بالفساد واتضح ان هذا الرض‪$$‬ا ال يس‪$$‬ري الى م‪$$‬ا بع‪$$‬د العلم بالفس‪$$‬اد فيك‪$$‬ون التص‪$$‬رف من‬
‫مصاديق اكل المال بالباطل اما موضوع المسالة عند الفرقة ‪ 2‬أي المحقق الك‪$$‬ركي والش‪$$‬هيد ‪2‬‬
‫فهو الرضا الحادث بعد العلم بالفساد ‪ ،‬وال شك ان هذا الرضا ي‪$$‬وجب ص‪$$‬حة المعامل‪$$‬ة وترج‪$$‬ع‬
‫الى المعاطاة ‪ ،‬كما ذكرنا في تحرير محل النزاع ان رضا المتعاملين لم يكن معلقا على الصحة‬
‫‪113‬‬
‫بل سواء صحت المعاملة ام فسدت فهم‪$$‬ا على رض‪$$‬ا ب‪$$‬ترتب االث‪$$‬ر من النق‪$$‬ل واالنتق‪$$‬ال وعلي‪$$‬ه‬
‫فمصب القول بنفي المعاطاة مغاير لمصب القول باجزاء المعاطاة فبعد االختالف في موض‪$$‬وع‬
‫المسالة يعود النزاع لفظيا‪.‬‬
‫المصنف ال يرتضي هذه المحاولة ويعلق على الش‪$$‬ق االول من كالم‪$$‬ه ان الص‪$$‬يغة ال‪$$‬تي يخت‪$$‬ل‬
‫فيها بعض الشرائط المعتبرة هي موضوع البحث ‪ ،‬كما انه ذكرن‪$$‬ا في مح‪$$‬ل ال‪$$‬نزاع ان ال‪$$‬نزاع‬
‫فيما لو حصل انشاء واحد لغرض التمليك هذا االنش‪$‬اء الواح‪$‬د بص‪$‬يغة واح‪$‬دة لتملي‪$‬ك واح‪$‬د ال‬
‫يس‪$$‬توجب بق‪$$‬اء االذن والرض‪$$‬ا الن االذن والرض‪$$‬ا نش‪$$‬أ من قص‪$$‬د التملي‪$$‬ك ‪ ،‬فه‪$$‬و اذن و رض‪$$‬ا‬
‫بتص‪$‬رف متف‪$‬رع على التملي‪$‬ك والمف‪$‬روض ان الص‪$‬يغة باطل‪$‬ة اخت‪$‬ل فيه‪$‬ا بعض الش‪$‬رائط فال‬
‫يترتب التمليك وال يستتبع التصرف التمليكي واالذن في‪$‬ه ‪ ،‬وبع‪$‬د العلم بالفس‪$‬اد ان وج‪$‬د انش‪$‬اء‬
‫اخر بالتقابض فهذا وان كان يستلزم تحقق المعاطاة لكنك عرفت انه خارج عن مح‪$$‬ل ال‪$$‬نزاع ‪،‬‬
‫الن المعاطاة حينئذ حصلت بالتقابض ‪ ،‬و كالمنا عن حصول المعاطاة بالصيغة التي اختل فيها‬
‫بعض الشروط ‪ ،‬و اذا رجعنا الى كالم الشهيد ‪ 2‬والمحقق الك‪$$‬ركي التض‪$$‬ح ل‪$$‬دينا ان كالمهم‪$$‬ا‬
‫ظاهر في حصول المعاطاة باالشارة الواضحة ‪ ،‬ال بالتقابض الحاصل بعد االشارة ‪.‬‬
‫وفي حواش‪$$‬ي المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي التملي‪$$‬ك حص‪$$‬ل بالص‪$$‬يغة الفاس‪$$‬دة ال بالتق‪$$‬ابض الحاص‪$$‬ل بع‪$$‬د‬
‫الصيغة‪.‬‬
‫فحمل كالم العلمين على مسألة موضوعها حص‪$‬ول الرض‪$‬ا بع‪$‬د العلم بفس‪$‬اد الص‪$‬يغة من جه‪$‬ة‬
‫يخرج المسالة عن محل النزاع و من جهة اخرى انه على خالف ظاهر كالمهما‪.‬‬
‫اما بالنسبة لدعوى الرضا الجديد بعد العلم بالفساد ففيه امور ‪:‬‬
‫اوال انه يلزم من ذلك اختصاص البحث بصورة العلم بالفساد ‪ ،‬النه في ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة يتص‪$$‬ور‬
‫الرضا الجديد ‪ ،‬اما لو لم يلتفتا الى الفساد او اعتقدا الصحة ‪ ،‬فال يجري ما ذكره الع‪$$‬املي لع‪$$‬دم‬
‫تصور الرضا الجديد ‪ ،‬والحال ان كلمات االعالم مطلقة غير مقيدة بصورة العلم بالفساد ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬هذا التراضي بعد العلم بالفساد ال يخلو اما ان يكون تراضيا حادثا بعد العق‪$$‬د او ه‪$$‬و نفس‬
‫التراضي السابق فان كان االول أي ان يكون تراضي حاصال و حادثا بعد العق‪$$‬د فال يخل‪$$‬وا ام‪$$‬ا‬
‫ان يكون مجرد تراض بالتصرف فال يكون معاطاة ‪ ،‬بل هذا اباحة مجاني‪$$‬ة من الط‪$$‬رفين ‪ ،‬لم‪$$‬ا‬
‫عرفت في تحرير محل النزاع في باب المعاطاة ان المعاطاة المبحوث عنها هي المعاطاة ال‪$$‬تي‬
‫يقصد منها التمليك‪ ،‬فاذا نزلت الصيغة التي اختل فيها بعض الش‪$$‬روط منزل‪$$‬ة الع‪$$‬دم فتك‪$$‬ون ق‪$$‬د‬
‫انتفت بجميع توابعها بما فيها قصد التمليك ‪ ،‬اما الرضا الجدي‪$‬د بالتص‪$‬رف فه‪$‬و مج‪$‬رد اباح‪$‬ة‬
‫بالتصرف فال يكون معاطاة و هذه االباحة تبقى ما دام العلم بالرضا موجودا وه‪$$‬و نظ‪$$‬ير االذن‬
‫الذي يحصل من الفحوى وشاهد الحال ‪.‬‬

‫‪114‬‬
 ‫ان قلت ‪ :‬فليكن هكذا ال يتفاوت االمر بين ان نقول انها معاطاة او اباحة تصرف‪.‬‬
‫قلت الفرق يظهر في ترتب اثار المعاطاة و عدمها من قبيل اللزوم بعد التلف ‪ ،‬وما ش‪$$‬اكل ذل‪$$‬ك‬
‫من االمور الذي تترتب على المعاطاة فانه في المعاطاة قبل اللزوم يجوز لك‪$$‬ل واح‪$$‬د منهم‪$$‬ا ان‬
‫يتصرف فيما في يده حتى يعلم بالرجوع بينما اذا حملنا الرضا على مجرد االذن بالتصرف فال‬
‫يجوز لنا التصرف عند الشك في بقاء االذن‪ ،‬نضير ما يقال في شاهد الحال‪.‬‬
‫‪51‬‬
‫قال و تفص‪$$‬يل الكالم ‪ : ..‬بع‪$$‬د ان اش‪$$‬ار الى االق‪$$‬وال في مس‪$$‬ألة ارج‪$$‬اع العق‪$$‬د المنش‪$$‬أ بالص‪$$‬يغة‬
‫الناقصة الى المعاطاة و بعد بيان جمع السيد العاملي لكلمات العلماء شرع في تحقيق المس‪$$‬ألة ‪،‬‬
‫وعليه فيراد من تفصيل الكالم هو تفصيل اصل المطلب ال تفصيل الجمع الذي ذكره في مفتاح‬
‫الكرامة ‪ ،‬فيذكر للمسألة صورا اربعة ‪ :‬يختلف حكمها ‪:‬‬
‫الصورة االولى ‪ :‬ان تنشأ المعاملة بالصيغة الناقصة و يعلم كل واحد منهما بفساد المعاملة ومع‬
‫ذلك يقع التقابض منهما لكن من دون رضاهما بالتص‪$$‬رف ب‪$$‬ان يك‪$$‬ون ق‪$$‬د حص‪$$‬ل التق‪$$‬ابض عن‬
‫قهر واكراه من باب ان المقنن يلزم المتعاقدين بترتيب االثر وان كانت الص‪$$‬يغة ق‪$$‬د اخت‪$$‬ل فيه‪$$‬ا‬
‫بعض الشرائط شرعا ‪ ،‬ال شك في حرمة التصرف فيما وصل الى يد اح‪$$‬دهما بالتق‪$$‬ابض وليس‬
‫ذلك اال لعدم الرضا بالتصرف ومقتضى القواعد ان التصرف في م‪$‬ال الغ‪$‬ير بحاج‪$‬ة الى طيب‬
‫نفس وبعبارة اخرى جواز التصرف في الشيء بحاجة الى احد امرين‪:‬‬
‫االول ان يصدق على الشيء عنوان المل‪$$‬ك والمالي‪$$‬ة للمتص‪$$‬رف و ه‪$$‬ذا مفق‪$$‬ود في ال‪$$‬بين لفس‪$$‬اد‬
‫الصيغة بحسب الفرض‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان تكون نفس المالك قد طابت على تصرف الغير و هذا ايضا غير مت‪$$‬وفر لف‪$$‬رض ان‬
‫التقابض حصل قهرا و بدون رضاهما وعليه فينتفي سبب حل التصرف و يكون محرم‪$$‬ا وه‪$$‬و‬
‫المطلوب ‪.‬‬
‫الصورة الثاني‪$$‬ة ‪ :‬ان يق‪$$‬ع التق‪$$‬ابض منهم‪$$‬ا عن رض‪$$‬ا ووق‪$‬وع التق‪$$‬ابض عن رض‪$$‬ا يك‪$$‬ون باح‪$‬د‬
‫نحوين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان يكون من باب اعتقادهما بان الصيغة التي اختل فيها شرط العربية مثال مما يترتب‬
‫عليها االثر فحصل التقابض اعتقادا منهما بالصحة‪.‬‬
‫النحو ‪ : 2‬ان يلتفتا الى الفساد ‪ ،‬ومع ذلك يعتقدا بترتب االثر تشريعا و هذه الصورة الثانية بكال‬
‫نحويها ال يرتب عليها االثر بل يحرم التصرف والسبب في ذلك انه في مثل قوله عليه الس‪$$‬الم‬
‫ال يحل مال امريء اال عن طيب نفس فان طيب النفس قد اخذ في‪$$‬ه على نح‪$$‬و الحيثي‪$$‬ة التقييدي‪$$‬ة‬

‫‪115‬‬
‫ان يكون مستحقا له ليصدق انه ماله ‪ ،‬وفيما نحن في‪$‬ه وق‪$‬ع القبض واالقب‪$‬اض وبالت‪$‬الي الرض‪$‬ا‬
‫بناءا على احد امرين ‪ ،‬اعتقاد الصحة و تشريعها ‪ ،‬والمفروض انه في الواقع ال يوجد ص‪$$‬حة ‪،‬‬
‫لفساد المعامل‪$$‬ة ‪ ،‬فيك‪$$‬ون الطيب للنفس معلق‪$$‬ا على الص‪$$‬حة والمف‪$$‬روض ع‪$$‬دم الص‪$$‬حة ‪ ،‬فينتفي‬
‫المقيد بانتفاء قيده ‪.‬‬
‫الصورة ‪ : 3‬فيما اذا التفتا الى اختالل شرط الص‪$$‬يغة و علم‪$$‬ا بع‪$$‬دم ت‪$$‬رتب االث‪$$‬ر على الص‪$$‬يغة‬
‫الناقصة لكن تقابضا بع‪$$‬د ذل‪$$‬ك بقص‪$$‬د انش‪$$‬اء المعامل‪$$‬ة بالتق‪$$‬ابض و ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة تق‪$$‬دم حكمه‪$$‬ا‬
‫وعرفنا انها خارجة عن محل النزاع النها معاطاة قطعا ‪ ،‬غاية االمر انها تختلف عن المعاط‪$$‬اة‬
‫المتعارفة الن المتعارفة التعاطي ابتداءا و هذه حصلت بعد المعاملة الفاسدة ‪.‬‬
‫الصورة الرابعة ‪ :‬ان يحصل التق‪$‬ابض والرض‪$‬ا بالتص‪$‬رف من دون ان ينش‪$‬ا ذل‪$‬ك من اعتق‪$‬اد‬
‫االستحقاق بالعقد السابقا اعتقادا او تشريعا و من دون ان يقصد االنشاء بالتقابض ‪ ،‬وانم‪$$‬ا وق‪$$‬ع‬
‫الرضا مقارنا للملكية الحاصلة من حين التقابض ‪ ،‬بحيث لو س‪$$‬ئل اح‪$$‬دهما او كالهم‪$$‬ا لأللتفت‪$$‬ا‬
‫الى فساد العقد السابق واجابا برضا كل واحد منهما بتصرف االخر و هذا هو محل ال‪$$‬نزاع في‬
‫المسألة‪.‬‬
‫يرى الماتن ان الحاق هذه الصورة بالمعاطاة يتوقف على امرين ‪:‬‬
‫االمر االول ‪ :‬ان يقال بكفاية الرضا االرتكازي بل الرضا الشأني ‪ ،‬والوجه في توقف االلح‪$$‬اق‬
‫على كفاية الرضا االرتكازي و الش‪$$‬أني ان‪$$‬ه في الص‪$$‬ورة الرابع‪$$‬ة المف‪$$‬روض ان رض‪$$‬اهما من‬
‫حيث كون كل واحد منهما مالكا لما انتقل اليه والفرق بين الرضا االرتك‪$$‬ازي والرض‪$$‬ا الش‪$$‬أني‬
‫ان الرض‪$$‬ا االرتك‪$$‬ازي يك‪$$‬ون في الملكي‪$$‬ة بالفع‪$$‬ل فه‪$$‬و وان لم يلتفت الى الرض‪$$‬ا ولكن‪$$‬ه يك‪$$‬ون‬
‫مرتكزا ‪ ،‬بينما في الرضا الشأني يقصد من‪$‬ه الرض‪$‬ا التعليقي ‪ ،‬وفيم‪$‬ا نحن في‪$‬ه ال يوج‪$‬د رض‪$‬ا‬
‫ارتكازي وانما الموجود الرضا من كل واحد منهما بتصرف صاحبه على تق‪$$‬دير ع‪$$‬دم التملي‪$$‬ك‬
‫النه مع التمليك ال نحتاج الى رضا ‪ ،‬و هذا الرضا لكونه على تقدير يكون رضا شانيا فهل هذا‬
‫كاف في ترتب اثر المعاطاة ام ال ‪.‬‬
‫يظهر من المحقق التستري في المقابس انه ك‪$$‬اف ‪ ،‬ويمكن حم‪$$‬ل كالم ص‪$$‬احب مفت‪$$‬اح الكرام‪$$‬ة‬
‫في قوله كما اذا علم الرضا من اول االمر ان يحمل الرضا على الش‪$‬اني والتق‪$‬ديري ‪ ،‬و يظه‪$‬ر‬
‫من الماتن االكتفاء بحصول الرضا الشاني ‪ ،‬ويس‪$‬تدل على ذل‪$‬ك ب‪$‬ان م‪$‬درك ل‪$‬زوم الرض‪$‬ا ه‪$‬و‬
‫قوله عليه السالم ال يحل مال امريء اال عن طيب نفس ‪ ،‬و طيب النفس باطالق‪$$‬ه يص‪$$‬دق على‬
‫الرضا الشأني‪.‬‬
‫االمر ‪ : 2‬الذي يتوقف علي‪$$‬ه االلح‪$$‬اق ان يق‪$$‬ال ان المعاط‪$$‬اة ال يش‪$$‬ترط فيه‪$$‬ا االنش‪$$‬اء بواس‪$$‬طة‬
‫القبض واالقباض بل ال يشترط فيها الفعل اصال ‪ ،‬والسبب في توق‪$$‬ف الح‪$$‬اق الص‪$$‬ورة الرابع‪$$‬ة‬
‫بالمعاطاة على هذا االمر الثاني واضح النه بحس‪$‬ب الف‪$‬رض لم ينش‪$‬ا التملي‪$‬ك بواس‪$‬طة القبض‬
‫‪116‬‬
‫واالقباض ب‪$$‬ل ك‪$$‬ان القبض واالقب‪$$‬اض متفرع‪$$‬ا على الرض‪$$‬ا االرتك‪$$‬ازي والش‪$‬أني ف‪$‬اذا قلن‪$$‬ا ان‬
‫المعاطاة يشترط فيها الفعل الخارجي من قبيل التقابض فلم يحصل في هذه الصورة الرابعة ‪.‬‬
‫المص‪$$‬نف ي‪$$‬تردد في االل‪$$‬تزام به‪$$‬ذا االم‪$$‬ر و منش‪$$‬أ ه‪$$‬ذا ال‪$$‬تردد ه‪$$‬و وج‪$$‬ود وجهين يختلف‪$$‬ان في‬
‫المقتضى و ما يقتضيه كل واحد منهما ‪:‬‬
‫االول انه اذا رجعنا الى كلمات االعالم لوجدنا ان ظاهر نزاعهم في المعاطاة انما هو في العق‪$‬د‬
‫الفعلي ‪ ،‬فنرى العالمة يقول ان االفعال قاصرة عن افادة المقاصد ‪ ،‬فعن‪$$‬دما رد المعاط‪$$‬اة رده‪$$‬ا‬
‫عن طريق انكاره لداللة الفعل على المقصد و هذا يكشف عن ان النزاع في الفعل ‪.‬‬
‫و هذا الوجه كما ترى يقتضي اشتراط االنشاء بالقبض في المعاطاة ‪.‬‬
‫الوج‪$$‬ه الث‪$$‬اني ‪ :‬ان التع‪$$‬اطي في كلم‪$$‬اتهم ق‪$$‬د يس‪$$‬تظهر من‪$$‬ه ان‪$$‬ه اخ‪$$‬ذ على نح‪$$‬و الطريقي‪$$‬ة ال‬
‫الموض‪$$‬وعية وان‪$$‬ه مج‪$$‬رد طري‪$$‬ق الستكش‪$$‬اف طيب النفس وبم‪$$‬ا ان طيب النفس يص‪$$‬دق على‬
‫االرتكازي و هو متحقق فيما نحن فيه فتثبت المعاطاة ‪ ،‬و هذا االستظهار ينش‪$$‬ا من عم‪$$‬دة دلي‪$$‬ل‬
‫المعاطاة وهو السيرة ‪ ،‬فنالحظ ان االمثلة التي تق‪$$‬دم االش‪$$‬ارة عليه‪$$‬ا س‪$$‬ابقا ت‪$$‬دل على كفاي‪$$‬ة م‪$$‬ا‬
‫يكشف عن طيب النفس من قبيل وضع الدراهم في كوز صاحب الحمام وان لم يكن موجودا ‪.‬‬
‫‪52‬‬
‫في المقدمة يتعرض الماتن لمطلبين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬في اصل اعتبار اللفظ في عقد البيع بشكل خاص و في العقود الالزمة بشكل عام ‪:‬‬
‫الثاني ‪ :‬انه على تقدير اعتباره هل يعتبر مطلقا ام تعتبر في‪$$‬ه بعض الخصوص‪$$‬يات ‪ ،‬ف‪$$‬اذا قلن‪$$‬ا‬
‫في المطلب االول باعتبار اللف‪$$‬ظ فالمعاط‪$$‬اة على خالف القاع‪$$‬دة ‪ ،‬و ام‪$$‬ا اذا قلن‪$$‬ا بع‪$$‬دم اعتب‪$$‬اره‬
‫فالمعاطاة على وفق القاعدة ‪ ،‬ثم انه هل اعتبار اللفظ دخيل في قوام اصل العقد بمعنى انه لو لم‬
‫يكن لفظ في البين فينتفي اصل العقد ويكون باطال ‪ ،‬فان اعتبار اللفظ دخيل في ق‪$$‬وام الص‪$$‬حة ‪،‬‬
‫ام تكون المعاطاة خارجة عن اصالة اللزوم ‪ ،‬ال عن اصل صحة المعاملة‪.‬‬
‫هذه الجهة الثانية في المطلب االول غير واضحة في كالم الشيخ ‪ ،‬وكيفما كان ف‪$$‬الكالم يق‪$$‬ع في‬
‫المطلب االول في جهات ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬في ادلة اعتبار اللف‪$$‬ظ ‪ ،‬اس‪$$‬تدل على ذل‪$$‬ك باالجم‪$$‬اع المنق‪$$‬ول اوال وبالش‪$$‬هرة العظيم‪$$‬ة‬
‫المحققة ثانيا وبالنصوص ‪. 3‬‬

‫‪117‬‬
‫تقدم االشارة الى بعض النصوص في مبحث المعطاة من قبيل انما يحلل الكالم ويحرم الكالم ‪،‬‬
‫واتض‪$$‬ح هنال‪$$‬ك ان داللته‪$$‬ا على الم‪$$‬دعى متوقف‪$$‬ة على ارادة االحتم‪$$‬ال االول من االحتم‪$$‬االت‬
‫االربعة ‪.‬‬
‫مضافا الى بعض النصوص الخاصة ‪.‬‬
‫هذا ما يمكن ان يستدل به على اصل اعتبار اللفظ ‪.‬‬
‫الجهة الثانية ‪ :‬على تقدير تمامية هذه االدلة فهل يستفاد منها اعتبار اللفظ مطلقا ‪ ،‬ام يعتبر م‪$$‬ع‬
‫القدرة على التوكيل ‪ ،‬فاألخرس يقدر على التوكيل دون التلفظ وحينئذ ال يسقط اعتبار اللفظ‪.‬‬
‫وتظهر الثم‪$$‬رة في االخ‪$$‬رس وه‪$$‬و على ن‪$$‬وعين ت‪$$‬ارة يك‪$$‬ون ق‪$$‬ادرا على التوكي‪$$‬ل وه‪$$‬و الغ‪$$‬الب‬
‫واخرى ال‪.‬‬
‫اما الثاني فال اشكال بينهم في سقوط اعتبار اللفظ وان االخرس لو انشأ البيع بنفسه اشارة يكون‬
‫بيعه صحيحا والزما ‪ ،‬ام‪$$‬ا الق‪$$‬ادر على التوكي‪$$‬ل فاخت‪$$‬ار الم‪$$‬اتن س‪$$‬قوط اعتب‪$$‬ار اللف‪$$‬ظ في حق‪$$‬ه‬
‫ايضا ‪.‬‬
‫البعض استدل على ذلك باصالة عدم وجوب التوكيل ‪ ،‬ويمكن تقرير هذا االص‪$$‬ل بحيث يرج‪$$‬ع‬
‫تارة الى االستصحاب واخرى الى البراءة ‪ ،‬اال ان المصنف ال يرتضي هذا الدليل ‪ ،‬وذل‪$$‬ك الن‬
‫الوجوب المبحوث عنه في المق‪$$‬ام ليس مرجع‪$$‬ه الى حكم تكليفي ب‪$$‬ل ه‪$$‬ذا من الوج‪$$‬وب ش‪$$‬رطي‬
‫نظير وجوب طهارة الثوب في الصالة فان من صلى بثوب نجس ال ي‪$$‬أثم وانم‪$$‬ا تبط‪$$‬ل ص‪$$‬الته‬
‫وفيما نحن فيه لو ان االخرس على القول باعتبار اللفظ لم يوك‪$$‬ل وانش‪$$‬أ ال‪$$‬بيع باالش‪$$‬ارة فان‪$$‬ه ال‬
‫يأثم وانما يبطل بيعه ‪ ،‬فاذا ثبت ان الوجوب شرطي فالح‪$‬اكم في المق‪$‬ام ه‪$‬و اص‪$‬الة الفس‪$‬اد ‪ ،‬اذ‬
‫نشك في ترتب االثر على اشارة االخرس‪ ،‬االصل عدم الترتب‪.‬‬
‫والصحيح ان يستدل على عدم وجوب التوكيل بوجهين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬فحوى ما ورد من عدم اعتبار اللفظ في طالق االخرس ‪ ،‬ووجه االولولي‪$$‬ة انن‪$$‬ا نع‪$$‬رف‬
‫ان الشارع احت‪$‬اط في الف‪$‬روج اك‪$‬ثر من االم‪$‬وال ف‪$‬اذا انعق‪$‬د الطالق باالش‪$‬ارة ال‪$‬ذي ه‪$‬و اك‪$‬ثر‬
‫احتياطا فمن باب اولى ان ينعقد في البيع‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان هذه االخبار ن‪$$‬اظرة الى ص‪$$‬ورة ع‪$$‬دم الق‪$$‬درة على التوكي‪$$‬ل و كالمن‪$$‬ا في ص‪$$‬ورة‬
‫القدرة على التوكيل فتكون اجنبية عن موضوع البحث‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬تقييد االخبار بعدم القدرة تقييد لها ب‪$$‬الفرد الن‪$$‬ادر ‪ ،‬فال تح‪$$‬ل علي‪$$‬ه م‪$$‬ع ع‪$$‬دم المقي‪$$‬د له‪$$‬ا ‪،‬‬
‫فتكون مطلقة فتشمل ما نحن فيه ‪.‬‬

‫‪118‬‬
 ‫الوجه الثاني ‪ :‬عدم الخالف فالظاهر ان الفقهاء لم يفرقوا بين نوعي االخرس ‪.‬‬
‫الجهة الثالثة ‪ :‬يوجد عب‪$‬ارة في الكت‪$‬اب اختلف‪$‬وا في ش‪$‬رحها ‪ ،‬وذك‪$‬ر البعض انه‪$‬ا من مجمالت‬
‫مكاسب الشيخ ‪ ،‬حاصل ما افاده الشيخ في هذه العبارة ان المعاط‪$$‬اة على تق‪$$‬دير الق‪$$‬ول بافادته‪$$‬ا‬
‫للملك ثم البناء على افادتها للزوم كما هو مختار الشيخ فحينئذ البد ان نلتزم بان ما يخ‪$$‬رج عن‬
‫هذا االصل والقدر المتيقن في خروجه عن هذا االصل هو قدرة المتبايعين على مباشرة اللفظ ‪،‬‬
‫توضيحه ‪ :‬ان االخرس غير الق‪$$‬ادر على مباش‪$$‬رة اللف‪$$‬ظ ينبغي ان يك‪$$‬ون االكتف‪$$‬اء باش‪$$‬ارته من‬
‫القطعي‪$$‬ات بن‪$$‬اءا على اف‪$$‬ادة المعاط‪$$‬اة لل‪$$‬زوم ‪ ،‬النه‪$$‬ا اذا اف‪$$‬ادت الل‪$$‬زوم م‪$$‬ع الق‪$$‬درة على اللف‪$$‬ظ‬
‫فاالشارة من غ‪$$‬ير الق‪$$‬ادر تك‪$$‬ون اولى ‪ ،‬ه‪$$‬ذا اح‪$$‬د الوج‪$$‬وه ال‪$$‬تي حملت عليه‪$$‬ا عب‪$$‬ارة الكت‪$$‬اب ‪،‬‬
‫فتصلح حينئذ هذه الجهة دليال ‪ 3‬على االكتفاء باشارة االخرس‪.‬‬
‫الجهة الرابعة ‪ :‬في االكتفاء بالكتابة ‪ ،‬وقع الكالم بينهم في ان الكتابة هل هي في طول االش‪$$‬ارة‬
‫فال تصل النوبة اليها اال بعد العجز عن االشارة ام ان االمر بالعكس او انه ال طولية بينهم‪$$‬ا في‬
‫بعض اخبار الطالق وردت رواية تدل على االكتفاء بالكتابة ‪ ،‬مطلقا واستدل على تقدم االشارة‬
‫على الكتابة بان االشارة اصرح من الكتابة وللوهلة االولى ال يقبل هذا الشيء ف‪$$‬ان الكتاب‪$$‬ة ادق‬
‫من االش‪$$‬ارة ول‪$$‬ذا تبقى س‪$$‬ندا الى اخ‪$$‬ر العم‪$$‬ر ‪ ،‬و لكن مقص‪$$‬ود الم‪$$‬اتن من االص‪$$‬رحية هي‬
‫االصرحية في االنشاء‪ ،‬فان الكتابة وان كانت مفهمة لكن قد تحم‪$$‬ل على االخب‪$$‬ار دون االنش‪$$‬اء‬
‫بخالف االشارة ‪ ،‬هذا الوجه في االصرحية‪.‬‬
‫لكن في صحيحة للبزنطي ذكر االمام عليه السالم االشارة بع‪$‬د العج‪$‬ز عن الكتاب‪$‬ة ف‪$‬ان الس‪$‬ائل‬
‫فيها يسأل عن اخرس كره زوجته فقال االمام عليه السالم فلكتب فقال له انه ال يسمع وال يكتب‬
‫فقال فليؤخذ بما يبرز به كرهه ‪ ،‬فهذا يدل على ان االشارة بعد عن الكتابة‪.‬‬
‫المطلب الثاني بعد الفراغ عن اعتبار اللفظ فهل يعتبر فيه خصوص‪$$‬ية والكالم في ه‪$$‬ذا المطلب‬
‫في ‪ 3‬جهات ‪ :‬االولى ترتبط بمادة االيجاب والقبول فهل يشترط فيهم‪$$‬ا الص‪$$‬راحة والحقيق‪$$‬ة في‬
‫مقابل الكناية والمجاز ام ال ‪.‬‬
‫الثانية في هيئة االيجاب والقبول من كونها في الجملة الماضوية ام ينعقد بغيرها‪.‬‬
‫الثالثة في هيئة التركيب من ناحية الترتيب وتقدم االيجاب على القبول ومن ناحية المواالة وهو‬
‫عدم الفصل الطويل بين االيجاب والقبول‪.‬‬
‫اما الكالم في الجهة ‪ 1‬المشهور عدم انعقاد البيع بالكنايات والمجازات ‪،‬وهنا ينقل بعض كلمات‬
‫القوم ‪ ،‬ثم يوضح معناهما في المقام‪.‬‬
‫‪53‬‬

‫‪119‬‬
‫البحث فيم‪$$‬ا يرتب‪$$‬ط بم‪$$‬ادة الص‪$$‬يغة فه‪$$‬ل يش‪$$‬ترط فيه‪$$‬ا ان تك‪$$‬ون ص‪$$‬ريحة ام يكتفى بالمج‪$$‬از‬
‫والكناية ‪ ،‬اختلفوا فبين مشترط بالصراحة و مخرج للحقيقة والمجاز و بين مش‪$$‬ترط للص‪$$‬راحة‬
‫ومخرج للمجاز ‪ ،‬وبين مفصل بين انواع المجازات الخفية والجلية ‪ ،‬قبل ان يذكر الش‪$$‬يخ رأي‪$$‬ه‬
‫في المقام فسر المراد من الصراحة وما يقابلها ‪:‬‬
‫بحسب اصطالح علماء البيان تطلق الصراحة على ما يقابل الكناي‪$$‬ة ‪ ،‬وفي الكناي‪$$‬ة اق‪$$‬وال ق‪$$‬ول‬
‫بان الكناية من باب الحقيقة وقول بان الكناية من باب المجاز وقول بان الكناية سنخ ‪ ، 3‬وقول‬
‫بالتفصيل وبعض انواع الكنايات وبعضها مجاز ‪.‬‬
‫اخت‪$$‬ار المش‪$$‬هور من العلم‪$$‬اء الق‪$$‬ول االول و ان الكناي‪$$‬ة من ب‪$$‬اب الحقيق‪$$‬ة اعتم‪$$‬ادا على ان‪$$‬ه في‬
‫الكناية يستعمل اللفظ فيما وض‪$$‬ع ل‪$$‬ه وام‪$$‬ا وص‪$$‬ف الص‪$$‬راحة والكناي‪$$‬ة فه‪$$‬و ليس عارض‪$$‬ا على‬
‫االستعمال وانما يعرض على المراد الجدي وفي مرحلة المراد الجدي ال ينقسم اللفظ الى حقيقة‬
‫ومجاز الن الحقيقة والمجاز من اوصاف االستعمال ‪ ،‬والداللة التصديقية االس‪$$‬تعمالية ففي ك‪$$‬ل‬
‫من الصراحة والكناية اس‪$‬تعمل اللف‪$‬ظ فيم‪$‬ا وض‪$‬ع ل‪$‬ه ‪ ،‬لكن في الص‪$‬راحة ك‪$‬ان الم‪$‬راد الج‪$‬دي‬
‫موافقا للمراد االستعمالي فلهذا التوافق صار صريحا ام‪$$‬ا في الكناي‪$$‬ة ف‪$$‬المراد الج‪$$‬دي ه‪$$‬و الزم‬
‫المراد االستعمالي لذا لم يكن ص‪$‬ريحا ‪ ،‬ه‪$‬ذا ه‪$‬و م‪$‬ا اخت‪$‬اره مش‪$‬هور علم‪$‬اء البي‪$‬ان في تفس‪$‬ير‬
‫الكناية والصراحة وبناءا عليه ال يخرج االستعمال الكنائي عن كونه استعماال حقيقيا‪.‬‬
‫وحينئذ اذا رجعنا الى كلمات الفقهاء في المقام لوج‪$$‬دنا اختالف‪$$‬ا في االش‪$$‬تراط فبعض‪$$‬هم يش‪$$‬ترط‬
‫الصراحة وبعضهم يشترط الحقيقة ومن الناحية البيانية فرق بين اشتراط الصراحة والحقيق‪$$‬ة ‪،‬‬
‫فاشتراط الص‪$‬راحة في مقاب‪$‬ل الكناي‪$‬ة بينم‪$‬ا اش‪$‬تراط الحقيق‪$‬ة في مقاب‪$‬ل المج‪$‬از ‪ ،‬فعلى تفس‪$‬ير‬
‫المشهور المتقدم يكون مشترط الحقيقة مجوزا للصيغة بالكناي‪$$‬ة الن الكناي‪$$‬ة من الحقيق‪$$‬ة ‪ ،‬اللهم‬
‫اال ان يقصد من ذلك على خالف رأي المشهور ‪ ،‬وكيفما كان ص‪$$‬رح جماع‪$$‬ة في ب‪$$‬اب الطالق‬
‫وغيره من العقود والالزمة ان المقصود بالصراحة ما كان موضوعا لعنوان ذلك العق‪$$‬د لغ‪$$‬ة او‬
‫شرعا فما يؤخذ في تعريف العق‪$$‬د او االيق‪$$‬اع في اللغ‪$$‬ة او الش‪$$‬رع يك‪$$‬ون من الص‪$$‬ريح في ذل‪$$‬ك‬
‫العقد ويقابله ما لم يكن موضوعا له لغة او شرعا ‪ ،‬و هذا التعري‪$$‬ف كم‪$$‬ا نلح‪$$‬ظ لغ‪$$‬ير الص‪$$‬ريح‬
‫يشمل المجاز و الكناية معا الن اللفظ اذا لم يكن موضوعا لالزم المنظور اليه في المراد الجدي‬
‫من الكناية فيدخل في تعريف غير الص‪$‬ريح ‪ ،‬ومن المحتم‪$‬ل قوي‪$‬ا ان ي‪$‬راد من الكناي‪$‬ة في ه‪$‬ذا‬
‫البحث الفقهي االعم من المجاز و الكناية وذل‪$$‬ك بقرين‪$$‬ة االمثل‪$$‬ة الم‪$$‬ذكورة وكيفم‪$$‬ا ك‪$$‬ان ف‪$$‬االمر‬
‫سهل وانما الكالم في القرائن على تقدير كون اللفظ المستعمل لم يوض‪$$‬ع للعق‪$$‬د لغ‪$$‬ة او ش‪$‬رعا ‪،‬‬
‫هذه القرائن على نوعين جلية وخفية ‪ ،‬واالك‪$$‬ثر ممن ص‪$$‬رح باش‪$$‬تراط الص‪$$‬راحة لم يف‪$$‬رق بين‬
‫القرائن الجلية والخفية هذا هو توضيح تلك الكلمات التي تقدمت في اشتراط الصراحة ‪.‬‬

‫‪120‬‬
‫في مقابل ذلك يختار المصنف جواز انشاء العقد بكل لفظ له ظهور عرفي في المقص‪$$‬ود وان لم‬
‫يكن ذلك الظهور ناشئا من الوضع لغة و شرعا وعليه ف‪$‬ان ك‪$‬ان اللف‪$‬ظ المج‪$‬ازي او المس‪$‬تعمل‬
‫في العقد على سبيل الكناية له ذلك الظهور العرفي فينعقد به ‪.‬‬
‫ثم يتتب‪$‬ع مجموع‪$‬ة من الكلم‪$‬ات الثب‪$‬ات ه‪$‬ذا الم‪$‬دعى ‪ ،‬وبع‪$‬د ذل‪$‬ك ي‪$‬ذكر ت‪$‬وجيهين للجم‪$‬ع بين‬
‫الكلم‪$‬ات حيث ان م‪$‬ا ذكرن‪$‬اه من الكلم‪$‬ات فيم‪$‬ا س‪$‬بق ك‪$‬انت ظ‪$‬اهرة في اش‪$‬تراط الص‪$‬راحة او‬
‫الحقيقة ‪ ،‬و هنلك كلمات ظاهرة بمطلق ما له ظهور عرفي وان كان من الكناي‪$$‬ة ومن الواض‪$$‬ح‬
‫ان بين هاتين الطائفتين تناف‪.‬‬
‫الوجه االول للجمع ما ذكره الكركي حيث حم‪$$‬ل المج‪$$‬ازات و الكناي‪$$‬ات الممنوع‪$$‬ة في الطائف‪$$‬ة‬
‫االولى على المجازات البعيدة والتي قرينتها خفية ‪ ،‬والمجازات والكنايات الج‪$$‬ائزة في الطائف‪$$‬ة‬
‫الثانية حملها على ذات القرائن الجلية ‪ ،‬فاختلف مصب النفي واالثبات فارتفع التنافي ‪،‬‬
‫الوجه الثاني ما يستحس‪$‬نه المص‪$$‬نف و ي‪$$‬راه مق‪$$‬دما على جم‪$$‬ع المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي توض‪$$‬يحه بع‪$$‬د‬
‫االلتفات الى تطبيق قاعدة تبعية النتيجة ألخس المقدمات فحينئذ يقال ان غ‪$$‬ير الص‪$$‬ريح و غ‪$$‬ير‬
‫الحقيقة بحاجة الى قرينة ‪ ،‬والقرينة تنحصر بنوعين‪:‬‬
‫االول ‪ :‬القرينة المقالية التي هي من سنخ االلفاظ ‪.‬‬
‫الثانية القرينة الحالية الخارجة عن مقولة اللفظ ف‪$$‬اذا ك‪$$‬ان عن‪$$‬دنا لف‪$$‬ظ مس‪$$‬تعمل في عق‪$$‬د مج‪$$‬ازا‬
‫وكانت قرينته من قبيل النوع االول فص‪$$‬ار ك‪$$‬ل من القرين‪$$‬ة و ذيه‪$$‬ا لفظ‪$$‬يين فتك‪$$‬ون النتيج‪$$‬ة ان‬
‫العقد انشيء باللفظ اما لو كان ذو القرينة لفظيا و اما القرينة فكانت من قبيل النوع الثاني ال‪$$‬ذي‬
‫ليس من س‪$$‬نخ اللف‪$$‬ظ فال نس‪$$‬تطيع الق‪$$‬ول ان العق‪$$‬د انش‪$$‬يء باللف‪$$‬ظ لك‪$$‬ون النتيج‪$$‬ة تابع‪$$‬ة الخس‬
‫المقدمات ‪ ،‬وغير اللفظ في مقام الداللة اخس من اللفظ‪.‬‬
‫‪54‬‬
‫قال ومما ذكرنا يظهر االشكال في االقتصار على المشترك ‪ :‬بعد وض‪$$‬وح م‪$$‬ا تق‪$$‬دم من الجم‪$$‬ع‬
‫بين كلمات الفقهاء بحمل المجوز لمطل‪$$‬ق اللف‪$$‬ظ على م‪$$‬ا ل‪$$‬و ك‪$$‬انت القرين‪$$‬ة الدخيل‪$$‬ة في المج‪$$‬از‬
‫والكناي‪$$‬ة من قبي‪$$‬ل القرين‪$$‬ة اللفظي‪$$‬ة و حم‪$$‬ل كالم الم‪$$‬انع على القرين‪$$‬ة الحالي‪$$‬ة والمقامي‪$$‬ة ‪ ،‬بع‪$$‬د‬
‫وضوح هذا المطلب يتضح الحال في المشترك اللفظي والمعن‪$$‬وي ‪ ،‬فل‪$$‬و فرض‪$$‬نا ان لفظ‪$$‬ا ك‪$$‬ان‬
‫مشتركا بين نوعين من العقود اعم من ان يكون اشتراكه ناشئا من تعدد الوضع وهو االش‪$$‬تراك‬
‫اللفظي او ان يكون اشتراكه ناشئا من تحصص الجامع الموضوع له وهو االشتراك المعنوي ‪،‬‬
‫فهل يجوز استعمال هذا اللفظ المشترك النش‪$$‬اء اح‪$$‬د المعن‪$$‬يين او اح‪$$‬دى الحص‪$$‬تين ‪ ،‬المش‪$$‬ترك‬
‫بشكل عام لما كان بحاجة الى قرينة معينة الحدى المعيين ا احدى الحصتين فان ك‪$$‬انت القرين‪$$‬ة‬
‫لفظية فحينئذ يجوز انشاء العقد بالمشترك وان كانت القرين‪$$‬ة حالي‪$$‬ة كم‪$$‬ا ه‪$$‬و الغ‪$$‬الب فحينئ‪$$‬ذ ال‬

‫‪121‬‬
‫يجوز هذا الكالم اشكل عليه البعض بانه من االلفاظ التي ذكر ائم‪$$‬ة اللغ‪$$‬ة انه‪$$‬ا من المش‪$$‬تركات‬
‫في باب العقود لغة ال‪$‬بيع حيث انه‪$‬ا وض‪$‬عت كم‪$‬ا تق‪$‬دم للض‪$‬دين والح‪$‬ال ان لف‪$‬ظ بعت يع‪$‬د من‬
‫االلفاظ الصريحة فاذا كان المشترك بحاج‪$$‬ة الى قرين‪$$‬ة ومن الواض‪$$‬ح ان القرين‪$$‬ة فق‪$$‬ولي بعت‪$$‬ك‬
‫الكتاب بدرهم هي قرينة حالي‪$$‬ة باعتب‪$$‬ار ك‪$$‬ون الكت‪$$‬اب في ي‪$$‬دي وال‪$$‬درهم في ي‪$$‬دك فالب‪$$‬د حينئ‪$$‬ذ‬
‫بمقتضى ما تقدم ان ال نجوز انعقاد المعاملة البيعية بلفظ بعت ‪.‬‬
‫قلت سوف يأتي في المبحث القادم ان لفظ البيع وان ك‪$$‬ان من االلف‪$$‬اظ المش‪$$‬تركة وض‪$$‬عا لكنه‪$$‬ا‬
‫صارت من االلف‪$$‬اظ المختص‪$$‬ة اس‪$$‬تعماال ‪ ،‬حيث ان غلب‪$$‬ة اس‪$$‬تعمال ه‪$$‬ذه اللفظ‪$$‬ة في ال‪$$‬بيع دون‬
‫الشراء شكل ُأنسا ظهوريا لهذه الكلم‪$‬ة في خص‪$‬وص المعامل‪$‬ة البيعي‪$‬ة ‪ ،‬وم‪$‬ع ه‪$‬ذا االنس لس‪$‬نا‬
‫بحاجة الى قرينة عند انشاء البيع ‪.‬‬
‫بعد ذلك يعود الماتن الى استدالل العالمة المتقدم على انكار الكنايات في باب العقود بقوله الن‬
‫المخاطب ال يدري بما خوطب ‪ ،‬هذا االستدالل للعالمة وان ذكرناه في ض‪$$‬من الطائف‪$$‬ة االولى‬
‫من العلماء أي الذين ينكرون اس‪$‬تعمال غ‪$‬ير الحق‪$‬ائق في العق‪$‬ود الالزم‪$‬ة ولكن م‪$‬ع ذل‪$‬ك يمكن‬
‫توجيه كالم العالمة بحيث يصبح من الطائفة ‪ ، 2‬وذلك ض‪$$‬رورة ان العالم‪$$‬ة ال يقص‪$$‬د من نفي‬
‫الدراية والفهم عن المخاطب ان المخاطب ال يفهم الكنايات حتى م‪$$‬ع الق‪$$‬رائن ‪ ،‬اذ ان ك‪$$‬ل ع‪$$‬الم‬
‫باللغة ملتفت الى القرائن يفهم المراد‪.‬‬
‫بل مراده من تلك المقولة ان اللفظ المستعمل لم‪$$‬ا ك‪$$‬انت داللت‪$$‬ه على العق‪$$‬د الالزم بالكناي‪$$‬ة ومن‬
‫المعلوم انه في الكنايات يطلق الملزوم وي‪$$‬راد الالزم االعم ‪ ،‬كم‪$$‬ا في قولن‪$$‬ا زي‪$$‬د جب‪$$‬ان الكلب ‪،‬‬
‫فان جبن الكلب اعم من الكرم ‪ ،‬فاحتجنا الى قرينة تعين الحصة من جبن الكلب المساوية للكرم‬
‫‪ ،‬فبدون القرينة ال يدرى المقصود ‪ ،‬لكون الالزم اعم ‪ ،‬و مع القرين‪$$‬ة وان ك‪$$‬ان المقص‪$$‬ود يفهم‬
‫ولكن يخرج االنشاء عن كونه انشاءا باللفظ ‪.‬‬
‫وبعبارة اخرى اذا اردن‪$$‬ا ان نحاف‪$$‬ظ على انش‪$$‬اء العق‪$$‬د الالزم باللف‪$$‬ظ فال ي‪$$‬دري المخ‪$$‬اطب بم‪$$‬ا‬
‫خوطب ‪ ،‬لكون الالزم اعم ‪ ،‬وان اردنا ان نخصص هذا الالزم بالقرينة الحالية فالمخاطب وان‬
‫فهم المقصود ولكن نظرا لكون النتيجة تابعة الخس المقدمات يخرج االنش‪$$‬اء عن كون‪$$‬ه انش‪$$‬اءا‬
‫لفظيا والمفروض كما ذكرنا في المعاطاة ان المعاطاة على خالف االصل من كون العقود تنشأ‬
‫بااللفاظ ‪ ،‬فاذا كالم العالمة ال يخرج عن وجه الجمع الذي ذكرناه سابقا‪.‬‬
‫عود على ب‪$$‬دء ق‪$$‬د يس‪$$‬تدل إلثب‪$$‬ات م‪$$‬ا يظه‪$$‬ر من الطائف‪$$‬ة االولى عن‪$$‬د نق‪$$‬ل اق‪$$‬وال العلم‪$$‬اء على‬
‫اختصاص العقود الالزمة بااللفاظ الصريحة يس‪$$‬تدل على ذل‪$$‬ك ب‪$$‬دعوى ان العق‪$$‬ود الم‪$$‬ؤثرة في‬
‫ترتب االثر المرغوب في العقود الالزم‪$$‬ة عب‪$$‬ارة عن اس‪$$‬باب ش‪$$‬رعية توقيفي‪$$‬ة والق‪$$‬ول بص‪$$‬حة‬
‫انشاء العقد الالزم بمطلق اللفظ ول‪$$‬و بالكناي‪$$‬ة خ‪$‬روج عن توقيفي‪$$‬ة االس‪$‬باب ‪ ،‬ام‪$$‬ا م‪$$‬ا يمكن ان‬
‫نثبت به المقدمة االولى أي توقيفية االسباب فهو االس‪$$‬تقراء النن‪$$‬ا اذا تتبعن‪$$‬ا العق‪$$‬ود الالزم‪$$‬ة في‬

‫‪122‬‬
‫النصوص الشرعية لوجدنا ان الشارع خصص اسبابا معينة لترتب الغرض على تلك العق‪$$‬ود ‪،‬‬
‫وبما ان االستقراء دليل لبي فيقتصر فيه على القدر المتيقن وهو ما اوقفن‪$$‬ا علي‪$$‬ه الش‪$$‬ارع ‪ ،‬ه‪$$‬ذا‬
‫الكالم افاده ايضا الفخر في كتاب االيضاح يعلق عليه المصنف بان االستقراء نفسه يبط‪$$‬ل ه‪$$‬ذا‬
‫الكالم حيث ان مجال االستقراء ال يخلو اما ان يكون اق‪$‬وال العلم‪$$‬اء وق‪$‬د ع‪$$‬رفت الح‪$‬ال فيه‪$$‬ا ‪،‬‬
‫وان كان مجال االستقراء النصوص والروايات فهذه ايضا ال يظهر منها لفظ بخصوصه ‪ ،‬كم‪$$‬ا‬
‫هو واضح لكل من راجع الى ابواب العقود وااليقاعات ‪.‬‬
‫اما اصل الدعوى من كون الشارع قد وضع لك‪$$‬ل عق‪$$‬د ص‪$$‬يغة تخص‪$$‬ه ‪ ،‬ه‪$$‬ذه ال‪$$‬دعوى ان ك‪$$‬ان‬
‫المقصود منها انه البد من اشتمال الصيغة على عنوان يعبر عن تلك المعاملة في كالم الش‪$$‬ارع‬
‫فهذا صحيح ال غبار علي‪$$‬ه فمثال العلق‪$$‬ة الربطي‪$$‬ة القائم‪$$‬ة بين الرج‪$‬ل والم‪$$‬رأة المع‪$$‬بر عنه‪$$‬ا في‬
‫كلمات الشارع بالنكاح والمتعة وم‪$$‬ا ش‪$$‬اكلها من االلف‪$$‬اظ المرادف‪$$‬ة ال يمكن ان ن‪$$‬أتي في ص‪$$‬يغة‬
‫انشائها بلفظ البيع مثال او الهبة فكالمه هذا في غاية المتانة ولكنه ال يثبت ان االلفاظ المس‪$$‬تعملة‬
‫في الصيغ البد ان تك‪$$‬ون ص‪$$‬ريحة على الم‪$$‬دعى ومن هن‪$$‬ا نس‪$$‬تخلص حص‪$$‬يلة من ه‪$$‬ذا النقض‬
‫واالبرام وهو انه البد للعاقد ان يستعمل االلفاظ الدائرة في لسان الشارع وما يرادفه‪$$‬ا وال يمكن‬
‫ان يستعمل لفظ دائر في لس‪$$‬ان الش‪$$‬ارع في عق‪$$‬د ان نس‪$$‬تعمله في عق‪$$‬د اخ‪$$‬ر ‪ ،‬فال ينعق‪$$‬د النك‪$$‬اح‬
‫بالبيع وال البيع باالجارة ولكن هذا شيء و اشتراط الصراحة شيء اخر‪.‬‬
‫ثم بع‪$$‬د ذل‪$$‬ك المص‪$$‬نف يستش‪$$‬هد به‪$$‬ذه االس‪$$‬تفادة من كلم‪$$‬ات فخ‪$$‬ر المحققين بجمل‪$$‬ة من كلم‪$$‬ات‬
‫االعالم‪.‬‬
‫بعد هذه المقدمة الكالم في الفاظ االيجاب ‪ ،‬فااللفاظ الواقعة في حيز االيج‪$$‬اب على رأس‪$$‬ها لف‪$$‬ظ‬
‫بعت وال خالف في انعقاد البيع به ال على مستوى الفتاوى وال على مستوى االخبار ‪ ،‬و يوج‪$$‬د‬
‫اشكالية اشرنا الى حلها وهي ان لفظ البيع مشترك بين البيع والشراء‪.‬‬

‫‪55‬‬
‫اللفظ الثاني من االلفاظ التي يقع فيها االيج‪$$‬اب لفظ‪$$‬ة ش‪$$‬ريت و ه‪$$‬ذه الكلم‪$$‬ة ذك‪$$‬رت في كلم‪$$‬ات‬
‫الفقهاء و ذكرت في النصوص االعم من االيات والروايات بل في القران لم تستعمل اال بمعنى‬
‫البيع ‪ ،‬وعليه فيمكن االستناد إلثبات كفايتها بوجوه ‪:‬‬
‫االول الوضع بدعوى ان هذه الكلمة وضعت للبيع ام‪$$‬ا على نح‪$‬و االختص‪$$‬اص وام‪$$‬ا على نح‪$‬و‬
‫االشتراك بينه و بين الشراء‪.‬‬
‫الث‪$$‬اني وروده‪$$‬ا بمع‪$$‬نى ال‪$$‬بيع في النص‪$$‬وص ‪ ،‬و ق‪$$‬د تق‪$$‬دم في محص‪$$‬ل مخت‪$$‬ار الم‪$$‬اتن تفس‪$$‬ير‬
‫التوقيفية بمعنى ان االلفاظ المستعملة في العناوين والرائجة في النصوص هي التي تج‪$‬زي ‪ ،‬ثم‬
‫‪123‬‬
‫بعد ذلك استشهد المصنف بكالم للقاموس المحي‪$‬ط ‪ ،‬ثم تع‪$‬رض الش‪$‬كال وج‪$‬واب ام‪$‬ا االش‪$‬كال‬
‫فمن جهات ‪: 3‬‬
‫االولى ‪ :‬ان‪$$‬ه بع‪$$‬د ثب‪$$‬وت ان‪$$‬ه من االلف‪$$‬اظ الموض‪$$‬وعة للض‪$$‬دين م‪$$‬ع قل‪$$‬ة اس‪$‬تعماله في ال‪$$‬بيع فال‬
‫ينصرف الذهن اليه ‪ ،‬فال يصح قياسه على لفظ البيع ‪ ،‬فانه و ان تقدم انه من المش‪$$‬تركات ولكن‬
‫كثرة استعماله في الب‪$$‬ائع اوجبت انس‪$$‬ا خرجن‪$$‬ا ب‪$$‬ه عن اس‪$$‬تعمال المش‪$$‬ترك و ه‪$$‬ذه الك‪$$‬ثرة غ‪$$‬ير‬
‫متحققة في شريت ‪.‬‬
‫الثانية ان المشترك كما تقدم لفظيا كان ام معنويا بحاجة الى قرينة على تعيين اح‪$$‬د المعن‪$$‬يين او‬
‫احدى الحصتين ‪ ،‬و هذه القرينة لما كانت في الغالب حالية لصدور اللف‪$$‬ظ من الم‪$$‬وجب وك‪$$‬انت‬
‫النتيجة تابعة الخس المقدمات فهذا يعني ان المعاملة قد انشأت بغير اللفظ ‪.‬‬
‫الجهة الثالثة ‪ :‬ان هذه الكلمة وان ذكرت في القران ‪ ،‬لكنها لم تنقل في االخب‪$$‬ار وال في فت‪$$‬اوى‬
‫القدماء من االصحاب ‪ ،‬فال تكون من االلفاظ المتعارفة شرعا لاليجاب ‪.‬‬
‫ويعلق الماتن على هذه الجهات ال‪ 3‬بانها ال تخلو من وجه ‪ ،‬ولكن ال نج‪$$‬زم ب‪$$‬ان المقص‪$$‬ود من‬
‫هذا التعليق هو التبني النهائي الن هذه الجهات يوجد في كالم الماتن تقدما وتأخرا م‪$$‬ا ي‪$$‬دفعها ‪،‬‬
‫وكانه يريد ان يقول ان االشكال له وجه ‪ ،‬وليس اش‪$$‬كاال في غاي‪$$‬ة ال‪$$‬وهن ‪ ،‬اذ يكفي في تج‪$$‬ويز‬
‫وقوعها في االيجاب ورودها في القران الكريم ‪ ،‬ونقل ائمة اللغة وسوف يأتي ان تقدم االيجاب‬
‫خارج عن القرينة الحالية فال يجعل االنشاء بغير اللفظ ‪ ،‬فمع م‪$$‬ا تق‪$$‬دم وم‪$$‬ا س‪$$‬يأتي نطم‪$$‬أن ان‪$$‬ه‬
‫ليس مقصود الماتن هو التبني ‪.‬‬
‫اللفظ الثالث االيجاب بمّلكت المشهور ذهبوا الى وقوع االيجاب به ‪ ،‬بل يفهم دعوى االتفاق من‬
‫كلمات العالمة في نكت االرشاد ‪ ،‬و تقدم سابقا في مبحث تعريف البيع ان التمليك مرادف للبيع‬
‫وان تمليك شيء بعوض يعني ايجاد المبادلة بين عوض ومعوض و هذا هو حقيقة ال‪$$‬بيع عرف‪$$‬ا‬
‫ولغة ‪ ،‬يظهر من الشهيد الث‪$$‬اني في الروض‪$$‬ة م‪$$‬ا ي‪$$‬دل على المن‪$$‬ع ب‪$$‬دعوى ان لف‪$$‬ظ التملي‪$$‬ك من‬
‫االلفاظ االعم من البيع والهبة ‪ ،‬وعند االطالق ينصرف الى الهب‪$$‬ة ‪ ،‬وعلي‪$$‬ه فه‪$$‬ذا يقتض‪$$‬ي ع‪$$‬دم‬
‫صحة استعماله في ايجاب البيع ‪ ،‬يجيب الماتن على ذلك بان الهبة على قس‪$$‬مين هب‪$$‬ة مجاني‪$$‬ة و‬
‫هبة معوضة ‪:‬‬
‫اما القسم االول فال نسلم ان الهب‪$$‬ة تفهم من التملي‪$$‬ك بحس‪$$‬ب ذات اللف‪$$‬ظ ب‪$$‬ل تفهم من التملي‪$$‬ك اذا‬
‫تجرد عن العوض ‪ ،‬فالتجرد عن العوض هو قرينة الهبة فلو قلت ملكتك ه‪$$‬ذا الكت‪$$‬اب من ع‪$$‬دم‬
‫ذكري للعوض نفهم ان التمليك مجاني‪ ،‬والتمليك المجاني ه‪$$‬و الهب‪$$‬ة ام‪$$‬ا ل‪$$‬و قلت بعت‪$$‬ك الكت‪$$‬اب‬
‫بدرهم ‪ ،‬فال تفهم الهبة بقسمها االول ‪.‬‬

‫‪124‬‬
‫وام‪$$‬ا القس‪$$‬م الث‪$$‬اني فق‪$$‬د ع‪$$‬رفت في مبحث تعري‪$$‬ف ال‪$$‬بيع ان المقابل‪$$‬ة في الهب‪$$‬ة المعوض‪$$‬ة بين‬
‫المبادلتين ال بين العوضين‪.‬‬
‫ثم استشهد لذلك بكالم لفخر المحققين ‪.‬‬
‫اللفظ الرابع االيجاب باشتريت فانها وان اشتركت في المادة االص‪$$‬لية م‪$$‬ع اللف‪$$‬ظ الث‪$$‬اني ولكنه‪$$‬ا‬
‫بعد الزيادة قد يكون الزائد مفيدا لمعنى ال يصحح استعماله في االيجاب ‪ ،‬فالجل ذل‪$$‬ك ال يك‪$$‬ون‬
‫اللفظ الثاني مغنيا عن ذكر الرابع‪.‬‬
‫ذكر السيد العاملي قوال بصحته ناسبا ل‪$$‬ه الى بعض نس‪$$‬خ الت‪$$‬ذكرة ‪ ،‬اذ يوج‪$$‬د اختالف في نس‪$$‬خ‬
‫التذكرة في ه‪$‬ذا اللف‪$‬ظ ه‪$‬ل ه‪$‬و ش‪$‬ريت ام اش‪$‬تريت ‪ ،‬وال يوج‪$‬د في كلم‪$‬ات الفقه‪$‬اء غ‪$‬ير ه‪$‬ذه‬
‫النسخة من التذكرة تص‪$$‬ريح بانه‪$$‬ا من الف‪$$‬اظ االيج‪$$‬اب ولكن يح‪$$‬اول الم‪$$‬اتن ان يحم‪$$‬ل كلم‪$$‬ات‬
‫الفقه‪$$‬اء على ارادته‪$$‬ا ‪ ،‬حيث انهم في مق‪$$‬ام تع‪$$‬دادهم اللف‪$$‬اظ االيج‪$$‬اب ذك‪$$‬روا بعت وملكت ‪،‬‬
‫وعطفوا عليهما شبههما ‪.‬‬
‫ان قلت ان هذا الشبه المعطوف على بعت وملكت يحتمل فيه ‪ 3‬احتماالت ‪:‬‬
‫االول ما استظهره الماتن بدعوى ان الشبه يطلق على كل ما يرادف ه‪$$‬اتين الكلم‪$$‬تين في اللغ‪$$‬ة‬
‫العربية فيشمل اشتريت‪.‬‬
‫الثاني ان يقصد من الشبه خص‪$‬وص ش‪$‬ريت‪ ،‬النه‪$‬ا لم ت‪$‬ذكر في عب‪$‬اراتهم م‪$‬ع انه‪$‬ا وردت في‬
‫القران بمعنى البيع‪.‬‬
‫الثالث ان يكون المراد من الشبه ما يرادفهما في غير العربية ‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذه الشبهة بان االحتمال االول هو المتعين لبعد االخيرين اما حم‪$$‬ل الش‪$$‬به‬
‫على خصوص شريت فالوجه في بعده ان الشبه وما شاكل من مثل كلم‪$$‬ة نح‪$$‬وه ال ينبغي حمل‪$$‬ه‬
‫في التعداد بالعدد القليل على مورد واحد فمثال لو ان شخصا في مق‪$$‬ام التع‪$$‬داد ذك‪$$‬ر اب‪$$‬نين لزي‪$$‬د‬
‫الذي لديه ‪ 10‬ابن‪$$‬اء وعط‪$$‬ف على االب‪$$‬نين الش‪$$‬به والنح‪$$‬و ف‪$$‬العرف يس‪$$‬تنكر ان ي‪$$‬راد من الش‪$$‬به‬
‫خصوص ابن ثالث ال غير واال لكان ان يذكره مع االثنين ‪ ،‬كذلك فيما نحن فيه ‪.‬‬
‫اما االحتمال الثالث فالوجه في بعده انه انم‪$$‬ا يص‪$$‬ح فيم‪$$‬ا ل‪$$‬و ذك‪$$‬روا تم‪$$‬ام م‪$$‬ا يق‪$$‬ع في االيج‪$$‬اب‬
‫بحسب اللغة العربية فيقصد حينئذ من الشبهة والنحو ما يرادف من غير العربية ‪ ،‬اما مع ع‪$$‬دم‬
‫استيعابهم لتمام ما يقع في االجاب فال يصح ان يحمل على غير العربية ‪.‬‬
‫ثم في ختام البحث يشير الى ان االشكال المتقدم على ش‪$$‬ريت يج‪$$‬ري هن‪$$‬ا من ب‪$$‬اب اولى ‪ ،‬الن‬
‫شريت ذكرت في القران بمعنى البيع دون اشتريت‪.‬‬

‫‪125‬‬
‫بعد ذلك يحاول ان يدفع االشكال المتقدم بجهاته ال ‪ 3‬عن وج‪$$‬ود قرين‪$$‬ة معين‪$$‬ة ‪ ،‬توض‪$$‬يحه ان‪$$‬ه‬
‫ثبت مما تقدم عن القاموس ان اشتريت من االلفاظ الموضوعة للضدين ‪ ،‬واس‪$‬تعمالها في واح‪$‬د‬
‫من المعنيين بحاجة الى قرينة ‪ ،‬ويدعي الماتن ان القرينة موجودة وهي ذكرها من الموجب‪.‬‬
‫ان قلت ان قرينة التقدم تصح لو اشترطنا تقدم االيج‪$$‬اب على القب‪$$‬ول او تق‪$$‬دم ق‪$$‬ول الب‪$$‬ائع على‬
‫قول المشتري ‪ ،‬و هذا غير متعين المكان وقوع البيع باالس‪$$‬تيجاب ك‪$$‬ان يق‪$$‬ول المش‪$$‬تري بعني‪$$‬ه‬
‫بكذا فيقول البائع قبلت ‪.‬‬
‫قلت لو قلنا بالتعين فاالمر واضح اما لو قلنا بعدمه فاالستيجاب وان كان صحيحا ولكن‪$$‬ه خالف‬
‫الغالب المتعارف اذ الغلبة المتعارفة هي تقدم االيجاب على القبول‪.‬‬
‫‪56‬‬
‫تقدم في البحث السابق و ذكر اش‪$$‬كاال متع‪$$‬دد الجه‪$$‬ات على لفظ‪$$‬ة اش‪$$‬تريت و ك‪$$‬ذلك على لفظ‪$$‬ة‬
‫شريت ‪ ،‬وهنا يذكر محاولة لرفع هذا االشكال‪ ،‬حاصلها ان كلم‪$$‬ا ذك‪$$‬ر من االش‪$$‬تراك اللفظي و‬
‫ن‪$$‬درة االس‪$$‬تعمال ي‪$$‬دفع بوج‪$$‬ود قرين‪$$‬ة واض‪$$‬حة على التع‪$$‬يين ‪ ،‬و ه‪$$‬ذه القرين‪$$‬ة ه‪$$‬و تق‪$$‬ديم لف‪$$‬ظ‬
‫اشتريت ‪ ،‬وقرينية هذه القرينة تعتمد على احد مبنيين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان نلتزم فقهيا بوجوب تقدم االيجاب على القبول ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان نلتزم بعدم الوجوب ‪ ،‬ولكن الغالب هو التق‪$‬ديم ب‪$‬دون اح‪$‬د ه‪$‬ذين المبن‪$‬يين ال يص‪$‬لح‬
‫تقدم لفظ اشتريت على تعينه لاليجاب وعليه فمع وجود هذه القرينة ال يبقى محذور في البين ‪.‬‬
‫يناقش المصنف في هذه المحاولة بان تقديم لفظ اشتريت وان ص‪$$‬لح قرين‪$$‬ة على المبن‪$$‬يين ولكن‬
‫يصدق على هذه القرينة انها ليست بلفظ اذ المقصود من القرينة اللفظية ه‪$$‬و القرين‪$$‬ة ال‪$$‬تي تنش‪$‬أ‬
‫من التلفظ بشيء زائد على ذيها ومجرد التلفظ باشتريت متق‪$$‬دما ليس ش‪$$‬يئا زائ‪$$‬دا بحس‪$$‬ب اللف‪$$‬ظ‬
‫على ذات التلفظ بالكلمة ‪ ،‬و عليه فيصدق على ه‪$$‬ذه القرين‪$$‬ة انه‪$$‬ا ليس‪$‬ت من مقول‪$$‬ة اللف‪$$‬ظ و ق‪$‬د‬
‫عرفت في توفيقنا بين كلمات الفقهاء ان القرينة غير اللفظي‪$$‬ة تس‪$$‬توجب ص‪$$‬يرورة الدالل‪$$‬ة غ‪$$‬ير‬
‫لفظي‪$$‬ة و ال ينعق‪$$‬د ال‪$$‬بيع بغ‪$$‬ير اللف‪$$‬ظ ‪ ،‬وفي الخت‪$$‬ام يس‪$$‬تدرك على ذل‪$$‬ك ان‪$$‬ه لقائ‪$$‬ل ان يق‪$$‬ول ان‬
‫اشتراط الصراحة في االلفاظ الدالة على العق‪$$‬ود الالزم‪$$‬ة م‪$$‬ورده ليس ك‪$$‬ل م‪$$‬ا يك‪$$‬ون دخيال في‬
‫العقد‪.‬‬
‫توضيحه ان لفظة اشتريت وان كانت مشتركة بين البائع والمشتري ولكنه‪$$‬ا على ك‪$$‬ل ح‪$$‬ال من‬
‫االلفاظ المختصة بعقد البيع وال ينشأ بها عنوان غير ال‪$‬بيع ‪ ،‬فهي ص‪$‬ريحة بلح‪$‬اظ داللته‪$‬ا على‬
‫عنوان البيع ومن اشترط الصراحة في االلفاظ يقص‪$$‬د ه‪$$‬ذا المع‪$$‬نى وه‪$$‬و الص‪$$‬راحة في الدالل‪$$‬ة‬
‫على عنوان البيع ‪ ،‬واما غير ذلك من الخصوصيات فال يشترط في‪$$‬ه الص‪$$‬راحة و دخال‪$$‬ة اللف‪$$‬ظ‬

‫‪126‬‬
‫وتعيين المشتري من البائع خارج عن داللة الفظ على العنوان و من الخصوصيات الفرعية فال‬
‫حاجة فيه الى اللفظ ‪.‬‬
‫يعلق المصنف على هذا االستدراك بقوله وفيه اشكال ‪ ،‬ولع‪$‬ل منش‪$‬أ االش‪$‬كال ه‪$‬و اطالق معق‪$‬د‬
‫فتاوى الفقهاء عندما اشترطوا الصراحة فلم يميزوا في الصراحة بين داللة اللف‪$$‬ظ على العن‪$$‬وان‬
‫و داللة اللفظ على خصوصيات العنوان ‪ ،‬وعليه فاطالق معقد الفتاوى يأبى عن هذا التفصيل‪.‬‬
‫ه‪$$‬ذا تم‪$$‬ام الكالم في الف‪$$‬اظ االيج‪$$‬اب ‪ ،‬و ام‪$$‬ا الف‪$$‬اظ القب‪$$‬ول فال اش‪$$‬كال في وقوع‪$$‬ه بلف‪$$‬ظ قبلت‬
‫ورضيت واشتريت و شريت وابتعت وتملكت و ملكت‪.‬‬
‫واالش‪$‬كال المتع‪$‬دد الجه‪$‬ات ال‪$‬ذي تق‪$‬دم على اش‪$‬تريت كلف‪$‬ظ لاليج‪$‬اب ال يت‪$‬أتى هن‪$‬ا ‪ ،‬و تك‪$‬ون‬
‫اشتريت في القبول كشريت في االيجاب ‪ ،‬فكما ان الغالب في شريت ب‪$$‬ل لم ت‪$$‬رد في الق‪$$‬ران اال‬
‫بمعنى البيع فالغالب في اشتريت انها بمعنى الشراء‪.‬‬
‫اما الكالم ففي كلمة بعت فهل يقع فيها القبول ام ال‪ ،‬صاحب جامع الم‪$$‬دارك ‪ ،‬نق‪$$‬ل عن المحق‪$$‬ق‬
‫ابن سعيد بانها من االلفاظ التي يقع بها القبول ولكن الموجود في النسخة المطبوع‪$$‬ة في الج‪$‬امع‬
‫ابتعت بدل بعت ‪ ،‬و بينهما فرق ‪ ،‬كيفما كان مع قطع النظ‪$$‬ر عن نق‪$$‬ل االق‪$$‬وال نص ائم‪$$‬ة اللغ‪$$‬ة‬
‫على ان بعت ايضا من االلفاظ المشتركة بين البيع و الشراء ‪ ،‬فيكون االشكال علي‪$$‬ه في ج‪$$‬انب‬
‫القبول كاالشكال على اشتريت في جانب االيجاب و حينئذ فال وج‪$$‬ه لم‪$$‬ا عن بعض الفقه‪$$‬اء من‬
‫ع‪$$‬دهم الش‪$$‬تريت في بي‪$$‬اب االيج‪$$‬اب و ع‪$$‬دم ع‪$$‬دمهم لبعت في ب‪$$‬اب القب‪$$‬ول ‪ ،‬الش‪$$‬تراكهما في‬
‫االشكال ورودا و عدما‪.‬‬
‫العالمة في النهاية وتبعه عليه الشهيد ‪ 2‬في المسالك يذكر مقولة حاصلها ان االصل في الف‪$$‬اظ‬
‫القبول هي قبلت ‪ ،‬وباقي االلفاظ تعتبر خارجة عن االصل ‪.‬‬
‫توضيح هذه المقولة ان القبول كمعنى م‪$‬ع قط‪$‬ع النظ‪$‬ر عن اللف‪$‬ظ ال‪$‬دال علي‪$‬ه ه‪$‬و من المع‪$‬اني‬
‫المقتض‪$$‬ية للمطاوع‪$$‬ة والمجاوب‪$$‬ة فال يمكن ان يك‪$$‬ون مبت‪$$‬دأ ب‪$$‬ه ‪ ،‬الن‪$$‬ه م‪$$‬ع االبت‪$$‬داء ب‪$$‬ه تنت‪$$‬ف‬
‫المطاوعة التي يتقوم بها المعنى نظير فانكسر فانه ال يك‪$$‬ون اال بع‪$$‬د كس‪$$‬رته و ك‪$$‬ذلك دحرجت‪$$‬ه‬
‫فتدحرج ‪ ،‬فاذا كان المعنى كذلك فاللفظ الذي يدل على هذا المعنى ه‪$$‬و لف‪$$‬ظ القب‪$$‬ول ولف‪$$‬ظ قبلت‬
‫الن غيره يمكن االبتداء به ولو على نحو االستيجاب كما لو قال المشتري ابتداءا بع‪$$‬ني الكت‪$$‬اب‬
‫او ملكني الكتاب و ما شابه ‪ ،‬فمع‪$$‬نى االص‪$$‬الة في المق‪$$‬ام ان اللف‪$$‬ظ ال‪$$‬ذي يط‪$$‬ابق حقيق‪$$‬ة القب‪$$‬ول‬
‫المقتضية للمطاوعة هو خصوص لفظ قبلت ‪.‬‬
‫في ختام البحث يتعرض للقبول بلفظ امضيت و اج‪$$‬زت و م‪$$‬ا ش‪$$‬اكلها في‪$$‬ذكر ان فيه‪$$‬ا وجهين ‪:‬‬
‫وجه بالوقوع ووجه بالعدم اما وج‪$$‬ه الوق‪$$‬وع فلكونه‪$$‬ا دال‪$$‬ة على الرض‪$$‬ا بايج‪$$‬اب الم‪$$‬وجب وان‬
‫استعملت في غير البيع ولكن وقوعها بعد ايجاب البيع قرينة مخصصة لها بالبيع ‪ ،‬واما الوج‪$$‬ه‬

‫‪127‬‬
‫في عدم الوقوع فواضح مما تقدم ‪ ،‬الن التأخر ليس من مقولة االلفاظ ‪ ،‬مضافا الى م‪$$‬ا يمكن ان‬
‫يقال ان هذه الكلمات ظاهرة في امضاء العقد بعد وقوعه ‪ ،‬فهذا يعني انه‪$‬ا مت‪$‬أخرة عن ك‪$‬ل من‬
‫االيجاب والقبول الن العقد ال يقع اال بهما ‪ .‬ودفعه ان امضيت هو لاليجاب ال للعقد‪.‬‬
‫فرع ‪ :‬لو فرضنا وقوع العقد بااللف‪$$‬اظ المش‪$$‬تركة بين االيج‪$$‬اب والقب‪$$‬ول فق‪$$‬ال اح‪$$‬دهما ش‪$$‬ريت‬
‫الكتاب بدرهم وقال االخر اشتريت الكتاب بدرهم او ش‪$$‬ريته ب‪$$‬درهم فل‪$$‬و حص‪$$‬ل ال‪$$‬نزاع بينهم‪$$‬ا‬
‫فيمن البائع و المشتري ‪ ،‬وثمرة هذا النزاع تظهر في مثل خي‪$$‬ار الحي‪$$‬وان فان‪$$‬ه في‪$$‬ه على مب‪$$‬نى‬
‫المشهور كما سيأتي ثابت لصاحب الحيوان وهو المشتري ‪.‬‬
‫تارة يكون مصب النزاع هو اثبات البائع والمشتري و اخرى يك‪$$‬ون مص‪$$‬ب ال‪$$‬نزاع ه‪$‬و ثب‪$$‬وت‬
‫الخيار وعدمه فعلى االول يقع التحالف الن كل واحد منهما مدعي و منكر فهو مدع لكونه بائعا‬
‫و منكرا لكون االخر هو البائع ‪ ،‬وفي هذه الصورة حصل التحالف ‪ ،‬وبع‪$$‬د التح‪$$‬الف ال ي‪$$‬ترتب‬
‫االثر المرجو على عنوان البائع والمشتري ‪ ،‬اما ل‪$$‬و ك‪$$‬ان مص‪$$‬ب ال‪$$‬نزاع ه‪$$‬و ثب‪$$‬وت الخي‪$$‬ار و‬
‫عدمه فيمكن تشخيص المدعي من المنكر فمن يرى ان له الخيار هو المدعي النه اذا ترك ُترك‬
‫‪.‬‬
‫مسالة ‪ :‬بعد ان ثبت لدينا جملة من الفاظ االيجاب والقبول يق‪$$‬ع الكالم في بعض الخصوص‪$$‬يات‬
‫فهل يشترط في االيجاب والقبول العربية او ال يشترط ‪ ،‬الشك عند المحققين من المتاخرين في‬
‫بطالن اشتراط العربية ‪ ،‬للوهلة االولى قد يقال ان عدم االشتراط من البديهيات بدعوى ان‪$$‬ه ل‪$$‬و‬
‫كانت العربية شرطا لكان العرب اغنى الن‪$$‬اس ‪ ،‬الن‪$$‬ه حينئ‪$$‬ذ يجب على ك‪$$‬ل من يتع‪$$‬اطى ال‪$$‬بيع‬
‫والشراء من غير العرب اما ان يتعلم الفاظ االيجاب والقبول واما ان يتخذ وكيال من العرب‪.‬‬
‫خالصة الدليل انه لو كانت العربية شرطا لوجب اما ان نلزم غير العربي بتعلم الصيغ كم‪$$‬ا في‬
‫القراءة في الصالة واما ان يتخ‪$$‬ذ وكيال ممن يحس‪$$‬ن العربي‪$$‬ة و ه‪$$‬ذا بالوج‪$$‬دان والس‪$$‬يرة باط‪$$‬ل‬
‫فكيف اشترط جمع من الفقهاء العربية ‪.‬‬
‫والجواب ان اشتراط العربية في العقد على تق‪$$‬ديرها ال يالزم المنفص‪$$‬لة المتقدم‪$$‬ة ‪ ،‬الن ايج‪$‬اب‬
‫البيع بغير العربية يدخله في المعاطاة و هذا ال مانع منه بعد كون اكثر البيوعات في الخارج‪.‬‬
‫استدل العتبار العربية بوج‪$$‬وه ‪ ،‬االول التأس‪$$‬ي ف‪$$‬ان ال‪$$‬بيوع المنش‪$$‬أة من قب‪$$‬ل اه‪$$‬ل ال‪$$‬بيع ك‪$$‬انت‬
‫بالعربية‪.‬‬
‫الوجه الثاني االولوية حيث سيأتي ان الفقهاء ان البيع ال يقع بلفظ غير الماضي العربي ‪ ،‬وعدم‬
‫وقوعه باللفظ غير العربي اولى من عدم وقوعه بالعربي غير الماضي ‪.‬‬

‫‪128‬‬
‫وجه االولوية ان الماضوية من الخصوصيات الطارئة على العربية فاللف‪$$‬ظ الع‪$$‬ربي ينقس‪$$‬م الى‬
‫ماض و مضارع فاذا كان البيع ال يقع بالمضارع النتفاء خصوصية الماض‪$$‬وية فمن ب‪$$‬اب اولى‬
‫ان ال يقع مع انتفاء اصل العربية‪.‬‬
‫الوجه الثالث ‪ :‬ان البيع بغير العربي‪$$‬ة ال يس‪$$‬مى عق‪$$‬دا فالعربي‪$$‬ة ليس‪$$‬ت فق‪$$‬ط ش‪$$‬رطا ب‪$$‬ل هي من‬
‫مقومات العقد ‪.‬‬
‫الوجه الرابع ‪ :‬ان القدر المتيقن في حصول النقل واالنتقال هو العربية و غيره مشكوك ف‪$$‬نرجع‬
‫الى اصال الفساد‪.‬‬
‫‪57‬‬
‫ومن الوجوه التي تمسكوا بها ان االصل في البيوع ه‪$$‬و الفس‪$‬اد وال نخ‪$‬رج عن ه‪$$‬ذا االص‪$$‬ل اال‬
‫بدليل قطعي فاذا شككنا في ان ادلة امضاء البيوع هل تشمل انعقاد البيع بغير العربي‪$$‬ة فنقتص‪$$‬ر‬
‫على القدر المتيقن و هو العربية و غيره يبقى من‪$$‬درجا تحت اص‪$$‬الة الفس‪$$‬اد ‪ ،‬ه‪$$‬ذه هي الوج‪$$‬وه‬
‫االربعة التي استدل بها العتبار العربي‪$$‬ة و في الجمي‪$$‬ع نظ‪$$‬ر ‪ ،‬ام‪$$‬ا التأس‪$$‬ي فلوض‪$$‬وح ان القي‪$$‬ام‬
‫بفعل يقتضيه الطبع او العادة او اللغة ال يدل في حد ذاته على انتفاء م‪$$‬ا س‪$$‬واه ف‪$$‬النبي ص‪$$‬لى هللا‬
‫عليه واله والمعصومون كانوا ينش‪$$‬ؤون العق‪$$‬ود بالعربي‪$$‬ة ربم‪$$‬ا الج‪$$‬ل ان لغتهم و لغ‪$$‬ة الط‪$$‬رف‬
‫االخر في المعاملة هي العربية ال ألجل وجود خصوص‪$$‬ية في العربي‪$$‬ة ‪ ،‬ب‪$$‬ل ق‪$$‬د يق‪$$‬ال ان‪$$‬ه بع‪$$‬د‬
‫انتشار االسالم و دخوله الى اصقاع ال تنطق بالعربية لو كانت العربية معتبرة لك‪$$‬ان على ائم‪$$‬ة‬
‫اهل البيت علهم السالم ان ينبهوا على ذلك وال وجود لنص يقتضي االنعقاد بخصوص العربي‪$$‬ة‬
‫‪ ،‬واال الستدلوا به ‪.‬‬
‫وعلى تقدير كون اتيانهم للعقد بالعربية مما يثبت خصوصية للعربية ‪ ،‬فمع هذا الت‪$$‬نزل من ق‪$$‬ال‬
‫ان هذه الخصوصية تقتضي البطالن مع فقد العربية فلعله يستحب ان ينشأ البيع بالعربية ‪.‬‬
‫واما االستدالل باالولوية فانما تتم لو كان غير الماضوية من خصوص‪$$‬يات العربي‪$$‬ة ف‪$$‬اذا ك‪$$‬انت‬
‫المضارعة مثال مما يختص باللغة العربي‪$‬ة و الماض‪$‬وية فحينئ‪$‬ذ ل‪$‬و قلن‪$‬ا ب‪$‬ان انتف‪$‬اء الماض‪$‬وية‬
‫يبط‪$$‬ل العق‪$$‬د فحينئ‪$$‬ذ من ب‪$$‬اب اولى س‪$$‬وف يبط‪$$‬ل العق‪$$‬د بغ‪$$‬ير العربي‪$$‬ة الن الماض‪$$‬وية مختص‪$$‬ة‬
‫بالعربية ‪ ،‬لكن الفعل الذي يدل على الزمن الماضي و غيره ليس من مختصات اللغة العربي‪$$‬ة ‪،‬‬
‫فغاية ما يدل عليه عدم االنعقاد بالماضوية هو ان فقدان الماضوية مبطل للعقد و هذا ال يقتضي‬
‫بطالن العقد بالماضوية غير العربية ‪ ،‬بعد عدم اختصاص الماضوية بالعربية ‪.‬‬
‫واما الوجه ‪ 3‬فبطالنه اوضح من ان يخفى ‪ ،‬فان دعوى اختصاص صدق العقد بالعق‪$$‬د الع‪$$‬ربي‬
‫واضحة البطالن ‪ ،‬اذ ان العرف يطلق على المعامالت المنشئة عند غير العرب في لغتهم لفظ‪$$‬ا‬
‫يرادف العقد في لغة الع‪$‬رب و يش‪$‬هد ل‪$‬ذلك اطالق النك‪$‬اح في اك‪$‬ثر من خ‪$‬بر على تل‪$‬ك العلق‪$‬ة‬

