95

法學論著 DOI: 10.6509/TLM.2016.6701.05

法令月刊 第六十七卷 第一期 民國 105 年 1 月
The Law Monthly Vol.67 No.1 Jan. 2016

消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）
與性別平等法制的例外
李麒 *

目 錄

壹、前言 1986 Marguerite Johnston 對烏爾斯

貳、落實「消除對婦女一切形式歧視 特（Ulster）國家警察隊長（Chief
公約」之成果 Constable of the Royal Ulster）
三、德國法具有相同晉升資格男女候選
參、禁止差別對待之法理基礎
人，女性優先規定之 Kalanke 事件：
肆、直接歧視與間接歧視 Case No: C-450/93 Judgement: 17/
伍、歐洲男女平等法制相關案例 October 1995（Eckhard Kalanke）對
一、法國加盟國義務不履行事件：ECJ 布萊梅（Frei Hansestadt Bremen）市
Case-318/86 1988 ECR 3559 歐洲委 四、軍事勤務事件：Case No: C-258/98
員會（Commission of the European Judgement: 11/January 2000 Tanja
Community）對法國（Frence Kreil 對德國（Bundersrepublic
Republic） Deutschand）
二、英國武裝預備隊警察資格 Johnston 陸、結論與建議
事件：ECJ Case-222/84 15 May

摘 要
為落實性別平等及保障婦女權利，立法院於 2011 年 5 月 20 日通
過「消除對婦女一切形式歧視式公約施行法」，性別工作平等法第 11
條雖對於直接歧視亦有禁止規定，但對於間接歧視及限制例外事項並
未規範，本文介紹日本男女雇用機會均等法相關規定，提供修法參考。
另一方面，提出我國及歐盟男女平等法制之法院實務見解，針對何種
例外情形允許差別對待，例如國家安全或工作特性等，期能參考相關
案例探討性別實質平等之內在界線。

投稿日期：2015 年 7 月 27 日；接受刊登日期：2015 年 12 月 4 日。
*
開南大學法律學系副教授。

67-99

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 95 2015/12/25 上午 11:56:40

 96 法學論著 | 法令月刊 第六十七卷第一期

關鍵詞： 消除對婦女一切形式歧視公約、性別平等、直接歧視、間接歧視、
雇用平等

家女性與女童入學率低於年男性，全世
壹、前言
界 9 億文盲人口中，婦女是男性的兩倍；
德 國 哲 學 家 叔 本 華 主 張「 女 人 的 婦女在農業以外之收入，只占男性收入
存在基本上僅僅是為了人類繁殖。」、 之 75%；婦女構成選民之半數，在世界
「作為弱者，她們生來不是依靠力量而 議會席次與國家內閣中婦女僅占 10% 及
是依靠狡猾，並從這裡又滋生了根生蒂 6%；在許多西亞與北非國家，與外國人
固的說謊習性。」19 世紀德國哲學家尼 結婚之婦女，其丈夫不能取得與自己相
1
采認為「女人遠比男人邪惡。 」這些思 同之公民資格，雖然處於相同情形下之
想上的偏見流傳至今，仍未獲得全面改 男子可以。在智利等國，已婚婦女受到
善。美國前國務卿、第一夫人希拉蕊表 丈夫永久監護，無權處置財產；敘利亞
示：「2013 年 底， 全 球 各 國 國 會 與 各 之丈夫可限制妻子外出就業；部分阿拉
級議會議員中，女性比率不到 22%。某 伯國家，婦女取得護照必須經過丈夫同
些地方，女性不能開設銀行帳戶或簽署 意 3 。聯合國憲章第 1 條第 3 項規定「促
合約。仍有一百多國以法律禁止或限制 進國際合作，以解決國際間屬於經濟、
女性參與經濟活動。美國男女同工不同 社會、文化、及人類福利性質之國際問
酬，20 年前，相對於男性賺 1 美元，女 題，且不分種族、性別、語言、或宗教，
性 只 得 72 美 分。 如 今 仍 不 平 等。 女 性 增進並激勵對於全體人類之權利及基本
泰半作低薪工作，近 4 分之 3 從事仰賴 自由之尊重。」另一方面「公民與政治
小費職業，包括服務生、吧臺人員和美 權利國際公約」及「經濟社會文化權利
髮師等。財星五百大執行長行上只有一 國 際 公 約 」（ 簡 稱 兩 公 約 ） 共 同 於 第 3
2
小部分是女性。 」聯合國調查顯示在亞 條規定男女平等享有各該公約所保障之
洲由於極為普遍的墮胎與溺斃女嬰，導 公民、政治、經濟、社會及文化等權利，
致一億婦女從世界人口消失；對婦女之 第 3 條全文為「本公約締約國陳允確保
暴力是具有普遍性的問題，跨越文化、 本公約所載一切公民及政治權利之享
地理、種族、階級與宗教；在發展中國 受，男女權利一律平等。」簡言之，兩

1
李傲（2008），《性別平等的法律保障》，頁 66。
2
Hillary Rodham Clinton 著，楊明暐等譯（2014），《抉擇：希拉蕊回憶錄》，頁 13。
3
Keely D. Askin、Christina M. Cerna 著，黃列、朱曉青譯（2007），《婦女與國際人權法（第一卷）︰
婦女的人權問題概述》，頁 325-328。

67-100

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 96 2015/12/25 上午 11:56:40

 消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）與性別平等法制的例外 97

公約關於權利應平等而無歧視之規定分 Convention on the Elimination of

別規定在「公民與政治權利國際公約」 All Forms of Discrimination against
第 2 條第 1 項及「經濟社會文化權利國 Women，簡稱 CEDAW），1981 年生效，
際公約」第 2 條第 2 項，故兩公約共同 至 2012 年底全球已有 187 個國家簽署，
第 3 條對男女應平等享有兩公約權利之 臺灣雖非聯合國會員國，2007 年 2 月 9
規定，僅是再次強調男女平等之重要 4。 日由總統簽署加入 CEDAW，經友邦送
但 應 注 意， 不 是 所 有 基 於 性 別 的 差 別 交聯合國，但遭聯合國秘書長潘基文引
對待都是歧視性的，如果區別標準是合 用 第 2758 號 決 議 文 拒 絕 臺 灣 存 放。 政
理、客觀的，如果目標是達到合法目的， 府為落實推動 CEDAW 公約，立法院於
則可允許差別對待，「客觀與合理」標 2011 年 5 月 20 日 三 讀 通 過「 消 除 對 婦
準 是 歐 洲 人 權 法 院 在 1968 年 比 利 時 語 女一切形式歧視公約施行法」（以下簡
言案所建立的，該案涉及使用法語與使 稱 CEDAW 施行法），總統於同年 6 月
用荷蘭語之比利時人間之歧視，歐洲人 8 日公布，並自 2012 年 1 月 1 日起施行，
權法院認為，遵循多數民主國家法律實 使 CEDAW 具有國內法效力 7 。
踐中推引出之原則，如果差別對待不具
有合理與客觀的正當理由，即違反平等
貳、落實「消除對婦女一切
對 待 原 則 5。 例 如 歐 洲 法 院 判 定 德 國 法
律為歧視，該法律規定如果機構中女性
形式歧視公約」之成果
員工人數未達 50%，具有同等資格之女 依 據 CEDAW 施 行 法 第 8 條 之 規
性申請人應優先取得就業待遇，法院認 定，各級政府機關需於施行 3 年內完成
為「保證婦女絕對和無條件優先的國家 法規及行政措施之檢視與修正，行政院
規則，超出促進平等的範圍，也逾越了 並於 2012 年 6 月 21 日函頒「性別平等
界線。 6 」 大步走─ 落實消除對婦女一切形式歧
1979 年 聯 合 國 大 會 通 過「 消 除 視公約計畫」，檢視各機關法規與行政
對 婦 女 一 切 形 式 歧 視 公 約 」（The 措施，判斷法規落實是否符合性別實質

