「論『強姦兒童得處死刑』的違憲與憲之爭－美國最高法院、路易斯安納州最高法院判決之評析」已獲著

作權人授權利用，由法源資訊重新校編

刊登於刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 143-174 頁。

論「強姦兒童得處死刑」的違憲與憲之爭－美國最高法院、
路易斯安納州最高法院判決之評析
張瑋心 ＊

目次
摘要
壹、美國聯邦最高法院違憲判決之爭議
貳、路易斯安納州最高法院之合憲判決
參、美國強制性交罪之類型
一、聯邦「性傷害罪」
二、聯邦「加重性傷害罪」
三、路易斯安納州「普通強姦罪」
四、路易斯安納州「加重強姦罪」
肆、「強姦兒童得處死刑」牴觸憲法之疑義
一、死刑為過度刑罰
二、強姦不會造成死亡結果
三、死刑判處之恣意性危險
四、為何是未滿12歲兒童
五、強姦不具殺人意圖
六、死刑之功能
伍、結論

關鍵詞：性傷害罪、加重強姦罪、過度刑罰【刑事法雜誌第56卷2期，2012年4月，第143
頁】

摘要
上訴人 Kennedy 因強姦其 8 歲繼女，造成女童身體嚴重受傷與手術，經大陪審團起
訴成立加重強姦罪後，遭到路易斯安納州事實審法院判處死刑；2007 年路易斯安納州最
高法院審查該案，肯認其合憲性。嗣後，被告上訴美國聯邦最高法院成功，2008 年聯邦
最高法院推翻 Kennedy 案之合憲判決。路易斯安納州是美國第一個於 1995 年立法通過
強姦兒童得處死刑的州，該條文規定於路易斯安納州現行刑法第 14 章第 42 條 A 項第 4
款，強姦未滿 13 歲兒童成立「加重強姦罪」 （Aggravated Rape）
，檢方可以具體求處無期

＊ 慈濟大學共同教育處助理教授。

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「論『強姦兒童得處死刑』的違憲與憲之爭－美國最高法院、路易斯安納州最高法院判決之評析」已獲著
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徒刑、死刑。惟強姦兒童之犯行縱令人憎惡至極，其爭議始終纏繞在死刑之處罰不符比
例原則上，而該等疑義，雖在 2008 年美國聯邦最高法院宣告違憲後，看似落幕，卻意外
引發民意劇烈抨撃；接著又發現聯邦軍事刑法於 2006 年，亦通過國會立法制定強姦兒童
得處死刑之條文。至於路易斯安納州現行刑法「加重強姦罪」得處死刑之條文，則自 2008
年維持至今，抗拒修法。本文爰旨在引介路易斯安納州最高法院於 1996 年、2007 年判
決對兒童成立加重強姦罪得處死刑之合憲理由，希冀提供我國刑法第 227 條第 1 項刑罰
修法之參考。

壹、美國聯邦最高法院違憲判決之爭議
1977 年聯邦最高法院於 Gregg 案，做出對強姦成年婦女得處死刑違憲之判決，但對
強姦兒童罪是否可處死刑之態度顯得保留1。1996 年路易斯安納州最高法院判決，該州
對強姦兒童之犯罪【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 144 頁】得處死刑之法
律合憲2，嗣後 Georgia，Montana, Oklahoma, South Carolina, Texas 共有 5 個州跟進立法，
但這些州對死刑之科處係以加害人為強姦罪累犯或強姦加重結果犯為限，不若路易斯安
納州之法律規定，一旦與未滿 12 歲兒童為性交行為者，即可能有死刑適用那般嚴厲3。
2003 年，路易斯安納州又將強姦「兒童」之年齡，從原先之未滿 12 歲放寬至未滿 13 歳。
2008 年聯邦最高法院以 5：4 票數，判決 Kennedy 案因加重強姦罪而被判處死刑，
違反美國憲法增修條文第 8 條禁止「残酷且不尋常」之刑罰，推翻路易斯安納州最高法
院之合憲判決。Kennedy 案是發生於 2003 年路易斯安納州，上訴人因強姦其 8 歲繼女，
並造成該名女童身上多處嚴重創傷而必須緊急手術之事實，遭路易斯安納州最高法院於
2007 年判決死刑確定4。本件上訴案，其實是聯邦最高法院做出之第三起死刑違憲判決，
早在 2008 年以前，聯邦最高法院便曾做出二起處死刑違憲之判決：一是 2002 年禁止對
精神障礙者處以死刑5，二是 2005 年禁止對未滿 18 歲之幼年人處以死刑6。
聯邦最高法院認 Kennedy 案之死刑判處違憲的理由主要有兩點：一、刑罰不符比例
原則（disproportionate），蓋強姦罪非如殺人罪會有直接引致死亡之結果。二、全國多數
共識（national consensus），基於美國聯邦法律不允許強姦兒童之犯罪得處以死刑【刑事
法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 145 頁】之共識，援引 2005 年全國共計有 5,702
筆兒童遭性侵通報案件，卻僅有 6 個州立法對兒童成立強姦罪得處死刑之法律，從而推
論大多數州反對強姦罪得處以死刑之見解7。
惟，上開聯邦最高法院違憲之二點理由均遭到挑戰，首先是加州少女 Jaycee Lee
Dugard 在 11 歳時被綁架、強姦、非法囚禁長達 18 年，而該名被告 Phillip Garrido 即是

1 Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 （1976）.

2 State v. Wilson,685 So.2d 1063 （La. 1996）.
3 Bidish Sarma, Still m Search of a Unifying Principle: What Kennedy v. Louisiana and the Supreme Court's Denial of the
State's Petition for Rehearing Signal for the Future, 118 Yale L.J. Pocket Part 55 （ 2008 ） ,
http://thepocketpart.org/2008/10/14/sarma.html. Visited on July 30, 2011.
4 Louisiana v. Kennedy, Case No. 05-KA-1981 （2007）.
5 Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 （2002）.
6 Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 （2005）.
7 Kennedy v. Louisiana, No. 07-343 （2008）.