‫‪129‬‬
‫الزوجية التي كانت منشأة قبل دخول غ‪$$‬ير الع‪$$‬ربي في االس‪$$‬الم ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا يع‪$$‬ني ان عق‪$$‬د النك‪$$‬اح‬
‫الذي تشدد فيه الشارع اكثر من البيع يصدق على غير العربي‪.‬‬
‫واما الوجه الرابع وهو اقتصار ما خالف الفساد على الق‪$$‬در الم‪$$‬تيقن ‪ ،‬وه‪$$‬و ص‪$$‬حيح ل‪$$‬و لم يكن‬
‫اطالق في ال‪$‬بين يقتض‪$‬ي الص‪$‬دق على غ‪$‬ير العربي‪$‬ة اذ م‪$‬ع ه‪$‬ذا االطالق ال تص‪$‬ل النوب‪$‬ة الى‬
‫اصالة الفساد‪.‬‬
‫بعد ذلك يبحث الماتن في مجموعة من الفروع كلها متفرعة على تقدير اعتب‪$$‬ار العربي‪$$‬ة ‪ ،‬فه‪$$‬ل‬
‫يعتبر عدم اللحن مادة وهيئة ‪ ،‬فلو انشأ العقد بالعربي‪$$‬ة م‪$$‬ع لحن في الم‪$$‬ادة ب‪$$‬ان ق‪$$‬دم حرف‪$$‬ا على‬
‫اخر او في الهيئة بان غير حركة فهل يترتب اثر العق‪$$‬د على ذل‪$$‬ك ام ال ‪ ،‬يق‪$$‬وي الم‪$$‬اتن اعتب‪$$‬ار‬
‫عدم اللحن ‪ ،‬على تقدير اشتراط العربية ‪ ،‬اعتمادا على ذلك الوجه الراب‪$$‬ع ‪ ،‬الن الق‪$$‬در الم‪$$‬تيقن‬
‫ان استطاع ان يثبت لنا اشتراط العربية فهو يستطيع ان يثبت لنا اش‪$$‬تراط ع‪$$‬دم اللحن الن‪$$‬ه هن‪$$‬ا‬
‫نشك في الملحونة انه ال يترتب عليها االثر وال نخرج اال بالقدر المتيقن وهو ما ال لحن فيها‪.‬‬
‫لكن عن فخر المحققين ولد العالمة التفريق بين انواع اللحن ف‪$$‬ذكر ان‪$$‬ه نفص‪$$‬ل بين قولن‪$$‬ا بعت‪$$‬ك‬
‫ب‪$$‬الفتح ‪ ،‬وبين قولن‪$$‬ا جوزت‪$$‬ك ب‪$$‬دال عن زوجت‪$$‬ك ‪ ،‬ف‪$$‬يرى ان العق‪$$‬د في اللحن االول دون الث‪$$‬اني‬
‫والوجه في هذا التفص‪$$‬يل ان اللحن االول ليس ل‪$$‬ه مع‪$$‬نى اخ‪$$‬ر بخالف الث‪$$‬اني ف‪$$‬ان جوزت‪$$‬ك أي‬
‫احللت ل‪$$‬ك ‪ ،‬وعلى ه‪$$‬ذا االس‪$$‬اس بم‪$$‬ا ان االول ص‪$$‬در من عاق‪$$‬ل ال مع‪$$‬نى لتص‪$$‬حيحه اال العق‪$$‬د‬
‫فيصحح دون الثاني النه مع داللة اللفظ على معنى اخ‪$$‬ر ال يك‪$$‬ون من االلف‪$$‬اظ الص‪$$‬ريحة و ق‪$$‬د‬
‫اشترطنا الصراحة‪.‬‬
‫بعد هذا يتعرض اليقاع البيع باللغات المحرفة فيرى الماتن انه على تقدير عدم تغير المعنى بها‬
‫فتقع صحيحة اما لو دلت على معنى اخر فال تقع صحيحة ‪.‬‬
‫الفرع الثالث انه على تقدير اشتراط العربية فهل تعتبر العربية في جميع اج‪$‬زاء الص‪$$‬يغة ‪ ،‬بم‪$$‬ا‬
‫يش‪$$‬مل ذك‪$$‬ر الثمن والمثمن ام يكفي عربي‪$$‬ة ص‪$$‬يغة االيج‪$$‬اب و القب‪$$‬ول ‪ ،‬يق‪$$‬وي الم‪$$‬اتن اعتب‪$$‬ار‬
‫العربية في جميع االجزاء للقدر الم‪$$‬تيقن لكن يش‪$$‬ير في المق‪$$‬ام الى ان اعتب‪$$‬ار العربي‪$$‬ة في تم‪$$‬ام‬
‫االجزاء يتوقف على مبنى من المباني توضيحه ان‪$$‬ه وق‪$$‬ع البحث بينهم في ان‪$$‬ه ه‪$$‬ل يش‪$$‬ترط في‬
‫البيع ذكر الثمن والمثمن ام ال ‪ ،‬يكتفى بالمقاولة قبل العقد و حين العقد يكتفى ببعت وقبلت‪.‬‬
‫فاذا قلنا باشتراط ذكر الثمن والمثمن و ذك‪$$‬را في العق‪$$‬د بغ‪$$‬ير العربي‪$$‬ة ف‪$$‬البيع باط‪$$‬ل ‪ ،‬الن غ‪$$‬ير‬
‫العربية منزل منزلة العدم ‪.‬‬
‫اما لو قلنا ال يشترط ذكرهما فتنزيلهما منزلة العدم ال يؤدي الى البطالن‪.‬‬
‫الفرع الرابع انه هل يشترط المعرفة التفص‪$‬يلية بمع‪$‬نى الف‪$‬اظ العربي‪$‬ة ام يكفي ان يع‪$‬رف غ‪$‬ير‬
‫العربي ان هذه الصيغة هي صيغة البيع ‪ ،‬مثال بعت فعل ماضي و ان التاء للمتكلم‪.‬‬
‫‪130‬‬
‫يستظهر المصنف اعتبار العلم التفصيلي والسبب في ذلك انه على القول باعتب‪$$‬ار عربي‪$$‬ة العق‪$$‬د‬
‫ال تكون عربية كالم من مقتضيات ذات الكالم ‪ ،‬بل عربية ك‪$$‬ل كالم تنش‪$‬أ من ان يك‪$$‬ون المتكلم‬
‫قاصدا لمعنى الكالم ‪ ،‬فلو تكلم الصيني مثال صدفة وخرج منه صوت له معنى في العربي‪$$‬ة فال‬
‫يقال انه تكلم العربية‪.‬‬
‫وانما يقال له ذلك اذا قصد المعنى بهذا الكالم‪.‬‬
‫اما اعتبار الماضوية ‪ ،‬المشهور بل ادعى العالم‪$$‬ة في الت‪$$‬ذكرة االتف‪$$‬اق على ع‪$$‬دم وق‪$$‬وع ال‪$$‬بيع‬
‫بغير الماضي و علل ذلك بان غير الماضي ال يكون صريحا بخالف الماض‪$$‬ي ‪ ،‬توض‪$$‬يحه ان‪$$‬ه‬
‫لو قال بدل بعتك اشتري مني فان هذا التعبير ظاهر في طلب ايجاد الش‪$$‬راء في المس‪$$‬تقبل وه‪$$‬و‬
‫مع‪$$‬نى ص‪$$‬حيح يمكن ان يحم‪$$‬ل علي‪$$‬ه اللف‪$$‬ظ ‪ ،‬فاس‪$‬تعماله في غ‪$$‬ير ه‪$$‬ذا ال يك‪$$‬ون ص‪$$‬ريحا و ق‪$‬د‬
‫اشترطنا الصراحة بخالف بعت الماضوية فانه بعد تجردها عن الزمان و عدم قصد االخبار ال‬
‫يبقى لها معنى غير انشاء البيع ‪ ،‬فتكون صريحة في المقصود ‪.‬‬
‫خالف القاضي ابن البراج في ذلك ذاهبا الى عدم اعتبار الماضوية ويمكن ان يستدل له بوج‪$$‬وه‬
‫االول اطالق ادلة المعامالت ‪.‬‬
‫الثاني التمسك ببعض الروايات الواردة في بيع العبد االب‪$$‬ق واللبن في الض‪$$‬رع حيث ان االم‪$$‬ام‬
‫عليه السالم انشأ الصيغة بالمضارع ‪،‬‬
‫الثالث التمسك باالولوية حيث ورد في النكاح ما يدل على جواز العق‪$$‬د بالمض‪$$‬ارع ‪ ،‬ف‪$$‬اذا ج‪$$‬از‬
‫غير الماضوية في النكاح الذي علم ان مشرب الشارع فيه على االحتي‪$$‬اط والتش‪$$‬ديد فيج‪$$‬وز في‬
‫ال‪$$‬بيع من ب‪$$‬اب اولى يستحس‪$$‬ن الم‪$$‬اتن م‪$$‬ا ذك‪$$‬ره ابن ال‪$$‬براج بش‪$$‬رط المحافظ‪$$‬ة على ش‪$$‬رطية‬
‫الصراحة‪.‬‬

‫‪58‬‬
‫وقع الكالم بينهم في لزوم تقديم االيجا ب على القبول على وجوه متعددة فمنها الوج‪$$‬وب مطلق‪$$‬ا‬
‫و منها الجواز م طلقا و منه االتفص‪$$‬يل بين ادوات القب‪$$‬ول ‪ ،‬في البداي‪$$‬ة يتع‪$$‬رض الم‪$$‬اتن للوج‪$$‬ه‬
‫االول الذي قيل انه االشهر ‪ ،‬ولكي ال يطول البحث نقل مجموع‪$$‬ة من الكلم‪$$‬ات وك‪$$‬ان الترك‪$$‬يز‬
‫في هذه المسالة على شيخ الطائفة باعتبار التف‪$$‬اوت في رأي‪$$‬ه بين كتب‪$$‬ه من جه‪$$‬ة و التف‪$$‬اوت في‬
‫رأيه في كتاب واحد حيث منع من التقديم في بيع المبسوط واجاز ذلك في نكاحه‪.‬‬

‫‪131‬‬
‫يمكن ان يستدل للزوم تقديم االيجاب على القبول اوال باالصل ويقصد من االصل اصالة الفساد‬
‫وعدم ترتب االثر على غير الصورة المتيقنة وهي تقديم االيجاب على القبول‪.‬‬
‫ان قلت ان اصالة الفساد مرجعها الى االستصحاب وهو اص‪$$‬ل عملي ‪ ،‬واالص‪$$‬ل العلمي الدور‬
‫له مع االصل اللفظي ‪ ،‬وفي المقام يوجد اص‪$$‬ل لفظي يقتض‪$$‬ي ع‪$$‬دم ل‪$$‬زوم التق‪$$‬ديم وه‪$$‬و اص‪$$‬الة‬
‫االطالق الثابتة في مثل اوفوا بالعقود واحل هللا البيع ‪ ،‬وغير ذل‪$$‬ك من المطلق‪$$‬ات والعموم‪$$‬ات ‪،‬‬
‫فان مقتضى اصالة االطالق و العموم ه‪$$‬و النف‪$$‬وذ س‪$$‬واء تق‪$$‬دم االيج‪$$‬اب على القب‪$$‬ول ام ت‪$$‬أخر ‪،‬‬
‫فيكون هذا االصل اللفظي حاكما على االستصحاب ‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ان االطالق في االيات المشار اليها و في غيرها ينزل على المتعارف فإن احل هللا ال‪$$‬بيع‬
‫لما كان في مقام امضاء البيع المتعارف فال يكون له اطالق على خالف المتعارف لكون‪$$‬ه دليال‬
‫امضائيا و في البيع المتعارف يتقدم الموجب على القابل وغير هذه الص‪$$‬ورة مش‪$$‬كوكة ال‪$$‬دخول‬
‫في البيع المتعارف فال يشمله دليل االمضاء ‪ ،‬الوجه الثاني الذي استدلوا ب‪$$‬ه على ل‪$$‬زوم التق‪$$‬ديم‬
‫يمكن ان يصاغ باحد بيانين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان القبول مفهوم يدل على المطاوعة فاذا كان كذلك فيكون متفرعا على االيج‪$$‬اب و م‪$$‬ا‬
‫تفرع على شيء ال يقدم عليه‪.‬‬
‫الثاني ان القبول تبع لاليجاب اما للمطاوعة ليرجع الى البيان االول واما لكون‪$$‬ه جواب‪$$‬ا فيك‪$$‬ون‬
‫تابعا لجوابيته على شيء سبقه والتابع متأخر عن المتبوع ‪.‬‬
‫الوج‪$‬ه الث‪$‬الث االجم‪$‬اع المنق‪$‬ول حيث حكى الش‪$‬هيد ‪ 1‬في غاي‪$‬ة الم‪$‬راد نقال عن خالف الش‪$‬يخ‬
‫الطوسي االجم‪$$‬اع ولكن ه‪$$‬ذا االجم‪$$‬اع المنق‪$$‬ول في غاي‪$$‬ة ال‪$$‬وهن ‪ ،‬اذ في‪$$‬ه اوال ان م‪$$‬ا نقل‪$$‬ه عن‬
‫الخالف ليس صحيحا بل غاية ما ذكره الشيخ في الخالف ان صورة تقدم االيجاب على القب‪$$‬ول‬
‫اتفاقية ‪ ،‬بمعنى انها مجزية باالتفاق و غيرها مختلف فيه ‪ ،‬و هذا شيء ودع‪$$‬وى االتف‪$$‬اق على‬
‫تقديم االيجاب شيء اخر‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬ان الشيخ نفسه قد خالف في هذه المسالة في نكاح المبسوط وكيفما كان م‪$$‬ع تع‪$$‬دد الق‪$$‬وال‬
‫في المسالة ال يمكن االعتماد على هذا االجماع المنقول ‪.‬‬
‫في مقابل ذلك ذهب جماعة من االكابر كالمحقق في الشرائع والعالمة في التحري‪$$‬ر والش‪$$‬هيدين‬
‫وغيرهم الى عدم اللزوم ‪ ،‬واستدلوا لذلك بالعمومات السليمة عما يصلح للتخصيص‪.‬‬
‫و هذا الوجه كما ت‪$$‬رى يتوق‪$$‬ف على ابط‪$$‬ال م‪$$‬ا تق‪$$‬دم في االس‪$$‬تدالل على الق‪$$‬ول االول واال فال‬
‫تكون العمومات سالمة ‪.‬‬

‫‪132‬‬
‫ثانيا استدلوا بقياس االولولية تقريبه ان‪$$‬ه ورد في النك‪$$‬اح رواي‪$$‬ات اج‪$$‬ازت تق‪$$‬ديم االيج‪$$‬اب على‬
‫القبول وبما ان المعلوم من ديدن الشارع هو االحتياط في النكاح فاذا رتب االثر فيه باي كيفي‪$$‬ة‬
‫فمن باب اولى ان يترتب االثر في البيع كذلك‪.‬‬
‫وبهذا يتم الكالم فيما يمكن ان يستدل للقول بلزوم التقديم مطلقا و عدم اللزوم مطلقا ‪.‬‬
‫ووصل الكالم الى ما يقتضيه التحقيق عند المصنف‪.‬‬
‫‪59‬‬
‫اتضح انه يوجد في المسالة اقوال ‪ ، 3‬االول وهو االشهر ان‪$$‬ه يعت‪$$‬بر ال‪$$‬ترتيب مطلق‪$$‬ا ‪ ،‬والق‪$$‬ول‬
‫‪ ، 2‬وهو المشهور انه ال يعتبر الترتيب مطلقا ‪ ،‬و ‪ 3‬وهو مختار الشيخ و جماعة ه‪$$‬و التفص‪$$‬يل‬
‫بين الفاظ القبول ‪،‬ففي بعضها يعتبر الترتيب و في بعضها ال يعتبر‪.‬‬
‫هذه االقوال على مستوى الظاهر واال فق‪$$‬د يق‪$$‬ال بامك‪$$‬ان اج‪$$‬راء المص‪$$‬الحة بين بعض اط‪$$‬راف‬
‫النزاع في الجملة بان يكون نظر المانع مطلقا قد تعلق باللفظ الذي ال يقبل التقدم بحس‪$$‬ب الق‪$$‬ول‬
‫الثالث ‪ ،‬و ان يكون نظر المجوز لاللفاظ الذي تقبل التقدم بحس‪$$‬ب الق‪$$‬ول ‪ ، 3‬ففي الجمل‪$$‬ة يمكن‬
‫تجميع القرائن على تخفيف النزاع ‪ ،‬و كيف كان فقد تق‪$$‬دم ايض‪$$‬ا ان‪$$‬ه نس‪$$‬ب الى الش‪$$‬يخ المن‪$$‬ع و‬
‫التجويز و منشأ هذا االختالف كما تقدم هو ما ذكره الشيخ في المبسوط في كتاب البيع والنك‪$$‬اح‬
‫و تقدم ذل‪$$‬ك مفص‪$$‬ال‪ ،‬ووص‪$$‬ل الكالم الى تحقي‪$$‬ق المص‪$$‬نف ‪ ،‬حيث قس‪$‬م الف‪$$‬اظ القب‪$$‬ول الى ‪، 3‬‬
‫اصناف ‪:‬‬
‫الصنف االول ‪ :‬ان يحصل لف‪$$‬ظ القب‪$$‬ول بم‪$$‬ا ي‪$$‬دل علي‪$$‬ه ص‪$$‬راحة و مطابق‪$$‬ة ‪ ،‬من قبي‪$$‬ل قبلت و‬
‫رضيت ‪.‬‬
‫الص‪$$‬نف الث‪$$‬اني ‪ :‬ان يحص‪$$‬ل القب‪$$‬ول عن طري‪$$‬ق االم‪$$‬ر و االس‪$$‬تيجاب كم‪$$‬ا يظه‪$$‬ر من بعض‬
‫الروايات المتقدمة في الشرط المتقدم على الترتيب ‪.‬‬
‫الصنف الثالث ‪ :‬ان يحصل بلف‪$$‬ظ المض‪$$‬ارع او الماض‪$$‬ي لكن بااللف‪$$‬اظ ال‪$$‬تي ت‪$$‬دل على الش‪$$‬راء‬
‫والتمليك ‪ ،‬كما هو الحال في لفظ اشتريت و ملكت بالتخفيف ‪ ،‬وابتعت مثال ‪.‬‬
‫هذه هي االلفاظ التي يحصل بها القبول عادة ‪ ،‬اما الصنف االول فاختار الم‪$$‬اتن في‪$$‬ه ‪ ،‬اش‪$$‬تراط‬
‫الترتيب و لزوم تقدم االيجاب عليه ‪ ،‬و استدل على ذلك بوجوه ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬نفي الخالف المذكور عن جماعة من المتأخرين كصاحب الميس‪$‬ية والمس‪$‬الك ومجم‪$$‬ع‬
‫الفائدة والبرهان‪.‬‬

‫‪133‬‬
‫الوجه الثاني ان اطالقات لفظ البيع بخصوصها كما في احل هللا البيع و باطالقها كما في اوف‪$$‬وا‬
‫بالعقود هذه االطالقات تنزل على م‪$$‬ا ه‪$$‬و المتع‪$$‬ارف والمتع‪$$‬ارف في مث‪$$‬ل قبلت و رض‪$$‬يت ان‬
‫يكون للمطاوعة ولالجابة عن شيء تقدم ‪ ،‬فتقديم هذا الصنف يكون على خالف المتع‪$$‬ارف فال‬
‫تشمله االطالقات فال يمكن تصحيحه‪ ،‬بل تجري فيه حينئذ اصالة الفساد‪.‬‬
‫الوجه الثالث وهو العمدة في كالم الماتن حاصله ان القبول كما هو معلوم احد ركني العق‪$‬د ف‪$‬ان‬
‫العقد عبارة عن االيجاب والقبول ‪ ،‬و ما ي‪$‬دل على القب‪$‬ول مطابق‪$‬ة متف‪$‬رع على االيج‪$‬اب و م‪$‬ا‬
‫كان متفرعا على شيء ال يتقدم عليه ‪.‬‬
‫ان قلت ال نسلم المقدمة االخيرة فان الشخص ق‪$$‬د يرض‪$$‬ى ب‪$$‬امر يحص‪$$‬ل في المس‪$$‬تقبل فالرض‪$$‬ا‬
‫فعلي والمرضي به استقبالي ووقوع هذا الشيء اكبر دليل على امكانه ‪ ،‬فكيف يقال بان القب‪$$‬ول‬
‫ال يتقدم على االيجاب ‪.‬‬
‫قلت لف‪$$‬ظ القب‪$$‬ول يتض‪$$‬من حقيق‪$$‬تين ‪ ،‬الحقيق‪$$‬ة االولى الرض‪$$‬ا بالش‪$$‬يء والحقيق‪$$‬ة الثاني‪$$‬ة انش‪$$‬اء‬
‫المعاوضة التي تكون طرفا في المبادلة المتقوم بها حقيقة البيع ‪ ،‬فالقبول اذا قصرنا النظ‪$$‬ر في‪$$‬ه‬
‫على الحقيقة االولى وهي مجرد الرضا فالحق مع المستش‪$$‬كل ف‪$$‬ان االنس‪$$‬ان ق‪$$‬د يرض‪$$‬ى بالفع‪$$‬ل‬
‫بامر استقبالي ‪ ،‬لكن القبول ال ينحصر بالحقيق‪$$‬ة االولى ف‪$‬ان الحقيق‪$$‬ة ‪ 2‬ال‪$$‬تي يتض‪$$‬منها القب‪$$‬ول‬
‫تمنع من التق‪$‬دم الن مرجعه‪$‬ا ان المش‪$‬تري ال‪$‬ذي وظيفت‪$‬ه القب‪$‬ول ان ينق‪$‬ل مال‪$‬ه في مقاب‪$‬ل نق‪$‬ل‬
‫الغير ‪ ،‬ونقل ماله في مقاب‪$$‬ل نق‪$$‬ل م‪$$‬ال الغ‪$$‬ير ك‪$$‬ان بحس‪$‬ب دالل‪$$‬ة اللف‪$$‬ظ على نح‪$‬و المطاوع‪$$‬ة ‪،‬‬
‫ومطاوعة شيء فرع صدوره ‪ ،‬واال لتحول المشتري الى بائع ‪.‬‬
‫فهذا الوجه الثالث الذي هو من الوجوه العقلية يقتضي اش‪$$‬تراط ال‪$$‬ترتيب للف‪$$‬ظ القب‪$$‬ول ‪ ،‬و به‪$$‬ذا‬
‫البيان للوجه العقلي يتضح لنا فس‪$‬اد م‪$‬ا اخت‪$‬اره بعض المحققين ‪ ،‬حاص‪$‬له ان‪$‬ه نظ‪$‬ر الى ال‪$‬دليل‬
‫المتقدم العقلي في عبارة بعض المتأخرين الذي هو بعنوان الفرعية حيث ذكروا ان القبول فرع‬
‫االيجاب فيمتنع ان يتقدم عليه فاشكل عليهم ان هذه الفرعية والتبعية ليس‪$$‬ت من قبي‪$$‬ل تبع‪$$‬ة لف‪$$‬ظ‬
‫الخر فهي ليست نظير افعال المطاوعة من قبيل دحرجته فتدحرج ‪ ،‬و كسرته فانكس‪$$‬ر ‪ ،‬وبي‪$$‬ده‬
‫سيف لويته فالتوى ‪ ،‬فاذا لم يكن من قبيل تبيعة اللفظ للفظ و في الوقت نفسه ه‪$$‬و ليس من قبي‪$$‬ل‬
‫تبيعة القصد للقصد كما هو الحال في تبعية قصد الممل‪$$‬وك لمالك‪$$‬ه في مس‪$$‬الة االقام‪$$‬ة والت‪$$‬وطن‬
‫والسفر وما شابه ذلك من العناوين فاذا انتفت التبعية في مقام اللفظ وفي مق‪$$‬ام القص‪$$‬د فيتعين ان‬
‫تكون التبعي‪$$‬ة اعتباري‪$$‬ة و فرض‪$$‬ية و تنزيلي‪$$‬ة و في االعتب‪$$‬ار و الف‪$$‬رض والتنزي‪$$‬ل يك‪$$‬ون س‪$$‬هل‬
‫المؤونة فيكون ان يتقدم التابع على المتبوع ‪.‬‬
‫فيمكن ان يقول مثال لو فرضنا شخصا مناوال واخ‪$$‬ر متن‪$$‬اوال ان يق‪$$‬ول المتن‪$$‬اول ان‪$$‬ا راض بم‪$$‬ا‬
‫تناولني فيبرز الرضا قبل المناولة و تقديم انشائه واعتب‪$$‬اره ال يخرج‪$$‬ه عن كون‪$$‬ه متن‪$$‬اوال فعلى‬
‫هذا االساس ال مانع من تقدم القبول على االيجاب ‪.‬‬

‫‪134‬‬
‫يعلق الماتن على هذا االشكال بان هذا االشكال نشأ من تخيل ان القبول يتقوم انحصارا بالرضا‬
‫فان هذا االشكال هو عين االشكال المتقدم من ان االنسان قد يرضى بالفعل بما ه‪$$‬و حاص‪$$‬ل في‬
‫المستقبل ولكنك قد عرفت سابقا ان القبول المذكور ل‪$$‬ه حيثي‪$$‬ة اخ‪$$‬رى غ‪$$‬ير حيثي‪$$‬ة الرض‪$$‬ا ف‪$$‬ان‬
‫القبول المتقوم بحيثية الرضا هو ايضا باعتبار كونه احد ركني العقد فيه انشاء مطاوعي وبه‪$$‬ذه‬
‫الحيثية امتنع تقديمه ‪.‬‬
‫‪60‬‬
‫الصنف الثاني من االلفاظ المستعملة في افادة القب‪$$‬ول الف‪$$‬اظ االس‪$$‬تيجاب بواس‪$$‬طة لف‪$$‬ظ االم‪$$‬ر ‪،‬‬
‫يختار المصنف في هذا الصنف ما اختاره في الصنف السابق من عدم وقوع العقد بلف‪$$‬ظ االم‪$$‬ر‬
‫المتقدم وال يخفى ان كالمه في تقدم االمر وال يعني ان التزامه بعدم وقوع العقد ب‪$$‬االمر المتق‪$$‬دم‬
‫انه يقع باالمر المتأخر ‪،‬فمثال لو قال المشتري بعني الكت‪$$‬اب فق‪$$‬ال الب‪$$‬ائع بعت‪$$‬ك الكت‪$$‬اب ب‪$$‬درهم‬
‫فاالستيجاب المتقدم ال يكفي ان يكون قبوال بل البد ان يتعقب ايجاب البائع قبول المشتري وام‪$$‬ا‬
‫لو تقدم االيجاب بان قال بعتك الكتاب بدرهم فقال المشتري بعني الكتاب فان ه‪$$‬ذا ال يع‪$$‬د قب‪$$‬وال‬
‫بل هو طلب تحصيل الحاصل ‪ ،‬اما الوجه في عدم كفاية االستيجاب المتقدم ه‪$$‬و م‪$$‬ا عرفن‪$$‬اه في‬
‫الصنف االول من ان القبول ليس مجرد الرضا بشيء كي يقال ب‪$$‬ان الرض‪$$‬ا ب‪$$‬االمر المس‪$$‬تقبلي‬
‫ممكن ‪ ،‬بل القبول عبارة عن الرضا بالمعاوضة المقتضي للنقل في الحال ‪ ،‬لما يتضمن القب‪$$‬ول‬
‫من معنى المطاوعة‪ ،‬وبما ان البائع لم يوجب بعد فال يكون استيجاب المشتري رضا بالنقل في‬
‫الحال اذ كيف ينقل بالفعل و نقله الفعلي جوابا لنقل البائع وهو لم يحصل بعد ‪.‬‬
‫اذا يمتنع القبول في االستيجاب المتقدم ‪ ،‬في مقابل ذلك اختار جماع‪$$‬ة وق‪$$‬وع العق‪$$‬د االس‪$$‬تيجاب‬
‫المتق‪$$‬دم ويظه‪$$‬ر من الطوس‪$$‬ي في المبس‪$$‬وط دع‪$$‬وى االتف‪$$‬اق على الص‪$$‬حة وكي‪$$‬ف ك‪$$‬ان فيمكن‬
‫التمسك بوجهين إلثبات الصحة ‪ ،‬دعوى االتفاق المشار اليها في كالم الشيخ ‪ ،‬الوجه ‪ 2‬التمسك‬
‫باالخبار كخبر سهل الساعدي وابان ‪ ،‬حيث ان سهل الساعدي استوجب الن‪$$‬بي ص‪$$‬لى هللا علي‪$$‬ه‬
‫واله للجارية ‪ ،‬فزوجه اياها من دون ان ينقل في الخبر تعقب االيج‪$$‬اب للقب‪$$‬ول ‪ ،‬وهك‪$$‬ذا الح‪$$‬ال‬
‫في خ‪$$‬بر اب‪$$‬ان وه‪$$‬اذان الخ‪$$‬بران وان وردا في ب‪$$‬اب النك‪$$‬اح ولكن الفح‪$$‬وى واالولوي‪$$‬ة تقتض‪$$‬ي‬
‫الجواز في البيع ايضا لما هو معلوم من ان تشدد الش‪$$‬ارع في ب‪$$‬اب النك‪$$‬اح اك‪$$‬ثر من تش‪$$‬دده في‬
‫باب البيع‪.‬‬
‫اما االتفاق المدعى في كالم الشيخ فسوف يأتي ما فيه من وجود االختالف في المسالة بل ينق‪$$‬ل‬
‫ايضا ان الشيخ في بعض كتبه االخرى منع عن الصحة في االستيجاب اما االستدالل ب‪$$‬الفحوى‬
‫المتقدم‪$$‬ة فبالنس‪$$‬بة لخ‪$$‬بر س‪$$‬هل ف‪$$‬االمر في‪$$‬ه س‪$$‬هل ‪ ،‬اذ في‪$$‬ه اوال انن‪$$‬ا ال نس‪$$‬لم ان القب‪$$‬ول حص‪$$‬ل‬
‫باالستيجاب ‪ ،‬صحيح ان سهل استوجب الجارية ولكن من قال ان هذا ه‪$$‬و القب‪$$‬ول الحتم‪$$‬ال ان‬
‫يكون قد قبل بعد ان زوجه النبي ص‪$$‬لى هللا علي‪$$‬ه وال‪$$‬ه ‪ ،‬ويؤي‪$$‬د ه‪$$‬ذا االحتم‪$$‬ال ان االس‪$$‬تيجاب‬
‫المتقدم لو كان هو القبول البتلينا باشكال وهو الفصل بين ركني العقد االيجاب والقب‪$$‬ول‪ ،‬وذل‪$$‬ك‬
‫‪135‬‬
‫الن النبي صلى هللا عليه واله بعد ان استوجبه سهل سأله عما يحسن من المهر فاجابه بال شيء‬
‫الى ان عرفه انه يتقن شيئا من القران ‪ ،‬والحال ان المعروف بينهم اشتراط الم‪$‬واالة بين رك‪$‬ني‬
‫العقد فلو كان االستيجاب هو القبول ال المقاولة لحصل اخالل بشرط المواالة‪.‬‬
‫ثانيا انه على تقدير التسليم وقبول ان القبول في الرواية حصل باالس‪$$‬تيجاب م‪$$‬ع ذل‪$$‬ك نمن‪$$‬ع من‬
‫االولوية ‪ ،‬واختلف المحشون في وجه منع الشيخ لالولوية واالقرب م‪$$‬ا اش‪$$‬ار الي‪$$‬ه العالم‪$$‬ة في‬
‫بعض كتبه انه في النكاح صح باالس‪$$‬تيجاب رعاي‪$$‬ة لطبيع‪$$‬ة االن‪$$‬ثى حيث ان الم‪$$‬وجب في ب‪$$‬اب‬
‫النكاح هو المرأة و وفقا لطبيعة الحياء فيها قبل االستيجاب المتقدم من القابل‪ ،‬و هذه النكتة غير‬
‫موجودة في البيع‪.‬‬
‫ام‪$$‬ا بالنس‪$$‬بة لخ‪$$‬بر اب‪$$‬ان فه‪$$‬و وان ك‪$$‬ان ال يبتلي باش‪$$‬كال االخالل ب‪$$‬المواالة لع‪$$‬دم الفاص‪$$‬ل بين‬
‫االستيجاب وااليجاب ولكنه يبتلي بمحذور اخر الن‪$$‬ه ورد في‪$$‬ه ان الم‪$$‬رأة ق‪$$‬الت نعم ف‪$$‬ان الخ‪$$‬بر‬
‫يقول اتزوجكي متعة على كتاب هللا وسنة رسوله صلى هللا عليه واله فيقول فاذا ق‪$$‬الت نعم فهي‬
‫امرائتك والحال ان االيجاب ال يقع بكلمة نعم‪.‬‬
‫ثم يش‪$$‬رع الم‪$$‬اتن في نق‪$$‬ل كلم‪$$‬ات الق‪$$‬وم في ه‪$$‬ذا الص‪$$‬نف من الف‪$$‬اظ القب‪$$‬ول لي‪$$‬دلل على وج‪$$‬ود‬
‫اختالف في المسالة وبذلك يتضح بطالن دعوى االتفاق في كالم المبسوط‪.‬‬
‫بعد ان يلخص الماتن مختاره يش‪$‬ير الى نكت‪$$‬تين االولى ‪ :‬ان‪$$‬ه ال يت‪$$‬وهمّن اح‪$‬د بقياس‪$‬نا والحقان‪$$‬ا‬
‫للصنف الثاني على االول ان الصنف االول هو االولى بالمنع ‪ ،‬بل االمر ب‪$$‬العكس فل‪$$‬و فرض‪$$‬نا‬
‫ان احدا جوز وقوع قبلت ورضيت متقدمة على االيج‪$‬اب فال يقتض‪$‬ي ذل‪$‬ك تج‪$‬ويزه فيم‪$‬ا نحن‬
‫فيه الن بعض الفقهاء كما تقدم اشترطوا في الفاظ االيجاب والقب‪$$‬ول الماض‪$$‬وية فل‪$$‬و ق‪$‬دمنا قبلت‬
‫يكون هنلك اخالل بشرط واحد وهو تقدم االيجاب على القبول بينما لو جعلنا االستيجاب قب‪$$‬ول‬
‫لحصل االخالل بشرطين بتقدم القبول على االيجاب وعدم ك‪$$‬ون م‪$$‬ا دل على القب‪$$‬ول من ص‪$$‬يغ‬
‫الماضي ‪.‬‬
‫النكتة الثانية ان جميع ما تقدم مبني على اشراط اللفظ الخاص في البيع اما لو انكرنا ذلك وقلن‪$$‬ا‬
‫بكفاية مطلق ما يدل على الرضا وانشاء المعاملة مع افادة اللزوم كما قوى الشيخ ذل‪$$‬ك في ب‪$$‬اب‬
‫المعاطاة فكل هذا البحث ال يأتي‪.‬‬
‫‪61‬‬
‫الكالم في الصنف ‪ 3‬في االلفاظ المستعملة في القبول وهوا شتريت وابتعت ال اشكال في وقوع‬
‫القبول في هذه االلفاظ لو وقعت متأخرة وانما الكالم في ج‪$$‬واز تق‪$$‬ديمها على االيج‪$$‬اب ‪ ،‬يخت‪$$‬ار‬
‫الماتن جواز التقديم واثبات ذلك يتم بالتدرج في نقاط ‪:‬‬
‫النقطة االولى ان غاية ما يشترط في القبول عبارة عن امرين ‪:‬‬
‫‪136‬‬
‫االول الرضا بالشيء والثاني ان يكون هذا الرضا في مقام المعاوضة ‪ ،‬وال يشترط في القبول‬
‫ازيد من ذلك ‪.‬‬
‫الثانية ان كال من البائع و المشتري يخرج ماله عن كيسه و يدخل م‪$‬ال االخ‪$‬ر في‪$‬ه ‪ ،‬و ه‪$‬ذا م‪$‬ا‬
‫يقتضيه مفهوم المبادلة والمعاوضة المأخوذ في حقيقة البيع ‪.‬‬
‫النقطة الثالثة ان البائع يفترق عن المشتري في كيفية الداللة على االدخ‪$$‬ال واالخ‪$$‬راج ‪ ،‬فالب‪$$‬ائع‬
‫يدخل الثمن في ملكه عن طريق ذكره للعوض ‪ ،‬بقوله بدرهم مثال ‪.‬‬
‫اما االخراج للمثمن عن كيسه فتدل عليه الصيغة بعتك الكتاب ‪.‬‬
‫اما في المشتري فاالدخال حصل بصيغة القبول عندما يقول رض‪$‬يت او قبلت ‪ ،‬بينم‪$‬ا االخ‪$‬راج‬
‫حصل بالتضمن حيث ان رضا المشتري يتضمن القبول الخراج ما دف‪$‬ع بازائ‪$‬ه الب‪$‬ائع فاتض‪$‬ح‬
‫في هذه النقطة ان االدخال واالخراج حاصل عند ك‪$$‬ل من الب‪$$‬ائع والمش‪$$‬تري ‪ ،‬غاي‪$$‬ة االم‪$$‬ر م‪$$‬ا‬
‫يحصل به االدخال في البائع هو ذكر العوض و م‪$$‬ا يحص‪$$‬ل ب‪$$‬ه االخ‪$$‬راج ه‪$$‬و الص‪$$‬يغة ذاته‪$$‬ا ‪،‬‬
‫بينما في المشتري االمر بالعكس ‪.‬‬
‫النقطة الرابعة ‪ ،‬حاصلها ان االصل في القب‪$$‬ول ه‪$$‬و م‪$$‬ا ي‪$$‬دل على المطاوع‪$$‬ة كرض‪$$‬يت و قبلت‬
‫والجل ذلك منعنا في البحث عن تقدمه ‪ ،‬الن ما ي‪$$‬دل على المطاوع‪$$‬ة مت‪$$‬أخر عن الم‪$$‬اطوع فال‬
‫يتقدم عليه ‪ ،‬اما لفظة اشتريت فال داللة فيها على المطاوع‪$$‬ة ‪ ،‬ب‪$$‬ل هي لف‪$$‬ظ دال على المبادل‪$$‬ة‬
‫ولذا كان الشراء من االلفاظ المشتركة‪ ،‬غاية األمر لما غلب تأخره عن ايجاب البائع صار ذل‪$‬ك‬
‫قرينة على ارادة القبول منه فالمطاوعة في مثل قبلت ورضيت نش‪$$‬أت من ذات اللف‪$$‬ظ بينم‪$$‬ا في‬
‫مثل اشتريت لم تنشأ منه وانما نشأت من القرينة‪.‬‬
‫النقط‪$‬ة الخامس‪$‬ة ‪ :‬ان قبلت تق‪$‬دم او ت‪$‬أخر ي‪$‬دل على المطاوع‪$‬ة ض‪$‬رورة ان ال‪$‬ذات هي ال‪$‬ذات‬
‫تقدمت او تأخرت ‪ ،‬غاية االمر هذه الكلمة بمعناها لم تؤثر في االدخال واالخ‪$$‬راج عن‪$$‬د تق‪$$‬دمها‬
‫لما تقدم من عدم جواز التقدم فيه بينما اشتريت بالعكس تدل على االدخال واالخراج تق‪$$‬دمت او‬
‫تأخرت ‪ ،‬وال تدل على المطاوعة اال في صورة التأخر النتفاء القرينة مع التقدم‪ ،‬اما ذات اللفظ‬
‫بحس‪$$‬ب الف‪$$‬رض يقتض‪$$‬ي االس‪$$‬تبدال وه‪$$‬و يتض‪$$‬من االدخ‪$$‬ال واالخ‪$$‬راج و اذا ت‪$$‬أخر ي‪$$‬دل على‬
‫المطاوعة ‪.‬‬
‫اذا اتض‪$$‬حت ه‪$$‬ذه النق‪$$‬اط يثبت لن‪$$‬ا ج‪$$‬واز تق‪$$‬دم لف‪$$‬ظ القب‪$$‬ول اذا ك‪$$‬ان باش‪$$‬تريت و ملكت على‬
‫االيجاب‪ ،‬وعدم داللته على المطاوعة عند التقدم ال يقتضي المنع الن البيع ال يتقوم اال بالرض‪$$‬ا‬
‫باالدخال واالخراج على وجه المبادلة ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان الفقهاء قد اجمعوا على ان العقد مركب من ايجاب و قبول في مقابل االيق‪$$‬اع ال‪$$‬ذي‬
‫هو فقط يدل على االيجاب ال غير ‪ ،‬فاذا كان العقد مركبا من االيجاب والقبول فالب‪$$‬د ان تت‪$$‬أخر‬
‫‪137‬‬
‫كلمة اشتريت لتك‪$‬ون قب‪$‬وال ‪ ،‬فاالجم‪$‬اع على ت‪$‬ركب العق‪$‬د من ايج‪$‬اب و قب‪$‬ول يقتض‪$‬ي وج‪$‬ود‬
‫مفهومين احدهما تابع لالخر‪ ،‬فالقبول تابع لاليجاب وال تتحقق التبعي‪$$‬ة اال في ص‪$$‬ورة الت‪$$‬أخر ‪،‬‬
‫وعليه فحقيقة العقد نفسها تقتضي التأخر‪.‬‬
‫يجيب الماتن عن هذا االشكال انه بما ان االجماع دليل ل‪$$‬بي ص‪$$‬امت ال بي‪$$‬ان في‪$$‬ه فيقتص‪$$‬ر في‪$$‬ه‬
‫على القدر المتيقن والقدر الم‪$‬تيقن في القب‪$‬ول ه‪$‬و اعتب‪$‬ار القب‪$‬ول من المش‪$‬تري بمع‪$‬نى الرض‪$‬ا‬
‫بااليجاب من دون ان يتضمن الرضا بااليجاب معنى المطاوعة والشبهة نشأت من التأثر بكون‬
‫االصل في الفاظ القبول هو لفظ يدل على المطاوعة كرضيت وقبلت ال ان االجماع قد قام على‬
‫اعتبار المطاوعة ليكون مقتضى اعتبار المطاوعة تأخر اللفظ الدال عليه ‪.‬‬
‫بع‪$$‬د ان اثبت ان مقتض‪$$‬ى الص‪$$‬ناعة و البحث العلمي ه‪$$‬و ج‪$$‬واز تق‪$$‬دم القب‪$$‬ول اذا ك‪$$‬ان بلف‪$$‬ظ‬
‫اشتريت ‪ ،‬قام بعد ذلك و ذكر شبهة اقتضى التوقف ‪ ،‬حاصلها ان تصحيح كل عق‪$$‬د بحاج‪$$‬ة الى‬
‫دليل على االمضاء ‪ ،‬وليس هو اال العمومات والمطلقات من قبيل اوفوا ب‪$$‬العقود ‪ ،‬والعموم‪$$‬ات‬
‫والمطلق‪$$‬ات ت‪$$‬نزل على المتع‪$$‬ارف ول‪$$‬ذا س‪$$‬وف ي‪$$‬أتي في بحث الم‪$$‬واالة ان ت‪$$‬رك الم‪$$‬واالة ليس‬
‫متعارفا فمع عدم تعارفه ال يشمله اوفوا بالعقود ‪ ،‬وحينئذ يشكل االمر فيما نحن فيه باعتب‪$$‬ار ان‬
‫المتعارف ان يتاخر القبول عن االيجاب‪ ،‬فيكون تقديم القبول على خالف المتع‪$$‬ارف فال تش‪$$‬مله‬
‫المطلقات‪.‬‬
‫‪62‬‬
‫الزال البحث في تقدم القبول على االيجاب و البحث تارة يقع في خصوص البيع و اخ‪$$‬رى يق‪$$‬ع‬
‫في سائر العقود االخرى ‪ ،‬اما في البيع فقد تقدم التفصيل بين االصناف ال‪ ، 3‬اما في غير البيع‬
‫من العقود فالعقود يمكن ان تصنف الى ‪: 2‬‬
‫االول ‪ :‬العقود التي تكون من س‪$‬نخ ال‪$‬بيع بمع‪$‬نى ان‪$‬ه كم‪$‬ا يج‪$‬ري فيه‪$‬ا لف‪$‬ظ القب‪$‬ول ال‪$‬دال على‬
‫المطاوعة كذلك يجري فيها لفظ القبول الذي يدل على االس‪$‬تقالل وذل‪$$‬ك من قبي‪$$‬ل االج‪$‬ارة ف‪$‬ان‬
‫القبول في االجارة كما يجري بمثل قبلت و رضيت كذلك يجري بمثل تملكت منك المنفعة بك‪$$‬ذا‬
‫هذا النوع من العقود يجري فيه م‪$$‬ا ذك‪$$‬ر في ال‪$$‬بيع ‪ ،‬و من ه‪$$‬ذا القبي‪$$‬ل ايض‪$$‬ا النك‪$$‬اح فانه‪$$‬ا كم‪$$‬ا‬
‫تجري بقول الزوج قبلت و رضيت كذلك تجري بمثل تزوجت و انكحت ‪.‬‬
‫النوع ‪ : 2‬العقود التي ال انشاء في قبولها اال بلفظ ي‪$$‬دل على المطاوع‪$$‬ة ‪ ،‬و ذل‪$$‬ك من قبي‪$$‬ل عق‪$$‬د‬
‫الرهن و عقد القرض و عقد الهبة فان هذا السنخ من العقود ال يحصل انشاء القبول فيه ب‪$$‬التزام‬
‫شيء لكي يقال ان التزام الشيء كما يحصل بفعل يدل على المطاوع‪$‬ة يحص‪$‬ل بفع‪$‬ل ي‪$‬دل على‬
‫االنشاء المستقل ‪ ،‬فان الهبة مثال ـ و نقص‪$$‬د منه‪$$‬ا المجاني‪$$‬ة ـ ال يوج‪$$‬د من القاب‪$$‬ل ال‪$$‬تزام بش‪$$‬يء‬
‫وليست نظير البيع ك‪$$‬ل واح‪$‬د من الط‪$$‬رفين يل‪$$‬تزم باالدخ‪$‬ال واالخ‪$‬راج ب‪$$‬ل المتهب ليس ل‪$$‬ه اال‬

‫‪138‬‬
‫المطاوعة او ال‪$$‬رد ‪ ،‬فال مج‪$$‬ال حينئ‪$$‬ذ للف‪$$‬ظ ال‪$$‬ذي ي‪$$‬دل على االنش‪$$‬اء االس‪$$‬تقاللي ف‪$$‬دائما يك‪$$‬ون‬
‫المتهب مطاوعا هذا النوع من العقود ال يصح ان يتقدم فيه القبول على االيجاب ‪.‬‬
‫هنلك صنف ‪ 3‬في العقود له صالحية االنطباق على كال الصنفين المتقدمين وهو عقد الص‪$$‬لح ‪،‬‬
‫فانه ان قام مقام الصنف الثاني من العقود فحينئذ يأخذ حكمه ‪ ،‬واما لو ق‪$$‬ام مق‪$$‬ام الص‪$$‬نف االول‬
‫من العقود كما هو الحال في المصالحة المعاوض‪$$‬ية فق‪$$‬د يق‪$$‬ال للوهل‪$$‬ة االولى ان الص‪$$‬لح حينئ‪$$‬ذ‬
‫يأخذ حكم الصنف االول ‪ ،‬فكما ذكرنا في الصنف االول انه يج‪$$‬وز تق‪$$‬دم القب‪$$‬ول على االيج‪$$‬اب‬
‫فالصلح يكون ك‪$$‬ذلك ‪ ،‬لكن ه‪$$‬ذا االم‪$$‬ر ال يص‪$$‬ح لتم‪$$‬يز الص‪$$‬لح بخصوص‪$$‬ية غ‪$$‬ير موج‪$$‬ودة في‬
‫الصنف االول ‪ ،‬وان كان مشتركا مع‪$$‬ه في المعاوض‪$$‬ة واالل‪$$‬تزام المتب‪$$‬ادل ‪ ،‬لكن لتم‪$$‬يزه بتل‪$$‬ك‬
‫الخصوصية ال يجوز فيه ان يتقدم القبول على االيجاب و هذه الميزة عبارة عن انه في الص‪$$‬لح‬
‫يجوز لكل واحد من المتصالحين ان يبدئ بااللتزام ‪ ،‬فيكون نسبة الصلح الى المتصالحين على‬
‫حد سواء وااللتزام في كل واحد منهما ليس مغايرا اللتزام االخر ‪ ،‬فيك‪$$‬ون االم‪$$‬ر حينئ‪$$‬ذ نظ‪$$‬ير‬
‫وقوع طرفي الجملة االبتدائية معرفة فكما ذكروا انه في ص‪$$‬ورة ك‪$$‬ون ك‪$$‬ل من المبت‪$$‬دأ والخ‪$$‬بر‬
‫معرفة نلتزم ب‪$$‬ان المتق‪$$‬دم ه‪$$‬و المبت‪$$‬دأ ففي الص‪$$‬لح االم‪$$‬ر من ه‪$$‬ذا القبي‪$$‬ل نل‪$$‬تزم ان المتق‪$$‬دم ه‪$$‬و‬
‫الموجب ‪ ،‬وعليه فكل من يتق‪$$‬دم يك‪$$‬ون موجب‪$$‬ا فال يبقى مج‪$$‬ال للق‪$$‬ول ب‪$$‬ان القاب‪$$‬ل يج‪$$‬وز ل‪$$‬ه ان‬
‫يتقدم ‪.‬‬
‫ثم في ختام البحث ما بحثه في فصل الترتيب بين االيجاب والقبول فيرى ان القب‪$$‬ول في العق‪$$‬ود‬
‫بشكل عام يكون على قسمين رئيسيين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان يتضمن القبول التزام شيء من القابل مثل البيع والنكاح واالجارة ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان ال يتضمن االلتزام بل مجرد الرضا و القبول ‪ ،‬مثل الهبة والقرض‪.‬‬
‫ثم ان كل واحد من هذين القسمين بدوره ينقسم الى قس‪$$‬مين ‪ ،‬ام‪$$‬ا القس‪$$‬م االول فه‪$$‬و يك‪$$‬ون على‬
‫نحوين‪:‬‬
‫الن االلتزام من القابل اما ان يكون مسانخا لالل‪$$‬تزام من الم‪$$‬وجب مث‪$$‬ل الص‪$$‬لح وام‪$$‬ا ان يك‪$$‬ون‬
‫مغايرا ‪ ،‬مثل البيع واالجارة والنكاح ‪.‬‬
‫اما القسم الثاني فهو ايضا على نوعين ‪ ،‬الن الرضا والقبول اما ان يعتبر فيه عنوان المطاوعة‬
‫كما في الرهن و الهبة و القرض واما ان يكون متمحضا في الرضا فق‪$$‬ط ‪ ،‬كم‪$$‬ا ه‪$$‬و الح‪$$‬ال في‬
‫الوكال‪$$‬ة والعاري‪$$‬ة وش‪$$‬بههما من العق‪$$‬ود الج‪$$‬ائزة‪ ،‬فالث‪$$‬اني من كال القس‪$$‬مين يج‪$$‬وز ان يتق‪$$‬دم في‬
‫القبول على االيجاب ‪ ،‬و االول ال يجوز ‪.‬‬
‫في ختام البحث يشير الى نكتة تقدمت في طي المباحث السابقة اجماال حيث ذكرنا ان مثل البيع‬
‫واالجارة يكون هنلك مغايرة بين االلتزام البائع و التزام المشتري ‪.‬‬
‫‪139‬‬
‫يرى المصنف ان هذه المغايرة ليست واقعية بل هي ناشئة من التواض‪$$‬ع واالص‪$$‬طالح الع‪$$‬رفي‬
‫حيث ان العرف اعتبر ان من يلتزم بنقل ماله على اس‪$‬اس ان الم‪$‬ال ع‪$‬وض عن ش‪$‬يء فيس‪$‬مى‬
‫بالمشتري و من ينقل ماله على اساس ان مال الغير عوضا عن ماله فاص‪$$‬طلح علي‪$$‬ه الع‪$$‬رف و‬
‫اعتبره بائعا ‪ ،‬و اال فكل واحد منهما يمكن في مث‪$$‬ال واح‪$$‬د ان يك‪$$‬ون بائع‪$$‬ا او مش‪$$‬تريا ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا‬
‫االعتبار العرفي ليس اعتباطيا بل ينشأ من الرغب‪$$‬ة العقالئي‪$$‬ة فم‪$$‬ا يتعل‪$$‬ق ب‪$$‬ه الرغب‪$$‬ة فمن يب‪$$‬ذل‬
‫بإزائه ماال يكون مشتريا ‪ ،‬ومن كان عنده المرغ‪$$‬وب يك‪$$‬ون بائع‪$$‬ا و على ه‪$$‬ذا االس‪$$‬اس يش‪$$‬كل‬
‫االمر في المقايضة ‪ ،‬الن الرغبة متعلقة بكال العوضين ‪.‬‬
‫من جملة شروط البيع المواالة بين االيجاب والقبول ‪ ،‬ويطلق عليها في كلمات بعضهم الفوري‪$$‬ة‬
‫‪ ،‬و في كلمات بعض اخر االتصال و ه‪$‬ذه الفوري‪$‬ة واالتص‪$‬ال في ك‪$‬ل ش‪$‬يء بحس‪$‬به فالفوري‪$‬ة‬
‫واالتصال بين الحروف مغايرة للفورية واالتصال بين الكلمات ‪ ،‬و في الكلمات مغايرة لها بين‬
‫الجمل ال بمعنى ان المواالة لها معان متعددة بل بمعنى ان المواالة والفورية لكل ش‪$$‬يء بحس‪$$‬به‬
‫ولذا ذكروا في االدب ان زيدا لو ت‪$‬زوج واول‪$‬د بع‪$‬د ‪ 9‬اش‪$‬هر يق‪$‬ال في حق‪$‬ه ت‪$‬زوج فاول‪$‬د ‪ ،‬وال‬
‫يصح ثم اولد مع وجود فاصل طويل بين الزواج والوالدة ‪ ،‬فاالتصال المعتبر له حقيق‪$$‬ة واح‪$$‬دة‬
‫ولكنها بين كل شيئين بحسبهما‪.‬‬
‫في بداية البحث يشرع الماتن باستعراض بعض من كلمات الفقهاء و يب‪$$‬دأ بالش‪$$‬هيد في القواع‪$$‬د‬
‫والجدير بالذكر هو ان الشهيد ذكر ان االصل في بحث المواالة هو بحث االستثناء ال‪$$‬ذي يعت‪$$‬بر‬
‫من المباحث القديمة حتى في زمن الشارع ‪ ،‬فيترتب عليها اث‪$$‬ار فقهي‪$$‬ة ‪ ،‬فينق‪$$‬ل عن ابن عب‪$$‬اس‬
‫ان‪$‬ه ج‪$‬وز في االس‪$‬تثناء ع‪$‬دم الفوري‪$‬ة ‪ ،‬استش‪$‬هادا بكالم للن‪$‬بي ص‪$‬لى هللا علي‪$‬ه وال‪$‬ه ذك‪$‬ره في‬
‫الصيد ‪ ،‬ثم بعد سنة استثنى منه ‪ ,‬فمثال ال يحل الصيد في الحرم ثم بعد س‪$$‬نة اس‪$$‬تثنى م‪$$‬ورد من‬
‫الموارد ‪ ،‬بينما اختار المشهور عدم جواز التراخي في االستثناء ‪ ،‬وحاصل الج‪$$‬واب عن تل‪$$‬ك‬
‫الرواية ان االستثناء المتأخر كان من قبيل المخصص المنفص‪$$‬ل وانم‪$$‬ا ذك‪$$‬ر بص‪$$‬غية االس‪$$‬تثناء‬
‫الن السائل المتعجب اعاد المستثنى منه الذي ذكره النبي صلى هللا عليه واله قبل عام‪.‬‬
‫‪63‬‬
‫الزال الكالم في نقل كالم الشهيد في القواعد حيث ان‪$$‬ه ص‪$$‬رح ان الم‪$$‬واالة معت‪$$‬برة في العق‪$$‬د و‬
‫نحوه و بعد ذلك بّين مطلبين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان االصل في اعتبار المواالة هو اعتبار االتصال بين المستثنى و المستثنى منه ‪.‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬اشار فيه الى تفسير قوله ‪ ،‬و نحوه ‪ ،‬بع‪$$‬د ان اعت‪$$‬بر الم‪$$‬والة في العق‪$$‬د و نح‪$‬وه‬
‫فنحو العقد افاده في المطلب الثاني ‪ ،‬و منه يعرف ان الضمير في قوله و منه يرجع الى العقد و‬
‫نحوه و تفسير في الواقع لما هو من نحو العقد ‪ ،‬فاشار هن‪$‬ا الى م‪$‬وارد ‪ ،‬الم‪$‬ورد االول اعتب‪$‬ار‬
‫الفورية في استتابة المرتد ‪ ،‬حيث ان المسلم لو ارتد فيستتيب الحاكم الش‪$$‬رعي ‪ ،‬ويوج‪$$‬د فيه‪$$‬ا‬
‫‪140‬‬
‫قوالن مرويان ‪ ،‬القول االول ما عمل به المشهور من ان اس‪$$‬تتابة المرت‪$$‬د تعت‪$$‬بر في الح‪$$‬ال ‪ ،‬و‬
‫يعتبر فيها الفورية و مع التراخي يترتب عليه اثر االرتداد من وجوب القتل ‪.‬‬
‫القول ‪ 2‬المروي ان‪$$‬ه يمه‪$$‬ل الى ‪ 3‬اي‪$$‬ام ‪ ،‬فيك‪$$‬ون ه‪$$‬ذا الم‪$$‬ورد من نح‪$$‬و العق‪$$‬د ال‪$$‬ذي يعت‪$$‬بر في‪$$‬ه‬
‫المواالة بناءا على القول االول دون القول الثاني ‪.‬‬
‫المورد الثاني ‪ :‬الذي اشار اليه الشهيد ‪ ،‬فصول االذان حيث يعتبر فيها المواالة اذ مع الس‪$$‬كوت‬
‫الطويل والفصل بين الفصول وان لم يكن بكالم اجنبي بل لمجرد الس‪$$‬كوت حينئ‪$$‬ذ يبط‪$$‬ل االذان‬
‫ويعتبر كل فصل من فصوله مع السكوت الطويل كالما مستقال يخرج به عن كون االذان وحدة‬
‫واح‪$‬دة ‪ ،‬و من ه‪$‬ذا القبي‪$‬ل ايض‪$‬ا التش‪$‬هد س‪$‬واء ك‪$‬ان في الص‪$‬الة ام في خارجه‪$‬ا عن‪$‬دما يعت‪$‬بر‬
‫التشهد‪.‬‬
‫المورد الث‪$$‬الث يرتب‪$$‬ط بتكب‪$$‬يرة االح‪$‬رام في ص‪$$‬الة الجمع‪$$‬ة من المعل‪$$‬وم ان‪$$‬ه يعت‪$$‬بر في الجمع‪$$‬ة‬
‫مضافا الى الجماع‪$$‬ة الع‪$$‬دد س‪$$‬واء قلن‪$$‬ا ان‪$$‬ه ‪ 5‬او ‪ ، 7‬فل‪$$‬و ان المكم‪$$‬ل للع‪$$‬دد ت‪$$‬راخى في تكب‪$$‬يرة‬
‫االحرام الى ان ركع االمام فال جمعة حينئذ ‪ ،‬و هكذا الح‪$‬ال في الزائ‪$$‬د على الع‪$$‬دد غاي‪$$‬ة االم‪$$‬ر‬
‫في المكمل تبطل جمعة الجميع و في غير المكمل تبطل جمعته ‪ ،‬هذا هو رأي المشهور واعتبر‬
‫بعض العامة ان يكون االتيان بالتكبيرة مع االم‪$$‬ام و قب‪$$‬ل ق‪$$‬راءة الفاتح‪$$‬ة ‪ ،‬و الفوري‪$$‬ة على ه‪$$‬ذا‬
‫القول اوضح من القول المشهور ‪.‬‬
‫المورد الرابع يرتبط بالتعريف في باب اللقطة ويصلح التعريف في هذا الباب مثاال للمواالة من‬
‫جهتين ‪:‬‬
‫الجهة االولى ‪ :‬بلحاظ تكرار التعريف المعتبر في ض‪$$‬من الس‪$$‬نة ‪ ،‬ف‪$$‬ان التك‪$$‬رار يجب ان يك‪$$‬ون‬
‫بكيفية بحيث ال ينسى من سمع الثاني انه تكرار لالول ‪.‬‬
‫الجهة الثانية بلحاظ الس‪$$‬نة حيث يقص‪$$‬د من الس‪$$‬نة ان تك‪$$‬ون اش‪$$‬هرها متوالي‪$$‬ة ال ان يع‪$$‬رف ‪12‬‬
‫شهرا ولو في ضمن ‪ 10‬سنوات‪.‬‬
‫هذا تمام الكالم في المطلب الثاني وبه يتم كالم الشهيد ‪.1‬‬
‫يعترض المصنف في مقام التعليق على كالم الشهيد الى ذكر جهتين ‪:‬‬
‫الجهة االولى ترتبط بتوضيح ما ذكره و توجيهه ‪.‬‬
‫الجهة الثانية ترتبط بمناقشته ‪.‬‬
‫اما الجهة االولى فقد اتضح لنا سابقا ان كل شيء متدرج الحصول في عمود الزمان و يعد عند‬
‫العرف شيئا واحدا يعتبر فيه التوالي واالتص‪$$‬ال و ليس ذل‪$$‬ك اال الن ه‪$$‬ذا الش‪$$‬يء الواح‪$$‬د عرف‪$$‬ا‬

‫‪141‬‬
‫ال‪$$‬ذي ه‪$$‬و موض‪$$‬وع لالث‪$$‬ر ش‪$$‬رعا او عن‪$$‬د العقالء ال ي‪$$‬ترتب علي‪$$‬ه االث‪$$‬ر اال م‪$$‬ع بق‪$$‬اء وحدت‪$$‬ه‬
‫االتصالية ‪ ،‬فلو زالت وحدته االتصالية و مع ذلك ترتب عليه االثر فهو خلف لفرض ان االث‪$$‬ر‬
‫مترتب على وحدته االتصالية‪.‬‬
‫مثال العقد الذي هو عند الع‪$$‬رف ش‪$$‬يء واح‪$$‬د م‪$$‬ركب من ايج‪$$‬اب و قب‪$$‬ول و الع‪$$‬رف ينظ‪$$‬ر الى‬
‫االيجاب والقبول على اساس انهما شيء واحد متصل ‪ ،‬و على هذا النظر العرفي ترتبت االثار‬
‫الشرعية والعقالئية فلو اخللنا بالمواالة و زال االتصال فالبد ان ال يترتب االثر ‪ ،‬والج‪$$‬ل ذل‪$$‬ك‬
‫ال يطلق العرف على مجموع القب‪$$‬ول وااليج‪$$‬اب المتخل‪$$‬ل بينهم‪$$‬ا س‪$$‬نة مثال اس‪$$‬م العق‪$$‬د ‪ ،‬فينتفي‬
‫موضوع االثر فينتفي االثر‪.‬‬
‫ولكن كما ذكرنا سابقا المواالة و االتصال تعتبر في كل شيء بحسبه ‪ ،‬فالفاصل الزم‪$$‬اني ال‪$$‬ذي‬
‫ال يضر بين الجمل قد يضر بين الكلمات ‪ ،‬وم‪$‬ا ال يض‪$‬ر بين الكلم‪$‬ات ق‪$‬د يض‪$‬ر بين الح‪$‬روف‬
‫فالمدار على الصدق العرفي ‪.‬‬
‫هذا تمام الكالم في الجهة االولى المرتبطة بتوجيه كالم الشهيد ‪.1‬‬
‫الجه‪$$‬ة ‪ 2‬وهي المرتبط‪$$‬ة بالنق‪$$‬د واالب‪$$‬رام في كالم الش‪$$‬هيد و في ه‪$$‬ذه الجه‪$$‬ة يق‪$$‬ع البحث في‬
‫مقامين ‪:‬‬
‫المقام االول فيما يرتبط باصل دعوى المواالة ‪ ،‬و المقام ‪ 2‬يرتبط بالموارد المتقدمة‪.‬‬
‫اما الكالم في المقام االول فالمالحظ ان الش‪$$‬هيد جع‪$$‬ل من ش‪$$‬رائط العق‪$$‬د الم‪$$‬واالة واالتص‪$$‬ال ‪،‬‬
‫وجعل المأخذ في ذلك و االساس ه‪$$‬و االتص‪$$‬ال بين المس‪$$‬تثنى والمس‪$$‬تثنى من‪$$‬ه ‪ ،‬ه‪$$‬ذا الكالم ق‪$$‬د‬
‫ين‪$$‬اقش باعتب‪$$‬ارين االول ان‪$$‬ه ل‪$$‬و تم فانم‪$$‬ا يتم اذا ك‪$$‬ان دلي‪$$‬ل امض‪$$‬اء المعامل‪$$‬ة ه‪$$‬و النص‪$$‬وص‬
‫المتضمنة لكلمة العقد ‪ ،‬من قبيل اوفوا بالعقود ‪ ،‬فان العقد م‪$‬ركب من االيج‪$‬اب و القب‪$‬ول فالب‪$‬د‬
‫من اعتبار االتصال بينهما ‪ ،‬فيصح كالم الشهيد‪.‬‬
‫اما لو كان دليل االمضاء النص غير المتضمن لمركب ينظر اليه بوحدة اعتبارية من قبيل احل‬
‫هللا البيع و تجارة عن ت‪$$‬راض ‪ ،‬فحينئ‪$$‬ذ س‪$$‬ملنا ان العق‪$$‬د ال يص‪$$‬دق م‪$$‬ع الفص‪$$‬ل بين االيج‪$$‬اب و‬
‫القبول ولكن التجارة عن تراض تصدق فيمنع ذلك من التمس‪$$‬ك ب‪$$‬اوفوا ب‪$$‬العقود و ال يمن‪$$‬ع ذل‪$$‬ك‬
‫من التمسك بتجارة عن تراض‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ال ن‪$$‬رى فرق‪$$‬ا بين ن‪$$‬وعي ادل‪$$‬ة االمض‪$$‬اء الن العق‪$$‬د في اللغ‪$$‬ة والع‪$$‬رف ه‪$$‬و العه‪$$‬د ال‬
‫االيجاب والقبول فكما تصدق التجارة عن تراض مع الفصل يصدق العهد ‪.‬‬

‫‪142‬‬
‫قلت ‪ :‬ان العقد او العهد المحكم كما فسر به العقد في قوله اوفوا بالعقود في ص‪$$‬حيحة عبدهللا بن‬
‫سنان انما نش‪$$‬أ من وج‪$$‬ود تعه‪$$‬د من الط‪$$‬رفين من الم‪$$‬وجب و القاب‪$$‬ل ‪ ،‬فالب‪$$‬د حينئ‪$$‬ذ من اعتب‪$$‬ار‬
‫االتصال ‪.‬‬
‫اما االعتبار الثاني فهو يرتبط بجعل المأخذ لمسالة المواالة االتص‪$$‬ال بين المس‪$$‬تثنى والمس‪$$‬تثنى‬
‫منه ‪ ،‬فللوهلة االولى قد يناقش ذلك ان بحث االستثناء مورد من الموارد اعتبر في‪$$‬ه االتص‪$$‬ال و‬
‫مقتضى الصناعة ان اعتبر االتصال في مورد ال يالزم اعتبار االتصال في سائر الم‪$$‬وارد لم‪$$‬ا‬
‫ثبت في محله ان تتبع الحكم في قاعدة من االستقراء الناقص واالستقراء الناقص ال ينتج قاع‪$$‬دة‬
‫كلية ‪.‬‬
‫يحاول الماتن ان يوجه كالم الشهيد بحيث ال يبتلي بهذا االش‪$$‬كال و حاص‪$$‬ل التوجي‪$$‬ه ان الش‪$$‬هيد‬
‫لو كان بصدد استنباط القاع‪$‬دة من وج‪$‬ود الحكم في م‪$‬ورد لك‪$‬ان االش‪$‬كال واردا ولكن ل‪$‬و ك‪$‬ان‬
‫بصدد التنبه للقاعدة من مورد فاالشكال غير وارد اذ كثيرا ما يتنبه الفقي‪$$‬ه الى قاع‪$$‬دة عام‪$$‬ة من‬
‫خالل التامل في مورد من الموارد ‪.‬‬
‫قد يحاول ان يوجه كالم الشهيد في بحث االستثناء بتوجيه اخر حاصله ان االس‪$$‬تثناء ك‪$$‬ان دليال‬
‫على القاعدة الجل ان الترابط بين المس‪$$‬تثنى والمس‪$$‬تثنى من‪$$‬ه اق‪$$‬وى من س‪$$‬ائر التواب‪$$‬ع فمثال في‬
‫ب‪$$‬اب النعت ال ي‪$$‬ؤدي الفص‪$$‬ل بين النعت والمنع‪$$‬وت الى الكف‪$$‬ر او االيم‪$$‬ان بخالف‪$$‬ه في ب‪$$‬اب‬
‫االستثناء فلو احد قال ال اله و فص‪$‬ل ي‪$‬ؤدي الى كف‪$‬ر و ك‪$‬ذلك في مس‪$‬الة االق‪$‬رار ليس ل‪$‬ه علي‬
‫شيء و بعدها بفاصل قال اال درهم ال يفهم اقرار ب‪$‬ه ‪ ،‬فالتراب‪$‬ط بين المس‪$‬تثنى والمس‪$‬تثنى من‪$‬ه‬
‫اقوى من غيره و الجله جعل هو االصل ‪ ،‬هذا التوجيه يستبعده المصنف الن المواالة فيما ه‪$$‬و‬
‫اشد ترابطا ال تقتضي المواالة فيما هو اقل ترابطا نعم االمر بالعكس ل‪$$‬و دل دلي‪$$‬ل على اعتب‪$$‬ار‬
‫المواالة فيما هو اقل ترابطا الستفدنا المواالة فيما هو اشد من باب اولى‪.‬‬

‫‪64‬‬
‫الكالم في شرطية التنجيز والكالم فيه يقع في جهات ‪:‬‬
‫الجهة االولى ‪ :‬المراد من التنجيز ‪ ،‬فبن‪$‬اءا على جع‪$‬ل ه‪$‬ذا الش‪$‬رط من ش‪$‬روط الص‪$‬يغة يرج‪$‬ع‬
‫حينئذ الى شرط لفظي أي مرتبط بالفاظ الصيغة ‪ ،‬فلو فرض ان العق‪$$‬د في الواق‪$$‬ع ال تعلي‪$$‬ق في‪$$‬ه‬
‫لكنه في مقام االبراز ابرز مع التعليق فمثال اعرف بانك فالن فاقول ابيعك هذا الكت‪$$‬اب ان كنت‬
‫فالنا ‪ ،‬فان مقتضى جعل التنجيز من شروط الصيغة ان نقول ببطالن هذه الصيغة في الف‪$$‬رض‬
‫المذكور ‪ ،‬الن الصيغة جائت مع التعليق اما لو ارجعنا التنجيز الى شرط واقعي يرتبط بالقصد‬
‫‪ ،‬فحينئذ حتى ل‪$‬و انتفى التعلي‪$‬ق من ظ‪$‬اهر الص‪$‬يغة ولكن العق‪$‬د لب‪$‬ا يرج‪$‬ع الى قض‪$‬ية ش‪$‬رطية‬

‫‪143‬‬
‫فيكون العقد باطال ولو كانت الصيغة فيه على نحو البت والجزم ‪ ،‬مقتض‪$$‬ى اي‪$$‬راد ه‪$$‬ذا الش‪$$‬رط‬
‫في ضمن البحث عن شرائط الصيغة ه‪$‬و األول ومقتض‪$‬ى التعميم في االمثل‪$‬ة االتي‪$‬ة ومقتض‪$‬ى‬
‫بعض االدلة المذكورة الحقا هو الثاني ال االول ‪ ،‬الجهة الثانية ‪ ،‬في نقل كلم‪$$‬ات بعض الفقه‪$$‬اء‬
‫في المسالة يظهر من تتبع الكلم‪$$‬ات ان‪$$‬ه يوج‪$$‬د اتف‪$$‬اق على اش‪$$‬تراط التنج‪$$‬يز ممن تع‪$$‬رض له‪$$‬ذا‬
‫البحث ولكن الذين تناولوا هذا البحث ليس باجمعهم ذك‪$$‬روه في كت‪$$‬اب ال‪$$‬بيع ب‪$$‬ل االك‪$$‬ثر ذك‪$$‬روا‬
‫شرطية التنجيز في كتاب الوقف ‪ ،‬ويفهم من بعضهم ان االدلة على التنج‪$$‬يز هن‪$$‬اك تج‪$$‬ري في‬
‫ب‪$‬اب ال‪$‬بيع ب‪$‬ل في مطل‪$‬ق العق‪$‬ود الالزم‪$‬ة ‪ ،‬ومن خالل م‪$‬ا نقل‪$‬ه الم‪$‬اتن يظه‪$‬ر من بعض‪$‬هم ان‬
‫المسالة اجماعية و نالحظ ان البعض كفخر المحققين عمموا المسالة على مطلق العق‪$$‬ود الزم‪$$‬ة‬
‫كانت ام جائزة ‪ ،‬وفي بعض كلمات الشهيد ‪ 2‬يوجد دعوى االجماع على ذلك ‪ ،‬هذا بالنسبة الى‬
‫اراء الفقهاء‪.‬‬
‫فيمكن القول في المسالة بنفي الخالف وان لم نتمكن من دع‪$$‬وى تحق‪$$‬ق االجم‪$$‬اع ‪ ،‬والس‪$$‬بب في‬
‫ذلك ان بعض الفقهاء لم يتعرضوا لهذا الشرط لنعرف وفاقهم او خالفهم ‪.‬‬
‫الجهة الثالثة فيما يصلح دليال لهذا الشرط ‪ ،‬فقد استدل لهذا الشرط بوجوه ‪ ،‬اوالها م‪$$‬ا تق‪$$‬دم من‬
‫نفي الخالف واالجماع وقد عرفت انه بالدقة نفي خالف ال اجماع الوجه الثاني التمسك بمفه‪$$‬وم‬
‫االولوية تقريبه انه يظهر من الفقهاء والقدر المتيقن من كلماتهم ومعاقد اجماع‪$$‬اتهم ان التنج‪$$‬يز‬
‫شرط في الوكالة والحال ان الوكالة التي هي من العقود االذنية هي ايضا من العق‪$$‬ود الج‪$$‬ائزة ‪،‬‬
‫فاذا كان التنجيز ش‪$‬رطا في ه‪$‬ذا العق‪$‬د الج‪$‬ائز االذني فه‪$‬و ش‪$‬رط في عق‪$‬د ال‪$‬بيع من ب‪$‬اب اولى‬
‫ووجه االولوية ان العقود االذنية يكتفى فيها باي شيء يستظهر منه االذن لفظا ك‪$$‬ان ام غ‪$$‬يره ‪،‬‬
‫فالبيع من باب اولى نشترط فيه التنجيز النه من العقود الالزمة ‪.‬‬
‫هذا هو الوجه الثاني في المقام ‪ ،‬لقائل ان يق‪$‬ول ان االولوي‪$‬ة مس‪$‬لمة ولكنه‪$‬ا ال تنف‪$‬ع اال اذا ثبت‬
‫الحكم في المقيس عليه واال فال قيمة لالولوية ‪ ،‬والمقيس عليه هو الوكالة ‪.‬‬
‫يحاول المصنف اثبات الحكم في المقيس عليه عن طريق االجماع المدعى ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا االجم‪$$‬اع و‬
‫ان كان اجماعا منقوال لكن هنلك كالم للعالمة يدل على اص‪$$‬ل اعتب‪$$‬ار التنج‪$$‬يز في الوكال‪$$‬ة م‪$$‬ع‬
‫ذكره لمثالين يمكن ان يتطرق اليهما النقاش ومع ذلك تلقى الفقهاء اصل المسالة ب‪$$‬القبول ‪ ،‬ف‪$$‬ان‬
‫العالم‪$$‬ة مث‪$$‬ل في ب‪$$‬اب الوكال‪$$‬ة و ف‪$$‬رق بين ق‪$$‬ول الموك‪$$‬ل انت وكيلي في ي‪$$‬وم الجمع‪$$‬ة ان ت‪$$‬بيع‬
‫ارضي و بين قول‪$$‬ه انت وكيلي وال تب‪$$‬ع ارض‪$$‬ي اال ي‪$$‬وم الجمع‪$$‬ة فحكم ببطالن االول و ص‪$$‬حة‬
‫الثاني ‪ ،‬بل ادعى االجماع على بطالن االول و صحة الثاني‪$‬ة م‪$‬ع ان المث‪$‬الين لب‪$‬ا يرجع‪$‬ان الى‬
‫حقيقة واحدة وهي ان بيع الوكيل ال يكون اال يوم الجمعة ‪ ،‬وليس ذل‪$‬ك اال الن العق‪$‬د في المث‪$‬ال‬
‫االول معلق على حض‪$$‬ور زمن بين عق‪$$‬د الوكال‪$$‬ة في المث‪$$‬ال الث‪$$‬اني منج‪$$‬ز و المعل‪$$‬ق على ي‪$$‬وم‬
‫الجمعة هو تصرف الوكيل ‪.‬‬

‫‪144‬‬
‫فاذا االمر في المقيس عليه واضح عندهم ولذا عندما تسائل جماعة عن الفرق بين المث‪$$‬الين م‪$$‬ع‬
‫كون المثال الثاني لبا يشترك مع مثال التعليق ارجع‪$$‬وا المس‪$$‬الة الى كونه‪$$‬ا قض‪$$‬ية توقيفي‪$$‬ة وان‬
‫العقود جوازا ومنعا متلق‪$$‬اة من الش‪$‬ارع والعق‪$$‬د بالص‪$$‬يغة االولى لم يمض‪$$‬ه الش‪$‬ارع بخالف‪$‬ه في‬
‫الثانية وان اشتركا في المض‪$$‬مون‪ ،‬ف‪$‬اذا ثبت االم‪$$‬ر في المقيس علي‪$$‬ه ثبت في المقيس بمقتض‪$$‬ى‬
‫االولوية ‪.‬‬
‫الوجه الثالث هذا الوجه يمكن ان يجعل وجها ‪ 3‬الشتراط التنجيز في العق‪$$‬ود و يمكن ان يجع‪$$‬ل‬
‫وجها اوال الشتراط التنجيز في المقيس عليه ‪ ،‬اعني الوكالة ‪ ،‬توضيح هذا الوجه ال‪$$‬ذي ص‪$$‬رح‬
‫به العالمة في الت‪$‬ذكرة ان اش‪$‬تراط التنج‪$‬يز ليس ش‪$‬رطا برأس‪$‬ه و مس‪$‬تقال كي نس‪$‬ال عن دليل‪$‬ه‬
‫وانما هو من مصاديق شرط اخر و هو اعتبار الجزم في العقود ومع التعليق ال ج‪$$‬زم ‪ ،‬والج‪$$‬ل‬
‫ذلك نرى ان بعضهم غير التنجيز بالجزم و حينئذ يط‪$$‬الب بوج‪$$‬ه اش‪$$‬تراط الج‪$$‬زم ‪ ،‬والوج‪$$‬ه في‬
‫اشتراط الجزم واضح لوضوح انهم اعتبروا في العقود ان تكون صادرة عن رضى المتعاق‪$$‬دين‬
‫و هذا من الواضحات عندهم والرضى المحقق للنقل واالنتقال هو الرضى في الحال الن العق‪$$‬د‬
‫انشاء للمعاقدة في الحال فلو جاء التعلي‪$$‬ق في العق‪$$‬د فه‪$$‬و يع‪$$‬ني ان العاق‪$$‬د لم ي‪$$‬رض بالمنش‪$$‬أ في‬
‫الحال بل يكون رضاه معلق‪$$‬ا على تحق‪$$‬ق المعل‪$$‬ق علي‪$$‬ه ‪ ،‬ف‪$$‬اذا ثبت اعتب‪$$‬ار الج‪$$‬زم في العق‪$$‬ود ‪،‬‬
‫فالتنجيز محقق له فال عقد مع التعليق ‪ ،‬و هذا الوجه على تقدير تماميته كما هو واضح يقتضي‬
‫ان يكون شرط التنجيز ليس من شروط الصيغة واللفظ بحسب الظ‪$$‬اهر و مق‪$$‬ام الص‪$$‬ياغة اذ ان‬
‫البت والجزم الواقعي يحقق الرضا وان كانت الصيغة صورة فيها تعليق ‪.‬‬
‫بعد ان استنتجنا من الوجه المتقدم ان مرجع هذا االشتراط الى اشتراط واقعي يرتبط بالقصد ال‬
‫الى مجرد اشتراط في ظاهر الصيغة ورتبنا على هذه النتيجة ان العقد يص‪$$‬ح م‪$$‬ع ك‪$$‬ون المعل‪$$‬ق‬
‫عليه معلوم الحص‪$‬ول ‪ ،‬لكن يظه‪$‬ر من الش‪$‬هيد ‪ 1‬في القواع‪$‬د كالم على خالف ه‪$‬ذا االس‪$‬تنتاج‬
‫حيث انه بعدما ابرز المنافاة بين شرطية الجزم و بين التعليق جاء بتعليل ‪.‬‬
‫‪65‬‬
‫ذكرنا ان المحقق الكركي و الشهيد ‪ 2‬يستظهر من كالمهما ان التعليق المبطل للمعامل‪$$‬ة وللعق‪$$‬د‬
‫هو التعليق على ام‪$‬ر مجه‪$‬ول الحص‪$‬ول ومن‪$‬ه يفهم ان التعلي‪$‬ق على معل‪$‬وم الحص‪$‬ول ال ن‪$‬افي‬
‫الجزم المعتبر في العقود ‪ ،‬اال ان معلوم الحصول يتصور على نحوين ‪:‬‬
‫االول ان يكون معلوم الحصول في الحال أي حين ابراز الصيغة و انشاء العق‪$$‬د ‪ ،‬كم‪$$‬ا ل‪$$‬و ق‪$$‬ال‬
‫البائع ان كان الكتاب لي فقد بعته لك ‪ ،‬و ان كنتي زوج‪$$‬تي ف‪$$‬انت ط‪$$‬الق‪ ،‬ف‪$$‬ان ملكي‪$$‬ة الكت‪$$‬اب و‬
‫زوجية الجوزة معلومة حين انشاء الصيغة‪.‬‬

‫‪145‬‬
‫النحو الثاني ان يكون معلوم الحصول في االستقبال ‪ ،‬كما ان قلت ان جاء زيد من السفر فبعتك‬
‫الكت‪$$‬اب م‪$$‬ع معلومي‪$$‬ة مجيئ‪$$‬ه في المس‪$$‬تقبل ‪ ،‬فظ‪$$‬اهر كالم المحق‪$$‬ق وال ش‪$$‬هيد ‪ 2‬الش‪$$‬مول لكال‬
‫النحوين‪.‬‬
‫بينما الشهيد ‪ 1‬في قواعده يظه‪$$‬ر من‪$$‬ه م‪$$‬ا يخ‪$‬الف ه‪$$‬ذا االطالق فليس ك‪$$‬ل معل‪$$‬وم الحص‪$$‬ول ال‬
‫يتنافى مع الجزم المعتبر في العقود بل الذي ال يتنافى هو خصوص النح‪$$‬و االول و ه‪$$‬و معل‪$$‬وم‬
‫الحصول حال العقد اما الثاني فهو ينافي الجزم المعت‪$$‬بر ‪ ،‬و عل‪$$‬ل ه‪$$‬ذا التفص‪$$‬يل للش‪$$‬هيد ‪ 1‬م‪$$‬ع‬
‫كونه بدوا واضح البطالن اذ ما دام العلم بالتحقق ثابتا في كال النحوين فال مناف‪$$‬اة بين الج‪$$‬زم و‬
‫بين التعليق في كال النحوين ‪.‬‬
‫حاصل التعليل الذي امتاز ب‪$$‬ه عن الش‪$$‬هيد‪ 2‬و المحق‪$$‬ق ‪ 2‬ان المعل‪$$‬ق علي‪$$‬ه ت‪$$‬ارة يالح‪$$‬ظ جنس‬
‫التعليق و اخرى يالحظ نوع التعليق ‪ ،‬و مقصودنا من الجنس في المقام ‪ ،‬هو التعلي‪$$‬ق المج‪$$‬رد‬
‫عن الخصوصيات الفردية ‪.‬‬
‫ومقصودنا من النوع هو التعليق المنظور اليه بخصوصياته الفردية ‪.‬‬
‫فاذا الحظنا جنس التعليق بالمعنى المتقدم فدائما يكون المعل‪$$‬ق علي‪$$‬ه غ‪$$‬ير حاص‪$$‬ل ‪ ،‬و بم‪$$‬ا ان‪$$‬ه‬
‫جنس فقد يحص‪$$‬ل و ق‪$‬د ال يحص‪$$‬ل ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا التردي‪$$‬د بين الحص‪$$‬ول و عدم‪$$‬ه يتن‪$$‬افى م‪$$‬ع الج‪$‬زم‬
‫المعتبر في العقود ‪ ،‬بخالف لو الحظنا نوع التعليق فان ن‪$$‬وع التعلي‪$$‬ق ب‪$$‬المعنى المتق‪$$‬دم كمجيء‬
‫زيد من السفر الثابت لنا فال ينقسم مجيئه الى ما قد يحص‪$$‬ل و م‪$$‬ا ال يحص‪$$‬ل ‪ ،‬ب‪$$‬ل ه‪$$‬و حاص‪$$‬ل‬
‫قطعا فال يتنافى مع الجزم المعتبر في العقود ‪ ،‬و المتحصل ان‪$$‬ه اذا الحظن‪$$‬ا جنس التعلي‪$$‬ق فه‪$$‬و‬
‫يتنافى مع الجزم و اذا ال حظنا نوعه فهو ال تنافى مع الجزم و الشهيد ‪ 1‬الحظ جنس التعليق ‪.‬‬
‫ان قلت ان العلة كما قد تقتضي التخصيص بالجنس تقتضي التعميم على كال النحوين المتقدمين‬
‫‪ ،‬وحينئذ ينتفي التفصيل المذكور للشهيد ‪ ، 1‬تقريبه انه اذا كان الملحوظ هو جنس التعلي‪$$‬ق ففي‬
‫المورد الذي يكون التعليق على امر معلوم الحصول حين العقد ينبغي ان نق‪$‬ول بمنافات‪$‬ه للج‪$‬زم‬
‫الن ملكيتي للكتاب بلحاظ الجنس قد تكون متحققة و قد ال تك‪$$‬ون ‪ ،‬فبمقتض‪$$‬ى التعلي‪$$‬ل الم‪$$‬ذكور‬
‫ينبغي ان ال يفصل الشهيد ‪ 1‬بل يلتزم ان مطلق التعليق بكال نحويه مبطل للعقد ‪.‬‬
‫وبعبارة اخرى ان التعليق على ‪ 4‬انحاء‪:‬‬
‫النحو االول ‪ :‬التعليق على امر مشكوك التحقق ‪ ،‬و هذا عند الجميع مبطل للعقد لمنافاته للج‪$$‬زم‬
‫قطعا‪.‬‬
‫الثاني التعليق على امر يقطع بعدم تحققه و هذا لم يشر اليه في البحث لوضوح ان مرجع‪$$‬ه الى‬
‫عدم ارادة البيع فيكون بطالن البيع لعدم المقتضي ال لوجود المانع وهو التعلي‪$$‬ق ‪ ،‬كم‪$$‬ا ل‪$$‬و ق‪$$‬ال‬