4
吳志光等著，廖福特執行主編（2014），《聯合國人權兩公約─公民與政治權利國際公約、經濟社會
文化權利國際公約》，頁 109-111。
5
Keely D. Askin、Christina M. Cerna 著，黃列、朱曉青譯（2007），《婦女與國際人權法（第一卷）︰
婦女的人權問題概述》，頁 320。
6
Askin、Cerna 著，黃列、朱曉青譯，前揭註 5，頁 323。
7
行政院性別平等會（2013），《消除對婦女一切形式歧視公約中華民國第 2 次國家報告（共同核心文件）》，
頁 1，http://www.gec.ey.gov.tw/Upload/RelFile/3186/722958/07e3cc8f-3828-4732-91ad-02d44f5d6a5d.pdf（最
後瀏覽日：2015/12/11）。

67-101

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 97 2015/12/25 上午 11:56:40

 98 法學論著 | 法令月刊 第六十七卷第一期

平等，自 2012 年 10 月至 2013 年 12 月 養公務人員具有性別敏感度，人事行政

止， 總 共 檢 視 各 機 關 3 萬 3,157 件 法 規 總處訂頒「各機關公務人員性別主流化
及行政措施；同時依據 CEDAW 施行法 訓練計畫」，規定一般公務人員每年應
第 6 條之規定，政府每 4 年應提出國家 實施至少一至二小時之基礎訓練課程，
報 告， 我 國 第 1 次 國 家 報 告 於 2009 年 主管人員原則每年實施二小時之性別主
完成，第 2 次國家報告於 2013 年完成， 流化訓練、性別平等業務相關人員每年
報告中具體呈現 2009 年至 2012 年間， 應施以至少一天以上之進階課程訓練，
我國建立性別平等機制、法規、以及在 上述訓練情形列為績效考核項目。三、
人身安全、教育、工作、健康、福利、 性別統計：參照主計總處性別統計專屬
家庭婚姻、法律各面向推動婦女人權之 網頁、各機關性別統計網頁。四、性別
8
進步成果 。性別主流化之概念源自於 預算：我國中央政府性別預算制度參照
1995 年 在 北 京 舉 辦 第 4 屆 世 界 婦 女 會 「國家性別預算」編列 10 。
議通過之「北京行動宣言」，希望所有 消除對婦女一切形式歧視公約
政府政策與計畫均有性別觀點，並在作 （CEDAW） 中 華 民 國（ 臺 灣 ） 第 2 次
成決策之前，對男性及女性之可能影響 國家報告審查委員總結意見與建議提
9
進 行 分 析 。 在 性 別 主 流 化 方 面，「 行 出，民間社會和非政府組織建設性共事
政院各部會推動性別主流化實施計畫」 及合作是成功實施兩公約之關鍵；並建
（2010 ~ 2013 年度），主要成果為：一、 議政府制定涵蓋性別平等各領域的全面
性別影響評估：修正「行政院所屬各機 立法，內容包括：一、根據 CEDAW 第
關中長程個案計畫編審要點」及「行政 1 條 納 入 有 關 歧 視 的 定 義。 二、 解 決 多
院所屬各機關主管法案報院審查應注意 重和交叉形式的歧視。三、要求執行性
事 項 」， 規 定 各 部 會 自 2009 年 起 在 中 別主流化和性別預算。四、有系統地採
長程個案計畫及主管法規報請行政院審 取暫行特別措施，以加速實現婦女的實
查前，均應進行性別影響評估。二、性 質平等。五、分配足夠的人力和財物資
別主流化訓練（性別意識培力）：為培 源，以有效地執行法律。六、按性別和

8
外交部（2014），《中華民國推動「消除對婦女一切形式歧視公約」（CEDAW）之重要成果》，頁
1-2，http://www.mofa.gov.tw/Upload/RelFile/599/145641/2e1cbbb1-1906-4a11-8297-8cbb377b3b23.pdf
（最後瀏覽日：2015/12/11）。
9
吳志光等著，廖福特執行主編（2014），《聯合國人權兩公約─公民與政治權利國際公約、經濟社會
文化權利國際公約》，頁 126。
10
行政院性別平等會（2013），《消除對婦女一切形式歧視公約中華民國第 2 次國家報告（共同核心文件）》，
頁 51-52，http://www.gec.ey.gov.tw/Upload/RelFile/3186/722958/07e3cc8f-3828-4732-91ad-02d44f5d6a5d.pdf
（最後瀏覽日：2015/12/11）。

67-102

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 98 2015/12/25 上午 11:56:40

 消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）與性別平等法制的例外 99

其他相關標準分類，系統性地蒐集和分 合國秘書處接受批准及存放始能生效，
析數據。七、進行性別影響評估，監測 制 定 施 行 法 僅 具 國 內 法 效 力， 而 1948
長期趨勢，以取得進展與成果 11 。值得 年聯合國宣言僅有宣示效力，不具有拘
注意的是，如同前述兩公約之締約國需 束力。施行法僅具國內法效力，司法院
分期向聯合國秘書長提出遵行公約所採 大法官在解釋理由書引用公約文字加強
取進度之措施報告，報告得指出影響履 論證，並未提升公約至憲法層次規範；
行公約義務的程度因素與困難，聯合國 我國已非聯合國會員國，仍提出人權報
秘書長應將報告副本轉交經社理事會等 告，並請外國學者來臺評估，其在國際
12
相關機構 。CEDAW 第 18 條亦規定締 宣傳上效果如何令人懷疑 14 。
約國應在公約對該國生效後 1 年內就本 尤其值得注意一點，歐洲人權公約
國實行本公約各項規定所採取之立法、 的所有締約國均批准「公民與政治權利
司法、行政或其他措施以及所取得之進 國際公約」，但許多國家對這兩部公約
展，向聯合國秘書長提出報告，供委員 聲明保留，例如德國於 1993 年加入「公
會審議，此後至少每 4 年並隨時在委員 民與政治權利國際公約」第一任擇議定
會請求下提出報告。但我國並非聯合國 書時對於人權事務委員會管轄權部分事
會員國，聯合國秘書長也不會收取臺灣 由聲明保留 15 。我國立法院通過相關之
政府報告，雖有認為臺灣所建立之獨特 施行法將上述條約內化過程中，並未審
機制不僅逐步將聯合國條約機構所建立 慎思考各條約內容與國內實情是否有齟
機制在地化效果，此種變通方法就社會 齬之處，即要求各機關全面配合實施，
廣泛參與人權監督機制而言，有可能更 在落實層面必定產生名實不符之現象。
具有效力 13 。但此報告僅具有國內法上 在 國 內 法 落 實 CEDAW 方 面， 除
效力，並無實質外交意義，而其內容是 CEDAW 施 行 法 外， 性 別 工 作 平 等 法、
否符合國情及社會實際需要，其效果值 就業服務法、性別平等教育法亦有落實
得深思。學者亦認為國際公約必須經聯 性別平等之相關規定。性別平等教育法

11
行政院性別平等會（2014），《消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）中華民國（臺灣）第 2 次
國家報告審查委員會總結意見與建議》，頁 2，http://www.gec.ey.gov.tw/Upload/RelFile/3186/723029/
de33d004-ad97-403c-8574-7fa04cda0dd9.pdf（最後瀏覽日：2015/12/11）。
12
吳志光等著，廖福特執行主編（2014），《聯合國人權兩公約─公民與政治權利國際公約、經濟社
會文化權利國際公約》，頁 11。
13
吳志光等著，廖福特執行主編，前揭註 12，頁 24。
14
吳庚，陳淳文（2014），《憲法理論與政府體制》，增訂版，頁 304-306。
15
Eckart Klein 著，王士帆譯（2015），〈「歐洲人權公約」與「公民與政治權利國際公約」─國際人
權保障的基柱〉，《月旦法學雜誌》，238 期，頁 280。