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一名強姦兒童之累犯，曾於 1972 年被控性侵一位 14 歲女孩，卻至 1977 年因性侵另一名

少女始遭法院判刑 50 年。被告服刑 11 年後於 1988 年假釋出獄，然於假釋期間再度犯下
本案並脫逃，最後落網並經加州法院判處 431 年。Dugard 控告加州政府對重罪假釋犯監
管不力，遂而提起訴訟請求賠償。2010 年 7 月 1 日，加州眾議院以 62：0，參議院以 30：
1 通過與 Dugard 之和解案，賠償金額高達 2000 萬美元，加州政府自此加強對性犯罪假
釋犯的監管8。第二是遺漏了聯邦軍事刑法於 2006 年才剛通過國會立法制定強姦兒童罪
得處死刑之條文9，而此等錯誤立即受到強烈批評，尤以軍事司法系統為最。再者，聯邦
最高法院意見書中所舉「國家共識」 （national consensus）
，在違憲判決出來的民意調查結
果卻顯示 55：38 ，人居竟多數贊成強姦兒童之【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4
10

月，第 146 頁】罪行得處死刑之法律，無疑重挫聯邦最高法院之威信。

路易斯安納州最高法院遂向聯邦最高法院聲請對原案重啟聽證（rehearing） ，聯邦最
高法院拒絕該項聲請，但同意對原判決意見些微修正（amendment） ，除說明軍刑法之死
刑規定不適用一般人民外，違憲之決定乃依據個案之審查（individualized） ，但對於未發
生 f 死亡結果的犯罪，死刑仍顯不符例原則11。於是，Kennedy 案在 1 發回 Louisiana 州
法院後，改判以無期徒刑且不得假釋。此後，路？易斯安納州仍維持加重強姦罪得處死
刑之條文，只是成立該罪之判處傾向無期徒刑12。
另一方面，2008 年兩位美國總統後選人 McCain 和 Obama 則在聯邦最高法院宣告
Kennedy 案違憲不久，公開表示反對之立場。其中 Obama 更痛斥聯邦最高法院之決定：
「強姦兒童，不論是 6 歳或 8 歳，皆是令人深惡痛絕之罪行，倘若法院做出限制死刑之
使用，且仍有適用於該罪之例外情形者，並不牴觸美國憲法13。」而該言論竟意外讓 Obama
衝高民意支持率。當然，禁止對兒童犯強姦罪者判處死刑之決定，是否暗示聯邦最高法
院正有意朝廢止死刑的方向努力，或者恰好時機點上拋出一個議題供作後選人發揮，是
也不免留下想像空間14。誠如聯邦最高法院大法官 Alito 所【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，
2012 年 4 月，第 147 頁】言：「強姦兒童，是否得處死刑乃立法政策的問題，無涉死刑
是否為殘酷且不尋常之處罰15。」
簡言之，聯邦最高法院雖於 2008 年 Kennedy 案宣告對兒童成立加重強姦罪處以死

8 http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/news.xinhuanet.com/legal/2011-06/03/ c_121490853.htm，參閱中國新聞網 2011

年 6 月 3 日新聞，擷取日期 2011 年 7 月 31。
9 See Section 552（b） of the National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2006, 119 Stat. 3136, 3264 （2006）:
"[u]ntil the President otherwise provides pursuant to" UCMJ article 56, "the punishment which a court-martial may direct
for an offense under" the amended UCMJ article 120 "may not exceed the following limits: ......For an offense under
subsection （a） （rape） or subsection （b） （rape of a child）, death or such other punishment as a court-martial
may direct."
10 Jonathan Adler, The National Consensus on Capital Punishment for Child Rape, July 20, 2008 at 12:42pm Trackbacks,
see http://volokh.com/posts/1216572130.shtml, downloaded on July 30, 2011.
11 Kennedy v. Louisiana，No. 07-343, argued April 16, 2008-Decided June 25，2008; modified October 1, 2008.
12 Such as State y. Hicks, La: Court of Appeals, 1st Circuit, KA 0511 （2008）.
13 See http://www.nytimes.com/2008/06/26/washiiigtorx/26scotuscnd. html?pagewanted=2. The New York Times, June 26,
2008: “The Rape of a small child, 6 or 8 years old, is a heinous crime, and if a state makes a decision that under
narrow，limited, well-defined circumstances the death penalty is at least potentially applicable, that does not violate our
Constitution." Cited on July 30，2011.
14 See http://www.nytimes.com/2008/06/26/washington/26scotuscnd. html?pagewanted=2. The New York Times，June 26，
2008. Cited on July 30, 2011.
15 Kennedy v. Louisiana, No. 07-343 （2008）.

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刑違憲，該判決之做成係大法官以 5：4 非常接近的票數通過，是否意味其未來再度被推

翻之可能性很高，值得關注。相形之下，路易斯安那州最高法院卻是美國歷史上二度判
決死刑合憲，堅持悍衛該州對兒童成立加重強姦罪得處死刑之條文，更不因其為少數州
意見而立場動搖。職是，路易斯安納州最高法院分別於 1996 年、2007 年判決對兒童成
立加重強姦罪得處死刑之合憲觀點，頗具探究價值，爰此引介如次。

貳、路易斯安納州最高法院之合憲判決
2007 年 Kennedy 案判決以前，路易斯安納州最高法院便曾於 1996 年做出該州「加
重強姦罪」之條文，允許檢方具體求處死刑乃合憲之判決16。首先，路易斯安納州最高
法院認為 Kennedy 案之死刑判決沒有違憲之理由，係按被告上訴爭執之各項證據認定、
陪審員之資格疑慮等指摘進行審查後，確定被告係經由大陪審團起訴加重強姦罪、證據
之爭執、陪審員之選任、至陪審團一致有罪之判決、律師強制辯護、直接上訴、數次量
刑聽審等嚴謹程序之進行，並未發現如上訴人所指摘陪審員偏見、證據認定錯誤等事實。
至被告以強姦未造成被害人死亡結果，主張死刑科處違反憲法比例原則之理由，路易斯
安納州最高法院則認該理由不足採，並指出檢方所提證據證明，被告強姦之犯行確造成
女童身體重大傷害、而 k 對未來衍生之影響豈能用沒有死亡結果而予之相【刑事法雜誌
第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 148 頁】較，反觀被告死刑之審判則符合一切正當法律
程序17。
相較於 2007 年之合憲理由著眼於公平公正之審判程序，1996 年路易斯最高法院則
係針對美國憲法禁止殘酷且不仁道之刑罰、比例原則等熱烈命題，解釋加重強姦罪適用
死刑之條文具合憲性。又，此判決之做成，其實是 State v. Wilson 和 Bethley v. Louisana
兩起由檢察官分別上訴之釋憲聲請案，緣 1995 年路易斯安納州刑法第 14 卷第 42 條 C
項（La.R.S.14:42C）
，明文對未滿 12 歲兒童成立「加重強姦罪」 （Aggravated Rape）者，
檢察官得依法具體求處死刑，然原起訴書遭初審法院認有違憲疑義而裁定廢棄。前述之
違憲疑義，最後經路易斯安納州最高法院以大法官 Bleich 為代表，於 1996 年 12 月一併
做出合憲解釋。
上開兩起案件之事實分別為： （一） 、被告 Anthony Wilson，1995 年 12 月 21 日經大
陪審團起訴加重強姦罪，被害少女為一名 5 歲女童。被告 Wilson 於審前程序提出起訴無
效之聲請，主張加重強姦罪允許對未滿 12 歲兒童為性交行為者得處死刑之條文，違反憲
法之比例原則18。 （二）、被告 Patrick Dewayne Bethley，被控於 1995 年 12 月 1 日至 1996
年 1 月 10 日期間，共計性侵三名女童，年紀分別為 5 歳、7 歳、9 歳，其中一名為被告
親生女兒。此外，犯案期間被告一直都知悉自己是 HIV 帶原者。被告 Bethley 遭大陪審
團起訴加重強姦罪後，接著提出起訴無效聲請，主張加重強姦罪之條文未定義加重結果
與劃分嚴重級等，欠缺死刑適用之明確性而違憲19。兩名被告之聲請均獲初審法院准核。

16 State v. Wilson, 685 So. 2d 1063, 1069 （La. 1996）.

17 Supreme Court of Louisiana, No. 05-Ka-1981, State of Louisiana v. Patrick Kennedy （2007）.
18 State v. Wilson, 685 So. 2d 1063,1069 （La. 1996）.
19 Bethley v. Louisana, 520 U.S. 1259, 1259 （1997）.