‫‪146‬‬
‫بعتك الكتاب ان كان واجب الوجود جسما ‪ ،‬هذا التعليق كشف لي عن عدم االرادة ال انه ابط‪$$‬ل‬
‫البيع لعدم تحقق االرادة‪.‬‬
‫النحو الثالث ان يكون التعليق على امر مقطوع الحصول حين انشاء الصيغة ‪.‬‬
‫الثالث ان يكون التعليق على امر معلوم الحصول في المستقبل ‪.‬‬
‫الشهيد ‪ 2‬كالمحقق ‪ 2‬في هذين االخريين يظهر منهما البناء على الص‪$$‬حة الن التعلي‪$$‬ق المعل‪$$‬وم‬
‫الحصول ال ينافي الجزم المعتبر في العقود ‪.‬‬
‫الشهيد ‪ 1‬يقبل كالمهما في الث‪$$‬الث وال يقبل‪$$‬ه في االخ‪$$‬ير ‪ ،‬واالش‪$$‬كال علي‪$$‬ه ان علت‪$$‬ه تش‪$$‬مل كال‬
‫االمرين وهي التعليق على الجنس‪ ،‬ويمكن الجواب عن ذلك ان ما ك‪$‬ان متحق‪$‬ق الحص‪$‬ول حين‬
‫االنشاء يكون التعليق فيه صوريا ال حقيقيا ففي الواقع ال يوجد تعلي‪$$‬ق لكي يتن‪$$‬افى م‪$$‬ع الج‪$$‬زم ‪،‬‬
‫فعندما اقول بعتك الكتاب ان كان لي مع كونه ملكا لي و نعلم ب‪$$‬ذلك ففي الواق‪$$‬ع يك‪$$‬ون ذل‪$$‬ك من‬
‫التعليق صورة ال حقيقة وواقع‪$‬ا ‪ ،‬الن‪$‬ه حين العق‪$‬د ث‪$‬ابت فال تعل‪$‬ق حقيق‪$‬ة ليتن‪$‬افى م‪$‬ع الج‪$‬زم ‪،‬‬
‫بخالف التعليق على امر يحصل في المستقبل ‪ ،‬فانه حين االنشاء لم يكن حاصال فالتعليق يكون‬
‫حقيقيا الننا علقنا على امر غير حاصل وقت االنشاء ‪ ،‬فلذا كانت العلة مختصة ب‪$$‬النحو االخ‪$$‬ير‬
‫دون النحو االول ‪.‬‬
‫وصل كالم المصنف الى تحقيق المطلب ‪ ،‬في ابتداء تحقيقه يبدا بذكر صور المس‪$$‬الة فيق‪$$‬ول ان‬
‫المعلق عليه اما ان يكون معلوم التحقق واما ان يكون مشكوكه ‪ ،‬فهتان صورتان‪.‬‬
‫و على كال الص‪$‬ورتين ام‪$‬ا ان يك‪$‬ون معلومي‪$‬ة التحق‪$‬ق او مش‪$‬كوكية التحق‪$‬ق في الح‪$‬ال او في‬
‫االستقبال فيتولد لنا ‪ 4‬صور ‪ ،‬و على كل واحد من هذه الصور ال يخلو ام‪$$‬ا ان يك‪$$‬ون الش‪$$‬رط‬
‫المعلق عليه مما يصحح العقد او ال ‪ ،‬فتصبح الصور ‪ ، 8‬غاية االم‪$‬ر الش‪$‬رط المص‪$‬حح للعق‪$‬د‬
‫على انحاء ‪.‬‬
‫النحو االول ‪ :‬ان يكون الشيء مما يصح ان يتمل‪$$‬ك كق‪$$‬ول الب‪$$‬ائع بعت‪$$‬ك ه‪$$‬ذا الس‪$$‬ائل ان لم يكن‬
‫خمرا او بعتك هذا الحيوان ان لم يكن خنزيرا حيث ان الخمر و الخنزير مما ال يصح تملكه ‪.‬‬
‫النحو الثاني ‪ :‬ان يك‪$$‬ون ه‪$$‬ذا الش‪$$‬رط مص‪$$‬ححا لالخ‪$$‬راج عن المل‪$$‬ك ‪ ،‬كم‪$$‬ا ل‪$$‬و قلت بعت‪$$‬ك ه‪$$‬ذه‬
‫الجارية ان لم تكن ام ولد ‪.‬‬
‫النحو الثالث ‪ :‬ان يكون الشرط المعل‪$‬ق علي‪$‬ه دخيال في تص‪$‬حيح ملكي‪$‬ة المش‪$‬تري كم‪$‬ا ل‪$‬و قلت‬
‫بعتك هذا الكتاب ان لم تكن عبدا ‪ ،‬بناءا على ان العبد ال يملك ‪ ،‬فحينئذ ال معنى لبيعه ‪.‬‬
‫النحو الرابع ‪ :‬ان يكون الشرط المعلق عليه مما له دخل في تجويز العقد مع المشتري ‪ ،‬كما لو‬
‫قلت بعتك الكتاب ان كنت بالغا فان غيره وان كان يملك ولكن ال تصح المعاملة معه‪.‬‬

‫‪147‬‬
 ‫تصبح الصور المتصورة في المقام ‪:8‬‬
‫ثم بعد ذلك قسم التعليق الى قسمين ‪ ،‬اما ان يكون التعليق مصرحا به في االنش‪$$‬اء كقولن‪$$‬ا بعت‪$$‬ك‬
‫الكتاب ان جاء يوم الجمعة ‪ ،‬واما ان يكون الزما للكالم ‪ ،‬كقولي في االثنين بعت‪$‬ك الكت‪$‬اب ي‪$‬وم‬
‫الجمعة ‪.‬‬
‫‪66‬‬
‫بعد ان ذكر الشيخ صورا ثمانية للتعليق ثم قسم ما يدل على التعليق الى صريح و غير ص‪$$‬ريح‬
‫ف‪$$‬ترتقي الص‪$$‬ور الى ‪ 16‬ص‪$$‬ورة ‪ ،‬ب‪$$‬دأ فعال في بي‪$$‬ان حكم ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ور ‪ ،‬ولكن تحت عن‪$$‬اوين‬
‫جامعة ‪.‬‬
‫العنوان االول ‪ :‬ما كان معلوم الحصول حال العق‪$$‬د من دون ان يك‪$$‬ون العلم بحص‪$$‬وله حاص‪$$‬ال‬
‫في المستقبل وانما نعلم في حين العقد انه حاصل ‪ ،‬ه‪$‬ذا العن‪$‬وان بجمي‪$‬ع ش‪$‬قوقه أي س‪$‬واء ك‪$‬ان‬
‫التعليق بلفظ صريح ام غير صريح بكل تش‪$$‬تقيقاته المتقدم‪$$‬ة ي‪$$‬رى المص‪$$‬نف ان ه‪$$‬ذا الن‪$$‬وع من‬
‫التعليق ال يقدح بصحة العقد ‪ ،‬ثم بدأ يس‪$$‬تذكر من تق‪$$‬دم من الفقه‪$$‬اء ‪ ،‬واخ‪$$‬يرا نق‪$$‬ل عن ص‪$$‬احب‬
‫الرياض نفي الخالف صراحة في هذا النوع من التعليق ‪ ،‬و دليله قد اص‪$$‬بح واض‪$$‬حا مم‪$$‬ا تق‪$$‬دم‬
‫عند نقل كالم الشهيد ‪ ، 1‬فانه في الواقع ال يوجد تعليق لكون االمر متحققا فهو تعليق على واقع‬
‫ال على متوقع الوقوع ‪ ،‬فال يتنافى مع الجزم المعتبر في العقود ‪.‬‬
‫العنوان الثاني ‪ :‬ويشترك مع صاحبه بمعلومية الحصول ‪ ،‬اال انه يخالفه في ظرف المعلومية ‪،‬‬
‫ففي الس‪$$‬ابق ك‪$$‬ان ظ‪$$‬رف المعلومي‪$$‬ة مص‪$$‬احبا لالنش‪$$‬اء والعق‪$$‬د بينم‪$$‬ا في ه‪$$‬ذا العن‪$$‬وان ظ‪$$‬رف‬
‫المعلومية ه‪$‬و االس‪$‬تقبال ‪ ،‬ب‪$‬دوا اذا راجعن‪$‬ا معاق‪$‬د االجم‪$‬اع و نفي الخالف على ك‪$‬ون التعلي‪$‬ق‬
‫مبطال للعق‪$$‬د ان نق‪$$‬ول ب‪$$‬ان ه‪$$‬ذا الن‪$$‬وع من التعلي‪$$‬ق مبط‪$$‬ل للعق‪$$‬د ‪ ،‬ف‪$$‬اذا من جه‪$$‬ة اطالق معاق‪$$‬د‬
‫االجماعات يدخل هذا النوع من التعليق تحت تعليق المبطل ‪ ،‬ولكن اذا الحظنا تعليلهم لمبطلي‪$$‬ة‬
‫التعليق ينبغي ان نخرج هذا النوع عن كونه مبطال ‪ ،‬اذ تقدم س‪$$‬ابقا انهم علل‪$$‬وا مبطلي‪$$‬ة التعلي‪$$‬ق‬
‫بمنافات‪$$‬ه للج‪$$‬زم ‪ ،‬و م‪$$‬ا ك‪$$‬ان معل‪$$‬وم الحص‪$$‬ول في االس‪$$‬تقبال ال ين‪$$‬افي الج‪$$‬زم ‪ ،‬ثم نق‪$$‬ل بعض‬
‫التصريحات على ك‪$‬ون ه‪$‬ذا الن‪$‬وع من التعلي‪$‬ق غ‪$‬ير مبط‪$‬ل للعق‪$‬د ولكن في مقاب‪$‬ل ذل‪$‬ك يوج‪$‬د‬
‫تصريح من جماعة بذكر امثل‪$$‬ة ت‪$$‬دخل في ه‪$$‬ذا الن‪$$‬وع م‪$$‬ع تص‪$$‬ريحهم بالمبطلي‪$$‬ة ‪ ،‬فنالح‪$$‬ظ ان‬
‫الشيخ في باب وقف المبسوط ذكر ان الواقف لو قال اذا جاء رأس الشهر فقد وقفت‪$$‬ه ص‪$$‬رح في‬
‫هذا المثال بعدم انعقاد الوقف ‪ ،‬و نفى عن ذلك الخالف ‪ ،‬و علل بان الوقف مث‪$$‬ل ال‪$$‬بيع و الهب‪$$‬ة‬
‫عند جميع العلماء حتى المخالفين لنا و انه مثل العتق عن خص‪$$‬وص علمائن‪$$‬ا ‪ ،‬ه‪$$‬ذا الكالم ي‪$$‬دل‬
‫على اتفاق المسلمين على ان البيع الهبة يبطلهما التعليق على مجيء رأس الشهر مع ان مجيئه‬
‫معلوم الحصول باتفاق جميع المسلمين ‪ ،‬و يكشف ايضا على ان التعليق على معل‪$$‬وم الحص‪$$‬ول‬
‫يبطل العتق ايضا عند علماء المذهب ‪ ،‬و هذا النوع من التعليق على معلوم الحص‪$$‬ول يص‪$$‬طلح‬

‫‪148‬‬
‫عليه عندهم بالتعليق على الصفة في مقابل التعليق على الشرط المصطلح به على التعلي‪$$‬ق على‬
‫المشكوك ‪ ،‬و النتيجة في هذا النوع الثاني انه ال يمكن االخذ بعموم التعليل اع‪$$‬ني ع‪$$‬دم المناف‪$$‬اة‬
‫للجزم مع تصريح شيخ الطائفة باالتف‪$$‬اق على البطالن في‪$$‬ه فيك‪$$‬ون المعتم‪$$‬د ه‪$$‬و االجم‪$$‬اع على‬
‫البطالن ‪.‬‬
‫النوع الثالث التعليق على الشرط المشكوك الحصول فيما اذا لم يكن الش‪$$‬رط المعل‪$$‬ق علي‪$$‬ه مم‪$$‬ا‬
‫تتوقف عليه صحة العقد كما لو قال بعتك الكتاب اذا امطرت السماء غدا ‪ ،‬وامطار السماء غ‪$$‬دا‬
‫امر مشكوك و صحة العقد ليست معلقة علي‪$$‬ه واقع‪$$‬ا ك‪$$‬البلوغ و م‪$$‬ا ش‪$$‬اكله ‪ ،‬و حكم ه‪$$‬ذا الن‪$$‬وع‬
‫واضح بل هو القدر المتيقن من معاقد اجماعاتهم ‪ ،‬و ينطبق عليه التعليل قطعا ‪.‬‬
‫النوع الرابع التعليق على شرط يتوقف عليه صحة العقد كما ه‪$$‬و الح‪$$‬ال في االمثل‪$$‬ة المتقدم‪$$‬ة ‪،‬‬
‫بلحاظ ظاهر كلماتهم و معاقد اجماعاتهم ينبغي ان نق‪$$‬ول ب‪$$‬البطالن لش‪$$‬مول كالمهم له‪$$‬ذا الن‪$$‬وع‬
‫ولكن الشيخ الطوسي في المبسوط في مسألة قول القائ‪$$‬ل ان ك‪$$‬ان لي فق‪$$‬د بعت‪$$‬ه يحكي ق‪$$‬وال عن‬
‫بعض الناس بالص‪$‬حة و ان ه‪$‬ذا التعلي‪$‬ق ال ين‪$‬افي الص‪$‬حة ‪ ،‬و ق‪$‬رب ه‪$‬ذا الق‪$‬ول بالص‪$‬حة ب‪$‬ان‬
‫التعليق في المقام لم يتعدى التصريح بالتعليق ‪ ،‬الن العقد في الواقع و نفس االم‪$$‬ر يقتض‪$$‬ي ه‪$$‬ذا‬
‫التعليق ‪ ،‬فلو قلنا مثال بعتك الكتاب بدرهم بلفظ منجز ال تعليق فيه فان مقتضى العق‪$$‬د ان يك‪$$‬ون‬
‫البيع على تقدير ان يكون المشتري ممن يصح منه التملك و ان يكون الب‪$$‬ائع ممن يج‪$$‬وز ل‪$$‬ه ان‬
‫يبيع الكتاب و هكذا فاذا كان المعلق عليه من مقتضيات العقد فحينئذ ص‪$$‬رحت ب‪$$‬ه ام لم تص‪$$‬رح‬
‫هو موجود ‪ ،‬غاية ما قام به البائع ان اظهر هذا الموجود وبعب‪$$‬ارة اخ‪$$‬رى ان ك‪$$‬ل عق‪$$‬د يقتض‪$$‬ي‬
‫وجود مقدمات كما يقتضي اثارا ‪ ،‬فكما انه في اقتضائه لالثار ال يضر التعليق كما لو قال بعتك‬
‫الكتاب بشرط ان تسلمني الثمن ‪ ،‬ال يض‪$$‬ر بالعق‪$$‬د من اث‪$$‬ار العق‪$$‬د ك‪$$‬ذلك اذا ك‪$$‬ان العق‪$$‬د يقتض‪$$‬ي‬
‫مقدمات كان يك‪$$‬ون عن مل‪$$‬ك و عن بل‪$$‬وغ للمتعاق‪$$‬دين ‪ ،‬و م‪$$‬ا ش‪$$‬اكل ذل‪$$‬ك ف‪$$‬ان التص‪$$‬ريح به‪$$‬ذه‬
‫المقدمات التي يقتضيها العقد ال يضر ‪.‬‬
‫لقائل ان يقول ان التعب‪$‬ير في المبس‪$‬وط ببعض الن‪$‬اس يش‪$‬عر ب‪$‬ان الش‪$‬يخ ال يرتض‪$‬يه و ان ه‪$‬ذا‬
‫القول ضعيف‪ ،‬فحينئذ ال يتنافى في دخول العن‪$‬وان في االجم‪$‬اع قلت ه‪$‬ذا التعب‪$‬ير ان ج‪$‬رد عن‬
‫القرينة فيدل على ما ذكر ولكن مع القرينة تسلب منه هذه الدالل‪$‬ة ‪ ،‬و في المق‪$‬ام القرين‪$‬ة عب‪$‬ارة‬
‫عن االستدالل له مع عدم مناقشة االستدالل ‪ ،‬وبالتالي ال يثبت االجماع ‪.‬‬
‫‪67‬‬
‫الكالم في التعليق على معلوم الحصول و مما يتوقف عليه صحة العق‪$$‬د ‪ ،‬و ذكرن‪$$‬ا ان‪$$‬ه بحس‪$$‬ب‬
‫ظاهر معاقد االجماعات ان ه‪$$‬ذا داخ‪$$‬ل في التعلي‪$$‬ق المبط‪$$‬ل للمعامل‪$$‬ة ‪ ،‬و لكن بحس‪$$‬ب التوجي‪$$‬ه‬
‫الذي ذكره شيخ الطائفة لبعض الناس ممن التزم بعدم المانع من التعليق يقتضي صحة المعاملة‬
‫و عدم بطالنها ‪ ،‬بعد ذلك يبدا الشيخ في تحقيق الحال في هذا الن‪$$‬وع و التوجي‪$$‬ه الم‪$$‬ذكور في‪$$‬ه ‪،‬‬

‫‪149‬‬
‫فمن جه‪$$‬ة ي‪$$‬رى ان‪$$‬ه بع‪$$‬د ظه‪$$‬ور مي‪$$‬ل ش‪$$‬يخ الطائف‪$$‬ة الى م‪$$‬ا اخت‪$$‬اره بعض الن‪$$‬اس ينتفي حينئ‪$$‬ذ‬
‫االستدالل باالجماع ويكون هذا النوع خارجا عن معاقد االجماع‪$$‬ات ‪ ،‬و لكن من جه‪$$‬ة اخ‪$$‬رى‬
‫نرى ان التوجيه المذكور ال يصلح لالستدالل على صحة المعاملة في صورة التعليق من النوع‬
‫المذكور ‪ ،‬و ذلك للتفريق بين االعتبار وبين المعت‪$‬بر ‪ ،‬فبالنس‪$‬بة للكالم ال‪$‬ذي اعت‪$‬بر في‪$‬ه العاق‪$‬د‬
‫المعاملة ‪ ،‬في الواقع و نفس االمر هذا الكالم واالعتبار ليس معلقا على الش‪$$‬رط و انم‪$$‬ا المعل‪$$‬ق‬
‫على الشرط في الواقع هو المعتبر ال‪$$‬ذي ل‪$$‬ه دخال‪$$‬ة في امض‪$$‬اء الش‪$$‬ارع ‪ ،‬و على ه‪$$‬ذا االس‪$$‬اس‬
‫يصح القول بان المعلق على الملك مثال او البلوغ او ما شاكل ذلك في الواقع و نفس االم‪$$‬ر ه‪$$‬و‬
‫ترتب االثر الشرعي على انشاء المتكلم ‪ ،‬اما ذات الكالم الذي هو صادر من المتكلم فهو معل‪$$‬ق‬
‫على شيء لم يعلق عليه في الواقع فمثال عندما يقول العاقد بعتك الكتاب ان كان ملكا طلقا لي ‪،‬‬
‫فالذي علق على الملك الطلق هو االنشاء و كالم العاقد و هو في الواقع ليس معلقا ‪ ،‬الن المعلق‬
‫على الملك القابل للتصرف ه‪$$‬و المعت‪$$‬بر الش‪$$‬رعي ال‪$$‬ذي ي‪$$‬ترتب علي‪$$‬ه االث‪$$‬ر ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا ليس بي‪$$‬د‬
‫المتكلم والعاقد ‪ ،‬بل هو خارج عن يده فبالنسبة اليه ال تعليق في كالمه بلح‪$$‬اظ م‪$$‬ا ه‪$$‬و ليس من‬
‫وظيفته كما انه ال تنجيز و هذا تفريق بين الكالم الصادر من العاق‪$$‬د و بين المعت‪$$‬بر ‪ ،‬ف‪$$‬اذا ك‪$$‬ان‬
‫االمر كذلك ال يصح ان يقال ان المتكلم قد ابرز ما هو معلق في الواقع فسواء عل‪$$‬ق ام لم يعل‪$$‬ق‬
‫العقد معلق على الشرط فال يكون تعليقه موجبا للبطالن ‪ ،‬فقد اتضح جوابه الن ما هو معلق في‬
‫الواقع ليس هو وظيفة العاقد ‪ ،‬وما علق على الشرط وهو الكالم ليس معلقا في الواقع ‪.‬‬
‫ثم بعد ذلك يقول انه على تقدير تمامية التوجي‪$$‬ه الب‪$$‬د ان نلتفت الى س‪$$‬عة البحث و ض‪$$‬يقه ‪ ،‬ففي‬
‫مورد التعليق على امر معلق عليه في الواقع يوجد صور ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان يكون المتكلم عالم‪$‬ا بالع‪$‬دم ‪ ،‬أي بع‪$‬دم المعل‪$‬ق علي‪$‬ه ‪ ،‬كم‪$‬ا ل‪$‬و كنت اعلم ب‪$‬ان ه‪$‬ذا‬
‫الكتاب ليس لي ‪.‬‬
‫الثانية‪ :‬ان يكون المتكلم عالما بالتحقق ‪ ،‬كما لو كنت اعلم بانه لي ‪.‬‬
‫الثالثة ‪ :‬ان يكون مشكوكا‪.‬‬
‫ال شك في خروج الصورة االولى ‪ ،‬الن العقد ان لم يبطل بالتعليق يبطل ببطالن المعلق عليه ‪،‬‬
‫وال ش‪$$‬ك في دخ‪$$‬ول الص‪$$‬ورة الثاني‪$$‬ة ‪ ،‬الن العلم ه‪$$‬و ال‪$$‬ذي ال تن‪$$‬افى م‪$$‬ع الج‪$$‬زم المعت‪$$‬بر في‬
‫المعاملة ‪.‬‬
‫الكالم في الص‪$$‬ورة الثالث‪$$‬ة ‪ ،‬ق‪$$‬د يت‪$$‬وهم خروجه‪$$‬ا عن التوجي‪$$‬ه المتق‪$$‬دم لمناف‪$$‬اة الش‪$$‬ك وال‪$$‬تردد‬
‫للجزم ‪ ،‬اال ان هذا التوهم باعتقاد المصنف غير صحيح ب‪$$‬ل التوجي‪$$‬ه يش‪$$‬مل ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة ‪ ،‬و‬
‫ذلك الن الشك في وجود المعلق عليه ال يضر في كون العقد في الواقع و نفس االمر معلقا على‬
‫الشرط وعليه فاذا صرح ب‪$$‬التعليق فق‪$$‬د ص‪$$‬رح بم‪$$‬ا ه‪$$‬و متحق‪$$‬ق في الواق‪$$‬ع ‪ ،‬فال يض‪$$‬ر بص‪$$‬حة‬
‫المعاملة‪.‬‬
‫‪150‬‬
‫بعد ان بين المصنف حكم االنواع المختلفة للتعليق و بيان ما يصح منها و ما ال يصح و بعد ان‬
‫عرفنا ان الدليل العمدة الشتراط التنجيز وابطال التعليق هو االجماع ش‪$$‬رع المص‪$$‬نف في ذك‪$$‬ر‬
‫بعض الوجوه االخرى المدخولة والتي استدل بها القوم ‪:‬‬
‫الوجه االول ‪ :‬ان االنشاء ال يقبل التعليق ‪ ،‬توضيح االستدالل ان الكالم كم‪$$‬ا ه‪$$‬و معل‪$$‬وم ينقس‪$$‬م‬
‫الى خبر و الى انشاء ‪ ،‬ففي االخبار ال مانع من التعليق بل هو واقع كما لو قلت س‪$$‬وف اكرم‪$$‬ك‬
‫عندما تمطر الس‪$$‬ماء ‪ ،‬بينم‪$$‬ا في االنش‪$$‬اء االم‪$$‬ر ليس ك‪$$‬ذلك ل‪$$‬دوران ام‪$$‬ر االنش‪$$‬اء بين الوج‪$$‬ود‬
‫والعدم ‪ ،‬فاما ان يوجد االن واما ال‪ ،‬وال معنى لوجوده معلق‪$$‬ا ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا ناش‪$$‬ئ من ارتك‪$$‬از فك‪$$‬رة‬
‫االخطارية وااليجادية في مقام التفريق بين االخبار و االنشاء فلكون م‪$$‬رد االنش‪$$‬اء الى االيج‪$$‬اد‬
‫فاما ان يوجد او ال ‪ ،‬فال مجال للتعليق فيه‪.‬‬
‫يناقش المصنف رحمة هللا عليه في هذا الوجه بانه البد ان نتصوره فعندما يقال االنشاء ال يقبل‬
‫التعليق ال يخلو المراد من احد احتمالين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان يقصد من االنشاء الكالم الذي يصدر من المتكلم ‪ ،‬فحينئ‪$$‬ذ يص‪$$‬ح الم‪$$‬دعى المتق‪$$‬دم ‪،‬‬
‫وهو ان االنشاء ال يقب‪$$‬ل التعلي‪$$‬ق ‪ ،‬الن الكالم الص‪$$‬ادر من المتكلم حص‪$$‬ل و تحق‪$$‬ق ‪ ،‬فال مع‪$$‬نى‬
‫للتعليق فيه ‪ ،‬ولكن النزاع ليس في تعلي‪$$‬ق الكالم الص‪$$‬ادر من المتكلم ‪ ،‬الن ال‪$$‬ذي ين‪$$‬افي الج‪$$‬زم‬
‫ليس هو مج‪$$‬رد اتي‪$$‬ان اداة تعلي‪$$‬ق في الكالم فه‪$$‬ذا الش‪$$‬ق وان لم يقب‪$$‬ل التعلي‪$$‬ق اال ان الكالم ليس‬
‫فيه ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان يقصد من عدم قابلية االنش‪$$‬اء للتعلي‪$$‬ق ان الملكي‪$$‬ة المنش‪$$‬أة ال تقب‪$$‬ل التعلي‪$$‬ق ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا‬
‫الشق كالمنا فيه لكن ال نسلم انه ال يقبل التعليق ‪ ،‬بل التعليق في المنشئات واقع عرف‪$$‬ا و ش‪$$‬رعا‬
‫في المعامالت من العقود و االيقاعات‪ ،‬والمتحصل ان االنش‪$$‬اء بمع‪$$‬نى ال يقب‪$$‬ل التعلي‪$$‬ق ال‪$$‬نزاع‬
‫ليس فيه ‪ ،‬و االنشاء بمعنى يكون النزاع فيه قابل للتعليق ‪.‬‬
‫الوجه الثاني ‪ :‬ما يظهر من صاحب الجواهر رحمة هللا عليه ‪ ،‬حاصله ‪ :‬ان ظاهر قوله تعالى‬
‫اوفوا بالعقود الدال على سببية العقد لترتيب اثاره و مسببه يعني لو س‪$‬ألنا عن الس‪$‬بب في ل‪$$‬زوم‬
‫التسليم والتسلم لقلنا هو العقد ‪ ،‬وظاهر اوفوا بالعقود ان العقد يدل على ترتيب االث‪$$‬ر في الح‪$$‬ال‬
‫و ترتيب االثر في الحال يتنافى مع التعليق على امر في االستقبال ‪.‬‬
‫يناقش المصنف رحمة هللا عليه في هذا الوجه بامور ‪:‬‬
‫األول ‪ :‬ان هذا الوجه على تقدير تماميته يسلم في مثل اوفوا بالعقود ال في مثل اح‪$$‬ل هللا ال‪$$‬بيع‪،‬‬
‫و الناس مسلطون على اموالهم ‪ ،‬والفرق بين اوفوا بالعقود و بين احل هللا ال‪$$‬بيع ان‪$$‬ه في االولى‬
‫يدل على لزوم ترتيب االثر في الحال فيتنافى مع التعليق‪ ،‬بينما احل هللا البيع يدل على امض‪$$‬اء‬

‫‪151‬‬
‫كل بيع و باطالقه يشمل البيع المنجز و البيع المعلق‪ ،‬فغاية ما ي‪$$‬دل علي‪$$‬ه ه‪$$‬ذا الوج‪$$‬ه ه‪$$‬و ع‪$$‬دم‬
‫امكان تصحيح العقد المعلق باوفوا بالعقود ولكن يمكن تصحيحه بمثل احل هللا البيع‪.‬‬
‫‪68‬‬
‫المناقشة الثانية ‪ :‬لو تنزلنا و قلنا بانحصار دليل صحة العقد بمثل اوفوا بالعقود ‪ ،‬م‪$$‬ع ذل‪$$‬ك ف‪$$‬ان‬
‫اوفوا بالعقود تشمل العقد الذي ورد عليه التعليق ‪ ،‬و ذلك ببيان ان اوفوا بالعقود تدل على لزوم‬
‫الوفاء بكل عقد على حسب ما يكون عليه ‪ ،‬فان ك‪$$‬ان على التنج‪$$‬يز فيجب الوف‪$$‬اء ب‪$$‬ه في الح‪$$‬ال‬
‫وان كان على التعلي‪$‬ق فيجب الوف‪$‬اء ب‪$‬ه عن‪$‬د حص‪$‬ول المعل‪$‬ق علي‪$‬ه ‪ ،‬فالوف‪$‬اء اذا في ك‪$‬ل عق‪$‬د‬
‫بحسبه و ليس ذلك اال الن مرجع اوفوا بالعقود الى اوفوا بالعهود كما ورد في ص‪$$‬حيحة عبدهللا‬
‫بن سنان ان الصادق عليه السالم فسر االية باوفوا بالعهود ‪ ،‬و من المعلوم ان معاه‪$$‬دة االنس‪$$‬ان‬
‫لربه مثال يمكن ان تكون معلقه على حصول ام‪$$‬ر في المس‪$$‬تقبل ‪ ،‬فهك‪$$‬ذا الح‪$$‬ال في العق‪$$‬ود ‪ ،‬و‬
‫المتحصل ان الوفاء في كل شيء بحسبه‪.‬‬
‫وبكلمة اخرى ‪ :‬يحتمل من سببية العقد لمسبب ما احد احتمالين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان يقصد من ذلك ان الفاظ الصيغة سبب لمدلولها‪.‬‬
‫و االحتمال الثاني ان يراد من ذلك ان الصيغة عند الشارع س‪$$‬بب ل‪$$‬ترتب االث‪$$‬ر المنظ‪$$‬ور ل‪$$‬دى‬
‫الشارع عليها ‪ ،‬ونعني باالثر كالملكية والزوجية و ما شبهها‪.‬‬
‫فان اريد من الس‪$‬ببية المع‪$‬نى االول فنس‪$‬لم ان العق‪$‬د والص‪$‬يغة ال يمكن ان يتخل‪$‬ف عن مدلول‪$‬ه‬
‫ضرورة ان نسبة اللفظ الى المع‪$$‬نى كنس‪$$‬بة االيج‪$$‬اد الى الوج‪$$‬ود ال يختل‪$$‬ف الم‪$$‬دلول عن معن‪$$‬اه‬
‫المستعمل فيه ‪ ،‬ولكن هذه السببية ال تنافي التعليق ‪ ،‬كما هو الحال في االوام‪$‬ر فل‪$‬و ق‪$‬ال المتكلم‬
‫اكرم زيدا ان امطرت السماء فان مدلول الكالم يحص‪$$‬ل بمج‪$‬رد االنته‪$$‬اء من‪$$‬ه و ان ك‪$$‬ان يوج‪$‬د‬
‫تعليق وان اريد المعنى الثاني هذا السببية بالمعنى الثاني يمكن ان نتصورها على نحوين‪:‬‬
‫النحو االول السببية التامة بان يكون العقد سببا تاما لتحقق االثر ‪.‬‬
‫النحو الثاني السببية الناقصة بان يكون العقد جزء سبب لتحقق االثر فان اريد من السببية النحو‬
‫االول فالحق مع المستدل فان السببية التامة تتن‪$$‬افى م‪$$‬ع التعلي‪$$‬ق ‪ ،‬ولكن الس‪$‬ببية الناقص‪$$‬ة للعق‪$$‬د‬
‫كثيرة جدا فكثيرا ما نالحظ ان الملك يتخلف عن العقد بل يحصل بعد حصول شيء اخ‪$$‬ر‪ ،‬كم‪$$‬ا‬
‫هو الحال في بيع الصرف والسلم ‪ ،‬حيث ان العقد يحصل و ال يحصل المل‪$$‬ك اال بع‪$$‬د التق‪$$‬ابض‬
‫في المجلس ‪ ،‬فالعقد جزء سبب والتقابض ه‪$‬و الج‪$‬زء االخ‪$‬ر ‪ ،‬ف‪$‬اذا امكن ان يك‪$‬ون عق‪$‬د ال‪$‬بيع‬
‫جزء سبب فال مانع من التعليق حينئذ‪.‬‬

‫‪152‬‬
‫المناقشة الثالثة ‪ :‬انه على تقدير تسليم الوجه الث‪$$‬اني المتق‪$$‬دم من الوج‪$$‬وه المدخول‪$$‬ة فه‪$$‬ذا ال‪$$‬دليل‬
‫يكون اخص من المدعى ‪ ،‬اذ المدعى هو ان التعليق في البيع مبطل مطلقا ‪ ،‬و ال‪$$‬دليل المتق‪$$‬دم ‪،‬‬
‫ال يثبت مبطلية التعليق في البيع مطلقا النه قد ركز الدليل المتقدم على مسالة ان التعليق يتن‪$$‬افى‬
‫مع سببية العقد ‪ ،‬ونحن في بعض االمثلة عندنا تعليق وال يتنافى مع سببية العقد ‪ ،‬كم‪$$‬ا في مث‪$$‬ل‬
‫قولنا بعتك ان قبلت فانه بمجرد حصول الجزء الث‪$‬اني من العق‪$‬د وه‪$‬و القب‪$‬ول يتحق‪$‬ق االث‪$‬ر فال‬
‫يتنافى التعليق في المثال مع سببية العقد‪.‬‬
‫المناقشة الرابعة ‪ :‬ايضا ترجع الى اخصية الدليل من المدعى فان من جمل‪$$‬ة ان‪$$‬واع التعلي‪$$‬ق في‬
‫البيوع التعليق على امر مشكوك الحصول في الحال ‪ ،‬كما لو ادعى ش‪$$‬خص الوكال‪$$‬ة ع‪$$‬ني ‪ ،‬و‬
‫اش‪$$‬ترى لي ش‪$$‬يئا وان‪$$‬ا نس‪$$‬يت التوكي‪$$‬ل ‪ ،‬ف‪$$‬اقول ان ك‪$$‬ان لي فق‪$$‬د بعت‪$$‬ه ‪ ،‬و ه‪$$‬و في الواق‪$$‬ع لي ‪،‬‬
‫فالتعليق هنا ال يتنافى مع سببية العقد ‪ ،‬والفرق بين هذا المثال و المثال في المناقشة الس‪$$‬ابقة ان‬
‫التعليق في هذا المثال مشكوك الحصول ‪ ،‬بخالفه في المثال السابق فانه معلوم الحصول ال اقل‬
‫من احد طرفي العقد وهو المشتري في المثال ‪ ،‬فاذا في ه‪$$‬ذا الن‪$$‬وع من ال‪$$‬بيع يق‪$$‬ع ال‪$$‬بيع ولكن‪$$‬ه‬
‫يكون مراعى بحصول الملكية كما هو الحال في العقد الفضولي ‪.‬‬
‫المناقشة الخامسة ‪ :‬ايض‪$‬ا يش‪$‬ترك م‪$‬ع المناقش‪$‬تين الس‪$‬ابقتين فيك‪$‬ون ال‪$‬دليل اخص من الم‪$‬دعى‬
‫ولكن الفرق بين هذه المناقشة والسابقتين ان االخصية في السابقتين كانت بلحاظ ذات عقد البيع‬
‫بينما هنا بلحاظ سائر العقود ‪ ،‬تقريبها انه من الواضح ان القائل بامتناع التعلي‪$$‬ق في ال‪$$‬بيع قائ‪$$‬ل‬
‫بامتناع التعليق في مطلق العقود ‪ ،‬فالمدعى ال ينحصر بالبيع ‪.‬‬
‫واالشكال ان كثيرا من العقود يكون العق‪$‬د فيه‪$‬ا ج‪$‬زء س‪$‬بب ال س‪$‬ببا تام‪$‬ا ‪ ،‬كم‪$‬ا ه‪$‬و الح‪$‬ال في‬
‫الوصية التمليكية بناءا على كونها من العقود ‪ ،‬ف‪$$‬ان ت‪$$‬رتب االث‪$$‬ر يك‪$$‬ون موقوف‪$$‬ا على الم‪$$‬وت ‪،‬‬
‫فالعقد حصل قبل الموت ولم يترتب عليه االثر ‪ ،‬وهكذا الحال في مثل الوقف على البطون ف‪$$‬ان‬
‫ملكية البطون المتأخرة تتوقف على انعدام البطون المتقدمة وهكذا الح‪$$‬ال في النك‪$$‬اح الفض‪$$‬ولي‬
‫بناءا على كون االجازة ناقلة ‪.‬‬
‫وبهذا تم الكالم في الوجه الثاني ‪.‬‬
‫الوجه الثالث ‪ :‬التمسك بتوقيفية االسباب الشرعية التي جع‪$$‬ل الش‪$$‬ارع س‪$$‬ببيتها ل‪$$‬ترتب االث‪$$‬ار ‪،‬‬
‫توضيح ذل‪$‬ك ان‪$‬ه ال ش‪$‬ك ان العق‪$‬ود المتعارف‪$‬ة بين الن‪$‬اس قب‪$‬ل الش‪$‬ارع ال تك‪$‬ون مش‪$‬روعة اال‬
‫بامضائها و االمضاء عبارة عن جعل مماثل و النتيجة ان سببية كل عقد متع‪$‬ارف تتوق‪$‬ف على‬
‫اذن الشارع و ال شك ان الق‪$$‬در الم‪$$‬تيقن من اذن الش‪$$‬ارع ه‪$$‬و العق‪$$‬د المج‪$$‬رد عن التعلي‪$$‬ق ‪ ،‬ام‪$$‬ا‬
‫المعلق فمشكوك فيندرج تحت اصالة الفساد الجارية في العقود ‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا الوجه بم‪$$‬ا حاص‪$$‬له ان المقص‪$$‬ود من الق‪$$‬در الم‪$$‬تيقن ال يخل‪$$‬وا من اح‪$$‬د‬
‫احتمالين ‪:‬‬
‫‪153‬‬
 ‫االحتمال االول ‪ :‬القدر المتيقن عن عروض السؤال و قبل البحث ‪،‬‬
‫الثاني ‪ :‬القدر المتيقن بعد البحث‪.‬‬
‫فان اريد االول فالحق مع المستدل النه عندما يطرح سؤال هل يجوز التعليق في العقود قبل ان‬
‫نبحث نعرف بان الق‪$‬در الم‪$‬تيقن ه‪$‬و العق‪$‬د المنج‪$‬ز ‪ ،‬و لكن بع‪$‬د ان نبحث و ن‪$‬رى اطالق ادل‪$‬ة‬
‫االمضاء الشاملة للمنجز و المعلق فال يبقى المنجز هو القدر المتيقن ‪.‬‬
‫‪69‬‬
‫الكالم في ان الشاك في تحقق االثر هل يلحق عقده ب‪$‬التعليق ام ال ‪ ،‬ه‪$‬ذا البحث يرتب‪$‬ط ارتباط‪$‬ا‬
‫وثيقا في كون التنجيز من شرائط الصيغة ام ال ‪ ،‬فاذا قلنا ان التنجيز من شرائط الص‪$$‬يغة وليس‬
‫من شرائط العقد الواقعي المحكي عنه بالصيغة فحينئذ اذا وجد التعليق في اللفظ بطلت المعاملة‬
‫و ان لم يوجد تعليق في اللفظ ـ و ان كان العقد مبتنيا على شيء واقعا ـ فال تبط‪$$‬ل المعامل‪$$‬ة ‪ ،‬و‬
‫هذا البحث في مقامنا وقع محال للنقض واالب‪$$‬رام من قب‪$$‬ل المعلقين ‪ ،‬فت‪$$‬ارة اس‪$$‬تفاد البعض من‬
‫الشيخ انه يبني على ان التنجيز من شرائط الصيغة و اخ‪$$‬رى اس‪$$‬تفاد البعض ان‪$$‬ه يب‪$$‬ني على ان‬
‫التنجيز من شرائط العقد المحكي بالصيغة ‪ ،‬و كل من الطرفين استش‪$$‬هد لم‪$$‬دعاه ببعض مق‪$$‬اطع‬
‫من كالم الشيخ ‪ ،‬في البداية طرح الش‪$$‬يخ االنص‪$$‬اري ان العاق‪$$‬د اذا انش‪$$‬أ عق‪$$‬ده من غ‪$$‬ير تعلي‪$$‬ق‬
‫فيصح العقد و ان كان العاقد المنشئ مترددا في ترتب االثر شرعا ‪ ،‬ب‪$$‬ل وان ك‪$$‬ان عالم‪$$‬ا بع‪$$‬دم‬
‫ترتبه شرعا ‪ ،‬و يستفاد من مجموع كلماته ان الش‪$$‬اك و الع‪$$‬الم بالع‪$$‬دم يص‪$$‬ح عق‪$$‬ده ل‪$$‬و لم يعل‪$$‬ق‬
‫بشرطين ‪:‬‬
‫الشرط االول ان يتأتى منه القصد في صورة شكه او علم‪$$‬ه بالع‪$$‬دم ‪ ،‬فل‪$$‬و لم يت‪$$‬أتى من‪$$‬ه القص‪$$‬د‬
‫فتبطل المعاملة ال للتعليق بل لعدم القصد الى مضمونها ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان ال يكون المشكوك او المقطوع العدم مما يتوقف عليه صحة العقد عرفا ‪ ،‬بمع‪$‬نى ان‬
‫ال يكون المشكوك دخيال في التس‪$$‬مية و العن‪$$‬وان فمثال في الطالق ال‪$$‬ذي ه‪$$‬و ايق‪$$‬اع ص‪$$‬دق ه‪$$‬ذا‬
‫العن‪$‬وان و ص‪$‬دق التس‪$‬مية عرف‪$‬ا يتوق‪$‬ف على ت‪$‬أخره عن وج‪$‬ود علق‪$‬ة زوجي‪$‬ة ‪ ،‬فل‪$‬و ش‪$‬ك في‬
‫الزوجية اثناء الطالق او قطع بعدمها فان المعاملة تبطل ‪ ،‬اما في صورة القطع بالعدم فواض‪$$‬ح‬
‫اذ ال يتأتى القصد فينتفي الشرط االول واما في صورة الشك في الزوجية فال يتأتى القص‪$$‬د الى‬
‫العقد المنجز بل يكون القصد الى الطالق معلقا في الواقع على تحقق الزوجية ‪ ،‬من ه‪$$‬ذا الكالم‬
‫نفهم بل يمكن التوفيق بين كلمات المصنف ‪ ،‬فنقول ان التنجيز ليس من شرائط الصيغة اللفظية‬
‫بل هي من شرائط الواقع غاية االمر كثيرا ما يكون التنجيز في اللف‪$$‬ظ كاش‪$$‬فا عن التنج‪$$‬يز في‬
‫الواقع ‪ ،‬و نفرق حينئذ بينما يتوقف عليه الص‪$‬دق و م‪$‬ا يص‪$‬دق العن‪$‬وان من دون‪$‬ه فم‪$‬ا يتوق‪$‬ف‬
‫عليه الصدق يكون العقد معلقا عليه في الواقع وان كان في مقام التعبير جاء بدون تعليق ‪ ،‬وم‪$$‬ا‬
‫ال يتوقف عليه الصدق في الواقع لو انشأ الصيغة بدون تعليق يكون العقد منجزا و صحيحا ‪ ،‬و‬
‫‪154‬‬
‫عليه فلو أراد العاقد ان يحتاط فبلحاظ ما ال يتوقف عليه الصدق واقعا يكفيه في االحتياط ان ال‬
‫يكون هنلك تعليق في الصيغة ‪ ،‬فمثال لو كان البائع شاكا في ملكية المبيع فمقتضى االحتياط ان‬
‫يقول بعتك الكتاب بدون تعليق في ظاهر الصيغة ‪ ،‬و الوجه في كون ذلك مقتضى االحتياط هو‬
‫ان التنجيز ال يخلو ام‪$‬ا ه‪$‬و من ش‪$‬رائط الص‪$‬يغة او من ش‪$‬رائط المنش‪$‬أ بالص‪$‬يغة ف‪$‬ان ك‪$‬ان من‬
‫شرائط الصيغة فهي بحس‪$$‬ب الف‪$$‬رض ج‪$$‬اءت منج‪$$‬زة و ان ك‪$$‬انت من ش‪$$‬رائط المنش‪$$‬أ بالص‪$$‬يغة‬
‫فالقعد بحسب الفرض ال يتوقف صدقه على ملكية المبيع و لذا يصدق على عق‪$$‬د الفض‪$$‬ولية ان‪$$‬ه‬
‫بيع ‪.‬‬
‫اما اذا اردنا االحتياط فيما يتوقف صدق العنوان عليه كما ه‪$$‬و الح‪$$‬ال في الزوجي‪$$‬ة بالنس‪$$‬بة الى‬
‫الطالق و كما هو الحال في الرقي‪$$‬ة بالنس‪$$‬بة للعت‪$$‬ق فاالحتي‪$$‬اط في ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة يك‪$$‬ون بتوكي‪$$‬ل‬
‫الجاهل بالحال فلو كنت انا لدي شك بالزوجية او قاطعا بعدمها فمقضى االحتياط اوكل ش‪$$‬خص‬
‫ال يعرف بحالي فيطلق فان كان التنجيز من شرائط الصيغة فالوكيل لم يعلق بحس‪$$‬ب الف‪$$‬رض ‪،‬‬
‫وان كان التنجيز من شرائط المنشا بالصيغة فالمفروض ان الوكيل ليس مرددا او قاطعا بالع‪$$‬دم‬
‫فيصح الطالق على كل تقدير‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬انه ال نوافق على تحقق االحتياط الثاني بالطريقة الم‪$$‬ذكورة و ذل‪$$‬ك الن‪$$‬ه في الف‪$$‬رض‬
‫المزب‪$$‬ور يوج‪$$‬د معاملت‪$$‬ان االولى الوكال‪$$‬ة والثاني‪$$‬ة الطالق ‪ ،‬ف‪$$‬الطالق وان ك‪$$‬ان يق‪$$‬ع بالطريق‪$$‬ة‬
‫المشار اليها ‪ ،‬لكن يشكل االمر في الوكالة فان المفروض ان الموكل وكل بالقيام بفعل ال يملكه‬
‫‪ ،‬فاذا كان التعلق مبطال لها فيقع الطالق بدون وكالة ‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬اننا نسلم بان الوكالة باطلة ‪ ،‬لكن فساد الوكالة بواسطة التعليق ال يستوجب ارتفاع رض‪$$‬ا‬
‫الموكل و اذنه فيكفي في صحة الطالق عن االجنبي ان يكون ماذونا وان ك‪$$‬ان اذن‪$$‬ه ق‪$$‬د حص‪$$‬ل‬
‫من معاملة فاسدة ‪ ،‬فيصح طالق االجنبي حينئذ الن طالقه يحتاج الى ركنين كالهما متحقق في‬
‫البين ‪ :‬االول االذن الثاني ان يطلق بدون تعليق ال في الصيغة وال في المنشأ بها‪.‬‬
‫من جملة الشروط التي وق‪$$‬ع فيه‪$$‬ا الكالم التط‪$$‬ابق بين االيج‪$$‬اب والقب‪$$‬ول ومتعل‪$$‬ق التط‪$$‬ابق ه‪$$‬و‬
‫التطابق في المضمون من حيث خصوصياته ‪ ،‬فالبد ان يتوارد القبول على عين ما توارد عليه‬
‫االيج‪$$‬اب لم‪$$‬ا ع‪$$‬رفت من ان القب‪$$‬ول يحم‪$$‬ل مع‪$$‬نى المطاوع‪$$‬ة وهي ال تتحق‪$$‬ق اال باالتح‪$$‬اد‬
‫بالمضمون‪.‬‬
‫‪70‬‬
‫هذا الش‪$$‬رط من الش‪$$‬روط ال‪$$‬تي قياس‪$$‬اتها معه‪$$‬ا اذ انن‪$$‬ا عن‪$$‬دما نق‪$$‬ول العق‪$$‬د م‪$$‬ركب من االيج‪$$‬اب‬
‫والقبول فهذا يعني ان القبول رضا بذلك االيجاب وال يكون القبول رضا به ما لم يتطابق معه ‪.‬‬

‫‪155‬‬
‫اال ان الكالم في االم‪$$‬ور ال‪$$‬تي يجب ان يحص‪$$‬ل التط‪$$‬ابق فيه‪$$‬ا ال ش‪$$‬ك ان االم‪$$‬ور الدخيل‪$$‬ة في‬
‫غرض المتعاقدين البد ان يحصل التطابق فيها من قبيل م‪$$‬ا يرتب‪$$‬ط ب‪$$‬المثمن والثمن و المال‪$$‬ك و‬
‫من يراد تمليكه ‪.‬‬
‫اما االمور التي ال ترجع الى االختالف في المضمون والمقص‪$$‬ود النه‪$$‬ائي فال يض‪$$‬ر االختالف‬
‫فيها كما لو اوجب البائع البيع للوكيل عن موكله فقبل الموك‪$$‬ل ف‪$‬ان ه‪$$‬ذا الن‪$$‬وع من االختالف ال‬
‫يضر في شرطية التطابق اذ ان المقصود االصلي ه‪$$‬و تملي‪$$‬ك الموك‪$$‬ل و ق‪$$‬د حص‪$$‬ل ‪ ،‬والوكي‪$$‬ل‬
‫بمثابة االلة عن الموكل فاذا قبل الموكل صح العقد و ان لم يكن هنلك تط‪$$‬ابق في الظ‪$$‬اهر و ق‪$$‬د‬
‫ذكر الماتن فروعا متعددة لشرطية التطابق‪:‬‬
‫منه‪$$‬ا ‪ :‬ان ي‪$$‬بيع الب‪$$‬ائع للوكي‪$$‬ل لمص‪$$‬لحة موكل‪$$‬ه فيقب‪$$‬ل الوكي‪$$‬ل لمص‪$$‬لحته و عن نفس‪$$‬ه في ه‪$$‬ذه‬
‫الصورة يبطل العقد و ذلك لعدم التطابق في المقصود االصلي الن المالك والمملك له دخ‪$$‬ل في‬
‫اغراض العقالء عند البيع ‪.‬‬
‫الفرع الثاني لو قال البائع لالصيل بعتك فامر االصيل وكيل‪$$‬ه ب‪$$‬القبول عن‪$$‬ه ص‪$$‬حت المعامل‪$$‬ة و‬
‫انعقدت لما ذكرناه من ان الوكيل مجرد اله عن الموكل‪.‬‬
‫الثالث لو قال البائع بعتك العبد ب ‪ 1000‬مثال فقال المش‪$$‬تري قبلت نص‪$$‬ف العب‪$$‬د ب ‪، 1000‬‬
‫في ه‪$‬ذه الص‪$‬ورة حكم الم‪$‬اتن بع‪$‬دم االنعق‪$‬اد وان ك‪$‬ان الثمن واح‪$‬دا و ذل‪$‬ك لع‪$‬دم التط‪$‬ابق في‬
‫المثمن ‪.‬‬
‫الفرع الرابع ‪ :‬الصورة السابقة نفسها م‪$$‬ع ق‪$$‬ول المش‪$$‬تري قبلت نص‪$$‬فه بنص‪$$‬ف الثمن و ه‪$$‬ذه ال‬
‫تنعقد ايضا‪.‬‬
‫الفرع الخامس ‪ :‬لو ق‪$‬ال الب‪$‬ائع بعت‪$‬ك العب‪$‬د ب ‪ 100‬و ق‪$‬ال المش‪$‬تري قبلت ب ‪ 10‬دن‪$‬انير حكم‬
‫بعدم االنعقاد مع كون الدنانير ال ‪ 10‬تساوي الدراهم ال ‪ ،100‬الن القيمة وان كانت واح‪$$‬دة اال‬
‫ان االغراض قد تتفاوت بين الدراهم و الدنانير‪.‬‬
‫الفرع السادس ل‪$‬و ق‪$‬ال الب‪$‬ائع الث‪$‬نين بعتكم‪$‬ا العب‪$‬د ب ‪ 1000‬فقب‪$‬ل اح‪$‬دهما النص‪$‬ف بالنص‪$‬ف‬
‫واالخر لم يقبل ‪ ،‬لم يقع البيع ‪.‬‬
‫الفرع ‪ : 7‬كسابقه في البيع لالثنين مع قبولهما كل واحد منهما قبل النصف بالنص‪$$‬ف ‪ ،‬في ه‪$$‬ذا‬
‫الفرع نفى الماتن البعد عن الجواز النه بالتالي الغرض تعلق ب‪$$‬بيع العب‪$$‬د وق‪$$‬د باع‪$$‬ه فلم يختل‪$$‬ف‬
‫المبيع ولم تختلف القيمة‪.‬‬
‫يشبه هذا الفرع وهو لو باع العبد ب ‪ 100‬فقبل المشتري كل نصف منه ب ‪. 50‬‬

‫‪156‬‬
‫لكنه في ختام البحث استشكل في هذا الجواز و جمل‪$$‬ة من المعلقين ق‪$$‬ووا االش‪$$‬كال و ذهب‪$$‬وا الى‬
‫عدم الجواز‪.‬‬
‫منشأ االشكال هو ان المبيع على نحو المجموع فالتجزئة المذكورة تتنافى مع بيع المجموع بم‪$$‬ا‬
‫هو مجموع‪.‬‬
‫الشرط االخر هو اشتراط اهلية المتعاقدين معا حين العقد فالبد ان يقع االيجاب في وقت يك‪$$‬ون‬
‫المشتري له قابلية القبول كما انه البد ان يق‪$$‬ع القب‪$$‬ول في وقت يك‪$$‬ون الب‪$$‬ائع ل‪$$‬ه اهلي‪$$‬ة االيج‪$$‬اب‬
‫ومرجع ذلك الى ان االيجاب ليس من قبيل االشياء التي تحدث مع توفر الشروط فيها و تس‪$$‬تمر‬
‫وان انعدمت الشروط نظير العلل المحدثة غير المبقية ‪ ،‬كالبناء والمهندس‪.‬‬
‫هكذا الحال في جانب القبول ثم يوقع البحث في مقامين‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان تكون انتفاء القابلي‪$$‬ة فيهم‪$$‬ا او في اح‪$$‬دهما من ناحي‪$$‬ة ع‪$$‬دم قابلي‪$$‬ة التخ‪$$‬اطب كم‪$$‬ا ل‪$$‬و‬
‫عرض الموت او االغماء او الجنون او السكر ‪.‬‬
‫المقام الثاني ان يكون عدم قابليتهما ناشئا من عدم اعتبار الشارع بكالمهما وان كان لهما قابلية‬
‫التخاطب كما هو الحال في الرقية و التحجير و ما شاكل ذلك‪.‬‬
‫اما الكالم في المقام االول فالوجه في هذا االشتراط واضح لتوق‪$$‬ف مع‪$$‬نى المعاه‪$$‬دة و المعاق‪$$‬دة‬
‫على هذا الشرط فان البائع لو اوجب بيع‪$$‬ه م‪$$‬ع ميت او ان المش‪$$‬تري قب‪$$‬ل بع‪$$‬د م‪$$‬وت الب‪$$‬ائع فال‬
‫تصدق حقيقة المعاقدة و مع عدم صدقها ال يشمله قوله تعالى اوفوا بالعقود ‪.‬‬
‫ان قلت ان هذا الكالم ينقض عليه بالوصية فان الموصى له يقبل بع‪$$‬د م‪$$‬وت الموص‪$$‬ي فحص‪$$‬ل‬
‫القبول في وقت عدم قابلية الموجب ‪.‬‬
‫قلت الوصية كما ذكر في محله على نحوين الوصية العهدية و الوصية التمليكية ‪.‬‬
‫اما االولى فهي ليست بعقد اتفاقا ‪ ،‬فال ينقض بها ‪ ،‬واما الثانية فقد و قع الخالف فيها ‪.‬‬
‫و التحقيق انها ليست بعقد و هذا القبول ليس ركنا بل هو شرط و ذلك الن مرج‪$$‬ع الوص‪$$‬ية الى‬
‫االيصاء و المراد من االيصاء هو جع‪$$‬ل م‪$$‬الي للغ‪$$‬ير و بم‪$$‬ا ان قاع‪$$‬دة الس‪$‬لطنة تقتض‪$$‬ي حري‪$$‬ة‬
‫المال‪$$‬ك ب‪$$‬اخراج مال‪$$‬ه عن ملك‪$$‬ه لكن قاع‪$$‬دة الس‪$$‬لطنة ال تل‪$$‬زم الغ‪$$‬ير بقب‪$$‬ول ملك‪$$‬ه فاحتجن‪$$‬ا الى‬
‫القبول ‪ ،‬و عليه فالوصية التمليكية ايقاع يؤثر اثره بشرط القبول ‪.‬‬
‫المقام الثاني ‪ :‬لو كان عدم القابلي‪$$‬ة لتنزي‪$$‬ل الش‪$‬ارع رض‪$$‬اهما منزل‪$$‬ة الع‪$$‬دم اس‪$‬تدل الم‪$$‬اتن على‬
‫اعتبار هذا الشرط في هذا المقام ايضا بتوقف صدق مفهوم المعاقدة و المعاهدة عليه فلو اوجب‬
‫البائع في حال كان حرا ثم قبل تحقق القبول انتقل البائع من الحرية الى الرقية و المف‪$$‬روض ان‬

‫‪157‬‬
‫العبد كل على مواله ال يقدر على شيء فقبوله منزل منزلة الع‪$$‬دم و حينئ‪$$‬ذ ال يتحق‪$$‬ق التعاه‪$$‬د و‬
‫التعاقد فتبطل المعاملة‪.‬‬
‫‪71‬‬
‫بعد ذلك يذكر المصنف االصل في جميع تلك الفروع ال‪$$‬تي تق‪$$‬دمت ‪ ،‬و ي‪$$‬رى ان المس‪$$‬ألة يمكن‬
‫ان توجه من خالل االلتفات الى ان الموجب لو فسخ قبل قب‪$$‬ول القاب‪$$‬ل ‪ ،‬فه‪$$‬ل يب‪$$‬نى على لغوي‪$$‬ة‬
‫االيجاب السابق او عدم لغويته ‪ ،‬فان بنينا على عدم اللغوية فهذا يعني ان الحادث مستمر بينم‪$$‬ا‬
‫ل‪$$‬و بنين‪$$‬ا على اللغوي‪$$‬ة فيع‪$$‬ني ان الح‪$$‬ادث كم‪$$‬ا يحت‪$$‬اج في حدوث‪$$‬ه الى عل‪$$‬ة فيحت‪$$‬اج في بقائ‪$$‬ه‬
‫واس‪$‬تمراره الى عل‪$‬ة ايض‪$‬ا وبم‪$‬ا ان الفقه‪$‬اء اتفق‪$‬وا على ان فس‪$‬خ االيج‪$‬اب قب‪$‬ل القب‪$‬ول يجع‪$‬ل‬
‫االيجاب السابق الغيا فهذا يعني ان االيجاب بحاجة الى علة محدثة و مبقية ‪ ،‬و من هنا نس‪$$‬تفيد‬
‫عدم كفاية قابلية الموجب لاليجاب عند ايجابه مع فرض فقد القابلية عند القب‪$$‬ول ‪ ،‬الن‪$$‬ه ال يكفي‬
‫الحدوث بل البد من االستمرار فاذا الحكم بالغاء الفسخ لاليجاب المتقدم يكشف عن ل‪$$‬زوم ك‪$$‬ون‬
‫قابلية الموجب مستمرة الى حين القبول ‪.‬‬
‫ثم بعد ذلك يرجع الى ذكر فروع للمسالة فمن جملة الفروع التي يذكرها ترتبط بمس‪$$‬الة الرض‪$$‬ا‬
‫فل‪$‬و فرض‪$‬نا ان المش‪$‬تري في زم‪$‬ان االيج‪$‬اب لم يكن راض‪$‬يا او ال قيم‪$‬ة لرض‪$‬اه كم‪$‬ا ل‪$‬و ك‪$‬ان‬
‫صغيرا فال يكفي لتصحيح المعاملة ان يكون راضيا و قابال حين القبول لفقد الشرط الم‪$$‬ذكور ‪،‬‬
‫هذا المثال االخير يمكن ان ننطلق من‪$‬ه لبي‪$‬ان اش‪$‬كالية في المق‪$‬ام حيث ان الفقه‪$‬اء تعرض‪$‬وا في‬
‫كتبهم الفقهية لبيع المكره فذكروا ان المكره لو انشأ البيع و قبل المشتري ثم رضي المك‪$$‬ره بع‪$$‬د‬
‫ذلك صحت المعاملة فالر ضا المتأخر عن القبول كاف في تصحيح المعاملة ‪ ،‬و هذا يتنافى‬
‫مع ما تقدم حيث اثبتنا ان جميع الشروط الدخيلة في القابلية البد ان تكون متوفرة حين االيجاب‬
‫و حين القبول من كل واحد منهما ‪.‬‬
‫يجيب الماتن عن هذه االشكالية بان القاع‪$$‬دة المس‪$$‬تفادة من الش‪$$‬رط المتق‪$$‬دم تقتض‪$$‬ي بطالن بي‪$$‬ع‬
‫المكره لكن يكون بيع المكره قد خرج عن عموم القاعدة باالجماع ‪ ،‬وال يس‪$$‬توجب الخ‪$$‬ارج عن‬
‫عموم القاعدة بدليل خاص بطالن القاعدة ‪ ،‬و اال لل‪$$‬زم ان ال تبقى قاع‪$$‬دة في الوج‪$$‬ود اذ م‪$$‬ا من‬
‫عام اال و قد خص ولكل قاعدة استثناء ‪.‬‬
‫فرع ‪ :‬في هذا الفرع يتناول الماتن صورة االختالف بين المتعاقدين في شرائط العقد اجتهادا او‬
‫تقليدا كم‪$$‬ا ل‪$$‬و فرض‪$$‬نا ان الم‪$$‬وجب يعت‪$$‬بر العربي‪$$‬ة و القاب‪$$‬ل يكتفي ب‪$$‬اي لغ‪$$‬ة ف‪$$‬اوجب الم‪$$‬وجب‬
‫بالعربية و قبل القابل بالفارسية ‪ ،‬فهل تصح المعاملة م‪$$‬ع ه‪$$‬ذا االختالف قب‪$$‬ل بي‪$$‬ان الوج‪$$‬وه في‬
‫المسالة البد ان نسلط الضوء على وجه ارتباط هذا الفرع بالشرط الذي تقدم ‪.‬‬

‫‪158‬‬
‫نقول هذا فرع لتمام الشروط ال للشرط السابق فبعد ان اعتبرنا شروطا معينة يقع الكالم ان هذه‬
‫الشروط المتقدمة المعتبرة هل يشترط اضافة عليها اتح‪$‬اد الب‪$$‬ائع والمش‪$‬تري في الش‪$‬روط او ال‬
‫فيرجع هذا الفرع الى وجود شرط زائد على بقية الشروط ‪.‬‬
‫في المسالة وجوه ‪ : 3‬االول جواز االكتفاء بالمعامل‪$$‬ة م‪$$‬ع االختالف بين المتعاق‪$$‬دين اجته‪$$‬ادا او‬
‫تقليدا‪.‬‬
‫الوجه الثاني عدم الصحة مطلقا ‪.‬‬
‫الوجه الثالث التفصيل بين نوعين من االختالف النوع االول االختالف الذي ي‪$$‬ؤدي الى وج‪$$‬ود‬
‫مركب ال يقول به اح منهما فتكون المعاملة باطلة ‪.‬‬
‫النوع الثاني االختالف المؤدي الى وجود مركب يقول احدهما بصحته ‪.‬‬
‫مثال االول كما لو اختلفا في العربية و الفارسية ومن جهة اخرى اختلفا في اشتراط الماض‪$$‬وية‬
‫فالبائع يرى اشتراط العربية والمشتري ال يرى ‪ ،‬والمشتري يرى اش‪$$‬تراط الماض‪$$‬وية والب‪$$‬ائع‬
‫ال يرى‪ ،‬فاوجب البائع بالمضارع العربي وقبل المشتري بالماضي الفارس‪$$‬ي ه‪$$‬ذا الم‪$$‬زيج ليس‬
‫صحيحا عند البائع او المشتري‪.‬‬
‫مثال النوع الثاني ان يكون االختالف واعقعا ف شرط واحد ‪ ،‬الثالث بالتفصيل بين ان يك‪$$‬ون‬
‫هنلك من ييقول به ‪ ،‬وه‪$$‬و اردأ الوج‪$$‬وه والوج‪$$‬ه في ردائت‪$$‬ه ان وج‪$$‬ه التفص‪$$‬يل ال يخل‪$$‬و ام‪$$‬ا ان‬
‫يرجع الى دليل خاص او الى قاعدة او الى التمسك باالجماع المركب والجميع باطل ‪.‬‬
‫اما الدليل الخاص فلعدمه ‪ ،‬واما القاعدة فكذلك لعدم وجود قاع‪$$‬دة في ب‪$$‬اب المع‪$$‬امالت تقتض‪$$‬ي‬
‫تناول هذا الفرع ‪ ،‬بل سوف يأتي ان القاعدة االصولية تقتضي احد القولين االولين ‪.‬‬
‫واما االجماع المركب فمضافا الى االشكاالت العامة في مطلق االجماع ه‪$$‬ذا االجم‪$$‬اع الم‪$$‬دعى‬
‫فيما نحن فيه ليس هو المقصود باالجماع المركب اذ ه‪$‬و ن‪$‬اظر الى اتف‪$‬اق االم‪$‬ة على نفي ال‪3‬‬
‫واالمر ليس كذلك فيما نحن فيه‪.‬‬
‫اما الوجهان االوالن فينشئان من مسالة بحثت في علم االصول حاصلها ان االحك‪$$‬ام الظاهري‪$$‬ة‬
‫التي هي محل اجتهاد المجتهد وتقلي‪$‬د المقل‪$‬د ه‪$‬ل هي من قبي‪$‬ل االحك‪$‬ام الواقعي‪$‬ة االض‪$‬طرارية‬
‫بحيث تكون االحكام كلها واقعية غاية االمر تنقسم االحكام الواقعي‪$$‬ة الى واقعي‪$$‬ة اولي‪$$‬ة وواقعي‪$$‬ة‬
‫ثانوي‪$$‬ة ‪ ،‬والثانوي‪$$‬ة عب‪$$‬ارة عن تعن‪$$‬ون المكل‪$$‬ف بعن‪$$‬وان ع‪$$‬ارض علي‪$$‬ه اعم من ان يك‪$$‬ون ه‪$$‬و‬
‫االضطرار او الجهل والشك فالحكم الظاهري حكم واقعي غاية االمر حكم واقعي ثانوي ‪.‬‬
‫وان الحكم الواقعي بجميع انحائه يكون العنوان بمثاب‪$$‬ة الس‪$$‬بب والموض‪$$‬وع والمب‪$$‬نى االخ‪$$‬ر ان‬
‫االحكام الظاهرية صرف احكام عذرية فال تكون عذرا اال بمن امن بها اجتهادا او تقليدا ‪ ،‬فان‬

‫‪159‬‬
‫اخذنا بالمبنى الثاني فينبغي ان نقول في الفرع المتقدم ان المعاملة باطل‪$$‬ة الن من اجته‪$$‬د او قل‪$$‬د‬
‫في اشتراط العربية ال يكون معذورا في العقد الفارسي بخالف مبنى االول فانه لما نزلن‪$$‬ا الحكم‬
‫الظاهري منزلة الحكم االضطراري فكما ان الصحيح النط‪$$‬ق ل‪$$‬و تعاق‪$$‬د م‪$$‬ع االخ‪$$‬رس ف‪$$‬اوجب‬
‫صحيح النطق باللف‪$$‬ظ وقب‪$$‬ل االخ‪$$‬رس باالش‪$$‬ارة تص‪$$‬ح المعامل‪$$‬ة فك‪$$‬ذلك فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه الن من‬
‫يشترط العربية يكون حكمه الواقعي بالنسبة اليه هي العربية وال يؤثر عليه كون االخ‪$$‬ر حكم‪$$‬ه‬
‫الواقعي االنشاء بغير العربية فتصح المعاملة‪.‬‬
‫اذا اتضح ان منشأ االشكال والنزاع هو حسم هذه المسالة المحررة في علم االصول‪.‬‬
‫‪71‬‬
‫يقسم المصنف الشراط المختلف فيها الى ‪ : 2‬االول الشرائط التي لو وق‪$‬ع االختالف فيه‪$‬ا الدت‬
‫الى كون بطالن العقد مس‪$‬تندا الى فع‪$‬ل اح‪$‬دهما كش‪$‬رطية العربي‪$‬ة فل‪$‬و ان من يش‪$‬ترط العربي‪$‬ة‬
‫اوجب بالعربية و االخر غير المشترط قبل بغير العربية فحينئ‪$$‬ذ يك‪$$‬ون س‪$$‬بب بطالن العق‪$$‬د ه‪$$‬و‬
‫فعل احدهما استنادا الى اجتهاد االخر او تقليده ‪ ،‬الصنف الثاني ما كان بطالن العقد مستندا الى‬
‫االخالل بالمجموع كما هو الحال في مث‪$$‬ل ش‪$$‬رطية الم‪$$‬والة و التنج‪$$‬يز فل‪$$‬و ان الم‪$$‬وجب اوجب‬
‫العقد و ت‪$‬أخر المش‪$‬تري في انش‪$‬اء القب‪$‬ول ت‪$‬أخرا يخ‪$‬ل ب‪$‬الموالة و ك‪$‬انت الم‪$‬واالة ش‪$‬رطا عن‪$‬د‬
‫الموجب و ليست كذلك عن‪$$‬د القاب‪$$‬ل ففي مث‪$$‬ل ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة تك‪$$‬ون عب‪$$‬ارة الم‪$$‬وجب ق‪$$‬د فس‪$$‬دت‬
‫فيحتاج الى ان يكررها فمع عدم تكرارها يكون العقد في الواقع يبطل لعدم تركب‪$$‬ه من االيج‪$$‬اب‬
‫والقبول والفرق بين هذا القسم و سابقه انه في القس‪$$‬م االول الفس‪$$‬اد يس‪$$‬تند الى فع‪$$‬ل اح‪$$‬دهما في‬
‫هذا القسم يستند الفساد لعدم تحقق اركان العقد و لع‪$‬دم ك‪$‬ون المعامل‪$‬ة ق‪$‬د ت‪$‬ركبت من ايج‪$‬اب و‬
‫قبول ‪ ،‬فيستند الفساد حينئذ الى فعل كليهما الن الموجب حس‪$$‬ب الف‪$$‬رض ك‪$$‬ان علي‪$$‬ه ان ي‪$$‬وجب‬
‫ثانية بعد االخالل بالمواالة و لم يفعل من القسم االول ع‪$$‬د الم‪$$‬اتن اش‪$$‬تراط الص‪$$‬راحة والعربي‪$$‬ة‬
‫والماضوية والترتيب و في القسم الثاني ادرج المواالة والتنجيز و بق‪$$‬اء المتعاق‪$$‬دين على ص‪$$‬فاة‬
‫الصحة ‪ ،‬في القسم االول يكون العقد فاسدا لفساد ركن بينما في القسم الثاني يكون العق‪$$‬د فاس‪$$‬دا‬
‫لفساد ركني المعاملة ‪ ،‬لكن هنا اشكال قد يسجل حاصل االشكال انه ال نرى فرق‪$$‬ا بين ال‪$$‬ترتيب‬
‫و بين المواالة ‪ ،‬فكما ان الموالة شرط قائم بالطرفين كذلك ال‪$$‬ترتيب ش‪$$‬رط ق‪$$‬ائم ب‪$$‬الطرفين الن‬
‫الترتيب عبارة عن تقدم االيجاب و تأخر القبول ‪ ،‬و التقدم والتاخر من الصفات المتضايفة التي‬
‫ال تقوم اال بالطرفين ‪ ،‬فلو قدم القبول و اخر االيجاب الستند البطالن الى فعل المجموع ‪.‬‬
‫لكن بالتامل فيما ذكره الماتن في شرطية الترتيب يتضح الج‪$$‬واب عن ه‪$$‬ذا االش‪$$‬كال ف‪$$‬ان منش‪$$‬أ‬
‫بطالن االخالل بالترتيب عند الماتن عبارة عن ان القبول المتقدم ال يتضمن انش‪$$‬اء الرض‪$$‬ا الن‬
‫الرضا البد ان يكون مطاعا لشيء حصل فالذي يشترط في الواقع تأخر القبول ال تقدم االيجاب‬
‫وان كان الزم تأخر القبول تقدم االيجاب لكنه ليس ش‪$$‬رطا الن االيج‪$$‬اب يقب‪$$‬ل انش‪$$‬اء مض‪$$‬مونه‬

‫‪160‬‬
‫تقدم او تأخر النه ال يوجد فيه معنى المطاوع‪$$‬ة بخالف القب‪$$‬ول و علي‪$$‬ه فيك‪$$‬ون البطالن منتس‪$‬با‬
‫الى فعل القابل ال الى فعل الموجب ‪،‬‬
‫ربما يكون االمر بالتامل يش‪$$‬ير الى ان العق‪$$‬د وان بط‪$$‬ل في الف‪$$‬رض لكن يمكن ان يص‪$$‬حح عن‬
‫طريق كون المعاطاة قد تحصل بالفعل الذي اختل فيه شرائط الصيغة وقد تقدم عن‪$‬د الم‪$‬اتن ان‪$‬ه‬
‫اختار كون المعاطاة عقدا الزما ‪ ،‬وربما يك‪$$‬ون اش‪$$‬ارة الى ان م‪$$‬ا ذك‪$$‬ر في القس‪$$‬م الث‪$$‬اني ال يتم‬
‫دائما فمثال لو كان التعليق من جانب القابل ال الموجب بحيث ق‪$$‬ال القاب‪$$‬ل بعت‪$$‬ك الكت‪$$‬اب منج‪$$‬زا‬
‫فقبل المشتري معلقا في هذه الصورة يستند البطالن الى فعل القابل ال الى المجموع‪.‬‬
‫احكام المقبوض بالعقد الفاسد‬
‫يعتبر هذا البحث من امهات مباحث البيع ‪ ،‬والوجه في التعرض لهذه المس‪$$‬الة في المق‪$$‬ام اع‪$$‬ني‬
‫بعد االنتهاء من شرائط العقد والصيغة واضح باعتبار انه باختالل الشرائط يصبح العق‪$$‬د فاس‪$$‬دا‬
‫فيقع الكالم عن احكام المقبوض بالعقد الفاسد ‪.‬‬
‫هنلك احكام متعددة تترتب على المقبوض بالعقد الفاسد منها ما هو تكليفي ومنها ما هو وضعي‬
‫فمثال من االحك‪$$‬ام التكليفي‪$$‬ة وج‪$$‬وب ال‪$$‬رد ف‪$$‬ورا ‪ ،‬ومن جمل‪$$‬ة االحك‪$$‬ام الوض‪$$‬عية ع‪$$‬دم ملكيت‪$$‬ه‬
‫للمقبوض بالعقد الفاسد ‪ ،‬في االبتداء تعرض الماتن لحكمين ‪ :‬الحكم االول ‪ :‬ع‪$$‬دم تحق‪$$‬ق المل‪$$‬ك‬
‫ودليله في غاية الوضوح ‪ ،‬الن الكالم عن العقد الفاسد وواضح انه ال يؤدي الى الملك ‪.‬‬
‫الحكم الثاني الضمان والضمان يطلق على احد معن‪$$‬يين ‪ :‬المع‪$$‬نى االول ض‪$$‬مان التل‪$$‬ف المع‪$$‬نى‬
‫الثاني ضمان االتالف ‪ ،‬ال اشكال وال بحث في ض‪$$‬مان االتالف ‪ ،‬ض‪$$‬رورة اندراج‪$$‬ه بوض‪$$‬وح‬
‫تحت قاعدة من اتلف مال الغير‪ .‬وانم‪$$‬ا الكالم في المق‪$$‬ام في ض‪$$‬مان التل‪$$‬ف اس‪$$‬تدل الم‪$$‬اتن على‬
‫ضمان التلف بوجوه ‪:‬‬
‫الوجه االول االجماع ويستفاد ذلك من كالم الش‪$$‬يخ ص‪$$‬راحة و كناي‪$$‬ة ‪ ،‬وهك‪$$‬ذا يس‪$$‬تفاد من ابن‬
‫ادريس دعوى االجماع الن‪$‬ه ق‪$‬ال في الس‪$‬رائر ان ال‪$‬بيع الفاس‪$‬د يج‪$‬ري عن‪$‬د المحص‪$‬لين منزل‪$‬ة‬
‫الغصب ‪ ،‬فسوى بين البيع الفاسد والغصب و في عملية التنزيل ال اق‪$$‬ل ان الم‪$$‬نزل ياخ‪$$‬ذ الحكم‬
‫االب‪$$‬رز للم‪$$‬نزل علي‪$$‬ه ‪ ،‬والحكم االب‪$$‬رز للغص‪$$‬ب ه‪$$‬و الض‪$$‬مان ‪ ،‬وعن‪$$‬دما نس‪$$‬ب المس‪$$‬الة الى‬
‫المحصلين تكون ظاهرة في اجماع العلماء واصرح من‪$$‬ه نس‪$$‬بة ذل‪$$‬ك من‪$$‬ه في موض‪$$‬ع اخ‪$$‬ر الى‬
‫اصحابنا‪.‬‬
‫الدليل الثاني النبوي المشهور الوارد عن طريق ابن جندب قال على اليد ما اخذت ح‪$$‬تى ت‪$$‬ؤدي‬
‫و سياتي في المباحث القادمة ان الماتن يجبر ضعف سند الحديث بعم‪$$‬ل المش‪$$‬هور ب‪$$‬ه ‪ ،‬ام‪$$‬ا ان‬
‫الحديث ضعيف السند فهو من الواضحات لكون الراوي هو ابن جندب الناصبي المعادي اله‪$‬ل‬
‫البيت بل غ‪$$‬ير المطي‪$$‬ع للن‪$$‬بي االعظم ص‪$$‬لى هللا علي‪$$‬ه وال‪$$‬ه في حيات‪$$‬ه في قض‪$$‬ية ال ض‪$$‬رر وال‬