67-103

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 99 2015/12/25 上午 11:56:40

 100 法學論著 | 法令月刊 第六十七卷第一期

第 13 條 規 定：「 學 校 之 招 生 及 就 學 許 障礙或以工會會員身分為由，予以歧視
可，不得有性別、性別特質、性別認同 者， 依 同 法 第 65 條 處 30 萬 以 上，150
或 性 傾 向 之 差 別 待 遇。 但 基 於 歷 史 傳 萬以下罰鍰。
統，特定教育目標或其他非因性別因素
之正當理由，經該主管機關核准而設置
參、禁止差別對待之法理基
之學校、班級、課程者，不在此限。」
性別工作平等法第 7 條規定：「雇主對
礎
求職者或受雇者之招募、甄試、進用、 我國憲法第 7 條規定，中華民國人
分發、配置、考績或陞遷等。不得因性 民，無分男女、宗教、種族、階級、黨
別或性傾向而有差別待遇。但工作性質 派，在法律上一律平等。男女平等係性
僅適合特定性別者，不在此限。」所謂 別平等類型之一，此種要求已屬於「價
「工作性質僅適合特定性別者，指非由 值秩序」的客觀法規範 17 。日本於 1985
特定性別之求職者或受僱者從事，不能 年（ 昭 和 60 年 ） 批 准 CEDAW 公 約，
完成或難以完成之工作」（性別工作平 為落實公約要求，於同年將原本之「勞
等法施行細則第 3 條）。我國軍校入學 動 婦 人 福 祉 法 」 增 修 改 定 為「 男 女 雇
涉及就學及工作權之取得，如果招生簡 用機會均等法」，立法當時產業界反對
章之限制與達成軍校畢業必須具備之能 聲浪四起，輿論有「彈性雇用女性員工
力間有合理關聯，屬於工作性質之特別 有助日本經濟發展」、「男女待遇均等
規定，若採取平等權判斷之合理審查基 有降低競爭力之虞」等言論 18 。該法並
準，則招生簡章禁止女性報考官校飛行 非以男女雙方為規範對象，無法歸類為
16
組並不違憲 。就業服務法第 6 條及其 「性差別對待禁止法」，而僅係以女性
施行細則第 2 條規定，就業歧視委員會 勞動者單方為對象，制定女性就業援助
必須由相關政府機關、單位、勞工團體、 之法律。當時日本社會對本法成立頗有
雇主團體及學者專家所組成，審理就業 疑慮，有認為「女性守護家庭為日本傳
歧視申訴案件。凡雇主違反就業服務法 統文化」；「女性在不妨礙守護家庭前
第 5 條第 1 項之規定，對求職人員或所 提下，希望從事工作，所以沒有機會均
僱用員工，以種族、階級、語言、思想、 等問題，只是要避免女性超時勞動或深
宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性 夜勞動」即可，女性勞動者之意見亦相
傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心 當 分 歧， 因 此 當 時 男 女 雇 用 機 會 法 第 5

16
李麒（2013），《案例憲法導讀》，頁 97-98。
17
李惠宗（2012），《憲法要義》，6 版，頁 139-140。
18
藤原千賀（2012），《男女共同参画社会と市民》，頁 56。

67-104

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 100 2015/12/25 上午 11:56:40

 消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）與性別平等法制的例外 101

條及第 6 條僅規定對於員工之募集、採 認為因育嬰而離職之醫師多為女性，因

用、工作配置、晉升、教育訓練、解雇 此再教育課程以「女性醫師」為名，但
等「禁止以女性為理由而為差別對待」， 對休職育嬰之男性醫師，則無法取得再
隨著女性進入職場普及化，女性勞動者 教育回歸職場之機會，此種與計畫目的
之工作配置、晉升等權利義務法制化之 無關的性別規定，一方面沒有正當理由
呼 聲 日 益 增 加，1997 年（ 平 成 9 年 ） 而排除某一性別，另一方面對某一性別
男女雇用機會均等法及勞動法修正時， 之「支援協助」，卻強化了差別對待之
已強化禁止男女雇用差別對待之規定， 的 結 構， 在 2006 年 男 女 雇 用 機 會 均 等
並增加女性勞動者之就業援助措施、福 法 修 正 後， 自 2007 年 4 月 起 禁 止 此 種
祉增進措施及懷孕及生產後之健康保護 欠缺合理基礎之男性差別對待措施。換
措施，但是「禁止以女性為理由而為差 言之，如果基於個人意志及努力均無法
別對待」之規定並未修改，維持向來不 改變之事由，例如性別，政府除消極不
以「男性」為保護對象之單方規定。但 能以之作為差別對待之理由外，更應積
近年來電車、客運巴士之司機、飛機之 極採取其他措施防止各種之不合理差別
駕駛，在均等法制定後，傳統上以男性 對待之發生 20 。
為主之職業，已改為部分由女性擔任， 法律禁止作為差別對待之事由分為
而且男性請育嬰假或擔任保育員、派遣 兩類，第一類為基於人種、民族、家族、
人員、契約人員亦日益普遍，男性也應 膚色、出身國、性別、嫡出、年齡、身
該 成 為 工 作 平 等 之 保 護 對 象， 故 2006 心障礙、性傾向等具有不可變更屬性之
年男女雇用機會均等法修正時，終於將 事由，此類型之特徵在於無法基於個人
「禁止以女性為理由而為差別對待」改 之努力而加以變更。該事由是否源於天
19
為「 禁 止 以 性 別 理 由 為 差 別 對 待 」 。 生並非重點，例如必須藉由輪椅生活之
日本各地醫院醫師不足現象日趨嚴重， 障礙事由，此事由是否係基於天生並不
日 本 於 2006 年 實 施 具 備 母 親 身 分 之 女 重要；又如愛滋病感染者，其感染無論
性休職醫師再教育計畫，希望女性醫師 係基於母子感染、藥劑感染或性行為，
回歸職場，例如東京女子醫科大學開設 均不能因為是愛滋病感染者而受到不合
女性醫師再教育中心，信州大學、山形 理之差別對待。第二種類型涉及基本權
大學開設女性醫師再教育計畫，各大學 利，例如不得侵犯選舉權，或以宗教或

19
小畑史子（2007），〈男女雇用機会均等法の改正と今後の課題〉，《法律時報》，79 卷 3 号，頁
33-36。
20
安部圭介（2007），〈差別の禁止基礎にあるもの—アメリカ法における「平等」から示唆〉，《法
律時報》，79 卷 3 号，頁 37。