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前揭案件之違憲爭議，牽涉美國憲法、路易斯安納州憲法、【刑事法雜誌第 56 卷 2
期，2012 年 4 月，第 149 頁】訴訟程序暫停、以及路易斯安納州加重強姦罪之條文。首
先，美國憲法增修條文第 8 條明文： 「過高保釋金額、或過多罰金之科處為不必要，亦不
得使用殘酷且不尋常之刑罰20。」以及美國憲法增修條文第 14 條第 1 項後段：「各州不
得制定侵害或免除美國公民享有憲法上之權利；各州未經正當法律程序不得剝奪人民生
命、自由、財產；任何公民於其所屬之司法管轄之領域內享有法律之平等保障21。」另
外，路易斯安納州憲法第一條第 20 項前段：「沒有法律得使任何人受安樂死、酷刑、或
殘忍、過度、不尋常的刑罰22。」
其次，誠如我國大法官釋字第 371 號解釋所揭： 「憲法之效力位階高於法律，法官有
優先遵守之義務，於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，如認為有牴觸
憲法之疑義者，得以之為先決問題，得先裁定停止訴訟程序。」美國亦有類似之指示，
惟路易斯安納州對於重罪之起訴，必須經大陪審團審查後提出起訴書（indictment），而
被告於審前程序本得就證據之各項爭執，包括證據之排除或起訴不合法等提出聲請23；
而檢察官則係【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 150 頁】給予被告將求處死
刑之意圖通知。於是，本案中兩名被告以死刑乃「殘酷且不尋常之刑罰」 ，主張加重強姦
罪違背美國憲法增修條文第 8 條，以及路易斯安納州憲法第 1 條第 20 項之規定，在審判
程序開啟前向法院聲請原起訴書無效。初審法院則係分別接受被告之聲請，認「加重強
姦罪」（Aggravated Rape）之規定確有牴觸憲法之疑義，准核被告之聲請，厚起訴書廢棄。
檢方不服上訴路易斯安納州最高法院，並經路易斯安納州最高法院判決：「加重強姦罪」
之條文合憲，揭示強姦未滿 12 歲兒童之死刑求處，非為過度刑罰、亦非武斷肆意之決定，
撤消被告 Wilson 與 Bethley 之起訴無效聲請24。

參、美國強制性交罪之類型
強制性交罪（Forcible Rape）
，美國有謂之性攻撃罪（Sexual Assault）
、性傷害罪（Sexual
Abuse）或性侵害罪（Sexual Battery），即俗曰之強姦罪（Rape），乃普通法上之重罪
（felony）
。本罪之成立，行為人可能但不一定係以強制力量犯之，係本罪構成要件之重
點。普通強制性交罪（forcible rape），係指對妻子以外之人，未經合法同意而為性交行
為者；亦即本罪之不法構成要件，包括：行為人故意、魯莽或過失（the intentional, reckless

20 U.S. Constitution, Amendment VIII: “Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and
unusual punishments inflicted.
21 U.S. Constitution, Amendment XIV，Section 1: "All persons born or naturalized in the United States, and subject to the
jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce
any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any
person of life，liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal
protection of the laws."
22 Louisiana Constitution, Article I, Section 20: No law shall subject any person to euthanasia, to torture, or to cruel,
excessive, or unusual punishment. Full rights of citizenship shall be restored upon termination of state and federal
supervision following conviction for any offense."
23 Israel, Jerold H. （2008）, Criminal Procedure and the Constitution: Leading Supreme Court Cases and Introductory Text.,
St. Paul, MN: Thomson/West, p.21.
24 Supreme Cöiart of Louisiana, No. 96-Ka-1392, State of Louisiana v. Anthony Wilson, Consolidated With No.
96-Ka-2076, State of Louisiana v. Patrick Dewayne Bethley

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；性交行為（sexual intercourse）
or criminally negligent） ；妻子以外之人（with a female not
the wife of the accused）；未經被害人有效同意（without valid consent）。本罪之成立，不
以被告必須主觀上具備故意為必要，顯見普通法對於強姦罪係採客觀說。換言之，強姦
罪是一種絕對責任（strictly liable） ，一旦客觀上實現構成要件行為即成立， 【刑事法雜誌
第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 151 頁】行為人必須對該行為負責，如行為人因飲酒誤
認一名酒醉女子為其妻子而對之為性交行為者，成立強制性交罪；至於，行為人酒醉時
的精神狀況是否處於限制貴人能力，並非所問，影響僅是強制性交罪之刑罰級等。惟，
強姦未遂，則客觀上行為人必須顯現明確姦淫之意圖，始能構成25。
有關強制性交罪，美國刑法雖主要繼受普通法上之觀點，然演變至今已有許多修正，
如早期普通法強姦罪之客體僅限於女性，後來引發性別歧視之違憲爭議，故美國現行法
已不再援用。另依據成立本罪之客體，區分成年或兒童被害人，兩罪之構成要件與處罰
有別。以聯邦管轄領域為例，美國聯邦法典第 18 卷第 1 部第 109A 篇之「性傷害罪章」
（Sexual Abuse）26，明文對成人為強制性交行為之普通性傷害罪（Sexual Abuse） 、兒童
為被害人之加重性傷害罪；路易斯安納州則係於該州刑法第 14 卷「強姦與性侵害罪章」
（Rape And Sexual Battery） ，明文成年被害人之普通強姦罪（Simple Rape） ，與對兒童
之加重強姦罪（Aggravated Rape）27。以下，茲就成人與兒童被害人成立本罪之條文内
容，援引聯邦法典以及路易斯安納州刑法之規定，分述兩者之差異：