‫‪161‬‬
‫ضرار ‪ ،‬اما مسالة الجبر فواضح فان المشهور عملوا بهذا الحديث وانما الكالم في داللته لقائل‬
‫ان يقول ان الخبر اجنبي عن الضمان النه ن‪$$‬اظر الى الحكم التكليفي بقرين‪$$‬ة قول‪$$‬ه "على" فان‪$$‬ه‬
‫نظير هلل على الناس‪ ،‬و كتب عليكم الصيام و ما ش‪$$‬اكل ذل‪$$‬ك ول‪$$‬ذا اخت‪$$‬ار ش‪$$‬يخ الطائف‪$$‬ة ان ه‪$$‬ذا‬
‫الحديث ناظر الى وجوب الرد و هذا شيء والض‪$$‬مان ش‪$$‬يء اخ‪$$‬ر ‪ ،‬وال‪$$‬نراقي رحم‪$$‬ة هللا علي‪$$‬ه‬
‫بقرينة على جعله ناظرا ايضا الى الحكم التكليفي ال المتعلق بالرد بل بالحفض من هن‪$$‬ا نالح‪$$‬ظ‬
‫ان المصنف لم يناقش في احد الرأيين وانما ناقش في الج‪$$‬امع و ه‪$$‬و ان تك‪$$‬ون للحكم التكليفي ‪،‬‬
‫وان كان كالم الطوسي يرد عليه اشكال وهو ان الرد جعل في الخبر غاية فال مع‪$$‬نى الن يق‪$$‬ال‬
‫يجب عليك الرد الى ان ترد ‪ ،‬والوجه في المناقشة في الحكم التكليفي ان م‪$$‬ا جع‪$$‬ل قرين‪$$‬ة علي‪$$‬ه‬
‫ليس بقرين‪$$‬ة الن على تك‪$$‬ون على ن‪$$‬وعين ت‪$$‬ارة ت‪$$‬دخل على الفع‪$$‬ل كقول‪$$‬ه كتب عليكم الص‪$$‬يام‬
‫واخرى تدخل على المال والعين فاذا دخلت على االول فهي تدل على التكليف ام‪$$‬ا على الث‪$$‬اني‬
‫كقوله له علي دين ‪ ،‬فغاية ما تدل عليه هو دخول المال في العهدة اما بنفسه او ببدله و ه‪$$‬ذا ه‪$$‬و‬
‫الضمان‪.‬‬
‫‪72‬‬
‫البحث في الدليل الثاني و هو التمسك بقاعدة على اليد ما اخذت و تقدم االشكال على االس‪$$‬تدالل‬
‫بظهور القاعدة في الحكم التكليفي بقرينة االستعالء واجاب المصنف عن هذا االشكال ب‪$$‬وجهين‬
‫األول التفريق بين على التي تدخل على الفعل الصادر من المكلف و بين على التي ت‪$$‬دخل على‬
‫االموال واالعيان ‪ ،‬فاالولى تكون ظاهرة في الحكم التكليفي كاالمثلة المتقدمة والثاني‪$$‬ة ال نس‪$$‬لم‬
‫ظهورها في الحكم التكليفي بل هي ظاهرة في الحكم الوضعي كما يقال ل‪$$‬ه علي م‪$$‬ال ف‪$$‬ان ه‪$$‬ذا‬
‫التعبير يدل على اشتغال ذمة المستدين بمال لص‪$$‬احب ال‪$$‬دين وال يم‪$$‬انع ان يس‪$$‬تفاد التكلي‪$$‬ف من‬
‫باب االلتزام لكنها ابتداءا ظاهرة في الحكم الوضعي ‪.‬‬
‫الوجه الثاني يرج‪$$‬ع الى ان االص‪$$‬حاب والفقه‪$$‬اء س‪$$‬وى من ذكرن‪$$‬ا كالش‪$$‬يخ الطوس‪$$‬ي وال‪$$‬نراقي‬
‫استدلوا بهذه القاعدة في موارد الحكم الوضعي فيكون عم‪$‬ل االص‪$‬حاب ج‪$‬ابرا لض‪$‬عف الدالل‪$‬ة‬
‫في الحكم الوضعي لو كان او لتقوية االستظهار في الحكم الوض‪$$‬عي ل‪$$‬و ك‪$$‬انت الرواي‪$$‬ة في ح‪$‬د‬
‫ذاته‪$$‬ا مجمل‪$$‬ة ‪ ،‬وعلى ه‪$$‬ذا االس‪$$‬اس يص‪$$‬ح ان نتمس‪$$‬ك بقاع‪$$‬دة على الي‪$$‬د إلثب‪$$‬ات الض‪$$‬مان على‬
‫الصغير مع انه لو كانت القاعدة ظاهرة في الحكم التكليفي ال مج‪$$‬ال لش‪$$‬مولها للص‪$$‬غير ‪ ،‬نعم ال‬
‫نقصد من الصغير مطلق الصغير وان لم يكن شاعرا و مميزا بل الصغير لذي تك‪$$‬ون ي‪$$‬ده على‬
‫الشيء قوية اما مسلوب الشعور فيده بمثابة العدم فال تشملها القاعدة فالص‪$$‬بي المم‪$$‬يز بمقتض‪$$‬ى‬
‫القاعدة يضمن و بهذا تم الكالم في الدليل الثاني‪.‬‬
‫الدليل الثالث الذي يمكن ان يتمسك به في المقام ما ورد في ضمان المنافع غير المستوفاة حيث‬
‫سئل االمام عليه السالم عن رجل ابتاع امة فاولدها ثم تبين انها مسروقة و جاء ص‪$$‬احبها فحكم‬
‫االمام عليه السالم ان الجارية ترجع لصاحبها و يأخذ المشتري الولد مع ضمان قيمته لصاحب‬
‫‪162‬‬
‫الجارية ‪ ،‬وله ان يرجع الى من باعه الجارية ‪ ،‬محل الشاهد هو تضمين قيمة الولد للمش‪$$‬تري ‪،‬‬
‫توضيح االستدالل هو ان الجارية كان لها نم‪$$‬اء وه‪$$‬و الول‪$$‬د ولكن ه‪$$‬ذا النم‪$$‬اء من المن‪$$‬افع غ‪$$‬ير‬
‫المستوفاة لكون نطفته قد انعقدت على الحرية لكون النطفة تلحق باالب في الحرية والرقية ‪ ،‬او‬
‫باشرف االبوين و عليه فال يقابل بالمال وليس كاستعمال الجاري‪$$‬ة في الخدم‪$$‬ة فان‪$$‬ه من المن‪$$‬افع‬
‫المستوفاة لكن باعتبار ان النطفة بانعقادها ح‪$$‬رة ق‪$$‬د ف‪$$‬ات على المال‪$$‬ك االص‪$$‬لي االنتف‪$$‬اع بالول‪$$‬د‬
‫فتضمين الشارع له للولد بقيمته مع كونه نماءا للجارية يستلزم ضمان الجارية لو تلفت من باب‬
‫اولى‪.‬‬
‫وبعبارة اخرى كالمنا عن ضمان المبيع بالبيع الفاسد والجارية في المثال هي الم‪$$‬بيع ولكنه‪$$‬ا لم‬
‫تتلف ولكن باعتبار تضمين الشارع للنم‪$$‬اء ال‪$$‬ذي ه‪$$‬و من تواب‪$$‬ع االص‪$$‬ل فنس‪$$‬تفيد باالولوي‪$$‬ة ان‬
‫االصل يضمن لو تلف‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان هذا الخبر يدل على الض‪$$‬مان في النم‪$$‬اء ونس‪$$‬لم ان ض‪$$‬مان النم‪$$‬اء يس‪$$‬تلزم ض‪$$‬مان‬
‫االصل لكن الكالم في منشأ الضمان هل ه‪$‬و التل‪$$‬ف ام االتالف ‪ ،‬و نحن ن‪$$‬رى ان الخ‪$‬بر ن‪$$‬اظر‬
‫الى االتالف وال اشكال في الضمان باالتالف لدخوله تحت قاع‪$$‬دة من اتل‪$$‬ف و الوج‪$$‬ه في ك‪$$‬ون‬
‫الخبر ظاهرا في االتالف ان النطفة التي انعق‪$$‬دت في الجاري‪$$‬ة هي من تواب‪$$‬ع الجاري‪$$‬ة فكم‪$$‬ا ان‬
‫الجارية ملك لصاحبها فالنطفة كذلك لكن بعروض الحرية على النطفة بواسطة المشتري يكون‬
‫قد اتلفها على صاحب الجارية ‪ ،‬فالرواية ن‪$‬اظرة الى اتالف النم‪$‬اء وم‪$‬ا ينفعن‪$‬ا ه‪$‬و نظره‪$‬ا الى‬
‫تلف النماء ‪ ،‬يجيب المصنف عن هذا االشكال ان االتالف لغة و عرفا ظاهر في اع‪$$‬دام الش‪$$‬يء‬
‫وفيما نحن فيه النطفة لم يطرأ عليها العدم غاية االمر الشارع المقدس جعلها واعتبره‪$$‬ا ح‪$$‬رة ‪،‬‬
‫فهذا ال يصدق عليه انه اتالف بل يصدق عليه انه تل‪$$‬ف الن‪$$‬ه خ‪$$‬ارج عن فع‪$$‬ل ص‪$$‬احب النطف‪$$‬ة‬
‫وهو الواطيء في ختام البحث يأمر المصنف بالتامل الحتمال ان يك‪$$‬ون التعلي‪$$‬ل الم‪$$‬ذكور غ‪$$‬ير‬
‫كاف في اخراج المورد عن حكم االتالف فقد يقال انه نظير تحوي‪$$‬ل الخ‪$$‬ل الى خم‪$$‬ر ‪ ،‬فان‪$$‬ه في‬
‫تحويله الى خمر الذي حكم بزوال ملكيته هو الشارع لكن مع ذلك يجري علي‪$$‬ه حكم االتالف ‪،‬‬
‫او ربما يكون اشارة الى انه ل‪$$‬و س‪$$‬لمنا ك‪$$‬ون الم‪$$‬ورد من م‪$$‬وارد التل‪$$‬ف لكن م‪$$‬ع ذل‪$$‬ك ال يص‪$$‬ح‬
‫االستدالل به لما نحن فيه الن الكالم فيما نحن فيه عن فساد العقد الختالل بعض ش‪$$‬رائطه وفي‬
‫مورد الرواية تبين وجود غاصب فالحكم بالض‪$$‬مان في م‪$$‬ورد الخ‪$$‬بر ال يالزم الحكم بالض‪$$‬مان‬
‫فيما نحن فيه وبما ان الغالب في فافهم هو التقوية ال التضعيف فمن الممكن ان يكون اشارة الى‬
‫الجواب عن هذين االشكالين اما االول فقياسه مع الفارق ‪ ،‬فان وطيء المشتري للجارية ج‪$$‬ائز‬
‫بينما التحويل المذكور غير جائز ولو من مالكه ‪ ،‬ولذا يعتبر مع االلتلفا ت الى الحرم‪$$‬ة ان‪$$‬ه من‬
‫االتالف وال يرد اشكال االيراواني ‪.‬‬
‫اما الثاني فان مورد الرواية من موارد اختالل الشرط فان البائع باع ما ال يملك مع عدم اج‪$$‬ازة‬
‫المالك فكان البيع فاسدا‪.‬‬

‫‪163‬‬
‫وص‪$$‬ل الكالم الى البحث عن قاع‪$$‬دة م‪$$‬ا يض‪$$‬من بص‪$$‬حيحة يض‪$$‬من بفاس‪$‬ده ال ب‪$$‬د ان يتض‪$$‬ح لن‪$$‬ا‬
‫موقعية هذا البحث في بحث المقب‪$‬وض بالعق‪$‬د الفاس‪$‬د ظ‪$‬اهر المتعرض‪$‬ين لش‪$‬رح المتن ان ه‪$‬ذا‬
‫البحث يعت‪$$‬بر على بعض التق‪$$‬ادير دليال رابع‪$$‬ا على الض‪$$‬مان الن قاع‪$$‬دة م‪$$‬ا يض‪$$‬من اذا لم يكن‬
‫مدركها قاعدة على اليد المتقدمة فتصلح دليال رابعا على الض‪$‬مان بخالف م‪$‬ا ل‪$‬و ك‪$‬ان م‪$‬دركها‬
‫قاعدة على اليد فانها ال تصلح دليال رابعا ولكن ظاهر سوق العبارة ان موقعية قاعدة ما يضمن‬
‫ليس في مقام ابراز دليل ‪ ، 4‬بل في مقام بيان موارد الضمان و عدمه‪.‬‬
‫تقريبه ان مقتضى الوجوه المتقدمة هو ان الضمان ال يختص ب‪$$‬البيع ب‪$$‬ل يس‪$$‬تفاد مم‪$$‬ا تق‪$$‬دم ان‬
‫مطلق ما يؤخذ بالعقد الفاس‪$$‬د ول‪$$‬و لم يكن بيع‪$$‬ا ه‪$$‬و الض‪$$‬مان و ه‪$$‬ذا االطالق يتن‪$$‬افى م‪$$‬ع عكس‬
‫قاعدة ما يضمن حيث ان عكسها ي‪$$‬رى ان م‪$$‬ا ال يض‪$$‬من بص‪$$‬حيحه ال يض‪$$‬من بفاس‪$$‬ده فمن هن‪$$‬ا‬
‫دخل في البحث عما يضمن و عما ال يضمن ‪.‬‬
‫ثم ان هذه القاعدة بالفاظها غير موجودة في الروايات بل غير موجودة في كلم‪$$‬ات الفقه‪$$‬اء قب‪$$‬ل‬
‫العالمة نعم تستفاد ضمنا من بعض كلمات الشيخ الطوس‪$$‬ي ‪ ،‬وحاص‪$$‬ل تعليل‪$$‬ه للض‪$$‬مان ان ك‪$$‬ل‬
‫طرف لمعاملة يقدم على ضمان العين باحد انحاء ‪ 3‬فالبد ان يض‪$$‬من النح‪$$‬و االول االق‪$$‬دام على‬
‫الضمان بالقيمة الواقعية ‪ ،‬الثاني االق‪$$‬دام على الض‪$$‬مان بالمس‪$$‬مى الث‪$$‬الث االق‪$$‬دام على الض‪$$‬مان‬
‫بالقيمة االعلى من احدهما فحينئذ ك‪$$‬ل من اق‪$$‬دم على ش‪$$‬يء باح‪$$‬د ه‪$$‬ذه االنح‪$$‬اء فالب‪$$‬د ان يك‪$$‬ون‬
‫ضامنا في صورة فساد المعاملة‪.‬‬
‫‪73‬‬
‫الكالم في الحديث عن قاعدة ما يضمن و عكسها والبحث فيها في نقاط النقطة االولى في شرح‬
‫مفرداتها و قبل الدخول في ذلك نتعرض الشكال اشار اليه االخوند في تعليقته على المكاسب و‬
‫تبعه عليه اكثر من تأخر عنه ‪ ،‬حاصل االشكال ان هذه القاعدة بالفاظها لم ترد في آية او رواية‬
‫بل وال في معاقد اجماعاتهم لما عرفت من انها برزت بهذه االلفاظ في زمن العالمة ‪ ،‬فان كان‬
‫االمر كذلك فال معنى للبحث عن مفرداها وال تظهر الثمرة في ذلك بل علينا مباشرة ان نص‪$$‬ب‬
‫البحث على مدرك هذه القاع‪$$‬دة فمثال من جمل‪$$‬ة البح‪$$‬وث ال‪$$‬تي ترتب‪$$‬ط بش‪$$‬رح مف‪$$‬ردات القاع‪$$‬دة‬
‫البحث عن المراد من الضمان و هل هو الض‪$$‬مان ال‪$$‬واقعي ام ان‪$$‬ه الض‪$$‬مان الجعلي ‪ ،‬ينبغي ان‬
‫نكون في سعة الضمان و ضيقه تابعين لمدرك هذه القاع‪$$‬دة س‪$‬واء س‪$‬اعد اطالق اللف‪$$‬ظ على م‪$$‬ا‬
‫ينسجم مع المدرك ام لم يساعد فالعمدة اذا هو البحث عن مدرك القاع‪$$‬دة ال عن دالل‪$$‬ة مفرداته‪$$‬ا‬
‫و هذا بخالف سائر القواعد التي وردت الفاظها في ضمن روايات كقاعدة على الي‪$$‬د م‪$$‬ا اخ‪$$‬ذت‬
‫فانه يوجد ثمرة للبحث عن المراد من اليد مثال و هل المقصود منها يد العدوان ام يد االمان‪$$‬ة ام‬
‫االعم منهما ‪ ،‬النه باالخير يرجع الى االستظهار من كالم المعصوم واالستظهار من المدرك و‬
‫ما نحن فيه االمر ليس كذلك لعدم ورودها بهذه االلفاظ في كلمات المعصومين ‪.‬‬

‫‪164‬‬
‫االنصاف ان هذا االشكال فني ‪ ،‬ولكن مع ذلك يمكن االعت‪$$‬ذار عن الش‪$$‬يخ في التع‪$$‬رض لش‪$$‬رح‬
‫المفردات بما حاصله ان البحث عن المفردات كما سوف نالحظ ينحل الى نحوين ‪:‬‬
‫النحو االول ‪ :‬البحث عن المفردات بما ينسجم مع مدرك القاعدة ‪ ،‬فمثال عندما بحث عن المراد‬
‫بالضمان وانه الغرامة الواقعية ال الجعلية يرجع ذلك الى ان أي دليل من ادل‪$$‬ة ه‪$$‬ذه القاع‪$$‬دة ق‪$$‬د‬
‫ورد فيه لفظ الضمان فالبد ان يكون الفقهاء القائلون بهذه القاعدة يقصدون من الضمان عين ما‬
‫ورد في دليل القاعدة والبالتي يرجع البحث عن مفردة القاعدة الى البحث عن مفردة المدرك ‪.‬‬
‫النح‪$$‬و الث‪$$‬اني البحث عن بعض المف‪$$‬ردات المختص‪$$‬ة بالقاع‪$$‬دة من دون ارتباطه‪$$‬ا بالم‪$$‬درك‬
‫كالبحث عن المقصود من العموم المستفاد من ما الموصولية‪.‬‬
‫بالنس‪$$‬بة للنح‪$$‬و االول ال اش‪$$‬كال على الش‪$$‬يخ لرجوع‪$$‬ه الى البحث عن مف‪$$‬ردات الم‪$$‬درك وام‪$$‬ا‬
‫بالنسبة الى النحو الثاني فيمكن الدفاع عن الشيخ بان البحث عن مثل هذه المفردات مرجعه الى‬
‫البحث عن مراد الفقهاء من القاعدة ليعرض هذا المراد على الم‪$$‬دارك ل‪$$‬يرى ه‪$$‬ل تس‪$$‬اعد علي‪$$‬ه‬
‫االدلة ام ال ‪.‬‬
‫بعدها يتعرض الشيخ لمفردات ‪:‬‬
‫المفردة االولى ‪ :‬العق‪$$‬د ‪ ،‬وال بحث لن‪$$‬ا في مفهوم‪$$‬ه لكون‪$$‬ه اتض‪$$‬ح من المب‪$$‬احث المتقدم‪$$‬ة وانم‪$$‬ا‬
‫البحث مصداقي هل يش‪$‬مل العق‪$$‬د والج‪$‬ائز ام ان‪$$‬ه يختص ب‪$$‬العقود الالزم‪$$‬ة ‪ ،‬يخت‪$$‬ار الش‪$‬يخ ان‬
‫المراد من العق‪$$‬د في المق‪$$‬ام معن‪$$‬اه الوس‪$$‬يع و علي‪$$‬ه في‪$$‬دخل في القاع‪$$‬دة ام‪$$‬ور ‪ : 4‬االول ‪ :‬العق‪$$‬د‬
‫الممحض في العقدية مع كونه الزما مثل البيع ‪ ،‬الثاني ‪ :‬العق‪$$‬د الممحض في العقدي‪$$‬ة م‪$$‬ع كون‪$$‬ه‬
‫جائزا مثل الهبة ‪ ،‬الثالث ما اختلف في عقديته مع كونه فيه شائبة االيقاع كالجعالة فعند البعض‬
‫ان الجعالة من االيقاعات لعدم تقومه‪$$‬ا ب‪$$‬القبول ب‪$$‬ل تتك‪$$‬ون من االيج‪$$‬اب فق‪$$‬ط وعن‪$$‬د البعض ان‬
‫االقدام على العمل بمقتضى الجعالة ه‪$$‬و القب‪$$‬ول فتك‪$$‬ون عق‪$$‬دا لكن غاي‪$$‬ة االم‪$$‬ر ال يش‪$$‬ترط فيه‪$$‬ا‬
‫شروط العقد كالمواالة بين االيجاب والقبول ‪ ،‬االمر الرابع ما كان في الواقع ايقاعا لكن عرض‬
‫عليه ما هو من شؤون العقود كالخلع فان الخلع عبارة عن طالق مع ب‪$$‬ذل فمن ناحي‪$$‬ة كون‪$$‬ه من‬
‫اقسام الطالق فهو ايقاع و من ناحية تقومه بالبذل الذي يحتاج الى موافقة الط‪$$‬رفين ففي‪$$‬ه حيثي‪$$‬ة‬
‫العقد ولكن لما كان المقصود االصلي منه هو ايجاد البينونة بين الرجل والم‪$$‬رأة المختلع‪$$‬ة ك‪$$‬ان‬
‫اقرب الى االيقاع منه الى العقد فاذا لفظ العق‪$$‬د ال‪$$‬وارد في القاع‪$$‬دة يقص‪$$‬د من‪$$‬ه الج‪$$‬امع بين ه‪$$‬ذه‬
‫االمور ‪ ،‬وليس ذلك للتمسك باطالق الكلمة ليقال انها لم ترد في كالم معصوم بل ه‪$$‬و من ب‪$$‬اب‬
‫االستنتاج من تتبع جريان القاعدة في هذه االمور ‪.‬‬
‫المفردة الثانية ‪ :‬الضمان ‪ ،‬يحتمل بدوا في المقصود من الضمان في القضيتين االصل والعكس‬
‫احتماالن ‪:‬‬

‫‪165‬‬
‫االول ‪ :‬ان يقصد من الض‪$$‬مان الخس‪$‬ارة و ك‪$$‬ون درك المض‪$$‬مون على الض‪$$‬امن مثال ل‪$$‬و بعت‪$$‬ك‬
‫الكتاب بدينار وصار الكتاب في يدك والدينار في يدي وتبين فساد العقد وتلف الكت‪$$‬اب في ي‪$$‬دك‬
‫فمقتضى كون الضمان بمعنى درك المضمون وخسارته في مال الضامن ان‪$$‬ك بتغريم‪$$‬ك لقيم‪$$‬ة‬
‫الكتاب او لبدله سوف يعرض النقص على مالك ‪.‬‬
‫االحتمال الثاني ‪ :‬ان يقصد من الضمان التلف في الملك ففي المثال المتقدم مع‪$$‬نى الض‪$$‬مان ان‬
‫الكت‪$$‬اب تل‪$$‬ف في ملك‪$$‬ك فيكش‪$$‬ف التل‪$$‬ف عن ملكي‪$$‬ة آني‪$$‬ة س‪$$‬ابقة على التل‪$$‬ف ش‪$$‬بيه م‪$$‬ا تق‪$$‬دم في‬
‫المعاطاة ‪.‬‬
‫المصنف يختار االول و نسب الثاني الى حفيد الشهيد ‪ 2‬في بعض حواشيه و كيفما كان يس‪$$‬تدل‬
‫المصنف على م‪$$‬دعاه بالص‪$$‬دق الع‪$$‬رفي ف‪$‬ان الض‪$$‬مان عرف‪$‬ا بمع‪$$‬نى الغرام‪$$‬ة والخس‪$‬ارة وليس‬
‫بمعنى التلف في مال الشخص الن مرجع االحتمال الثاني ان يك‪$‬ون االنس‪$‬ان ض‪$‬امنا لمال‪$‬ه الن‬
‫الملكية بحسب الفرض سبقت التلف ‪ ،‬وفسرنا الضمان بمع‪$$‬نى التل‪$$‬ف فيك‪$$‬ون ض‪$$‬امنا لمال‪$$‬ه ‪ ،‬و‬
‫هذا خالف الفهم العرفي فال تحمل عليه القاعدة ‪.‬‬
‫اذا ثبت ان الضمان بمعنى درك الخسارة فيتصور خسارة من مال‪$$‬ه والت‪$$‬دارك من مال‪$$‬ه على ‪3‬‬
‫انحاء النحو االول ‪ :‬ان يكون التدارك باداء العوض الجعلي اعني المس‪$$‬مى كم‪$$‬ا ه‪$$‬و الح‪$$‬ال في‬
‫العقود الصحيحة ففي العقود الصحيحة تضمن المسمى‪.‬‬
‫النحو الثاني ‪ :‬ان يكون الضمان باداء العوض الواقعي كما هو الحال في باب الغص‪$$‬ب ‪ ،‬الب‪$$‬دل‬
‫او القيمة‪.‬‬
‫النحو الثالث ‪ :‬ان يكون الضمان باداء اقل االمرين من العوض الواقعي والجعلي ‪ ،‬و يظهر من‬
‫المحقق ‪ 2‬تطبيق ه‪$‬ذا النح‪$‬و على الهب‪$‬ة المعوض‪$‬ة فمثال ل‪$‬و وهبت‪$‬ك الكت‪$‬اب بش‪$‬رط التع‪$‬ويض‬
‫بدينار ‪ ،‬فتلف الكتاب قبل ان تدفع لي الدرهم فيضمن ‪ ،‬فذكر ان القيمة الواقعية ان كانت اكثر‬
‫من دينار فنكتفي بالدينار لفرض انني اردت التخلي عن الكتاب بهذه القيمة ‪ ،‬وان ك‪$$‬انت القيم‪$$‬ة‬
‫الواقعية اقل من دينار فارجاع بدل الكتاب لي او قيمته الواقعية االقل ال ي‪$$‬دخل علي الخس‪$$‬ارة ‪،‬‬
‫و عليه فعلى كل حال نكتفي باقل االمرين ‪.‬‬
‫بعد وضوح المراد من الضمان وانه يطلق على االنحاء ال ‪ 3‬يق‪$$‬ع الكالم في النح‪$$‬و الم‪$$‬راد في‬
‫القاعدة و خالصة المطلب ان المصنف يرى ان االصل في الضمان ه‪$$‬و الض‪$$‬مان ال‪$$‬واقعي أي‬
‫اداء القيمة الواقعية و غيره يحتاج الى قرينة ‪ ،‬فعندما ترد لفظة الضمان في الرواي‪$$‬ات من دون‬
‫أي قرينة نحملها على اداء القيمة الواقعية اال اذا دلت قرينة على الخالف فالتدارك بغير القيم‪$$‬ة‬
‫الواعقية يحتاج الى دليل ففي العقد الص‪$$‬حيح ك‪$$‬ان دلي‪$$‬ل االمض‪$$‬اء من قبي‪$$‬ل اح‪$$‬ل هللا ال‪$$‬بيع ه‪$$‬و‬
‫الدليل على ارادة الض‪$$‬مان الجعلي حيث امض‪$$‬ى الش‪$$‬ارع ان يك‪$$‬ون المس‪$$‬مى عوض‪$$‬ا عن العين‬
‫فبامضائه خرجنا عن مقتضى القاعدة من الضمان الواقعي‪.‬‬
‫‪166‬‬
 ‫‪74‬‬
‫احتمل كاشف الغطاء ان يراد بالضمان في قولنا يضمن بفاس‪$$‬ده ان المقص‪$$‬ود من الض‪$$‬مان ه‪$$‬و‬
‫الضمان الجعلي والمسمى ‪ ،‬فلو بعتك الكت‪$$‬اب بمائ‪$$‬ة وك‪$$‬انت قيمت‪$$‬ه الواقعي‪$$‬ة ‪ ، 50‬وت‪$$‬بين فس‪$$‬اد‬
‫المعاملة وتلف الكتاب في يدك من دون اف‪$$‬راط او تفري‪$$‬ط فالض‪$$‬مان من قب‪$$‬ل المش‪$$‬تري للكت‪$$‬اب‬
‫يكون ب‪ 100‬ال ‪ 50‬الن هذا هو المسمى ‪ ،‬هذا االحتمال نوقش فيه بوجهين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬انه يترتب على هذا االحتمال تال فاس‪$$‬د وه‪$$‬و ان‪$$‬ه يل‪$$‬زم من وج‪$$‬ود الش‪$$‬يء عدم‪$$‬ه بي‪$$‬ان‬
‫المالزمة ان تضمين البائع للمشتري بالمسمى يعني ان المعاملة صحيحة وان ما سمي ق‪$$‬د اق‪$$‬ره‬
‫الشارع والحال ان سبب التضمين هو الفساد فيل‪$$‬زم من الفس‪$$‬اد ع‪$$‬دم الفس‪$$‬اد ‪ ،‬وه‪$$‬و بالض‪$$‬رورة‬
‫باط‪$$‬ل ‪ ،‬ه‪$$‬ذا الوج‪$$‬ه ال يرتض‪$$‬يه المص‪$$‬نف نقض‪$$‬ا وحال ‪ ،‬ام‪$$‬ا نقض‪$$‬ا فبالمعاط‪$$‬اة حيث تق‪$$‬دم في‬
‫المعاطاة انه على القول باالباحة ل‪$$‬و تل‪$$‬ف اح‪$$‬د العي‪$$‬نين يك‪$$‬ون الض‪$$‬مان بالمس‪$$‬مى ‪ ،‬وبالض‪$$‬مان‬
‫الجعلي ‪ ،‬والحال ان االباحة ال تفيد التمليك فلو ان الضمان الجعلي يقتضي امضاء الشارع لم‪$$‬ا‬
‫قصده المتعاطيان و هذا يقتضي افادة الملك والحال ان المفروض انها تفيد االباح‪$$‬ة ‪ ،‬فيل‪$$‬زم من‬
‫القول باالباحة عدم القول باالباحة‪.‬‬
‫اما الجواب الحلي ‪ :‬ان البيع الفاسد في المثال يكفي في تحقق فرض الفس‪$$‬اد ان يبقى ك‪$$‬ل واح‪$$‬د‬
‫من العوضين على ملك صاحبه االول ‪ ،‬النه مع بقائهما كذلك يعني ان‪$‬ه لم يتحق‪$‬ق نق‪$‬ل وانتق‪$‬ال‬
‫وعدم تحقق النقل واالنتقال يعني ان المعاملة مسلوبة االثر ‪ ،‬وما هذا شأنه يكون فاس‪$$‬دا ‪ ،‬غاي‪$$‬ة‬
‫االمر عند تلف احد العينين يتعين االخر للعوض‪$‬ية ‪ ،‬ال ان‪$‬ه عن‪$‬د التل‪$‬ف تتح‪$‬ول المعاوض‪$‬ة الى‬
‫معاوضة صحيحة ‪ ،‬وبعبارة اوضح لو ان الشارع حكم بفساد معامل‪$$‬ة وفي ال‪$$‬وقت نفس‪$$‬ه جع‪$$‬ل‬
‫الضمان هو البدل الجعلي فال يعتبر هذا امضاء من قبل الشارع للمعاملة‪ ،‬فالفساد يقتض‪$$‬ي ع‪$$‬دم‬
‫ت‪$$‬رتب االث‪$$‬ر من النق‪$$‬ل واالنتق‪$$‬ال‪ ،‬والتض‪$$‬مين بالب‪$$‬دل الجعلي ال يتن‪$$‬افى م‪$$‬ع الحكم بالفس‪$$‬اد في‬
‫صورة التلف ‪.‬‬
‫الوجه الثاني وهو الذي اختاره الماتن وحاصله ان السبب في بطالن ان يك‪$$‬ون الض‪$$‬مان بالب‪$$‬دل‬
‫الجعلي هو ما عرفته من كون اطالق الض‪$$‬مان يقتض‪$$‬ي حقيق‪$$‬ة الض‪$$‬مان ال‪$$‬واقعي وان الت‪$$‬دارك‬
‫بالبدل الجعلي بحاجة الى قرينة كامضاء الشارع للعقد الصحيح ‪ ،‬وعلى هذا االس‪$$‬اس ال يش‪$$‬كل‬
‫علينا اننا في جملة واح‪$‬دة اس‪$‬تعملنا الض‪$$‬مان بمعن‪$$‬يين حيث ان العق‪$$‬د االول من قض‪$$‬ية االص‪$$‬ل‬
‫اعني ما يض‪$‬من بص‪$‬حيحه اري‪$‬د من الض‪$‬مان الض‪$‬مان الجعلي ‪ ،‬والعق‪$‬د الث‪$‬اني اع‪$‬ني يض‪$‬من‬
‫بفاسده اريد من الضمان الواقعي ‪ ،‬ال يشكل بما تقدم لم‪$$‬ا ع‪$$‬رفت من ان الض‪$$‬مان فيهم‪$$‬ا بمع‪$$‬نى‬
‫واحد وهو التدارك من مال نفسه‪ ،‬غاية االمر دلت القرين‪$‬ة الخارجي‪$‬ة على ص‪$‬رف االول الى‬
‫الض‪$$‬مان الجعلي ‪ ،‬فيبقى ‪ 2‬على حقيقت‪$$‬ه وال‪$$‬ذي ه‪$$‬و مس‪$$‬تهجن ان نفك‪$$‬ك في كالم واح‪$$‬د بين‬
‫الضمان من دون قرينة ‪.‬‬

‫‪167‬‬
‫بعدها يقع الكالم في المراد من اداة العموم و هي اسم الموصول "ما" وهي بمعنى ان كل الذي‬
‫يضمن بص‪$$‬حيحه يض‪$$‬من بفاس‪$$‬ده و هك‪$$‬ذا الح‪$$‬ال في قض‪$$‬ية العكس ‪ ،‬وق‪$$‬د وق‪$$‬ع الكالم بينهم ان‬
‫العموم في القاع‪$‬دة ه‪$‬ل ه‪$‬و باعتب‪$‬ار االن‪$‬واع ام باعتب‪$‬ار االص‪$‬ناف ام باعتب‪$‬ار االف‪$‬راد ‪ ،‬فمثال‬
‫الصلح كنوع من انواع العقود بحسب ذاته ال اقتضاء له للضمان ولذا قد يك‪$$‬ون بمع‪$$‬نى االب‪$$‬راء‬
‫وتفريغ الذمة مما يحتمل اشتغالها به ‪.‬‬
‫لكن بعض اصناف هذا النوع كالصلح الذي يفيد فائدة البيع هذا الصنف يقتضي الض‪$$‬مان ‪ ،‬فل‪$$‬و‬
‫صالحتك على نقل الكتاب الى ملكك بدرهم ثم تبين ان الصلح فاسد وتلف الكتاب في ي‪$$‬دك ‪ ،‬ان‬
‫كان اسم الموصول في القاعدة ناظرا الى النوع فالصلح كنوع ال يقتضي الضمان بصحيحه فال‬
‫يقتضي الضمان بفاسده ‪ ،‬اما لو اريد منه الصنف ف‪$$‬ان الص‪$$‬لح كن‪$$‬وع وان لم يقتض‪$$‬ي الض‪$$‬مان‬
‫ولكن احد اصنافه وهو الصلح المفي‪$$‬د لفائ‪$$‬دة ال‪$$‬بيع يقتض‪$$‬ي الض‪$$‬مان ‪ ،‬ف‪$$‬اذا اختلفت النتيج‪$$‬ة في‬
‫تضمين من بيده الكتاب بعد فساد الصلح بلحاظ ان العموم في القاعدة ه‪$$‬ل ه‪$$‬و بلح‪$$‬اظ الن‪$$‬وع ام‬
‫بلحاظ الصنف ‪.‬‬
‫وهكذا الحال في العارية فان العارية كنوع ال ضمان فيها اال ب‪$$‬افراط او تفري‪$$‬ط الم‪$$‬دخل للتل‪$$‬ف‬
‫حينئذ في حيز االتالف ‪ ،‬ولكن بعض اصناف العارية كعارية الذهب والفضة نص‪$$‬ت الرواي‪$$‬ات‬
‫على وجود ضمان فيها فان كان المدار على النوع ففي عارية الذهب والفضة الفاسدة ينبغي ان‬
‫نلتزم بان القاعدة ال تقتض‪$$‬ي الض‪$$‬مان ‪ ،‬بينم‪$$‬ا ل‪$$‬و ك‪$$‬ان الم‪$$‬راد في العم‪$$‬وم ه‪$$‬و الص‪$$‬نف لك‪$$‬انت‬
‫القاعدة موافقة لالخبار‪.‬‬
‫يختار الماتن ان العموم في القاعدة ليس بلحاظ الن‪$‬وع ب‪$‬ل بلح‪$‬اظ الص‪$‬نف ولكن‪$‬ه لم ي‪$‬ذكر دليال‬
‫على ذلك سوى االستظهار من كالم القوم ‪ ،‬في مثل هذا المورد يتحكم اشكال االخوند ‪.‬‬
‫ويمكن ان يستدل على ارادة الصنف ان بعض الروايات ض‪$$‬منت في بعض اص‪$$‬ناف الن‪$$‬وع في‬
‫الصورة الصحة مع انها لم تضمن في مطلق النوع ‪ ،‬كما هو الحال في العارية ‪ ،‬و حينئذ يدور‬
‫االمر بين تشريع قاعدة نخالفها في بعض الم‪$$‬وارد و بين تش‪$‬ريع قاع‪$$‬دة ال تك‪$$‬ون تل‪$$‬ك الم‪$$‬وارد‬
‫خارجة عنها ‪ ،‬وال شك ان العقالء يحملون على الثاني ال االول ‪.‬‬
‫لقائل ان يقول ‪ :‬كيف يسند المصنف الى القوم ان المراد من العم‪$$‬وم بلح‪$$‬اظ االص‪$$‬ناف والح‪$$‬ال‬
‫ان جمعا من الفقهاء كالشهيد ‪ 2‬صرحوا في ان الصيد الذي استعاره المحرم ال ض‪$$‬مان في‪$$‬ه ل‪$$‬و‬
‫تلف و عللوا ذلك ان صحيح العارية ال ضمان فيه فال تضمن بفاس‪$$‬ده علم‪$$‬ا ان عاري‪$$‬ة المح‪$$‬رم‬
‫فاسدة و هذا التعليل يكشف عن ان المدار عندهم على النوع‪.‬‬
‫يجيب المصنف انه من المحتمل ان يكون مقصودهم من ان صحيح العارية الذي ال ضمان في‪$$‬ه‬
‫ليس مطلق العارية بل عارية غير ال‪$$‬ذهب والفض‪$$‬ة‪ ،‬فيك‪$$‬ون كالم الش‪$$‬هيد ‪ 2‬منس‪$$‬جما م‪$$‬ع ارادة‬
‫الصنف‪.‬‬
‫‪168‬‬
‫في هذا السياق يتعرض الماتن لبحث حاص‪$$‬له ان اقتض‪$$‬اء الص‪$$‬حيح للض‪$$‬مان م‪$$‬اذا ي‪$$‬راد من‪$$‬ه ‪:‬‬
‫يحتمل احتماالن ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان يراد اقتضاؤه للضمان بحسب ذاته ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان يراد اقتضاؤه للضمان مطلقا ولو بسبب خارج عن ذاته ‪.‬‬
‫وتظهر الثمرة لو ان شخصا آجر داره بشرط ضمانها ‪ ،‬وقلنا بان صحيح االجارة بحسب ذاته‪$$‬ا‬
‫ال يقتضي الضمان ومن جهة اخرى صححنا هذا الشرط ‪ ،‬الن اشتراط الضمان ال يندرج تحت‬
‫الش‪$$‬روط المخالف‪$$‬ة للكت‪$$‬اب والس‪$$‬نة او المخالف‪$$‬ة لمقتض‪$$‬ى العق‪$$‬د اذ ف‪$$‬رق بين ان نق‪$$‬ول العق‪$$‬د ال‬
‫يقتضي الضمان وبين ان نقول العقد يقتضي عدم الضمان لو كان مقتضى عقد االجارة بحس‪$$‬ب‬
‫ذاته عدم الضمان لكان شرط الضمان فاسدا لمخالفته لمقتضى العقد ‪ ،‬اما لو قلن‪$$‬ا مقتض‪$$‬ى عق‪$$‬د‬
‫االجارة ال يقتضي الضمان فاشتراط الضمان ال يكون مخالفا لمقتضى العقد ‪ ،‬و على كل ح‪$$‬ال‬
‫فلو اجره بشرط الضمان فتبين ان االجارة فاسدة الختالل شرط من شروط صحتها فان قلن‪$$‬ا ان‬
‫ما يضمن بصحيحه ناظر الى كون ذات العقد يقتضي الض‪$$‬مان ففي المث‪$$‬ال ال يض‪$$‬من الن ذات‬
‫االج‪$$‬ارة ال تقتض‪$$‬ي الض‪$$‬مان ‪ ،‬وان قلن‪$$‬ا مع‪$$‬نى م‪$$‬ا يض‪$$‬من بص‪$$‬حيحه ان يك‪$$‬ون القع‪$$‬د مقتض‪$$‬يا‬
‫للضمان ولو بامر خارج عن ذاته كالشرط فحينئذ في المثال يضمن ‪.‬‬
‫يستظهر المصنف من كلمات الفقهاء االول ‪.‬‬
‫‪75‬‬
‫المتبادر بحسب كالم الفقهاء ان اقتضاء الضمان للص‪$$‬حة لكي يقتض‪$$‬ي الفس‪$$‬اد و ع‪$$‬دم اقتض‪$$‬ائه‬
‫صحيحا للضمان لكي يترتب عليه عدم ضمان فاسده انما هو بلحاظ ذات العقد ال بلحاظ ما ه‪$$‬و‬
‫خارج عن العقد كالشرط و مثلنا على ذلك في البحث السابق ‪.‬‬
‫في مقابل ما اختاره المصنف يظهر من صاحب الرياض ان صحيح المعامل‪$$‬ة اذا ك‪$$‬ان يقتض‪$$‬ي‬
‫الضمان بأي سبب من االسباب فالبد ان يكون فاسدها مقتضيا للضمان ‪ ،‬ويمكن ان نذكر مث‪$$‬اال‬
‫اخر مضافا الى ما تقدم وهي الهبة المعوضة حيث انه في حقيقة الهبة المعوضة يوج‪$$‬د مبني‪$$‬ان‬
‫اشرنا اليهما عند الحديث عن تعريف البيع ‪:‬‬
‫المبنى االول ان الهبة المعوضة من المعامالت المعاوضية وعليه فتختلف سنخا عن ذات الهب‪$$‬ة‬
‫الن الهبة المتعارفة ال يوجد فيها معاوضة بل االعط‪$$‬اء فيه‪$$‬ا على نح‪$$‬و المجاني‪$$‬ة بخالف الهب‪$$‬ة‬
‫المعوضة على هذا المب‪$$‬نى يش‪$$‬كل التفري‪$$‬ق بين ال‪$$‬بيع و بين الهب‪$$‬ة المعوض‪$$‬ة ‪ ،‬على ال‪$$‬رغم من‬
‫اختالفهما صورة ‪.‬‬

‫‪169‬‬
‫المبنى الثاني ان الهبة المعوضة ال تخرج عن سنخ الهبة ‪ ،‬كما ان البيع بشرط الخيار ال يخ‪$$‬رج‬
‫عن حقيقة البيع على ال‪$$‬رغم من ان االص‪$$‬ل في ال‪$$‬بيع ه‪$$‬و الل‪$$‬زوم و ذل‪$$‬ك الن الج‪$$‬واز ج‪$$‬اء من‬
‫خارج عن البيع وهو الشرط و صححناه بدليل المؤمنون عند ش‪$$‬روطهم ك‪$$‬ذلك الح‪$$‬ال في الهب‪$$‬ة‬
‫المعوضة ‪ ،‬فانها وان دلت على المعاوضة لكن المعاوضة لم تستفد من ذات العق‪$$‬د والمعامل‪$$‬ة ‪،‬‬
‫بل استفيدت من الشرط فلذا اخترنا سابقا انها مبادلة بين فعلين ‪ ،‬وليست مبادلة بين م‪$$‬الين ‪ ،‬أي‬
‫اعطي‪$$‬ك و تعطي‪$$‬ني ‪ ،‬اذا اخ‪$$‬ذنا ب‪$$‬المبنى الث‪$$‬اني ف‪$$‬ان ذات الهب‪$$‬ة من العق‪$$‬ود ال‪$$‬تي ال يوج‪$$‬د في‬
‫صحيحها ضمان ولكن بواسطة الشرط لو شرط الضمان مع العوض فبنظر ص‪$$‬احب الري‪$$‬اض‬
‫ان هذه الهبة لو كانت صحيحة فان الطرف يضمن بمقتضى المؤمنون عند شروطهم فاذا ت‪$$‬بين‬
‫انها فاسدة فال بد ايضا ان يضمن ‪ ،‬الن المدار عنده على الضمان في الصحيح و لو من خ‪$$‬ارج‬
‫العقد ‪.‬‬
‫من خالل هذا البحث انطلق الماتن لتحقي‪$$‬ق مس‪$$‬الة اخ‪$$‬رى ه‪$$‬ذه المس‪$$‬الة يمكن ان ت‪$$‬بين بطريق‪$$‬ة‬
‫منفصلة عن هذا النزاع بين المصنف و صاحب الرياض ‪ ،‬و تكون في الواقع مرتبطة ب‪$$‬البحث‬
‫السابق على هذا النزاع وهو ان العم‪$$‬وم في القاع‪$$‬دة ه‪$$‬ل ه‪$$‬و ان‪$$‬واعي او اص‪$$‬نافي او شخص‪$$‬ي‬
‫فتك‪$$‬ون المس‪$$‬الة ال‪$$‬تي نري‪$$‬د ان ن‪$$‬ذكرها االن مرتبط‪$$‬ة ب‪$$‬العموم الشخص‪$$‬ي ليك‪$$‬ون ال‪$$‬نزاع بين‬
‫المصنف و صاحب الرياض مقحما‪.‬‬
‫ويمكن ان تبين مسالة الخالف مع صاحب الرياض على اساس انها تمهيد له‪$$‬ذه المس‪$$‬الة االتي‪$$‬ة‬
‫فال تكون مقحمة ‪ ،‬توضيح المسالة االتية ‪ ،‬انه فيما تقدم كنا نفهم القاعدة على اس‪$‬اس ان‪$‬ه يوج‪$‬د‬
‫عقد له فردان فرد صحيح و اخر فاسد ‪ ،‬كالبيع والعارية المنقس‪$$‬مين الى ص‪$$‬حيح وفاس‪$$‬د ‪ ،‬ف‪$$‬اذا‬
‫كان الفرد الصحيح في نوعه او في صنفه على الخالف ضمان فيوجد ضمان في الفرد الفاسد ‪،‬‬
‫لكن عندما ادخلنا البحث مع صاحب الرياض اختل‪$$‬ف االم‪$$‬ر ‪ ،‬و اص‪$$‬بحنا من الممكن ان ننظ‪$$‬ر‬
‫الى فرد من المعاملة فنقول هذا الفرد لو فرض صحيحا ان كان في‪$$‬ه ض‪$$‬مان فل‪$$‬و ف‪$$‬رض فاس‪$$‬دا‬
‫ففيه ضمان ‪ ،‬ومن الواضح ان تقسيم الفرد ال يكون بالفعل وانم‪$$‬ا يك‪$$‬ون تق‪$$‬ديريا بخالف تقس‪$$‬يم‬
‫الكل فيكون بالفعل ‪ ،‬و ذلك الن معاملة واحدة كاالج‪$$‬ارة ال‪$$‬تي اش‪$$‬ترطنا فيه‪$$‬ا ض‪$$‬مان العين ل‪$$‬و‬
‫فرضناها صحيحة فهو يضمن بمقتضى المؤمنون عند شروطهم هذه نفسها لو فرضناها فاس‪$$‬دة‬
‫فعند المصنف ال يضمن وعند صاحب الرياض يضمن ‪ ،‬النه عند الرياض ان الضمان ولو من‬
‫خارج المعاملة‪.‬‬
‫من هذا انطلق الماتن لتحقيق الكبرى التي يندرج تحتها الخالف مع صاحب الرياض و هو انه‬
‫هل معنى قوله كلما يضمن بصحيحه يض‪$‬من بفاس‪$‬ده ه‪$‬و النظ‪$‬ر الى ش‪$‬خص واح‪$‬د من العق‪$‬ود‬
‫يض‪$$‬من ب‪$$‬ه على تق‪$$‬دير الص‪$$‬حة و ك‪$$‬ذا على تق‪$$‬دير الفس‪$$‬اد لينتج ذل‪$$‬ك ان العم‪$$‬وم في القاع‪$$‬دة‬
‫شخصي ‪.‬‬

‫‪170‬‬
‫الثمرة التي تترتب على ذلك ان المتعاملين لو اق‪$$‬دما على اج‪$$‬ارة بش‪$$‬رط ع‪$$‬دم االج‪$$‬رة او اق‪$$‬دما‬
‫على بيع بال ثمن فهذه المعاملة ليس لها بالفعل قسمان صحيح وفاسد ب‪$$‬ل ه‪$$‬ذه المعامل‪$$‬ة هي ام‪$$‬ا‬
‫صحيحة واما فاسدة فعلى تقدير صحتها ان كان فيها ضمان فيضمن على تقدير الق‪$$‬ول بفس‪$$‬ادها‬
‫و على تقدير صحتها ان لم يكن فيه‪$$‬ا ض‪$$‬مان فال يض‪$$‬من ‪ ،‬وان ك‪$$‬ان ن‪$$‬وع ال‪$$‬بيع او ص‪$$‬نفه في‪$$‬ه‬
‫ضمان صحيحا و فاسدا ‪.‬‬
‫المصنف يضعف كون المدار على العموم الشخصي وان يكون مرجع القاع‪$$‬دة ان ف‪$$‬ردا واح‪$$‬دا‬
‫من العقود ل‪$$‬و فرض‪$$‬ناه ص‪$$‬حيحا لك‪$$‬ان في‪$$‬ه ض‪$$‬مان فينتج انن‪$$‬ا ل‪$$‬و فرض‪$$‬ناه فاس‪$$‬دا ال يوج‪$$‬د في‪$$‬ه‬
‫ضمان ‪ ،‬و كذلك عكس القاع‪$‬دة ‪ ،‬ه‪$‬ذا البي‪$‬ان ال يرتض‪$‬يه المص‪$‬نف و ذل‪$‬ك الن الموض‪$‬وع في‬
‫قاعدة ما يضمن للضمان و عدمه هو العقد الذي يوجد له بالفعل ص‪$‬حيح و فاس‪$‬د ال العق‪$‬د ال‪$‬ذي‬
‫يكون اما صحيحا واما فاسدا فان المتبادر من قولنا ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ان هنلك‬
‫صحيح فيضمن فيه و ما كان فاسدا ومشاركا للص‪$$‬حيح في الن‪$$‬وع او في الص‪$$‬نف فيض‪$$‬من في‪$$‬ه‬
‫ايضا ‪ ،‬و بالتالي تكون النتيجة النهائية من هذا البحث ان العموم في القاعدة بلحاظ االصناف ال‬
‫بلحاظ االنواع وال االفراد‪.‬‬
‫ثم ان الشهيد ‪ 2‬في المسالك ذكر احد ادلة القاعدة ان مرجعه‪$$‬ا الى قاع‪$$‬دة االق‪$$‬دام ‪ ،‬ان من اق‪$$‬دم‬
‫على معاملة مع الضمان فال بد ان يضمن ‪ ،‬لو اخذنا بهذا المدرك حينئذ في الفرع المتقدم و هو‬
‫البيع بال ثمن فالبيع بال ثمن اقدم فيه على الضمان فال تجري فيه قاعدة ما يضمن‪.‬‬
‫‪76‬‬
‫من جملة المفردات التي يبحث فيها في قاعدة ما يضمن لفظة الباء فم‪$$‬ا ه‪$$‬و المقص‪$$‬ود منه‪$$‬ا في‬
‫القاعدة وهل هي في الموردين بمعنى واحد ام بينهما فرق ‪ ،‬ابتداءا يوجد احتم‪$$‬االن ‪ ،‬االحتم‪$$‬ال‬
‫االول ان تحم‪$$‬ل الب‪$$‬اء على الظرفي‪$$‬ة في ك‪$$‬ل من عق‪$$‬د الوض‪$$‬ع و عق‪$$‬د الحملين في كال قض‪$$‬يتي‬
‫االصل والعكس ‪ ،‬فيكون معنى ما يضمن بصحيحه يضمن بفاس‪$‬ده ان‪$$‬ه كلم‪$$‬ا تحق‪$$‬ق ض‪$$‬مان في‬
‫عقد ص‪$$‬حيح فيتحق‪$$‬ق الض‪$$‬مان في الفاس‪$$‬د من ذل‪$$‬ك العق‪$$‬د ف‪$$‬الظرف الس‪$$‬تقرار الض‪$$‬مان في كال‬
‫العقدين ‪ ،‬االحتمال الثاني ان تحمل الباء على السببية فيكون معنى الباء في العقدين م‪$$‬ا يض‪$$‬من‬
‫بسبب العقد الصحيح يضمن بسبب العق‪$$‬د الفاس‪$$‬د ‪ ،‬و يق‪$$‬اس على ذل‪$$‬ك االم‪$$‬ر في العكس ‪ ،‬ومن‬
‫ناحية االستعمال اللغوي للباء في الظرفية والسببية ال يوجد أي محذور ‪ ،‬فقد ورد كال المعن‪$$‬يين‬
‫في الق‪$‬ران الك‪$$‬ريم ‪ ،‬فمن المع‪$$‬نى األول نجين‪$$‬اهم بس‪$‬حر ‪ ،‬أي في وقت الس‪$‬حر ‪ ،‬فك‪$$‬ان الس‪$‬حر‬
‫ظرفا للنجاة او لالنجاء ‪ ،‬و هكذا الح‪$$‬ال في المع‪$$‬نى الث‪$$‬اني كقول‪$$‬ه فب‪$$‬ذنوبهم اغرق‪$$‬وا أي بس‪$$‬بب‬
‫ذنوبهم ‪ ،‬لكن قد يقال انه في القاعدة هنلك ما يمنع من استعمال الب‪$$‬اء للس‪$$‬ببية و ذل‪$$‬ك الن العق‪$$‬د‬
‫الفاسد ال يكون سببا للضمان فاذا لم يصح استعمال الباء في الس‪$$‬ببية في عق‪$$‬د الحم‪$$‬ل فال يص‪$$‬ح‬
‫استعمالها كذلك في عقد الوضع و ذلك لوحدة السياق فان العقد الصحيح وان كان يص‪$$‬لح س‪$$‬بب‬

‫‪171‬‬
‫للضمان ولكن الفاسد ليس كذلك ‪ ،‬بخالف ما لو جعلنا الباء للظرفية فهذه قرينة مرجحة للمعنى‬
‫االول‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال ان السببية المستعملة فيها الباء في المقام ال يخلو ام‪$$‬ا ان ي‪$$‬راد‬
‫منها السببية التامة و اما ان يراد منه‪$‬ا الس‪$‬ببية الناقص‪$‬ة ‪ ،‬ف‪$‬ان اري‪$‬د من الس‪$‬ببية االول فكم‪$‬ا ال‬
‫يصح ان يكون العقد الفاسد سببا تاما للضمان فكذلك العقد الصحيح ‪ ،‬الن عقدا ص‪$$‬حيحا ك‪$$‬البيع‬
‫على نحوين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ما يشترط فيه التقابض في المجلس واالخر ما ال يشترط ‪ ،‬فان كان العقد الص‪$$‬حيح من‬
‫قبيل االول فمن الواضح ان العقد بمجرده ليس علة تام‪$$‬ة ب‪$$‬ل العق‪$$‬د ج‪$$‬زء العل‪$$‬ة والتق‪$$‬ابض ه‪$$‬و‬
‫الجزء االخر كما في بيع الصرف و السلم ‪ ،‬وما كان من النح‪$$‬و الث‪$$‬اني فايض‪$$‬ا ال نس‪$$‬لم الس‪$$‬ببية‬
‫التامة للعقد و ذلك للقاعدة التي ذكرها الفقهاء وهي ان المبيع قبل القبض من م‪$$‬ال ص‪$$‬احبه ف‪$$‬اذا‬
‫كان المبيع قبل تسليمه للمشتري من م‪$$‬ال الب‪$$‬ائع فه‪$$‬ذا الن‪$$‬وع من الض‪$$‬مان غ‪$$‬ير الض‪$$‬مان ال‪$$‬ذي‬
‫نبحث عنه ‪ ،‬الن المراد من كونه من مال البائع انه يرج‪$$‬ع الثمن فكان‪$$‬ه لم يحص‪$$‬ل بي‪$$‬ع بخالف‬
‫الضمان الذي نبحث عنه ‪ ،‬فاذا حتى في غير الصرف والسلم القبض له مدخلي‪$$‬ه في الض‪$$‬مان ‪،‬‬
‫فاذا كان االمر كذلك فالعقد الصحيح مطلقا ليس سببا تاما ‪ ،‬وام‪$$‬ا ل‪$$‬و اري‪$$‬د من الس‪$‬ببية الس‪$‬ببية‬
‫الناقصة فهي متحققة في ك‪$‬ل من الص‪$‬حيح والفاس‪$‬د ‪ ،‬ام‪$‬ا تحققه‪$‬ا في الص‪$‬حيح مم‪$‬ا تق‪$‬دم وام‪$‬ا‬
‫تحققها في الفاسد فظهر من تعليل الشهيد الثاني تبعا لش‪$$‬يخ الطائف‪$$‬ة للض‪$$‬مان في الفاس‪$$‬د بقاع‪$$‬دة‬
‫االقدام ‪ ،‬فان المتبايعين اقدما على الضمان بواسطة العقد الفاسد ‪ ،‬فالعقد الفاسد له مدخلية ‪ ،‬فاذا‬
‫كان له مدخلية فيصلح سببا ولو على نحو السبب الناقص‪.‬‬
‫بعبارة اخرى ان سببية العقد الفاسد يمكن توجيهها باحد امرين ‪:‬‬
‫االمر ‪ :‬االول ان سبب الضمان ليس هو القع‪$$‬د الفاس‪$$‬د ب‪$$‬ل الس‪$$‬بب المباش‪$$‬ر للض‪$$‬مان ه‪$$‬و قبض‬
‫المبيع ملتزما بضمانه ‪ ،‬ولكن هذا السبب المباشر سببه ليس اال العقد الفاسد ‪ ،‬فهو س‪$$‬بب لس‪$$‬بب‬
‫الضمان و سبب السبب سبب‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان العقد الفاسد سبب للضمان بشرط القبض فيكون ج‪$$‬زء س‪$$‬بب و على كال الت‪$$‬وجيهين‬
‫تصح السببية في العقد الفاسد‪ ،‬فدعوى ان الباء في عقد الحمل ال تصلح للسببية في غير محلها‪.‬‬
‫البعض توهم ان ظاهر قاعدة ما يضمن ان الضمان في الفاس‪$$‬د ال يتوق‪$$‬ف على القبض وبم‪$$‬ا ان‬
‫الواقع ليس كذلك فالبد ان نلتزم بتخصيص القاع‪$$‬دة بص‪$$‬ورة القبض ام‪$$‬ا باجم‪$$‬اع او بغ‪$$‬يره ‪ ،‬و‬
‫هذا التوهم ظهر فساده مما تقدم وهو ان الصحيح مع عدم القبض ال ضمان في‪$$‬ه ب‪$$‬المعنى ال‪$$‬ذي‬
‫نبحث عنه بمعنى كون جبر الخسارة على القابض اذ ال قبض في البين ‪.‬‬
‫و بهذا تم الكالم في شرح مفردات القاعدة‬

‫‪172‬‬
‫قوله فتامل اشارة الى ان العين لو تلفت وهي ما زالت في يد الب‪$$‬ائع فتكش‪$$‬ف عن ان‪$$‬ه في آن م‪$$‬ا‬
‫قبل التلف قد انفسخت المعاملة فيكون التلف من ماله فال يكون العقد ال سببا تاما وال جزء سبب‬
‫لزوال العقد قبل التلف ‪.‬‬
‫البحث ‪ 2‬في المقام وهو المهم وهو مدرك القاعدة ‪ ،‬ذكر لهذه القاعدة مدارك ‪: 4‬‬
‫االول ‪ :‬قاعدة االقدام ‪ ،‬فالشهيد ‪ 2‬في المسالك مث‪$$‬ل بمث‪$$‬ال ‪ ،‬تقريب‪$$‬ه ل‪$$‬و اقترض‪$$‬ت من‪$$‬ك م‪$$‬اال و‬
‫رهنت عن‪$$‬دك الكت‪$$‬اب الى اج‪$$‬ل مس‪$$‬مى ‪ ،‬وقلت اذا لم اس‪$$‬دد في ذل‪$$‬ك االج‪$$‬ل فتس‪$$‬تطيع ان ت‪$$‬بيع‬
‫الكتاب في هذا المثال كما ترى يوجد رهن وبيع ‪ ،‬وفي المثال كل من الرهن والبيع من العق‪$$‬ود‬
‫الفاسدة اما فساد الرهن فلتعليقه على اجل فان الرهن من‪$$‬وط بتس‪$$‬ديد الق‪$$‬رض وال‪$$‬دين و ال ين‪$$‬اط‬
‫باج‪$‬ل ‪ ،‬ف‪$‬ان ذل‪$‬ك يفس‪$‬ده ‪ ،‬ام‪$‬ا فس‪$‬اد ال‪$‬بيع فلم‪$‬ا تق‪$‬دم من ان التعلي‪$‬ق في ال‪$‬بيع يقتض‪$‬ي الفس‪$‬اد‬
‫والمفروض ان قصد الراهن ه‪$$‬و ان يك‪$$‬ون ع‪$$‬دم تس‪$‬ليم ال‪$$‬دين في االج‪$‬ل بمثاب‪$$‬ة ش‪$‬رط النتيج‪$‬ة‬
‫لتحقق البيع و بما انه معلق على عدم التسليم فيفسد النه بيع تعليقي‪.‬‬
‫فحينئذ لو تلف الكتاب في يد صاحب الدين فبما انه رهن ال يضمن وبما انه بيع يضمن ام‪$$‬ا ان‪$$‬ه‬
‫ال يض‪$‬من بم‪$‬ا ان‪$‬ه رهن فالن‪$‬ه في ص‪$‬حيح ال‪$‬رهن ال يوج‪$‬د ض‪$‬مان ففي فاس‪$‬ده االم‪$‬ر ك‪$‬ذلك ‪،‬‬
‫بخالف البيع فان الضمان في فاسده للضمان في صحيحه ‪ ،‬وعلل ذلك بامرين‪:‬‬
‫االول ‪ :‬االقدام الثاني اليد ‪ ،‬اما االول وهو محل كالمنا فتوضيحه ان البائع اق‪$$‬دم على الض‪$$‬مان‬
‫بالمسمى ولكن لم يسلم له المسمى لتبين فس‪$$‬اد العق‪$$‬د و ع‪$$‬دم امض‪$$‬ائه من الش‪$$‬ارع ف‪$$‬اذا لم يس‪$$‬لم‬
‫المسمى سلم له المثل او القيمة ‪.‬‬
‫‪78‬‬
‫الدليل االول الذي تقدم عن الشهيد ‪ 2‬تبعا للشيخ االنصاري هو التمسك بقاعدة االق‪$$‬دام ‪ ،‬ين‪$$‬اقش‬
‫المصنف في هذا المدرك بوجوه ‪: 3‬‬
‫االول ‪ :‬ان المتبايعين بالعقد الفاسد تارة يكونان على علم بالفساد‪ ،‬و اخرى ال يكونا ك‪$$‬ذلك ‪ ،‬ثم‬
‫يتبين الفساد بعد العقد ‪ ،‬فعلى االول اذا كانا مع علمهم‪$$‬ا بالفس‪$$‬اد و م‪$$‬ع ذل‪$$‬ك اق‪$$‬دما على ت‪$$‬رتيب‬
‫االثر الص‪$‬حيح فام‪$‬ا ان ترج‪$‬ع ه‪$‬ذه المعامل‪$‬ة الى كونه‪$‬ا من ب‪$‬اب المعاط‪$‬اة وام‪$‬ا ان تبقى على‬
‫فسادها ‪ ،‬فعلى االول تتحول المعاملة من فاسدة الى معاملة صحيحة ‪ ،‬غاي‪$$‬ة االم‪$$‬ر كعق‪$$‬د لفظي‬
‫هي فاسدة و كمعاطاة تكون صحيحة فيترتب عليها االثر الم‪$$‬ترتب على العق‪$$‬د الص‪$$‬حيح ‪ ،‬وام‪$$‬ا‬
‫مع بقائها على الفساد فحينئذ ال يترتب عليها اثار الصحيح و بما ان‪$$‬ه لم يحص‪$$‬ل وانتق‪$$‬ال فربم‪$$‬ا‬
‫يقال ان رضا كل واحد منهما بكون ماله في يد االخ‪$$‬ر فال ض‪$$‬مان خصوص‪$$‬ا م‪$$‬ع ع‪$$‬دم جري‪$$‬ان‬
‫بعض ادلة الض‪$$‬مان في ص‪$$‬ورة الفس‪$$‬اد كقاع‪$$‬دة ال ض‪$$‬رر وال ض‪$$‬رار ام‪$$‬ا في ص‪$$‬ورة جهلهم‪$$‬ا‬
‫بالفس‪$‬اد و ه‪$$‬ذا مف‪$$‬روض الكالم بين الق‪$$‬وم فالمالح‪$‬ظ حينئ‪$$‬ذ ان ك‪$$‬ل واح‪$‬د منهم‪$$‬ا ق‪$‬د اق‪$‬دم على‬

‫‪173‬‬
‫الضمان بالمسمى وبما ان المعاملة قد حكم الشارع بفس‪$$‬ادها فه‪$$‬ذا يع‪$$‬ني ان‪$$‬ه لم يمض‪$$‬ي ض‪$$‬مان‬
‫المسمى فتضمينه للضمان الواقعي من المثل او القيمة يحتاج الى دليل ‪ ،‬الن ما اق‪$$‬دم علي‪$$‬ه ه‪$$‬و‬
‫ض‪$‬مان المس‪$‬مى و ه‪$‬ذا لم يمض‪$‬ه الش‪$‬ارع وض‪$‬مان المث‪$‬ل او القيم‪$‬ة لم يق‪$‬دما علي‪$‬ه وعلي‪$‬ه فال‬
‫صغرى لقاعدة االقدام‪.‬‬
‫المناقشة الثانية ان النسبة بين االقدام والضمان هي العموم والخص‪$$‬وص من وج‪$$‬ه ‪ ،‬فيش‪$$‬تركان‬
‫في جهة و يفترقان في جهتين ‪.‬‬
‫اما جهة االشتراك بينهما فكما هو الحال في غالب العقود الفاس‪$$‬دة ال‪$$‬تي تض‪$$‬من بص‪$$‬حيحها م‪$$‬ع‬
‫قطع النظر عن المناقشة االولى ‪ ،‬كما فيما لو بعتك الكتاب بالفارسية ب‪$$‬درهم فيوج‪$$‬د اق‪$$‬دام على‬
‫الضمان و يوجد ضمان على تقدير اشتراط العربية‪.‬‬
‫اما جهة وجود االقدام وانتفاء الضمان فك‪$$‬البيع الفاس‪$$‬د او الص‪$$‬حيح قب‪$$‬ل القبض فل‪$$‬و قلت بعت‪$$‬ك‬
‫الكتاب بدرهم و تلف الكتاب في يدي قبل ان يقبضه المشتري فبمقتضى البيع اقدم كل واحد من‬
‫البائع والمشتري على الضمان ولكن بما انه قبل القبض يكون التلف من مال صاحبه كما تقدم ‪.‬‬
‫اما جهة اختالف الضمان عن االقدام فكما لو باع بشرط عدم الثمن او اجر بشرط عدم االج‪$$‬رة‬
‫فان االقدام على الضمان منتف للشرط ‪ ،‬والشارع حكم بفساد المعاملة فتنطبق عليه‪$$‬ا قاع‪$$‬دة م‪$$‬ا‬
‫يضمن فلو تلف المبيع بيد المشتري يضمن نعم هذا المثال االخير ال يصح على جميع المباني ‪،‬‬
‫الن الشهيدين ذهبا الى عدم الضمان فيه ‪.‬‬
‫والنتيجة ان‪$‬ه اذا ك‪$‬انت النس‪$‬بة بين االق‪$‬دام والض‪$‬مان هي نس‪$‬بة العم‪$‬وم والخص‪$‬وص من وج‪$‬ه‬
‫فكيف يستدل على الضمان باالقدام ‪ ،‬لما عرفت من ان االق‪$$‬دام ق‪$$‬د يتخل‪$$‬ف عن الض‪$$‬مان ‪ ،‬فه‪$$‬و‬
‫كاالستدالل على وجود الطير في الغرفة بوجود االبيض‪.‬‬
‫المناقشة ‪ 3‬يشير اليها الماتن ض‪$$‬منا وهي ترج‪$‬ع الى مناقش‪$‬ة كبروي‪$$‬ة حيث انكم تس‪$‬تدلون على‬
‫قاعدة ما يضمن بقاعدة االقدام و هذه القاعدة ال دليل عليها‪.‬‬
‫الدليل الثاني الذي اشار اليه الشهيد ‪ 2‬هو التمس‪$‬ك بخ‪$‬بر الي‪$‬د أي على الي‪$‬د م‪$‬ا اخ‪$‬ذت ‪ ..‬و ه‪$‬ذا‬
‫الدليل نوقش فيه بوجوه ‪: 3‬‬
‫االول ‪ :‬ضعف السند واالمر فيه سهل النجباره بعمل المشهور‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬الوجه الثاني انه ضعيف الداللة من ناحية ظهور على في الحكم التكليفي و ه‪$$‬ذا الوج‪$$‬ه‬
‫قد تقدم الجواب عنه‪.‬‬
‫الوجه الثالث وهو ما يرتضيه المصنف وحاصله ان الدليل اخص من المدعى ف‪$$‬ان الم‪$$‬دعى ان‬
‫قاعدة ما يضمن تجري في االعيان والمنافع و االعمال المضمونة ‪.‬‬

‫‪174‬‬
‫والحال ان حديث على اليد ظاهر في االختصاص باالعي‪$$‬ان الن المن‪$$‬افع و االعم‪$$‬ال ال يص‪$$‬دق‬
‫عليه اخذ اليد ‪.‬‬
‫الدليل الثالث ‪ :‬التمسك بقاعدة احترام مال المسلم فهنا مطلبان‪:‬‬
‫االول ثبوت اصل قاع‪$$‬دة االح‪$$‬ترام ‪ ،‬الث‪$$‬اني جريانه‪$$‬ا فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه ‪ ،‬ام‪$$‬ا اص‪$$‬ل ثب‪$$‬وت قاع‪$$‬دة‬
‫االحترام فيدل عليها مجموع‪$$‬ة من النص‪$$‬وص كقول‪$$‬ه علي‪$$‬ه الس‪$$‬الم ال يح‪$$‬ل م‪$$‬ال أم‪$$‬رئ اال عن‬
‫طيب نفس وما دل من الروايات على انه ال يصلح ذهاب المال المحترم و ما شاكل ذلك فاص‪$‬ل‬
‫القاعدة ثابت بال اشكال واما انطباقها على المورد فمثال من الموارد التي لم تشملها قاع‪$$‬دة على‬
‫اليد االعمال المضمونة فلو ان رجال استأجر اخر على خياط ثوب فخاطه ثم تبين فاسد االجارة‬
‫فالقول بعدم ضمان ما خاطه من قبل المتسأجر باالجارة الفاسدة معناه ان عمله هذا ال‪$$‬ذي يقاب‪$$‬ل‬
‫بالمال غير محترم وانه يضيع و هذا يتنافى مع قاع‪$$‬دة االح‪$$‬ترام ‪ ،‬و على ه‪$$‬ذا االس‪$$‬اس يك‪$$‬ون‬
‫االستدالل بهذا الدليل الى االن تام ‪ ،‬النه يشمل ما لم تشمله قاعدة على اليد‪.‬‬
‫ال‪$$‬دليل الراب‪$$‬ع التمس‪$$‬ك بقاع‪$$‬دة نفي الض‪$$‬رر والض‪$$‬رار‪ ،‬وتق‪$$‬ريب االس‪$$‬تدالل ان ع‪$$‬دم تض‪$$‬مين‬
‫المستاجر باالجارة الفاسدة لخياطة الثوب يؤدي الى اضرار بمن خ‪$‬اط و ه‪$‬ذا االض‪$‬رار منت‪$‬ف‬
‫بقاعدة ال ضرر‪.‬‬

‫‪79‬‬
‫اتضح ان قاعدة االح‪$$‬ترام و نفي الض‪$$‬رر يص‪$$‬ح التمس‪$$‬ك بهم‪$$‬ا إلثب‪$$‬ات الض‪$$‬مان ‪ ،‬ثم في نهاي‪$$‬ة‬
‫البحث يحاول ان يوجه كالم الش‪$$‬يخ في اس‪$$‬تدالله بقاع‪$$‬دة االق‪$$‬دام و خالص‪$$‬ة التوجي‪$$‬ه ان قاع‪$$‬دة‬
‫االقدام لم يجعلها الطوسي دليال مستقال إلثبات الضمان ‪ ،‬وانم‪$$‬ا جع‪$$‬ل قاع‪$$‬دة االق‪$$‬دام دليال على‬
‫احد اجزاء العلة التامة اذ من المعلوم ان العلة التامة إلثبات شيء يتوقف على ثبوت اجزائه ال‬
‫‪ ، 3‬المقتضي والشرط و عدم المانع ‪ ،‬والمقتضي للض‪$‬مان فيم‪$‬ا نحن في‪$‬ه ه‪$‬و االح‪$‬ترام و الي‪$‬د‬
‫لكن يتوقف تأثير هذا المقتضي في ايج‪$$‬اب الض‪$$‬مان على ان ال تك‪$$‬ون الي‪$$‬د الواقع‪$$‬ة على الم‪$$‬ال‬
‫التالف يدا مجانية فان كونها مجانية تجعل اليد الواقعة ال تؤثر في الض‪$$‬مان ف‪$$‬اذا نحت‪$$‬اج الى م‪$$‬ا‬
‫يرفع المانع الذي هو ك‪$‬ون الي‪$‬د مجاني‪$‬ة و راف‪$‬ع الم‪$‬انع ه‪$‬و االق‪$‬دام ف‪$‬ان المتب‪$‬ايعين اق‪$‬دما على‬
‫المبادلة المقتضي للضمان و عدم قصد المجانية فعلى هذا االساس يكون ال‪$$‬دليل االص‪$$‬لي لش‪$$‬يخ‬
‫الطائفة هو قاعدة اليد واالحترام غاية االمر االقدام يثبت لنا ان اليد المتسلطة على العين لم تكن‬
‫مجانية واال ال تنفعنا قاعدة االحترام والي‪$$‬د ‪ ،‬و علي‪$$‬ه فع‪$$‬دم التزامن‪$$‬ا بدليلي‪$$‬ة قاع‪$$‬دة االق‪$$‬دام على‬
‫الضمان ال يعد خالفا لشيخ الطائفة واتباعه لم‪$$‬ا ع‪$$‬رفت ان مقص‪$$‬وده رف‪$$‬ع الم‪$$‬انع عن مقتض‪$$‬ي‬
‫االحترام وهو قصد المجانية ‪ ،‬نعم هذا الدفاع عن الشيخ ال يمكن ان يج‪$$‬ري عن‪$$‬د الش‪$$‬هيد ‪ 2‬في‬

‫‪175‬‬
‫المسالك لعطفه لقاعدة اليد على قاعدة االق‪$‬دام الظ‪$$‬اهر في ك‪$$‬ون ك‪$$‬ل واح‪$‬د منهم‪$$‬ا دليال مس‪$‬تقال‬
‫على المدعى ‪.‬‬
‫اتضح ان قاعدة ما يضمن ببركة االدلة ال‪ 3‬المعتبرة في الجملة نس‪$$‬تطيع ان نثبت الض‪$$‬مان في‬
‫بيع االعيان و في نقل المنافع وفي االعمال المضمونة التي يرجع نفعها الى الضامن ‪ ،‬كم‪$$‬ا ل‪$$‬و‬
‫امرتك بخياطة الثوب و خطته فان هذا العمل يرجع نفعه الذي انا الضامن فبمقتض‪$$‬ى االدل‪$$‬ة ال‬
‫‪ 3‬اثبتن‪$$‬ا الض‪$$‬مان في ه‪$$‬ذه االم‪$$‬ور ال ‪ ، 3‬يبقى الكالم في االعم‪$$‬ال ال‪$$‬تي ال يرج‪$$‬ع نفعه‪$$‬ا الى‬
‫الضامن ‪ ،‬كما هو الحال في السبق في المسابقة الفاسدة ‪ ،‬فل‪$‬و تس‪$‬ابقنا بخ‪$‬ف او ح‪$‬افر او نص‪$‬ل‬
‫على مال معين ‪ ،‬و سبق احدنا ثم تبين ان المسابقة فاسدة الشتراط العربية فيه‪$$‬ا و ق‪$$‬د عق‪$$‬دناها‬
‫بالفارسية ‪ ،‬هذا العمل يفرق عن خياطة الثوب من جهتين ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان العمل في خياطة الثوب صدر عن امر الضامن ‪ ،‬بينما هنا االمر ليس كذلك و انما‬
‫صدر السبق بفعل السابق و ارادته و تعاقده مع الغير ‪.‬‬
‫الجهة الثانية ‪ :‬ان العمل في خياطة الثوب يرجع نفعه الى الضامن ‪ ،‬بينما في الس‪$‬بق ل‪$‬و س‪$‬بقت‬
‫انت ووجب علي ان ادفع المال فانا ادفعه بازاء عمل لك ال يرجع نفعه الي ‪.‬‬
‫ال شك ان قاعدة اليد ال تجري هنا الختصاصها باالعي‪$$‬ان كم‪$$‬ا تق‪$$‬دم ‪ ،‬كم‪$$‬ا ان قاع‪$$‬دة ال ض‪$$‬رر‬
‫كذلك ال تجري ‪ ،‬اذ ان االضرار على القول بعدم الضمان ال يتحقق الن العامل لم يقدم لي شيئا‬
‫لكي يكون عدم ضماني له اضرارا به و تفويتا لحقه ‪ ،‬كما ان‪$$‬ه لم‪$$‬ا لم يع‪$$‬ده نفع‪$$‬ه الي فال يك‪$$‬ون‬
‫عدم ضماني له منافيا الحترام عمل الغير والحال ان قاعدة ما يضمن بصحيحه يض‪$$‬من بفاس‪$$‬ده‬
‫تشمل عقد المسابقة النها من العقود التي تضمن بصحيحها فكذا بفاسدها‪.‬‬
‫و هذا المثال يعتبر من ثمرات النزاع في كون قاعدة االقدام دليال مستقال كما يظهر من الش‪$$‬هيد‬
‫‪ 2‬ام عدم كونها كذلك ‪.‬فان قلنا باستقالليتها نوجب الض‪$$‬مان في المس‪$$‬ابقة الفاس‪$$‬دة الن المس‪$$‬ابقة‬
‫على الحافر قد قام صاحبه به مق‪$‬دما على الج‪$‬ائزة المعين‪$‬ة بينم‪$‬ا ل‪$‬و قلن‪$‬ا بع‪$‬دم دليليته‪$‬ا مس‪$‬تقال‬
‫فحينئذ يجب ان نقول بعدم الضمان لكون االدلة ال ‪ 3‬ال تجري فيها‪.‬‬
‫ثم يوكل المصنف تحقيق هذا الفرع الى محله من كتاب السبق والرماية ‪.‬‬
‫بعد ذلك يتعرض لبحث بين‪$$‬ه وبين المق‪$$‬دس االردبيلي حاص‪$$‬ل ه‪$$‬ذا الف‪$$‬رع ان‪$$‬ه بع‪$$‬د ان ثبت لن‪$$‬ا‬
‫الضمان في العقود الفاسدة التي تضمن بصحيحها هل يفرق ذلك بين العلم بالفساد و الجه‪$$‬ل ب‪$$‬ه‬
‫ام ال ‪ ،‬الوجه المتصورة ‪: 4‬‬
‫االول ‪ :‬ان يجهال معا الفساد و هذا هو القدر المتيقن لجريان القاعدة ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان يعلما معا بالفساد‪.‬‬

‫‪176‬‬
 ‫الثالث ‪ :‬ان يعلم الدافع بالفساد و يجهله القابض‪.‬‬
‫الرابع ‪ :‬بالعكس ‪.‬‬
‫صب المصنف البحث حول صورة جهل القابض بالفساد و علم الدافع لكون المق‪$$‬دس االردبيلي‬
‫قال بعدم الضمان في هذه الصورة والزمه ان يقول بعدم الضمان في صورة علمهما معا ‪ ،‬الن‬
‫مناط االستشكال هو علم الدافع فسواء علم القابض ام جهل ال يضر و وجه االستشكال ه‪$$‬و ان‪$$‬ه‬
‫مع علمي بان البيع فاسد و مع ذلك سلمتك الكتاب مثال فصار الكتاب عن‪$$‬دك امان‪$$‬ة مالكي‪$$‬ة الن‪$$‬ه‬
‫عن اذن المالك فلو تلف الكتاب ال اتلف فيشمله ما دل على نفي الضمان في االمان‪$‬ة ب‪$‬التلف من‬
‫دون تفريط او افراط ‪.‬‬
‫المصنف يخ‪$‬الف المق‪$$‬دس االردبيلي في ذل‪$$‬ك عن طري‪$$‬ق التمس‪$‬ك ب‪$$‬اطالق النص والفت‪$$‬وى من‬
‫جهة و برفع المانع من جهة اخرى و بعبارة اخرى الض‪$$‬مان في ص‪$$‬ور علم ال‪$$‬دافع يحت‪$$‬اج الى‬
‫مقتضي وهو اطالق فتوى االصحاب النهم اطلقوا قاعدة ما يضمن و لم يفصلوا فيه‪$$‬ا بين العلم‬
‫و الجهل ‪ ،‬والنص الدال عليها من قبيل خ‪$$‬بر على الي‪$$‬د و م‪$$‬ا دل على االح‪$$‬ترام و نفي الض‪$$‬رر‬
‫مطلق ايضا فتم المقتضي للضمان وبقي ان نرفع المانع و المانع كونها امانة مالكية ‪.‬‬
‫يجيب الماتن بمنع كونها امانة مالكية وذلك الن العالم بالفساد عن‪$$‬دما دف‪$$‬ع الكت‪$$‬اب الى الجاه‪$$‬ل‬
‫دفعه على اساس انه اصبح مملوك‪$$‬ا بالعق‪$$‬د الفاس‪$$‬د و يش‪$$‬هد ل‪$$‬ذلك ان س‪$$‬ائر احك‪$$‬ام القع‪$$‬د الفاس‪$$‬د‬
‫تترتب عليه فان القابض لو علم بالفساد يجب عليه ارجاعه و ال يجوز له ان يتص‪$$‬رف ب‪$$‬ه ول‪$$‬و‬
‫كان امانة او عارية ال يجب عليه رده و يجوز له ان يتصرف به‪.‬‬
‫‪80‬‬
‫الكالم في تحقي‪$$‬ق عكس القض‪$$‬ية ‪ ،‬و ه‪$$‬و قولن‪$$‬ا م‪$$‬ا ال يض‪$$‬من بص‪$$‬حيحه ال يض‪$$‬من بفاس‪$$‬ده ‪ ،‬و‬
‫االلفاظ المشتركة بين القاعدتين تقدم الحديث عنها فالجل ذلك تع‪$$‬رض المص‪$$‬نف ابت‪$$‬داءا لبي‪$$‬ان‬
‫المضمون النهائي لهذه القاعدة ‪ ،‬و حاصله ان كل عقد ال يفيد صحيحه الضمان في مورد العق‪$‬د‬
‫الصحيح منه فهو ال يفيد الضمان في الفاسد من‪$$‬ه ‪ ،‬و المالح‪$$‬ظ في ه‪$$‬ذا المض‪$$‬مون ان الب‪$$‬اء في‬
‫بص‪$‬حيحه و بفاس‪$‬ده حملت على الظرفي‪$‬ة الن ص‪$‬حيح العق‪$‬د ل‪$‬ه وج‪$‬ه ان يك‪$‬ون س‪$‬ببا للض‪$‬مان‬
‫فاحتمل في قاعدة االصل ان تك‪$‬ون الب‪$‬اء للس‪$‬ببية ‪ ،‬ام‪$‬ا ان ص‪$‬حيح العق‪$‬د ق‪$‬د يك‪$‬ون س‪$‬ببا لع‪$‬دم‬
‫الضمان فهذا ليس محتمال وانما العقد الصحيح يعرض عليه عدم الضمان ‪ ،‬و عليه فالباء تكون‬
‫للظرفية ‪ ،‬هذا هو الم‪$‬راد الكلي من ه‪$‬ذه القاع‪$‬دة ‪ ،‬وام‪$‬ا امثلته‪$‬ا فكث‪$‬يرة ولكن في ك‪$‬ل من عق‪$‬د‬
‫الوضع لقاعدة االصل و قاعدة العكس البد ان يثبت هذا العقد ب‪$$‬دليل خ‪$$‬ارجي بمع‪$$‬نى ان ال‪$$‬دليل‬
‫الخارجي هو الذي يثبت لنا ان صحيح العقد فيه ضمان ليترتب عليه عقد الحمل في االص‪$$‬ل او‬
‫ليس فيه ضمان ليترتب عليه عقد الحمل في العكس ‪ ،‬و م‪$$‬ا دلت االدل‪$$‬ة على ع‪$$‬دم الض‪$$‬مان في‬
‫صحيحه هو في الغالب عقود جائزة من الطرفين وفي قبال هذا الغالب ما كان جائزا من طرف‬
‫‪177‬‬
‫واحد كما هو الحال في عقد الرهن فيصدق عقد الوضع في هذا العكس على الرهن والوكال‪$$‬ة و‬
‫المضاربة و العارية غير ال‪$$‬ذهب والفض‪$$‬ة ‪ ،‬فتش‪$$‬مل العاري‪$$‬ة بش‪$$‬رط الض‪$$‬مان لم‪$$‬ا تق‪$$‬دم من ان‬
‫المدار في ص‪$‬دق عق‪$‬د الوض‪$‬ع ذات العق‪$‬د بم‪$‬ا ه‪$‬و و العاري‪$‬ة المش‪$‬روط فيه‪$‬ا الض‪$‬مان اس‪$‬تفيد‬
‫الضمان ببركة الشرط‪.‬‬
‫وقع الكالم في ان العين في االجارة الفاسدة هل تضمن ام ال بع‪$$‬د الف‪$$‬راغ عن ض‪$$‬مان المنفع‪$$‬ة ‪،‬‬
‫علما ان االجارة بلحاظ العين تتنوع الى انواع ‪: 3‬‬
‫النحو االول ‪ :‬ما توقف فيها استيفاء المنفعة على تسليم العين ‪.‬‬
‫كما هو الحال في االستفادة من سكنى الدار ‪.‬‬
‫النح‪$$‬و الث‪$$‬اني ‪ :‬ان يك‪$$‬ون االس‪$$‬تيفاء بلح‪$$‬اظ تس‪$$‬ليم العين على نح‪$$‬و الالبش‪$$‬رط فمن الممكن ان‬
‫تستوفى المنفعة بدون تسليم العين‪ ،‬و مثلو لذلك باستئجار السفينة للنقل‪.‬‬
‫النحو الثالث ‪ :‬ما ال يمكن فيه تسليم العين كما هو الحال في عمل الحر ‪.‬‬
‫فوق‪$$‬ع االختالف بينهم في االج‪$$‬ارة ه‪$$‬ل تقتض‪$$‬ي ض‪$$‬مان العين كض‪$$‬مان المنفع‪$$‬ة ام ال ‪ ،‬ذهب‬
‫جماعة الى العدم ‪ ،‬و البعض علل ذلك بان دليل االجارة واحد ‪ ،‬و بما ان بعض انحاء االج‪$$‬ارة‬
‫ال تسليم فيها للعين فكيف تقتضي ضمان العين ‪.‬‬
‫بينما يستفاد ‪ ،‬صاحب الرياض ان االجارة تقتضي ضمان العين و البد من تخصيصه بص‪$$‬ورة‬
‫تسليم العين اذ ال يعقل ان يقول بضمانها مع عدم تسليمها و منش‪$$‬أ ه‪$$‬ذا ال‪$$‬نزاع ان االج‪$$‬ارة ه‪$$‬ل‬
‫تتعلق بالمن‪$$‬افع ام تتعل‪$$‬ق باالعي‪$$‬ان ‪ ،‬يظه‪$$‬ر من ص‪$$‬احب الري‪$$‬اض ان االج‪$$‬ارة تتعل‪$$‬ق بالمنفع‪$$‬ة‬
‫فتك‪$$‬ون نظ‪$$‬ير ال‪$$‬بيع فتقتض‪$$‬ي الض‪$$‬مان ‪ ،‬و حكى عن المق‪$$‬دس االردبيلي ان المفه‪$$‬وم من كالم‬
‫االصحاب هو ضمان العين في االجارة ‪.‬‬
‫فحينئذ قاعدة العكس ال تشمل االج‪$$‬ارة النه‪$$‬ا بلح‪$$‬اظ المنفع‪$$‬ة ت‪$$‬دخل في االص‪$$‬ل و بلح‪$$‬اظ العين‬
‫كذلك‪.‬‬
‫و يتعجب المص‪$$‬نف في المق‪$$‬ام من وج‪$$‬ود نس‪$$‬بتين متب‪$$‬اينتين الى االص‪$$‬حاب ف‪$$‬االردبيلي ينس‪$$‬ب‬
‫الضمان اليهم بينما المحقق الكركي نص على ان ال‪$$‬ذي يل‪$$‬وح من كلم‪$$‬ات االص‪$$‬حاب ه‪$$‬و ع‪$$‬دم‬
‫ضمان العين المستاجرة اذا استوفى المنفعة و تبين الفساد فتلتف العين ‪.‬‬
‫ولكن على ال‪$$‬رغم من ان المحق‪$$‬ق الك‪$$‬ركي نس‪$$‬ب الى االص‪$$‬حاب ع‪$$‬دم الض‪$$‬مان اال ان‪$$‬ه اخت‪$$‬ار‬
‫الضمان ‪ ،‬و علل ذلك بان االجارة مع فسادها تكون يد المس‪$‬تأجر عليه‪$‬ا ي‪$‬د ع‪$‬دوان و غص‪$‬ب‬
‫فال يج‪$‬وز التص‪$$‬رف فيه‪$$‬ا ‪ ،‬فكم‪$$‬ا ان الغاص‪$$‬ب ل‪$$‬و تص‪$$‬رف في العين و تلفت العين ب‪$$‬دون تع‪$$‬د‬