67-105

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 101 2015/12/25 上午 11:56:41

 102 法學論著 | 法令月刊 第六十七卷第一期

婚姻關係上地位、信教自由、思想與良 婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行
心自由、隱私權等，違反自我實現或自 離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之
主性之法理念，而形成不合理之區別對 理由。違反前二項規定者，其規定或約
待標準。上述兩種類之共同理念是「個 定無效；勞動契約之終止不生效力。」
人 之 尊 重 」， 美 國 是 源 於 獨 立 宣 言 以 性別工作平等法施行細則第 2 條規定：
來之自然權思想，即人人平等，具有根 「本法第 7 條至第 11 條、第 31 條及第
據造物主所賦予一定不可剝奪的天賦權 35 條所稱差別待遇，指雇主因性別或性
利，日本法上禁止不合理區別對待事由 傾向因素而對受僱者或求職者為直接或
包括憲法第 14 條第 1 項「人種、信念、 間接不利之對待。」故差別待遇所禁止
性別、社會身分或門地」，勞動基準法 者包括直接歧視及間接歧視。直接歧視
第 3 條「國籍、信念或社會身分」、男 乃雇主為某項約定或措施時，使之僅對
21
女雇用機會均等法第 6 條之「性別」 。 於某一特定性別者發生效力，亦即直接
傳統女性主義法學認為，法律應該保障 以性別作為差別待遇之區分標準，例如
女性在公平基礎上與男性競爭，由於女 雇主於徵才時直接表示限男性或女性。
性長期以來欠缺教育及各方面之支持， 日本男女雇用機會均等法第 6 條規定：
而居於弱勢地位，法律應該保障女性追 「事業主針對下列事項，不得以勞動者
求自我發展、建立經濟實力，其最直接 之性別為理由而為差別對待：一、勞動
訴求就是平等之工作權，開放過去被男 者之業務分配、晉升、降級及教育訓練。
性壟斷之職業，強迫雇主不得因為性別 二、厚生勞動省所規定之住宅租金貸款
22
而拒絕錄用女性員工 。此項理念主要落 或其他類似之福利措施。三、勞動者之
實在我國性別工作平等法等相關法律中。 職種及雇用型態之變更。四、離退職之
獎勵、退休年齡、解雇及勞動契約之更
新。」上述規定稱為直接歧視。下列情
肆、直接歧視與間接歧視 形屬於直接歧視：一、營業部門中指派
我 國 性 別 工 作 平 等 法 第 11 條 第 規 男性員工從事外勤工作，但不准女性員
定：「 雇 主 對 受 僱 者 之 退 休、 資 遣、 工 從 事 外 勤 工 作， 只 允 許 擔 任 內 勤 工
離職及解僱，不得因性別或性傾向而有 作。二、賦予男性員工一定額度自主支
差別待遇。工作規則、勞動契約或團體 配金錢的權利，而女性員工自主支配金
協約，不得規定或事先約定受僱者有結 錢額度較男性為低。三、單位內之男性

21
安部圭介（2007），〈差別の禁止基礎にあるもの—アメリカ法における「平等」から示唆〉，《法
律時報》，79 卷 3 号，頁 38-40。
22
林志潔（2015），《性別正義的刑法觀點》，頁 5。

67-106

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 102 2015/12/25 上午 11:56:41

 消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）與性別平等法制的例外 103

員工營業成績最低者將會降級，而女性 第 222 號判決）。日本學者認為間接歧

員工業績只要低於平均值以下者即可降
級 23 。
間接歧視指雇主在形式上雖非以性
別，而是透過其他標準如依要求一定的
身高、體重作為區分依據，以致形式上
男性與女性勞工皆可達到所定之要求，
享有平等對待，惟事實上因該約定或措
施反而可能遭受不利待遇者當中，某一
性別勞工顯著較另一性別為多 24 。在進
用員工測驗時，規定內容的特定屬性雖
然具有中立性，無論對任何屬性應徵者
均採取相同身高、體重、年齡之標準，
但一般女性身高較低，因此女性不被率
取之機率較高，此種差別對待就是間接
25
歧視 。簡言之，合理的法規雖然平等
適用，但對特定人卻產生不平等之效果
即是間接歧視 26 。例如公司在臺大 PTT
網站刊登之徵才訊息中雖未要求女性求
職者必須繳交驗孕報告，但卻在招募說
明會上要求女性求職者必須繳交驗孕
報告，有對於女性求職者造成差別待遇
之可能，違反性別工作平等法第 7 條之
規 定（ 臺 中 高 等 行 政 法 院 99 年 度 簡 字
視係指處理員工之進用、配置、晉升及
薪津時，雇主表面上設立性別中立的條
件，但實際上卻對特定性別產生不利之
效果，如果雇主無法舉證此種措施具有
經營之必要性，則被視為性別歧視而違
法 27 。日本男女雇用機會均等法第 7 條
規定：「根據厚生勞動省所規定之措施，
事業主之募集、進用或前條所列各款事
由中，對於勞動者以性別以外之理由為
要件，考慮符合該措施要件之男女比率
或其他情事，實質上有造成以性別為差
別對待之虞時，除參照該業務之性質，
實施該措施對業務遂行有特別必要性、
或 依 事 業 營 運 狀 況， 實 施 該 措 施 對 業
務遂行有雇用管理上之特殊必要或其他
合理理由外，不得採取此種措施。」故
原則上不得有間接歧視之規定，除非基
於其業務需要有特別加以規範之正當理
由，為使間接歧視概念儘可能明確化，
厚生勞動省在男女雇用機會均等法細則
第 2 條列出三種可能構成間接歧視之事
項，第一、募集或進用勞動者之措施，
係以勞動者之身高、體重或體力等相關

23
金子征史、藤本茂、高野敏春、大場敏彦著（2012），《基礎から学ぶ労働法 1（労働法総論・個別的
労働関係法）》，3 版，頁 214。
24
侯岳宏等著，臺北大學法律學院勞動法研究中心編（2014），《性別工作平等法精選判決評釋》，頁
67-68。
25
青柳幸一（2015），《憲法》，頁 132。
26
君塚正臣（2013），〈同性愛者に対する公共施設宿泊拒否—東京都青年の家事件〉，長谷部恭男、
石川健治、宍戸常寿編，《憲法判例百選Ⅰ》，6 版，頁 66。
27
小畑史子（2007），〈男女雇用機会均等法の改正と今後の課題〉，《法律時報》，79 卷 3 号，頁
33。

67-107

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 103 2015/12/25 上午 11:56:41

 104 法學論著 | 法令月刊 第六十七卷第一期
事由為要件。第二、針對勞動者之募集
或進用措施，以勞動者能配合遷移住所
為要件。第三、在勞動者晉升之條件中，
要求勞動者具備工作地點以外才可能具
有的轉職經驗 28 。第一種情形例如以搬
運業務為內容之職務，設定超過履行該
業務所需體力為要件；或對單純從事接
受詢問、人員出入檢查而非以預止犯罪
為目的之警備員，要求具備一定身高、
體重為要件。第二種情形，例如公司並
無設立分店、分公司之計畫卻要求應徵
者能配合遷移住居所為進用條件；或者
公司雖有設立分店、分公司之計畫，卻
要求一般管理幹部無需具備之特殊地區
管理經驗、生產現場之業務經驗；或要
求組織營運及人事運用上沒有必要之住
所 搬 遷、 輪 調。 第 三 種 情 形， 例 如 設
有分店、分公司之企業，晉升為本公司
科長者，除應具備擔任科長之業務能力
外，卻要求其具備與該職務無關之外地
分公司業務經驗或遷居、轉調職務之經
29
驗 。
具備特定條件時，也有允許差別對
待之可能，此種例外情形有二，其一為
雇主於招募、甄試、進用、分發、配置、
考績或陞遷等事項時，考量工作性質僅
適合特定性別者，得因求職者或受僱者
之性別而為差別待遇（性別平等工作法
第 7 條但書）。其二為雇主在薪資給付
28
労働法令協会編（2012），《労働総覽》，頁 1159。
29
小畑史子（2007），〈男女雇用機会均等法の改正と今後の課題〉，《法律時報》，79 卷 3 号，頁
33-34。
67-108
法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 104
上基於年資、獎懲、績效或其他非因性
別或性傾向之正當理由，得對於不同性
別或性傾向之受僱者為差別待遇（性別
平等工作法第 10 條但書）。
性 別 工 作 平 等 法 第 31 條：「 受 僱
者或求職者於釋明差別待遇之事實後，
雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因
素，或該受僱者或求職者所從事工作之
特定性別因素，負舉證責任。」臺北高
等行政法院 102 年度訴字第 633 號判決
認為雇主對於受僱者之差別待遇，是否
基於性別因素涉及雇主之主觀動機與意
圖，且差別待遇之證據多屬雇主之人事
管理資料，受僱者取得不易，故課予具
有優勢地位且掌握資訊之雇主較重之舉
證責任，亦即受僱者僅須提出可供即時
調查之證據，使處分機關或調查委員就
其曾因性別因素致遭雇主為不利對待一
事，得有大致之心證，雇主即應就該項
差別待遇並非出於性別因素，負舉證責
任。懷孕歧視應被視為雇主基於性別而
採取之差別待遇，為性別歧視之一種。
惟此非謂雇主對懷孕員工有解雇或其他
不 利 對 待 情 事 時， 即 違 反 性 平 法 第 11
條之規定，倘雇主能舉證證明其解僱員
工或為其他不利對待與性別之差別待遇
無涉，則不能認為構成性別歧視。本案
依據員工平日考核及年終考核，及員工
之工作態度及表現，與其他員工相較決
2015/12/25 上午 11:56:41
 消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）與性別平等法制的例外 105