一、聯邦「性傷害罪」
首先，美國聯邦法典第 18 卷第 1 部第 109A 篇第 2246 條，羅列「性傷害罪章」 （Sexual
Abuse）主要之専用名詞，其中第 2 項 A 至 D 款定義性行為（sexual act） ，第 3 項定義性
接觸（sexual contact）
。性行為（sexual act） ，係指：
28
（一）男女性器之接合、陰莖和肛
門的接【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 152 頁】合； （二）口和性器、或口
和肛門的接觸； （三）為滿足人性慾、意圖羞辱、騒擾、或貶抑他人，而以身體部位、手
指或任何異物對他人肛門或性器的侵入，即使是些微的侵入； （四）為滿足個人性慾、意
圖羞辱、騒擾、或貶抑他人，而故意經由衣物觸摸未滿 16 歳男女之性器。
性傷害罪（Sexual Abuse）29，攀美國聯邦法典第 18 卷第 1 部第 109A 篇第 2246 條
規定：無論任何人，在屬於美國管轄權的海域、領土上，聯邦監獄中，或依照聯邦部門
法令或與機構首長之契約協定，被拘禁於看守所、處遇機構內，故意為以下情形者： （一）
以威脅方式，致被害人相信其生命將有危險而心生畏怖，不得不屈從其強制手段而與之
性交者。（二）利用有以下情形之人而為性行為者：1、無能力判斷或不知該行為之意義
者。2、因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒。企圖犯本罪
者，依本罪章之刑罰級等，處有期徒刑或無期徒刑。
從而以觀，聯邦法典對於性行為（sexual act）之定義範圍，涵蓋性交、口交、肛交，

25 Michael S. Josephson （1982）, Loyola Law School, Los Angeles, p.77-78.

26 U.S. Cqde, Title 18，Part I, Chapter 109A.
27 La. R.S. 14:41.此條文即所曰路易斯安納州之法定強簽罪。
28 U.S. Code, Title 18, Part I, Chapter 109A, §2246（2）.
29 U.S. Code，Title 18, Part I，Chapter 109A，§2242.

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以及使用身體部位或任何異物對他人肛門或性器的侵入等行為；而性接觸
（sexualcontact），則僅限於對身體私密處之觸摸，而未有進一步類似性交之行為，其敘
述係介於我國猥褻與性交行為之中間概念。惟，對於未滿 16 歲之人，行為人雖僅觸摸被
害人性器而未有侵入行為，亦被視為「性行為」 。此項定義，可謂是美國各州對未成年構
成強姦罪之法律條文中，採最廣義解釋者，殊值留意。本文推論其應與聯邦管轄權有關,
蓋對於未成年之強姦犯罪主要發生於各州土地上，屬州的管轄權範圍而適用州法律，只
有在涉及橫跨州際間、聯邦機構、或聯邦エ作人員的情形，始有聯邦法之適用。 【刑事法
雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 153 頁】
另就本罪被害客體為未成年人之情形，聯邦法典則以「加重性傷害罪」相繩，並將
被害人區分兩個年齡層：一是與未滿 12 歲之兒童為性行為；二是以強制手段傷害或脅迫
未滿 16 歳少年為性行為者，皆成立「加重性傷害罪」（Aggravated Sexual Abuse）。本罪
規定於聯邦法典第 18 卷第 1 部第 109A 罪章第 2241 條，第一項是行為人使用強暴、脅
迫方式（by force or threat）
；第二項是行為人使用其他方式致被害人不知或不能抗拒之方
式者（by other means）；第三項是針對與未滿 12 歲兒童為性行為者（with children）
；第
四項則補充犯第三項之罪者，不得抗辯不知被害人年齡（state of mind proof requirement）
30
。【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 154 頁】

二、聯邦「加重性傷害罪」
加重性傷害罪（Aggravated sexual abuse）係指：任何跨越州界全國與未滿 12 歲兒童
從事性行為者，或在屬於美國管轄的海域、領土上，聯邦監獄中，或依照聯邦部門法令
或與機構首長之契約確定，被拘禁於看守所、處遇機構內，和未滿 12 歲兒童為性行為者，
或是犯本條之罪而有前項之情形者，包括對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、或使用其他方

30 U.S. Code，Title 18, Part I，Chapter 109a，Sexual Abuse, §2241: “（a） By Force or Threat.- Whoever, in the special
maritime and territorial jurisdiction of the United States or in a Federal prison, or in any prison, institution, or facility in
which persons are held in custody by direction of or pursuant to a contract or agreement with the head of any Federal
department or agency, knowingly causes another person to engage in a sexual act- （1） by using force against that other
person; or （2） by threatening or placing that other person in fear that any person will be subjected to death, serious
bodily injury, or kidnapping; or attempts to do so, shall be fined under this title, imprisoned for any term of years or lue,
or both, （b） By Other Means.-Whoever, in the special maritime and territorial jurisdiction of the United States or in a
Federal prison, or in any prison, institution, or facility in which persons are held in custody by direction of or pursuant to
a contract or agreement with the head of any Federal department or agency, knowingly- （1） renders another person
unconscious and thereby engages in a sexual act with that other person; or （2） administers to another person by force or
threat of force, or without the knowledge or permission of that person, a drug, intoxicant, or other similar substance and
thereby- （A） substantially impairs the ability of that other person to appraise or control conduct; and （B） engages
in a sexual act with that other person; or attempts to do so, shall be fined under this title, imprisoned for any term of years
or life, or both, （c） With Children.- Whoever crosses a KState line with intent to engage in a sexual act with a person
who has not attained the age of 12 years, or in the special maritime and territorial jurisdiction of the United States or in a
Federal prison, or in any prison, institution, or facility in which persons are held in custody by direction of or pursuant to
a contract or agreement with the head of any Federal department or agency, knowingly engages in asexual act with
another person who has not attained the age of 12 years, or knowingly engages in a sexual act under the circumstances
described in subsections （a） and （b） with another person who has attained the age of 12 years but has not attained
the age of 16 years（and is at least 4 years younger than the person so engaging）, or attempts to do so, shall be fined
under this title and imprisoned for not less than 30 years or for life. If the defendant has previously been convicted of
another Federal offense under this sub section or of a State offense that would have been an offense under either such
provision had the offense occurred in a Federal prison, unless the death penalty is imposed, the defendant shall be
sentenced to life in prison, （d） State of Mind Proof Requirement.-In a prosecution under subsection （c） of this section,
the Government need not prove that the defendant knew that the other person engaging in the sexual act had not attained
the age of 12 years.