‫‪178‬‬
‫يضمن فكذلك فيما نحن فيه فان اس‪$$‬تيفائه للمنفع‪$$‬ة من العين ح‪$$‬رام بحس‪$$‬ب الف‪$$‬رض ‪ ،‬فل‪$$‬و تلفت‬
‫العين يضمن ايضا‪.‬‬
‫ثم احتمل ان تكون قاعدة العكس مبطلة لذلك الدليل المتقدم و ذلك لصدق عقد الوض‪$$‬ع فيه‪$$‬ا الن‬
‫االجارة الصحيحة ال ضمان في عينها و واضح الن التصرف باستفياء المنفعة م‪$$‬أذون في‪$$‬ه فال‬
‫تكون يده على العين يد عدوان فلو تلفت ال يضمن ‪ ،‬ومقتضى قاع‪$$‬دة االص‪$$‬ل ان ال يض‪$$‬من في‬
‫الفاسد‪.‬‬
‫والحاصل ان ضمان العين في االج‪$$‬ارة عن‪$$‬د من يق‪$$‬ول بالض‪$$‬مان يعت‪$$‬بر ذل‪$$‬ك نقض‪$$‬ا على كلي‪$$‬ة‬
‫العكس‪.‬‬
‫فاذا رجحنا و ما زال الكالم للكركي فاذا رجحنا عموم قاعدة العكس فكيف نوجه عدم الض‪$$‬مان‬
‫بالفاسد مع ان يده على العين مع الفساد يد عدوان ‪.‬‬
‫يوجه ذلك المحقق الك‪$$‬ركي ان المف‪$$‬روض ان المس‪$$‬تأجر للعين لم يكن على علم بفس‪$$‬اد االج‪$$‬ارة‬
‫فيكون باستيالئه ووضع يده على العين قد دخ‪$$‬ل على ع‪$$‬دم الض‪$$‬مان ال ان‪$$‬ه اق‪$$‬دم على الض‪$$‬مان‬
‫العتقاده بصحة المعاملة ‪ ،‬فلو تبين بعد ذلك الفساد و تلفت العين ‪ ،‬فنشك في اشتغال ذمته ب‪$$‬ذلك‬
‫‪ ،‬واالصل يقتضي براءة الذمة‪ ،‬ثم ينظر للمسالة بمسالة فساد ال‪$$‬رهن فان‪$$‬ه في فس‪$$‬اد ال‪$$‬رهن ق‪$$‬د‬
‫يقال ان يد المرتهن حينئذ تكون يد عدوان فاذا تلف الرهن عنده يجب ان يض‪$$‬من الن اس‪$$‬تيالؤه‬
‫على الرهن بغير حق و الحال انهم باالتفاق يقولون بعدم الضمان فاالجارة الفاسدة مثله‪.‬‬
‫بعده يشرع الماتن بعد نقل كلمات القوم و خالفهم في تحقيق هذا الفرع ‪ ،‬و هو ان العين تضمن‬
‫في االجارة الفاسدة ام ال ‪ ،‬يقول انه يوجد منشئان للقول بالض‪$$‬مان االول ان يق‪$$‬ال ب‪$$‬ان االج‪$$‬ارة‬
‫الفاسدة خارج تخصصا عن موضوع قاعدة ما ال يضمن ‪ ،‬والوجه في الخروج الموضوعي ان‬
‫متعلق العموم في القاعدة ه‪$$‬و العق‪$$‬د و العق‪$$‬د في االج‪$$‬ارة يتعل‪$$‬ق بالمنفع‪$$‬ة فال عق‪$$‬د على العين ‪،‬‬
‫لتدخل في موضوع القاعدة و اذا خ‪$$‬رجت عن القاع‪$$‬دة مض‪$$‬مونا فال تص‪$$‬لح القاع‪$$‬دة لمعارض‪$$‬ة‬
‫الدليل الذي يدل على الضمان لو كان ‪ ،‬اذ ان معارضة دلي‪$$‬ل الخ‪$$‬ر ف‪$$‬رع دخ‪$$‬ول الم‪$$‬ورد تحت‬
‫موضوع الدليلين و المفروض ان العين في االجارة خارجة عن موضوع القاعدة ‪ ،‬و على ه‪$$‬ذا‬
‫االس‪$$‬اس فال يق‪$$‬ع قاع‪$$‬دة م‪$$‬ا ال يض‪$$‬من م‪$$‬وردا للمعارض‪$$‬ة فالب‪$$‬د في م‪$$‬ورد العين ان نبحث عن‬
‫مقتضى القواعد االخرى و نالحظ انه يوجد ف‪$‬رق بين ص‪$‬حيح االج‪$‬ارة و فاس‪$‬دها ففي ص‪$‬حيح‬
‫االجارة اليد على العين يد امانة لكونها ماذونا بها و ممض‪$$‬اة من قب‪$$‬ل الش‪$$‬ارع ام‪$$‬ا في الفاس‪$$‬دة‬
‫فدفع صاحب العين لها للمستاجر اعتق‪$‬ادا من‪$‬ه باس‪$‬تحقاقها الس‪$‬تيفاء منفعته‪$‬ا و ه‪$‬ذا االعتق‪$‬اد لم‬
‫يمضه الشارع بحسب الفرض فتكون يده عليه يد عدوان ‪ ،‬فيضمن‪.‬‬
‫‪81‬‬

‫‪179‬‬
‫في االجارة الصحيحة ال ضمان للعين فبمقتضى ما ال يضمن بصحيحه ال يضمن بفاسده ينبغي‬
‫ان ال تض‪$$$‬من العين في االج‪$$$‬ارة الفاس‪$$$‬دة ‪ ،‬ولكن ذك‪$$$‬ر لض‪$$$‬مان العين في االج‪$$$‬ارة الفاس‪$$$‬دة‬
‫توجيهان ‪:‬‬
‫التوجيه الثاني ‪ :‬ما ذكره صاحب الجواهر وألغ‪$$‬زه المص‪$$‬نف حيث ان‪$$‬ه غاي‪$$‬ة م‪$$‬ا اش‪$$‬ار الي‪$$‬ه ان‬
‫ضمان العين في الفاسدة مع عدم ضمانها في الصحيح الجل ان قاع‪$$‬دة م‪$$‬ا ال يض‪$$‬من معارض‪$$‬ة‬
‫بقاع‪$$‬دة الي‪$$‬د و ه‪$$‬ذا البي‪$$‬ان على اجمال‪$$‬ه غ‪$$‬ير واف في اثب‪$$‬ات الض‪$$‬مان اذ ق‪$$‬د يق‪$$‬ال ان مقتض‪$$‬ى‬
‫التعارض التس‪$$‬اقط فنش‪$$‬ك في الض‪$$‬مان واالص‪$$‬ل ع‪$$‬دم الض‪$$‬مان ‪ ،‬ولكن بع‪$$‬د التام‪$$‬ل فيم‪$$‬ا اف‪$$‬اده‬
‫ص‪$$‬احب الج‪$$‬واهر يتض‪$$‬ح مقص‪$$‬ود المص‪$$‬نف اوال توض‪$$‬يح المعارض‪$$‬ة حيث ان قاع‪$$‬دة العكس‬
‫تقتضي عدم الضمان في االجارة الفاسدة واما قاعدة الي‪$$‬د فباعتب‪$$‬ار ان ي‪$$‬د المس‪$‬تأجر على العين‬
‫ليست مأذونه بمقتض‪$$‬ى فس‪$$‬اد االج‪$$‬ارة فالب‪$$‬د حينئ‪$$‬ذ بمقتض‪$$‬ى قاع‪$$‬دة الي‪$$‬د ان يض‪$$‬من العين الى‬
‫حين ‪.‬‬
‫ثانيا في بيان النسبة بين القاعدتين يظهر من الجواهر ان النسبة بينهما هي العموم والخصوص‬
‫من وجه حيث انهما يش‪$‬تركان في العق‪$$‬ود ال‪$$‬تي ال ض‪$$‬مان في ص‪$$‬حيحها لكن يوج‪$‬د ض‪$$‬مان في‬
‫فاسدها ‪ ،‬فبمقتضى اليد يضمن و بمقتضى القاعدة ال يضمن ‪ ،‬و اما جهة االختالف فاليد تشمل‬
‫المغص‪$$‬وب و القاع‪$$‬دة ال تش‪$$‬مله ‪ ،‬ام‪$$‬ا جه‪$$‬ة اختالف القاع‪$$‬دة عن الي‪$$‬د ففي المن‪$$‬افع واالعم‪$$‬ال‬
‫فالقاعدة تشمل المنافع واالعيان واليد تقدم انه ال تشملهما ‪.‬‬
‫ثالث‪$$‬ا ‪ :‬القاع‪$$‬دة في التع‪$$‬ارض على وج‪$$‬ه العم‪$$‬وم والخص‪$$‬وص من وج‪$$‬ه تقتض‪$$‬ي التس‪$$‬اقط في‬
‫المجمع اال اذا دلت قرينة على ت‪$‬رجيح اح‪$‬دهما ‪ ،‬فق‪$‬د يق‪$‬ال ان القرين‪$‬ة م‪$‬ع القاع‪$‬دة باعتب‪$‬ار ان‬
‫العين المس‪$$‬لمة في االج‪$$‬ارة الفاس‪$$‬دة ع‪$$‬دم الض‪$$‬مان فيه‪$$‬ا مط‪$$‬ابق لقاع‪$$‬دة ع‪$$‬دم ض‪$$‬مان االمين ‪،‬‬
‫واالجارة وان كانت فاس‪$‬دة ولكن الم‪$‬ؤجر باختي‪$‬اره ورض‪$‬اه س‪$‬لمه العين ‪ ،‬فتك‪$‬ون قاع‪$‬دة ع‪$‬دم‬
‫ضمان االمين مرجحة لقاعدة ما ال يضمن ‪ ،‬و لكن قد تق‪$$‬دم جواب‪$$‬ه ‪ ،‬ف‪$‬ان تس‪$‬ليم الم‪$$‬وجر العين‬
‫لالجير قضاءا لحق االجارة ‪ ،‬و بعد تبين فسادها فليس من المعلوم رضاه و طيب نفس‪$$‬ه ‪ ،‬ول‪$$‬ذا‬
‫يجب عليه الرد فورا ‪ ،‬وانما المرجح لقاعدة اليد الن قاعدة ما ال يضمن لو خصص‪$$‬ناها بقاع‪$$‬دة‬
‫الي‪$$‬د يبقى له‪$$‬ا م‪$$‬ورد في العق‪$$‬ود ‪ ،‬وه‪$$‬و في م‪$$‬وارد المن‪$$‬افع واالعم‪$$‬ال ‪ ،‬بينم‪$$‬ا قاع‪$$‬دة الي‪$$‬د ل‪$$‬و‬
‫خصصناها ال يبقى لها مورد في العقود لعدم جريانها في المن‪$$‬افع واالعم‪$$‬ال كم‪$$‬ا تق‪$$‬دم‪ ،‬او الن‬
‫لسان قاعدة على اليد آب عن التخصيص بخالف ك‪$$‬ل م‪$$‬ا ال يض‪$$‬من فان‪$$‬ه ال ي‪$$‬أبى التخص‪$$‬يص‪،‬‬
‫وعليه فمقتضى قاع‪$$‬دة الي‪$$‬د ه‪$$‬و ض‪$$‬مان العين في االج‪$$‬ارة الفاس‪$$‬دة‪ ،‬بع‪$$‬د ان بين الم‪$$‬اتن وجهي‬
‫الض‪$$‬مان ش‪$$‬رع في تحقي‪$$‬ق المس‪$$‬الة وق‪$$‬وى الق‪$$‬ول بع‪$$‬دم الض‪$$‬مان و بم‪$$‬ا ان الف‪$$‬رق بين وجهي‬
‫الضمان المتقدمين آنفا عبارة عن ان الوجه الثاني يكون من باب التخصيص والوجه االول كما‬
‫تقدم يكون من باب التخص‪$$‬ص والخ‪$$‬روج الموض‪$$‬وعي فل‪$$‬ذا الب‪$$‬د من رف‪$$‬ع ك‪$$‬ل من التخص‪$$‬ص‬
‫والتخصيص ‪ ،‬و كالمه في الكتاب على حد الفتوى‪.‬‬

‫‪180‬‬
‫اما عدم االلتزام بالخروج التخصصي فالن وجه الخروج التخصصي هو ان م‪$$‬ا ال يض‪$$‬من في‬
‫القاعدة هو مورد العقد و مورد العقد في االجارة هو المنفعة ال العين ‪ ،‬فال تشمل القاع‪$$‬دة العين‬
‫لينقض بالعين على القاعدة ‪.‬‬
‫الجواب ان العين وان لم تكن موردا لالجارة صراحة ولكنها موردا لها ض‪$$‬منا الن الح‪$$‬ديث في‬
‫هذا النقض انما في النحو االول من االجارة اعني االجارة التي يكون العق‪$$‬د فيه‪$$‬ا بلح‪$$‬اظ تس‪$$‬ليم‬
‫العين على نحو البشرط شيء ‪ ،‬فبما انها بشرط تسليم العين فالعين داخلة ضمنا فيشملها كل م‪$$‬ا‬
‫ال يضمن ‪ ،‬فليس المورد خارجا تخصصا عن عموم القاعدة ‪.‬‬
‫اما دعوى تخصيص القاعدة بقاعدة على الي‪$$‬د فلم نفهم وجه‪$$‬ه ‪ ،‬الن دع‪$$‬وى ان تخص‪$$‬يص على‬
‫اليد ال يبقي لها موردا واضح البطالن ‪ ،‬اذ يبقى لها مورد في العقود التي تضمن بصحيحها مع‬
‫كون متعلقها االعيان كعقد البيع ‪.‬‬
‫ام‪$$‬ا دع‪$$‬وى ان لس‪$$‬انها آب عن التخص‪$$‬يص فليس‪$$‬ت بتام‪$$‬ة الن الغ‪$$‬الب ان اللس‪$$‬ان اآلبي عن‬
‫التخصيص هو اللسان المعلل كما في الخبر قف عند الشبهات فان الوقوف عند الشبهة خير من‬
‫االقتحام في الهلكة‪.‬‬
‫فال وجه على تقدير داللة الخبر على ل‪$$‬زوم االحتي‪$$‬اط على تخصيص‪$$‬ه بش‪$$‬بهة دون اخ‪$$‬رى ‪ ،‬اذ‬
‫يصبح المعنى على التخصيص قف عند الشبهة الفالنية الن الوقوف عندها ال خير في‪$$‬ه بخالف‬
‫الوقوف عند شبهة اخرى فانه فيه خير‪ ،‬و قاعدة على ليد ليست من هذا القبيل‪.‬‬
‫يقع البحث في الموارد التي توهم اختالل عموم القاعدة فيها اشكل السيد اليزدي على الشيخ بان‬
‫البحث السابق كان من موارد توهم النقض على القاعدة ‪ ،‬فكان ينبغي ان ي‪$$‬ذكر في ض‪$$‬من ه‪$$‬ذا‬
‫العنوان ال قبله ‪.‬‬
‫هذا االشكال فنيا يرد على المصنف ولكن لعل الذي يسهل الخطب في ذلك شدة الخالف في هذا‬
‫المورد من جهة مع كونه مرتبطا عندما ذكر باصل مفاد القاعدة ‪ ،‬بمعنى ان العين في االج‪$$‬ارة‬
‫هل تدخل في مورد القاعدة ام ال ‪ ،‬فتحقي‪$‬ق ح‪$‬ال ه‪$‬ذا الم‪$‬ورد ليس من جه‪$‬ة النقض ب‪$‬ه ب‪$‬ل من‬
‫جهة شمول عموم القاعدة له و عدم شموله ‪ ،‬فحيثية ذكره مختلفة ‪.‬‬
‫المورد االول من موارد النقض على القاعدة مسالة الصيد الذي استعاره المحرم ‪ ،‬هنا اش‪$$‬كالية‬
‫نشأت من خلط حصل بين متن الشرائع و ش‪$‬رح الج‪$‬واهر ‪ ،‬ففي الج‪$‬واهر اض‪$‬اف كلم‪$‬ة ت‪$‬وهم‬
‫البعض انها من متن الشرائع فصار ذلك منشأ لالعتراض على هذا المورد اوال نوضح الم‪$$‬ورد‬
‫الشك ان المح‪$$‬رم ليس ل‪$$‬ه ان يأخ‪$$‬ذ الص‪$$‬يد فض‪$$‬ال عن ان يص‪$$‬طاد فل‪$$‬و ف‪$$‬رض ان محال اعطى‬
‫محرما صيدا عبارة الشرائع فامسكه اضاف في الجواهر وبعد امساكه ارس‪$$‬له فباالرس‪$$‬ال تل‪$$‬ف‬
‫الصيد فيضمن المحرم ‪ ،‬و الحال انها عارية والعارية في صحيحها ال يوجد ضمان فكيف وجد‬

‫‪181‬‬
‫في فاسدها ‪ ،‬بناءا على ان عارية المحرم فاسدة فاشكل على ه‪$‬ذا المث‪$‬ال ان ه‪$‬ذا من االتالف ال‬
‫من التلف ‪ ،‬فان المرس‪$$‬ل ول‪$$‬و بحكم الش‪$$‬ارع ه‪$$‬و المس‪$$‬تعير و ه‪$$‬ذا بحكم االتالف ال التل‪$$‬ف ‪ ،‬و‬
‫قاعدة ما يضمن مورده‪$$‬ا التل‪$$‬ف ال االلتالف ‪ ،‬ولكن ه‪$$‬ذه الزي‪$$‬ادة ليس‪$$‬ت موج‪$$‬ودة في الش‪$$‬رائع‬
‫فيمكن التصوير بحيث يدخل البحث في التلف بحيث يق‪$$‬ال ان المح‪$$‬رم امس‪$$‬ك الص‪$$‬يد و قب‪$$‬ل ان‬
‫يرسله تلف بافة سماوية ‪.‬‬
‫يجيب المص‪$$‬نف عن م‪$$‬ورد النقض ان ه‪$$‬ذا الم‪$$‬ورد خ‪$$‬ارج عن القاع‪$$‬دة تخصص‪$$‬ا باعتب‪$$‬ار ان‬
‫المستعير بمجرد اخ‪$$‬ذه للص‪$$‬يد م‪$$‬ع تكليف‪$$‬ه الش‪$$‬رعي باالرس‪$$‬ال ص‪$$‬ارت ذمت‪$$‬ه مش‪$$‬غولة بالقيم‪$$‬ة‬
‫فانشغال الذمة بالقيمة ليس الجل ضمان التلف النها انشغلت قبل التلف فانشغال الذم‪$$‬ة بض‪$$‬مان‬
‫القيمة الجل االتالف بحكم الشارع بوجوب االرسال ال ان التلف بافة س‪$‬ماوية ه‪$$‬و ال‪$$‬ذي اوجب‬
‫الضمان ‪،‬فيكون المورد خارجا عن موضوع القاعدة‪.‬‬
‫‪82‬‬
‫المورد الثاني المنافع غير المستوفاة فل‪$$‬و اج‪$$‬ر االنس‪$$‬ان داره فت‪$$‬ارة يس‪$$‬كن المس‪$$‬تاجر في ال‪$$‬دار‬
‫فيقال حينئذ ان المنفعة قد استوفيت و اخرى ال يسكن في الدار فتكون س‪$$‬كنى ال‪$$‬دار من المن‪$$‬افع‬
‫غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة ‪ ،‬ف‪$$‬الكالم في ه‪$$‬ذا النقض في المن‪$$‬افع غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة اتفق‪$$‬وا على ان االج‪$$‬ارة‬
‫الصحيحة او البيع الصحيح ال يقتضي الضمان في المن‪$$‬افع غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة فل‪$$‬و باع‪$$‬ه ال‪$$‬دار او‬
‫اجره ايها و كان البيع او االج‪$‬ارة ص‪$$‬حيحه واقال‪$$‬ه بفس‪$‬خ او نح‪$‬وه فيس‪$‬ترجع الثمن بتمام‪$$‬ه من‬
‫دون ان ينقص من‪$$‬ه م‪$$‬ا ب‪$$‬ازاء المنفع‪$$‬ة غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة و ه‪$$‬ذا ام‪$$‬ر متف‪$$‬ق علي‪$$‬ه بينهم في العق‪$$‬د‬
‫الصحيح ‪ ،‬ولكنهم ذهبوا الى ضمان المن‪$$‬افع غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة فيم‪$$‬ا ل‪$$‬و ك‪$$‬ان العق‪$$‬د فاس‪$$‬دا و ه‪$$‬ذا‬
‫مخالف لقاعدة ما ال يضمن اذ وجد مورد ال يضمن بصحيحه ولكنه يضمن بفاسده ‪.‬‬
‫هنلك محاولة للجواب عن هذا النقض حاصلها ان هذا المورد في الحقيقة ينبغي ان يندرج تحت‬
‫قضية االصل ال العكس بدعوى ان المنافع غير المستوفاة تض‪$$‬من في الص‪$$‬حيح والفاس‪$$‬د مع‪$$‬ا ‪،‬‬
‫وبعبارة اخرى ان النقض بالمنافع غير المستوفاة فرع تسليم ان العق‪$$‬د الص‪$$‬حيح ال تض‪$$‬من في‪$$‬ه‬
‫المنافع غير المستوفاة والحال ان المنافع المستوفاة مضمونة على كل من تقدير الصحة والفساد‬
‫‪ ،‬تقريب الوجه في ذلك ان المؤجر او البائع عندما سلم العين التي تقبل االستفادة منه‪$$‬ا الى م‪$$‬دة‬
‫زمانية محدودة فعدم االستفادة من العين في تلك المدة يرج‪$‬ع الى تقص‪$‬ير من قب‪$‬ل المش‪$‬تري او‬
‫المستاجر فهو الذي يضمنه ‪.‬‬
‫يجيب المص‪$$‬نف ان الم‪$$‬دار في الض‪$$‬مان و عدم‪$$‬ه ه‪$$‬و ك‪$$‬ون الثمن ب‪$$‬ازاء العين ام ب‪$$‬ازاء العين‬
‫والمنفعة ف‪$$‬ان قلن‪$$‬ا ان الثمن في ال‪$$‬بيع مثال ب‪$$‬ازاء ك‪$$‬ل من العين و المنفع‪$$‬ة بحيث يقب‪$$‬ل التقس‪$$‬يط‬
‫فلتفويت المنفعة و ان كان بعدم اس‪$‬تيفائها قس‪$‬ط من الثمن فجيب ض‪$$‬مانه ولكن ال‪$$‬بيع في الواق‪$‬ع‬
‫والحقيقة الثمن فيه بازاء العين‪ ،‬و المنافع تعتبر من الدواعي التي من اجلها ترتف‪$$‬ع قيم‪$$‬ة العين‬

‫‪182‬‬
‫او تنخفض ال ان الثمن يوزع على كل من العين والمنفعة ‪ ،‬والدواعي وان كان مما يقدم بسببها‬
‫العقالء ولكنها ال يوزع عليها الثمن عندهم وانما يبذل تمام الثمن بازاء العين ‪ ،‬و عليه فالمن‪$$‬افع‬
‫غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة في العق‪$$‬د الص‪$$‬حيح ال تض‪$$‬من ‪ ،‬والح‪$$‬ال انهم اتفق‪$$‬وا على ض‪$$‬مانها في الفاس‪$$‬د‬
‫فيصلح هذا المورد نقضا على قاعدة العكس‪.‬‬
‫المورد الثالث ‪ :‬حمل المبيع الفاسد فلو ان شخصا باع شاة و كانت حامال ثم تبين ان البيع فاس‪$$‬د‬
‫هذه المسالة يمكن ان يذكر لها صور اذ ت‪$$‬ارة يك‪$$‬ون ق‪$$‬د باع‪$$‬ه كال من الحام‪$$‬ل والمحم‪$$‬ول على‬
‫اساس ان الثمن بازائهما معا واخ‪$‬رى يك‪$‬ون الم‪$‬بيع ه‪$‬و خص‪$‬وص الحام‪$‬ل ‪ ،‬دون المحم‪$‬ول و‬
‫ثالثة بالعكس ‪:‬‬
‫على االول يدخل الم‪$$‬ورد في قاع‪$$‬دة االص‪$$‬ل بلح‪$$‬اظ ك‪$$‬ل من الحام‪$$‬ل والمحم‪$$‬ول ‪ ،‬الن الش‪$$‬يء‬
‫يضمن بصحيحه فيضمن بفاسده ‪ ،‬و على الثاني لو تبين ان ال‪$$‬بيع فاس‪$$‬د وتل‪$$‬ف الحم‪$$‬ل في ه‪$$‬ذه‬
‫الصورة ال ضمان للحمل في البيع الصحيح في صورة التلف ‪ ،‬النه امانة عنده الى ان تلد الشاة‬
‫واالمانة ال ضمان فيها في صورة التلف ‪ ،‬فينتج ذلك ان الحمل ال يضمن في العقد الصحيح مع‬
‫ان الفقهاء ضمنوا في العقد الفاسد فصح النقض اذ ان الحمل ال يضمن في الصحيح فك‪$$‬ان حق‪$$‬ه‬
‫بمقتضى القاعدة ان ال يضمن في الفاسد ولكنهم ضمنوا‪.‬‬
‫الصورة الثالثة ‪ :‬الحمل فانه يضمن بصحيحه وفاسده النه هو المبيع‪.‬‬
‫ح‪$‬اول الش‪$‬هيد االول ان يوج‪$‬ه االم‪$‬ر ب‪$‬ان يح‪$‬ول ه‪$‬ذه الص‪$‬ورة ال‪$‬تي نبحث عنه‪$‬ا الى ص‪$‬ورة‬
‫تخرجها عن محل النزاع وهو ان يكون الكالم فيما اذا اشترط المشتري دخول الحمل في ال‪$$‬بيع‬
‫وحينئذ يكون المورد اجنبيا عن قاعدة العكس الن الحمل اذا كان جزءا من المبيع صار يض‪$$‬من‬
‫بصحيحه و فاسده ‪ ،‬و هذا كما ترى توجيه لفتوى االصحاب الذي بحسب الظاهر االص‪$$‬ل فيه‪$$‬ا‬
‫هو العالمة ‪ ،‬وليس توجيها لرواية واردة في البين ‪.‬‬
‫المورد الرابع ‪ :‬يرتب‪$$‬ط بالش‪$$‬ركة الفاس‪$$‬دة ‪ ،‬فالش‪$$‬ركة عق‪$$‬د من العق‪$$‬ود ال‪$$‬تي تقتض‪$$‬ي المش‪$$‬اركة‬
‫واالشتراك بالمال بين طرفين ولها شروط مذكورة في محلها لو اخت‪$‬ل بعض‪$‬ها تحكم بالفس‪$‬اد و‬
‫بعد الحكم بالفساد يوجد نظريتان ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬انه بعد فساد الشركة يجوز لكل واحد من الشريكين ان يتص‪$$‬رف في االم‪$$‬ر المش‪$$‬ترك‬
‫الن الشركة كاشفة عن االذن و فساد الشركة ال يمنع كشفها ‪.‬‬
‫والنظرية الثانية مفادها ان الكاش‪$$‬ف عن االذن ه‪$$‬و الش‪$$‬ركة لكن االذن ك‪$$‬ان على تق‪$$‬دير ص‪$$‬حة‬
‫الشركة فاالذن المعلق على امر اذا تبين عدم وجوده فال يكون االذن متحققا‪ ،‬وكالمن‪$$‬ا في م‪$$‬ور‬
‫النقض بناءا على هذه النظرية الثانية ‪ ،‬فان احد الشريكين تل‪$$‬ف في ي‪$$‬ده حص‪$$‬ة الش‪$$‬ريك ‪ ،‬ففي‬
‫العقد الصحيح للشركة ال ضمان بينما في العقد الفاسد حكم‪$$‬وا بالض‪$$‬مان وليس ذل‪$$‬ك اال الن ي‪$$‬د‬

‫‪183‬‬
‫الش‪$$‬ريك على الم‪$$‬ال المش‪$$‬ترك بع‪$$‬د ف‪$$‬رض ع‪$$‬دم االذن ي‪$$‬د ع‪$$‬دوان فت‪$$‬دخل في قاع‪$$‬دة على الي‪$$‬د‬
‫ذن فان يده يد امانة فال يضمن‪.‬‬ ‫فيضمن ‪ ،‬بخالف ما لو قلنا باال‬
‫بعد ذلك يتعرض الماتن لمدرك هذه القاعدة فالمدارك المتقدمة في قاع‪$$‬دة االص‪$$‬ل ال تج‪$$‬ري في‬
‫المقام الن المدارك ال ‪ 3‬المتقدمة كانت تثبت الضمان في الفاسد ونحن هنا نري‪$$‬د ان نثبت ع‪$$‬دم‬
‫الضمان ‪ ،‬فال تجري ‪ ،‬الشيخ الطوسي في الكالم المتقدم عنه تمسك بمفهوم األولوية و ص‪$$‬ياغة‬
‫قياس االولوية كالتالي‪ :‬اذا كان العقد الصحيح ال يستوجب الضمان فالعقد الفاسد من ب‪$$‬اب اولى‬
‫ال يستوجبه ووجه االولوية ان العقد الذي امضاه الشارع لم يكن سببا للض‪$‬مان ف‪$‬اذا ك‪$‬ان فاس‪$‬دا‬
‫فهذا يعني ان الشارع نزله منزلة العدم فلو قلنا بالضمان في‪$$‬ه فال يخل‪$$‬و من اح‪$$‬د وجهين ‪ ،‬فمثال‬
‫الرهن الصحيح ال ضمان فيه فاذا كان في فاسده ضمان فاما لالقدام على الضمان ‪ ،‬وام‪$$‬ا لحكم‬
‫الشارع بالضمان و كالهما باطل اما االول فلكون‪$$‬ه خالف الف‪$$‬رض ‪ ،‬ف‪$$‬ان المتراه‪$$‬نين لم يق‪$$‬دما‬
‫على الضمان بل الرهن مجرد وثيقة عند المرتهن لمن له عليه دين ‪ ،‬لو كان فيه اق‪$$‬دام الوجبن‪$$‬ا‬
‫الضمان في الصحيح ايضا اما ان الثاني باطل فالمفروض ان الش‪$$‬ارع حكم بالفس‪$$‬اد والفاس‪$$‬د ال‬
‫يترتب عليه االثر فال سبب يوجب الضمان ‪.‬‬

‫‪83‬‬
‫هنلك اشكال في توضيح الشيخ لالولوية او بعب‪$$‬ارة اخ‪$$‬رى هنل‪$$‬ك اش‪$$‬كال في توجي‪$$‬ه االولوي‪$$‬ة ‪،‬‬
‫حيث ان الشيخ الطوسي اراد ان ينتقل من عدم الضمان في الرهن الص‪$‬حيح الى ع‪$‬دم الض‪$‬مان‬
‫في الرهن الفاسد و ذلك الن القضية العكس في الواقع تتركب من قضيتين اح‪$$‬داهما تمث‪$$‬ل عق‪$$‬د‬
‫الوضع و االخرى تمثل عقد الحمل ‪ ،‬اما ما يمثل عقد الوضع فهو قولنا ما ال يضمن بص‪$$‬حيحه‬
‫التي مرجعها الى كون عقد ال‪$$‬رهن ال ض‪$$‬مان في ص‪$$‬حيحه ‪ ،‬و ه‪$$‬ذه القض‪$$‬ية ال‪$$‬تي يمثله‪$$‬ا عق‪$$‬د‬
‫الوضع تثبت من دليل خارجي وهو ما دل على ان الرهن ال يضمن بصحيحه ‪ ،‬والقض‪$$‬ية ال‪$$‬تي‬
‫يمثلها عقد الحمل هو قولنا ال يضمن بفاسده ‪ ،‬المدعى عند الشيخ الطوسي اولوية عدم الضمان‬
‫في الرهن الفاسد من عدمه في الرهن الصحيح ‪ ،‬باعتبار ان الصحيح ال‪$$‬ذي امض‪$$‬اه الش‪$$‬ارع لم‬
‫يؤثر في ال‪$‬رهن فكي‪$‬ف بالفاس‪$‬د ‪ ،‬ه‪$‬ذه االولوي‪$‬ة وجهه‪$‬ا الش‪$‬يخ باالس‪$‬تعانة بالض‪$‬مان في العق‪$‬د‬
‫الصحيح و حقه ان يستفيد من عدم الضمان في العقد الص‪$$‬حيح الن االولوي‪$$‬ة بحاج‪$$‬ة الى مقيس‬
‫عليه و مقيس بحيث يكون مناط الحكم في المقيس عليه اقوى منه في المقيس والمقيس عليه في‬
‫قياس االولوية في المقام هو عدم الضمان في العق‪$$‬د الص‪$$‬حيح ال الض‪$$‬مان في العق‪$$‬د الص‪$$‬حيح ‪،‬‬
‫والوج‪$$‬ه في ه‪$$‬ذا الع‪$$‬زوف من الش‪$$‬يخ عن قض‪$$‬ية ع‪$$‬دم الض‪$$‬مان في الص‪$$‬حيح الى الض‪$$‬مان في‬
‫الصحيح هو ان يبين النكتة التالية ‪ ،‬وهي ان الضمان في الصحيح من مقتض‪$$‬يات الص‪$$‬حة ف‪$$‬اذا‬
‫وجد في مقام صحة وال ضمان فهذا يع‪$$‬ني ان الص‪$$‬حة ليس له‪$$‬ا ق‪$$‬درة على اقتض‪$$‬اء الض‪$$‬مان ‪،‬‬
‫فينتج ان الفاسد من باب اولى ‪ ،‬لما عرفت من ان الشارع نزل الفاسد منزلة العدم ‪ ،‬الن االق‪$‬دام‬
‫‪184‬‬
‫ال يجري في الفاسد الن م‪$$‬ا اق‪$$‬دم علي‪$$‬ه ض‪$$‬مان خاص‪$$‬ه وه‪$$‬و لم يمض‪$$‬ه الش‪$$‬ارع ‪ ،‬وبالت‪$$‬الي فال‬
‫اشكال على الماتن ‪ ،‬بعد بيان االولوية تعرض الشيخ االعظم الى اشكالين على هذه االولوية ‪:‬‬
‫االشكال االول وهو ما يرتضيه الشيخ و حاصله ان قي‪$$‬اس االولوي‪$$‬ة بحاج‪$$‬ة الى وج‪$$‬ود ارك‪$$‬ان‬
‫اربعة ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬المقيس عليه كحرمة الضرب ‪ ،‬الثاني المقيس وهو حرمة التأفف ‪ ،‬الثالث المناط وه‪$$‬و‬
‫االذية في المثال ‪ ،‬الرابع كون المناط في المقيس عليه اقوى منه في المقيس‪.‬‬
‫وفي المقام قد يقال تمام اركان قياس االولوية لم تجتمع و ذلك الختالل ال‪$$‬ركن الث‪$$‬الث وبالت‪$$‬الي‬
‫يختل الرابع و ذلك المكان ان يقال ان صحة الرهن في المقيس علي‪$$‬ه لم تكن م‪$$‬ؤثرة في اثب‪$$‬ات‬
‫الضمان باعتبار ان تسلط المرتهن على العين بالتوافق العقدي كان موجبا لرفع ضمانه ‪ ،‬بينم‪$$‬ا‬
‫في الرهن الفاسد ال يوجد تسليط ليكون رافعا للضمان ‪ ،‬و ذلك لتبين فساد الرهن‪.‬‬
‫االشكال الثاني على مفهوم االولوية حاصله انه عندنا قاعدة عام‪$$‬ة تقتض‪$$‬ي الض‪$$‬مان في جمي‪$$‬ع‬
‫االمور وهي احد اهم المدارك في الضمان ‪ ،‬و قد تقدمت و هي عبارة عن قاعدة الي‪$$‬د ‪ ،‬فقاع‪$$‬دة‬
‫اليد لكونها دليال نقليا قابلة للتخصيص ‪ ،‬بينما اددل‪$$‬ةة ع‪$$‬دم الض‪$$‬مان في بعض العق‪$$‬د الص‪$$‬حيحة‬
‫تكون موجة لتخصيص القاع‪$$‬دة ‪ ،‬فيخ‪$$‬رج من تحت القاع‪$$‬دة بعض العق‪$$‬ود الص‪$$‬حيح ة ك‪$$‬الرهن‬
‫والهبة والعارية فيبق غيرها داخال تحت اليد ‪ ،‬والعقود الفاسدة لتل‪$$‬ك العق‪$$‬ود الص‪$$‬حيحة يص‪$$‬دق‬
‫عليها انها غيرها ‪ ،‬فتبقى داخلة تحت قاعدة اليد ‪ ،‬وبعبارة اخرى ان قي‪$$‬اس األولوي‪$$‬ة يص‪$$‬ح ل‪$$‬و‬
‫كان مدرك الضمان هو الدخول على الض‪$$‬مان ‪ ،‬فيق‪$$‬ال حينئ‪$$‬ذ ان ه‪$$‬ذا غ‪$$‬ير موج‪$‬ود في ال‪$$‬رهن‬
‫والعارية الصحيحين و غير موجود في الفاسدين ‪ ،‬اما لو كان المناط هو قاع‪$‬دة الي‪$‬د فال يخ‪$‬رج‬
‫عنها اال بمقدار م‪$$‬ا دل علي‪$$‬ه ال‪$$‬دليل و ال‪$$‬دليل دل على خ‪$‬روج بعض العق‪$$‬ود الص‪$$‬حيحة ‪ ،‬وام‪$$‬ا‬
‫الفاس منها فيبق داخال تحت عموم قاعدة اليد‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال ‪ ،‬انه نسلم بان عم‪$‬وم قاع‪$‬دة الي‪$‬د يقتض‪$‬ي الض‪$‬مان في جمي‪$‬ع‬
‫العقود الصحيح منها والفاسد وسلمنا ايضا ان بعض العقود الصحيح خرجت عن تحت العم‪$‬وم‬
‫بدليل و لكن اذا الحظنا ذلك الدليل و حللناه لوجدنا ان المنشا في عدم الضمان في ص‪$$‬حيح ه‪$$‬ذه‬
‫العقود ينطبق على العقود الفاسدة ايضا فمثال في الموارد التي يملك المالك العين مجانا كالهبة ‪،‬‬
‫او الموارد التي يسلط المال‪$$‬ك غ‪$$‬يره على االنتف‪$$‬اع ب‪$$‬العين كاالج‪$‬ارة والعاري‪$$‬ة و الم‪$$‬وارد ال‪$$‬تي‬
‫يستأمن المالك فيها غيره على العين كالوديعة و ما شاكل ذلك من هذه الموارد ف‪$$‬ان منش‪$$‬أ ع‪$$‬دم‬
‫التضمين فيها موجود في فاسد هذه المعامالت وهو التسليط المجاني او االس‪$$‬تئمان و م‪$$‬ا ش‪$$‬اكل‬
‫ذلك و فساد الهبة مثال الختالل صيغتها ال يعني ان المالك ال يريد ان يسلك غيره على االنتف‪$$‬اع‬
‫بالعين مثال فما دام هذا موجودا في صورة الفساد فيك‪$$‬ون ض‪$$‬امنا ايض‪$$‬ا ولكن ال نبغي ان نغف‪$$‬ل‬

‫‪185‬‬
‫ان هذا الذي ذكره الماتن في المقام يكون دليال اخر على قاع‪$$‬دة م‪$$‬ا ال يض‪$$‬من و ليس ه‪$$‬و دلي‪$$‬ل‬
‫االولوية بل هو اقرب ما يكون الى دليل المساواة ‪.‬‬
‫‪84‬‬
‫الحكم التكليفي بوجوب رد المقبوض ‪ ،‬وهو يتف‪$$‬رع في الواق‪$$‬ع على الق‪$$‬ول بفس‪$$‬اد المعامل‪$$‬ة ‪ ،‬و‬
‫عدم ترتب االثر عليها فان العين الموجودة في يد المشتري مثال ال تكون ملكا ل‪$$‬ه ‪ ،‬وال امان‪$$‬ة ‪،‬‬
‫وعموما ال تكون ماذونا بها والمسالة ترتب‪$‬ط ارتباط‪$‬ا وثيق‪$‬ا ب‪$‬القول بع‪$‬دم ج‪$‬واز التص‪$‬رف في‬
‫المقبوض بالعقد الفاسد فانه ل‪$‬و قلن‪$‬ا بع‪$‬دم ج‪$‬واز التص‪$‬رف في‪$‬ه فوج‪$‬وب ال‪$‬رد ف‪$‬ورا يك‪$‬ون من‬
‫الواضحات ‪ ،‬الن ابقاء العين تحت اليد نوع من انواع التصرف ‪ ،‬والمفروض انه مح‪$$‬رم ‪ ،‬وال‬
‫يتخلص عن هذا الحرام اال ب‪$$‬الرد الف‪$$‬وري فيك‪$$‬ون ال‪$$‬رد الف‪$$‬وري مقدم‪$$‬ة للتخلص من الح‪$$‬رام ‪،‬‬
‫فيجب الن مقدمة ترك الحرام واجبة ‪ ،‬هذا ما يفهم من جماعة من الفقهاء كالمقدس االردبيلي و‬
‫جامع المقاصد الكركي والعالمة قبلهم في التذكرة وحاصل ما يمكن ان يستدل به على ذلك اوال‬
‫االجماع المدعى في كلمات المقدس االردبيلي ‪ ،‬حيث عبر عن ذلك بقوله عند علمائن‪$$‬ا اجم‪$$‬ع ‪،‬‬
‫الدليل الثاني التمسك بما ورد عن امامنا صاحب االمر سالم هللا عليه في توقيعه ال يجوز الح‪$$‬د‬
‫ان يتصرف في مال غيره اال باذنه ‪ ،‬وتق‪$$‬ريب االس‪$$‬تدالل ان‪$$‬ه بع‪$$‬د الف‪$$‬راغ عن فس‪$$‬اد المعامل‪$$‬ة‬
‫يصدق على العين في يد المشتري انه‪$$‬ا م‪$$‬ال الغ‪$$‬ير فتنقح موض‪$$‬وع الح‪$$‬ديث فيثبت الحكم وه‪$$‬و‬
‫عدم جواز التصرف‪ ،‬وعدم جواز التصرف كما تقدم قبل قليل يالزم وجوب الرد ‪ ،‬ه‪$$‬ذا ال‪$$‬دليل‬
‫يمكن ان يناقش فيه بامرين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬اننا ال نسلم بان االمساك يكون تص‪$$‬رفا الن التص‪$$‬رف من الص‪$$‬رف بمع‪$$‬نى القلب ‪ ،‬فال‬
‫يصدف التص‪$$‬رف اال ب‪$$‬التقلب ب‪$$‬العين ‪ ،‬واالمس‪$$‬اك ال يص‪$$‬دق علي‪$$‬ه تقلب في العين ‪ ،‬فحينئ‪$$‬ذ ال‬
‫يصدق موضوع الحديث فال يشمله الحكم‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال اوال ال نسلم بان االمساك ال يصدق عليه انه تصرف ب‪$$‬ل ه‪$$‬و‬
‫عند العرف يصدق على االبقاء في اليد انه تصرف فيما ليس له ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬لو تنزلنا و قلنا بع‪$‬دم ص‪$‬دق التص‪$‬رف على االمس‪$‬اك ‪ ،‬ف‪$‬ان ه‪$‬ذا المض‪$‬مون ال ينحص‪$‬ر‬
‫ب‪$$‬التوقيع الص‪$$‬ادر من الناحي‪$$‬ة المقدس‪$‬ة ب‪$$‬ل عن‪$$‬دنا م‪$$‬ا يفي‪$$‬د ه‪$$‬ذا المض‪$$‬مون وال يوج‪$‬د في‪$$‬ه لف‪$$‬ظ‬
‫التصرف ك‪$‬النبوي المش‪$‬هور ال يح‪$‬ل م‪$‬ال ام‪$‬ريء اال عن طيب نفس حيث يص‪$‬دق على العين‬
‫التي في يد المشتري بعد الحكم بالفساد انها مال امريء فيشملها الحكم من عدم الحلية ‪.‬‬
‫المناقش‪$$‬ة الثاني‪$$‬ة وهي ال تختص ب‪$$‬التوقيع ب‪$$‬ل تش‪$$‬مل النب‪$$‬وي ‪ ،‬وحاص‪$$‬لها ان الموض‪$$‬وع في‬
‫الخبرين ليس مطلقا بل هو بقيد عدم االذن فليس مطلق مال الغير محرما بل المحرم مال الغ‪$$‬ير‬
‫من دون اذنه من دون طيب نفسه و هذا القيد ال يتحقق في المقبوض بالعقد الفاسد ‪ ،‬و ذلك الن‬
‫البائع قد دفع اليه العين باختياره و دفع العين الى شخص باختياره اذن و طيب نفس ‪.‬‬
‫‪186‬‬
‫يجيب قده عن هذه المناقشة ان طيب نفس البائع واذنه ليس على نحو االطالق ايض‪$$‬ا ‪ ،‬ب‪$$‬ل ه‪$$‬و‬
‫حيثي أي ان نفسه طابت بالتسليم من حيث انه طرف في المعاوضة ‪ ،‬النه اخ‪$$‬ذ في مقابل‪$$‬ه ف‪$$‬اذا‬
‫تبين فساد المعاملة يزول االذن الن اقدامه على تسليم العين ليس مجان‪$$‬ا وال امان‪$$‬ة ب‪$$‬ل من حيث‬
‫انه طرف في المعاوضة و بعد بطالن المعاوضة يزول االذن النه كما عرفت حيثي‪.‬‬
‫وبهذا يثبت وجوب الرد ‪ ،‬اال ان الذي يشوش علينا في هذه المس‪$$‬الة ان الش‪$$‬يخ الطوس‪$$‬ي يظه‪$$‬ر‬
‫منه ان االمساك ال اثم فيه ‪ ،‬فلو كان الرد واجب‪$$‬ا لك‪$$‬ان الممس‪$$‬ك ماثوم‪$$‬ا ‪ ،‬ب‪$$‬ل ادعى ابن ادريس‬
‫االجماع على عدم االثم ‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن ذلك اوال بان ما نسبه ابن ادريس الى االصحاب غير ثابت كيف! والكثير‬
‫لم يتعرض الى مسالة االثم وثانيا ان من تعرض للمسالة على وجه االطالق من القريب جدا ان‬
‫يكون ناظرا الى صورة الجهل بالفساد ‪.‬‬
‫ونفي االثم في صورة الجهل ال يالزم نفي وجوب الرد مع العلم بالفساد ‪ ،‬بعد ان ثبت المقتضي‬
‫للمسالة وهي االدلة ال‪ 3‬المتقدمة وارتفع المانع وهو التوهم المتقدم ما نسب الى االصحاب بقي‬
‫لدينا امر ذكره الكركي ‪ ،‬فانه بعد ان التزم بوجوب الرد على المشتري تعرض لف‪$$‬رع وه‪$$‬و ان‬
‫الرد قد يستلزم مؤونة فمؤونة الرد على المش‪$$‬تري والوج‪$$‬ه في ذل‪$$‬ك ان مقدم‪$$‬ة ال‪$$‬واجب واجب‪$$‬ة‬
‫فالرد واجب علي ‪ ،‬وهو يتوقف على بذل مؤونة فتجب‪.‬‬
‫كالمه هذا ال يفرق فيه بين المؤونة القليلة والمؤونة الكثيرة وظ‪$$‬اهره ان المؤون‪$$‬ة يجب تحمله‪$$‬ا‬
‫بلغت ما بلغت ‪ ،‬اال ان الذي يقف في مقابل هذا االطالق قاعدة ال ضرر فان المؤون‪$$‬ة المجحف‪$$‬ة‬
‫في حق المشتري مرفوع‪$‬ة بقول‪$‬ه ص‪$‬لى هللا علي‪$‬ه وال‪$‬ه ال ض‪$‬رر وال ض‪$‬رار فتك‪$‬ون قاع‪$‬دة ال‬
‫ضرر مقيدة ألدلة وجوب الرد‪.‬‬
‫لقائل ان يقول انه اذا كانت ادلة نفي الضرر تشمل م‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه فال ف‪$$‬رق ب‪$$‬بين المؤون‪$$‬ة القليل‪$$‬ة‬
‫والكثيرة ‪ ،‬الن كالهما نوع من انواع الضرر ‪ ،‬و الجواب ان المقصود من الكثير في المقام هو‬
‫الزائد عن الحد المتعارف‪.‬‬
‫‪85‬‬
‫االمر الثالث من االمور التي تترتب على المقبوض بالعقد الفاس‪$‬د م‪$‬ا يرتب‪$‬ط بض‪$‬مان المن‪$‬افع ‪،‬‬
‫فالمنافع الثابتة للمقبوض بالعقد الفاسد تصنف الى صنفين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬المنافع التي تفوت باالستيفاء كما لو اشترى دارا بعقد فاسد وانتفع بها بالسكنى ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬المنافع التي تفوت بمرور الوقت كما لو اشترى دارا بالعق‪$$‬د الفاس‪$‬د ولم ينتف‪$$‬ع منه‪$$‬ا الى‬
‫وقت ما‪.‬‬

‫‪187‬‬
‫الكالم فعال في الص‪$$‬نف االول ذهب المش‪$$‬هور الى ان ه‪$$‬ذا الص‪$$‬نف من المن‪$$‬افع مض‪$$‬مون على‬
‫المتشري بل يظهر من صاحب السرائر ان المسالة محل اتفاق بن الفقهاء ‪ ،‬حيث انه تق‪$$‬دم من‪$$‬ه‬
‫سابقا و جعل المقبوض بالعقد الفاس‪$‬د بمنزل‪$$‬ة المغص‪$$‬وب ‪ ،‬والح‪$‬ال ان الفقه‪$$‬اء اتفق‪$$‬وا ص‪$$‬راحة‬
‫على ان الغاص‪$$‬ب يض‪$$‬من المن‪$$‬افع المس‪$$‬توفاة ولم يظه‪$$‬ر من اح‪$$‬د خالف في المس‪$$‬الة س‪$$‬وى م‪$$‬ا‬
‫صرح به ابن حمزة في الوسيلة لكن ال على وجه االطالق بل خصوص كون المقبوض بالعق‪$$‬د‬
‫الفاسد قد استوفيت منافعه مع جهل المتعاقدين بالفساد ‪ ،‬في خصوص ص‪$$‬ورة الجه‪$$‬ل ذهب الى‬
‫القول بعدم ضمان المنافع المستوفاة ‪ ،‬وعليه ففي المسالة قوالن ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬الضمان مطلقا جهال بالفساد ام علما ام علم احدهما ‪.‬‬
‫الثاني عدم الضمان في صورة الجهل ‪.‬‬
‫اما القول االول فاستدل له الفقهاء بقوله صلى هللا عليه واله ال يحل م‪$$‬ال ام‪$$‬ريء مس‪$$‬لم اال عن‬
‫طيب نفسه ‪ ،‬تقريب االستدالل يتوقف على اثبات صدق المال على المنفعة و اال ل‪$$‬و لم يص‪$$‬دق‬
‫المال على المنفعة لكان من التمسك بالعام في غير موضوعه ‪ ،‬او شككنا في صدق الم‪$$‬ال على‬
‫المنفعة فانه يكون من التمسك بالعام في الشبهة المفهومية‪.‬‬
‫المصنف يستدل على كون المنفعة ماال بوجهين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬انه يصح جعلها ثمنا في البيع والحال ان البيع عبارة عن مال مبادل‪$$‬ة م‪$$‬ال بم‪$$‬ال فل‪$$‬و لم‬
‫يكن المال صادقا على المنفعة لما صدق على صورة جعل المنفعة ثمنا انها بيع ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان المنفعة باالتفاق يصح وقوعها صداقا ومهرا بل ورد في ذلك بعض االخبار والحال‬
‫ان المهر من االموال مما يتمول به ‪ ،‬بل يمكن الق‪$$‬ول ان وراء ه‪$$‬ذين ال‪$$‬وجهين وج‪$$‬ه اخ‪$$‬ر ه‪$$‬و‬
‫الدليل االصلي ‪ ،‬فان المال و المالي‪$$‬ة عن‪$$‬د الع‪$$‬رف والعقالء هي م‪$$‬ا تنش‪$$‬أ من رغب‪$$‬ة العقالء في‬
‫الشيء فعندما يرغبون في ش‪$$‬يء اعم من كون‪$$‬ه عين‪$$‬ا و ذات‪$$‬ا او منفع‪$$‬ة و اس‪$$‬تفادة يكتس‪$$‬ب ذل‪$$‬ك‬
‫الشيء المالية فالمنافع يصدق عليها المال هذا هو الدليل و ل‪$$‬ذا ص‪$$‬ح وقوعه‪$$‬ا مه‪$$‬را و ثمن‪$$‬ا في‬
‫البيع ‪.‬‬
‫اما القول الثاني الظاهر من ابن حمزة فاحتج له ب‪$$‬النبوي الخ‪$‬راج بالض‪$$‬مان و ه‪$$‬ذا النص يمكن‬
‫جبره عن طريق استفادة هذا المضمون من نصوص كثيرة كما هو الحال في الروايات الواردة‬
‫لالستشهاد على كون منفعة المبيع في زمان الخيار للمشتري كقوله عليه السالم اال ترى انها لو‬
‫احرقت ك‪$$‬انت من م‪$$‬ال المش‪$$‬تري ‪ ،‬ف‪$$‬ان االم‪$$‬ام علي‪$$‬ه الس‪$$‬الم اس‪$$‬تدل على ك‪$$‬ون منفع‪$$‬ة الم‪$$‬بيع‬
‫للمشتري بكون المشتري ضامنا للمبيع لو تلف‪.‬‬
‫اما ارتباط ه‪$‬ذه النص‪$‬وص ب‪$‬النبوي الم‪$‬ذكور فالن مف‪$‬اد الح‪$‬ديث س‪$‬واء حملن‪$‬ا الب‪$‬اء في قول‪$‬ه‬
‫بالضمان على السببية نظير قوله تعالى بذنوبهم اغرقوا ‪ ،‬ام حملناه‪$$‬ا على المعاوض‪$$‬ة كم‪$$‬ا ه‪$$‬و‬
‫‪188‬‬
‫االكثر في موارد المعامالت حيث تدل على المقابلة و البدلية فانه على ك‪$$‬ل تق‪$$‬دير يك‪$$‬ون مع‪$$‬نى‬
‫الح‪$$‬ديث ان خ‪$$‬راج العين و منافعه‪$$‬ا تك‪$$‬ون لض‪$$‬امن اص‪$$‬ل العين ‪ ،‬فكم‪$$‬ا ان المش‪$$‬تري بالعق‪$$‬د‬
‫الصحيح تثبت له منافع العين لكونه هو الضامن للعين فكذلك في كل عق‪$$‬د يثبت على المش‪$$‬تري‬
‫ضمان العين ‪ .‬و حينئذ ففيما نحن فيه لو اشترى شخص دارا بعقد فاسد و س‪$$‬كنها فان‪$$‬ه في ه‪$$‬ذه‬
‫الصورة ينبغي القول بعدم الضمان وليس ذلك اال النه في ص‪$$‬ورة الجه‪$$‬ل كم‪$$‬ا ه‪$$‬و المف‪$$‬روض‬
‫عند ابن حمزة قد اقدم على تقبل الخراج و المنافع مجانا ال على وج‪$$‬ه الض‪$$‬مان ‪ ،‬الن‪$$‬ه بحس‪$$‬ب‬
‫الفرض كان جاهال بفس‪$‬اد المعامل‪$‬ة فاق‪$‬دم على االس‪$‬تفادة من س‪$‬كنى ال‪$‬دار مجان‪$‬ا ال على وج‪$‬ه‬
‫التضمين ‪ ،‬فبالتالي ليس عليه ضمان ما يستوفيه من المنفعة للعين المقبوضة بالعقد الفاسد‪.‬‬
‫المصنف ال يرتضي هذا االستدالل ‪ ،‬ويفرق بين ص‪$$‬ورتين الص‪$$‬ورة االولى فلنس‪$$‬مها الض‪$$‬مان‬
‫المعاوضي او الضمان بالمسمى والثانية نسمها الضمان القهري ف‪$‬االولى كم‪$‬ا في م‪$‬وارد العق‪$‬د‬
‫الصحيح فان المشتري بالعقد الصحيح لم يضمن المنافع الن المن‪$$‬افع في مقاب‪$$‬ل ض‪$$‬مانه للعين ‪،‬‬
‫فمن كان عليه الغرم بالنسبة للعين فله الغنم بالنسبة للمنفعة ‪.‬‬
‫اما الصورة الثانية فيمكن ان نمثل عليها بمثالين ‪ ،‬االول المضمون بالسوم كما ل‪$$‬و كنت اس‪$$‬اوم‬
‫البائع على سلعة لش‪$‬رائها و في وقت المس‪$‬اومة تلفت الس‪$‬لعة في ي‪$‬دي ف‪$‬ان الفقه‪$‬اء اتفق‪$‬وا على‬
‫ضمان السائم للسلعة ‪ ،‬والحال ان هذا ليس من الضمان المعاوضي وبالمس‪$$‬مى ب‪$$‬ل ه‪$$‬و ض‪$$‬مان‬
‫قه‪$$‬ري اثبت‪$$‬ه الش‪$$‬ارع بدليل‪$$‬ه ‪ ،‬ال ان المس‪$$‬اوم والمس‪$$‬اوم اق‪$$‬دما على الض‪$$‬مان بمعين و امض‪$$‬اه‬
‫الشارع كما في البيع الصحيح وانما هو تضمين قهري بدليله ‪.‬‬
‫المثال الثاني كما لو تلف الماخوذ بالغصب فانهم اتفقوا على ضمان الفاسد مع ان‪$$‬ه ليس ض‪$$‬مانا‬
‫اختياريا من المتعاقدين امضاه الشارع بل هو ضمان قهري ثبت بدليله ‪.‬‬
‫اذا اتضح الفرق بين الصورتين فما نحن فيه و هو المقب‪$$‬وض بالعق‪$$‬د الفاس‪$$‬د من قبي‪$$‬ل الص‪$$‬ورة‬
‫الثانية ف‪$‬ان الض‪$‬مان فيه‪$‬ا ليس اختياري‪$‬ا لف‪$‬رض ان الش‪$‬ارع حكم بفس‪$‬اد المعامل‪$‬ة و لم يمض‪$‬ها‬
‫وحينئذ يكون الق‪$‬ول بالض‪$‬مان ي‪$‬ترقب ال‪$‬دليل الش‪$‬رعي وه‪$‬و موج‪$‬ود وهي قاع‪$‬د ال يح‪$‬ل م‪$‬ال‬
‫امريء مس‪$‬لم ‪ ،‬و الم‪$‬وارد المتقدم‪$‬ة لقاع‪$‬دة الخ‪$‬راج هي م‪$‬وارد الض‪$‬مان بالمس‪$‬مى والض‪$‬مان‬
‫االختياري فال تصلح للوقوف في وجه قاعدة عدم حلية مال امريء مسلم في مقامنا لعدم دخول‬
‫المقام في قاعدة الخراج بالضمان‪.‬‬
‫‪86‬‬
‫قد يسجل نقض على جواب المصنف حيث ان النتيجة التي توصلنا اليها في الحديث السابق هو‬
‫ان الخراج في مقابل ما يتقبله اح‪$$‬د المتع‪$$‬املين على نفس‪$$‬ه و يمض‪$$‬ه الش‪$$‬ارع وعلي‪$$‬ه ففي بحث‬
‫العارية اش‪$$‬رنا ان االص‪$$‬ل فيه‪$$‬ا وان ك‪$$‬ان ع‪$$‬دم الض‪$$‬مان اال ان‪$$‬ه في م‪$$‬وردين تض‪$$‬من العين في‬
‫العارية ‪ ،‬االول عارية الذهب والفضة ‪ ،‬و الثاني العارية المشروطة بالضمان ‪ ،‬فلو ان شخصا‬
‫‪189‬‬
‫اعار اخر ثوب‪$$‬ا و ش‪$$‬رط علي‪$$‬ه الض‪$$‬مان و امض‪$$‬ى الش‪$$‬ارع ه‪$$‬ذا الش‪$$‬رط بقول‪$$‬ه المؤمن‪$$‬ون عن‪$$‬د‬
‫شروطهم فيكون المستعير حينئذ بمقتض‪$$‬ى الش‪$‬رط ق‪$‬د اق‪$‬دم على ض‪$$‬مان العين ‪ ،‬و الش‪$‬ارع ق‪$‬د‬
‫امضى ذلك ‪ ،‬فيكون نظ‪$‬ير الم‪$‬بيع في ال‪$‬بيع الص‪$‬حيح ‪ ،‬م‪$‬ع ان من‪$‬افع العين ليس‪$‬ت ل‪$‬ه ‪ ،‬وانم‪$‬ا‬
‫الثابت للمستعير تمل‪$$‬ك االنتف‪$$‬اع ال تمل‪$$‬ك المنفع‪$$‬ة ‪ ،‬و يظه‪$$‬ر ذل‪$$‬ك في عاري‪$$‬ة الحي‪$$‬وان ل‪$$‬و اول‪$$‬د‬
‫الحيوان المستعار عند المستعير ‪ ،‬فما للمستعير هو الركوب على الحيوان ‪ ،‬الذي هو انتف‪$$‬اع ال‬
‫وليد الحيوان الذي هو منفعة ‪ ،‬فاذا ثبت في م‪$$‬ورد من الم‪$$‬وارد ان تقب‪$$‬ل الممض‪$$‬ى من الش‪$$‬ارع‬
‫ثابت ولم يحصل في قباله تملك مج‪$$‬اني للمنفع‪$$‬ة ‪ ،‬ثم ي‪$$‬أمر في خت‪$$‬ام النقض بالتام‪$$‬ل ‪ ،‬يمكن ان‬
‫يكن االمر بالتامل راجع الى الحصيلة االتية من ان الحديث قاصر داللة الجماله كقصوره سندا‬
‫الرساله ‪.‬‬
‫كما انه يمكن ان يكون ان النقض المذكور انما سجل على الحديث بع‪$$‬د الف‪$$‬راغ عن تماميت‪$$‬ه ل‪$$‬و‬
‫كان الحديث ابيا عن التخصيص ‪ ،‬فيقال حينئذ ان‪$‬ك حملت‪$‬ه على مع‪$‬نى يتوج‪$‬ه الي‪$‬ه النقض واال‬
‫فيكون مورد النقض خارجا حكما و تخصيصا عن مورد الحديث‪.‬‬
‫يظه‪$$‬ر من العالم‪$$‬ة و جماع‪$$‬ة ممن ت‪$$‬أخر عن‪$$‬ه مناقش‪$$‬ة ابن حم‪$$‬زة فيم‪$$‬ا ذهب الي‪$$‬ه بوج‪$$‬ه اخ‪$$‬ر‬
‫وحاص‪$$‬له ان م‪$$‬ا ذهب الي‪$$‬ه ابن حم‪$$‬زة ال يتناس‪$$‬ب م‪$$‬ع م‪$$‬ا ورد في بعض الرواي‪$$‬ات في ش‪$$‬راء‬
‫الجارية المسروقة حيث سئل االمام عن رجل سرق جارية وباعها فاجاب عليه السالم بض‪$$‬مان‬
‫قيمة الولد الذي تولده الجارية عند المشتري كما انه يضمن عوض اللبن الذي اعطته لولي‪$$‬دها ‪،‬‬
‫كما انه يضمن خدمة الجارية التي ادتها للمشتري ‪ ،‬اما ضمان قيمة الولد مع ع‪$$‬دم تلف‪$$‬ه فلكون‪$$‬ه‬
‫صار حرا واما البقية فلكونها من المنافع المستوفاة‪.‬‬
‫المصنف ال يرتضي هذه المناقشة الن اخبار سرقة الجارية اجنبية عم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه ‪ ،‬فيمكن البن‬
‫حمزة فيما نحن فيه ان يلتزم بعدم الضمان و يل‪$$‬تزم بالض‪$$‬مان في من‪$$‬افع الجاري‪$$‬ة المس‪$$‬روقة ‪،‬‬
‫لعدم المالزمة بينهما و ذلك الختالف مورد بحثنا عن مورد الجارية المسروقة ‪ ،‬فان بحثنا عن‬
‫بيع وعن عقد البيع الحاصل بين المالكين للعوضين فيمكن القول حينئذ ان الب‪$‬ائع فيم‪$‬ا نحن في‪$‬ه‬
‫اقدم برضاه واختياره على اعطاء ماله للمشتري فعدم الضمان له وجه ام‪$$‬ا في مس‪$$‬الة الجاري‪$$‬ة‬
‫المسروقة مالك الجارية لم يقدم على ذلك فهنلك امكانية للتفكيك بين م‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه وبين الجاري‪$$‬ة‬
‫المسروقة ‪ ،‬هنلك ايضا وج‪$$‬ه اخ‪$$‬ر في المق‪$$‬ام تمس‪$$‬كوا ب‪$$‬ه البط‪$$‬ال كالم ابن حم‪$$‬زة عن طري‪$$‬ق‬
‫التمسك بصحيحة ابي والد ‪ ...‬المصنف يرى ان التمس‪$$‬ك به‪$$‬ذه الص‪$$‬حيحة لمناقش‪$$‬ة ابن حم‪$$‬زة‬
‫اضعف من التمسك بخبر الجارية المسروقة ولعل‪$$‬ه الج‪$$‬ل ان موض‪$$‬وع ص‪$$‬حيحة اب‪$$‬و والد ه‪$$‬و‬
‫كراء البغل و كالمنا في البيع فمن الممكن ان يفكك ابن حم‪$$‬زة بين ال‪$$‬بيع و بن االج‪$$‬ارة والس‪$$‬ر‬
‫في ذلك ان النبوي المرسل المتقدم الذي جعل ضمان العين في قب‪$‬ال مجاني‪$‬ة المنفع‪$‬ة ال يص‪$‬دق‬
‫على العين في االجارة ‪ ،‬الن االجارة ليست عق‪$$‬دا على االعي‪$$‬ان ب‪$$‬ل هي عق‪$$‬د على المن‪$$‬افع ففي‬
‫االجارة الصحيحة يكون المستأجر قد تقبل ضمان المنفعة و دفع المال بازائها فحينئذ ال يص‪$‬دق‬

‫‪190‬‬
‫الحديث المتقدم على العين لتكون المنفع‪$$‬ة مجان‪$$‬ا ‪ .‬فال يص‪$$‬ح مناقش‪$$‬ة ابن حم‪$$‬زة بص‪$$‬حيحة ابي‬
‫والد فتبين ان المناقشتين االخيرتين ال تتمان بنظر المصنف ‪.‬‬
‫ثم يستدرك قائال ب‪$$‬ان ابن حم‪$$‬زة ل‪$$‬و ذهب الى الق‪$$‬ول ب‪$$‬االطالق و ان قاع‪$$‬دة الخ‪$‬راج بالض‪$$‬مان‬
‫مقبولة مطلقا كما هو مختار ابو حنيف‪$‬ة لص‪$‬حت مناقش‪$‬ة ابن حم‪$‬زة بص‪$‬حيحة ابي والد و خ‪$‬بر‬
‫سرقة الجارية ولكنه لم يعلم من ابن حمزة موافقة البو حنيفة ‪.‬‬
‫المق‪$$‬ام ‪ 2‬في المنفع‪$$‬ة غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة ويقص‪$$‬د منه‪$$‬ا ان تك‪$$‬ون العين له‪$$‬ا قابلي‪$$‬ة االنتف‪$$‬اع اال ان‬
‫القابض للعين لم ينتفع منها بالفعل فاذا بقبضه للمبيع بالبيع الفاس‪$$‬د يك‪$$‬ون ق‪$$‬د ف‪$$‬وت على المال‪$$‬ك‬
‫منفعة االستفادة من المبيع و ان لم يكن المفوت قد اس‪$‬تفاد فعال من تل‪$‬ك المنفع‪$‬ة ‪ ،‬على مس‪$‬توى‬
‫األقوال نفس ما قلناه في المقام االول يقال هنا فالمش‪$$‬هور ذهب‪$$‬وا الى الض‪$$‬مان و يظه‪$$‬ر من ابن‬
‫ادريس دعوى االجماع النه جعل المقبوض بالبيع الفاسد بمنزلة الغصب و في الغصب تض‪$$‬من‬
‫المنافع وان كانت غير مستوفاة لما ورد من ان الغاصب يؤخذ باشد االحوال‪.‬‬
‫يمكن ان يستدل على ضمان المنافع غير المستوفاة بدليل مركب من نقاط‪:‬‬
‫االولى ‪ ،‬ان المنفعة مال النقطة الثاني‪$$‬ة ان قبض العين قبض للمنفع‪$$‬ة ه‪$$‬ذه النقط‪$$‬ة يمكن اثبته‪$$‬ا‬
‫بشاهدين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬انه يكفي في باب االجارة ان يقبض ص‪$$‬احب العين العيَن للمس‪$$‬تاجر لي‪$$‬ترتب على ذل‪$$‬ك‬
‫االجارة مع ان االجرة في االج‪$$‬ارة على المن‪$$‬افع ال على العين فمج‪$$‬رد تس‪$$‬ليم المال‪$$‬ك للعين الى‬
‫المستاجر يستطيع ان يطالبه بتسليمه لالجرة مع انه في مقابل المنفعة ‪ ،‬الشاهد ‪ ، 2‬انه في ب‪$$‬اب‬
‫السلم لو ان شخصا جعل خدمة الجارية ثمنا لمبيع والسلم كما هو واضح تعجيل الثمن و ت‪$$‬اخير‬
‫المثمن ‪ ،‬فلو ان المشتري سلم الجارية في المجلس فيصدق علي‪$$‬ه ان‪$$‬ه س‪$$‬لم الثمن فل‪$$‬و انص‪$$‬رف‬
‫البائع بالجارية قب‪$‬ل ان يس‪$‬تفيد منه‪$‬ا ال يبط‪$‬ل الس‪$‬لم ب‪$‬دعوى ان‪$‬ه يش‪$‬ترط في الس‪$‬لم التس‪$‬ليم في‬
‫المجلس و ليس ذلك اال الن تسليم الجارية تسليم لمنفعتها‪.‬‬
‫النقطة ‪ 3‬ان المنفعة حينئذ تدخل في قاعدة الي‪$$‬د م‪$$‬ع ص‪$$‬دق الي‪$$‬د على المنفع‪$$‬ة بك‪$$‬ون ال‪$$‬ذي على‬
‫العين فجيب عليه حينئذ ضمان المنفعة وان لم يستوفها‪.‬‬
‫‪87‬‬
‫المصنف يظهر منه ان الضمان في المنافع غير المستوفاة يتوق‪$$‬ف على ثب‪$$‬وت ام‪$$‬رين كالهم‪$$‬ا‬
‫يمكن المناقش‪$$‬ة في‪$$‬ه االم‪$$‬ر االول ان يص‪$$‬دق على المن‪$$‬افع غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة انه‪$$‬ا م‪$$‬ال لكي يق‪$$‬ال‬
‫بضمانها ‪ ،‬االم‪$$‬ر الث‪$$‬اني ان يق‪$$‬وم دلي‪$$‬ل على الحكم واالم‪$$‬ر االول مرتب‪$$‬ط بالموض‪$$‬وع والث‪$$‬اني‬
‫بالحكم و للمناقشة في كال االمرين مجال ‪:‬‬

‫‪191‬‬
‫اما ‪ 1‬فكلمة المال في االصل استعملت في الذهب والفضة ‪ ،‬وواضح انه بلحاظ اصلها ال يصح‬
‫اطالق هذه الكلمة على المنافع غير المستوفاة وبلح‪$$‬اظ م‪$$‬ا بع‪$$‬د التوس‪$$‬ع والخ‪$$‬روج عن االص‪$$‬ل‬
‫اللغوي االول فنفرق بين المنفعة المستوفاة وبين غيرها ‪ ،‬فلصدق المال على المنفعة المس‪$$‬توفاة‬
‫مجال اما غير المستوفاة فهي مال بالقوة ال بالفعل ‪ ،‬ولو تنزلنا وقلنا بص‪$$‬دق الم‪$$‬ال على مطل‪$$‬ق‬
‫المنافع توسعا فللمناقشة في االمر ‪ 2‬مجال واسع ‪ ،‬الن الدليل على الحكم ‪:‬‬
‫اما هو قاعدة على اليد واما هو احترام مال المسلم ‪ ،‬اما قاعدة على اليد فلكي يتم االستدالل به‪$$‬ا‬
‫نحن بحاجة الى وجود عموم فيها يشمل المنافع غير المستوفاة ‪ ،‬والصلة في قوله على الي‪$$‬د م‪$$‬ا‬
‫اخذت ال يصدق على المنفعة وان اعتقدنا ان قبض العين قبض للمنفع‪$$‬ة ‪ ،‬ام‪$$‬ا االخ‪$$‬ذ ال يص‪$$‬دق‬
‫على المنفعة اال باستيفائها ‪.‬‬
‫ان قلت ان االخذ في القاعدة المذكورة كناية على االستيالء ‪ ،‬واالستيالء على المن‪$$‬افع انم‪$$‬ا ه‪$$‬و‬
‫باالستيالء على االعيان ‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ان هذا يتم في الشيء الحاصل بالفعل ‪ ،‬وليس فيما له استعداد ان يحص‪$$‬ل فال يق‪$$‬ال بان‪$$‬ه‬
‫استولى على المنفعة فاذا هو ضامن لها اال اذا كان قد استفاد من المنفعة فعال ‪ ،‬كم‪$$‬ا ه‪$$‬و الح‪$$‬ال‬
‫في البيع الصحيح عندما يستفيد من المنفعة ‪ ،‬ولكن فيه ال تج‪$$‬ري قاع‪$$‬دة الي‪$$‬د الن االس‪$$‬تفادة من‬
‫المنفعة مجانية بخالفه في العقد الفاسد ولذا التزمنا بالضمان في المنافع المستوفاة ‪.‬‬
‫اما القاعدة الثانية وهي احترام مال المسلم بان يقال ان المنفعة غير المستوفاة بعد ص‪$$‬دق الم‪$$‬ال‬
‫عليها ال تذهب هدرا الن ذلك يتنافى مع احترام مال المسلم ‪.‬‬
‫يجيب الماتن عن ذلك بان هذه القاعدة تدل على عدم حلية التصرف فيما يصدق علي‪$$‬ه ان‪$$‬ه م‪$$‬ال‬
‫وان‪$$‬ه ال يج‪$$‬وز ل‪$$‬ه ان يتلف‪$$‬ه بال ع‪$$‬وض ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا يص‪$$‬دق على العين و يص‪$$‬دق على المنفع‪$$‬ة‬
‫المس‪$$‬توفاة ‪ ،‬ام‪$$‬ا غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة فلم يحص‪$$‬ل تص‪$$‬رف ليق‪$$‬ال ال يح‪$$‬ل بال ع‪$$‬وض ‪ ،‬وعلى ه‪$$‬ذا‬
‫االساس يشكل الحكم بضمان المنافع المس‪$‬توفاة واالص‪$$‬ل الج‪$‬اري في المق‪$$‬ام ه‪$$‬و ع‪$$‬دم اش‪$‬تغال‬
‫الذمة بالضمان فال نرفع اليد عنه اال بدليل وقد عرفت ان الدليل غير تام ‪ ،‬بل نالح‪$$‬ظ ان بعض‬
‫الفقهاء اقام الدليل على الع‪$$‬دم ‪ ،‬وحاص‪$$‬له ان قاع‪$$‬دة م‪$$‬ا ال يض‪$$‬من بص‪$$‬حيحه ال يض‪$$‬من بفاس‪$$‬ده‬
‫شاملة للمنافع غير المستوفاة بتق‪$$‬ريب ان‪$$‬ه في ص‪$$‬حيح ال‪$$‬بيع المش‪$$‬تري ال يض‪$$‬من المن‪$$‬افع غ‪$$‬ير‬
‫المس‪$$‬توفاة الن المنفع‪$$‬ة بالنس‪$$‬بة للمش‪$$‬تري مجاني‪$$‬ة وانم‪$$‬ا اش‪$$‬ترى العين ال ان الثمن يقس‪$$‬ط على‬
‫العين و على المنفعة ‪ ،‬فاذا كان في صحيح البيع ال يضمن المنافع غير المستوفاة ففي فاسده ال‬
‫يضمن‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان هذا الدليل لو تم لشمل المنافع المستوفاة مع انكم تقولون فيها بالضمان‪.‬‬

‫‪192‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال ‪ ،‬بانه قياس غير المستوفاة على المستوفاة مع الفارق فان‪$$‬ه في‬
‫المستوفاة يصدق االتالف بينما في غير المستوفاة يصدق التلف و قد تقدم سابقا ان قاعدة م‪$$‬ا ال‬
‫يضمن ناظرة الى صورة التلف ال االتالف ‪ ،‬فتكون المنافع المستوفاة خارجة عنها تخصصا ال‬
‫انها مشمولة و نريد ان نخرجها حكما‪.‬‬
‫كما انه يمكن اقام‪$$‬ة دلي‪$$‬ل اخ‪$$‬ر على ع‪$$‬دم ض‪$$‬مان المن‪$$‬افع غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة ‪ ،‬من قبي‪$$‬ل االخب‪$$‬ار‬
‫الواردة في ضمان المغصوب والمسروق ‪ ،‬كما في الجارية المسروقة المبيعة ‪ ،‬ف‪$$‬ان المعص‪$$‬وم‬
‫عليه السالم نص على ضمان اللبن الذي اعطي للولد والخدمة التي استفيدت من الجاري‪$$‬ة و م‪$$‬ا‬
‫شاكل ذلك و سكت عن المنافع غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة مم‪$$‬ا ي‪$$‬دل على ان الض‪$$‬مان لخص‪$$‬وص المن‪$$‬افع‬
‫المستوفاة فاذا كان االمر في المسروق و المغصوب هكذا فهو ك‪$$‬ذلك في مح‪$$‬ل البحث من ب‪$$‬اب‬
‫اولى ‪.‬‬
‫بعد ذلك يشير المصنف الى وج‪$$‬ود اق‪$$‬وال خمس‪$$‬ة في مس‪$$‬الة ض‪$$‬مان المن‪$$‬افع غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة ‪،‬‬
‫القول االول ‪ :‬الضمان و هذا يظهر من المشهور و االكثر‪ .‬القول الثاني عدم الض‪$‬مان وه‪$‬و م‪$‬ا‬
‫يظهر من فخر المحققين ‪ ،‬القول الث‪$‬الث الض‪$‬مان في ص‪$‬ورة جه‪$‬ل الب‪$‬ائع و ع‪$‬دم الض‪$‬مان في‬
‫صورة علم‪$$‬ه بالفس‪$$‬اد ‪ ،‬الراب‪$$‬ع التوق‪$$‬ف في المن‪$$‬افع غ‪$$‬ير المس‪$$‬توفاة م‪$$‬ع علم الب‪$$‬ائع ‪ ،‬الخ‪$$‬امس‬
‫التوقف مطلقا علم البائع ام ال ‪.‬‬
‫المصنف في البداي‪$$‬ة يمي‪$$‬ل الى التوق‪$$‬ف و ك‪$$‬ذا على مس‪$$‬توى البحث العلمي الن‪$$‬ه من جه‪$$‬ة ادل‪$$‬ة‬
‫الضمان المتقدمة غير تامة و من جهة اخرى االصل يثبت عدم الضمان مع االولوية المتقدمة ‪،‬‬
‫لكن في االولوية المتقدمة يوجد اشكال وهو ان الفقهاء لم يعملوا بتلك االخبار المشار اليه‪$$‬ا في‬
‫المنافع غير المستوفاة كصحيحة ابي والد المتقدمة ‪ ،‬لالجماع على ان الغاصب يض‪$$‬من مطل‪$$‬ق‬
‫المنافع و حينئذ ال يتم قياس االولوية الن الحكم الذي يراد تعديت‪$$‬ه من المقيس علي‪$$‬ه الى المقيس‬
‫ليصح ذلك البد من ثبوته للمقيس عليه ‪ ،‬فاذا لم يكن ثابتا له كيف يعدى باالولوية الى المقيس ‪،‬‬
‫ففي البحث العلمي يتوقف و في الفتوى يفتي بالضمان اعتم‪$$‬ادا على االجم‪$$‬اع الم‪$$‬دعى من قب‪$$‬ل‬
‫جماعة‪.‬‬
‫‪88‬‬
‫االم‪$$‬ر الراب‪$$‬ع ‪ :‬في كيفي‪$$‬ة الض‪$$‬مان ‪ ،‬والمع‪$$‬روف بين الفقه‪$$‬اء التفص‪$$‬يل بين ض‪$$‬مان المثلي‬
‫والقيمي ‪ ،‬فالمثلي يضمن بمثله والقيمي يضمن بقيمته‪ ،‬وكيف كان فالكالم يقع في مقامين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬في المثلي والبحث فيه تارة يكون حكميا واخرى مفهوميا ‪.‬‬
‫اما البحث الحكمي فحاصله ان ما يصدق عليه انه مثلي فيض‪$$‬من بمثل‪$$‬ه ومش‪$$‬ابهه وال‪$$‬دليل على‬
‫ذلك بعد عدم ورود لفظ المثلي والقيمي في النص‪$$‬وص الش‪$$‬رعية ه‪$$‬و االجم‪$$‬اع ‪ ،‬نعم يحكى عن‬