定不予續聘，尚難認係基於性別（懷孕） 循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子
而予以不利對待。 孫（含養子）為派下員，多數情形致女
針對「罰娼不罰嫖」之舊社會秩序 子不得為派下員，但該該等規約係設立
維 護 法 第 80 條 第 1 項 第 1 款 之 規 定， 人及其子孫所為之私法上結社及財產處
司 法 院 釋 字 第 666 號 解 釋 理 由 書 謂： 分行為，基於私法自治，原則上應予尊
「系爭規定既不認性交易中支付對價之 重， 以 維 護 法 秩 序 之 安 定。 是 上 開 規
一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一 定 以 規 約 認 定 祭 祀 公 業 派 下 員， 尚 難
方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之 認與憲法第 7 條保障性別平等之意旨有
狀況，此無異幾僅針對參與性交易之女 違， 致 侵 害 女 子 之 財 產 權。 本 號 解 釋
性為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟 漠視系爭規定係違反間接歧視之類型，
弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭 葉百修大法官在不同意意見書中中亦認
規定受處罰，致其業已窘困之處境更為 為系爭規定構成間接歧視，歧視之所以
不利。」在解釋結果上有利經濟弱勢女 應予禁止，在於國家或人民對已經長期
性， 更 注 意 到 社 會 秩 序 維 護 法 第 80 條 對特定分類標準失去憲法權利保障之意
實 際 上 不 利「 女 性 」 的「 差 異 效 果 」 識，甚至特定分類標準之適用，已經內
30
（disparate impact） 。 不 論 是 性 別、 化於國家公權力行為或人民私法行為
階級各方面的問題，今日最嚴重的不是 之 中， 形 成 整 個 社 會 文 化 差 別 待 遇 而
法規上明文的差別待遇，而是一個看起 視為理所當然。這種表面上或形式上以
來表面中立的法律卻對不同的人產生非 中性規範文字而未出現明確、特定之分
常不同的效果，這個差異產生不平等的 類標準，而實際上係以某種特定政策或
「 社 會 效 果 」 31 。 本 號 解 釋 就 是 典 型 的 仍因此出現差別待遇或產生差別待遇之
「間接歧視」類型，間接歧視所欲避免 效 果， 即 所 謂「 間 接 歧 視 」（indirect
者，即是此種不平等的「社會效果」。 discrimination）。系爭規定預設僅男系
此外，祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段 子孫得以「祭祀祖先發揚孝道、延續宗
規定：「本條例施行前已存在之祭祀公 族傳統」，係根本上排除女性之一切可
業， 其 派 下 員 依 規 約 約 定 之。」 釋 字 能，而將生理性別與社會性別之偏見與
第 728 號 解 釋 認 為 本 項 規 定 並 未 以 性 刻 板 印 象， 內 化 為 文 化 傳 統 32。 此 種 不
別為認定派下員之標準，雖相關規約依 平等的「社會現象」正是間接歧視所欲

30
廖元豪（2010a），〈罰娼不罰嫖違憲─保障弱勢之「實質平等」終獲大法官加持？〉，《台灣法學
雜誌》，157 期，頁 47。
31
廖元豪（2010b），〈釋字 666 號─社會秩序維護法第 80 條違憲理由檢視學術研討會─第三場次〉，
《台灣法學雜誌》，公法特刊，頁 112。
32
司法院釋字第 728 號解釋，葉百修大法官不同意見書，頁 12-15。

67-109

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 105 2015/12/25 上午 11:56:41

 106 法學論著 | 法令月刊 第六十七卷第一期

避免之核心概念，釋憲者對此種內化於 部門在招募人員時得基於性別而為取用
文化傳統中之性別歧視，視而不見，令 基準，該項規定於 1984 年 1 月 11 日法
人遺憾。真正的實質平等審查要考慮弱 律第 84/16 號的第 21 條再以明文規定，
勢的結構性地位，而 CEDAW 公約可以 亦即在特定部門因遂行任務之需要，得
給釋憲者作成系爭規定違憲的理由，而 基 於 性 別 為 錄 用 基 準， 依 據 1982 年 10
非 合 憲 33。CEDAW 公 約 第 1 條 要 消 除 月 15 日第 82/886 號命令明列特定部門
對婦女之一切歧視，除直接歧視外，也 的 範 圍， 並 於 1984 年 10 月 25 日 以 第
包括國家行為「影響到」事實上或效果 84/957 號命令實施。特定部門包括警察
34
上會造成區別排斥之「間接的歧視」 。 總長、警察廳長、警官、警察候補官、
調查官、國家警察部門之警察官、監獄
外部部門、技術及職業訓練成員、稅務
伍、歐洲男女平等法制相關
檢查官、體育教師及其助手等。1986 年
案例 12 月 8 日歐洲委員會，以法國政府期中
工作平等限制之相關規定，除上述 行 為 未 落 實 歐 盟 理 事 會 第 76/207/ECC
日本法制外，本文亦介紹歐盟法院相關 指令，採取適切行為及措施達成指令要
見解以為參考。 求，允許特定公務部門依照性別任用公
務 員， 採 取 分 離 招 募 制 度 違 反 EEC 條
一、法國加盟國義務不履行事 約，不履行會員國義務，向歐洲法院提
件：ECJ Case-318/86 1988
起 訴 訟 35 。 歐 盟 理 事 會 第 76/207/ECC
ECR 3559 歐 洲 委 員 會
（Commission of the 指令第 2 條第 1 項規定：「在下列條項
European Community）對法 中，平等待遇原則指在婚姻或家庭地位
國（Frence Republic） 上沒有任何直接或間接的性別歧視。」
法國法對於公務員採用之唯一基準 同條第 2 項：「在某些職業活動或及其
係不分男女之公開招募，但在 1982 年 5 訓練中，由於其性質或實施環境導致員
月 7 日 法 國 法 第 83/380 號 在 原 本 1959 工性別成為決定因素，成員國將上述活
年 2 月 4 日 關 於 公 務 員 一 般 命 令 第 18 動及訓練排除在本指令範圍外之權利不
條增加新規定，允許法國公務員之特定 受限制。 36 」

33
許玉秀、林明昕、陳昭如、詹森林、官曉薇（2015），〈【學術座談會】私法自治 vs. 性別平等─從
釋字 728 論祭祀公業條例之合憲性〉，《台灣法學雜誌》，270 期，頁 67（陳昭如發言）。
34
許玉秀、林明昕、陳昭如、詹森林、官曉薇，前揭註 33，頁 75（官曉薇發言）。
35
柴山恵美子、中曽根佐織編訳（2004），《EU 男女均等法・判例集》，頁 254-255。
36
柴山恵美子、中曽根佐織編訳，前揭註 35，頁 88。