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法控制被害人意識行為、或以藥物麻醉等，而故意與 12 歲以上未滿 16 歲人為性行為，

且被害人年齡小魚行為人至少 4 歲者。企圖著手實行而未遂者，應依本罪章刑罰規定，
處最低 30 年以上有期徒刑、或無期徒刑31。
此外，被告曾違反聯邦或各州法律成立本章之罪而為累犯者，或於聯邦監獄內犯之
者，將有無期徒刑之適用。至於被告是否知悉被害人未滿 12 歲之事實，檢方不負舉證被
告知悉被害人未滿 12 歲之責任；即被告只要係與未滿 12 歲兒童為性行為，即構成【刑
事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 155 頁】加重性傷害罪，儘管事前不知對方未
滿 12 歳，亦不得作為抗辯之 I 理由32 。至任何人與未滿 12 歲兒童為性行為者，構成
「加重性傷害罪」（Aggravated sexual abuse，處 30 年以上有期徒刑、無期徒刑；行為人
若未滿 16 歳，處 30 年以下有期徒刑；而曾因犯本罪成，立而再犯者，處無期徒刑33。
誠然，聯邦對本罪之重罰以及對性行為採最廣義解釋，不乏有要求聯邦公務人員，嚴守
紀律、勿觸本法之告誡意味。

三、路易斯安納州「普通強姦罪」
根據路易斯安納州現行刑法第 14 卷「強姦與性侵害罪章」 （Rape And Sexual Battery）
第 41 條對「強制性交罪」之定義為：「強姦（Rape），係對於男女未經其合法同意，而
為肛門、口腔、或陰道性交行為者。射精非為必要，不論是任何性侵入行為，若為肛門
或陰道之性交，即便是輕微侵入之性行為仍構成本罪34。」第 41 條以下至第 43 條之 5，
明定妨害性自主相關罪罰，其中第 43 條普通強姦罪（Simple Rape）相當於我國普通強
制性交罪，但其構成要件與我國第 221 條之規定略有不同。
普通強姦罪（Simple Rape），係指對於妻子以外之人，經由肛門、口腔、或陰道之
方法而為性交，而有下列情形之一者，認未經被害人合法同意（lawful consent） ，成立普
通強姦罪35：（一）對於【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 156 頁】被害人因
藥物酒精或任何致其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而
為性交者。 （二）對於被害人利用其短暫或永久性心智缺陷之情形，不能或不知抗拒而為
性交者。 （三）以任何詐術、矯飾手段使被害人誤信為自己配偶，而聽從其為性交者。如
有判決或法令命相對人遷出被害人之住所；暫時或持續禁止相對人對於被害人為性或身
體之侵犯、恐嚇、威脅、暴力或其他接觸騷擾之行為者，非屬本罪章目的性之「配偶」

31 U.S.CodeTitle 18, Part I, Chapter 109a, Sexual Abuse, §2241（a）, （b），（c）.

32 U.S. Code, Title 18, Part I, Chapter 109a，Sexual Abuse, §2241 （d）.
33 U.S. Code, Title 18, Part I，Chapter 109a，Sexual Abuse, §2241（a）, （b）, （c）.
34 La. R.S. 14:41: "A. Rape is the act of anal, oral, or vaginal sexual intercourse with a male or female person committed
without the person's lawful consent. B. Emission is not necessary, and any sexual penetration, when the rape involves
vaginal or anal intercourse, however slight, is sufficient to complete the crime."
35 La. R.S 14:43: "A. Simple rape is a rape committed when the anal or vaginal sexual intercourse is deemed to be without
the lawful consent of a victim who is not the spouse of the offender because it is committed under any one or more of the
following circumstances: 1. When the victim is incapable of resisting or of understanaing the nature of the act by reason
of stupor or abnormal condition of the mind produced by an intoxicating agent or any cause, other than the administration
by the offender, and without the knowledge of the victim, of any narcotic or anesthetic agent or other controlled
dangerous substance and the offender knew or should have known of the victim' s incapacity; or 2. When the victim is
incapable, through unsoundness of mind, whether temporary or permanent, of understanding the nature of the act and the
offender knew or should have known of the victim' s incapacity; or 3. When the female victim submits under the belief
that the person committing the act is her husband and such belief is intentionally induced by any artifice, pretense, or
concealment practiced by the offender."

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關係36。犯普通強姦罪者，處 25 年以下有期徒刑，得命服勞役，不得假釋、緩刑或暫停
執行37。
本罪之成立採客觀說，即行為人之主觀上是否具備故意及淫慾意圖，不為必要；而
僅須從客觀上行為是否著手實行性交行為，如肛交、口交、性器結合為觀察，倘利用手
指或使用異物侵入他人肛門、口腔、或陰道，則可能成立性侵害罪（Sexual Battery）38或
加重性侵害罪（Aggravated Sexual Battery）39。次就被害【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012
年 4 月，第 157 頁】人是否基於合法同意（lawful consent）而與行為人性交行為，此所
指之「合法同意」與「違反意願」之意涵尚且有別，尤其「違反意願」在許多情形下尚
有難以認定之困窘，如被害人爛醉，或因藥物作用陷入短暫肌肉無力、昏睡等情形，致
有不能或不知抗拒而為性交者，而當下被害人未抗拒並不等同「合意」之情形。再者，
客體不限男女老弱婦孺，準兒童未達法定年齡，其「合意」不具法律上效力，其他如精
神障礙或心智缺陷者依嚴重程度，亦有其適用，故本條被害人之同意須達法律上有意義
之「合法」，不無道理。

四、路易斯安納州「加重強姦罪」
加重強姦罪（Aggravated Rape），規定於路易斯安納州新修訂刑法第 14 章第 42 條
（La.R.S.14:42）
：係指對於 65 歳或以上的人，經肛門、口腔、或陰道之方法而為性交，
或有下列情形之一者，視同未經被害人合法同意，成立加重強姦罪40（一）被害人盡力
抗拒，仍不敵強制力而屈服者。 （二）被害人因受有威脅、立即的身體傷害而無法抗拒者。
（三）被害人因行為人攜帶危險武器而無法【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，
第 158 頁】抗拒者。 （四）被害人未滿 13 歳者41。不得因不知被害人年齡而為抗辯。 （五）
兩人以上共同犯之者。（六）被害人因身體、精神心智障礙或缺陷而致無法抗拒者。
本條第 5 項所稱「犯之」，包括「參與」 （participate）
，係指著手實行強姦行為者、
或幫助實行強姦行為者 。犯本罪者，處無期徒刑併服勞役，不得假釋、緩刑或暫停執
42

行。對未滿 13 歲之男女犯之者，檢察官依路易斯安納州 2009 年刑事訴訟法總則第 782

條規定（C. Cr. P. Art. 782），具體求處死刑而有適用之情形者，得處死刑。對未滿 13 歲
兒童犯之者，檢察官依 C.Cr.P.Art. 782 規定，未具體求處死刑而有適用之情形者，得處