‫‪193‬‬
‫ابن الجنيد ‪ ،‬الى القول بض‪$$‬مان المثلي بالقيم‪$$‬ة ‪ ،‬وان ك‪$$‬انت عبارت‪$$‬ه المنقول‪$$‬ة عن‪$$‬ه في الخالف‬
‫يمكن ان تحمل على غير ظاهرها‪ ،‬وكيفما كان فالمراد من ضمان المثلي بالمثل ليس‬
‫بمعنى انه لو توافقا على غير المثل فال يجوز وانما الكالم في مقتضى الحقانية ‪ ،‬فحق ص‪$$‬احب‬
‫العين المقبوضة بالقبض الفاسد ان يرجع له اوال تلك العين م‪$$‬ع وجوده‪$$‬ا وم‪$$‬ع تلفه‪$$‬ا يرج‪$$‬ع ل‪$$‬ه‬
‫المثل ولكن له ان يتنازل عن حق‪$$‬ه ه‪$$‬ذا فيقب‪$$‬ل بالقيم‪$$‬ة ‪ ،‬ف‪$$‬البحث اذا في ض‪$$‬مان المثلي ب‪$$‬المثلي‬
‫بحث في الحقانية وليس تعبديا ‪.‬‬
‫اما البحث المفهومي وهو العمدة في المقام فقد وق‪$$‬ع الخالف بين االص‪$$‬حاب في تعري‪$$‬ف المثلي‬
‫ليميز من خالله بين المصاديق التي تضمن بالمثل والتي تضمن بالقيمة ‪ ،‬و قد اط‪$$‬الوا في ذل‪$$‬ك‬
‫و تبعهم الشيخ في ذلك ‪ ،‬التعريف المشهور بين فقهائنا ان المثلي ما يتس‪$$‬اوى اج‪$$‬زاؤه من حيث‬
‫القيمة ‪.‬‬
‫هذا التعريف بظاهره كان محال لالشكال حاصله انه اذا نظرنا الى بعض مصاديق المسلم انه‪$$‬ا‬
‫من المثليات وجزئناها الى اجزاء وابعاض لما كانت قيمة هذه االبع‪$$‬اض واالج‪$$‬زاء متس‪$$‬اوية ‪،‬‬
‫بل تختلف فيما بينها بالقيمة ‪ ،‬فهذا يعني ان التعريف المتقدم غير ج‪$$‬امع لجمي‪$$‬ع اف‪$$‬راده ‪ ،‬الج‪$$‬ل‬
‫ذلك تصدى جمع الفقهاء لبيان ان المقصود من االجزاء في التعريف ليس ه‪$‬و جم‪$‬ع الج‪$‬زء في‬
‫قبال الكل وانما هي االفراد في مقابل الكلي ‪ ،‬فحينئذ ال يرد االشكال المتقدم ‪.‬‬
‫ومن هذا المنطلق ذهب الشهيد ‪ 2‬الى توضيح التعريف المتق‪$$‬دم بقول‪$$‬ه ان المق‪$$‬دار من‪$$‬ه اذا ك‪$$‬ان‬
‫يستوي قيمة فنصفه يستوي نصف القيمة ‪ ،‬فلو فرضنا ان صاعا من صنف من الحنطة يس‪$‬اوي‬
‫‪ 100‬فنصفه يس‪$‬اوي ‪ ، 50‬نعم ق‪$‬د يحص‪$$‬ل في بعض االحي‪$$‬ان تبع‪$$‬ا للرغب‪$$‬ة ان ال ي‪$$‬دفع ب‪$$‬ازاء‬
‫النصف نصف القيمة ولكن هذا ناشيء من الرغبة ‪.‬‬
‫بناءا على هذا التعريف المتقدم رجح الش‪$$‬هيد ‪ 2‬ان م‪$$‬ا يص‪$$‬اغ من النق‪$$‬دين ين‪$$‬درج تحت القيمي‬
‫النه لو صغنا من الفضة او الذهب عقدا ف‪$$‬ان نص‪$$‬ف العق‪$$‬د ال يس‪$$‬اوي نص‪$$‬ف قيم‪$$‬ة العق‪$$‬د الن‪$$‬ه‬
‫بتنصيفه يختزل ما بازاء الصياغة ‪ ،‬فعلى هذا االساس يعد ذلك قيميا ‪.‬‬
‫المصنف يعلق على ذلك بانه لو تم كالم الشهيد ‪ 2‬لترتب على ذلك ت‪$‬ال اخ‪$‬ر ‪ ،‬و ه‪$‬و ان يك‪$‬ون‬
‫الدرهم الواحد قيميا الن هذا الدرهم لو قسمناه الى ‪ 2‬لما كان نصفه يساوي نصف قيمة ال‪$$‬درهم‬
‫النه حينئذ يدفع بازائه ما يدفع في مقابل الفضة غير المسكوكة ‪ ،‬بعدها يجيب عن هذا االش‪$$‬كال‬
‫بان هذا التالي رجوع الى حمل االجزاء في تعريف المشهور على االبعاض دون االفراد ‪ ،‬ولو‬
‫حملناها على االفراد فحينئذ ينظر الى الدرهم الفرد بانه مثلي بالنسبة الى افراد نوعه والش‪$$‬اهد‬
‫على هذا الحمل انهم اتفقوا على ان ج‪$$‬ريش الحنط‪$$‬ة ال يع‪$$‬د مثال للحنط‪$$‬ة م‪$$‬ع ان الج‪$$‬ريش ه‪$$‬و‬
‫ابعاض الحنطة‪.‬‬

‫‪194‬‬
‫وعليه فالنتيجة النهائية ان نلتزم بان نالحظ االفراد بلحاظ بعض‪$$‬ها اذا ك‪$$‬انت تن‪$$‬درج تحت ن‪$$‬وع‬
‫بل في بعض االحيان نحتاج الى الصنف كما هو الحال في االرز ‪.‬‬
‫المق‪$$‬دس االردبيلي اع‪$$‬ترض على تعري‪$$‬ف المش‪$$‬هور ب‪$$‬اعتراض ذي ‪ 3‬ش‪$$‬عب ان‪$$‬ه ق‪$$‬د ورد في‬
‫التعريف كلمة التساوي ‪ ،‬فال يخلوا اما ان ي‪$‬راد من التس‪$‬اوي ه‪$‬و التس‪$‬اوي بالكلي‪$‬ة ومن جمي‪$‬ع‬
‫الجهات واما ان يراد بالتس‪$$‬اوي التس‪$$‬اوي في الجمل‪$$‬ة وام‪$$‬ا ان ي‪$$‬راد من التس‪$$‬اوي التس‪$$‬اوي في‬
‫شيء معين ‪ ،‬فاالول يرجع الى قض‪$$‬ية كلي‪$$‬ة والث‪$$‬اني الى مهمل‪$$‬ة في حكم الجزئي‪$$‬ة والث‪$$‬الث الى‬
‫قضية شخصية ‪ ،‬فان اريد من التساوي االول فيرد على التعريف انه ال يك‪$$‬ون جامع‪$$‬ا اذ كث‪$$‬يرا‬
‫مما عد من المثليات ال يوجد فيه تساوي من جميع الجهات‪ ،‬وام‪$$‬ا ل‪$$‬و اري‪$$‬د التس‪$$‬اوي على نح‪$$‬و‬
‫القضية المهملة فيرد على تعريف انه ال يكون مانعا من االغيار فان كثير ما عدم من القيميات‬
‫يوجد بين افرادها مشتركات في الخصوصيات‪.‬‬
‫وان اريد التساوي في امر معين فال يخلو اما ان يك‪$$‬ون ه‪$$‬ذا االش‪$$‬تراك المعين مح‪$$‬ددا لن‪$$‬ا او ال‬
‫فعلى االول ال دليل على التحديد وعلى الثاني ارجاع الى الجهالة ‪.‬‬
‫السيد اليزدي ق‪$$‬ال ان المثلي والقيمي لم ي‪$$‬ردا في نص ح‪$$‬تى نبحث عن تعريف‪$$‬ه وانم‪$$‬ا مقتض‪$$‬ى‬
‫القاعدة ان االنسان يضمن عين ما اخذه بالعق‪$$‬د الفاس‪$$‬د فلم‪$$‬ا تع‪$$‬ذر ارج‪$$‬اع العين لف‪$$‬رض التل‪$$‬ف‬
‫ف‪$$‬نرجع الى م‪$$‬ا يش‪$$‬ابهه ب‪$$‬ان ال يك‪$$‬ون االختالف الحاص‪$$‬ل بين الت‪$$‬الف وعوض‪$$‬ه مم‪$$‬ا ي‪$$‬وجب‬
‫االختالف في المالية والقيمة ورب مثلي في زمن قيمي وبالعكس كما في القماش كان يعتبر من‬
‫القيميات واالن مثلي‪.‬‬
‫بعد بيان هذا االشكال في كالم المقدس االردبيلي نفسه يوجد ما يلوح الى الجواب عنه ‪ ،‬هو م‪$$‬ا‬
‫تقدم قبل قليل توضيحه انه لنا ان نختار الشق ‪ 1‬وهو التساوي الكلي وال يرد ما ذك‪$$‬ره المق‪$$‬دس‬
‫االردبيلي فانه قوله ما من مثلي اال واجزاؤه مختلفة في القيمة ومثل على ذلك بالحنطة فان‪$$‬ه في‬
‫هذا المثال ناظر الى االفراد التي تندرج تحت نوع واحد والحال الب‪$$‬د ان نلح‪$$‬ظ االف‪$$‬راد بلح‪$$‬اظ‬
‫االصناف التي تندرج تحت النوع وحينئذ ال يكون قفيز من حنطة يساوي ‪ 10‬واخر يساوي ‪20‬‬
‫الن المدار على االفراد من صنف ‪ 1‬ال على االفراد من نوع ‪.1‬‬
‫المصنف ال يرتضي هذا الجواب ويرى انه ال يدفع المشكلة لعدم مناس‪$$‬بة التوجي‪$$‬ه لظ‪$$‬اهر كالم‬
‫المشهور‪.‬‬
‫‪89‬‬
‫الن حمل تعريف المشهور على التماثل بلحاظ االنواع واالصناف ال التماثل بمجرد االن‪$$‬واع او‬
‫مطلق االجناس هذا الحمل على خالف ظاهر كلماتهم ‪ ،‬حيث اننا نالحظهم يطلقون المثلي على‬
‫جنس الحنط‪$$‬ة و هك‪$$‬ذا الح‪$$‬ال في بقي‪$$‬ة االم‪$$‬ور ال‪$$‬تي ع‪$$‬دت عن‪$$‬دهم من المثلي‪$$‬ات ‪ ،‬والتعري‪$$‬ف‬

‫‪195‬‬
‫المذكور ال يصدق على المثليات بلحاظ الجنس ‪ ،‬وعلي‪$$‬ه ف‪$‬االمر ي‪$$‬دور بين ‪ 1‬من احتم‪$$‬الين ‪1 :‬‬
‫ان نرفع اليد عن التعريف ونقول بعدم صحته مع محافظتنا على ما هو ظ‪$$‬اهر كالم االص‪$$‬حاب‬
‫من كون المثلي يطلق على افراد الجنس اذ ال يمكن الجمع بين ص‪$$‬حة التعري‪$$‬ف واطالق المثلي‬
‫على افراد الجنس ‪.‬‬
‫االحتمال الثاني ‪ :‬ان نتصرف في اطالق كلم‪$$‬اتهم م‪$$‬ع االل‪$$‬تزام بص‪$$‬حة التعري‪$$‬ف ب‪$$‬ان يق‪$$‬ال ان‬
‫اطالق المثلي في كلم‪$$‬اتهم على الجنس ال يك‪$$‬ون باعتب‪$$‬ار ذات‪$$‬ه ‪ ،‬ب‪$$‬ل باعتب‪$$‬ار مثلي‪$$‬ة اص‪$$‬نافه ‪،‬‬
‫فيكون نظير اس‪$‬ناد اللف‪$‬ظ الى غ‪$‬ير م‪$‬ا ه‪$‬و ل‪$‬ه ‪ ،‬وه‪$‬و ن‪$‬وع من التج‪$‬وز على خالف الظ‪$‬اهر ‪،‬‬
‫فنذهب اليه للمحافظة على صحة التعريف ‪ ،‬ولكن هذا االحتمال بعي‪$$‬د اذ ان اطالق المثلي على‬
‫الجنس ظاهر انه بلحاظ ذاته ال بلحاظ اصنافه ‪ ،‬فبالتالي ل‪$$‬و اردن‪$$‬ا ان نص‪$$‬حح التعري‪$$‬ف فالب‪$$‬د‬
‫من حمل كلماتهم على وجه بعيد ‪ ،‬لقائل ان يقول لماذا ال نحافظ على ظاهر كلماتهم مع االلتزام‬
‫بصدق التعريف على الجنس ونفرق بين امرين‪:‬‬
‫االمر االول بين ما يصدق عليه المثلي وبين ما يجب رعايته عن‪$$‬د االداء فيق‪$$‬ال ب‪$$‬ان الجنس من‬
‫المثليات ولكن عند اداء ما يضمن يالحظ خصوصية االصناف ‪.‬‬
‫مثال لو بعتك طنا من االرز درجة ‪ 1‬فتبين ان العقد فاس‪$$‬د واالرز باعتب‪$$‬ار جنس‪$$‬ه من المثلي‪$$‬ات‬
‫فتلف المبيع في يدي ‪ ،‬فعند الضمان ال بد ان اراعي خصوصية الت‪$$‬الف ف‪$$‬ادفع ل‪$$‬ك م‪$$‬ا ك‪$$‬ان من‬
‫الدرجة االولى وان كان تعريف المثلي ينطبق على غيره‪.‬‬
‫يعلق الماتن بان هذا الوجه ابع‪$$‬د من س‪$$‬ابقه والوج‪$$‬ه في االبعدي‪$$‬ة ان غرض‪$$‬نا من التع‪$$‬اريف ان‬
‫نأتي بتعريف شامل لما يحتاج اليه في مقام العمل و هذا الوج‪$$‬ه ي‪$$‬ؤدي الى ان التعري‪$$‬ف ينطب‪$$‬ق‬
‫على شيء وفي مقام االداء العملي يؤدي شيءا اخر ‪.‬‬
‫ثم بعد ذلك يس‪$$‬جل المص‪$$‬نف اعتراض‪$$‬ا اخ‪$$‬ر على ارادة الص‪$$‬نف من التعري‪$$‬ف ه‪$$‬و يرج‪$$‬ع الى‬
‫االعتراض المتقدم لالردبيلي ‪ ،‬فيقال ان تساوي افراد الصنف الواح‪$‬د من حيث القيم‪$$‬ة ال يخل‪$$‬و‬
‫اما ان يراد به التساوي الحقيقي واما ان يراد منه التقابض ف‪$$‬ان اري‪$$‬د االول لم‪$$‬ا ك‪$$‬ان التعري‪$$‬ف‬
‫جامعا لجميع مصاديق المثلي اذ قلما يتفق التساوي الحقيقي في اف‪$$‬راد ص‪$$‬نف من ن‪$$‬وع واح‪$$‬د ‪،‬‬
‫بل في االعم االغلب يكون بينها نوع من التفاوت في القيمة ‪ ،‬وان اريد الثاني لما كان التعريف‬
‫مانعا لالغيار فان كثيرا من القيميات متقاربة في القيمة ‪ ،‬مثال الشيخ عد الجاري‪$$‬ة من القيمي‪$$‬ات‬
‫ولكن في كثير من االحي‪$$‬ان يحص‪$$‬ل التق‪$$‬ارب في القيم‪$$‬ة بين جاري‪$$‬ة وجاري‪$$‬ة اخ‪$$‬رى اذا ك‪$$‬انت‬
‫صفاتهما متقاربة ‪ ،‬ثم يستشهد الماتن بشواهد ‪ 3‬على انه في القيميات كثيرا ما تتقارب القيمة‪:‬‬
‫الشاهد االول صحة بيع السلم في القيميات ‪ ،‬و جه الش‪$$‬اهدية ان بي‪$$‬ع الس‪$$‬لم عب‪$$‬ارة عن تعجي‪$$‬ل‬
‫الثمن و تاجيل المثمن ‪ ،‬اشترط فيه الفقهاء لكون المثمن مؤجال ان تذكر جميع اوصافه الدخيل‪$$‬ة‬
‫في القيمة وفي الوقت نفسه جوزوا بيع مثل الجارية بالسلم ‪ ،‬ولما كان اشتراط ذك‪$$‬ر االوص‪$$‬اف‬
‫‪196‬‬
‫لرفع الغرر فلو لم يكن في الجارية تق‪$$‬ارب في القيم‪$$‬ة لم‪$$‬ا ارتف‪$$‬ع الغ‪$$‬رر فتص‪$$‬حيحهم للس‪$$‬لم في‬
‫الجارية يلزم انه ال غرر فيه والزم عدم الغرر ان القيمة متقاربة ‪.‬‬
‫الشاهد الثاني وهو يترتب على الشاهد المتقدم وحاصله ان العالم‪$$‬ة في ق‪$$‬رض الت‪$$‬ذكرة ص‪$$‬حح‬
‫في القرض ما يصح فيه السلم ح‪$‬تى ل‪$$‬و ك‪$$‬ان قيمي‪$$‬ا واف‪$‬تى بان‪$$‬ه في الق‪$$‬رض يض‪$$‬من بمثل‪$$‬ه فل‪$$‬و‬
‫اقرضه جارية مثال فله ان يضمن مثلها فلو لم تكن القيمة في الجواري في بعضها متقارب‪$$‬ة لم‪$$‬ا‬
‫صح ضمان المثل ‪.‬‬
‫الشاهد ‪ 3‬ان الشيخ في المبسوط اختار ان الرطب والفواكه من القيميات مع ان ه‪$$‬ذه االن‪$$‬واع ال‬
‫شك انها تشتمل على اصناف متقاربة في القيمة بل عرفا تعد في كثير من االحيان متساوية ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬لعل الف‪$$‬رق بين القيمي‪$$‬ات والمثلي‪$$‬ات ان التق‪$$‬ارب في المثلي‪$$‬ات كث‪$$‬يرا م‪$$‬ا التق‪$$‬ارب في‬
‫القيميات عزيز وبعبارة اخرى لنا ان نختار الشق ‪ 2‬من الترديد المتقدم ‪ ،‬وال يرد االشكال الن‪$$‬ه‬
‫مبني على الغالب والغالب في المثليات ان تكون متقاربة في القيمة ‪ ،‬بينما الغ‪$$‬الب في القيمي‪$$‬ات‬
‫ان ال تكون كذلك‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ان المدار في صحة التعاريف وعدمها هو االطراد واالنعكاس ويكفي لبطالن تعريف ان‬
‫ينتقض طرده او عكس ولو بم‪$$‬ورد واح‪$$‬د ‪ ،‬نعم م‪$$‬ا ذك‪$$‬ر يص‪$$‬لح حكم‪$$‬ة لحكم الش‪$$‬ارع بض‪$$‬مان‬
‫المثلي في المثليات وضمان القيمة في القيميات الن الغ‪$$‬الب في المثلي‪$$‬ات ان تك‪$$‬ون متقارب‪$$‬ة في‬
‫القيمة ولكن حكمة الحكم الشرعي والتعريف شيء اخر ‪.‬‬
‫ثم بعد ذلك يذكر المصنف مجموعة من التع‪$$‬اريف بعض‪$$‬ها يك‪$$‬ون اعم من تعري‪$$‬ف المش‪$$‬هور و‬
‫بعضها يكون اخص والكثير منها يشترك مع تعريف المشهور بالنقض على طرده‪.‬‬
‫‪90‬‬
‫بعد هذا االستعراض الطويل لتعريف المثلي والنقض واالبرام فيه ذك‪$$‬ر المص‪$$‬نف ان ك‪$$‬ل ه‪$$‬ذه‬
‫التعاريف ال تنفعن‪$$‬ا في مق‪$$‬ام اس‪$$‬تنباط الحكم الش‪$$‬رعي الن لفظ‪$$‬ة المثلي والقيمي ب‪$$‬المعنى ال‪$$‬ذي‬
‫استعملت فيه عن الفقهاء لم ترد في اية او رواية ليك‪$$‬ون له‪$$‬ا حقيقي‪$$‬ة ش‪$$‬رعية او متش‪$$‬رعية لكي‬
‫نبحث حينئذ عما استقر عليه اصطالح النصوص وليس المراد من المثلي فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه معن‪$$‬اه‬
‫اللغوي الدال على مطلق التماثل الن اشكال الطرد والعكس المتق‪$$‬دم س‪$$‬ابقا يس‪$$‬جل على المع‪$$‬نى‬
‫اللغوي اذ لو اريد من مطلق التماثل التماثل من جميع الجهات فال يكون التعريف جامعا لجمي‪$$‬ع‬
‫مصاديق المثلي وان اريد التماثل من بعض الجهات فال يكون التعريف طاردا لبعض مصاديق‬
‫القيمي و عليه فاذا كان الخوض في التعاريف ليس نافعا فم‪$$‬ا ه‪$$‬و الطري‪$$‬ق الص‪$$‬حيح لتش‪$$‬خيص‬
‫المثلي عن القيمي ليتضح لنا م‪$‬تى نض‪$‬من بالمث‪$‬ل و م‪$‬تى نض‪$‬من بالقيم‪$‬ة لم‪$‬ا ك‪$‬ان لف‪$‬ظ المثلي‬
‫والقيمي قد ورد في كلمات الفقهاء و معاقد اجماعاتهم القائمة على الضمان بالمث‪$$‬ل في المثلي و‬

‫‪197‬‬
‫بالقيمة في القيمي فحينئ‪$$‬ذ ل‪$$‬و ثبت اجم‪$$‬اع على ان بعض المبيع‪$$‬ات من المثلي او القيمي فيك‪$$‬ون‬
‫المعتمد هو االجماع ‪ ،‬اذ ال يجوز ان نعتمد في تعيين مفردة في معقد االجماع على ق‪$$‬ول بعض‬
‫المجمعين مع مخالفة االخر ‪.‬‬
‫اما في المصاديق الخارجة عن االتفاق فاألمر فيها مش‪$$‬كل ‪ ،‬و ذك‪$$‬ر في المتن مجموع‪$$‬ة كب‪$$‬يرة‬
‫من المص‪$$‬اديق ال‪$$‬تي وق‪$$‬ع الخالف في مثليته‪$$‬ا او قيميته‪$$‬ا ‪ ،‬فم‪$$‬ا ه‪$$‬و الح‪$$‬ل في ه‪$$‬ذه المص‪$$‬اديق‬
‫المختلف فيها ‪.‬‬
‫بطبيعة الحال البد ان نرجع الى االصل س‪$$‬واء ك‪$$‬ان ذل‪$$‬ك االص‪$$‬ل اص‪$$‬ال لفظي‪$$‬ا ام عملي‪$$‬ا ‪ ،‬فل‪$$‬و‬
‫فرضنا بعتك ثوبا بعقد فاسد و تلف الثوب في يدك واختلف الفقه‪$$‬اء في مثلي‪$$‬ة الث‪$$‬وب او قيميت‪$$‬ه‬
‫ففي المسالة مع قطع النظر عن االصل الحاكم في المقام وجوه كثيرة منها ان يكون القول ق‪$$‬ول‬
‫الضامن فيخير الضامن و منها تخيير المالك ‪ ،‬ومنها اجراء القرعة ومنه‪$$‬ا المص‪$$‬الحة ‪ ،‬ومنه‪$$‬ا‬
‫تحكيم ‪ ، 3‬ومنها تعّين المثلي او القيمي ‪.‬‬
‫لو فرضنا ال يوجد اصل لفظي حاكم في المقام ‪ ،‬كما هو ليس ببعيد الن الدال على الضمان هو‬
‫قاعدة على اليد و هذه ال تقتضي اك‪$$‬ثر من اثب‪$$‬ات الض‪$$‬مان و ال تع‪$$‬رض له‪$$‬ا لكيفي‪$$‬ة الض‪$$‬مان ‪،‬‬
‫فيدور االمر بين ضمان المثلي او ضمان القيمة ‪ ،‬فلو فرضنا اخترنا ان ه‪$‬ذا ال‪$‬دوران من قبي‪$‬ل‬
‫الدوران بين االقل و االكثر بدعوى ان ضمان القيمة في القيمي‪$$‬ات انم‪$$‬ا هي لالرف‪$$‬اق بحيث ل‪$$‬و‬
‫ان الضامن في القيميات وجد عينا مشابهة للتالف بحيث تق‪$$‬اربت القيم‪$$‬ة فل‪$$‬ه ان يض‪$$‬من بالمث‪$$‬ل‬
‫الن ضمان القيمة من باب االرفاق مما يعني ان ضمان القيم‪$$‬ة ه‪$$‬و االق‪$$‬ل و ض‪$$‬مان المثلي ه‪$$‬و‬
‫االكثر‪.‬‬
‫وحينئذ فان اخذنا بمبنى المشهور في دوران االمر بين االقل واالكثر ال‪$$‬ذي مرجع‪$$‬ه الى االخ‪$$‬ذ‬
‫باألقل و جريان البراءة عن الزائ‪$$‬د ففيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه يمكن للض‪$$‬امن ان يكتفي بالقيم‪$$‬ة ‪ ،‬وام‪$$‬ا ل‪$$‬و‬
‫اخذنا بالقول االخر ‪ ،‬و هو انه يؤخذ باالحتياط فيعمل ب‪$$‬االكثر في ك‪$$‬ل م‪$$‬ورد ال تك‪$$‬ون الزي‪$$‬ادة‬
‫مفسدة فحينئذ يتعين على الضامن الضمان بالمثل ‪.‬‬
‫اما لو انكرنا صغروية المقام لدوران االمر بين االقل واالكثر كما هو الحق ف‪$$‬ان دوران االم‪$$‬ر‬
‫فيما نحن فيه من قبيل دوران االم‪$$‬ر بين المتب‪$$‬اينين ‪ ،‬وليس االق‪$$‬ل االك‪$$‬ثر اذ كث‪$$‬يرا م‪$$‬ا تتف‪$$‬اوت‬
‫القيمة بين ذات المثل و قيمته ‪ ،‬فقد تكون قيمة المثل ازيد مما باع من السلعة و قد تكون انقص‪.‬‬
‫و عليه فينظر الى ذات المفهومين و هما من قبيل المتباينين ‪ ،‬فاذا كان االمر من المتباينين فال‬
‫يخلو اما ان يكون من دوران االمر بين المحذورين‪ ،‬واما ان ال يكون كذلك ف‪$$‬ان ك‪$$‬ان من غ‪$$‬ير‬
‫دوران االمر بين المحذورين كما لعله هو الظاهر بدوا فحينئذ ل‪$$‬و فرض‪$$‬نا ان‪$$‬ه ال يوج‪$$‬د اجم‪$$‬اع‬
‫على امتناع جريان البراءة فنأخذ بالبراءة الحد مبنيين اما بدعوى عدم منجزي‪$$‬ة العلم االجم‪$$‬الي‬
‫كما نسب الى الميرزا القمي ‪ ،‬وام‪$$‬ا لك‪$$‬ون ال‪$$‬دوران في المالي‪$$‬ات ال‪$$‬تي نح‪$$‬رز فيه‪$$‬ا ان مش‪$$‬رب‬
‫‪198‬‬
‫الشارع ليس على االحتياط ‪ ،‬بخالف الفروج والدماء ‪ ،‬فحينئذ عندما يخت‪$‬ار الض‪$‬امن دف‪$‬ع اح‪$‬د‬
‫االمرين من المثل او القيمة يشك في وجوب االخر عليه فتجري البراءة ‪.‬‬
‫لكن هذا الكالم مدخول باحد وجهين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬اما بدعوى وجود اجماع على نفي البراءة فحينئذ ننتقل من تخي‪$$‬ير الض‪$$‬امن الى تخي‪$$‬ير‬
‫المالك ‪ ،‬فما يرض‪$$‬ى ب‪$$‬ه المال‪$$‬ك يتعين على الض‪$$‬امن لف‪$$‬رض قي‪$$‬ام االجم‪$$‬اع على ع‪$$‬دم جري‪$$‬ان‬
‫البراءة في حق الضامن‪.‬‬
‫واما ان يقال انه في المقام يوجد اصل لفظي فال تصل النوبة الى البراءة وهو عم‪$$‬وم على الي‪$$‬د‬
‫ما اخذت بدعوى ان هذه القاعدة اوال وبالذات تقتضي ض‪$‬مان العين ‪ ،‬بمع‪$‬نى ان الذم‪$‬ة ال ت‪$‬برأ‬
‫اال بإرجاع العين وخرج عن ذلك بالقطع والوجدان ما يرضى ب‪$‬ه المال‪$‬ك ‪ ،‬ف‪$‬التخيير اذا تخي‪$‬ير‬
‫المالك‪.‬‬
‫واما بان يقال حتى على تقدير عدم االجماع على امتن‪$$‬اع ال‪$$‬براءة ف‪$$‬ان ال‪$$‬براءة في ح‪$$‬د ذاته‪$$‬ا ال‬
‫تجري والوجه في ذلك انها تكون من االصل المثبت فان اجراء ال‪$$‬براءة عن ل‪$$‬زوم دف‪$$‬ع االخ‪$$‬ر‬
‫الزمه فراغ الذمة بما دفعه و هذا من اللوازم غير الشرعية فال يثبت بالبراءة‪.‬‬
‫‪91‬‬
‫بعد ان تبين حكم المسالة بناءا على المباني المختلفة فيم‪$$‬ا ل‪$$‬و ك‪$$‬ان الم‪$$‬ورد من مص‪$$‬اديق االق‪$$‬ل‬
‫واالكثر و كذا فيما لو كان من مصاديق دوران االمر بين المتباينين الذين يمكن فيهما االحتي‪$$‬اط‬
‫وثبت انه على هذا االخير يثبت تخير المالك الشتغال ذمة الضامن ‪ ،‬اما لو قلنا بان الم‪$$‬ورد من‬
‫دوران االمر بين المحذورين فما هو الحكم المتعين في المقام ؟‪.‬‬
‫اوال الب‪$$‬د لن‪$$‬ا من ان نص‪$$‬ور كيفي‪$$‬ة ك‪$$‬ون المق‪$$‬ام من مص‪$$‬اديق دوران االم‪$$‬ر بين المح‪$$‬ذورين ‪،‬‬
‫حاصل ما افاده المصنف بانه ان جئنا من ناحية الضامن فال يخل‪$$‬و في الواق‪$$‬ع و علم هللا ام‪$$‬ا ان‬
‫يكون المتعين عليه هو المثل واما هو القيمة لالجماع على عدم وجوب كليهما عليه‪ ،‬ف‪$$‬ان ك‪$$‬ان‬
‫المتعين هو المثل فليس للض‪$$‬امن ان يمتن‪$$‬ع عن ادائ‪$$‬ه وليس للمال‪$$‬ك ان يط‪$$‬الب بالقيم‪$$‬ة و هك‪$$‬ذا‬
‫الحال لو كان المتعين عليه هو القيمة فحينئ‪$‬ذ ي‪$‬دور االم‪$‬ر فيم‪$‬ا نحن في‪$‬ه بين تعين المث‪$‬ل علي‪$‬ه‬
‫ليحرم عليه االمتناع ويجب على المالك القبول وبين تعين القيمة علي‪$$‬ه ليح‪$‬رم علي‪$$‬ه االمتن‪$$‬اع و‬
‫يجب على المالك القبول ‪ ،‬فكل واحد من الطرفين يدور امره بين ان يقبل بما يؤدي‪$$‬ه االخ‪$$‬ر ل‪$$‬و‬
‫كان ما يؤديه هو المتعين واقعا أو يمتنع عن المطالبة بغيره ‪ ،‬ولما لم يكن هنلك متقين في البين‬
‫لترددنا بين المثل والقيمة و ال يمكن اجراء البراءة في صورة النزاع فيشبه ما نحن في‪$$‬ه م‪$$‬ا ل‪$$‬و‬
‫دار امر المجتهد بحسب االدلة بين احدى فتويين فانه من جهة ال يمكن ان يرفع اليد عنهما مع‪$$‬ا‬
‫لفرض دوران االمر بينهما ‪ ،‬و من جهة ال يمكن الحكم بهما مع‪$$‬ا لتنافيهم‪$$‬ا فيحكم العق‪$$‬ل حينئ‪$$‬ذ‬

‫‪199‬‬
‫ب‪$$‬التخيير ‪ .‬ففي ك‪$$‬ل من المقيس والمقيس علي‪$$‬ه يوج‪$$‬د دوران ام‪$$‬ر بين المح‪$$‬ذورين ‪ ،‬ام‪$$‬ا في‬
‫المقيس عليه وهو الفتوى فلوضوح انه ال يمكن الجمع بين الفتويين وال رفع اليد عن كليهما فال‬
‫الموافقة القطعية ممكنة لعدم امكان الجم‪$‬ع وال المخالف‪$‬ة القطعي‪$‬ة ممكن‪$‬ة لع‪$‬دم ج‪$‬واز رف‪$‬ع الي‪$‬د‬
‫عنهما فيحكم العقل حينئذ ب‪$$‬التخيير ‪ ،‬ام‪$$‬ا ك‪$$‬ون المقيس من دوران االم‪$$‬ر بين المح‪$$‬ذورين فالن‬
‫الضامن ال يمكن له ان يرفع اليد عن ض‪$$‬مان المث‪$$‬ل والقيم‪$$‬ة مع‪$$‬ا وليس علي‪$$‬ه ان يجم‪$$‬ع بينهم‪$$‬ا‬
‫لإلجماع ودفع احدهما قد يكون مخالفا لما عليه الواقع فال مجال إللزام المالك ب‪$$‬ه ‪ ،‬فحينئ‪$$‬ذ يق‪$$‬ع‬
‫التخيير ‪.‬‬
‫والفرق بين التخيير هنا والتخيير المتق‪$$‬دم ال‪$$‬ذي ك‪$$‬ان ه‪$$‬و اح‪$$‬د االق‪$$‬وال في المس‪$$‬الة ان التخي‪$$‬ير‬
‫المتقدم شرعي و هذا التخيير عقلي ‪ ،‬فان الحكم بالتخيير فيما تق‪$$‬دم يرج‪$$‬ع الى ان الش‪$$‬رع ي‪$$‬رى‬
‫ان الواجب في صورة التردد ه‪$$‬و دف‪$‬ع الج‪$‬امع والمكل‪$$‬ف مخ‪$‬ير بين ك‪$$‬ل ف‪$‬رد من اف‪$‬راده بينم‪$$‬ا‬
‫التخيير في المقام يراد منه الال حرج العقلي كما هو معنى التخيير في مس‪$$‬الة دوران االم‪$$‬ر بين‬
‫المحذورين‪.‬‬
‫و في ختام البحث يأمر الماتن بالتامل و مرجعه الى ان قياس ما نحن فيه على التخيير في ب‪$$‬اب‬
‫الفتوى مع الفارق اذ انه في التخيير في باب الفتوى ال يمكن الموافقة القطعية لعدم امكان الجمع‬
‫بين الفت‪$$‬ويين المتن‪$$‬افيتين ‪ ،‬وال يمكن المخالف‪$$‬ة القطعي‪$$‬ة الن المف‪$$‬روض ان الحكم ال‪$$‬واقعي ال‬
‫يخرج عن احدى الفتويين‪.‬‬
‫اما فيما نحن فيه فاالمر ليس كذلك النه من الممكن االحتياط ب‪$$‬ان ي‪$$‬دفع الض‪$$‬امن للمال‪$$‬ك المث‪$$‬ل‬
‫والقيمة وما قام عليه االجماع هو عدم وجوب ذل‪$‬ك ال حرم‪$‬ة الجم‪$‬ع ‪ ،‬كم‪$‬ا ان المال‪$‬ك يمكن ان‬
‫يتن‪$$‬ازل عن ك‪$$‬ل من المث‪$$‬ل والقيم‪$$‬ة او يرض‪$$‬ى بم‪$$‬ا يدفع‪$$‬ه الي‪$$‬ه الض‪$$‬امن ‪ ،‬وعلى كال الح‪$$‬التين‬
‫تحصل الموافقة القطعية ‪ ،‬فال يكون ما نحن فيه من دوران االمر بين المحذورين ‪.‬‬
‫في ختام هذا البحث يقترح الماتن حال جديدا حاصله ان مقتضى اطالق ادل‪$$‬ة الض‪$$‬مان في ب‪$$‬اب‬
‫الغصب و في االمانات المفرط فيها و في باب القرض مثال مقتضى ه‪$$‬ذه االطالق‪$$‬ات ان ي‪$$‬نزل‬
‫الضمان على اقرب االشياء الى التالف ‪ ،‬واقرب االشياء الى التالف هو م‪$$‬ا ك‪$$‬ان مش‪$$‬تمال على‬
‫المالي‪$$‬ة من جه‪$$‬ة و على الص‪$$‬فات من جه‪$$‬ة اخ‪$$‬رى‪ .‬و تق‪$$‬ارب الب‪$$‬دل م‪$$‬ع الت‪$$‬الف في المالي‪$$‬ة‬
‫والصفات ال يكون اال في المثل ‪ ،‬فبناءا على ذلك يكون االصل في الضمان ه‪$$‬و ض‪$$‬مان المث‪$$‬ل‬
‫وال يصار الى القيمة اال بعد فقدان المثل ‪ ،‬و عندما ننتقل الى القيمة ال يجوز االنتقال الى مطلق‬
‫القيمة بل الى ما كان من قبيل النقدين و شبههما فيخرج حينئذ ضمان الكتاب بصاع من الحنطة‬
‫و ان كان قيمة صاع منا لحنطة يعادل قيمة الكتاب ‪ ،‬حتى مع فق‪$$‬دان المث‪$$‬ل و ليس ذل‪$$‬ك اال الن‬
‫الضمان بعين اخرى تساوي التالف في القيمة يكون في طول االرجاع الى القيمة حيث اننا اوال‬
‫ننظر الى ما يسوى التالف ثم نفتش عن عين مساوية له بالقيمة‪.‬‬

‫‪200‬‬
‫ويدعي المصنف ان هذا هو الظاهر من اطالقات ادلة الضمان ويؤكد هذا الشيء بانه مع ك‪$$‬ثرة‬
‫اخبار باب الضمان في االمانات و المغصوبات ‪ ...‬الخ مع ذل‪$$‬ك ال نج‪$$‬د فيه‪$$‬ا عين وال اث‪$$‬ر ان‬
‫الشارع قد عين ما يضمن به انه المثل او القيم‪$$‬ة وليس ذل‪$$‬ك اال اعتم‪$$‬ادا على ه‪$$‬ذا الظه‪$$‬ور من‬
‫كون المثل هو االقرب الى التالف وبعده تاتي القيمة و بعده ي‪$$‬أتي الض‪$$‬مان باألجن‪$$‬اس االخ‪$$‬رى‬
‫فلوال ان الشارع اعتمد على هذا الظهور المتعارف لما كان يحق له ان يسكت في ه‪$$‬ذه المس‪$$‬الة‬
‫كثيرة االبتالء‪.‬‬
‫الى هنا نكون قد اقمنا دليلين على ان المثلي يضمن بالمثل والقيمي يضمن بالقيمة ‪.‬‬
‫الدليل االول ‪ :‬ما اشار اليه المصنف مرارا تلويحا وهو اجم‪$$‬اع الفقه‪$$‬اء على ان المثلي يض‪$$‬من‬
‫بمثله والقيمي يضمن بقيمته ‪.‬‬
‫الدليل الثاني هو القاعدة المستظهر من االطالقات‪.‬‬
‫الدليالن يفترقان من حيث النتيجة فان نتيجة االجماع ال تقتضي ان يكون ضمان القيمي بالقيم‪$‬ة‬
‫على نحو البدلية عن المثل بل مستقال يوجد المثل ام لم يوجد في القيمي فانه يضمن بقيمته بينما‬
‫الدليل الثاني على تقدير تماميت‪$$‬ه يقتض‪$$‬ي التبادلي‪$$‬ة بين الض‪$$‬مان بالمث‪$$‬ل والقيم‪$$‬ة فال يص‪$$‬ار الى‬
‫الضمان بالقيمة اال بعد فقدان المثل ومن جهة اخرى مقتضى الدليل االول نكون بحاج‪$$‬ة للبحث‬
‫عن تشخيص المثلي والقيمي ومقتضى الدليل ‪ 2‬ال حاجة ‪.‬‬
‫الدليل الثالث ‪ :‬ما يظهر من بعض كلمات الشيخ الطوسي في الخالف والمبسوط وه‪$$‬و التمس‪$$‬ك‬
‫بقوله تعالى فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم‪.‬‬
‫تقريب االستدالل بحسب ما اشار اليه في الخالف هو ان الغاصب مثال لو اتلف او تلف في ي‪$$‬ده‬
‫ما غصبه فهذا اعتداء و مماثل ما اعتدى في المثل هو المثلي وفي القيمة هو القيمي و مقتض‪$$‬ى‬
‫هذا الدليل كالدليل االول لو تم القتضى استقاللية ضمان القيمي بقيمته ‪.‬‬
‫ه‪$$‬ذا ال‪$$‬دليل ن‪$$‬وقش اوال بان‪$$‬ه اخص من الم‪$$‬دعى حيث يختص ب‪$$‬اإلتالف وال يش‪$$‬مل التل‪$$‬ف‬
‫والمف‪$$‬روض ان العين المقبوض‪$$‬ة بالعق‪$$‬د الفاس‪$$‬د تض‪$$‬من س‪$$‬واء تلفت في ي‪$$‬د الق‪$$‬ابض او اتلفه‪$$‬ا‬
‫القابض واآلية بما انها عبرت بمفهوم االعتداء فتختص باإلتالف وال تشمل التلف ‪.‬‬
‫يجيب الماتن عن هذا االشكال انه صحيح ولكن يتمم المدعى بعد عدم القول بالفصل الن ما في‬
‫يد الغاصب س‪$‬واء تل‪$‬ف ام اتل‪$‬ف يص‪$‬دق في حق‪$‬ه االعت‪$‬داء وبم‪$‬ا ان االجم‪$‬اع ق‪$‬ام على تنزي‪$‬ل‬
‫المقبوض بالعقد الفاسد عليه فال يفرق حينئذ بين التلف واالتالف ‪.‬‬
‫‪92‬‬

‫‪201‬‬
‫صاحب الرياض ناقش في داللة هذه االي‪$$‬ة على م‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه ب‪$$‬دعوى ان االي‪$$‬ة مفاده‪$$‬ا اعتب‪$$‬ار‬
‫المماثلة في النوع و العدد وليست ناظرة الى اعتبار المماثلة من ناحية الكيفي‪$$‬ة و ان م‪$$‬ا يعت‪$$‬دى‬
‫به كيف يضمن حيث ان العرف يفهم من هذه اآلية المباركة سواء حملن‪$‬ا م‪$‬ا في قول‪$‬ه بمث‪$‬ل م‪$‬ا‬
‫اعتدى على الموصولية ام حملناها على المصدرية على كل تقدير العرف يفهم ان مرج‪$$‬ع ه‪$$‬ذه‬
‫اآلية الى قولنا فمن اعتدى عليكم باعتداء فاعتدوا عليه بالنوع الذي اعتدى به عليكم ان اعت‪$$‬دى‬
‫عليكم بالضرب فاضربوه وهكذا وال نظر لها الى المعتدى به الذي يقابل ذل‪$$‬ك االعت‪$$‬داء فيك‪$$‬ون‬
‫معنى اآلية يدل على ما يفيده المفعول المطلق النوعي كما يقال جلست جلسة االسد ‪ ،‬ف‪$$‬اذا ك‪$$‬ان‬
‫االمر كذلك فاالية اجنبية عما نحن فيه ‪.‬‬
‫يعلق المصنف على هذا االشكال بقوله وفيه نظر ‪ ،‬في تعليقة له على المكاس‪$$‬ب ي‪$$‬بين لن‪$$‬ا وج‪$$‬ه‬
‫النظر توضيحه ان ما الواقعة في اآلية على كل تق‪$$‬دير بمع‪$$‬نى االعت‪$$‬داء اذ ل‪$$‬و ك‪$$‬انت مص‪$$‬درية‬
‫تؤول مع ما بعدها بمصدر ‪ ،‬و مصدر اعتدى هو االعتداء وان كانت موص‪$$‬ولية فاالس‪$$‬م المبهم‬
‫يأتي و يفسر بحسب الصلة والصلة من سنخ االعتداء فعلى كل تقدير دلت اآلية عرف‪$$‬ا على ان‬
‫المجازاة البد ان تكون مماثلة لالعتداء ‪ ،‬واطالق المماثلة يقتض‪$$‬ي المماثل‪$$‬ة من جمي‪$$‬ع الجه‪$$‬ات‬
‫الممكنة وال اختصاص له بالمماثلة بحسب النوع ‪ ،‬فتدل على المماثلة بحس‪$$‬ب الن‪$$‬وع و بحس‪$$‬ب‬
‫العدد والقيمة المالية فكل بحسبه فان كان قد اعتدى عليكم بغصب مال له مثل فمجازات اعتدائه‬
‫باخذ مال له مماث‪$$‬ل لم‪$$‬ا غص‪$$‬به وان اعت‪$$‬دى عليكم بغص‪$$‬ب م‪$$‬ال ليس ل‪$$‬ه مث‪$$‬ل ف‪$‬اقرب االم‪$‬ور‬
‫المماثلة هي القيمة ‪.‬‬
‫بعد هذا الدفاع عن داللة اآلية يقول المصنف ان هذين الدليلين وان ك‪$$‬ان لهم‪$$‬ا نظ‪$$‬ر الى مس‪$$‬ألة‬
‫الضمان في مح‪$$‬ل البحث و ي‪$$‬دالن على الض‪$$‬مان لكن م‪$$‬ا يس‪$$‬تفاد منهم‪$$‬ا مغ‪$$‬اير لم‪$$‬ا يس‪$$‬تفاد من‬
‫المشهور حيث عرفت ان المشهور ذهبوا الى ان المثلي يضمن بمثله و القيمي يضمن بقيمته ال‬
‫ان االص‪$$‬ل في الض‪$$‬مان ه‪$$‬و ض‪$$‬مان المث‪$$‬ل و الص‪$$‬يرورة الى القيم‪$$‬ة تك‪$$‬ون لتع‪$$‬ذره بينم‪$$‬ا في‬
‫االستظهار العرفي المتقدم وفي االية المس‪$$‬تظهر ه‪$$‬و ل‪$$‬زوم اعتب‪$$‬ار المماثل‪$$‬ة في ك‪$$‬ل ش‪$$‬يء هي‬
‫ممكنة فيه و هذا يعني انه لو وجد المثل فيما عد من القيميات يضمن الت‪$$‬الف بالمث‪$$‬ل لكون‪$$‬ه ه‪$$‬و‬
‫االقرب من القيمة الى التالف ‪ ،‬ولنمثل لذلك بمثال فمثال الثوب عندهم يعتبر قيمي‪$$‬ا فل‪$$‬و فرض‪$$‬نا‬
‫اتلف ذراعا من ثوب ذرعه ‪ 20‬ذراعا وكان لهذه االذرع تش‪$$‬ابه من جمي‪$$‬ع الجه‪$$‬ات فالمش‪$$‬هور‬
‫يضمنون متلف الذراع القيمة ‪ ،‬بينما مقتضى االي‪$$‬ة واالس‪$$‬تظهار الع‪$$‬رفي المتق‪$$‬دم ه‪$$‬و تض‪$$‬مين‬
‫المتلف بتحصيل ذراع ‪ ،‬حتى لو كان تحصيل الذراع يعادل تمام الثوب من ناحية القيمة ‪ ،‬ف‪$$‬اذا‬
‫في هذا المثال يظهر الفرق بين فتوى المشهور وبين ما ي‪$$‬دل علي‪$$‬ه ال‪$$‬دليالن االخ‪$$‬يران ‪ ،‬ومث‪$$‬ل‬
‫هذا المثال ما لو اتلف عبدا وكان له في ذمة مالك العب‪$‬د عب‪$‬دا اخ‪$‬ر ‪ ،‬كم‪$‬ا ل‪$‬و ك‪$‬ان ق‪$‬د اق‪$‬ترض‬
‫المالك منه عبدا ‪ ،‬وكان بين العبد التالف والعبد الذي في ذمة المالك اشتراك في الص‪$$‬فات فعن‪$$‬د‬
‫الفقهاء العبد يعتبر من القيمات بمقتضى الدليلين االخيرين يحصل التهاتر ‪ ،‬فتفرغ ذم‪$$‬ة المال‪$$‬ك‬
‫بالعبد المتلف ‪ ،‬وذمة الضامن بالعبد الذي له على ذمة المالك ‪ ،‬وذلك لصدق االعتداء بمث‪$$‬ل م‪$$‬ا‬
‫‪202‬‬
‫اعتدى عليكم ولصدق االستظهار العرفي من كون االصل في الضمان بالعين و ينتقل منها الى‬
‫االقرب عليها وليس هو اال المثل‪.‬‬
‫بينما الفقهاء ال يحكم‪$$‬ون بالته‪$$‬اتر وال‪$$‬ذي ي‪$$‬دلنا على ان الفقه‪$$‬اء ال يحكم‪$$‬ون بالته‪$$‬اتر ه‪$$‬و تتب‪$$‬ع‬
‫كلماتهم في بيع عبد من عبدين ‪ ,‬حيث انه من الفروعات الفقهية في البيع هو بيع عب‪$$‬د بعب‪$$‬دين ‪،‬‬
‫و هذا الفرع ينحل الى فرعين ‪ ،‬في احدهما يكون لنا شاهد وفي االخر ال يكون ‪.‬‬
‫الفرع االول يبحث في مسالة غرر المبيع فذهب المش‪$$‬هور الى ع‪$$‬دم ج‪$$‬واز بي‪$$‬ع عب‪$$‬د من ‪ 2‬من‬
‫دون تحديد النه يستلزم الغرر‪ ،‬هو الفرع ال ربط له فيما نحن فيه ‪.‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬ان اشتري مثال منك عبدا في الذمة مع ذكر تمام االوصاف الرافعة للجهال‪$$‬ة ثم‬
‫سلمتني عبدين الختار احدهما ‪ ،‬فكان العبدان في يدي لكي اختار ‪ ،‬و قب‪$$‬ل اختي‪$$‬اري تل‪$$‬ف اح‪$$‬د‬
‫العبدين او صار في حكم التالف ‪ ،‬كما لو ابق ‪ ،‬فوقع الخالف بين الفقهاء في هذا الفرع فهنل‪$$‬ك‬
‫من يرى ان التالف يكون من كيسهما معا فكل واحد يض‪$$‬من النص‪$$‬ف والب‪$$‬اقي يأخ‪$$‬ذه المش‪$$‬تري‬
‫وفاءا بعقد البيع ‪ ،‬وهنلك قول اخر وهو ان المالك يضّم ن المشتري نصف العب‪$$‬د الت‪$$‬الف و على‬
‫المالك ان يضمن له نصف العبد الموجود ‪ ،‬من هنا يحصل لنا الشاهد فان التهاتر لو كان ثابت‪$$‬ا‬
‫لما احتجنا الى هذا االمر ‪ ،‬فما في يد المشتري يبقى في ي‪$$‬ده وم‪$$‬ا في ي‪$$‬د المال‪$$‬ك من الثمن يبقى‬
‫في يده ‪ ،‬النه يحصل التهاتر ‪ ،‬فيكون العبد الباقي في مقابل العبد الت‪$$‬الف ‪ ،‬و يبقى الثمن في ي‪$$‬د‬
‫المالك ‪ ،‬فعدم حكمهم بالتهاتر كاشف على ان القيمي ال يضمن بالمثل‪.‬‬
‫لقائل ان يقول انه لم يحرز مخالفة المشهور لمفاد ال‪$$‬دليلين االخ‪$$‬يرين و عن‪$$‬دنا ش‪$$‬اهد على ذل‪$$‬ك‬
‫وهو ان جماعة منهم الشهيدان ذهبوا الى ان شخصا لو اقترض عينا قيمية وبقيت في يده يجوز‬
‫له ان يرد العين نفسها فاذا ليس الجميع يرون ان القيمي يضمن بقيمته اذ لو كان القيمي يض‪$$‬من‬
‫بقيمته مطلقا ففي هذه الصورة كان يلزم المقترض باخ‪$$‬ذ العين ودف‪$$‬ع القيم‪$$‬ة ‪ ،‬يجيب المص‪$$‬نف‬
‫قائال بان هذه الفتوى التي ذكرها جماعة ليست صريحة في مخالف‪$$‬ة راي المش‪$$‬هور اذ لقائ‪$$‬ل ان‬
‫يقول انه في المثال لم يضمن القيمي بمثله وانما ارج‪$$‬ع عين م‪$$‬ا اخ‪$$‬ذ فال ض‪$$‬مان للقيمي بالمث‪$$‬ل‬
‫ليكون خرقا لما عليه المشهور ‪ ،‬ويشهد لذلك انه في المث‪$$‬ال الم‪$$‬ذكور اتفق‪$$‬وا على ع‪$$‬دم وج‪$‬وب‬
‫قبول غيرها ( العين او القيمة) وان كان مماثال من جميع الجهات‪.‬‬
‫في عبارة المص‪$$‬نف اذا قلن‪$$‬ا غيره‪$$‬ا يرج‪$$‬ع العين يتم الش‪$$‬اهد باعتب‪$$‬ار ان العين ال يص‪$$‬دق فيه‪$$‬ا‬
‫الضمان وانما ارجع ما اخذها ‪ ،‬اما لو قلنا ان غيرها القيمة فهو اظهر في دخالته في هو الشهاد‬
‫‪ ،‬اذ لو كان القيمي يضمن مثله وان القيمة بدل عنه لكان وجب ان نلزمه بالمثل ال بالقيمة ‪.‬‬
‫اما لو تلف القيمي ولم يوج‪$‬د المث‪$‬ل ف‪$‬اذا اخ‪$‬ذنا بال‪$‬دليلين االخ‪$‬يرين فالمث‪$‬ل ال يس‪$‬قط عن الذم‪$‬ة‬
‫بالتعذر فتبقى الذمة مشغولة به الى حين افراغها ‪ ،‬وحينئذ تظهر الثمرة فيما ل‪$$‬و تلفت العين في‬
‫يوم الجمع‪$$‬ة ‪ ،‬و ك‪$$‬ان ي‪$$‬وم الس‪$$‬بت المث‪$$‬ل متع‪$$‬ذرا و في ي‪$$‬وم االح‪$$‬د اراد ان يض‪$$‬من فعلى االي‪$$‬ة‬
‫‪203‬‬
‫واالستظهار العرفي لو كان قيمة المثل في يوم السبت مائة و كانت قيمته في يوم االداء مائ‪$$‬ة و‬
‫خمسون فانه يضمن القيمة االخرى وهي المائة والخمسين وليس ذلك اال لك‪$$‬ون تع‪$$‬ذر المث‪$$‬ل ال‬
‫يسقطه عن الذمة فتبقى ذمت‪$$‬ه مش‪$$‬غولة ب‪$$‬ه الى حين االداء فنقيم‪$$‬ه بحس‪$$‬ب وقت االداء ام‪$$‬ا على‬
‫رأي المشهور القائل بتعلق الضمان بالقيمة فالمدار يكون على وقت التلف ‪ ،‬فان ذمت‪$$‬ه اش‪$$‬تغلت‬
‫بقيمة التالف في وقت تلفه فيدفع القيمة ‪.‬‬
‫‪93‬‬
‫في هذه الصورة يختلف الدليالن مع مختار المشهور ‪ ،‬فان مقتضى الدليلين ع‪$$‬دم س‪$$‬قوط المث‪$$‬ل‬
‫من الذمة بتعذره خارجا و هذا يعني اننا علينا ان نض‪$$‬من المثلي المتع‪$$‬ذر حين ارادة ال‪$$‬دفع كم‪$$‬ا‬
‫هو الحال في ضمان المثلي بمثله ‪.‬‬
‫بينما ذهب المشهور كما سوف يأتي الى ض‪$$‬مان القيم‪$$‬ة حين التل‪$$‬ف ‪ ،‬ال حين ال‪$$‬دفع ‪ ،‬ففي ه‪$$‬ذا‬
‫المورد و ان كنا نرجع الى القيمة لتعذر المثل بحس‪$$‬ب الف‪$$‬رض ولكن تختل‪$$‬ف النتيج‪$$‬ة بين مف‪$$‬اد‬
‫الدليلين و بين مخت‪$$‬ار المش‪$$‬هور ‪ ،‬و يمكن ان يمث‪$$‬ل ايض‪$$‬ا بمث‪$$‬ال اخ‪$$‬ر ‪ ،‬يق‪$$‬ع في‪$$‬ه التف‪$$‬اوت بين‬
‫مختار المشهور و بين ما يقتضيه الدليالن ‪ ،‬حاصل المثال انه لو كان المثل الذي يراد دفعه في‬
‫قب‪$$‬ال الت‪$$‬الف في المثلي ل‪$$‬و ك‪$$‬ان ناقص‪$$‬ا من ناحي‪$$‬ة القيم‪$$‬ة عن الت‪$$‬الف نقص‪$$‬ا فاحش‪$$‬ا فعلى رأي‬
‫المشهور ال مانع من دفع هذا المثل ما دام يصدق عليه انه مثل ‪ ،‬اما بحسب ما تقتضيه اآلي‪$$‬ة و‬
‫االستظهار العرفي فال يمكن دفع هذا المثل و ال يجوز الزام المالك به ‪ ،‬و ذل‪$$‬ك لم‪$$‬ا ع‪$$‬رفت من‬
‫لزوم التماثل في الحقيقة والمالية ‪ ،‬و مع النقصان الفاحش وان كان هنلك اتحاد في الحقيق‪$$‬ة لكن‬
‫ال يوجد اتحاد في المالية ‪ ،‬نعم هذا االشكال ال يتم على رأي الش‪$$‬هيد األول في ال‪$$‬دروس ‪ ،‬حيث‬
‫ذهب الى عدم لزوم الزام المالك بالقبول ‪،‬في صورة التفاوت الف‪$$‬احش ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا و ان ك‪$$‬ان ليس‬
‫مخالفا لظاهر الدليلين ‪ ،‬لكن كالمنا في رأي المش‪$‬هور ‪ ،‬و البعض من المش‪$‬هور احتم‪$$‬ل ج‪$‬واز‬
‫دفع المثل وان سقط عن القيمة بالكلية ‪ ،‬فهذا يؤكد التنافي بين مقتض‪$$‬ى ال‪$$‬دليلين و بين م‪$$‬ا ذهب‬
‫اليه المشهور ‪ ،‬و خالصة البحث ان الدليلين المتقدمين ال يشوش عليهما سوى مخالفتهما ل‪$$‬رأي‬
‫المشهور ‪ ،‬حيث ان النسبة بين مقتضى الدليلين و بين رأي المشهور هي العم‪$$‬وم والخص‪$$‬وص‬
‫من وجه ‪.‬‬
‫اما افتراق المشهور عن الدليلين في مسألة الض‪$$‬مان فكم‪$$‬ا في مس‪$$‬ألة اتالف الكرب‪$$‬اس حيث ان‬
‫مقتضى الدليلين كما تقدم هو لزوم الضمان بتحصيل مثل الذراع التالف ‪ ،‬و ل‪$$‬و ك‪$$‬ان باض‪$$‬عاف‬
‫قيمته ‪ ،‬بينما على رأي المشهور يضمن بالقيمة و ال يجب تحصيل المثل ‪.‬‬
‫وأما اختالف الضمان من ناحية االيتين فكما في المث‪$$‬ال المتق‪$$‬دم فيم‪$$‬ا ل‪$$‬و ك‪$$‬ان المث‪$$‬ل في المثلي‬
‫ناقصا نقصا فاحشا في المالية فان‪$‬ه على رأي المش‪$‬هور ال م‪$‬انع من اعط‪$‬اء المث‪$‬ل الن‪$‬اقص في‬
‫المالي‪$‬ة بينم‪$‬ا بمقتض‪$‬ى االي‪$‬تين ال يج‪$‬وز ال‪$‬زام المال‪$‬ك بهك‪$‬ذا مث‪$‬ل و ب‪$‬اق الم‪$‬وارد هي م‪$‬وارد‬

‫‪204‬‬
‫االشتراك بين رأي المشهور و مقتضى الدليلين ‪ ،‬فتكون النس‪$$‬بة هي العم‪$$‬وم و الخص‪$$‬وص من‬
‫وجه ‪.‬‬
‫ثم بعد ذلك يتعرض الماتن الى انه انم‪$‬ا نأخ‪$‬ذ باالجم‪$‬اع في قب‪$‬ال ال‪$‬دليلين حيث ان ال‪$‬دليلين داّل‬
‫على ضمان القيمي بمثله فنخصص اآلية ببركة االجماع المدعى على ضمان القيمي ب‪$$‬القيمي ‪،‬‬
‫و لكن هذا االجماع انما ينفع فيما لو احرز قيمية التالف وبعبارة اخ‪$$‬رى لكي نخ‪$$‬رج عن عم‪$$‬وم‬
‫اآلية البد لنا من اجماعين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬االجماع على الكبرى وهو ان القيمي يضمن بقيمته ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬االجماع على الصغرى وهو ان هذا التالف قيمي ‪.‬‬
‫اما لو شككنا في شيء في انه هل هو قيمي او مثلي فمقتضى اآلية ان نضمنه بمثله‪ ،‬وتخريجه‬
‫فنيا ان يق‪$$‬ال ان المق‪$$‬ام من التمس‪$‬ك بالع‪$$‬ام في الش‪$‬بهة المفهومي‪$$‬ة للمخص‪$$‬ص ال‪$$‬دائر بين االق‪$‬ل‬
‫واالكثر ‪ ،‬كما لو ورد اكرم كل عالم وورد ال تكرم الفساق و ت‪$$‬ردد مفه‪$$‬وم الفس‪$$‬ق بين م‪$$‬رتكب‬
‫مطلق الذنب و بين مرتكب الكب‪$$‬يرة ‪ ،‬ففي غ‪$$‬ير م‪$$‬رتكب الكب‪$$‬يرة ‪ ،‬يك‪$$‬ون المرج‪$$‬ع ه‪$$‬و اص‪$$‬الة‬
‫العموم ‪ ،‬لكونه من الشك في التخصيص الزائد ‪ ،‬و ما نحن فيه من هذا القبيل ‪ ،‬ف‪$$‬ان اآلي‪$$‬ة دلت‬
‫على ضمان كل تالف بمثله و ورد مخص‪$$‬ص وه‪$$‬و االجم‪$$‬اع ي‪$$‬دل على ض‪$$‬مان القيمي الت‪$$‬الف‬
‫بقيمته و القيمي المأخوذ في المخصص يدور امره بين خصوص ما اجمع على قيميته او االعم‬
‫منه ‪ ،‬ومما ذهب البعض الى قيميته فنقتصر في التخصيص على القدر المتيقن و هو م‪$$‬ا اجم‪$$‬ع‬
‫على قيميته ‪ ،‬اما ما ذهب البعض دون البعض الى قيميته فيكون خروجه من تحت عموم الع‪$$‬ام‬
‫من قبيل الشك في التخصيص الزائد ‪ ،‬والمرجع حينئذ هو اصالة العموم ‪.‬‬
‫النتيجة النهائية ما اتفق عليه الفقهاء انه مثلي فال ش‪$‬ك ان‪$‬ه يض‪$‬من بمثل‪$‬ه ولكن كم‪$‬ا تق‪$‬دم س‪$‬ابقا‬
‫يعت‪$$‬بر في ص‪$$‬دق المثلي‪$$‬ة مالحظ‪$$‬ة خصوص‪$$‬يات االص‪$$‬ناف ‪ ،‬ال‪$$‬تي تختل‪$$‬ف فيه‪$$‬ا الرغب‪$$‬ات ‪،‬‬
‫ومقتضى عموم اآلية ان التفاوت في المالية مع االتحاد في خصائص الصنف ان ال يج‪$$‬وز لن‪$$‬ا‬
‫ان نلزم المالك به اال اذا قام اجماع على اغتف‪$$‬ار ه‪$$‬ذا التف‪$$‬اوت الم‪$$‬الي ‪ ،‬او دل دلي‪$$‬ل لفظي على‬
‫اغتفاره التي ربما يقال بوجوده كما ورد ان من اقترض دراهم ثم اسقطها السلطان عن التداول‬
‫وروج غيرها فورد في بعض االخبار انه ال يجب على المقترض اال ان يرجع ال‪$$‬دراهم االولى‬
‫مع انه بطبيعة الح‪$$‬ال ال‪$$‬دراهم االولى وان ك‪$$‬انت مثال لل‪$$‬دراهم الم‪$$‬أخوذة ولكن س‪$$‬وف تتف‪$$‬اوت‬
‫معها في القيمة ‪ ،‬لكون السكة والرواج لها قسط من الثمن ‪.‬‬
‫اما بلحاظ القيمي فما اجمع على كونه قيميا يضمن بقيمت‪$$‬ه وان وج‪$$‬د ل‪$$‬ه مث‪$$‬ل وام‪$$‬ا م‪$$‬ا ش‪$$‬ك في‬
‫كونه قيميا او مثليا فيلحق بالمثلي لما تقدم من ان المرجع في دوران االم‪$$‬ر بين االق‪$$‬ل واالك‪$$‬ثر‬
‫اصالة العموم اال اذا وجد التفاوت بين المثل المدفوع و المثل التالف في القيم‪$$‬ة ‪ ،‬فحينئ‪$$‬ذ يلح‪$$‬ق‬
‫بالقيمة بالضمان‪.‬‬
‫‪205‬‬
 ‫‪94‬‬
‫االمر الخامس يتناول فيه مسالة ما لو تعذر المثل ولم يوجد اال بأكثر من ثمن المث‪$$‬ل فه‪$$‬ل يجب‬
‫فهل يجب على الضامن ان يشتريه ام ال ‪.‬‬
‫العالمة طرح هذه المسالة في القواعد و تردد فيها‪ ،‬و ذكر في القواعد منشأ لتردده فمن جهة قد‬
‫يقال ان هذه المسالة ‪ ،‬تشبه باب الكفارات ال‪$‬تي بينه‪$‬ا ت‪$‬رتيب فكم‪$‬ا ان‪$‬ه في الكف‪$‬ارة المرتب‪$‬ة اذا‬
‫وجد العدل االول بثمن مجحف فان الشارع جوز االنتق‪$$‬ال الى الع‪$$‬دل الث‪$$‬اني ‪ ،‬كم‪$$‬ا ل‪$$‬و وج‪$$‬دت‬
‫الرقبة باكثر من ثمنها ‪ ،‬فان الشارع جوز االنتقال الى الصيام فكذلك فيما نحن فيه فان‪$$‬ه بوج‪$‬ود‬
‫المثل باكثر من قيمة المثل يجوز لنا االنتقال الى قيمة المث‪$$‬ل ‪ ،‬ه‪$$‬ذا ه‪$$‬و المنش‪$$‬ا االول لل‪$$‬تردد و‬
‫على تقدير تماميته يثبت عدم جواز الزام الضامن بالشراء ‪.‬‬
‫المنشأ الثاني ان المثل كالعين فكما ان االنسان لو غصب عينا او اخذها عارية الى مدة و توقف‬
‫ارجاعها على مؤونة فانه يجب عليه دفعها ‪ ،‬والمثل في المقام ب‪$$‬دل العين ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا المنش‪$$‬أ على‬
‫تقدير تماميته يجوز للمالك الزام الضامن بالشراء ‪.‬‬
‫المصنف في مقام تحقيق هذا الفرع يذكر صورتين لكثرة الثمن ‪:‬‬
‫الصورة االولى ‪ :‬ان تكون الكثرة ناشئة من زي‪$$‬ادة القيم‪$$‬ة الس‪$$‬وقية والتف‪$$‬اوت الس‪$$‬وقي بين ي‪$$‬وم‬
‫التلف و يوم الدفع ‪ ،‬و هذا كثيرا ما يحصل ‪.‬‬
‫الصورة الثانية ‪ :‬ان ال يحصل زيادة في القيمة اال ان المثل موجود عند من ال يعطيه اال بأزي‪$$‬د‬
‫من قيمته (والقيمة السوقية هي من حددها الحاكم او الدولة) ‪.‬‬
‫فاذا كان من قبيل الصورة االولى فال وج‪$‬ه ل‪$‬تردد العالم‪$‬ة ب‪$‬ل الظ‪$‬اهر ان المس‪$‬الة اجماعي‪$‬ة و‬
‫يجب على الضامن ان يشتري المثل مهما ارتفعت قيمته ‪ ،‬و يدلنا على ذلك بعد االجماع عموم‬
‫النص ‪ ،‬وهي اية االعتداء المتقدمة ‪ ،‬كما يمكن ان يستدل له بمفهوم االولوي‪$$‬ة حيث ان الفقه‪$$‬اء‬
‫حكموا في صورة ت‪$$‬نزل قيم‪$$‬ة المث‪$$‬ل حين ال‪$$‬دفع عن ي‪$$‬وم التل‪$$‬ف ب‪$$‬أن ه‪$$‬ذا الت‪$$‬نزل ال يس‪$$‬توجب‬
‫االنتقال الى القيمة ‪.‬‬
‫يمكن تقريب االولوية بوجوه نقتصر على اثنين منها ‪:‬‬
‫االول ‪:‬انه في صورة تنزل القيمة يكون الخاسر هو المالك بينما في صورة ارتفاع القيمة يكون‬
‫الخاسر هو الضامن‪ ،‬و في صورة خسران المالك هنلك وجه لجريان قاعدة ال ضرر ليق‪$$‬ال من‬
‫خالل القاعدة بلزوم االنتقال الى دفع قيمة يوم التلف ‪،‬لكي ال يتضرر المالك ‪ ،‬بينما في ص‪$$‬ورة‬
‫تض‪$‬رر الض‪$‬امن ال تج‪$‬ري قاع‪$‬دة ال ض‪$‬رر الن الض‪$‬امن ال يخل‪$‬و ام‪$‬ا غاص‪$‬ب وام‪$‬ا في حكم‬
‫الغاصب و الغاصب و من في حكمه مقدم على الض‪$$‬رر ‪ ،‬والمق‪$$‬دم على الض‪$$‬رر ال تج‪$$‬ري في‬

‫‪206‬‬
‫حقه قاعدة ال ضرر ‪ ،‬فاذا كان من تجري في حقه قاعدة ال ضرر لم ننتقل معه الى القيم‪$$‬ة فمن‬
‫باب اولى ان ال ننتقل الى القيمة فيمن ال تجري معه قاعدة ال ضرر‪.‬‬
‫التقريب الثاني ‪ :‬ما ذكره المحقق االص‪$$‬فهاني لالولوي‪$$‬ة و حاص‪$$‬له ان‪$$‬ه في ص‪$$‬ورة ت‪$$‬نزل قيم‪$$‬ة‬
‫المثل فانه ال تصدق المماثلة مع التالف في الماهية و المالية ‪ ،‬ومع ذلك لم يلزموا الفقه‪$$‬اء ب‪$$‬دفع‬
‫الزائد بينما في صورة زيادة القيمة فان مالية الناقص محفوظة في ضمن الزائد الن الزائ‪$$‬د ه‪$$‬و‬
‫الناقص و زيادة ‪ ،‬فاذا كان ال يضمن الزيادة مع عدم صدق المثلية في المالية فمن باب اولى ان‬
‫ال يضمنها مع صدقها‪.‬‬
‫ولما ك‪$$‬ان للمناقش‪$‬ة مج‪$‬ال في كال التقري‪$$‬بين ت‪$$‬نزل الم‪$$‬اتن من الدليلي‪$$‬ة الى المؤيدي‪$$‬ة ‪ ،‬حيث ان‬
‫االول ففيه ان قاعدة ال ضرر اما ال ص‪$$‬غرى له‪$$‬ا على جمي‪$$‬ع التق‪$$‬ادير وام‪$$‬ا له‪$$‬ا ص‪$$‬غرى على‬
‫تقدير دون اخر ‪ ،‬اما انه ال صغرى لها على جميع التقادير فالمكان ان يقال ان ضمان الت‪$$‬الف‬
‫بحسب الفرض بالمثل فلم يفوت الض‪$$‬امن على المال‪$$‬ك ش‪$$‬يئا لكي يك‪$$‬ون هنل‪$$‬ك مج‪$$‬ال لقاع‪$$‬دة ال‬
‫ضرر ‪ ،‬وهكذا الحال في جانب الضامن من ناحية الزي‪$$‬ادة ‪ ،‬ففي كليهم‪$$‬ا ال ص‪$$‬غرى لقاع‪$$‬دة ال‬
‫ضرر ‪ ،‬وان ابيت عن ذلك فعلى بعض التقادير تجري قاعدة ال ضرر في ح‪$$‬ق الض‪$$‬امن اذ من‬
‫الممكن ان يكون جاهال بفساد العقد فال يص‪$$‬دق االق‪$$‬دام في ص‪$$‬ورة الجه‪$$‬ل ليمن‪$$‬ع عن قاع‪$$‬دة ال‬
‫ضرر‪.‬‬
‫هذا تمام الكالم في الصورة االولى ‪.‬‬
‫الصورة الثانية ‪ :‬اوال الماتن نزل عبارة القواعد على هذه الص‪$$‬ورة وليس تنزي‪$$‬ل كالم العالم‪$$‬ة‬
‫على الصورة الثانية لمجرد ان الصورة االولى توافقية ‪ ،‬بل يمكن ان يق‪$$‬ال ان الص‪$$‬ورة االولى‬
‫خارجة عن كالم العالمة خروج‪$$‬ا موض‪$$‬وعيا ‪ ،‬والوج‪$$‬ه في ذل‪$$‬ك ان‪$$‬ه ال يص‪$$‬دق على الثمن في‬
‫الصورة االولى بانه بازيد من ثمن المث‪$$‬ل ب‪$$‬ل ه‪$$‬و مس‪$$‬او لثمن المث‪$$‬ل وقت ال‪$$‬دفع‪ ،‬فال يتص‪$$‬ور‬
‫االكثرية عن قيمة المثل الن قيمة المثل هي القيمة السوقية وقت الدفع‪.‬‬
‫بعد ذلك يذكر الماتن منشأ تردد العالمة اما منشأ ع‪$$‬دم ال‪$$‬زام الض‪$$‬امن بالش‪$$‬راء فق‪$$‬د تق‪$$‬دم ‪ ،‬ام‪$$‬ا‬
‫منشأ الزامه بالشراء فقد ذكر الشيخ االنصاري وجها اخر غ‪$$‬ير م‪$$‬ا ذك‪$$‬ره العالم‪$$‬ة وه‪$‬و عم‪$$‬وم‬
‫اآلية وعموم الفتوى‪.‬‬
‫‪95‬‬
‫في ختام االمر الخامس يتعرض لفرع فقهي حاصله انه هل يج‪$$‬وز للمال‪$$‬ك المطالب‪$$‬ة بالمث‪$$‬ل في‬
‫غير مكانه او ال يجوز ‪ ،‬والظاهر من العبارة ان الضمير في قوله بين كونه يرجع الى المثل ال‬
‫الى المالك و عليه فيكون البحث ان المالك لو كان في بل‪$$‬د و المث‪$$‬ل في آخ‪$$‬ر فه‪$$‬ل يج‪$$‬وز ل‪$$‬ه ان‬
‫يطالب به ام ال ‪ ،‬مقتضى عموم الفتوى والدليل ان‪$$‬ه يج‪$$‬وز للمال‪$$‬ك المطالب‪$$‬ة مطلق‪$$‬ا س‪$$‬واء ك‪$$‬ان‬

‫‪207‬‬
‫المثل موجودا في مكان التلف او في مكان اخر ‪ ،‬ايضا من الفروع في المقام انه بعد ان اطلقن‪$$‬ا‬
‫جواز المطالبة فهل يجوز ذلك مطلقا بال فرق بين كون القيمة في مكان المطالبة بالمثل مساوية‬
‫لمك‪$$‬ان التل‪$$‬ف او كونه‪$$‬ا ازي‪$$‬د ‪ ،‬ايض‪$$‬ا هن‪$$‬ا يتمس‪$$‬كون بعم‪$$‬وم ال‪$$‬دليل و عم‪$$‬وم الفت‪$$‬اوى و معق‪$$‬د‬
‫االجماعات إلثبات عدم التفريق بين الصورتين ‪ ،‬طبعا هذا التعميم كل‪$$‬ه في ص‪$$‬ورة ع‪$$‬دم تع‪$$‬ذر‬
‫المثل اما في صورة تعذر المثل فسوف يأتي الحديث عنه في االمر ‪.6‬‬
‫االمر السادس‬
‫موضوعه صورة تعذر المثل و قد كان مقتضى البحث الصناعي والفني ان يتق‪$$‬دم الح‪$$‬ديث عن‬
‫المراد من تعذر المثل ‪ ،‬ضرورة تق‪$$‬دم فهم الموض‪$$‬وع على بي‪$$‬ان حكم‪$$‬ه طبع‪$$‬ا فال ب‪$$‬د ان يتق‪$$‬دم‬
‫البحث عنه وضعا ليتوافق الوضع مع الطبع اال ان المص‪$$‬نف كعادت‪$$‬ه ق‪$$‬دم البحث الحكمي على‬
‫البحث الموضوعي‪.‬‬
‫في البداية يبحث عما تقتضيه القاعدة ‪ ،‬وفي المسالة صورتان ‪:‬‬
‫االولى ‪ :‬ان يكون المالك مطالِبا فلو طالب المالك بالضمان ‪ ،‬فمقتض‪$$‬ى الجم‪$$‬ع بين ح‪ِّ$‬ق المال‪$$‬ك‬
‫من جهة و عدِم التكليِف بما ال يطاق من جهٍة اخ‪$‬رى ان يق‪$‬ال ان الض‪$‬امَن عن‪$‬د المطالب‪$‬ة ي‪$‬دفع‬
‫القيمة ‪ ،‬الَّن عدم دفع القيمة وانتظار وجوِد المثل عند المطالبة يعتبر ظلما للمالِك ‪ ،‬لم‪$$‬ا ع‪$$‬رفَت‬
‫من انُه له حق المطالبة‪.‬‬
‫و تكليُف الضامن بالمثل مع فرض تعذره تكليٌف بما ال يطاق ‪ ،‬فكاَن مقتضى الجمع بين الحقين‬
‫ان نلزم الضامن بدفع القيمة ‪ ،‬وان كان الدليل االولي يقتضي ض‪$$‬مان المث‪$$‬ل ‪ ،‬و لكن ينتق‪ُ$$‬ل الى‬
‫المقدوِر في صورِة التعذر ‪ ،‬واقرُب شيء الى التالف بعد فرِض تعذر المثل هي القيمة‪.‬‬
‫و هذا هو مقصوُد المصنف من مقتضى القاعدة ‪ ،‬أي الجمع بين الحقيِن ‪.‬‬
‫ويمكن ان يستدَّل لذلك ايضا باي‪$$‬ة االعت‪$$‬داء ‪ ،‬تقريب‪$$‬ه ‪ :‬ان الزام‪$$‬ه بالمث‪$$‬ل غ‪$$‬ير ممكن لتع‪$$‬ذره ‪،‬‬
‫والزامه بالقيمة ال يصدق على المالك حينئذ انه فد اعتدى عليِه بازيد مما ُاعتدي به عليه ‪ ،‬ف‪$$‬ان‬
‫العرَّف يرى ان هذه القيمة هي اعتداء بالمثل ال باالزيد ‪.‬‬

‫لكن هذا الدليل الثاني فيه اشكال فانه مع قطع النظر عّم ا تقتضيه القاعدة من الجم‪$$‬ع بين الحقيِن‬
‫لم يثبت لنا هذا الدليل لزوم اداء القيمة من قبل الضامن عند المطالبة ‪ ،‬ب‪$$‬ل غاي‪$$‬ة م‪$$‬ا ي‪$$‬دل علي‪$$‬ه‬
‫هذا الدليل هو انه لو اخذنا القيمة من الضامن ال نكون قد اعتدينا عليه ازيد مما اعت‪$$‬دى ه‪$$‬و ب‪$$‬ه‬
‫من الممكن ان ي‪$$‬ؤخر الى حص‪$$‬ول المث‪$$‬ل اال اذا قلت ان ه‪$$‬ذا ظلم للمال‪$$‬ك ولكن ه‪$$‬ذا يرج‪$‬ع الى‬
‫الدليل االول ‪.‬‬

‫‪208‬‬
‫الصور الثانية ‪ :‬ان ال يكون المالك مطالب‪$$‬ا بمع‪$$‬نى ان‪$$‬ه من الممكن ان ينتظ‪$$‬ر فحينئ‪$$‬ذ ت‪$$‬ارة يق‪$$‬ع‬
‫الحديث عن الزام الضامن بدفع القيمة ‪ ،‬و اخرى يقع الحديث عن الزام المالك بقبول القيم‪$$‬ة ل‪$$‬و‬
‫دفعها الضامن ‪ ،‬اما االول فال الزام بدفع الحق مع عدم مطالبة صاحبه ‪ ،‬ام‪$$‬ا ل‪$$‬و دف‪$$‬ع الض‪$$‬امن‬
‫القيمة فيقع الحديث عن امكان الزام المالك بقبولها يرى الماتن انه ال دليل على الزام‪$$‬ه ب‪$$‬القبول‬
‫والوجه في ذلك انه في الصورة السابقة كانت القيمة عالجا لمطالبة المالك لكي ال يقع في الظلم‬
‫‪ ،‬و جمع بين حق المالك بسلطنه على ماله و المطالبة به وبين حق الضامن بعدم تكليفه بم‪$$‬ا ال‬
‫يطاق ‪ ،‬و هذا فيما نحن فيه ال يوجد ظلم على المالك لعدم مطالبته كم‪$$‬ا ال يوج‪$$‬د تكلي‪$$‬ف بم‪$$‬ا ال‬
‫يط‪$$‬اق في ح‪$‬ق الض‪$$‬امن لكي نجم‪$$‬ع بينهم‪$$‬ا ‪ ،‬فال دلي‪$$‬ل حينئ‪$$‬ذ على ج‪$‬واز ال‪$$‬زام المال‪$$‬ك بقب‪$$‬ول‬
‫القيمة ‪ ،‬وبالتالي ال يسقط حقه عن المثل ‪.‬‬
‫ثم يستشهد ببعض الكلمات التي يظهر من بعض‪$$‬ها االطالق لص‪$$‬ورتي المطالب‪$$‬ة وع‪$$‬دمها و في‬
‫بعضها االطالق‪.‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬لو وصل االمر الى دفع القيمة فقد يمر التالف من ناحية التقييم بمراحل متعددة‬
‫من ناحية ارتفاع القيمة فتكون قيمته وقت التسليم او الغصب ش‪$$‬يئا وقيمت‪$$‬ه وقت المطالب‪$$‬ة ش‪$$‬يئا‬
‫اخر و وقت االداء شيئا ‪ 3‬و قد تتحد القيمة في جمي‪$$‬ع االوق‪$$‬ات ‪ ،‬في ص‪$$‬ورة االتح‪$$‬اد ال تظه‪$$‬ر‬
‫الثمرة وانما الكالم في صورة االختالف ‪ ،‬المشهور يظهر منهم ان الع‪$$‬برة في تق‪$$‬ييم المث‪$$‬ل ه‪$$‬و‬
‫تقييمه بقيمته يوم الدفع ‪ ،‬قبل بيان الدليل على ذلك للوهلة ‪ 1‬قد يبدو التهافت بين م‪$$‬ا نس‪$$‬به هن‪$$‬ا‬
‫الى المشهور وبين ما حكاه عن االكثر في المؤيد من ان العبرة بقيمة يوم المطالبة ‪.‬‬
‫يمكن رف‪$$‬ع ه‪$$‬ذا الته‪$$‬افت ب‪$$‬اختالف الموض‪$$‬وع ب‪$$‬ان الكالم في المؤي‪$$‬د عن الق‪$$‬رض وهن‪$$‬ا عن‬
‫المضمون بالعقد الفاسد او بالغصب فبالتالي مع اختالف الموضوع يرتفع التهافت‪.‬‬
‫استدل للمشهور ان الثابت في ضمان المثل في الذمة هو مثل ‪ ،‬و هذا المثل يبقى في ذمت‪$$‬ه الى‬
‫حين ادائه و التعذر كما تقدم ال يسقط المثل و لذا قال العالمة وولده ان المثل ال يسقط باالعواز‬
‫فما دام المثل في ذمته ففي اليوم الذي يريد ان يدفع قيمته يقوم المثل فيوم الدفع هو يوم التقييم ‪.‬‬
‫‪96‬‬
‫المش‪$$‬هور ‪ :‬الم‪$$‬دار على ي‪$$‬وم دف‪$$‬ع الض‪$$‬امن ‪ ،‬و تق‪$$‬دم االس‪$$‬تدالل علي‪$$‬ه ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا االس‪$$‬تدالل من‬
‫المصنف ليس شيئا مبتكرا منه وانم‪$$‬ا ص‪$$‬رح ب‪$$‬ه جمل‪$$‬ة من الفقه‪$$‬اء ‪ ،‬في مقاب‪$$‬ل رأي المش‪$$‬هور‬
‫ذهب ابن ادريس الحلي في خصوص البيع الفاسد و اختاره العالمة في قرض التحرير و ذهب‬
‫اليه الش‪$‬هيد الث‪$‬اني في بي‪$‬ع المس‪$‬الك ص‪$‬راحة الى ان الم‪$‬دار على وقت اع‪$‬واز المث‪$‬ل ‪ ،‬ويمكن‬
‫االستدالل بهذا الوجه كما عن الشهيد في المسالك بان وقت االعواز هو الوقت ال‪$$‬ذي ينتق‪$$‬ل في‪$$‬ه‬
‫الى القيمة لما عرفت من ان مطالبة الض‪$$‬امن بالمث‪$$‬ل في وقت االع‪$$‬واز تكلي‪$$‬ف بم‪$$‬ا ال يط‪$$‬اق ‪،‬‬