67-110

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 106 2015/12/25 上午 11:56:41

 消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）與性別平等法制的例外 107

法院認為第 2 條第 2 項之例外規定， 任職之女警，在契約屆滿時亦不續約。

僅限於特殊活動，而且此項例外應受到
歐洲委員會有效及充分透明之監督，並
且須符合社會發展之可能性要求，上述
法 國 法 欠 缺 充 分 透 明 性 之 要 件。 因 此
1988 年 6 月 30 日 歐 洲 法 院 判 決 認 為 監
獄外部部門、技術及職業訓練成員、國
家警察等五個部門採取男女分離召募制
度， 違 反 歐 盟 第 76/207/ECC 指 令， 法
國政府之行為構成加盟國不履行義務之
要件 37 。
二、英國武裝預備隊警察資格
Johnston 事件：ECJ Case-222/
84 15 May 1986 Marguerite
Johnston 對 烏 爾 斯 特
（Ulster） 國 家 警 察 隊 長
（Chief Constable of the
Royal Ulster）
一般英國警察通常在值勤時不攜帶
武 器，1970 年 代 後 期， 因 北 愛 爾 蘭 獨
立紛爭，不斷發生警官值勤遭到暗殺案
件，Ulster 地 區 國 家 警 察 隊 長（RUC）
隊 長， 認 為 難 以 維 持 一 般 警 察 值 勤 不
攜 帶 武 器 之 傳 統， 雖 然 國 家 警 察 隊 及
國家警察預備隊之警官值勤時應該攜
帶 武 器， 但 隊 長 決 定 女 性 警 察 不 攜 帶
武 器， 並 且 不 實 施 武 器 使 用 之 相 關 訓
練。 根 據 隊 長 判 斷， 即 是 警 察 值 勤 攜
帶武器，發生槍戰的機率仍然很高，已
經到了不進用女性警察的階段，即使已
本 件 原 告 女 性 警 察 Johnston 於 1974 年
至 1980 雖 然 擔 任 國 家 警 備 隊 全 職 隊
員，但穿著制服值勤時並未攜帶武器，
1980 年 警 察 隊 長 以 實 施 新 政 策 為 由，
拒絕 Johnston 警察工作續約之請求。佊
女以續約及接受武器訓練之要求遭拒為
由，向勞動法院起訴，主張政府違反英
國 性 別 平 等 法 及 歐 盟 理 事 會 第 76/207/
ECC「男女平等待遇原則」指令之有關
禁止性別差別對待之規定。國家警備隊
隊長方面，向勞動法院提出基於英國性
別 平 等 法 第 53 條 由 國 務 大 臣 簽 發 之 證
明書，主張「即使有違反性別平等對待
的行為，基於國家 安全、公共利益或公
共秩序保護之目的，其差別對待並非一
定違法，該項措施如經由國務大臣署名
之證明書予以認可，證明書成為該措施
合法之法定證據。」勞動法院無法判斷
國家警察隊隊長之行為是否違反歐盟理
事 會 第 76/207/ECC「 男 女 平 等 待 遇 原
則 」 指 令， 遂 於 1984 年 8 月 8 日 請 求
歐洲法院作成先期判決。歐洲法院認為
個人遭受性別不當差別對待，在窮盡國
內法有效救濟程序後，依歐盟理事會第
76/207/ECC「男女平等待遇原則」指令
第 6 條規定，得以加盟國為被告，以國
內 法 違 反 歐 盟 理 事 會 76/207/ECC「 男
女 平 等 待 遇 原 則 」 指 令， 主 張 自 己 權
利 遭 受 侵 害， 但 歐 盟 理 事 會 第 76/207/

37
柴山恵美子、中曽根佐織編訳（2004），《EU 男女均等法・判例集》，頁 255。

67-111

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 107 2015/12/25 上午 11:56:41

 108 法學論著 | 法令月刊 第六十七卷第一期
ECC「男女平等待遇原則」指令第 2 條
第 2 項之規定，在值勤警察連續遭到暗
殺之特殊狀況下，加盟國對於警察值勤
時應為如何之活動規範，是否以性別作
為警察職業之要求因素，不得不尊重加
盟國限定男性才能從事武裝警察任務之
立場 38 。
三、德國法具有相同晉升資格
男 女 候 選 人， 女 性 優 先 規
定 之 Kalanke 事 件：Case
No: C-450/93 Judgement:
17/October 1995（Eckhard
Kalanke） 對 布 萊 梅（Frei
Hansestadt Bremen）市
布萊梅市公園課課長職位決定
之 最 後 階 段， 經 篩 選 後 僅 餘 二 人，
兩者皆具備德國聯邦受僱者薪資表
（Bundesangestelltentarif）之薪俸號碼
（Vergütungsgruppe） Ⅲ 的 候 選 資 格，
其 中 的 Kalanke（ 男 性 ） 具 有 園 藝 學 及
風 景 庭 園 學 學 位， 自 1973 年 起 任 職 公
園 課 園 藝 股， 協 助 公 園 課 課 長 遂 行 公
務。 另 一 位 女 性 候 選 人 自 1975 年 起 受
僱 於 園 藝 股， 該 女 1983 年 起 擁 有 風 景
庭園學學位。人事審議會（Personalrat）
駁回公園課所提任命 Kalanke 之請求，
該案經人事審議會調停不成後，遂向調
解 局（Einigungsstelle） 請 求 裁 決， 調
解決定對雙方皆有拘束力，該決定認為
當男女兩位候選人具有相同資格條件
38
柴山恵美子、中曽根佐織編訳（2004），《EU 男女均等法・判例集》，頁 256-257。
67-112
法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 108
時，課長職位應優先由女性擔任，此項
決 定 係 根 據 1990 年 11 月 20 日 邦 平 等
法（Landesgleichstellungsgesetz）及
布萊梅市公務員男女平等待遇法之規
定。Kalanke 向 勞 動 法 院 提 起 訴 訟， 主
張調停局之決定有誤，而邦平等法及布
萊梅市公務員男女平等待遇法之規定違
反 德 國 基 本 法 與 德 國 聯 邦 法 第 611 條
a 之 規 定， 但 勞 動 法 院 及 邦 勞 動 法 院 均
駁回其請求，邦勞動法院判決指稱男女
雙 方 均 具 有 相 同 任 用 資 格， 但 因 為 公
園 課 任 職 女 性 比 率 過 低 時， 邦 平 等 法
第 4 條第 2 項規定：「同一職務具有較
高 薪 資、 報 酬、 加 給 編 號 時， 在 女 性
比率過低情形時，若男女同事具有相同
晉 任 資 格， 必 須 慎 重 考 慮 讓 女 性 優 先
取得職位。其他因職位變動而晉升之情
形亦適用之。」調停局之依該條為裁決
並 無 不 當。 本 案 上 訴 至 聯 邦 勞 動 法 院
（Bundesarbeitsgericht）， 該 院 以 同
一資格候選人女性優先晉升及女性優先
權 之 規 定， 是 否 違 反 理 事 會 第 76/207/
ECC 號指令，根據歐盟條約第 177 條（現
234 條 ） 規 定， 於 1993 年 6 月 22 日 移
請歐洲法院為先期判決。
歐 盟 理 事 會 第 76/207/ECC 號 指 令
第 1 條規定：「本指令目的是在成員國
貫徹關於就業（包括晉升）、職業訓練、
工作條件及第 2 段所述條件下之社會保
障方面男女待遇均等原則，該原則以下
2015/12/25 上午 11:56:41
 消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）與性別平等法制的例外 109

稱為平等待遇原則。考慮到應保證社會 擬負責電戰武器系統之維護，她的申請
保障事項平等待遇原則之逐步落實，依 遭到拒絕，因為法律規定女性不得從事
照歐洲委員會之提議，理事會將通過相 持有武器之軍事職務，德國法規定女性
關法規，以為確定其本協定之內容、範 僅能在軍中擔任護理及軍樂的工作，在
圍及其適用事項。」第 2 條第 4 項規定「本 任何情況下都不能從事戰鬥任務。Kreil
指令在消除第 1 條第 1 項中提到的婦女 女士向行政法院起訴，主張單純依照性
機會的現有不平等現象時，不得對促進 別拒絕其擔任軍人，違反歐盟法律，行