36 丈夫亦可能成立對妻子的強姦罪，參閱 State v. Smith, 148 N.J. Super. 219, 372 A.2d 386 （Essex County Ct. 1977），
該案被告因法院之保護令而與妻子分居半年但尚未正式離婚。
37 La. R.S. 14:43C.
38 La. R.S. 14:43.1.
39 La. R.S. 14:43.2.
40 La. R.S. 14:42A: "Aggravated rape is a rape committed upon a person sixty-five years of age or older or where the anal,
oral, or vaginal sexual intercourse is deemed to be without lawful consent of the victim because it is committed under
any one or more of the following circumstances: (1) When the victim resists the act to the utmost, but-whose resistance is
overcome by force. (2) When the victim is prevented from resisting the act by threats of great and immediate bodily harm,
accompanied by apparent powder of execution. (3) When the victim is prevented from resisting the act because the
offender is armed with a dangerous weapon. (4) When the victim is under the age of thirteen years. Lack of knowledge of
the victim，s age shall not be a defense. (5) When two or more offenders participated in the act. (6) When the victim is
urevented from resisting the act because the victim suffers from a physical or mental infirmity preventing such resistance.
41 1995 年之刑法為未滿 12 歲兒童，2003 年修訂為未滿 13 歲兒童。
42 La. R.S. 14:42B: For purposes of Paragraph （5）, participate shall mean: 1. Commit the act of Rape. 2. Physically assist
in the commission of such act.

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以無期徒刑併服勞役43。此所稱檢察官具體求處死刑，必須符合路易斯安納州刑事訴訟
法第 782 條規定，始能有適用餘地，係指經大陪審團起訴後，由最少 12 人組成之陪審團
審判（Trial by jury）
，並且所有陪審員均作出一致裁決。若被告除受監禁外必須同時併服
勞役者，12 人中必須有 10 名陪審員同意，而被告於除受監禁外得併服勞役者，只要 6
人組成之陪審團做出一致裁決。重罪須經陪審團審判，除死刑犯不能拋棄該權利外，被
告可主動放棄該權利44。【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 159 頁】
是以，路易斯安納州刑法對於 65 歳以上男女，以強制手段而為性交行為者；或與未
滿 13 歲兒童為性交行為者，不問兒童是否「合意」 ，一律構成加重強姦罪，得處無期徒
刑、死刑。此外，對於當場參與實行強姦行為之幫助犯，縱使未實際與被害人為性交行
為，但卻以具體行動於強姦過程中幫助者，仍將被以共同正犯論處加重強姦罪。

肆、「強姦兒童得處死刑」牴觸憲法之疑義
美國憲法增修條文第 8 條和路易斯安納州憲法第 1 條第 20 項「殘酷且不尋常之刑罰」
（cruel and unusual punishment）
，係源自 1689 年英國人權法案（the English Bill of Rights
of 1689），該用語的出現是為禁止未經制定之成文法、司法管轄權領域內授權法院之刑
罰的使用，以及刑罰與所犯之罪不符合比例原則45。惟，美國憲法第 8 修正條文之起草
人關心的是禁止嚴酷、極近虐待的刑罰，諸如：頸手枷、斬首等不人道之懲罰方法，而
自從前述刑罰遭禁止後，美國法院實際上忽略第 8 修正條文，直至 19 世紀聯邦最高法院
認第 8 修正條文之解釋比原本想像的寛，包括刑罰過重不符比例46。此後，美國憲法第 8
修正條文「殘酷且不尋常之刑罰」之意涵被延伸，參見 Warren 大法官所言：該修正條文
之意涵，必須從其形成的適當標準中汲取彰顯成熟社會的意義47。
換言之，美國憲法增修條文第 8 條所禁止之刑罰不僅指殘酷而言，亦謂刑罰不得過
度；而過度刑罰會引致違憲之結果，必須係：一、在可接受的刑罰目標內，當刑罰已無
法產生更多貢獻【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 160 頁】時，加諸更多的
疼痛和折磨是為不必要：或二、刑罰與所犯之罪的嚴重程度不成比例48。路易斯安那州
最高法院遂茲就「加重強姦罪」得處死刑之各項爭點，闡述其合憲之理由如次：

一、死刑為過度刑罰
本文案例中，被告首先爭執死刑之處罰與其所犯強姦之罪不成比例。被告的主張係
依據 Coker v. Georgia 聯邦最高法院的多數意見：縱強姦罪應受重罰，惟死刑之特殊性係

43 La. R.S. 14:42D.

44 Louisiana Code.of Criminal Procedure, CCRP Art. 782: "A. Cases in which punishment may be capital shall be tried by a
jury of twelve jurors, all of whom must concur to render a verdict. Cases in which punishment is necessarily confinement
at hard labor shall be tried by a jury composed of twelve jurors, ten of whom must concur to render a verdict. Cases in
which the punishment may be confinement at hard labor shall be tried by a jury composed of six jurors, all of whom must
concur to render a verdict. B. Trial by jury may be knowingly and intelligently waived by the defendant except in capital
cases."
45 Andrew H. Mun., Mandatory Life Sentence Without Parole Found Constitutionally Permissible For Cocaine Possession,
67 Wash. L. Rev. p.713-715, （1991）.
46 Weems v. United States, 217 U.S. 349 （1910）.
47 Trop v. Dulles, 356 U.S. 86,101 （1958）.
48 Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 （1976）.

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其具嚴厲性與不能彌補性，尤對強姦犯而言，其行為非同殺人足致人於死，原判決應予
撤消49。然，不論持同意或不同意見之大法官，其字裡行間煞費苦心地強調不應對強姦
「成年婦女」 （adult women）50處，卻未對強姦「兒童」之死刑適用，表達否定態度，從
而留下伏筆。被告再爭執該先例之意見不可能僅限於強姦成人，主張強姦行為既非旨在
殺害他人生命，應具相同適用之效力，並援引意見書中文字： 「強姦罪，無疑是一種應受
嚴厲刑罰之犯罪，但就道德墮落之程度以及其對人身造成之傷害與公共利益而言，尚不
能與謀殺罪相比，蓋其剝奪他人之生命不具正當性。雖然該行為可能亦伴隨其他犯罪行
為，惟就強姦罪之定義而論，其並不包含客觀上行為會造成死亡結果或重傷害；反之，
成立謀殺罪，卻構成了前述之行為與結果。而受害人於謀殺罪中的生命將【刑事法雜誌
第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 161 頁】結束，而於強姦罪中卻不一定會有死亡之結果。
我們一直以來遵循有罪判決，而死刑之特殊性在其嚴厲與不能彌捕性，對強姦犯者，其
行為並非等同殺人足致人於死，故對之處以死刑為過重之懲罰51。」
被告又云：強姦行為所引致的傷害不及殺人行為的厳重。路易斯安納州最高法院駁
斥，這等想法恐怕不是所有受性侵害婦女可以接受。在許多性侵害案件中，被害婦女寧
願死也不願被強暴，或在受性侵害後傾向結束生命52。其次，Coker 案中多數大法官亦曾
進一步提及：殺人罪雖是一種對個人生命的最大侵犯，但強姦罪不論在道德上或對婦女
完整自主權的侮辱與輕蔑，亦得使其受到嚴厲譴責之重罪。這些對強姦犯行之苛科批評
係針對受害人為成年婦女而言；那麼，既對成年婦女的強姦行為應以嚴厲譴責，立法者
爰結論對兒童的性侵行為，則更應是令人嫌惡、無法忍受53。 【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，
2012 年 4 月，第 162 頁】
是以，加重強姦罪（La.R.S.14:42C）54，是路易斯安納州立法機關於 1995 年法案第
397 號第 1 條，經眾議員以 79 比 22 票、參議院 39 比 1 票通過而修訂完成，並於同年 8
月 19 日施行，允許對於未滿 12 歲兒童而為性交者，得處死刑之條文。又強姦未滿 12
歲兒童，和其他犯罪不同；蓋兒童無法保護自己，國家於是更應擔負保護他們的責任。
兒童是須要被特別保護的一群，他們不僅年幼脆弱，且尚未成熟至足以抵抗、防衛自己
的能力。一個「成熟的社會」 （maturing society）透過立法，了解到強姦兒童罪的墮落與