‫‪209‬‬
‫فهذا يعني ان وقت االعواز انتقل فيه المثل الى القيمة وبما انه وقت االنتقال فتحسب القيم‪$$‬ة في‬
‫ذلك الوقت‪.‬‬
‫اعترض المصنف على هذا الدليل بانه ما هو المقصود من كون وقت التعذر هو وقت االنتق‪$$‬ال‬
‫الى القيمة‪:‬‬
‫ال يخلو اما ان يراد من االنتقال ان م‪$$‬ا في الذم‪$$‬ة و ه‪$$‬و المث‪$$‬ل ينقلب الى القيم‪$$‬ة ‪ ،‬فيص‪$$‬بح بع‪$$‬د‬
‫االنقالب المضمون اوال و بالذات هو القيمة ‪ ،‬و قد تقدم انه ال دليل على هذا االنقالب و مج‪$$‬رد‬
‫االعواز ال يؤثر في االنقالب ‪ ،‬والشاهد على ذلك انه مع عدم المطالبة لو وجد المث‪$‬ل بع‪$‬د ذل‪$‬ك‬
‫يضمن المثل ‪ ،‬فال دليل على االنقالب ان لم يكن الدليل قائما على العدم‪.‬‬
‫وان اريد من االنتقال ان الضامن ال يجب عليه ان يفرغ ذمته اال بالقيمة ‪ ،‬فهذا المعنى ص‪$$‬حيح‬
‫لكن ال ينتج ان المدار على وقت التعذر الن غاية ما يدل عليه ان الضامن يجب ان يفرغ ذمت‪$$‬ه‬
‫بالقيمة ‪ ،‬جمع‪$$‬ا بين الحقين ف‪$$‬اذا لم ي‪$$‬ؤد في االن االول بع‪$$‬د االع‪$$‬واز واراد ان ي‪$$‬ؤدي في الي‪$$‬وم‬
‫الثاني فالبد ان يحسب قيمة وقت االداء ‪ ،‬اذ ال معنى لتكليفه في آن بما كان يصدق عليه في ان‬
‫اخر ‪ ،‬بال فرق بين كون تفاوت القيمة بين االنين لصالح المالك كما لو ك‪$$‬انت قيم‪$$‬ة االن الث‪$$‬اني‬
‫اكثر ‪ ،‬او كان تفاوتها لصالح الضامن كما لو كانت قيمة االن الثاني اقل ‪ ،‬وبعبارة واض‪$$‬حة م‪$$‬ا‬
‫دام االنقالب لم يتحقق فالذمة تبقى منشغلة بالمثل فان وج‪$$‬د فينحص‪$$‬ر االداء ب‪$$‬ه ‪ ،‬وان لم يوج‪$$‬د‬
‫ينتقل الى قيمته في وقت االداء ما دام االنقالب لم يحصل‪.‬‬
‫بعد ذلك يعود المصنف ليستدرك على هذه المناقشة ليقول ان االمر في الواقع يختلف ب‪$$‬اختالف‬
‫ال‪$$‬دليل فت‪$$‬ارة يك‪$$‬ون دلين‪$$‬ا على ض‪$$‬مان المثلي ه‪$$‬و االجم‪$$‬اع واخ‪$$‬رى يك‪$$‬ون دليلن‪$$‬ا ه‪$$‬و اآلي‪$$‬ة‬
‫واالستظهار العرفي المتقدمان‪ .‬فان كان دليلنا هو االجماع فما تقدم من النقاش يكون تاما ‪ ،‬ام‪$$‬ا‬
‫لو كان دليلنا االستظهار واالية فما تقدم يكون مشكال ‪ ،‬الن االعتداء بمثل ما اعت‪$$‬دي يع‪$$‬ني ان‬
‫نتحرى اقرب االمور الى المعتدى به فمع وجود المثل يك‪$‬ون ه‪$‬و اق‪$‬رب االم‪$‬ور لمش‪$‬ابهته م‪$‬ع‬
‫المعتدى به بالماهية والمالية ‪ ،‬وبعد اعوازه ينتقل الى االق‪$‬رب وه‪$‬و المش‪$‬ابه في المالي‪$‬ة و ه‪$‬ذا‬
‫يعني االنقالب وبم‪$$‬ا ان االنقالب يحص‪$$‬ل في وقت التع‪$$‬ذر فالم‪$$‬دار على قيم‪$$‬ة وقت التع‪$$‬ذر ‪ ،‬و‬
‫الجل ذلك قلنا سابقا انه لوال االجماع لكان االصل في ضمان القيمي ان يضمن بالمثل لكن بم‪$$‬ا‬
‫ان الغالب في القيمي ان يكون التعذر ابتدائيا ك‪$‬انت القيم‪$‬ة تلح‪$‬ظ من االبت‪$‬داء بينم‪$‬ا الغ‪$‬الب في‬
‫المثل ان التعذر في االثناء فتلحظ القيمة عند التعذر‪.‬‬
‫لقائل ان يقول ان اآلية واالستظهار و كذا س‪$$‬ائر اطالق‪$$‬ات الض‪$$‬مان ب‪$$‬الحكم بالقيم‪$$‬ة ت‪$$‬نزل على‬
‫التعذر االبتدائي للمثل الذي ه‪$‬و موج‪$‬ود دائم‪$‬ا في القيم‪$‬ة وال تش‪$‬مل م‪$‬ا نحن في‪$‬ه من ع‪$‬روض‬
‫التعذر في االثناء‪.‬‬

‫‪210‬‬
‫يجيب المصنف عن ذلك ان صرف المطلقات الى هذه الحصة بحاجة الى منشأ وال بد ان يكون‬
‫المنشأ مما يصلح لتقييد المطلقات واال مع عدمه فيكون رفع الي‪$$‬د عن االطالق بال دلي‪$$‬ل ‪ ،‬و م‪$$‬ا‬
‫يصلح منشأ في المق‪$$‬ام ليس اال غلب‪$$‬ة االف‪$$‬راد الن التع‪$$‬ذر في القيم‪$$‬ة ليس ب‪$$‬اكثر من التع‪$$‬ذر في‬
‫المثلي وبم‪$$‬ا ان التع‪$$‬ذر في القيمي ابت‪$$‬دائي فينص‪$$‬رف االطالق الى ذل‪$$‬ك ولكن غلب‪$$‬ة الوج‪$$‬ود ال‬
‫توجب انصراف المطلق الى الحصة ‪،‬‬
‫بعد ان حقق هذين القولين يذكر االحتماالت في المسالة مع مبانيها‪:‬‬
‫االحتمال االول وهو ما تقدم من تبني المش‪$‬هور ل‪$‬ه و يص‪$‬رح المص‪$‬نف هن‪$‬ا باختي‪$‬اره ه‪$‬و ان‬
‫الذمة تبقى مشتغلة بالمثل الى اوان تفريغها بدفع القيمة ‪ ،‬و الج‪$$‬ل ذل‪$$‬ك تعت‪$$‬بر قيم‪$$‬ة ي‪$$‬وم االداء‬
‫والدفع ‪.‬‬
‫االحتمال الثاني ‪ :‬ان يقال بصيرورة المثلي قيميا عند االعواز هذا االحتمال يردد الى شقين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان صيرورة المثلي قيمي‪$$‬ا في وقت االع‪$$‬واز بمع‪$$‬نى ان المث‪$$‬ل المس‪$‬تقر في الذم‪$$‬ة قيمي‬
‫والقيمي اذا تلف ينتقل فيه الى القيمة ‪ ،‬فالقيمية هنا وصف للمثل ال للعين‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان يقال ان المغصوب و الموجود باليد ينقلب قيميا بعد ان كان مثليا ‪.‬‬
‫وفرق هذا الشق عن االول انه في االول يكون المستقر في الذم‪$$‬ة ه‪$$‬و مث‪$$‬ل الت‪$$‬الف اال ان ه‪$$‬ذا‬
‫المثل لتعذره يصير قيميا‪.‬‬
‫بينما على الشق الثاني ‪ ،‬القيمي وصف للعين التالفة ال وصف للمثل كما في الشق االول‪.‬‬
‫حينئذ لو اخذنا بالشق االول فالبد ان يبحث عن وقت التقييم في القيمي (أي تقييم قيمة المثل)‪:‬‬
‫فهنلك قول بان المدار في القيمي بيوم تلفه ‪ ،‬فحينئذ تتعين قيمة المثل بيوم تلفه وه‪$$‬و االع‪$$‬واز ‪،‬‬
‫واختار هذا الراي في اعواز المثلي الحلي في السرائر في البيع ‪.‬‬
‫اما لو جعلنا االعتبار في تقييم القيمي بيوم الضمان فحينئذ كان المتعين هو زمن تلف العين‪.‬‬
‫واذا قلنا ان المراد بها زمن التعذر فيتحد مع السابق وال يبقى وجه للترديد فالبد ان يحمل زمن‬
‫تلف العين على تلف ما وقع في اليد ال على اعواز المثل ‪ ،‬والوجه في ذلك ان المثل يستقر في‬
‫الذمة واول وقت استقراره في الذمة هو ال‪$$‬وقت ال‪$$‬ذي تتل‪$$‬ف في‪$$‬ه العين ‪ ،‬وبم‪$$‬ا ان المث‪$$‬ل ص‪$$‬ار‬
‫موصوفا بالقيمية فيكون هو وقت الضمان‪.‬‬
‫اما لو اخذنا بالراي الثالث ب‪$$‬القيمي وه‪$$‬و ض‪$$‬مان اعلى القيم من زم‪$$‬ان وض‪$$‬ع الي‪$$‬د الى زم‪$$‬ان‬
‫التلف هنا في الشق االول ايضا عند تع‪$$‬ذر المث‪$$‬ل يض‪$$‬من ب‪$$‬اعلى القيم من زمن تل‪$$‬ف العين الى‬
‫زمن االعواز‪.‬‬

‫‪211‬‬
 ‫‪97‬‬
‫المثل الذي يستقر في الذمة قيمي أي انها وصف للمثل ال للعين التالفة ‪ ،‬الش‪$‬ق الث‪$‬اني ان تك‪$‬ون‬
‫القيمية وصفا للعين التالفة بمعنى ان المغصوب او المقبوض بتلفه ينقلب الى قيمي بعد ان ك‪$$‬ان‬
‫مثليا ‪.‬‬
‫اذا اخذنا بالشق االول بان تك‪$$‬ون القيمي‪$$‬ة وص‪$$‬فا للمث‪$$‬ل فحينئ‪$$‬ذ ي‪$$‬ترتب على ذل‪$$‬ك االق‪$‬وال ال ‪3‬‬
‫الموجودة في بحث القيمي ‪.‬‬
‫اما الشق ‪ 2‬وهو ان يصير المثل قيميا يراد من‪$$‬ه ان العين بع‪$$‬د ان ك‪$$‬انت مثلي‪$$‬ة فب‪$$‬اعواز المث‪$$‬ل‬
‫تحولت العين الى قيمية ‪ ،‬فحينئذ احتمل الماتن وجهين ‪:‬‬
‫االول ان يكون المدار على يوم الغصب و وجه هذا االحتمال ان العين لما فرضناها انقلبت الى‬
‫قيمية فتأخذ حكم العين القيمية المغصوبة ‪ ،‬فكما ان العين القيمية المغصوبة يكون االعتبار فيها‬
‫بيوم الغصب او االخذ كذلك فيما نحن فيه لما انقلبت العين الى القيمية فتأخذ حكمها‪.‬‬
‫الوجه ‪ 2‬ان يكون المدار على اعلى القيم ‪ ،‬و مساحة تحديد اعلى القيم مب‪$$‬دؤها ي‪$$‬وم الغص‪$$‬ب و‬
‫منتهاها يوم االعواز المعبر عنه بيوم التلف ‪ ،‬الن اعواز المثل فيما نحن فيه بحكم التل‪$‬ف ‪ ،‬فل‪$‬و‬
‫فرضنا انه في يوم الغصب كانت القيمة ‪ 100‬وفي يوم االعواز صارت القيم‪$$‬ة ‪ ، 200‬فيك‪$$‬ون‬
‫المدار في الضمان على اعلى القيم ‪ ،‬و قد ينعكس‪.‬‬
‫والوجه في هذا االحتمال هل هو لوجود قول في باب القيمي بضمان اعلى القيم ام لخصوصية‬
‫في المقام للوهلة االولى قد يقال ان مدرك هذا الوجه وجود خصوص‪$$‬ية في المق‪$$‬ام ‪ ،‬و يستش‪$$‬هد‬
‫لذلك بانه لو كان المناط هو وجود قول في القيمي بضمان اعلى القيم لم‪$$‬ا وجب ان يتف‪$$‬اوت في‬
‫هذا الشق م‪$$‬ع الح‪$$‬ال في الش‪$$‬ق الس‪$$‬ابق ‪ ،‬فان‪$$‬ه في الش‪$$‬ق الس‪$$‬ابق في االحتم‪$$‬ال ال‪ 3‬في‪$$‬ه جعلن‪$$‬ا‬
‫االعتبار باعلى القيم لكن من زم‪$$‬ان الض‪$$‬مان الى زم‪$$‬ان االع‪$$‬واز بينم‪$$‬ا هن‪$$‬ا جعلن‪$$‬اه من زم‪$$‬ان‬
‫الغصب الى زمان االعواز ‪ ،‬فهذا التفاوت بينهما يدل على ان ضمان اعلى القيم فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه‬
‫ال يرجع الى وجود قول بالقيمي بل ربما يكون من باب االحتي‪$$‬اط ‪ ،‬ولكن ه‪$$‬ذا الت‪$$‬وهم ض‪$$‬عيف‬
‫باعتبار انه فيما نحن فيه عندما تحولت العين الى قيمي‪$$‬ة فبطبيع‪$$‬ة الح‪$$‬ال يك‪$$‬ون المب‪$$‬دأ ليس ه‪$$‬و‬
‫وقت تلف المثل الن العين تضمن بقيمتها من حين غصبها واخذها بخالفه في الشق السابق فان‬
‫القيمية لما لم تكن وصفا للعين كان البد ان نالحظ ارتفاع القيمة في مب‪$$‬دا ض‪$$‬مان المث‪$$‬ل ‪ ،‬ول‪$$‬ذا‬
‫اختلف الحال بالتعبير ال من كون هذا الشق له خصوصية لم ينطبق عليها اقوال ض‪$$‬مان القيمي‬
‫بل تنطبق على كال الشقين غاية االمر يختلفان وقت الضمان و مبدأه‪.‬‬
‫وان قلنا ‪ :‬في مقابل ما تقدم قد يقال انه بتعذر المثل مع كونه موجودا من االبتداء يش‪$$‬كل االم‪$$‬ر‬
‫في فكون القيمية وصفا للعين او كونها وصفا للمثل ‪ ،‬فليست وص‪$$‬فا للعين لك‪$$‬ون العين بحس‪$$‬ب‬

‫‪212‬‬
‫الفرض مثلية ‪ ،‬وال انها وصفا للمثل الن الضمان اوال وبالذات يتعل‪$‬ق ب‪$‬العين وينتق‪$‬ل منه‪$‬ا الى‬
‫بدله وهو المثل فلما اشكل االمر لكي نأتي بقول وسط بينهما ونأخذ بالمشترك بين العين والمثل‬
‫ونقول هو الذي يصبح قيميا ال العين وال المثل ‪ ،‬و المقصود من االمر المشترك الخصوصيات‬
‫المصنفة و المنوعة التي تك‪$$‬ون دخلي‪$$‬ة في القيم‪$$‬ة مثال ل‪$$‬و اتل‪$$‬ف مق‪$$‬دار من االرز ‪ ،‬من ص‪$$‬نف‬
‫معين في يد القابض والغاصب ثم تعذر مثل‪$$‬ه فال نعت‪$$‬بر العين التالف‪$$‬ة قيمي‪$$‬ة وال مثله‪$$‬ا المتع‪$$‬ذر‬
‫كذلك ‪ ،‬وانما نقول ان االوص‪$$‬اف المش‪$$‬تركة بين العين والمث‪$$‬ل هي ال‪$$‬تي تك‪$$‬ون قيمي‪$$‬ة فتض‪$$‬من‬
‫بقيمتها بناءا على ذل‪$$‬ك يتوج‪$$‬ه احتم‪$$‬ال االعتب‪$$‬ار ب‪$$‬أعلى القيم وذل‪$$‬ك ب‪$$‬ان يك‪$$‬ون المب‪$$‬دأ من ي‪$$‬وم‬
‫الضمان الى يوم تعذر المثل ال الى يوم تلف العين كما نق‪$$‬ول في الش‪$‬ق الس‪$‬ابق وذل‪$$‬ك الن م‪$$‬ا‬
‫بعد تلف العين ‪ ،‬اذا اخذنا باالمر المشترك يكون المثل دخيال بخالف م‪$$‬ا ل‪$$‬و تح‪$$‬ولت العين الى‬
‫قيمية ‪ ،‬فال يكون المثل دخيال وعليه فالمضمون هو اعلى القيم لترددنا بين ضمان العين لكونها‬
‫مص‪$$‬داقا للمش‪$$‬ترك وبين ض‪$$‬مان المث‪$$‬ل لكون‪$$‬ه مص‪$$‬داقا للمش‪$$‬ترك فيعت‪$$‬بر اعلى القيم من حين‬
‫ض‪$‬مان العين الى حين فق‪$‬دان المث‪$‬ل وتع‪$‬ذره ‪ ،‬و ه‪$‬ذا االحتم‪$‬ال ذك‪$‬ره العالم‪$‬ة في القواع‪$‬د ‪3‬‬
‫االحتماالت‪.‬‬
‫ويحتمل ايضا في هذا الشق ان نأخ‪$‬ذ ب‪$$‬أعلى القيم لكن من ي‪$$‬وم وض‪$$‬ع الي‪$$‬د الى ي‪$$‬وم دف‪$‬ع قيم‪$$‬ة‬
‫المثل كما صرح العالمة في القواعد في االحتمال الراب‪$$‬ع ‪ ،‬فل‪$$‬و فرض‪$$‬نا ان قيم‪$$‬ة المش‪$$‬ترك في‬
‫سوم الغصب كان ‪ 100‬وفي يوم دفع القيمة كانت اكثر فيؤخ‪$$‬ذ ب‪$$‬االكثر وان ك‪$$‬انت اق‪$$‬ل فيؤخ‪$$‬ذ‬
‫بقيمة يوم الغصب ‪.‬‬
‫ولد العالمة استدل لهذا االحتمال المذكور رابعا في القواعد ب‪$$‬ان المث‪$$‬ل لّم ا لم يس‪$$‬قط ب‪$$‬االعواز‬
‫كما يشهد له ان المال‪$$‬ك ل‪$$‬و لم يط‪$$‬الب الى حين وج‪$$‬دان المث‪$$‬ل ثاني‪$$‬ة اس‪$$‬تحق المال‪$$‬ك ان يط‪$$‬الب‬
‫بالمثل ولو كان المثل ساقطا باإلعواز لما استحق له هذه المطالبة ‪ ،‬وعلى هذا االساس البد من‬
‫ان نلحظ القيمة في ي‪$$‬وم تغ‪$$‬ريم الغاص‪$$‬ب ومن المعل‪$$‬وم ان الغاص‪$$‬ب يؤخ‪$$‬ذ باش‪$$‬د االح‪$$‬وال فل‪$$‬و‬
‫حصل في عمود الزمان تفاوت في القيمة نجعله يضمن باعلى القيم‪.‬‬
‫‪98‬‬
‫المصنف كثر الشقوق بطريق‪$$‬ة ربم‪$$‬ا تش‪$‬وش المطلب ‪ ،‬الج‪$‬ل ذل‪$$‬ك ال م‪$$‬انع من التع‪$$‬رض له‪$$‬ذا‬
‫البحث بصورة مستقلة عن عبارة الماتن ليتضح الوجوه المتصورة في المسالة ‪:‬‬
‫فاصل هذه التشقيقات هو العالمة في القواعد و شرحها ولده في االيضاح و كيفما كان يوجد في‬
‫المسالة احتماالت ‪ ،‬بل ربما تتجاوز المسالة مرحلة االحتمال الى مرحلة اتخاذ الرأي‪:‬‬
‫االحتمال االول ‪ :‬الذي جعله في القواعد خامس االحتماالت حاصله ان العبرة بقيمة يوم الدفع و‬
‫هذا الذي نقلنا سابقا عن المشهور اختياره و مدرك هذا القول م‪$$‬ا عرفن‪$$‬ا س‪$$‬ابقا من ان المث‪$$‬ل ال‬

‫‪213‬‬
‫يسقط باإلعواز فيبقى المثل في الذمة غاية االمر عند المطالبة او عند ارادة تفريغ الذمة في هذا‬
‫االن نراعي قيمة المثل فينتج ذلك ان المدار على يوم الدفع‪.‬‬
‫االحتمال الثاني ‪ :‬ان يصير المثل قيميا عند االع‪$‬واز بمع‪$‬نى ان القيمي‪$‬ة وقعت وص‪$‬فا للمث‪$‬ل ال‬
‫وصفا للعين التالفة ‪ ،‬اذ العين بمجرد تلفها انتقلنا الى بدلها و الب‪$‬دل ه‪$‬و المث‪$‬ل ولم‪$‬ا ك‪$‬ان المث‪$‬ل‬
‫متعذرا صار قيميا ‪ ،‬فبصيرورته قيميا البد ان نطبق عليه االقوال في القيمي والمع‪$$‬روف منه‪$$‬ا‬
‫‪:3‬‬
‫االول ‪ :‬ان العبرة بيوم االع‪$‬واز فل‪$$‬و فرض‪$$‬نا ان العين تلفت ي‪$$‬وم الجمع‪$$‬ة ‪ ،‬و تع‪$$‬ذر المث‪$$‬ل ي‪$$‬وم‬
‫السبت واراد الغاصب ان يؤدي يوم االحد فالمدار على قيمة يوم السبت ‪ ،‬النه هو يوم االعواز‬
‫واليوم الذي انقلب المث‪$$‬ل في‪$$‬ه الى قيمي فالم‪$$‬دار علي‪$$‬ه ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا االحتم‪$$‬ال لم ي‪$$‬ذكره العالم‪$$‬ة في‬
‫القواعد من بين االحتماالت الخمسة‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان االعتبار بأعلى القيم من زمان تل‪$‬ف العين الى زم‪$‬ان التع‪$‬ذر فحينئ‪$‬ذ فيم‪$‬ا نحن في‪$‬ه‬
‫يالحظ ارفع قيمة في عامود الزمن الذي مبدؤه تلف العين ومنتهاه االعواز والتع‪$‬ذر و ه‪$‬ذا ه‪$‬و‬
‫ثاني احتماالت القواعد ‪.‬‬
‫الثالث ‪ :‬ان العبرة في القيمي بزم‪$$‬ان الض‪$$‬مان ‪ ،‬ولم‪$$‬ا ك‪$$‬ان اول زمن الض‪$$‬مان ه‪$$‬و تل‪$$‬ف العين‬
‫حيث انه من حين تلف العين يثبت المثل في الذمة فحينئذ البد ان تكون العبرة بيوم تلف العين ‪.‬‬
‫االحتمال الثالث ‪ :‬ان المثل يصير قيميا بمعنى ان القيمي هو المبدل عنه ال البدل ‪ ،‬و انم‪$$‬ا ك‪$$‬ان‬
‫تعذر البدل سببا في تحول العين والمبدل منه الى القيمي ‪ ،‬و فرق ه‪$$‬ذا االحتم‪$$‬ال عن الث‪$$‬اني ان‬
‫القيمية فيه وصف للعين‪.‬‬
‫فحينئذ يأتي اول احتماالت القواعد وه‪$$‬و ان الم‪$$‬دار على اقص‪$$‬ى القيم‪$$‬ة ‪ :‬من ي‪$$‬وم الغص‪$$‬ب في‬
‫المغصوب ومن يوم القبض في المقبوض بالعقد الفاسد الى يوم تلف العين ‪ ،‬وال اعتبار بزيادة‬
‫قيمة االمثال واالبدال الن المف‪$$‬روض ان العين هي ال‪$$‬تي تح‪$$‬ولت الى القيمي فتأخ‪$$‬ذ حينئ‪$$‬ذ حكم‬
‫القيمي باألصالة ‪ ،‬فكما ان القيمي باألصالة لو فرض له مثل فال عبرة بقيمة المث‪$‬ل فك‪$‬ذلك فيم‪$‬ا‬
‫نحن فيه ‪ ،‬وانما اخذنا بأقصى القيم بين المبدأ وهو يوم الغصب والمنتهى وهو يوم تل‪$$‬ف العين‬
‫باعتبار انه بالقبض والغصب قد فوت على المالك فيضمن اعلى ما فوته ‪.‬‬
‫االحتم‪//‬ال الراب‪//‬ع ‪ :‬ان يك‪$$‬ون الم‪$$‬دار على اقص‪$$‬ى القيم ايض‪$$‬ا لكن من وقت الغص‪$$‬ب الى وقت‬
‫االع‪$$‬واز ‪ ،‬فل‪$$‬و غص‪$$‬ب في الس‪$$‬اعة االولى و تلفت العين في الثاني‪$$‬ة واع‪$$‬وزت في الثالث‪$$‬ة ك‪$$‬ان‬
‫المدار على اقصى القيمة في هذه الساعات الثالث ‪ ،‬و هذا االحتمال نالحظ ان عمود الزم‪$$‬ان‬
‫االمتدادي اوسع من االحتمال السابق ‪.‬‬

‫‪214‬‬
‫هذا االحتمال يبت‪$$‬ني على ان القيمي ليس‪$$‬ت وص‪$$‬فا للمث‪//‬ل كاالحتم‪$$‬ال ‪ ، 2‬وليس‪$$‬ت وص‪$$‬فا للعين‬
‫كاالحتمال الثالث بل هي وصف للمشترك بينهما ‪ ،‬اذ ال مرجح الح‪$$‬دهما و لم‪$$‬ا ك‪$$‬ان المش‪$$‬ترك‬
‫امرا كليا والكلي ال ينعدم اال بانعدام تم‪$$‬ام اف‪$$‬راده فالب‪$$‬د ان تتل‪$$‬ف العين ويتل‪$$‬ف المث‪$$‬ل بواس‪$$‬طة‬
‫التعذر ‪،‬فالبد ان يكون مساحة اعتبار اقصى القيم بين تلف العين و تعذر المثل ‪.‬‬
‫وبعبارة اخرى هذا االحتمال لما كان مبتنيا على االحتياط بمراعاة المش‪$$‬ترك بين العين والمث‪$$‬ل‬
‫كان البد في الضمان ايضا من االحتياط ‪ ،‬بان نعتبر اقصى قيمة من حين بداي‪$$‬ة التف‪$$‬ويت وه‪$$‬و‬
‫يوم الغصب الى حين زوال الكلي المشترك وهو يوم التعذر ‪ ،‬و هذا االحتمال هو ‪ 3‬احتماالت‬
‫القواعد‪.‬‬
‫االحتمال الخامس ‪ :‬ان يقال ان االعتبار بالمشترك ألجل االحتياط ال يتالءم مع كون المبدأ ه‪$$‬و‬
‫يوم الغصب والمنتهى يوم االعواز ‪ ،‬بل مقتضى االحتياط ان يكون االمتداد اوسع من ذلك ب‪$$‬ان‬
‫يكون المبدأ يوم الغصب والمنتهى يوم الدفع ‪ ،‬فلو غصب في الساعة االولى وحصل التل‪$$‬ف في‬
‫الثانية و تع‪$$‬ذر المث‪$$‬ل في الثالث‪$$‬ة واراد ال‪$$‬دفع في الرابع‪$$‬ة ‪ ،‬ف‪$$‬ان المض‪$$‬مون ه‪$$‬و اعلى القيم بين‬
‫الساعات االربع بخالف االحتمال السابق فان المضمون كان اقصى القيم بين الس‪$$‬اعات الثالث‬
‫االولى ‪ ،‬هذا تمام الكالم في المحتمالت والتشقيقات ال‪$$‬تي ذكره‪$$‬ا الم‪$$‬اتن في الكت‪$$‬اب وال‪$$‬تي في‬
‫ضمنها بينت احتماالت العالمة في القواعد‪.‬‬
‫بعد ذكر االحتماالت يأتي بحث بما يس‪$$‬اعد علي‪$$‬ه مق‪//‬ام االثب‪//‬ات ‪ ،‬يظه‪$$‬ر من‪$$‬ه ان الحكم يختل‪$$‬ف‬
‫باختالف مدرك الض‪$$‬مان ف‪$$‬ان ك‪$$‬ان الم‪$$‬درك ه‪$$‬و االجم‪$$‬اع المحكي والمتق‪$$‬دم س‪$$‬ابقا ب‪$$‬ان المثلي‬
‫يضمن بمثله حينئذ فالحكم هو ان المث‪$$‬ل ال يس‪$$‬قط من الذم‪$$‬ة بالتع‪$$‬ذر وال يتح‪$$‬ول ه‪$$‬و وال العين‬
‫بسبب التعذر الى القيمي ‪ ،‬ولما لم يسقط بالتع‪$$‬ذر فال نحت‪$$‬اج الى مالحظ‪$$‬ة االم‪$$‬ر المش‪$$‬ترك بين‬
‫العين والمثل فالذي يستفاد من اطالقاتهم في معاقد اجماعاتهم ان العبرة بيوم تفريغ الذمة ‪ ،‬ففي‬
‫ذل‪$$‬ك الي‪$$‬وم يلح‪$‬ظ قيم‪$$‬ة المث‪$$‬ل لم‪$$‬ا ع‪$$‬رفت من ان المث‪$$‬ل ال يس‪$‬قط ب‪$$‬اإلعواز فالص‪$$‬حيح من بين‬
‫المحتمالت المتقدمة هو مختار المشهور‪.‬‬
‫‪99‬‬
‫الكالم في تحقيق المسالة ‪ ،‬تقدم انه لو كان المدرك لضمان المثلي بالمث‪$$‬ل و القيمي بالقيم‪$$‬ة ه‪$$‬و‬
‫االجماع فحينئذ يكون المناسب الطالق كالمهم لض‪$$‬مان المث‪$$‬ل في المثلي و ع‪$$‬دم س‪$$‬قوط المثلي‬
‫من الذمة بتعذره وينتج ذلك ان المناط على يوم تفريغ الذمة ‪ ،‬فالقيمة هي قيم‪$$‬ة ي‪$$‬وم االس‪$$‬قاط ‪،‬‬
‫اما لو بنينا على م‪$$‬ا تق‪$$‬دم م‪$$‬رارا من المص‪$$‬نف من ك‪$$‬ون المتب‪$$‬ادر من دلي‪$$‬ل على الي‪$$‬د ومن اي‪$$‬ة‬
‫االعتداء مثال هو ان يغرم الغاصب باقرب االمور الى التالف ‪ ،‬وانم‪$$‬ا اوجبن‪$$‬ا المث‪$$‬ل في المثلي‬
‫لكون المثل مع تيسره اقرب الى العين التالفة من قيمتها وذلك الن المثل متحد م‪$$‬ع العين التالف‪$$‬ة‬
‫في الحقيقة والمالية بينما القيمة تتحد معه في خصوص المالية ف‪$‬اذا ك‪$‬ان المث‪$‬ل متيس‪$‬را ‪ ،‬فه‪$‬و‬

‫‪215‬‬
‫المتعين واما لو كان متعذرا فالتعذر على نحوين ‪ :‬باعتبار زمانه اذ تارة يك‪$$‬ون التع‪$$‬ذر ابت‪$$‬دائيا‬
‫كما هو الحال في القيمي ‪ ،‬حيث ان العين القيمية وجدت ولم يكن لها مثل ‪ ،‬فحينئذ ك‪$‬ان المتعين‬
‫االنتقال الى القيمة في ذلك االن الذي صارت فيه العين قيمية وهو في القيمي حين تلفه ‪.‬‬
‫النحو الثاني ‪ :‬ان يكون التعذر متأخرا عن التمكن كما هو الحال فيم‪$$‬ا نحن في‪$$‬ه ‪ ،‬فأيض‪$$‬ا يك‪$$‬ون‬
‫المدار على القيمة في وقت صيرورة العين قيمية ‪ ،‬والعين في ه‪$$‬ذا النح‪$‬و ص‪$$‬ارت قيمي‪$$‬ة حين‬
‫االعواز فيكون المدار على قيمة يوم االع‪$$‬واز وبالت‪$$‬الي يق‪$$‬وى م‪$$‬ا ذهب الي‪$$‬ه ابن ادريس الحلي‬
‫فيما نقلناه عنه سابقا ‪ ،‬هذا كله لو قلنا بان القيمي يعتبر فيه يوم التلف ‪ ،‬ام‪$$‬ا ل‪$$‬و بنين‪$$‬ا في القيمي‬
‫على ما يظه‪$$‬ر من الق‪$‬دماء توج‪$‬ه ان يق‪$$‬ال ان الع‪$$‬برة ب‪$$‬اعلى القيم من حين الغص‪$$‬ب الى زم‪$$‬ان‬
‫االعواز ‪ ،‬تقريب ذلك ان القدماء في القيمي اعت‪$$‬بروا اقص‪$$‬ى القيم من حين تحق‪$$‬ق الغص‪$$‬ب الى‬
‫حين تلف العين ‪ ،‬فاذا كان كذلك في القيمي ففي المثلي ال‪$$‬ذي ط‪$$‬رأ االع‪$$‬واز على مثل‪$$‬ه الب‪$$‬د ان‬
‫يكون الض‪$$‬مان بأقص‪$$‬ى القيم ايض‪$$‬ا ولكن من حين الغص‪$$‬ب الى زمن االع‪$$‬واز ال تل‪$$‬ف العين ‪،‬‬
‫وذل‪$$‬ك الن القيمي حينئ‪$$‬ذ ص‪$$‬فة للمث‪$$‬ل ال للعين التالف‪$$‬ة ‪ ،‬لم‪$$‬ا ع‪$$‬رفت من ان ظ‪$$‬اهر االدل‪$$‬ة ه‪$$‬و‬
‫الضمان باقرب االشياء الى العين فالضمان اوال وبال‪$$‬ذات يتعل‪$$‬ق بالمث‪$$‬ل ثم ب‪$$‬اعوازه ينقلب الى‬
‫القيمة ‪ ،‬فال فرق حينئذ بين المثلي والقيمي من ناحية ان ارتفاع القيم‪$$‬ة في القيمي يض‪$$‬من الى‬
‫حين التلف والى حين االنتقال الى القيمة ‪ ،‬فكذلك الحال في المثلي الذي تعذر مثل‪$$‬ه ف‪$$‬ان قيمت‪$$‬ه‬
‫تضمن الى حين اعواز المثل فكما انه في القيمي لو كانت العين باقية ال نض‪$$‬من ارتف‪$$‬اع القيم‪$$‬ة‬
‫السوقية وانما نضمنها اذا تلفت العين كذلك في المثلي مع وجود المثل ال يضمن االرتف‪$$‬اع فم‪$$‬ع‬
‫اع‪$$‬وازه يض‪$$‬من الى حين تحق‪$$‬ق االع‪$$‬واز ‪ ،‬ففي القيمي يس‪$$‬تقر الض‪$$‬مان بتل‪$$‬ف العين في المث‪$$‬ل‬
‫يستقر الضمان باعواز المثل فاعواز المث‪$$‬ل في المثلي يق‪$$‬وم مق‪$$‬ام تل‪$$‬ف العين في القيمي و ه‪$$‬ذا‬
‫الرأي هو ما عليه الشافعية‪.‬‬
‫في مقابل ذلك لو قلنا ان قياس اعواز المثل في المثلي على تلف العين في القيمي مع الف‪$$‬ارق ‪،‬‬
‫حيث ان المثل المستقر في الذمة عند تلف العين في المثلي ه‪$$‬و كلي والكلي ال يس‪$$‬قط من الذم‪$$‬ة‬
‫باإلعواز بخالف العين فالعين المضمونة جزئية فقياس احدهما على االخر م‪$$‬ع الف‪$$‬ارق ‪ ،‬ف‪$$‬اذا‬
‫اصرينا على ضمان القيمة المرتفعة الب‪$‬د ان يلح‪$‬ظ منتهى االس‪$‬تقرار وقت دف‪$‬ع القيم‪$‬ة ال وقت‬
‫االعواز ‪ ،‬و هذا ما اختاره فخر المحققين ‪.‬‬
‫المصنف يعلق على هذا الوجه بانه اوجه االحتماالت لكن وجاهته متوقف‪$$‬ة على الق‪$$‬ول بض‪$$‬مان‬
‫اعلى القيم ‪ ،‬اما لو لم نقل بذلك و قلنا بان المضمون هي قيمة احد االوقات المعين‪$$‬ة كم‪$$‬ا س‪$$‬وف‬
‫يأتي تحقيقه في االمر السابع فحينئذ ال يتم هذا القول ‪ ،‬والوجه في اوجهتيه امران االول ما تقدم‬
‫من ان المثل المستقر في الذمة لما كان كليا فال يسقط باإلعواز فهذا يقتضي ان ال يك‪$$‬ون منتهى‬
‫الضمان هو وقت االعواز ‪ ،‬اذ مع اعوازه ما زالت الذمة مشتغلة بالمثل‪.‬‬

‫‪216‬‬
‫االمر الثاني ‪ :‬ان هذا ما يقتضيه ما هو معروف بينهم من كون الغاصب يؤخ‪$$‬ذ بأش‪$$‬د االح‪$$‬وال‬
‫وال شك ان رعاية اعلى القيم في الدائرة االوسع اشد من رعاية اعلى القيم في الدائرة االض‪$$‬يق‬
‫وتقدم سابقا دعوى االجماع عن ابن ادريس في الحاق المقبوض بالعقد الفاسد بالغصب ‪.‬‬
‫بعد ذلك يأتي المصنف ليحرر محل النزاع ‪ ،‬العالمة ذك‪$$‬ر في القواع‪$$‬د ‪ 5‬احتم‪$$‬االت ولكن ه‪$$‬ذه‬
‫االحتماالت التي ذكرها العالمة فرضها في الموض‪$$‬وع الت‪$$‬الي وه‪$$‬و ان يك‪$$‬ون االع‪$$‬واز طارئ‪$$‬ا‬
‫على وجود المثل بعد غصب العين ‪ ،‬أي العين كانت بيد مالكها وله‪$$‬ا مث‪$$‬ل فغص‪$$‬بت وك‪$$‬ان له‪$$‬ا‬
‫مثل ‪ ،‬ثم تلفت وكان لها مثل ثم طرأ االعواز قبل تفريغ ذمة الضامن ‪ ،‬فمحل كالم العالم‪$$‬ة في‬
‫هذه االحتماالت الخمسة هو هذا فال يشمل ما لو كان المثل متعذرا ابتداءا ‪.‬‬
‫بعدها شرع المصنف في بيان كلمات الفقهاء في هذه الصورة أي ان يكون التعذر ابتداءا‪.‬‬
‫‪100‬‬
‫اتضح ان مصب كالم العالمة كان فيما لو طرأ االعواز بعد تلف العين ولم يكن ناظرا فيم‪$$‬ا ل‪$$‬و‬
‫كان االعواز ابتداءا المحقق الكركي في جامع المقاصد يظهر منه ان‪$$‬ه في ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة يك‪$$‬ون‬
‫المدار على قيمة العين يوم التلف ‪ ،‬وجه له المصنف هذا االختيار بان المثل ع‪$$‬دم وج‪$$‬ود العين‬
‫لم يدخل في عهدته و مع تلفها لم يكن هنلك مثل ليدخل في العه‪$$‬دة ‪ ،‬و علي‪$$‬ه ف‪$$‬التكليف بض‪$$‬مان‬
‫المثل لم يجب عليه في وقت من االوقات لكي يضمن المثل و نبحث عن زمان قيمته لما عرفت‬
‫من انه مع وجود العين ال يتعلق الضمان بالمثل و مع تلفها لم يكن هنلك مثل‪.‬‬
‫هذا الوجه ناقش فيه المص‪$‬نف بم‪$‬ا حاص‪$‬له ان المث‪$‬ل ت‪$‬ارة يك‪$‬ون متع‪$‬ذرا من االبت‪$‬داء كم‪$‬ا في‬
‫مفروض البحث و اخرى يكون متعذرا بقاءا ال حدوثا ‪ ،‬كما في مف‪$$‬روض بحث العالم‪$$‬ة ‪ ،‬ف‪$$‬اذا‬
‫كان وجود المثل شرطا لدخول ض‪$$‬مانه في العه‪$$‬دة فال ينبغي ان يف‪$$‬رق بين التع‪$$‬ذر الح‪$$‬دوثي و‬
‫التعذر البقائي و اذا لم يكن شرطا فالمثل يدخل في العهدة سواء تعذر حدوثا ام بقاءا‪.‬‬
‫وبعبارة اخرى ان ضمان المثل بمعنى دخول‪$$‬ه في العه‪$$‬دة ال يخل‪$$‬و ام‪$$‬ا ان تش‪$$‬تغل العه‪$$‬دة بكلي‬
‫المثل واما ان تشتغل بجزئّيه فان كانت مشتغلة بكلي المثل فال يش‪$$‬ترط وج‪$$‬ود المث‪$$‬ل وال يف‪$$‬رق‬
‫حينئذ بين التعذر الحدوثي والتعذر البقائي ‪ ،‬و ان كان الداخل في العهدة هو جزئي المث‪$$‬ل فكم‪$$‬ا‬
‫ال يضمن المث‪$$‬ل بتع‪$$‬ذره ح‪$$‬دوثا يجب ان ال يض‪$$‬من بتع‪$$‬ذره بق‪$$‬اءا ‪ ،‬والج‪$$‬ل ذل‪$$‬ك ال نج‪$$‬د ق‪$$‬ائال‬
‫بالتفصيل في باب القرض ‪ ،‬فمثال لو اقرضتك ‪ 1000‬درهم فان الفقهاء لم يفصلوا في ض‪$$‬مانك‬
‫للمثل بين ان يكون المثل حين القرض موجودا ام معدوما ولم يفرق‪$$‬وا بين ان يع‪$$‬رض االع‪$$‬واز‬
‫في االثناء ام ال فهذا كاشف على ان الداخل في العهدة هو الكلي واشتغال الذمة به ال يؤثر فيها‬
‫اعواز المثل ابتداءا واستدامة ‪.‬‬
‫ثم يستدرك المصنف بان صاحب الجواهر اعترض على المحقق الكركي باشكالين ‪:‬‬

‫‪217‬‬
‫االول ‪ :‬نقضي واالخر حلي ‪ ،‬اما االشكال الحلي فهو عين ما تق‪$$‬دم ويرتض‪$$‬يه المص‪$$‬نف ‪ ،‬ام‪$$‬ا‬
‫اشكال الجواهر النقضي حاصله انه بناءا على ما ذكره المحقق الكركي من ان التل‪$$‬ف للعين ل‪$$‬و‬
‫طرأ بعد اعواز المثل فيكون الم‪$‬دار على القيم‪$‬ة ي‪$‬وم التل‪$‬ف ‪ ،‬ه‪$‬ذا الكالم ينقض علي‪$‬ه بان‪$‬ه ل‪$‬و‬
‫فرض وجود المثل قبل دفع القيمة فالزم المحقق الكركي ان ال يجوز للمالك المطالب‪$$‬ة بالمث‪$$‬ل ‪،‬‬
‫وبيان المالزمة ان المفروض ان الذمة لم تشتغل بالمثل في وقت من االوقات فاذا وجد المثل ال‬
‫يتحول الضمان اليه ‪ ،‬و هذا خالف ظاهر كلماتهم و تصريحات بعضهم ‪.‬‬
‫المصنف ال يرتضي هذا االشكال ‪ ،‬و يقول بانه فيه تأمل ووجه ان‪$$‬ه من الممكن ان يق‪$$‬ال ح‪$$‬تى‬
‫على مبنى المحقق الكركي ب‪$$‬ان ال‪$$‬ذهاب الى قيم‪$$‬ة العين في وقت التل‪$$‬ف مش‪$$‬روط بع‪$$‬دم وج‪$$‬ود‬
‫المثل ‪ ،‬فاذا وجد المث‪$$‬ل بط‪$$‬ل التكلي‪$$‬ف بالقيم‪$$‬ة ض‪$$‬رورة ان ثب‪$$‬وت ك‪$$‬ل تكلي‪$$‬ف ي‪$$‬راعى بوج‪$$‬ود‬
‫شرطه ‪ ،‬فلو كان التكليف بضمان القيم‪$$‬ة مش‪$$‬روطًا بع‪$$‬دم المث‪$$‬ل يبقى ه‪$$‬ذا التكلي‪$$‬ف ثابت‪ً$‬ا اال اذا‬
‫تحقق احد امرين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬تسديد القيمة قبل وجود المث‪$$‬ل ‪ ،‬الن التكلي‪$$‬ف حينئ‪$$‬ذ يس‪$$‬قط باالمتث‪$$‬ال ‪ ،‬والث‪$$‬اني وج‪$$‬ود‬
‫المثل الن المشروط عدم عند عدم شرطه ‪ ،‬و بهذا تم الكالم في البحث الحكمي ‪ ،‬و يق‪$$‬ع الكالم‬
‫فيما به يتحقق االعواز‪.‬‬
‫بعد ورود االشكال االول على المحقق الك‪$‬ركي ح‪$‬اول المص‪$‬نف ان ي‪$‬ذكر وجه‪$‬ا للتفص‪$‬يل بين‬
‫صورة التعذر االبتدائي وصورة التعذر استدامة ‪ ،‬وجه التفصيل ان يق‪$$‬ال ان االدل‪$$‬ة الدال‪$$‬ة على‬
‫وجوب الضمان بالمثل وان لم تكن مقيدة عقال بوجود المثل لما عرفت من ان متعلق ال‪$$‬ذمم ه‪$$‬و‬
‫الكلي ال الجزئي والكلي يص‪$$‬ح دخول‪$$‬ه في العه‪$$‬دة وان لم يوج‪$$‬د ل‪$$‬ه مص‪$$‬داق في الخ‪$$‬ارج ولكن‬
‫يمكن القول بان ادلة وجوب المثل منص‪$$‬رفة الى ص‪$$‬ورة وج‪$$‬وده عن‪$$‬د الوج‪$$‬وب ‪ ،‬وفي ص‪$$‬ورة‬
‫التع‪$‬ذر االبت‪$‬دائي لم يكن المث‪$‬ل موج‪$‬ودا بخالف التع‪$‬ذر في االثن‪$‬اء ف‪$‬ان ادل‪$‬ة الوج‪$‬وب ش‪$‬ملت‬
‫المورد مع ك‪$‬ون المث‪$‬ل موج‪$‬ودا فاس‪$‬تقر ض‪$‬مان كلي المث‪$‬ل فال ينقلب الى قيمي بط‪$‬رو التع‪$‬ذر‬
‫والعرف يمكن ان يفرق بين هذين فيقال بان فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم منص‪$$‬رف الى‬
‫صورة وجود المثل عن‪$$‬د االعت‪$$‬داء و تل‪$$‬ف العين ‪ ،‬ف‪$$‬اذا لم يكن المث‪$$‬ل موج‪$$‬ودا حينه‪$$‬ا فيحص‪$$‬ل‬
‫االنقالب الى القيمي ‪ ،‬بينما في صورة طرو التعذر يكون المث‪$$‬ل ق‪$$‬د اس‪$$‬تقر في الذم‪$$‬ة فال ينقلب‬
‫بالتعذر الى القيمية ‪ ،‬اال ان الكالم في اثبات هذا االنصراف‪.‬‬
‫البحث االخر ال‪$$‬ذي يتع‪$$‬رض ل‪$$‬ه في المق‪$$‬ام في الم‪$$‬راد من االع‪$$‬واز والبحث هن‪$$‬ا ليس بحث‪$$‬ا في‬
‫مفهوم االعواز فان هذه الكلمة بحسب وض‪$‬عها اللغ‪$‬وي واض‪$‬حة وانم‪$‬ا الكالم فيم‪$‬ا يتحق‪$‬ق ب‪$‬ه‬
‫االعواز ‪ ،‬فهل ان االعواز ال يتحقق اال بانعدام المثل في الدنيا ‪ ،‬او انه اقل من ذلك ‪ ،‬فالعالم‪$$‬ة‬
‫في التذكرة حدد االعواز بعدم وجود المثل في البلد وما حوله ‪.‬‬

‫‪218‬‬
‫الشهيد ‪ 2‬اضافا قيدا ربما يكون توضيحيا الى كالم العالمة ففسر قول العالمة و م‪$$‬ا حول‪$$‬ه ليس‬
‫مطلق ما حوله ‪ ،‬بل اذا كان مما ينقل عادة منه الى البل‪$‬د ‪ ،‬واستش‪$‬هد ل‪$‬ذلك ب‪$‬بيع الس‪$‬لم ‪ ،‬ال‪$‬ذي‬
‫حقيقت‪$‬ه تعجي‪$‬ل الثمن و تأجي‪$‬ل المثمن ‪ ،‬فل‪$‬و بعت‪$‬ك الكت‪$‬اب ب‪$‬بيع الس‪$‬لم وقبض‪$‬ت الثمن على ان‬
‫اسلمك الكتاب الى مدة ‪ ،‬فلو اعوز الكتاب ‪ ،‬ذكروا في بيع السلم ان محل االعواز هو م‪$‬ا ينتق‪$‬ل‬
‫عنه عادة ‪.‬‬
‫في جامع المقاصد بحسب ظاهر عبارة المصنف انه احال المسالة الى العرف ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا يختل‪$$‬ف‬
‫باختالف كل زمان‪.‬‬
‫ولكن اذا رجعنا الى كالم ج‪$$‬امع المقاص‪$$‬د نج‪$$‬د ان‪$$‬ه لم يكن بص‪$$‬دد اعط‪$$‬اء رأي في مقاب‪$$‬ل رأي‬
‫العالمة ‪ ،‬بل ارجع الى العرف لتحديد قول العالمة و ما حوله ‪.‬‬
‫ام‪$$‬ا رأي الم‪$$‬اتن ‪ ،‬ي‪$$‬رى المص‪$$‬نف ان مقتض‪$$‬ى عم‪$$‬وم م‪$$‬ا دل على وج‪$$‬وب اداء م‪$$‬ال الن‪$$‬اس و‬
‫تسليطهم على ما يملكون االعم من االعيان و الذمم مقتض‪$$‬ى ه‪$$‬ذه االدل‪$$‬ة ه‪$$‬و وج‪$$‬وب تحص‪$$‬يل‬
‫المثل اينما كان ‪ ،‬ولو كان في تحصيله مؤونه كثيرة ‪ ،‬و ال يوجد ما يدل على التحديد بما ذك‪$$‬ره‬
‫العالمة في التذكرة ‪ ،‬والحاصل ان المقتضي للتوسعة في مع‪$$‬نى االع‪$$‬واز موج‪$$‬ود وه‪$$‬و اطالق‬
‫االدلة ‪ ،‬والمانع مفقود لعدم وجود دلي‪$$‬ل على م‪$$‬ا ذك‪$$‬ره العالم‪$$‬ة ‪ ،‬ثم بع‪$$‬د ذل‪$$‬ك يح‪$$‬اول ان يؤي‪$$‬د‬
‫نظرية جامع المقاصد ‪ ،‬حاصل التأييد ان‪$$‬ه ل‪$$‬و قلن‪$$‬ا بقي‪$$‬ام االجم‪$$‬اع على تعين القيم‪$$‬ة للعين عن‪$$‬د‬
‫اعواز المثل وورد لفظ االعواز في معاقد اجماعاتهم ‪ ،‬فحينئذ طبقا للقاعة ن‪$$‬نزل اللف‪$$‬ظ على م‪$$‬ا‬
‫يصدق عليه عرفا ‪ ،‬فنق‪$$‬ول اذا اع‪$$‬وز المث‪$$‬ل ينتق‪$$‬ل الى القيم‪$$‬ة ‪ ،‬ام‪$$‬ا اذا اختل‪$$‬ف المجمع‪$$‬ون في‬
‫التعبير فالبعض عبر باإلعواز واالخر بالتعذر فاذا اجمعوا على حكم و اختلفوا في دائرة الحكم‬
‫كان الحمل على المتيقن هو المتعين و بما ان التعذر اخص من االعواز فالبد حينئذ من ان يقال‬
‫ان المدار على التعذر ‪.‬‬
‫‪101‬‬
‫من هذا الكالم نفهم ان االعواز و التعذر يختلفان سعة و ضيقا ‪ ،‬لكن المص‪$$‬نف بع‪$$‬د ذل‪$$‬ك يب‪$$‬دي‬
‫محاولة إلرجاع التعذر الى االعواز و حينئذ ال يؤثر اختالف كلم‪$$‬ات المجمعين ببن االع‪$$‬واز و‬
‫التعذر النهما بمعنى واحد ‪.‬‬
‫مستند هذه المحاولة انه في بعض روايات عقد السلم ورد التعبير بالقدرة ‪ ،‬بمع‪$$‬نى ان الب‪$$‬ائع اذا‬
‫لم يقدر على تسليم العين في المدة المعلومة تخير المشتري بين الفسخ و الصبر ‪.‬‬
‫ومن الواضحات ان عدم القدرة الواردة في هذه االخبار ليست بمع‪$$‬نى التع‪$$‬ذر العقلي ‪ ،‬ب‪$$‬ل ق‪$$‬د‬
‫توجد العين ولو في بلد قريب لكن بلحاظ ظروف البائع وخصوصيته يصعب عليه تس‪$$‬ليم العين‬

‫‪219‬‬
‫في الوقت المحدد ‪ ،‬و عليه فيراد ‪ ،‬القدرة هي العرفية ‪ ،‬فاذا انتفت يخ‪$$‬ير المش‪$$‬تري المس‪$$‬لم بين‬
‫الفسخ و االنتظار ‪.‬‬
‫وباب عقد السلم من هذه الناحية ال يفترق عما نحن فيه اال في كون التخيير في انتظ‪$$‬ار الق‪$$‬درة‬
‫بينما فيما نحن فيه يكون التخيير بين رضا المالك بالقيمة او االنتظار الى تيسر المث‪$$‬ل و ه‪$$‬ذا ال‬
‫يضر وعليه فتكون النتيجة النهائية ان ما ذك‪$$‬ره العالم‪$$‬ة في الت‪$$‬ذكرة من ارج‪$$‬اع االع‪$$‬واز الى‬
‫البلد و حواليها هو المتعين ‪.‬‬
‫وبالتالي نخرج عن عم‪$‬وم ل‪$‬زوم ارج‪$‬اع االم‪$‬وال الى اص‪$‬حابها بم‪$‬ا ل‪$‬و فق‪$‬د المث‪$‬ل من البل‪$‬د و‬
‫حواليها ‪.‬‬
‫البحث االخر الذي يتعرض اليه الماتن ‪ ،‬انه بعد تحق‪$‬ق االع‪$‬واز ب‪$‬اي مع‪$‬نى من المع‪$‬اني يب‪$‬ني‬
‫عليه الفقيه ‪ ،‬اتفقوا على انه يرجع الى القيمة ‪ ،‬حينئذ توجد في المقام شبهة حاصلها ‪ :‬ان‪$‬ه كي‪$‬ف‬
‫نرجع الى قيمة شيء غير موجود بحسب الفرض ‪ ،‬فالقيمة تعرف من ناحية العرض والطلب ‪،‬‬
‫والعرض والطلب يكون في شيء موجود ‪ ،‬ال في شيء تعذر و ال تصل اليه يد الناس ‪ ،‬فكي‪$$‬ف‬
‫اذا نعين هذه القيمة ؟‪.‬‬
‫من هنا وقع البحث بينهم في انه هل المدار بعد عدم وجود المثل البد ان يف‪$$‬رض موج‪$$‬ودا فه‪$$‬ل‬
‫المدار ان يفرض موجودا في وقت عزت‪$$‬ه و ندرت‪$$‬ه ‪ ،‬ام يف‪$$‬رض موج‪$$‬ودا في وقت وفرت‪$$‬ه ‪ ،‬او‬
‫يسلك في ذلك سبيال وسطا ‪.‬‬
‫يستظهر الماتن ان يجعل مناط التقييم بفرض وج‪$$‬ود المث‪$$‬ل في وقت عزت‪$$‬ه ‪ ،‬والوج‪$$‬ه في ه‪$$‬ذا‬
‫االستظهار ليس مرجعه الى تنزيل لفظ على الفهم العرفي ‪ ،‬ليشكل عليه ان االلف‪$$‬اظ ت‪$$‬نزل على‬
‫الحال‪$$‬ة المتعارف‪$$‬ة ‪ ،‬و هي الحال‪$$‬ة الوس‪$$‬طى ال حال‪$$‬ة الن‪$$‬درة و الع‪$$‬زة ‪ ،‬وانم‪$$‬ا مقص‪$$‬وده من‬
‫االستظهار االستظهار بحسب القواعد حيث قد اشرنا سابقا ان قاع‪$$‬دة ل‪$$‬زوم تس‪$$‬ليم االم‪$$‬وال الى‬
‫اصحابها تقتضي عدم الخروج عنها اال بالقدر المتيقن فلو ان المغصوب كان مقدارا من فاكه‪$$‬ة‬
‫ثم فقدت من السوق ‪ ،‬فاذا قيمناه‪$$‬ا باعتب‪$$‬ار غ‪$$‬ير وقت عزته‪$$‬ا س‪$$‬وف تك‪$$‬ون القيم‪$$‬ة اق‪$$‬ل ‪ ،‬فال‬
‫يحرز باننا ارجعنا االموال الى اصحابها ‪ ،‬مضافا الى ان قاع‪$$‬دة اخ‪$$‬ذ الغاص‪$$‬ب بأش‪$$‬د االح‪$$‬وال‬
‫تقتضي هذا االمر ‪ ،‬و غير الغاصب يلحق به باالجماع الذي ذكره الحلي ‪.‬‬
‫ولكن على الرغم من هذا االستظهار يقيد الماتن المطلب بقيد تخفيفي ‪ ،‬وه‪$$‬و ان يف‪$$‬رض المث‪$$‬ل‬
‫مع قطع النظ‪$$‬ر عن الخصوص‪$$‬يات الخارج‪$$‬ة واال مثال ل‪$$‬و فرض‪$$‬نا ه‪$$‬ذه الفاكه‪$$‬ة موج‪$$‬ودة عن‪$$‬د‬
‫السلطان ‪ ،‬بحيث ال يرغب ببيعها اال اذا بذل له في سبيلها مال ال يبذله الراغبون حتى في وقت‬
‫عزتها ‪ ،‬فهذا ال يمكن ان نكلف به الضامن ‪ ،‬الن هذا ال يعتبر ضمانا لقيمة المث‪$$‬ل ‪ ،‬ب‪$$‬ل اخ‪$$‬ذت‬
‫فيه خصوصيات خارجة عنه ‪.‬‬

‫‪220‬‬
‫الفرع االخر الذي يتعرض له المصنف و هو من الفروع التي وقع فيها الخالف على اش‪$‬ده ان‪$$‬ه‬
‫بعد ان شخصنا العبرة بتقييم المثل المتع‪$$‬ذر فمن الناحي‪$$‬ة المكاني‪$$‬ة ه‪$$‬ل الع‪$$‬برة ببل‪$$‬د المطالب‪$$‬ة ام‬
‫العبرة في بلد التلف ام العبرة باعلى قيمة البلدين اختالف و اقوال ‪.‬‬
‫ذكر الشهيدي ‪ :‬ال يخفى عليك أّنه بعد البناء على قيمة معّينة في المسألة قيمة يوم الّتعّذ ر أو يوم‬
‫المطالبة أو يوم الّد فع أو غير ذلك ال يبقى مج‪$$‬ال له‪$$‬ذا اإلش‪$$‬كال و الّتردي‪$$‬د ب‪$$‬ل يتعّين أّن الع‪$$‬برة‬
‫بفرض وجوده في ذلك اليوم اّلذي بني على اعتبار قيمة ذلك اليوم و هو يوم معّين ال ترديد فيه‬
‫فتدّبر‌‪.‬‬
‫ويمكن دفع هذا االشكال انه بالدقة المصنف لم يجعل المدار على فرض وجوده مع كونه‬
‫عزيزا ‪ ،‬بل المدار عند المصنف على فرض وجوده و لو في غاية العزة ‪ ،‬فهذا يعني ان العزة‬
‫ليست ماخوذة بشكل دائمي ‪ ،‬في مقابل اخذ الحالة الوسطى بشكل دائمي ‪ ،‬و عليه فيكون‬
‫المصنف قد اشار الى وجهين في المسالة ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان يكون المدار على فرض وجود المثل في حالة التوسط بين العزة و الوفرة ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان العبرة بفرض وجوده بلحاظ وقت الضمان و لو كان في غاية العزة ‪ ،‬و حينئذ ال‬
‫مانع من الجمع بين ما تقدم و بين هذا البحث ‪.‬‬
‫فعلى الوجه االول في اي وقت كان يوم الدفع بناءا على رأي المشهور و مختار المصنف نقدر‬
‫الحالة الوسطى فالحالة الوسطى في هذا الوقت بالتحديد ما هي قيمتها ‪.‬‬
‫و على الوجه الثاني الذي يستظهره المصنف ففي يوم الدفع قد يكون وقت الوفرة فكم القيمة ؟ ‪،‬‬
‫و قد يكون وقت التوسط و قد يكون وقت العزة فكم القيمة و قد يك‪$$‬ون في غاي‪$$‬ة الع‪$$‬زة فتحس‪$$‬ب‬
‫قيمته بلحاظ غاية عزته في وقت الدفع فال موجب من خالل هذا البحث لإللغاء البحث المتقدم ‪.‬‬
‫‪102‬‬
‫ثم يق‪$$‬ع الكالم في ان االعتب‪$$‬ار بقيم‪$$‬ة بل‪$$‬د المطالب‪$$‬ة ام بل‪$$‬د التل‪$$‬ف ام اعلى القيم ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا البحث‬
‫يختلف عن السابق ان هذا البحث يرتبط بمكان اعتبار القيمة ‪ ،‬بينم‪$$‬ا ال‪$$‬ذي تق‪$$‬دم يرتب‪$$‬ط بزم‪$$‬ان‬
‫اعتبار القيمة ‪ ،‬وفي المسالة وجوه ‪:‬‬
‫الوجه االول ان المدار في صورة التعذر على قيمة المثل في بلد التلف ‪ ،‬هذا الوجه مدركه ان‪$$‬ه‬
‫في هذه البلد خوطب الضامن والغاصب بالضمان فالبد ان يكون المدار عليه ‪.‬‬
‫الوجه الثاني ان المدار على بلد المطالبة ‪ ،‬فان الضمان و ان تعل‪$$‬ق ببل‪$$‬د التل‪$$‬ف ‪ ،‬لكن لم ينتق‪$$‬ل‬
‫المثل الى القيمة ببلد التل‪$$‬ف على رأي المش‪$$‬هور ‪ ،‬حيث تق‪$$‬دم انهم ي‪$$‬رون القيم‪$$‬ة و قت ال‪$$‬دفع و‬
‫عليه فلو طالبه في غير بلد التلف يتعين اعتبار بلد المطالبة ‪.‬‬

‫‪221‬‬
‫الوجه الثالث ان نذهب الى اعتبار اعلى القيم‪$‬تين بين بل‪$‬د المطالب‪$‬ة و بل‪$‬د التل‪$‬ف و ه‪$‬ذا الوج‪$‬ه‬
‫يبتني على رعاية حال المغصوب منه ‪ ،‬باعتبار ان العين لو كانت في يده ربما كان باعها عن‪$$‬د‬
‫ارتفاع قيمتها ‪ ،‬فالبد من ضمان ارتفاع القيمة ‪.‬‬
‫الشيخ الطوسي في المبسوط في باب الغص‪$$‬ب ال في ب‪$$‬اب الق‪$$‬رض يظه‪$$‬ر من‪$$‬ه التفص‪$$‬يل ‪ ،‬وان‬
‫كان الفرع الذي ذكره في محل الشاهد قد يقال بانه ناظر الى صورة وجود المثل ‪ ،‬و بحثنا في‬
‫صورة تعذر المثل لكن باعتبار تغاير البلدين أي بلد المطالبة و بلد التلف ‪ ،‬المقتض‪$$‬ي الس‪$$‬تتباع‬
‫النقل من بلد الى اخر الى زيادة القيمة ‪ ،‬فيتحد المناط حينئذ بينه و بين ما نحن فيه ‪ ،‬ذكر الشيخ‬
‫ان المالك لو طالب بالمثل في غير بلد التلف حيث ان‪$$‬ه عن‪$$‬ون الف‪$$‬رع الفقهي بغص‪$$‬ب الم‪$$‬ال في‬
‫مصر مع مالقاة الغاصب بمكة ‪ ،‬فطالب المال‪$$‬ك الغاص‪$$‬ب بالمث‪$$‬ل ف‪$$‬ذكر الش‪$$‬يخ ان القض‪$$‬ية ال‬
‫تخلو من احد امرين ‪ ،‬اما ان يكون للنقل مؤونة او ال ‪ ،‬ففي الفرض الثاني الذي ال يكون للنقل‬
‫مؤونة عادة من قبيل االثمان حيث انها مما خف حمله وارتفع قيمته ‪ ،‬فحينئ‪$$‬ذ يج‪$$‬وز للمال‪$$‬ك ان‬
‫يطالبه بذلك في غير بلد الغصب والتلف بال فرق بين ان يكون صرف الثمن في البلدين متح‪$$‬دا‬
‫ام مختلفا النه مع وجود العين يرجع العين وال مؤونة للنقل و مع وجود المث‪$‬ل والش‪$‬بيه يرجع‪$‬ه‬
‫بال مؤونة و تفاوت صرفه بين البلدين ال يؤثر ‪ ،‬ه‪$$‬ذا كل‪$$‬ه ان لم يكن لنقل‪$$‬ه مؤون‪$$‬ة ام‪$$‬ا ان ك‪$$‬ان‬
‫للنقل مؤونة فال يخلو من احد امرين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان يك‪$$‬ون للمغص‪$$‬وب مثال ك‪$$‬الحبوب واالده‪$$‬ان فحينئ‪$$‬ذ ننظ‪$$‬ر ف‪$$‬ان ك‪$$‬انت القيمت‪$$‬ان في‬
‫البلدين متفقة فيجوز للمالك ان يط‪$$‬الب الغاص‪$$‬ب بالمث‪$$‬ل ‪ ،‬و عل‪$$‬ل الج‪$$‬واز بوج‪$$‬ود المقتض‪$$‬ي و‬
‫فقدان المانع ‪ ،‬اما ان المقتضي موجود فالنه مسلط على ماله ‪ ،‬فله ان يطالب به ام‪$‬ا ان الم‪$‬انع‬
‫مفقود فالن ما يتصور ان يكون مانعا هو جريان قاعدة ال ضرر في ح‪$$‬ق الغاص‪$$‬ب الض‪$$‬امن ‪،‬‬
‫والمفروض عدمها لفرض تساوي القيمتين فال ضرر اما لو فرضنا ان القيمتين بينهم‪$$‬ا اختالف‬
‫‪ ،‬فاختار الشيخ ان الحكم فيما له مثل و فيما ال مثل له سواء بمعنى ان للمغص‪$$‬وب من‪$$‬ه ام‪$$‬ا ان‬
‫يأخذ من الغاصب بمكة قيمة المغصوب بمصر واما ان يدعه و يصبر يستوفي ذلك منه عن‪$$‬دما‬
‫يرجع الى مصره ‪ ،‬و ذلك لصدق موضوع ال ض‪$$‬رر من جه‪$$‬تين من جه‪$$‬ة وج‪$$‬ود المؤون‪$$‬ة في‬
‫النقل و من جهة اختالف القيمة و عليه فان صبر فال كالم النه حصل التراضي وان اخذ القيمة‬
‫يملكها من دون ان يملك الغاصب ما غصبه ‪ ،‬ويترتب على ذلك ثمرة سوف يأتي االشارة اليها‬
‫في احد الفروع ‪.‬‬
‫في ختام البحث يختار المصنف انه ينبغي ان نف‪$‬رق بين ب‪$‬ابين بين ب‪$‬اب الق‪$‬رض والس‪$‬لم و بين‬
‫باب الضمان ‪ ،‬والوجه في هذا التفصيل و التفريق في باب الق‪$$‬رض مثال عن‪$$‬دما اقرض‪$$‬ك م‪$$‬اال‬
‫على ان ترجعه في وقت محدد فان اطالق القرض ينصرف الى بلد القرض ال الى بلد اخر‪.‬‬

‫‪222‬‬
‫بينما في باب الضمان االمر ليس كذلك اذ ال يوجد معاملة و تعاقد كي يق‪$$‬ال ان المعامل‪$$‬ة منزل‪$$‬ة‬
‫على البلد المعين ‪ ،‬و على ه‪$$‬ذا االس‪$$‬اس ففي أي مك‪$$‬ان ط‪$$‬الب المال‪$$‬ك الغاص‪$$‬ب يجب علي‪$$‬ه ان‬
‫يوفيه اذ ال يوجد انصراف ‪.‬‬
‫الفرع االخير في هذا البحث يرتبط بصورة سقوط المثل عن المالية ‪ ،‬لنفترض غصب لي م‪$$‬اء‬
‫في الصحراء ‪ ،‬وهو له مالية مرتفعة ‪ ،‬ثم وجدت الغاصب على الش‪$$‬اطئ والم‪$$‬اء على الش‪$$‬اطئ‬
‫ال قيمة له ‪ ،‬فالمثل موجود ‪ ،‬لكن هذا المثل سقط عن المالي‪$$‬ة ‪ ،‬فه‪$$‬ل ت‪$$‬نزل ه‪$$‬ذه الص‪$$‬ورة على‬
‫صورة تعذر المثل فنلزم الغاصب والضامن بان يدفع قيمة الماء في الصحراء ‪.‬‬
‫المصنف اختار و قوى في هذا الفرع انه ي‪$‬نزل على ص‪$‬ورة تع‪$‬ذر المث‪$‬ل و حكى عن جماع‪$‬ة‬
‫نسبة هذا الراي الى اصحابنا بل و الى غيرهم ‪ ،‬فيتولد مما قواه فرع اخر وهو انه لو جعلناه‪$$‬ا‬
‫من صورة تعذر المثل فالعبرة بقيمة الماء في المف‪$‬ازة او ال ؟ ‪ ،‬و تظه‪$‬ر الثم‪$‬رة فيم‪$‬ا ل‪$‬و ك‪$‬ان‬
‫الفاصل مثال بين الصحراء والشاطئ ‪ 10‬فراسخ ‪ ،‬والقيم‪$$‬ة في المف‪$$‬ازة تس‪$$‬اوي ‪ 100‬درهم ‪،‬‬
‫ثم اذا انطلقنا من المفازة نحو الشاطئ تبدا القيمة بالتنزل الى ان تنعدم في الشاطئ فل‪$$‬و فرض‪$$‬نا‬
‫في اخر مكان كان للماء قيمة كان يسوى درهم فهل يدفع قيمة المفازة او اخر مكان ك‪$$‬ان للم‪$$‬اء‬
‫قيمة ‪ ،‬قوى المصنف االول الن الغصب حصل بالمفازة والمثل مع تلف العين ب‪$$‬اق في ال‪1‬م‪$$‬ة‬
‫ولم يسقط من الذمة اال في مكان زوال ماليته فحينئذ يضمن قيمة العين في مكان اتالفها ‪ ،‬و ان‬
‫كان الشهيد في الدروس قد احتمل قيمة اخر مكان كان للماء مالية ‪.‬‬
‫يختم المصنف االم‪$$‬ر الس‪$$‬ادس بف‪$$‬رع حاص‪$$‬له ‪ :‬ه‪$$‬ذا ل‪$$‬و تع‪$$‬ذر المث‪$$‬ل وانتقلن‪$$‬ا الى القيم‪$$‬ة عن‪$$‬د‬
‫المطالبة فدفع الضامن القيمة و بعد ذلك وجد المثل فهل للمالك ان يطالب بالمثل ام ال ؟ ‪ ،‬يرى‬
‫المصنف ان المسالة تختلف باختالف المبنى وهنلك ‪ 3‬مبان ‪:‬‬
‫االول ان المثل ال يسقط عن الذمة ب‪$‬اإلعواز وه‪$‬و ال‪$‬ذي اخت‪$‬اره المص‪$‬نف س‪$‬ابقا ‪ ،‬على ه‪$‬ذا‬
‫المبنى ليس للمالك ان يطالب بالمثل بعد وجوده الن المثل كان كليا في الذمة تراضيا على دف‪$$‬ع‬
‫عوضه فبرئت الذمة ‪ ،‬ووجود المثل خارجا ليست من اسباب اشتغال الذمة ‪ ،‬و هذا نظ‪$$‬ير م‪$$‬ا‬
‫اذا كان المثل موجودا ولكن المالك رضي باخذ القيمة فان الذمة حتما تبرأ ‪.‬‬
‫المبنى الثاني ان يقال انه مع تعذر المثل و مع االعواز يسقط المثل و تصبح القيمة وصفا للعين‬
‫المغصوبة فهنا من باب اولى ال يجوز للمالك ان يطالب بالمثل بعد وجوده اذ مع اشتغال الذم‪$$‬ة‬
‫بالمثل لم نجوز فكيف اذا زال اشغالها بالمثل وكانت القيمة وصفا للعين المغصوبة بمع‪$$‬نى انه‪$$‬ا‬
‫بدل عن العين ال عن المثل فال وجه لجواز المطالبة ‪.‬‬
‫‪103‬‬

‫‪223‬‬
‫وانما الكالم على المبنى الثالث فيما لو حصل االنقالب باإلعواز مع كون القيمة وصفا للمث‪$$‬ل ‪،‬‬
‫احتمل المصنف انه بعد وجود المثل للمالك ان يطالب به ‪ ،‬و جعل ذلك من صغريات ما يسمى‬
‫ببدل الحيلولة ‪ ،‬فهنا مقدمتان ‪ ،‬االولى بمثابة الكبرى وهو انه فيما يسمى ببدل الحيلولة لو وج‪$$‬د‬
‫المبدل منه بعد دفع البدل ال تبرأ الذمة ‪.‬‬
‫المقدمة الثانية بمثابة الصغرى هو ان ما نحن فيه من صغريات بدل الحيلول‪$$‬ة و س‪$$‬يأتي الكالم‬
‫في الصغرى والكبرى ‪ ،‬ولكن في المقام اشكال وهو انه اذا ك‪$$‬ان االم‪$‬ر كم‪$$‬ا ذك‪$$‬ر فلم‪$$‬اذا جع‪$$‬ل‬
‫المصنف المسالة من باب االحتمال ‪ ،‬فان الكبرى ان كانت صادقة م‪$$‬ع ص‪$$‬دق االنطب‪$$‬اق يك‪$$‬ون‬
‫الحكم الثابت لالكبر في الكبرى ضروري الثبوت لالصغر في الصغرى ‪.‬‬
‫لدفع هذا االشكال البد من توضيح المقدمتين ‪:‬‬
‫ام‪$$‬ا الك‪$$‬برى فمثل‪$$‬وا له‪$$‬ا ب‪$$‬ان الغاص‪$$‬ب ل‪$$‬و القى م‪$$‬ال الغ‪$$‬ير في البح‪$$‬ر مثال ‪ ،‬ولم يتمكن من‬
‫استرجاعه فدفع القيمة بدال عن العين التي لم يتمكن من استرجاعها ‪ ،‬فالقيمة بدل والعين الملقاة‬
‫في البحر مبدل منه ‪ ،‬وحصل حائل بين المالك و بين ماله ‪ ،‬فذكروا انه اذا ارتفع الحائل للمالك‬
‫ان يرجع القيمة ويأخذ العين التي له ‪ ،‬و هذا ما يسمى بب‪$$‬دل الحيلول‪$$‬ة ‪،‬ل‪$$‬و القت االم‪$$‬واج الم‪$$‬ال‬
‫الى الشاطئ فالمالك ياخذ ماله و يرجع القيمة بدعوى ان بدلية البدل تكون على القاع‪$$‬دة م‪$$‬ا دام‬
‫المبدل منه قد احيل بينه و بين مالكه ‪ ،‬فاذا ارتفع الحائل تسقط بدلية البدل عن كونه‪$$‬ا ب‪$$‬دال ‪ ،‬و‬
‫هذا طبيعة كل امر ‪ ،‬يكون على نحو الشرطية الدائمة ‪.‬‬
‫اما الصغرى وهو كون ما نحن في‪$$‬ه من ب‪$$‬دل الحيلول‪$$‬ة فب‪$$‬دعوى ان القيم‪$$‬ة لم‪$$‬ا ص‪$$‬ارت وص‪$$‬فا‬
‫للمث‪$$‬ل فهي وص‪$$‬ف م‪$$‬ادام االع‪$$‬واز ثابت‪$$‬ا ‪ ،‬ف‪$$‬اذا زال االع‪$$‬واز بوج‪$$‬ود المث‪$$‬ل تس‪$$‬قط القيم‪$$‬ة عن‬
‫البدلية ‪ ،‬الن الذي حال بين المالك والمثل هو االعواز وهنا زال ‪ ،‬فاذا زال الحائ‪$$‬ل ال بدلي‪$$‬ة ل‪$$‬ه‬
‫نرجع الى المثل ‪.‬‬
‫لقائل ان يقول انه لم لم نطبق بدل الحيلولة في ما لو التزمنا بالنظرية الثانية حيث ان القيمة لم‪$$‬ا‬
‫صارت وصفا للعين باإلعواز فبزواله ال تبقى القيمة كذلك ‪.‬‬
‫والجواب ان القيمة بدل ولكن بوجود المثل ال يوجد المبدل منه ‪ ،‬اذ المب‪$‬دل ه‪$‬و العين ال المث‪$‬ل‬
‫فيبقى يصدق الدوام المأخوذ في القيمة ‪.‬‬
‫اما الوجه في ذكر ما تقدم من ب‪$$‬اب االحتم‪$$‬ال ‪ ،‬فالمك‪$$‬ان المناقش‪$$‬ة في الص‪$$‬غرى واالنطب‪$$‬اق ‪،‬‬
‫بدعوى ان ما نحن فيه ليس من بدل الحيلول‪$$‬ة ‪ ،‬الن المف‪$$‬روض حص‪$$‬ول االنقالب ب‪$$‬اإلعواز ‪،‬‬
‫وان المثلي تحول الى قيمي فالقضية ليست بدلية لحائل لكي نلتزم بع‪$$‬ود المب‪$$‬دل من‪$$‬ه م‪$$‬ع زوال‬
‫الحائل و على هذا االساس ال تتفاوت النظري ‪ 3‬عن النظرية الثاني ‪.‬‬

‫‪224‬‬
‫االم‪//‬ر الس‪//‬ابع وه‪$$‬و يرتب‪$$‬ط بض‪$$‬مان القيمي‪$$‬ات ‪ ،‬والقيمي ه‪$$‬و العين ال‪$$‬تي تك‪$$‬ون االوص‪$$‬اف‬
‫الشخصية دخيلة عند العقالء يقع الكالم هنا في دليل ضمان القيمي بالقيمي ‪.‬‬
‫استدل على ذلك بوجوه االول االجماع المحكي عن جماع‪$‬ة منهم ص‪$‬احب مفت‪$‬اح الكرام‪$‬ة ‪ ،‬و‬
‫هذا االجماع مدركي ‪.‬‬
‫الدليل الثاني ‪ :‬التمسك بصحيحة ابي والد في ضمان البغل ‪.‬‬
‫الدليل الثالث التمسك بما دل على ان من اعتق شقصا من عبد قوم عليه‪.‬‬
‫و ه‪$$‬ذان الخ‪$$‬بران تمس‪$$‬ك بهم‪$$‬ا في الج‪$$‬واهر إلثب‪$$‬ات الض‪$$‬مان ام‪$$‬ا خ‪$$‬بر ض‪$$‬مان البغ‪$$‬ل فالن‬
‫الحيوانات كما هو معلوم من القيميات و االمام عليه السالم مباشرة ض ‪ّ$‬م ن المتل‪$$‬ف للبغ‪$$‬ل قيم‪$$‬ة‬
‫البغل يوم تلفه مما يدل على ان القيمي يضمن بقيمته ‪.‬‬
‫اما خبر اعتاق الشقص فباعتبار ان العتق لما كان يج‪$$‬ر فل‪$$‬و ان شخص‪$$‬ا اعت‪$$‬ق حص‪$$‬ة من عب‪$$‬د‬
‫فيكون قد فوت على اصحابه هذا العبد فال بد ان ينجر العتق الى تمامه فذكر االمام عليه السالم‬
‫ان العبد يقوم عليه ولم يقل يدفع لهم مثل هذا العبد ‪.‬‬
‫يرى المصنف عدم الحاج‪$‬ة الى ه‪$‬ذين ال‪$‬دليلين ‪ ،‬لوج‪$‬ود نص‪$‬وص ص‪$‬ريحة كث‪$‬يرة في م‪$‬وارد‬
‫متعددة تقتضي ضمان القيمي بقيمته ‪ ،‬وعندئذ ال نحتاج الى االستدالل بما يمكن المناقشة فيه ‪،‬‬
‫حيث نوقش برواي‪$‬ة الش‪$‬قص بانه‪$‬ا ال عم‪$‬وم فيه‪$‬ا لس‪$‬ائر القيمي‪$‬ات الحتم‪$‬ال ان يك‪$‬ون التش‪$‬بث‬
‫بالحرية بجزء من العبد دخيال في انج‪$$‬رار العت‪$$‬ق و يك‪$$‬ون ض‪$$‬مان القيم‪$$‬ة تعب‪$$‬ديا فال يعمم على‬
‫سائر الموارد ‪ ،‬و اما خبر البغل ‪ ،‬فقد يقال بوجود قرائن في الخبر تدل على عدم وجود المثل ‪.‬‬
‫من جملة االخبار التي يرتضيها المصنف خ‪$$‬بر الس‪$$‬فرة الموج‪$$‬ودة في الطري‪$$‬ق ام‪$$‬ر االم‪$$‬ام ان‬
‫يأكلها الواجد بعد تقييمها لكونها في معرض الفساد ‪.‬‬
‫الدليل الثالث ‪ :‬ان نتمسك باطالقات ادلة الضمان في القيميات ‪ ،‬فما ي‪$$‬دل على الض‪$$‬مان كقاع‪$$‬دة‬
‫اليد و اية االعتداء تدل على ان الت‪$$‬الف يض‪$$‬من ب‪$$‬اقرب االش‪$$‬ياء الي‪$$‬ه والقيمي لم‪$$‬ا ك‪$$‬ان بحس‪$$‬ب‬
‫المتعارف ليس له مث‪$$‬ل فنتن‪$$‬ازل عن المماثل‪$$‬ة في الماهي‪$$‬ة و نكتفي بالمماثل‪$$‬ة في المالي‪$$‬ة ‪ ،‬ه‪$$‬ذا‬
‫االستدالل يرى المصنف انه نافع في مورد ال نزاع فيه ‪ ،‬و ال نحتاج في‪$$‬ه الى دلي‪$$‬ل وه‪$$‬و فيم‪$$‬ا‬
‫اذا تلف القيمي وال يوجد له مثل ‪ ،‬وال ينفعنا في مورد وج‪$‬د المث‪$‬ل ول‪$‬و ك‪$‬ان ذل‪$‬ك من الم‪$‬وارد‬
‫النادرة ‪ ،‬و حينئذ في م‪$$‬ورد ال‪$$‬نزاع ق‪$‬د يق‪$$‬ال ان اطالق‪$$‬ات ادل‪$$‬ة الض‪$$‬مان منص‪$$‬رفة الى الغ‪$$‬الب‬
‫فالغالب في المثلي وجود المث‪$$‬ل والغ‪$$‬الب في القيمي تع‪$$‬ذر المث‪$$‬ل فال تك‪$$‬ون ن‪$$‬اظرة الى ص‪$$‬ورة‬
‫تتعذر المثل في المثلي ووجود المثل في القيمي فحينئذ يبقى محل النزاع بال دليل الن الدليل اما‬
‫االطالقات ادلة الضمان وقد عرفت انصرافها واما االجماع وهو لبي ينزل على القدر الم‪$$‬تيقن‬