男女機會平等之措施有所損害。39」歐洲 政法院認為本案涉及歐盟理事會男女平

法 院 認 為 歐 盟 理 事 會 第 76/207/ECC 號 等 條 款 之 第 76/207/ECC 號 指 令 第 2 條

指令第 2 條第 4 項雖然承認應除去現行 規定，移請歐洲法院為先期判決，歐洲

法 院 認 為 第 76/207/ECC 號 指 令 第 2 條
社會中對女性不平等之措施，但在限制
規第 2 項定雖然允許會員國基於工作本
個別權利時應採取嚴格解釋，無條件絕
質或內容排除該指令之適用，但例外條
對 賦 予 女 性 任 命 及 晉 升 之 優 先 權， 逾
款應從嚴解釋，可被允許以性別為決定
越 第 76/207/ECC 號 指 令 所 要 求 促 進 機
因素之例外，包括監獄官或監獄長；國
會 平 等 之 適 用 範 圍。1995 年 10 月 17
內情勢嚴重混亂時，從事特定勤務之警
日，歐洲法院判決指出僅因職務分配計
察活動；特殊之戰鬥單位，上述例外狀
畫所訂職務階層中女性比率未過半，認
況加盟國可以就相關活動或職業訓練限
為女性比率過低，女性自動取得優先權
定為男性或女性。根據本指令第 9 條第
之國內法，違反促進男女雇用、職業訓
2 項 之 要 求， 加 盟 國 必 須 評 估 是 類 職 業
練、晉升等勞動條件平等待遇措施的第
活動，照依社會發展繼續加以限制是否
76/207/ECC 號 指 令 第 2 條 第 4 項 之 規
合理。個人權利因此遭受限制時，即使
定 40 。 有利於公共安全，仍應考慮其限制是否
合乎比例原則，根據德國政府解釋即使
四、軍 事 勤 務 事 件：Case No:
C-258/98 Judgement: 11/ 是醫護或軍樂隊之女性在接受基礎訓練
January 2000 Tanja Kreil 時也會使用武器，以確保她們能自我保
對 德 國（Bundersrepublic 護並協助同僚，因此完全禁止女性在戰
Deutschand） 鬥單位工作違反比例原則。76/207/ECC
Kreil 女 士 具 有 電 子 專 長， 於 1996 號指令第 3 條規定目的在保護孕婦及其
年向德國國防部申請成為志願役軍人， 子女，並非指面對危險時女性相較於男

39
柴山恵美子、中曽根佐織編訳（2004），《EU 男女均等法・判例集》，頁 88。
40
柴山恵美子、中曽根佐織編訳，前揭註 39，頁 259-260。

67-113

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 109 2015/12/25 上午 11:56:42

 110 法學論著 | 法令月刊 第六十七卷第一期

性，應受到更高保護，而成為排除女性 視並無明確定義，僅就雇主因性別或性
41
在特定工作之依據 。 傾向因素對受僱者或求職者為直接或間
上述第一、二、四案屬於直接歧視 接 不 利 對 待， 定 義 為 母 法 所 稱 之「 差
案例，第三案德國法部分屬於「優惠性 別 待 遇 」（ 性 別 工 作 平 等 法 施 行 細 則
差別待遇」（affirmative Action）問題。 第 2 條）；前述日本男女雇用機會均等
我國釋字第 719 號解釋認為原住民族工 法 及 其 細 則 有 關 間 接 歧 視 之 定 義， 可
作 保 障 法 第 12 條 第 1 項、 第 3 項 及 政 為 我 國 未 來 修 法 參 考。 其 次， 根 據 落
府 採 購 法 第 98 條， 關 於 政 府 採 購 得 標 實 CEDAW 公 約 之 第 二 次 國 家 報 告 審
廠商於國內員工總數逾一百人者，應於 查委員總結與建議意見，除要求歧視定
履約期間僱用原住民，人數不得低於總 義明確化外，也建議採取各種措施，落
人數百分之一的規定合憲，並未違反憲 實婦女實質地位之平等。日本於男女雇
法第 7 條平等原則，蓋系爭規定符合憲 用 機 會 均 等 法 制 定 後， 於 1999 年（ 平
法增修條文第 10 條第 12 項促進原住民 成 11 年 ）6 月 23 日 法 律 第 78 號 制 定
就業、改善其經濟與社會狀況，而透過 「男女共同參與社會基本法」（以下簡
得標廠商比例進用之手段所為優惠性措 稱該法），基於尊重男女人權，配合社
施，符合國際保障原住民族之精神，係 會經濟情勢之重大變化，為形成男女共
為維護國家重要之公共利益，目的洵屬 同參與之社會，本法規定基本理念及國
42
正當 。此外，原住民族教育法第 16 條 家、地方公共團體國民之責任與義務，
規定：「高級中等以上學校，應保障原 規範促進男女共同參與社會政策之基本
住民學生入學及就學機會，必要時，得 事項與計畫，以達成男女共同參與社會
採額外保障辦理；公費留學並應提供名 之目的（該法第 1 條立法目的），依據
額，保障培育原住民人才；其辦法，由 該法第 13 條規定日本政府分別於 2000
中央主管教育行政機關定之。」本條保 年、2005 年 及 2012 年 提 出 3 次「 男 女
障原住民就學亦屬此種類型，一併提供 共同參與基本計畫」，第 3 次計畫希望
參考。 在 2015 實 施「 基 於 男 女 共 同 參 與 之 觀
點，修改社會制度及習慣並改革傳統意
識 」、「 男 性 對 於 照 護 兒 童 之 共 同 參
陸、結論與建議 與 」、「 根 絕 對 女 性 暴 力 」 等 15 項 具
我國性別工作平等法對於間接歧 體政策 43 。我國欲落實男女在社會層面

41
Emerton, R., Adams, K., Byrnes, A., & Connors, J. (Eds.) (2005), International Women’s Rights Cases, p. 419.
42
司法院釋字第 719 號解釋。
43
藤原千賀（2012），《男女共同参画社会と市民》，頁 11-12。