49 Coker v. Georgia, 433 U.S. 584 （1977）: "Although rape deserves serious punishment, the death penalty, which is unique
in its severity and irrevocability, is an excessive penalty for the rapist who, as such and as opposed to the murderer, does
not take human life."
50 Supreme Court of Louisiana, No. 96-Ka-1392, State of Louisiana v. Anthony Wilson, Consolidated With No. 96-Ka-2076,
State Of Louisiana V. Patrick Dewayne Bethley （1996）: "The various justices, either in the plurality opinion, concurring
opinion, or dissenting opinion, refer to ，adult woman， fourteen times."
51 Coker, supra at 598: "Raüe is without doubt deserving of serious punishment; but in terms of moral depravity and of the
injury to the person and to the public, it does not compare with murder， which does involve the unjustified taking of
human life. Although it may be accompanied by another crime， rape by definition does not include the death or even the
serious injury to another person. The murderer kills; the rapist, if no more than that, does not. Life is over for the victim
of the murderer; for the rape victim, life may not be nearly so happy as it was, but it is not over and normally is not
beyond repair. We have the abiding conviction that the death penalty, which is unique in its severity and
irrevocability，…is an excessive penalty for the rapist who, as such, does not, take human life,
52 Karp, David J.5 Coker v. Georgia: Disproportionate Punishment and the Death Penalty for Rape, 78 Columbia L. Rev.
1714, 1720 （1978）.
53 Supreme-Court Of Louisiana, No. 96-Ka-1392, State Of Louisiana V. Anthony Wilson, Consolidated With No.
96-Ka-2076，State Of Louisiana V. Patrick Dewayne Bethley （1996）.
54 路易斯安納州現行刑法 La.R.S.14:42A.

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摧殘力量，以及該犯行對兒童將造成深遠的滲透性創傷。這種傷害不僅對兒童之蹂躪，
對社區亦然55。至於，如何判斷刑罰是否過分，聯邦最高法院判決重申，其應以衡量當
下社會氛圍與合時宜的標準，以及綜合客觀上之犯行與證據，而非完全依據法院的主觀
裁斷。此所曰美國當代社會的氛圍，係指公民的態度，而立法者的判斷基本上即代表了
民意56。
路易斯安納州立法機關決定了此一「合時宜的標準」 ，藉由修訂 La. R. S. 14:42（C），
通過對於加重強姦罪處以死刑之立法。而立法機關的職責本即在決定哪些犯罪應予處
罰，哪些刑罰應予禁止57。立法機關的功能不在挑選最不嚴重的刑罰，而是在確保刑罰
之執行未逾越人道、且刑罰與所犯之罪行符合比例原則58。又，立法頒布之條文乃推定
合憲性，是以依循美國聯邦和該州憲法之精神要旨而為之59。任何質疑法令之合憲性者，
應負最大舉【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 163 頁】證責任以證明其違憲60。
當然，合憲性之檢驗不能背離當代的標準，而立法機關的決定，正是代表當代合時宜之
意見。處於一個民主社會，立法機關才是受人民委任，反應民意與道德價值觀者，而非
法院61。換言之，法院職權在確定立法機關所傳達之民意被以慎重實踐，而另一個決定
主流民意傾向之代表是陪審團，負責決定哪些罪應受到死刑的制裁？雖 Coker 案中大法
官意見書顯示 9 比 1 票反對強姦罪得處以死刑62，卻未說明受害人為兒童之案件是否適
用，誠如大法官 Burger 所言，死刑之科處限於最大惡極之罪63，而對路易斯安納州人民
而言，強姦兒童之犯行是其一種。
為確定刑罰是否過重，最保守的方式是檢視其他州的法律64。聯邦最高法院於 Coker
案中羅列出近 50 年執行死刑之歷史，發現早在 1971 年 Furman 案的決定做成前，全美
共有 16 個州外加聯邦政府均允許成立強姦罪得處以死刑65。而自 Coker 案宣告強姦罪處
死刑之條文違憲而失效後，這些州立即對死刑相關之規定進行修法。其中喬治亞州、北
卡州、和路易斯安納州，係於 Coker 案前就制定強姦罪得處死刑條文之三個州66。修法
後之北卡州與路易斯安納州，僅保留對謀殺罪得處死刑之條文67，喬治亞州則是於 Coker
案後對強姦罪得處死刑之規定宣告無效，但係以受害人為成年婦女者為限。路易斯安納
州可謂是 1995 年後唯一對強姦未【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 164 頁】
滿 12 歲兒童處以死刑的州，當然這並不表示此項法律具絕對性。聯邦最高法院於 Coker
案中另外提及三個州：佛羅里達州、密西西比州、及田納西州，亦曾允許對強姦未滿 12

55 Supreme Court Of Louisiana, No. 96-Ka-1392, State Of Louisiana V. Anthony Wilson, Consolidated With No.
96-Ka-2076, State Of Louisiana V. Patrick Dewayne Bethley （1996）.
56 Coker, supra at 592.
57 State v. Dorothy, 623 So.2d 1276 （1983）.
58 Gregg, supra at 175.
59 State v. Griffin, 495 So.2d 1306 （La. 1986）.
60 Gregg, supra at 175; State v. Griffin, suora at 1308.
61 Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 at 383 （1972） （Burger, C.J., dissenting）.
62 Coker, supra at 596-597.
63 Furman, supra at 388（Burger, C.J., dissenting）.
64 Gregg, supra at 179.
65 Coker, supra at 593.
66 Coker, supra at 594.
67 Woodson v. North Carolina, 428 U.S. 280 (1976); Roberts v. Louisiana, 428 U.S. 325 (1976).