‫‪225‬‬
‫والمتيقن في القيمي صورة تعذر المث‪$$‬ل وام‪$$‬ا ه‪$$‬و االخب‪$$‬ار المتقدم‪$$‬ة كرواي‪$$‬ة البغ‪$$‬ل وهي قابل‪$$‬ة‬
‫لالنصراف الى صورة تعذر المثل اللهم اال ان يتمسك باطالق معاقد االجماعات ‪.‬‬
‫‪104‬‬
‫هل االنتقال الى القيمة مشروط بانتفاء المثل ‪ ،‬استظهر المصنف في االبتداء وجود اجماع على‬
‫ضمان القيمي بالقيمة في صورة تيسر المثل لكن لو فرض وجود هكذا اجماع فهل يشمل جميع‬
‫صور تيسر المثل حيث ان تيسر المثل مفهوم مشكك ذو م‪$‬راتب ف‪$‬الثوب ال‪$‬ذي يع‪$‬د عن‪$‬دهم من‬
‫القيميات قد يكون تيسر المثل فيه باشتمال المثل على بعض اوصاف الت‪$‬الف و ق‪$‬د يك‪$‬ون تيس‪$‬ر‬
‫المثل باشتماله على جميع اوصاف التالف كما في ذراع من كرباس منسوج على طريقة واحدة‬
‫مع التالف ‪ ،‬يرى المصنف ان شمول االجماع لهذه المرتبة من تيسر المثل محل تأمل بل يمكن‬
‫ان يقال بعدمه و ذلك بعد االلتفات الى ان جماعة منهم الشيخ في الخالف اس‪$$‬تدلوا على ض‪$$‬مان‬
‫القيمي بالقيمة باية االعتداء و قربوا ذلك بان القيمة مماثلة للتالف في المالية ‪ ،‬و لما كان المدار‬
‫في ثبوت الشيء و عدمه على سعة التعليل و ضيقه فهذا يعني انه لو وجد مث‪$$‬ل مط‪$$‬ابق للت‪$$‬الف‬
‫القيمي من جميع الجهات لكان اولى بالضمان من ضمان القيمة ‪ ،‬الشتماله على المالية و زيادة‬
‫و هي خصائص الماهية ‪ ،‬مضافا الى انه يمكن المناقشة في اصل انعقاد االجماع فقد خالف في‬
‫المسالة جماعة عن ابن الجنيد و الشيخ الطوسي في الخالف و المحقق في الشرائع غاية االم‪$$‬ر‬
‫خالف المحقق وارد في باب القرض دون باب الغصب فان‪$$‬ه في ب‪$$‬اب الق‪$$‬رض ال‪$$‬تزم بان‪$$‬ه م‪$$‬ع‬
‫تيسر المثل ال ينتقل الى القيمة ولكنه في باب الغصب التزم باالنتقال الى القيمة ‪ ،‬و كيفم‪$$‬ا ك‪$$‬ان‬
‫فيظهر من مجموع ما تقدم قوالن‪:‬‬
‫االول ان القيمّي يضمن بقيمته مطلقا تيسر المثل ام ال ‪ ،‬وعمدة هذا االطالق هو االجماع ‪.‬‬
‫الثاني ان القيمّي ال يضمن بقيمته وه‪$$‬و و ه‪$$‬و م‪$$‬ا يظه‪$$‬ر من الش‪$$‬يخ في الخالف و المحق‪$$‬ق في‬
‫قرض الشرائع اما االول فقد ناقشنا باالجماع المتقدم ‪ ،‬وام‪$‬ا الق‪$‬ول الث‪$‬اني فيحتم‪$‬ل من كالمهم‬
‫احد وجهين ‪:‬‬
‫االول ان يكونوا بصدد نفي ضمان القيمي بالقيم‪$$‬ة مطلق‪$$‬ا ح‪$$‬تى في ص‪$$‬ورة تع‪$$‬ذر المث‪$$‬ل ‪ ،‬مم‪$$‬ا‬
‫يعني ان الضمان اوال و بالذات يتعلق بالعين مع وجودها ‪ ،‬و مع تلفه‪$$‬ا يتعل‪$$‬ق الض‪$$‬مان بالمث‪$$‬ل‬
‫في الذمة ‪ ،‬فاعواز المثل ال يخرج ضمانه عن الذم‪$$‬ة ‪ ،‬فيبقى المث‪$$‬ل مض‪$$‬مونا الى حين ال‪$$‬دفع ‪،‬‬
‫فان كان فيسلم الى المالك واال فتدفع قيمة المثل يوم الدفع ‪ ،‬و ارادة تفريغ الذمة ‪.‬‬
‫ان كان هذا مقصودهم فيرده الروايات الكثيرة التي االش‪$$‬ارة الى بعض‪$$‬ها و ك‪$$‬ان اص‪$$‬ل ض‪$$‬مان‬
‫المثل بالقيمة موجبة جزئية مفروغ عنه في النصوص ‪.‬‬

‫‪226‬‬
‫الثاني ان يكون مقصودهم انه مع تيسر المثل ال يكون ضمان القيمي بالقيم‪$$‬ة ‪ ،‬ب‪$$‬ل بالمث‪$$‬ل فنفي‬
‫ضمان المثل بالقيمة ليس مطلقا بل في خصوص صورة التيسر ‪.‬‬
‫يرى المصنف ان هذا لو كان هو المقصود فليس ببعيد ‪ ،‬و ذلك لوجود المقتضي و فقدان المانع‬
‫‪.‬‬
‫اما ان المقتضي موجود فالية االعتداء حيث ان ظاهرها ل‪$$‬زوم تح‪$$‬ري االق‪$$‬رب الى الت‪$$‬الف في‬
‫الضمان و مع تيسر المثل ال اشكال انه اقرب من القيمة ‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬ان قاعدة نفي الضرر تقتض‪$$‬ي ذل‪$$‬ك ‪ ،‬فان‪$$‬ه ل‪$$‬و فرض‪$$‬نا تلفت العين و ك‪$$‬ان له‪$$‬ا مث‪$$‬ل ف‪$$‬ان‬
‫خصوصيات الحقائق قد تقصد لمالكها فالزامه بقبول القيمة اضرار عليه منفي ‪.‬‬
‫اما فقدان المانع فما يمكن ان يكون مانع‪$‬ا عب‪$‬ارة عن االجم‪$‬اع المتق‪$‬دم ‪ ،‬واالجم‪$‬اع الم‪$‬انع في‬
‫المقام من قبيل االجماع المركب و ذلك الن فقهاء االمة بين قائل بض‪$$‬مان القيمي بالقيم‪$$‬ة و بين‬
‫مطلق للضمان بالمثل الشامل لص‪$$‬ورة تيس‪$$‬ر المث‪$$‬ل ‪ ،‬وحينئ‪$$‬ذ ل‪$$‬و اخ‪$$‬ذنا بالتفس‪$$‬ير الث‪$$‬اني لكالم‬
‫صاحب الشرائع و الخالف للزم اح‪$$‬داث ق‪$$‬ول ث‪$$‬الث ‪ ،‬وه‪$$‬و التفص‪$$‬يل بين ص‪$$‬ورة تع‪$$‬ذر المث‪$$‬ل‬
‫فالضمان بالقيمة و بين صورة تيسر المثل فالضمان بالمثل و هذا خ‪$$‬رق لالجم‪$$‬اع الم‪$$‬ركب فال‬
‫يصح ‪.‬‬
‫هذا كله يتم على تقدير تمامية االجماع ‪.‬‬
‫لو التزمنا ب‪$$‬ان القيمي يض‪$$‬من بقيمت‪$$‬ه فم‪$$‬ا ه‪$$‬و الض‪$$‬ابط في تع‪$$‬يين القيم‪$$‬ة في المقب‪$$‬وض بالعق‪$$‬د‬
‫الفاسد ‪ ،‬ذهب المشهور واالكثر الى ان المتعين قيمة ي‪$$‬وم التل‪$$‬ف ‪ ،‬ال قيم‪$$‬ة ي‪$$‬وم االخ‪$‬ذ والقبض‬
‫وال قيمة يوم الدفع ‪.‬‬
‫هذا الرأي استدل له جماعة بان السبب في تعين يوم التل‪$$‬ف ان‪$$‬ه ه‪$$‬و الي‪$$‬وم ال‪$$‬ذي ينتق‪$$‬ل في‪$$‬ه الى‬
‫البدل ‪ ،‬الن قبل التلف المتعين ضمان العين نفسها‪.‬‬
‫السيد المجاهد في المناهل اعترض على هذا الوجه بانه نسلم ان اليوم الذي ننتقل فيه الى الب‪$$‬دل‬
‫و هو القيمة هو يوم التلف ‪ ،‬لكن من قال اننا ننتقل في يوم التلف الى القيمة بقيم‪$$‬ة ي‪$$‬وم التل‪$$‬ف ‪،‬‬
‫ال شك ان يوم التلف هو يوم االنتقال الى الب‪$$‬دل ولكن القيم‪$$‬ة المنتق‪$$‬ل اليه‪$$‬ا ال يص‪$$‬ح ان يس‪$$‬تدل‬
‫على كونها قيمة يوم التلف بمجرد ان يوم التلف هو يوم االنتق‪$$‬ال الى القيم‪$$‬ة ‪ ،‬ال‪$$‬ذي يؤك‪$$‬د ه‪$$‬ذا‬
‫االشكال انه ثبوتا للشارع ان يق‪$‬ول اذا تلفت العين تنتق‪$‬ل الى قيمته‪$‬ا في ي‪$‬وم تلفه‪$‬ا بحس‪$‬ب ي‪$‬وم‬
‫الدفع ‪ ،‬فاذا كان هذا ثبوتا ال مانع منه فمجرد كون االنتقال الى الب‪$$‬دل ه‪$$‬و ي‪$$‬وم التل‪$$‬ف ال يجع‪$$‬ل‬
‫المدار على قيمة يوم التلف‪.‬‬

‫‪227‬‬
‫المصنف يجيب عن هذا االشكال انه عندما يقال ان العين مضمونة بالعق‪$$‬د الفاس‪$$‬د ه‪$$‬و ان العين‬
‫تدخل في عهدة الضامن فمع وجودها ترجع و مع تلفه‪$$‬ا يجب الت‪$$‬دارك ‪ ،‬بب‪$$‬دلها في ي‪$$‬وم التل‪$$‬ف‬
‫وبم‪$$‬ا ان المث‪$$‬ل متع‪$$‬ذر فينبغي تح‪$$‬ري اق‪$$‬رب االم‪$$‬ور الى الت‪$$‬الف ‪ ،‬فعن‪$$‬دما تتح‪$$‬ول العه‪$$‬دة من‬
‫االشتغال بالعين المبدل منه الى االشتغال بالبدل البد من ان نشخص ما اش‪$‬تغلت ب‪$$‬ه العه‪$$‬دة ‪ ،‬و‬
‫تشخيصه بيوم ضمانه بالبدل و ليس هو اال يوم التلف ‪.‬‬
‫‪105‬‬
‫مقتضى القاعدة واالصل االولي في ضمان القيمي في جميع موارده في مورد الغصب و مورد‬
‫القبض بالعقد الفاسد وموارد العارية و مورد القبض بالسوم الى اخر الموارد ال‪$$‬تي يتحق‪$$‬ق به‪$$‬ا‬
‫الضمان القاعدة المتقدمة تقتض‪$$‬ي ض‪$$‬مان القيم‪$$‬ة في وقت التل‪$$‬ف ‪ ،‬و علي‪$$‬ه ف‪$$‬الخروج عن ه‪$$‬ذه‬
‫القاعدة في بعض الموارد المشار اليها بحاجة الى دليل خاص كما ادعي ذلك في ب‪$$‬اب الغص‪$$‬ب‬
‫انه يوجد دليل خاص يخرج الغصب عن القاعدة المتقدمة ‪ ،‬هنلك محاولتان الخ‪$$‬راج المقب‪$$‬وض‬
‫بالعقد الفاسد عن عموم القاعدة كالغصب ‪.‬‬
‫المحاول‪//‬ة االولى ‪ :‬التمس‪$$‬ك باالجم‪$$‬اع المتق‪$$‬دم عن ابن ادريس من ان المقب‪$$‬وض بالعق‪$$‬د الفاس‪$$‬د‬
‫بمنزلة المغصوب في جميع االمور اال االثم باالتفاق فاذا تم االجماع في تنزيل المقبوض بالعقد‬
‫الفاسد منزلة المغص‪$$‬وب فحينئ‪$$‬ذ ل‪$$‬و دل دلي‪$$‬ل كص‪$$‬حيحة ابي والد على ان المغص‪$$‬وب يض‪$$‬من‬
‫بقيمته في يوم الض‪$$‬مان ال في ي‪$$‬وم التل‪$$‬ف ‪ ،‬فالب‪$$‬د بمقتض‪$$‬ى اإلجم‪$$‬اع ان نعمم ه‪$$‬ذا الحكم على‬
‫المقبوض بالعقد الفاسد ‪.‬‬
‫و كما ترى هذه المحاولة تتوقف على ‪ 2‬تحقق االجماع بتنزيل المقب‪$$‬وض بالعق‪$$‬د الفاس‪$$‬د منزل‪$$‬ة‬
‫المغصوب ‪ ،‬الثاني داللة صحيحة ابي والد على ان المدار في الغصب على اعتبار قيم‪$$‬ة ي‪$$‬وم‬
‫الضمان ‪.‬‬
‫المحاولة ‪ 2‬و تفترق عن ‪ 1‬بعموم النتيجة ‪ ،‬فان المحاولة ‪ 1‬على تق‪$$‬دير تماميته‪$$‬ا ال يخ‪$$‬رج عن‬
‫تحت القاعدة االولية غير الغصب سوى المقبوض بالعقد الفاسد ‪.‬‬
‫ام‪$‬ا المحاول‪$‬ة الثاني‪$‬ة فنخ‪$‬رج عن عم‪$‬وم القاع‪$‬دة األولوي‪$‬ة في جمي‪$‬ع الم‪$‬وارد ‪ ،‬نظ‪$‬ير ال‪$‬براءة‬
‫الشرعية و من يقول باالحتياط العقلي ‪.‬‬
‫توضيح هذه المحاول‪$$‬ة ان‪$$‬ه ال ش‪$$‬ك في تق‪$$‬دم ي‪$$‬وم الض‪$$‬مان على ي‪$$‬وم التل‪$$‬ف زمان‪$$‬ا ‪ ،‬وفي االعم‬
‫االغلب القيم ترتفع ال انها تنخفض ‪ ،‬فلو كان الضمان في الغصب بيوم الضمان وهو يوم تحقق‬
‫الغصب و في غيره في يوم التل‪$‬ف فه‪$‬ذا يع‪$‬ني ان قيم‪$‬ة المض‪$‬مون في ب‪$‬اب الغص‪$‬ب في االعم‬
‫االغلب اقل من قيمة المضمون في غ‪$$‬ير ب‪$$‬اب الغص‪$$‬ب ‪ ،‬و ه‪$$‬ذا خالف ك‪$$‬ون الغاص‪$$‬ب يؤخ‪$$‬ذ‬
‫بأشد االحوال بل يصبح الغاصب احسن حاال من غيره‪.‬‬

‫‪228‬‬
‫حينئذ لو دل دليل على الضمان بيوم الغصب في الغاصب فالبد لكي ال يك‪$$‬ون الغاص‪$$‬ب احس‪$$‬ن‬
‫حاال من غيره ان نلتزم بكون الضمان في جميع الموارد بيوم الضمان ال بيوم التلف ‪.‬‬
‫وجه اشتراك ه‪$‬ذه المحاول‪$‬ة م‪$‬ع س‪$‬ابقتها ه‪$‬و ابتناؤهم‪$‬ا مع‪$‬ا على وج‪$‬ود دلي‪$‬ل ي‪$‬دل على ك‪$‬ون‬
‫الضمان في المغصوب بيوم الضمان ‪.‬‬
‫‪106‬‬
‫محل االستشهاد في هذه الرواية عبارة عن فقرتين ‪:‬‬
‫االولى قوله نعم قيمة بغل يوم خالفته هذه الجملة يبتني االستدالل فيها على ان يكون الض‪$$‬رف‬
‫قيدا للقيمة ليدل حينئذ على ان القيمة هي قيمة يوم المخالفة ‪،‬‬
‫فيستظهر الماتن ان القيمة قيد لليوم ولكن لما وجد فاصل بين القيمة و بين اليوم بواس‪$$‬طة البغ‪$$‬ل‬
‫احتاج هذا االستظهار الى توجيه ووجه ذلك بامرين ‪:‬‬
‫االول ‪ :‬ان تكون القيمة التي اضيفت الى البغل اوال قد اضيفت الى اليوم ثانيا ‪ ،‬هذه العبارة من‬
‫قبل المصنف كانت محال لالشكال وانقسم المشكلون الى فرقتين‪ :‬فرق‪$$‬ة اس‪$$‬تبعدت االض‪$$‬افة الى‬
‫اليوم لعدم معهدوية اضافة الكلمة الواحدة مرتين‪.‬‬
‫الفرقة الثانية و على راسهم االخوند ذهب الى االستحالة و قرب االس‪$$‬تحالة بم‪$$‬ا يش‪$$‬به الطري‪$$‬ق‬
‫المذكور في االصول باستعمال اللفظ في اكثر من مع‪$$‬نى ففي مقامن‪$$‬ا ال يمكن للواح‪$$‬د ان يك‪$$‬ون‬
‫طرفا لإلضافتين النه بطرفيته لإلضافة االولى استعمل في نوع خاص من االض‪$$‬افة فاس‪$$‬تعماله‬
‫ثانية في اضافة طرف في اضافة ثانية يرجع الى اجتماع لحاظين وهو مستحيل ‪.‬‬
‫فهل ان الماتن ناظر الى ظاهر عبارته ام ال او ان ما نحن فيه من صغريات ما يسمى بنتيج‪$$‬ة‬
‫المعنى ال انه يقصد من العبارة ما يكون على وف‪$$‬ق قواع‪$$‬د اللغ‪$$‬ة فال يش‪$$‬كل علي‪$$‬ه ان الواح‪$$‬د ال‬
‫يضاف مرتين ‪ ،‬بل بقرينة ما سوف يذكر الحقا من ان االلف والالم في البغل ح‪$$‬ذفت الض‪$$‬افته‬
‫الى اليوم فبحسب قواعد النحو اليوم مضاف الى البغل ‪ ،‬ولكن بحسب المع‪$$‬نى بم‪$$‬ا ان االض‪$$‬افة‬
‫تعطي تقييدا فباضافة القيمة الى البغل خرجنا عن مطل‪$$‬ق القيم‪$$‬ة الى حص‪$$‬ة منه‪$$‬ا ‪ ،‬و هي قيم‪$$‬ة‬
‫البغل ‪ ،‬و باضافة البغل الى اليوم خرجن‪$$‬ا عن مطل‪$$‬ق قيم‪$$‬ة بغ‪$$‬ل الى حص‪$$‬ة خاص‪$$‬ة وهي قيم‪$$‬ة‬
‫البغل في يوم المخالفة ‪ ،‬فبلحاظ المع‪$$‬نى الي‪$$‬وم كأن‪$$‬ه اض‪$$‬يف الى القيم‪$$‬ة ال ان الش‪$$‬يخ يتكلم على‬
‫وفق قواعد اللغة ‪ ،‬بهذا البيان نخرج جعل الظرف قيدا للقيمة ‪.‬‬
‫التخريج الثاني ان يجع‪$‬ل الي‪$‬وم قي‪$‬دا ال للقيم‪$‬ة ب‪$‬ل لالختص‪$‬اص و التقيي‪$‬د الحاص‪$‬ل من اض‪$‬افة‬
‫القيمة الى البغ‪$$‬ل ‪ ،‬ف‪$$‬ان القيم‪$$‬ة لم‪$$‬ا اض‪$$‬يفت الى البغ‪$$‬ل و نع‪$$‬رف ان االض‪$$‬افة الى معرف‪$$‬ة تفي‪$$‬د‬
‫االختص‪$$‬اص ف‪$$‬اليوم يك‪$$‬ون قي‪$$‬دا له‪$$‬ذا االختص‪$$‬اص فالقيم‪$$‬ة المختص‪$$‬ة بكونه‪$$‬ا قيم‪$$‬ة بغ‪$$‬ل ه‪$$‬ذا‬

‫‪229‬‬
‫االختصاص مقي‪$$‬د بي‪$$‬وم المخالف‪$$‬ة ‪ ،‬واالش‪$$‬كال علي‪$$‬ه ب‪$$‬ان االختص‪$$‬اص مع‪$$‬نى ح‪$$‬رفي والمع‪$$‬نى‬
‫الحرفي غير قابل للتقييد تقدم نظائره في علم االصول ‪.‬‬
‫ثم انه بالتخريج االول يتضح لنا ببطالن ما يظهر من بعضهم من التمس‪$$‬ك به‪$$‬ذه الفق‪$$‬رة إلثب‪$$‬ات‬
‫ان القيمة هي قيمة للمث‪$‬ل ‪ ،‬وليس‪$‬ت للعين ‪ ،‬ليك‪$‬ون المس‪$‬تفاد ان القيمي يض‪$‬من بمثل‪$‬ه ال بقيمت‪$‬ه‬
‫شاهدهم على ذلك ان البغل الذي اضيف الى القيمة نك‪$$‬رة فالقيم‪$$‬ة قيم‪$$‬ة بغ‪$$‬ل م‪$$‬ا ال البغ‪$$‬ل ال‪$$‬ذي‬
‫عطب فالقيمة قيمة للمثل ‪ ،‬فتكون الفقرة اجنبة اجنبية عما نحن فيه ‪.‬‬
‫والجواب عن ذل‪$$‬ك ظه‪$$‬ر ب‪$$‬التخريج االول حيث قلن‪$$‬ا ان البغ‪$$‬ل معرف‪$$‬ة ح‪$$‬ذفت الالم من‪$$‬ه الج‪$$‬ل‬
‫اضافته الى يوم المخالفة ‪ ،‬فان االضافة كما هو معلوم تفيد تضييق دائرة الشياع فال تحت‪$$‬اج الى‬
‫الالم ‪.‬‬
‫في مقابل هذا صاحب الجواهر و المحقق النراقي على الرغم من اعتقادهما بص‪$$‬حة االس‪$$‬تدالل‬
‫على قيمة يوم المخالفة بصحيحة ابي والد لكن ال الجل الفقرة االولى بل الجل الفق‪$$‬رة الثاني‪$$‬ة ‪،‬‬
‫و ذلك لعدم تمامية االستدالل باألولى حيث ان الظرف ظاهر بتعلقه بنعم اذ ان ح‪$$‬رف الج‪$$‬واب‬
‫في المقام ناب مناب الفعل في المعنى اذ ان السؤال كان اليس كان يلزمني فقوله نعم أي يلزمك‬
‫‪ ،‬فالظرف الزماني يكون متعلقا بالفعل الذي نابت منابه اداة الجواب فيكون المع‪$$‬نى يلزم‪$$‬ك في‬
‫يوم المخالفة قيمة بغل ‪ ،‬و حينئذ ال داللة لها على ان الض‪$$‬مان بقيم‪$$‬ة ي‪$$‬وم المخالف‪$$‬ة ‪ ،‬اذ مع‪$$‬نى‬
‫الجملة حينئذ ان يوم المخالفة هو زمن شروع الض‪$$‬مان ام‪$$‬ا كي‪$$‬ف يض‪$$‬من و ب‪$$‬أي قيم‪$$‬ة يض‪$$‬من‬
‫فالجملة ساكتة عن ذلك‪.‬‬
‫المصنف يصف هذه المحاولة بالبعيدة جدا ثم يترقى الى عدم امكانها ‪ ،‬ام‪$$‬ا االس‪$$‬تبعاد فلم ي‪$$‬ذكر‬
‫وجهه ‪ ،‬واما عدم االمكان فقد ذكر ‪.‬‬
‫والصحيح في توجيه االستبعاد هو انه لما استظهرنا في البحث السابق ك‪$$‬ون القيم‪$$‬ة قيم‪$$‬ة للي‪$$‬وم‬
‫فكل ما يخالف هذا االستظهار سيكون بعيدا‪.‬‬
‫اما وجه عدم االمكان فهو ينشأ من لزوم اللغوي‪$$‬ة ببي‪$$‬ان ان الس‪$$‬ائل س‪$$‬أل عن ان البغ‪$$‬ل اذا تل‪$$‬ف‬
‫ماذا يلزمه بسبب المخالفة فه‪$‬و يع‪$‬رف ان زم‪$‬ان المخالف‪$‬ة ه‪$‬و زم‪$‬ان ح‪$‬دوث الض‪$‬مان بقرين‪$‬ة‬
‫السؤال التقريري المستفاد من قول السائل اليس كان يلزمني وهو يع‪$$‬رف ان‪$$‬ه يلزم‪$$‬ه ‪ ،‬فعن‪$$‬دما‬
‫قال االمام عليه السالم نعم يلزمك فاذا جعلنا اليوم ظرف‪$‬ا للفع‪$$‬ل فيك‪$$‬ون االم‪$$‬ام علي‪$$‬ه الس‪$‬الم ق‪$‬د‬
‫اجاب عن شيء معلوم للسائل فيلغو بخالف م‪$$‬ا اذا جعلن‪$$‬ا الي‪$$‬وم قي‪$$‬دا للقيم‪$$‬ة فان‪$$‬ه حينئ‪$$‬ذ يك‪$$‬ون‬
‫اضافة لمطلب جديد ليس واضحا عند السائل‪.‬‬
‫‪107‬‬

‫‪230‬‬
‫العبارة الثانية التي تقبل االستدالل لما نحن فيه ‪ ،‬هو قوله عليه الس‪$$‬الم او ي‪$$‬أتي ص‪$$‬احب البغ‪$$‬ل‬
‫بشهود يشهدون ان قيمة البغل يوم اكتري ك‪$‬ذا و ك‪$‬ذا ‪ ،‬في ه‪$‬ذا المقط‪$‬ع لم‪$‬ا س‪$‬ئل الس‪$‬ائل عمن‬
‫يعرف القيمة فذكر اإلمام عليه السالم له ان ال‪$$‬ذي يع‪$$‬رف القيم‪$$‬ة كالهم‪$$‬ا ف‪$$‬ان توافق‪$$‬ا فب‪$$‬ه و ان‬
‫اختلفا و جاء احدهما بشهود يشهدون على قيمة البغل في يوم االكتراء ‪ ،‬فالظرف المضاف الى‬
‫االكتراء كان قيدا للقيمة من خالل تقي‪$‬د القيم‪$‬ة بي‪$‬وم االج‪$‬ارة نس‪$‬تفيد ان الم‪$‬دار على قيم‪$‬ة ي‪$‬وم‬
‫الغصب على الرغم من اختالف زمن الغصب مع زمن االكتراء لكن لما كان الفاصل الزم‪$$‬اني‬
‫بين االكتراء و الغصب ال يحصل فيه عادة التفاوت في القيمة فذكر يوم االكتراء ‪ ،‬و الوجه في‬
‫كون الفاصل الزماني ال يحصل فيه اختالف في القيمة هو ان الظ‪$$‬اهر فيمن يس‪$$‬تأجر البغ‪$$‬ل ان‬
‫يستأجره لحاجت‪$$‬ه الفعلي‪$$‬ة ال ان يس‪$$‬تأجره ايام‪$$‬ا لكي يس‪$$‬تفيد من‪$$‬ه بع‪$$‬د ذل‪$$‬ك بم‪$$‬دة فه‪$$‬ذا يع‪$$‬ني ان‬
‫الفاصل بين يوم االكتراء و بين يوم الغصب عند االنحراف عن قنط‪$$‬رة الكوف‪$$‬ة ان المق‪$$‬دار في‬
‫بضع يوم و على اكثر التقادير في يوم ‪ ،‬و هذا التف‪$$‬اوت الزم‪$$‬اني ال يحص‪$$‬ل في‪$$‬ه ع‪$$‬ادة اختالف‬
‫في القيمة ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬اذا كان االمر كذلك لماذا لم يعبر بيوم الغصب‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ربما يكون السبب في ذلك انه في يوم االكتراء يكون في العادة في الس‪$$‬وق فل‪$$‬ه قابلي‪$$‬ة ان‬
‫يشه الشهود ‪ ،‬بخالفه في يوم الغصب ‪ ،‬و عليه فالتعبير بيوم االك‪$$‬تراء ليس ل‪$$‬ه خصوص‪$$‬ية في‬
‫الحديث بل هو محمول على يوم الغصب و ربم‪$‬ا تك‪$‬ون ه‪$‬ذه الفق‪$‬رة اوض‪$‬ح دالل‪$‬ة من س‪$‬ابقتها‬
‫لعدم تأتي جميع االحتماالت المتقدمة هنا ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬ان هذا الفهم من هذا المقطع معارض بمقطع اخر و ذلك المقطع المرتب‪$‬ط في الس‪$‬ؤال‬
‫عن اصابة البغل بعيب ‪ ،‬فان اإلمام عليه السالم اوجب االرش والطريقة المعروفة لالرش كم‪$$‬ا‬
‫اشار اإلمام عليه السالم ان يقوم صحيحا و معيبا و يؤخذ ما به التفاوت و اإلم‪$$‬ام علي‪$$‬ه الس‪$‬الم‬
‫في بيان هذه الطريقة قال عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم ترده ‪ ،‬فيوم الرد جعل في هذا‬
‫المقطع قيدا للقيمة ‪ ،‬و عليه فالمناط في تقييم البغل هو يوم الرد ‪ ،‬و هذا قد تتفاوت به القيمة فال‬
‫يصح جعله كناية عن يوم الغصب ‪ ،‬اذ الفاضل بين يوم ال‪$$‬رد و ي‪$$‬وم الغص‪$$‬ب ‪ 15‬يوم‪$$‬ا ويمكن‬
‫ان تتغير فيه القيمة ‪.‬‬
‫يجيب الماتن ان الظرف في هذا المقطع وهو قوله يوم ترده متعلق بعليك أي يلزم عليك م‪$$‬ا ب‪$$‬ه‬
‫التفاوت في يوم الرد ‪ ،‬وال ارتباط له بالقيمة ‪ ،‬فيكون المعنى انه عندما ترجع الى البل‪$$‬د و تري‪$$‬د‬
‫ان ترد البغل عليك ان تدفع ما به التفاوت ‪ ،‬اما المعيار الزماني للتقييم فلم يذكر في هذا المقطع‬
‫لكي يتنافى مع ما دل على اعتبار يوم الغصب ‪.‬‬

‫‪231‬‬
‫ان قلت ‪ :‬انه سابقا لم تقبل م‪$$‬ا ذك‪$$‬ره في الج‪$$‬واهر في المقط‪$$‬ع األول من تعل‪$$‬ق الظ‪$$‬رف بالفع‪$$‬ل‬
‫المستفاد من نعم وارجعته الى القيمة تعيين‪$$‬ا ‪ ،‬بينم‪$$‬ا هن‪$$‬ا ارجعت الظ‪$$‬رف الى علي‪$$‬ك المتض‪$$‬من‬
‫لمعنى الفعل و رفضت ارجاعه الى القيمة ‪ ،‬فما هو الفرق ؟‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬فرق بين المقامين لما عرفت ان االرجاع الى الفعل في المورد السابق يل‪$$‬زم من‪$$‬ه تك‪$$‬رار‬
‫ما يعترف به السائل بينما هنا االمر ليس كذلك و ذلك النه ال ع‪$$‬برة عن‪$$‬دهم في ارش العيب في‬
‫يوم الرد اجماع‪$$‬ا ‪ ،‬و ذل‪$$‬ك الن النقص الط‪$$‬ارئ على العين ت‪$$‬ابع في تع‪$$‬يين قيمت‪$$‬ه الى العين و‬
‫على هذا االساس ال يصح ان يكون الظرف قيدا للقيمة ‪ ،‬و لم يتقدم ما يظهر منه اق‪$$‬رار الس‪$$‬ائل‬
‫بان لزوم االرش واضح انه في يوم الرد ‪ ،‬لكي يق‪$$‬ال بلغويت‪$$‬ه ‪ ،‬و علي‪$$‬ه فال م‪$$‬انع من‪$$‬ه بخالف‪$$‬ه‬
‫فيما تقدم فالقياس مع الفارق ‪.‬‬
‫الى االن نكون قد ذكرنا احتمالين في متعلق يوم ترده ‪:‬‬
‫االول ارجاعه الى القيمة الذي رفضه الماتن ‪.‬‬
‫الثاني ارجاعه الى عليك ‪.‬‬
‫و يوجد احتمال ثالث في البين وهو ان يكون قيدا للعيب ‪ ،‬هذا االحتم‪$$‬ال ل‪$$‬ه وج‪$$‬ه تقريب‪$$‬ه ‪ :‬ان‬
‫العيب من االم‪$$‬ور الطارئ‪$$‬ة و القابل‪$$‬ة للزي‪$$‬ادة والنقص‪$$‬ان ‪ ،‬فق‪$$‬د يح‪$$‬دث في االثن‪$$‬اء عيب قلي‪$$‬ل‬
‫المؤنة ‪ ،‬ثم يتطور فيؤدي الى االزدياد فاالمام عليه السالم اراد ان يضمن الزي‪$$‬ادة و ان الم‪$$‬دار‬
‫في العيب على خاتمته و هي تكون يوم الرد فالمدار على عيب يوم ال‪$$‬رد ال ي‪$$‬وم ح‪$$‬دوث العيب‬
‫مع هذا االحتمال الثالث ال معارض‪$$‬ة بين م‪$$‬ا تق‪$$‬دم في المقطعين االول‪$$‬يين و بين ه‪$$‬ذا المقط‪$$‬ع و‬
‫على هذا االحتم‪$$‬ال الث‪$$‬الث يك‪$$‬ون اإلم‪$$‬ام علي‪$$‬ه الس‪$$‬الم ق‪$$‬د ارج‪$$‬ع الى قيم‪$$‬ة التف‪$$‬اوت بين البغ‪$$‬ل‬
‫صحيحا و البغل معيبا من دون ان يتعرض ليوم هذه القيمة ‪ ،‬فتكون مجمل‪$$‬ة و المقط‪$$‬ع المجم‪$$‬ل‬
‫ال يعارض به المقطع الظاهر ‪.‬‬
‫بعد ان ثبت المقتضي في الفقرتين على ان العبرة بيوم الغص‪$$‬ب ‪ ،‬ب‪$$‬دأ ب‪$$‬ذكر الموان‪$$‬ع و اقتص‪$$‬ر‬
‫هنا على مانع ومؤيد له اما المانع فان يق‪$‬ال ان‪$‬ه من الممكن ان يك‪$‬ون الم‪$‬دار في ض‪$‬مان البغ‪$‬ل‬
‫على يوم التسليم مثال ‪ ،‬ال يلزم اخالل في الفقرتين المتقدمتين ‪ ،‬و ذلك الن مجم‪$$‬وع م‪$$‬دة كراي‪$$‬ة‬
‫البغل كما عرفت في الصحيحة عبارة عن ‪ 15‬يوما ‪ ،‬و البغل في هذه المدة ال تتفاوت قيمته فال‬
‫يضر التعبير بيوم الغصب او بيوم الدفع ‪ ،‬الن القيمة واحدة ‪.‬‬
‫اما المؤيد فهو ما تقدم سابقا عندما وجه المصنف ي‪$$‬وم االك‪$$‬تراء بكون‪$$‬ه ال خصوص‪$$‬ية ل‪$$‬ه لع‪$$‬دم‬
‫تفاوت القيمة فيقال انه في المقطعين المستدل بهم‪$$‬ا التعب‪$$‬ير بي‪$$‬وم المخالف‪$$‬ة ليس ل‪$$‬ه خصوص‪$$‬ية‬
‫لعدم اختالف القيمة‪.‬‬
‫‪108‬‬
‫‪232‬‬
‫نتيجة صحيحة ابي والد اعتبار القيم‪$$‬ة في ي‪$$‬وم الغص‪$$‬ب ‪ ،‬و تق‪$$‬دم ايض‪$$‬ا م‪$$‬ا ي‪$$‬وهم االس‪$$‬تظهار‬
‫المتقدم وهو ان الصحيح لما كانت المدة التي حصلت فيها المعاملة و وقع فيها الغصب قص‪$$‬يرة‬
‫بحيث في العادة ال تتبدل القيمة فحينئذ ال يكون التعبير باحد االيام التي يمكن اعتبارها محم‪$$‬وال‬
‫على الموضوعية فسواء عبر بيوم المخالفة او يوم االكتراء او يوم الدفع فال موضوعية لواح‪$$‬د‬
‫من هذه التعابير لعدم تفاوت القيمة ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬انه اذا كان االمر كذلك فالبد حينئذ الختيار احد التعابير ‪ ،‬من نكتة اضافية في البين ‪،‬‬
‫فما هو السر في التعبير بيوم المخالفة ان لم يكن لهذا اليوم موضوعية ‪،‬‬
‫قلت ‪ :‬ان نكتة هذا التعبير هو لدفع توهم من قبل مالك البغل ان الضمان ليس على القيم‪$$‬ة ال‪$$‬تي‬
‫اشتري بها البغل ‪ ،‬فقد يتوهم المالك المشتري للبغل بمائة ان‪$$‬ه على‪$$‬ه ان يض‪$$‬من الغاص‪$$‬ب ه‪$$‬ذه‬
‫المائة ‪ ،‬ان كانت قيمة البغل االن اقل من مائة‪ ،‬فجاء التعبير بيوم المخالفة ليدفع هذا التوهم ‪.‬‬
‫ان قلت ‪ :‬هذا التوهم كما يندفع بالتعبير بيوم المخالفة يندفع بيوم االكتراء مثال ‪ ،‬ما دمت تعتق‪$$‬د‬
‫بعدم تغير القيمة ‪ ،‬بين يوم االكتراء و يوم المخالفة ‪.‬‬
‫قلت ‪ :‬ان بين التعابير تفاوت في دفع التوهم المذكور حيث ان يوم المخالفة يشعر بان الض‪$$‬مان‬
‫بسبب المخالفة ‪ ،‬ليكون المدار على ما يفوته حين المخالفة ال مطلقا‪.‬‬
‫و بعبارة اخرى ان التعابير ال‪ 3‬كلها تدفع التوهم ‪ ،‬لكن التعبير بيوم المخالفة يشعر بمناط دفع‬
‫التوهم ‪ ،‬و هذا ال يتأتى في التعابير االخرى‪.‬‬
‫بعد ذلك يأتي الماتن بمؤيدين لتقوية ما استدركه من عدم الموضوعية ليوم المخالفة ‪:‬‬
‫المؤي‪$$‬د االول ‪ :‬تغي‪$$‬ير التعب‪$$‬ير في ذي‪$$‬ل الرواي‪$$‬ة من ي‪$$‬وم المخالف‪$$‬ة الى ي‪$$‬وم االك‪$$‬تراء ف‪$$‬ان ي‪$$‬وم‬
‫المخالفة لو كان له موضوعية لما صح تغيير التعبير اليه ‪ ،‬والوج‪$$‬ه في الت‪$$‬نزل من الدليلي‪$$‬ة الى‬
‫المؤيدية ما تقدم سابقا من ان التعبير بيوم االكتراء قد ينسجم مع موضوعية يوم المخالفة ولكن‬
‫لقرب يوم المخالفة من يوم االكتراء مع كون يوم االكتراء الذي يك‪$‬ون في الس‪$‬وق ق‪$‬ابال القام‪$‬ة‬
‫الشهود عليه لذا عبر بيوم االكتراء ‪.‬‬
‫ثم في ختام البحث يأمر بالتأمل ‪ :‬فاما ان يكون ذلك اش‪$$‬ارة الى م‪$$‬ا تق‪$$‬دم من االش‪$$‬كال او يك‪$$‬ون‬
‫ناظرا الى المؤيد االخير حيث انه يظه‪$$‬ر الته‪$$‬افت في كالم الم‪$$‬اتن ‪ ،‬حيث جع‪$$‬ل التعب‪$$‬ير بي‪$$‬وم‬
‫االكتراء مؤيدا لعدم موضوعية يوم المخالفة ‪ ،‬والحال انه فيما سبق جع‪$$‬ل التعب‪$$‬ير بيم االك‪$$‬تراء‬
‫شاهدا على ان العبرة بيم المخالفة ‪ ،‬لقربه منه‪.‬‬
‫المؤيد الثاني ‪ :‬لتوضحيه ‪ ،‬بحاجة الى استذكار مقدمتين ‪ ،‬في باب القضاء ‪:‬‬

‫‪233‬‬
‫المقدمة األولى ان تشخيص المنكر من المدعي في باب القضاء ان المنكر من كان قوله موافق‪$$‬ا‬
‫لالصل ‪ ،‬او القاعدة او الظاهر و المدعي خالفة ‪.‬‬
‫المقدمة الثانية ان الظاهر من الحصر في بعض اخبار القضاء ان ما كان من وظيف‪$$‬ة المنك‪$$‬ر ال‬
‫يسري و ينسحب الى المدعي ‪ ،‬اذا اتضحت هاتين المقدمتين ففي ذيل صحيحة ابي والد عن‪$$‬دما‬
‫يسأل السائل عمن بعهدته ان يعرف القيمة ‪ ،‬فقال االمام عليه السالم انت و ه‪$$‬و ام‪$$‬ا ان يحل‪$$‬ف‬
‫هو على القيمة فيلزمك فان رد اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه ‪.‬‬
‫حيث ان االمام عليه السالم خير بين حلف المالك و بين اتيان‪$$‬ه بالش‪$$‬هود ‪ ،‬و حينئ‪$$‬ذ ف‪$$‬ان ك‪$$‬انت‬
‫العبرة بيوم المخالفة فما ذك‪$$‬ره اإلم‪$$‬ام علي‪$$‬ه الس‪$$‬الم يك‪$$‬ون مخالف‪$$‬ا لقواع‪$$‬د ب‪$$‬اب القض‪$$‬اء ‪ ،‬الن‬
‫صاحب البغل اذا ادعى الزيادة فقوله مخالف لالصل فيكون بمقتضى ذلك ان ال يقبل يمينه النه‬
‫على المدعي البينة ال اليمين ‪ ،‬مع ان االمام عليه السالم ذك‪$$‬ر ان الق‪$$‬ول قول‪$$‬ه م‪$$‬ع يمين‪$$‬ه ‪ ،‬ول‪$$‬و‬
‫تمحلنا و وجها لصيرويته منكرا ‪ ،‬ليقبل قوله مع يمينه فحينئذ البينة تكون من نصيب الضامن ‪،‬‬
‫مع ان اإلمام عليه السالم قال او يأتي صاحب البغل بشهود ‪.‬‬
‫بخالف ما لو كان المدار على يوم الدفع فان المنفصلة حينئذ تكون ص‪$$‬ادقة ‪ ،‬اذ ال يخل‪$$‬و ام‪$$‬ا ان‬
‫يكون الضامن يرى ان القيمة قبل يوم الدفع ك‪$$‬انت زائ‪$$‬دة ولكنه‪$$‬ا االن ت‪$$‬نزلت فبن‪$$‬اءا على ذل‪$$‬ك‬
‫يكون الموافق لالصل ص‪$$‬احب البغ‪$$‬ل الستص‪$$‬حاب ع‪$$‬دم الت‪$$‬نزل ‪ ،‬فيثبت ل‪$$‬ه الش‪$$‬ق االول من‬
‫المنفصلة وان القول قوله مع يمينه ‪ ،‬وان كانت القضية انهما اتفقا على قيم‪$$‬ة في ي‪$$‬وم االك‪$$‬تراء‬
‫ولكن صاحب البغل يدعي انها ارتفعت فيكون قول‪$‬ه مخالف‪$‬ا لألص‪$$‬ل ‪ ،‬في‪$‬أتي الش‪$‬ق الث‪$‬اني من‬
‫المنفصلة ‪ ،‬والوجه في التنزل من الدليلية الى المؤيدية احد امرين ‪:‬‬
‫األول ‪ :‬اننا ال نسلم المقدم‪$$‬ة الثاني‪$$‬ة وهي ان الوظ‪$$‬ائف اختصاص‪$$‬ية ب‪$$‬ل س‪$$‬وف ي‪$$‬أتي في خي‪$$‬ار‬
‫الغبن ان المصنف يقبل البينة من المنكر ‪.‬‬
‫الثاني ‪ :‬ان عين ما ذكرناه في يوم الدفع يمكن ان نتكلف مثله يوم المخالفة‪.‬‬

‫‪109‬‬
‫الشيخ الطوسي في بعض كتبه ذك‪$‬ر ان الحكم المس‪$‬تفاد من ص‪$‬حيحة ابي والد ه‪$‬و حكم تعب‪$‬دي‬
‫بمعنى ان‪$$‬ه ال ين‪$$‬درج تحت قاع‪$$‬دة ‪ ،‬ف‪$‬ان القاع‪$$‬دة في ص‪$$‬ورة االختالف ان البين‪$$‬ة على الم‪$$‬دعي‬
‫واليمين لمن انكر ‪ ،‬واذا حملنا الخبر على صورة يوم المخالفة فيلزم ما تق‪$$‬دم في‪$$‬دور االم‪$$‬ر ام‪$$‬ا‬
‫ان نرفع اليد عن مدلول الخبر لنحاف‪$‬ظ على القاع‪$‬دة وام‪$‬ا ان نرف‪$‬ع الي‪$‬د عن القاع‪$‬دة في م‪$‬ورد‬
‫الخبر اختار الشيخ رف‪$$‬ع الي‪$$‬د عن القاع‪$$‬دة في م‪$$‬ورد الخ‪$$‬بر وه‪$$‬و الداب‪$$‬ة المغص‪$$‬وبة او مطل‪$$‬ق‬
‫المغصوب ‪.‬‬
‫‪234‬‬
‫يستبعد المصنف هذا الوج‪$‬ه باعتب‪$‬ار ان المعص‪$‬وم علي‪$‬ه الس‪$‬الم عن‪$‬دما يقنن قاع‪$‬دة و يس‪$‬تعمل‬
‫االلفاظ المشابهة لتلك القاعدة في مورد فل‪$$‬و اراد التعب‪$$‬د والخ‪$$‬روج عن القاع‪$$‬دة لك‪$$‬ان ذل‪$$‬ك من‪$$‬ه‬
‫ايقاعا في الجهالة فالبد ان ينبه فمع عدم التنبيه ال نحمل الخبر على التعبد وانما نرفع الي‪$$‬د عن‬
‫ظهوره في كون العبرة على يوم المخالفة ‪ ،‬ونحمله على كون العبرة على يوم االرجاع ‪.‬‬
‫بعد ذلك يتعرض لنظر اشار اليه جمع من العلماء ‪ ،‬وهو ان نحمل الص‪$$‬حيح على اعتب‪$$‬ار اعلى‬
‫القيم ‪ ،‬من حين المخالفة الى يوم التلف ‪ ،‬المصنف يعلق على ذلك بان هذا القول ان كان مدركه‬
‫الصحيحة فلم يتضح لنا وجه داللة الصحيحة عليه لما عرفت من ان أمر الص‪$$‬حيحة ي‪$$‬دور بين‬
‫يوم االكتراء و يوم المخالف‪$$‬ة و ي‪$$‬وم التل‪$$‬ف و ي‪$$‬وم االداء وال يوج‪$$‬د م‪$$‬ا ي‪$$‬دل على ض‪$$‬مان اعلى‬
‫القيم ‪ ،‬وان كان مدركه امرا خارجا عن الصحيحة كان يقال ان العين التي تقع في يد الغاص‪$$‬ب‬
‫مضمونة عليه في جميع االزمن‪$‬ة ‪ ،‬و بم‪$‬ا ان االق‪$‬ل قيم‪$‬ة داخ‪$‬ل في االك‪$‬ثر فبض‪$‬مان االق‪$‬ل ال‬
‫تفرغ الذمة و بضمان االكثر تفرغ و هذا يعني ان العين تضمن باعلى قيمة له‪$$‬ا ‪ ،‬ان ك‪$$‬ان ه‪$$‬ذا‬
‫هو الدليل فيمكن المناقشة فيه ان في تفسير ما تقدم يوجد ‪ 3‬احتماالت ‪:‬‬
‫االحتمال األول ان يقصد بان العين على تقدير تلفها و القيمة المرتفعة تضمن بالقيمة المرتفعة‪.‬‬
‫االحتمال الثاني ان يراد استقرار القيمة المرتفعة سواء تنزلت بع‪$$‬د اس‪$$‬تقرارها ام ال ‪ ،‬فمثال ل‪$$‬و‬
‫غصب العين و كانت قيمته‪$‬ا مائ‪$‬ة ثم بع‪$‬د ذل‪$‬ك ص‪$‬ارت ‪ 200‬ثم عن‪$‬د ارادة االداء و بع‪$‬د تلفه‪$‬ا‬
‫صارت ‪ 150‬فحينئذ نضمن ارتفاع القيمة ‪.‬‬
‫االحتمال الثالث ‪ :‬ان يقال ان ارتفاع القيمة مضمون بمراعاة التلف ‪ ،‬بمعنى ان العين لو تلت‪$$‬ف‬
‫يض‪$$‬من ارتف‪$$‬اع القيم‪$$‬ة واال فعلي‪$$‬ه ارج‪$$‬اع العين ‪ ،‬ح‪$$‬تى ل‪$$‬و ت‪$$‬نزلت قيمته‪$$‬ا و الف‪$$‬رق بين ه‪$$‬ذه‬
‫االحتماالت واضح اذ االحتمال األول تقديري بمعنى انه لو قدر للعين ان تتلف في وقت ارتفاع‬
‫القيمة ‪ ،‬والجل ذلك اعترض المصنف على هذا الوجه بانه صحيح و لكنه اجنبي عما نحن فيه‬
‫‪ ،‬اذ المفروض ان البغل لم يتلف ‪ ،‬والحكم التعليقي ال ي‪$$‬دل على الحكم الفعلي بع‪$$‬د ف‪$$‬رض ع‪$$‬دم‬
‫وجود المعلق عليه وهو تلف العين‪.‬‬
‫بينما ال يحمل االحتمال الثاني على التقديرية بل حتى لو لم يتل‪$$‬ف البغ‪$$‬ل ف‪$$‬ان اعلى القيم تس‪$$‬تقر‬
‫في ذمة الغاصب ‪ ،‬المكان ان يكون صاحب البغل يريد ان يبيعه وقت ارتفاع القيم‪$$‬ة و بغص‪$$‬به‬
‫فوت عليه تلك القيمة المرتفعة ‪ ،‬فحتى لو لم يتلف البغل و ارجعه البد بالفعل ان يضمن له تل‪$$‬ك‬
‫القيمة المرتفعة ‪ ،‬هذا االحتمال رده الماتن بانه خالف التسالم ‪ ،‬بينهم من كونه م‪$$‬ع رد العين ال‬
‫ينظر الى المالية ‪ ،‬فلو رد البغل ال يضمن القيمة المرتفعة التي وص‪$$‬ل اليه‪$$‬ا البغ‪$$‬ل ‪ ،‬بينم‪$$‬ا في‬
‫االحتمال الثالث حوفظ على ه‪$$‬ذا التس‪$$‬الم حيث جع‪$$‬ل اس‪$$‬تقرار اعلى القيم م‪$$‬راع بتل‪$$‬ف العين ‪،‬‬
‫بان يقال لو ارجع البغل فال شيء و لو تلف البغل فيض‪$$‬من اعلى القيم ه‪$$‬ذا االحتم‪$$‬ال ال يخ‪$$‬الف‬
‫التسالم المتقدم ‪ ،‬لكن المشكلة فيه ان اصالة االباحة الجارية عن الزائ‪$$‬د ال يوج‪$$‬د دلي‪$$‬ل يخرجن‪$$‬ا‬

‫‪235‬‬
‫عنها ‪ ،‬صاحب الرياض حكى عن خاله الوحي البهبهاني وجود دليل حاكم على اص‪$$‬ال ال‪$$‬براءة‬
‫والحل وهو قاعدة نفي الضرر في حق المالك النه لو لم يضمن عليه ارتف‪$$‬اع القيم‪$$‬ة وه‪$$‬و ك‪$$‬ان‬
‫من الممكن ان يبيعها لو كانت تحت يده فبعدم ضمانها يكون قد فوت على المالك هذه الزيادة ‪،‬‬
‫و هذا ضرر عليه منفي بقاعدة نفي الضرر‪.‬‬
‫يجيب المصنف عن هذا االشكال بقوله وفيه نظر ‪ ،‬وجه النظر ان هذه الزيادة القيمية ال تك‪$$‬ون‬
‫من صغريات الض‪$$‬رر م‪$$‬ا دامت العين لم تتل‪$$‬ف في وقته‪$$‬ا ‪ ،‬فال يعت‪$$‬بر ه‪$$‬ذا من الض‪$$‬رر ال‪$$‬ذي‬
‫يضمن بقاعدة ال ضرر ‪ ،‬خصوصا م‪$$‬ع ع‪$$‬دم وج‪$$‬ود م‪$$‬ا ي‪$$‬دل على ذل‪$$‬ك في الم‪$$‬وارد المختلف‪$$‬ة‬
‫الكثيرة فمثال في مسالة الدين ‪ ،‬لو ان المستدين لم يؤد الدين في وقته ‪ ،‬فاالي‪$$‬ة تق‪$$‬ول فنظ‪$$‬رة الى‬
‫ميسرة ‪ ،‬فلو كان ارتفاع القيمة مضمونا لكان حينئذ تقي‪$$‬د اآلیات والرواي‪$$‬ات بان‪$$‬ه ينتظ‪$$‬ر علي‪$$‬ه‬
‫ولكن باعتبار انه قد فوت عليه القيمة المرتفع‪$$‬ة فيجب علي‪$$‬ه حين االداء ان تض‪$$‬من ولم يق‪$$‬ل ب‪$$‬ه‬
‫احد‪.‬‬
‫في باقي البحث يحاول المصنف ان يوجه االستدالل المتق‪$$‬دم على ض‪$$‬مان اعلى القيم ‪ ،‬حيث ان‬
‫المستدل ذكر ان العين مضمونة في جميع تل‪$‬ك االزمن‪$‬ة ال‪$‬تي منه‪$‬ا ارتف‪$‬اع القيم‪$‬ة ‪ ،‬وذل‪$‬ك عن‬
‫طريق التمسك بالحيلول‪$$‬ة ب‪$$‬دعوى ان العين اذا ط‪$$‬را عليه‪$$‬ا زم‪$$‬ان ارتفعت قيمته‪$$‬ا في‪$$‬ه فكم‪$$‬ا ان‬
‫العين لو تلفت في ذلك الزمان يجب على الغاصب ان يضمن القيمة المرتفعة فكذلك لو لم تتلف‬
‫الن الغاصب قد ح‪$$‬ال بينه‪$$‬ا و بين ص‪$$‬احبها الى ان تلفت اذ من الواض‪$$‬ح ج‪$$‬دا ان‪$$‬ه ال ف‪$$‬رق بين‬
‫تفويت القيمة بتلف العين و بين تفوتيها بحبسها و الحيلولة دون وصول المالك اليها ‪.‬‬
‫‪110‬‬
‫هنلك محاولة لتوجيه ضمان اعلى القيم ‪ ،‬حاصلها ان الغاصب واالخذ لمال الغير ب‪$$‬دون ح‪$$‬ق ‪،‬‬
‫مكلف برد العين ما دامت موجودة ‪ ،‬مهما كانت قيمة هذه العين سواء كانت اكثر من قيمتها في‬
‫يوم غصبها اما كانت اقل ‪ ،‬اذ ما دام مكلفا برد العين و قد ردها فال يضمن ماليته‪$$‬ا ‪ ،‬الن ذمت‪$$‬ه‬
‫مع وجود العين لم تش‪$$‬تغل بالب‪$$‬دل لكي ي‪$$‬أتي من يق‪$$‬ول ان قاع‪$$‬دة نفي الض‪$$‬رر تقتض‪$$‬ي ض‪$$‬مان‬
‫القيمة الفائتة ‪ ،‬ولكن بعد ان ازال الغاصب يد المالك عن العين بم‪$$‬ا للعين من مالي‪$$‬ة ‪ ،‬وال ريب‬
‫انه لو رد العين ال يكون ضامنا لماليتها ‪ ،‬ضرورة ان المض‪$$‬مون في ب‪$$‬اب الغص‪$$‬ب ه‪$$‬و الم‪$$‬ال‬
‫بالحمل الشايع ‪ ،‬مع وجود العين ‪ ،‬و ليس شيئا في الذمة فاذا رّد تضيع على المالك بتل‪$$‬ف العين‬
‫ولم ت‪$$‬رد الى مالكه‪$$‬ا يجب ض‪$$‬مانها ‪ ،‬وذل‪$$‬ك لحيلول‪$$‬ة الغاص‪$$‬ب بين المال‪$$‬ك و تل‪$$‬ك المالي‪$$‬ة‬
‫المرتفعة ‪ ،‬اذ من الممكن ان المالك كان يريد ان ينتفع من تلك القيمة المرتفعة وفعل الغاص‪$$‬ب‬
‫حال بينه وبين هذا االنتفاع ‪ ،‬و الحاصل ان رد العين يزيل اثر الحيلولة ال ان‪$$‬ه من اول االم‪$$‬ر‬
‫لم يكن اثر للحيلولة ليقال اذا لم يكن لها اثر فبعد تلفها ال يض‪$$‬من القيم‪$$‬ة في جمي‪$$‬ع االزمن‪$$‬ة ‪ ،‬و‬
‫عليه فاذا كان الرد للعين مزيال ألثر الحيلولة فمع التلف و ع‪$$‬دم ال‪$$‬رد ال يوج‪$$‬د م‪$$‬ا يزي‪$$‬ل االث‪$$‬ر‬
‫فيضمن ارتفاع القيمة ‪ ،‬هذا هو التوجيه االخر لضمان ارتفاع القيمة‪.‬‬
‫‪236‬‬
 ‫بعدها يأمر بالتأمل و يمكن ان يرجع الى احد امور ‪:‬‬
‫منها ان هذا على تقدير تماميته خروج عن صحيحة ابي والد ‪ ،‬وعليه فل‪$$‬و ك‪$$‬انت ص‪$$‬حيحة ابي‬
‫والد ظاهرة في ضمان قيمة معينة كقيمة يوم الغصب او التل‪$$‬ف فتك‪$$‬ون الص‪$$‬حيحة مقدم‪$$‬ة على‬
‫مقتضى هذا االستدالل ‪ ،‬فحينئذ ال ينفع ‪.‬‬
‫ومنها ‪ ،‬ان ارتفاع القيمة ما دام من االمور االعتباري‪$$‬ة فالب‪$$‬د من لحاظه‪$$‬ا عن‪$$‬د التلبس بض‪$$‬مان‬
‫البدل وال يجوز لحاظها ما دمنا لم ننتق‪$$‬ل الى الب‪$$‬دل ‪ ،‬فل‪$$‬و ك‪$$‬انت العين عن‪$$‬د االرتف‪$$‬اع موج‪$$‬ودة‬
‫فالبدل لم ُينتقل الي‪$$‬ه فال اث‪$$‬ر ل‪$$‬ذلك االرتف‪$$‬اع ‪ ،‬و عن‪$$‬د االنتق‪$$‬ال الى الب‪$$‬دل بحس‪$‬ب الف‪$$‬رض ك‪$$‬ان‬
‫االرتفاع قد زال ‪ ،‬و ال دليل على عوده اال اص‪$$‬الة االش‪$$‬تغال او االستص‪$$‬حاب وه‪$$‬و يرج‪$$‬ع الى‬
‫الوجهين اآلتيين ‪.‬‬
‫ابن ادريس في السرائر استدل لضمان ارتفاع القيمة باصالة االشتغال بتقريب ان ذمة الغاصب‬
‫بتلف العين مشتغلة يقينا بالقيمة‪ ،‬هذا االشتغال اليقيني بدفع غير القيم‪$$‬ة العلي‪$$‬ا ال يح‪$$‬رز الف‪$$‬راغ‬
‫منه و االشتغال اليقيني يستلزم الفراغ اليقيني ‪ ،‬وهو غير حاصل اال باعلى القيم ‪.‬‬
‫ه‪$$‬ذا الوج‪$$‬ه ال يتالءم م‪$$‬ع مب‪$$‬اني االص‪$$‬وليين الن الم‪$$‬ورد من م‪$$‬وارد دوران االم‪$$‬ر بين االق‪$$‬ل‬
‫واالكثر االستقالليين فتجري البراءة عن الزائد ‪.‬‬
‫التوجيه االخير لضمان اعلى القيم التمسك باالستصحاب تقريبه ان العين في زمان من ازمنة‬
‫الغصب ازيلت فيه يد المالك فعند االرتفاع كانت يد المالك مزالة ‪ ،‬فتضمن ‪ ،‬بع‪$‬د الت‪$‬نزل نش‪$‬ك‬
‫في انه يضمن القيمة العليا ام المتنزلة ‪ ،‬نستصحب ما كان ثابتا ‪ ،‬وهو ضمان القيمة العليا ‪.‬‬
‫المصنف لم يعلق على هذا الوج‪$$‬ه فق‪$$‬د ي‪$$‬وهم ذل‪$$‬ك ان‪$$‬ه يرتض‪$$‬يه ‪ ،‬لكن في الواق‪$$‬ع بمقتض‪$$‬ى م‪$$‬ا‬
‫ذكرناه في التامل يظهر الجواب عن هذا الوج‪$‬ه ‪ ،‬الن ان اري‪$‬د من االستص‪$‬حاب االستص‪$‬حاب‬
‫التنجيزي فهذا اول الكالم اذ مع بقاء العين عند ارتفاع القيم‪$$‬ة ال يض‪$$‬من االرتف‪$$‬اع ‪ ،‬و ان اري‪$$‬د‬
‫االستصحاب التعليقي وهو ان ارتفاع القيمة يضمن على تقدير تلف العين حين االرتف‪$$‬اع فه‪$$‬ذا‬
‫جوابه ظاهر حتى ل‪$$‬و آمن‪$$‬ا بك‪$$‬برى االستص‪$$‬حاب التعليقي ‪ ،‬اذ ه‪$$‬ذا ليس من‪$$‬ه الن‪$$‬ه عن‪$$‬دما تلفت‬
‫العين لم يكن الوصف متحققا ‪.‬‬
‫هنلك رأي آخر في المقام محكي عن جماعة كالمفي‪$$‬د والقاض‪$$‬ي والحل‪$$‬بي وه‪$$‬و ان الم‪$$‬دار على‬
‫ي‪$‬وم ال‪$‬بيع ‪ ،‬ولكن ال مطلق‪$‬ا ب‪$‬ل بش‪$‬رط ان يك‪$‬ون ال‪$‬بيع بحكم المش‪$‬تري وه‪$‬و ال‪$‬ذي يع‪$‬بر عن‪$‬ه‬
‫بالتفويض كان اقول بعتك الكتاب بما ترتضيه من ثمن او بعتك الكت‪$$‬اب بحكم‪$$‬ك ‪ ،‬فبم‪$$‬ا ان ه‪$$‬ذا‬
‫البيع باطل لدخوله في نهى النبي صلى هللا عليه و اله عن بيع الغرر ‪ ،‬فلو ان العين تلفت في يد‬
‫المشتري ف يمثل هذا الفرض ذكروا ان المشتري يضمن قيمة العين في وقت بيعها ‪.‬‬

‫‪237‬‬
‫يذكر المصنف انه بما ان هذه النظرية ليس عليها دليل واضح فالب‪$$‬د ص‪$$‬يانة لكالمهم ان توج‪$$‬ه‬
‫بمعنى يمكن اقامة الدليل عليه ‪ ،‬وهو ان نحمل يوم البيع في كلماتهم على يوم القبض ال‪$$‬ذي ه‪$$‬و‬
‫عبارة اخرى عن يم الغصب فغي المغصوب وانما عبروا بيوم البيع لغلبة اتحاد زم‪$$‬ان ال‪$$‬بيع و‬
‫زمان القبض ‪ ،‬و هذا حينئذ تشمله الوجوه التي ذكرت للتحديد بيوم الغصب‪.‬‬
‫‪111‬‬
‫يذكر المصنف نقاطا ‪ 3‬في ارتفاع القيمة ‪،‬‬
‫االولى ‪ :‬ان محل النزاع في زيادة القيمة و عدمها فيما لو كانت الزيادة قبل التلف اما ل‪$$‬و زادت‬
‫قيمة العين بعد تلفها فال عبرة بهذه الزيادة و كانه متفق عليه عندهم والوج‪$$‬ه في ذل‪$$‬ك ان الكالم‬
‫لما ك‪$$‬ان في القيمي فعن‪$$‬د تل‪$$‬ف العين ننتق‪$$‬ل الى الب‪$$‬دل ‪ ،‬وهي قيم‪$$‬ة العين ‪ ،‬فبحس‪$$‬ب م‪$$‬ا تك‪$$‬ون‬
‫تض‪$‬من ب‪$‬ه ‪ ،‬على االق‪$‬وال المتقدم‪$‬ة ‪ ،‬ام‪$‬ا ل‪$‬و ارتفعت قيم‪$‬ة العين بع‪$‬د التل‪$‬ف ف‪$‬ان ه‪$‬ذه القيم‪$‬ة‬
‫المرتفعة ‪ ،‬تراعى فيما لو كان المضمون هو المبدل منه او المثل وه‪$$‬و خالف الف‪$$‬رض ‪ ،‬نعم‬
‫المحقق تردد في الشرائع بالنسبة الرتفاع القيمة بعد التلف و وجه‪$$‬ه الش‪$$‬هيد ‪ 2‬ه‪$$‬و م‪$$‬ا تق‪$$‬دم من‬
‫احتمال ضمان جميع االشياء بامثلها غاية االمر بعض االشياء لها مثل و بعضها ال مث‪$$‬ل له‪$$‬ا و‬
‫عدم وجود المثل لها ال يجوز االنتقال الى القيمة اال حين االداء فبع‪$$‬د التل‪$$‬ف ل‪$$‬و ارتفعت القيم‪$$‬ة‬
‫تكون ملحوظة لعدم االنتقال الى القيمة قبل ارتفاعها ‪ ،‬ولكن قد تقدم س‪$$‬ابقا المناقش‪$$‬ة في دع‪$$‬وى‬
‫ضمان جميع االشياء بمثلها ‪ ،‬بل تقدم دعوى االجماع على ان القيمي يض‪$$‬من بقيمت‪$$‬ه ‪ ،‬النقط‪$$‬ة‬
‫الثانية ان ارتفاع القيمة تارة يكون بحسب تبدل االزمنة و اخرى يكون بحس‪$$‬ب تب‪$$‬دل االمكن‪$$‬ة ‪،‬‬
‫كالمنا السابقة كان الملحوظ في‪$$‬ه تغ‪$$‬ير االزمن‪$$‬ة فه‪$$‬ل يلح‪$$‬ق ب‪$$‬ه تب‪$$‬دل االمكن‪$$‬ة ام ال ‪ ،‬فمثال ل‪$$‬و‬
‫حصل الغصب في مكان كانت قيمة العين في‪$$‬ه ‪ 100‬و تلفت العين في مك‪$$‬ان ك‪$$‬انت قيمته‪$$‬ا في‪$$‬ه‬
‫‪ 200‬ولكن ما زالت على حالها في الزمنين في البلدين فال يوجد ارتفاع بحسب تبدل االزمن‪$$‬ة ‪،‬‬
‫وانما االرتفاع بتبدل االمكنة ‪ ،‬ثم في مكان المطالبة صارت القيم‪$$‬ة ‪ ، 300‬فه‪$$‬ل تض‪$$‬من القيم‪$$‬ة‬
‫المرتفعة ام ال ‪.‬‬
‫يرى المصنف انه ال عبرة بارتفاع القيمة بحسب تبدل االمكنة ‪ ،‬فالبد ان يضمن بحسب مك‪$$‬ان‬
‫التلف سواء ك‪$$‬ان ن‪$$‬ازال ام ال ‪ ،‬تق‪$$‬ريب ذل‪$$‬ك ان االمكن‪$$‬ة ال ش‪$$‬ك انه‪$$‬ا ت‪$$‬وجب تف‪$$‬اوت الرغب‪$$‬ات‬
‫وبالتالي توجب تفاوت القيم والمدار في الضمان اذا كان ال يعتبر بعد تلف العين فالبد ان نلحظ‬
‫قيمة مكان التلف ‪ ،‬لما عرفت من ان القيمي ينتقل من‪$$‬ه الى قيمت‪$$‬ه ‪ ،‬فالم‪$$‬دار بحس‪$$‬ب قيمت‪$$‬ه في‬
‫مكان تلفه ‪ ،‬نازلة كانت ام صاعدة ‪ ،‬النقطة ‪ 3‬ان ارتفاع القيمة تارة يكون مع بق‪$$‬اء العين على‬
‫ما هي عليه من دون زيادة في العين متصلة ام منفصلة ‪ ،‬و اخرى يلحظ االرتفاع بلح‪$$‬اظ تب‪$$‬دل‬
‫العين ‪ ،‬و مث‪$$‬ل ل‪$$‬ذلك الش‪$$‬هيد ‪ 2‬بمن اش‪$$‬ترى جاري‪$$‬ة ض‪$$‬عيفة ب ‪ 100‬ثم س‪$$‬منت فص‪$$‬ارت ب‬
‫‪ ، 200‬ثم بعد ذلك رجعت الى هزالها فصارت ‪ ، 100‬فهل نضمن اعلى القيم على القول به ‪،‬‬

‫‪238‬‬
‫اخرج الماتن هذا االرتفاع في القيم‪$$‬ة عن مح‪$$‬ل ال‪$$‬نزاع و ي‪$$‬رى ان‪$$‬ه ال اش‪$$‬كال في ض‪$$‬مان ه‪$$‬ذا‬
‫االرتف‪$$‬اع فل‪$$‬و فرض‪$$‬نا ك‪$$‬انت الجاري‪$$‬ة امي‪$$‬ة ‪ ،‬ب ‪ 100‬ثم تعلمت فص‪$$‬ارت ب ‪ 200‬ثم نس‪$$‬يت‬
‫فرجعت الى ‪ 100‬في هذه الصورة اذا تلفت العين يدفع اعلى القيم ‪ ،‬فعلى كال المث‪$$‬الين ‪ ،‬يمكن‬
‫ان يقال ان قيمة التالف ليست متفاوتة النه لو بقيت العين على ما هي عليه لبقيت قيمتها و احدة‬
‫‪ ،‬من هنا يظهر من المصنف التفص‪$‬يل بين الزي‪$‬ادة العيني‪$‬ة كس‪$‬من الجاري‪$‬ة وبين غيره‪$‬ا كتعلم‬
‫الحرفة و المهنة فالزيادة العينية لما كانت بمنزلة الجزء الذي فوته الغاصب بالحيلول‪$$‬ة فيض‪$$‬من‬
‫فهذه الزيادة ال اشكال في ضمناها و هذا ليس من ض‪$$‬مان اعلى القيم الن قيم‪$$‬ة العين في جمي‪$$‬ع‬
‫االزمنة كانت واح‪$‬دة وانم‪$‬ا ارتفعت لتل‪$‬ك الزي‪$‬ادة العيني‪$‬ة نعم حينئ‪$‬ذ ي‪$‬أتي الخالف المتق‪$‬دم ‪ ،‬و‬
‫نطبقه على الزيادة العيني‪$$‬ة الفائت‪$$‬ة ‪ ،‬فمص‪$$‬ال اش‪$$‬تريت الجاري‪$$‬ة النحيل‪$$‬ة ب ‪ 100‬او غص‪$$‬بت ثم‬
‫سمنت فصارت ب ‪ 200‬ثم نحلت فرجعت الى ‪ 100‬فيقال ان تل‪$$‬ك الزي‪$$‬ادة ال‪$$‬تي حين وجوده‪$$‬ا‬
‫كانت تس‪$‬اوي‪ 100‬االن عن‪$‬د زواله‪$‬ا على تق‪$‬دير وجوده‪$‬ا ل‪$‬و ك‪$‬انت تس‪$‬اوي اك‪$‬ثر فيق‪$‬ع الكالم‬
‫المتقدم في ضمان ارتفاع اعلى القيم ‪ ،‬والحاصل ان ضمان ارتفاع اعلى القيم ال يتأتى في ذات‬
‫العين لعدم زيادة قيمتها بحسب الفرض و لكنه يتأتى في تلك الزيادة ‪.‬‬
‫وبهذا تم الكالم في تل‪$‬ف العين ‪ ،‬و اتض‪$‬ح ل‪$‬دينا ان النتيج‪$‬ة النهائي‪$‬ة ان‪$‬ه في تل‪$‬ف العين القيمي‪$‬ة‬
‫المختار عند المصنف هو ضمان المثل وقت التلف ‪.‬‬
‫هنا يتعرض لفرع يجري في المثلي ‪ ،‬فلو لم يحصل تلف و لكن تعذر الوصول الى العين ‪ ،‬كما‬
‫لو القيت في بحر عميق ‪ ،‬او فتح باب القفص فطار الطير ‪ ،‬او ارجع الس‪$‬مك الى البح‪$‬ر ‪ ،‬فه‪$‬ل‬
‫حكمه حكم التالف يستظهر المصنف الحاقه بالتالف ‪ ،‬و يستدل على ذلك بظاهر ادل‪$$‬ة الض‪$$‬مان‬
‫في باب االمانات المضمونة حيث ان هذه االدلة تقتض‪$$‬ي الض‪$$‬مان في ص‪$$‬ورة ع‪$$‬دم التمكن من‬
‫ارجاع العين ‪ ،‬اعم من ان تكون لتلف او لضياع او الب‪$$‬اق و نح‪$$‬و ذل‪$$‬ك ‪ ،‬و علي‪$$‬ه ف‪$$‬العين ال‪$$‬تي‬
‫تعذر الوصول اليها في حكم التالفة ‪ ،‬لكن السؤال متى تصبح في حكم التالفة‪.‬‬
‫في المسالة وجوه الوجه األول ان تصبح بحكم التالف اذا حصل اليأس من الوصول اليها ‪.‬‬
‫الثانية ‪ :‬انه يصبح في حكم التالف مع عدم رجاء وجدانه فهنا وقع الكالم بينهم في التفري‪$$‬ق بين‬
‫حصول اليأس من الوصول و بين عدم رجاء الوجدان ‪ ،‬و ذكرت ل‪$‬ذلك تفاس‪$‬ير متع‪$‬ددة ‪ ،‬منه‪$‬ا‬
‫انه في االول يقصد االطمئنان ‪ ،‬و في الثاني يقصد الظن ‪ ،‬فمن اطمئن بع‪$$‬دم الع‪$$‬ود يحص‪$$‬ل ل‪$$‬ه‬
‫الياس من الرجوع اليه و اذا كان يظن بعدم الوصول فهذا ال يكون له رجاء في الوصول ‪.‬‬
‫بينما البعض دقق اكثر ‪ ،‬فيرى ان حمل احدهما على االطمئنان واالخر على الظن ان كان ه‪$$‬ذا‬
‫اصطالح فال مشاحة في‪$$‬ه ‪ ،‬و ان لم يكن اص‪$$‬طالحا فلم يظه‪$$‬ر لن‪$$‬ا وج‪$$‬ه الحم‪$$‬ل ‪ ،‬ول‪$$‬ذا اق‪$$‬ترح‬
‫وجها اخر ‪ ،‬نشأ من التفريق بين الوصول و الوجدان ‪ ،‬فان بين المفهومين يوجد تفاوت ‪ ،‬فانه‬
‫قد يجد شيئا ولكن ال يصل اليه ‪ ،‬فهذا يعني ان مفه‪$$‬وم الوج‪$$‬دان اعم من مفه‪$$‬وم الوص‪$$‬ول كلم‪$$‬ا‬

‫‪239‬‬
‫وصل الى شيء فقد وجدته ولكن ليس كلما وجد شيئا وصل اليه فاذا كان الوجدان اعم فيصبح‬
‫عدم الوجدان اخص من عدم الوصول كما ثبت في المنطق ‪.‬‬
‫و هذا يعني ان اليأس من الوصول الى شيء ‪ ،‬اعم من عدم وجدانه فلو وقع شيء في قعر بحر‬
‫يقطع بعدم وجدان هذا الشيء ‪ ،‬فيشترك عدم الوجدان مع حصول الي‪$$‬أس من الوص‪$$‬ول ‪ ،‬ولكن‬
‫في بعض الموارد يحصل يأس من الوصول ولكن قد يتفق الوجدان فلذا كان اعم ‪.‬‬
‫النظرية الثالثة ان يقال بانه يصبح في حكم التالف ‪ ،‬حتى لو علم بوجدانه ولكن في مدة طويله ‪.‬‬
‫النظرية الرابعة ان يقال انه يصبح بحكم التالف و لو كانت المدة قصيرة ‪ ،‬اذا كان ي‪$$‬ترتب على‬
‫االنتظار ضرر والصحيح هو القول ‪ 4‬بدوا ‪.‬‬
‫‪112‬‬
‫لو ان العين فقدت في الجملة تلحق بصورة التلف و يج‪$$‬ري عليه‪$$‬ا م‪$$‬ا ذك‪$$‬ر في التل‪$$‬ف ‪ ،‬و انم‪$$‬ا‬
‫الكالم في الطالق الفقد و تقيده و في المسالة كما تقدم وجوه ‪ : 4‬المصنف ي‪$$‬رى ان‪$$‬ه ل‪$$‬و اخ‪$$‬ذنا‬
‫بظاهر الدلة الفقد المقصود منها ادلة السرقة ‪ ،‬و االباق والضياع و ما شابه لو اخذنا بظاهره‪$$‬ا‬
‫لكان ال‪$‬راجح من بين الوج‪$‬وه االربع‪$‬ة ه‪$‬و الوج‪$‬ه األول و الث‪$‬اني ‪ ،‬اع‪$‬ني حص‪$‬ول الي‪$‬أس من‬
‫الوصول او عدم رجاء الوجدان ‪ ،‬و الوجه في هذا االستظهار ‪ ،‬لو اخذنا دليل الضياع كمث‪$$‬ال ‪،‬‬
‫لو ان شخصا اضاع متاعا و علم بانه سوف يصل اليه يعد م‪$$‬دة ط‪$$‬الت او قص‪$$‬رت ‪ ،‬فحينئ‪$$‬ذ ال‬
‫يصدق في مثل هذا المورد عنوان الضياع و ربما يكون االمر اوضح في عنوان االب‪$$‬اق ‪ ،‬ف‪$$‬ان‬
‫العبد الذي فر اذا علمت بالوصول اليه ‪ ،‬بعد مدة ال يصدق في العرف انه آبق فاذا عناوين تل‪$$‬ك‬
‫االمور اما ال تصدق مع الوجهين االخرين او يشك في ص‪$$‬دقها ‪ ،‬او ال اق‪$$‬ل يك‪$$‬ون ص‪$$‬دقها م‪$$‬ع‬
‫االولين اوضح ‪ ،‬وعليه فاذا جعلنا المرجع هو ادلة تلك العن‪$$‬اوين ف‪$$‬المرجح ه‪$$‬و الوج‪$$‬ه األول و‬
‫الثاني ‪ ،‬اما لو اخذنا و جعلنا المرجع اطالق الفتاوى بدعوى ان تلك العن‪$$‬اوين ليس‪$$‬ت هي ال‪$$‬تي‬
‫تلحق الشيء بالتالف ‪ ،‬اذ ال يوجد عندنا آية او رواية تقول اذا ابق العبد فه‪$$‬و في حكم الت‪$$‬الف ‪،‬‬
‫و كذا اذا سرق المتاع ‪ ،‬فيبق المدرك هو معاقد االجماع‪$$‬ات ‪ ،‬و م عاق‪$$‬د االجماع‪$$‬ات مطلق‪$$‬ة ‪،‬‬
‫فمثال من الفتاوى المشهورة بينهم في باب الغصب ان اللوح المغصوب لو جعل دف‪$$‬ة في س‪$$‬فينة‬
‫او سد به فج‪$$‬وة و ك‪$$‬انت الس‪$$‬فينة في البح‪$$‬ر و ل‪$$‬و ن‪$$‬زع يل‪$$‬زم الض‪$$‬رر ‪ ،‬ف‪$$‬افتوا في ه‪$$‬ذه الحال‪$$‬ة‬
‫باالنتق‪$$‬ال الى القيم‪$$‬ة ‪ ،‬و مقتض‪$$‬ى االطالق و ع‪$$‬دم التفص‪$$‬يل بين ك‪$$‬ون الس‪$$‬فينة قريب‪$$‬ة من‬
‫الشاطيء او بعيدة هو البناء على الوجه الرابع ‪.‬‬
‫ثم ان‪$$‬ه ذك‪$$‬ر مؤي‪$$‬دا للوج‪$$‬ه الراب‪$$‬ع تقريب‪$$‬ه بع‪$$‬د االلتف‪$$‬ات الى نكت‪$$‬ة ‪ ،‬و هي ان ه‪$$‬ذه االمثل‪$$‬ة من‬
‫مصاديق ما يسمى ببدل الحيلول‪$$‬ة وه‪$$‬و بع‪$$‬د زوال الحيلول‪$$‬ة يمكن للض‪$$‬امن ان يس‪$$‬ترجع القيم‪$$‬ة‬
‫فبناءا على ذلك مقتضى الجمع بين الحقين ان نلتزم باالخير ‪ ،‬الحق األول هو قاعدة الس‪$$‬لطنة ‪،‬‬
‫فايقاف الضمان الى مدة طويلة المؤدية الى سلب االستفادة من قبل صاحب السلطنة ينافي ح‪$$‬ق‬
‫‪240‬‬
‫السلطنة الثابت له ‪ ،‬وال يتنافى مع حق الضامن لو ضمناه في المدة القصيرة ‪ ،‬الن ماله في بدل‬
‫الحيلولة سوف يرجع له بعد عود العين ‪ ،‬فالتضمين بالمدة القصيرة جمع بين حق المالك و حق‬
‫الضامن ‪ ،‬والجل ذلك ينبغي ان نفصل في الوج‪$$‬ه االخ‪$$‬ير ‪ ،‬ال‪$$‬ذي ه‪$$‬و الض‪$$‬مان ول‪$$‬و في الم‪$$‬دة‬
‫القصيرة بان نفرق بين مراتب القصر فان كانت مددة القصر بمقدار ال يصدق عن‪$$‬وان الغرام‪$$‬ة‬
‫و التدراك على اداء القيمة فالحكم فيها بالضمان مشكل ‪.‬‬
‫بعد هذا البحث سوف ينجر الكالم في مجموعة من البحوث ال‪$$‬تي تن‪$$‬درج تحت ب‪$$‬دل الحيلول‪$$‬ة ‪،‬‬
‫من جملة هذه البحوث تفسير التعذر المسقط للتكليف بارجاع العين ‪ ،‬حتى ال يكون عندنا ش‪$$‬بهة‬
‫مفهومية‬
‫من جملة المباحث ان تعذر العين ‪ ،‬ه‪$‬ل يش‪$‬ترك م‪$‬ع التل‪$‬ف في جمي‪$‬ع االم‪$‬ور مثال في ص‪$‬ورة‬
‫التلف ان كان التالف مثليا فيجب على المال‪$$‬ك القب‪$$‬ول بالمث‪$$‬ل ‪ ،‬و في ص‪$$‬ورة كون‪$$‬ه قيمي‪$$‬ا يل‪$$‬زم‬
‫بالقيمة ‪ ،‬فهل االمر كذلك في صورة التعذر ‪.‬‬
‫من جملة الفروعات ان المالك في بدل الحيلولة اذا اخذ القيمة فهل يملكه‪$$‬ا او مج‪$$‬رد اباح‪$$‬ة ‪ ،‬و‬
‫اذا كانت اباحة فبعد الوصول الى المبدل منه ما هو الحكم ‪ ،‬و هك‪$$‬ذا على الق‪$$‬ول بالتملي‪$$‬ك و في‬
‫مقابل ذلك لو قلنا بالملك فهل المبدل منه يصبح مملوكا للضامن‪.‬‬

‫‪241‬‬