67-114

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 110 2015/12/25 上午 11:56:42

 消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）與性別平等法制的例外
之實質平等，日本將具體政策法制化之
方式，亦可作為參考。
消除對婦女一切形式歧視公約第 28
條第 1 項規定：「聯合國秘書長應接受
各國在批准或加入時提出的保留書，並
分發給所有國家。」同條第 2 項：「不
得提出內容與本公約目的和宗旨相牴觸
44
的 保 留。 」 事 實 上 簽 署 國 仍 有 適 用 公
約 保 留 的 例 外 空 間。 我 國 並 非 公 約 簽
署國，允許工作平等差別對待的例外領
域， 依 性 別 工 作 平 等 法 第 31 條 及 我 國
法院實務見解，將判斷重點置於雇主之
舉證責任，亦即是否基於性別之合理限
制，取決於雇主之合理解釋，誠如臺北
高 等 行 政 法 院 102 年 度 訴 字 第 633 號
判決所言，對受僱者而言，雇主（包含
政府）具有優勢地位，基於經營考量或
業務需求，雇主不難找出合理限制之理
由，故立法者應儘可能將「可允許之例
外」明文化，而非交由司法機關全權判
斷，例如在監所管理、警察或軍事勤務
關係中可否基於安全考量允許例外？由
上述歐盟法院見解，特別是德國法女性
優先規定之 Kalanke 事件，顯示出性別
平等仍有其內在界線，必須考量平等之
實質需求，並非將男女平等無限上綱，
我國立法者在制定「消除對婦女一切形
式歧視公約施行法」時，並未針對例外
情況加以規範，導致行政機關執行層面
之困擾，考量工作本質或任務需求，當
44
大沼保昭主編（2007），《国際条約集》，2007 年版，頁 295。
法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 111
111
女性成員在特定工作領域中達到一定比
例 時（ 假 設 50% 以 上 時 ）， 例 如 在 募
兵或招員警時對女性志願者設定人數限
制，性別工作平等法第 7 條規定：「雇
主對求職者或受雇者之招募、甄試、進
用、分發、配置、考績或陞遷等。不得
因性別或性傾向而有差別待遇。但工作
性質僅適合特定性別者，不在此限。」
本文認為此種例外係基於工作性質，具
有合理及客觀理由之特別規定，並未違
反性別平等之規定。對於行政院性別平
等處持續推動 CEDAW 公約之努力，固
然應給予肯定，但對於不適用於該公約
之例外情況，應列出具體清單，俾供行
政機關執行之參考，方符合追求性別實
質平等之最終目的。
參考文獻
Eckart Klein 著， 王 士 帆 譯（2015），
〈「 歐 洲 人 權 公 約 」 與「 公 民 與 政
治權利國際公約」 ─ 國際人權保
障 的 基 柱 〉，《 月 旦 法 學 雜 誌 》，
238 期，頁 275-282。
Hillary Rodham Clinton 著，楊明暐等譯
（2014），《抉擇：希拉蕊回憶錄》。
臺北：城邦。
Keely D. Askin、Christina M.Cerna 著，
黃 列、 朱 曉 青 譯（2007），《 婦 女
與國際人權法（第一卷）︰婦女的
人權問題概述》。北京：生活 • 讀
67-115
2015/12/25 上午 11:56:42
 112 法學論著 | 法令月刊 第六十七卷第一期

書 • 新知三聯。 林志潔（2015），《性別正義的刑法觀
外 交 部（2014），《 中 華 民 國 推 動 點》。臺北：元照。
「消除對婦女一切形式歧視公 侯岳宏等著，臺北大學法律學院勞動法
約 」（CEDAW） 之 重 要 成 果 》， 研 究 中 心 主 編（2014），《 性 別 工
h t t p : / / w w w. m o f a . g o v. t w / U p l o a d / 作 平 等 法 精 選 判 決 評 釋 》。 臺 北：
RelFile/599/145641/2e1cbbb1-1906- 元照。
4a11-8297-8cbb377b3b23.pdf（最後 許玉秀、林明昕、陳昭如、詹森林、官
瀏覽日：2015/12/11）。 曉 薇（2015），〈【 學 術 座 談 會 】
行政院性別平等會（2013），《消除對 私 法 自 治 vs. 性 別 平 等 ─ 從 釋 字
婦女一切形式歧視公約中華民國第 728 論 祭 祀 公 業 條 例 之 合 憲 性 〉，
2 次國家報告（共同核心文件）》， 《台灣法學雜誌》，270 期，頁 57-
http://www.gec.ey.gov.tw/Upload/ 84。
RelFile/3186/722958/07e3cc8f- 廖 元 豪（2010a），〈 罰 娼 不 罰 嫖 違 憲
3828-4732-91ad-02d44f5d6a5d.pdf ─ 保 障 弱 勢 之「 實 質 平 等 」 終
（最後瀏覽日：2015/12/11）。 獲 大 法 官 加 持？〉，《 台 灣 法 學 雜
行政院性別平等會（2014），《消除對 誌》，157 期，頁 43-47。
婦女一切形式歧視公約（CEDAW） 廖元豪（2010b），〈釋字 666 號─社
中 華 民 國（ 臺 灣 ） 第 2 次 國 家 報 告 會秩序維護法第 80 條違憲理由檢視
審 查 委 員 會 總 結 意 見 與 建 議 》， 學術研討會 ─ 第三場次〉，《台
http://www.gec.ey.gov.tw/Upload/ 灣 法 學 雜 誌 》， 公 法 特 刊， 頁 111-
RelFile/3186/723029/de33d004- 125。
ad97-403c-8574-7fa04cda0dd9.pdf 大沼保昭主編（2007），《国際条約集》，
（最後瀏覽日：2015/12/11）。 2007 年版。東京：有斐閣。
吳志光等著，廖福特執行主編（2014）， 小畑史子（2007），〈男女雇用機会均
《聯合國人權兩公約 — 公民與政 等 法 の 改 正 と 今 後 の 課 題 〉，《 法
治權利國際公約、經濟社會文化權 律時報》，79 卷 3 号，頁 32-36。
利 國 際 公 約 》。 臺 北： 財 團 法 人 臺 安部圭介（2007），〈差別の禁止基礎
灣新世紀文教基金會。 にあるもの — アメリカ法におけ
吳 庚， 陳 淳 文（2014），《 憲 法 理 論 與 る「 平 等 」 か ら 示 唆 〉，《 法 律 時
政府體制》，增訂版。臺北：自版。 報》，79 卷 3 号，頁 37-42。
李惠宗（2012），《憲法要義》，6 版。 君塚正臣（2013），〈同性愛者にする
臺北：元照。 公共設施宿泊拒否 — 東京都青年
李傲（2008），《性別平等的法律保障》。 の 家事 件 〉， 長 谷 部 恭 男、 石 川 健
北京：中國社會科學出版社。 治、 宍 戸 常 寿 編，《 憲 法 判 例 百 選
李麒（2013），《案例憲法導讀》。臺北： Ⅰ》，6 版，頁 66-67。東京：有斐閣。
新學林。 金子征史、藤本茂、高野敏春、大場敏

67-116

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 112 2015/12/25 上午 11:56:42

 消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）與性別平等法制的例外
彦 著（2012），《 基 礎 か ら 学 ぶ 労
働法 1（労働法総論・個別的労働関
係法）》，3 版。東京：エィデル研
究所。
青 柳 幸 一（2015），《 憲 法 》。 東 京：
尚学社。
柴山恵美子、中曽根佐織編訳（2004），
《EU 男女均等法・判例集》。東京：
日本評論社。
法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 113
113
藤原千賀（2012），《男女共同参画社
会 と 市 民 》。 東 京： 武 蔵 野 大 学 出
版会。
労働法令協会編（2012），《 働総覽》，
平成 25 年版。東京：労働法令。
Emerton, R., Adams, K., Byrnes,
A., & Connors, J. (Eds.) (2005),
International Women’s Rights Cases.
London: Cavendish.
67-117
2015/12/25 上午 11:56:42
 114
法學論著 DOI: 10.6509/TLM.2016.6701.05
法令月刊 第六十七卷 第一期 民國 105 年 1 月
The Law Monthly Vol.67 No.1 Jan. 2016

Exception of CEDAW and Gender

Equity Act
Chi Lee*

Abstract
In order to implement gender equality and protect women’s rights,
the “Enforcement Act of Convention on the Elimination of all Forms of
Discrimination against Women” has been approved by the Legislative Yuan
since 20th May, 2011. However, although direct discrimination is prohibited
in the Article 11 of the Act of Gender Equality in Employment, indirect
discrimination and prohibition for exception are not legally provided.
Therefore, this study introduced the Equal Employment Opportunity Law
related to Gender Equality in Japan, which can be a reference for revising
laws. In addition, court opinions of Gender Equality Act in our country
and European Union were provided regarding the exception of which
discrimination is allowed, such as national security or work characteristics
etc. It is expected to discuss the inner boundary line of gender substantive
equality on the basis of relevant cases.

Keywords: The Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination

Against Women (CEDAW), Gender Equality, Direct Discrimination,
Indirect Discrimination, Employment Equality

Manuscript received: July 27, 2015; Accepted: December 4, 2015.

*
Associate Professor, Department of Law, Kainan University.

67-118

法令月刊67(01)-05 李麒(法學論著).indd 114 2015/12/25 上午 11:56:42