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歲兒童之成年犯得處以死刑之規定68。田納西州因該罪之死刑為「必處」而非「得處」，
故自 1977 年起無效69；佛羅里達州和密西西比州的死刑則分別於 1981 和 1989 年失效，
其中修羅里達州最高法院認 Coker 之判決意見對該州死刑的條文具拘束力，但密西西比
州最高法院則未經該條文之合憲審查，而係直接廢除對兒童成立強姦罪得處死刑之條文
70
。次觀密西西比州早期法典有關死刑之規定，發現該州《量刑指南》明文死刑之科處
必須被告具殺人故意、謀殺意圖、或使用殺傷性武器欲致他人於死者71，而此項定義明
顯與強姦罪的構成要件不符。然，密西西比州最高法院於 1989 年再度於判決書中闡述：
目前法律允許對強姦未滿 12 歲兒童判處無期徒刑之規定，並無違憲疑義72。
諸如類似的死刑條文雖已相繼失效，但事實上該等條文是因 Furman 案判決意見傾
向以合時宜之標準看待強姦罪之故。援引犬法官 Powell 於不同意見書中表示：Furman
的判決結果，使很多州之強姦罪得處死刑的條文失效，致立法機關因此受到質疑對制定
死刑刑罰之態度游移搖擺，好似不確定聯邦最高法院會否支持任何死刑條文之制定。又
許多州擁有強姦罪得處死刑之條文，被認為是錯誤之立法，影射立法機關的決定過於草
率，惟此見解或許尚言之過早，蓋法律的制定尚須經歷一段時間的檢驗，而過去之【刑
事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 165 頁】法律也可能成為今日判決的預測73。
前揭的推論適用路易斯安納州最高法院的分析，蓋自 Coker 案判決後，只有佛羅里
達州的條文是在其論證下失效；密西西比州和田納西州的條文則因條文結構和量刑系統
的缺失而失效。當路易斯安納州法院仍保持唯一執行該條文的司法機關時，並非是偏離
其他州民意期待的決定，相反地，該條文正是依循人民意思去對一個惡性重大的罪，給
予相對死刑之懲罰。誠然，Coker 案僅關注過去這些年社會是如何定義「殘酷且不尋常
之刑罰」
，卻忽略我們無法坐視聯邦最高法院對憲法第 8 修正條文不甚明確的意旨下，立
法機關受到抑制下的可能性作法74。路易斯安納州是美國於 1995 年唯一允許強姦兒童得
處死刑的州，而支持這個事實的存在有二點，一是該條文於路易斯安納州沒有憲法上爭
議，二是路易斯安納州是第一個通過此條文的州。又，第一個通過制定此法條的州，其
適用之情形將成為其他州援引參考的標準75。即使第一個州目前看似是少數意見，卻不
一定該州的判決價值性較低；就如同我們對人類生活的關心，不應只受限於有罪的人；
一州的立法，不應被認為欠缺多數人民利益考量之敏銳度，蓋立法目的兼具保護人民生
命與無辜者的相關利益76。社會改變的需求與標準是以經驗和知識為基礎，倘若一州的
法律必須等其他州先制定通過才產生，那麼新的法律永遠不會產生。路易斯安納州制定
對兒童成立加重強姦罪得處死刑之條文已超過一年，未見其他州仿效跟進，主要理由係
該法條自頒布後便持續受到檢視，而顯然其他州亦在觀望該法條是否能經得起合憲性的

68 Coker, supra at 595.

69 Collins v. State, 550 S.W. 2d 643 （Tenn. 1977）.
70 Buford v. State, 403 So.2d 943 （1981）, cert, denied, 454 U.S. 1163 （1981）.
71 Miss. Code Ann. § 99-19-101 （Supp. 1988）.
72 Leatherwood v. State, 548 So. 2d 389 （Miss. 1989）.
73 Coker, supra at 614.
74 Coker, supra at 614 （Powell, dissenting）.
75 Coker, supra at 616 （Burger, C.J., dissenting）.
76 Coker, supra at 616 (Burger, C.J., dissenting).

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挑戰，以決定是否亦立法制定相同法律77。【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第

166 頁】

二、強姦不會造成死亡結果
一直以來，對於不會預見死亡結果的犯罪，死刑被認為不應該是懲罰的選項之一；
所以聯邦最高法院曾判決死刑對強盜犯罪之制裁是過分的刑罰，便係基於此論理78。以
Eumund 案為例，被告是一名司機，他在兇嫌搶劫並,殺 2 人後負責駕車以幫助殺人兇嫌
逃離現場。開槍的兇嫌與這名司機（Eumund）均被判成立一級謀殺罪並處以死刑確定。
聯邦最高法院後來撤消原判決對 Eumund 處死刑的決定，理由是與美國憲法第 8 修正條
文有悖，因其並未允許殺人過程中的幫助行為亦得處死刑79，並進一步說明： 「不可置否
地強盜罪屬重罪，亦應受嚴厲懲處，但其並非罪大惡極致必須動用死刑80。」於是，聯
邦最高法院據以衡量 Eumund 的行為與死刑後，認兩者不成比例。易言之，被告 Eumund
是強盜行為的幫助犯，非殺人犯。反觀路易斯安納州 La.R.S. 14:42（C）之條文，針對 的
是對兒童實行強姦行為之人，而立法者認該行為未必不會引致應受死刑懲罰之結果，尤
以兒童相較於成人之脆弱，使該罪的本質與泯滅之人性相差無幾81。
另參 O’Connor、Burger、Powell、Rehnquist 等諸位大法官所提之不同意見：縱被告
未實際上實現殺人或意圖殺人之犯行，不意味對其科處死刑便與殺人罪之刑罰不成比例
82。大法官 O’Coimor 並補充： 「法院不應僅考量當代的標準，即遽斷死刑和所犯罪行不
相當，而亦應考慮犯行對被害人所造成的傷害83。」何況當代的標準，是由立法機關預
示該等傷害對兒童而言是巨大【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 167 頁】的，
其所受之損害除身體上，還有情緒及精神上，特別當加害人又為家庭之成員之情形。路
易斯安納州法院曾判決指出經歷性侵被害事件將對兒童造成難以言喻之心理創傷，其不
僅是對受害兒童本人，該夢靨甚至可能世代延續。再者，一般經驗告訴我們，兒童、少
年之間，不論是心智上或生理上的成熟程度尚且有別，而兒童時期遭受虐待的創傷摘直
根深地固84。加重強姦罪引致的結果，不僅是對被害人精神上和身體上的傷害，其亦無
形中破壞社區、人民的安全感。對兒童少年而言，性侵害的經歷除身體上的傷痕外，更
大的部份是尊嚴被隨意踐踏蹂躪85。兒童的年齡凸顯他們的脆弱和抵抗能力的不足，而
成人是否真能想像這樣殘酷的行為對一個 8 歲兒童可能產生的影響86。
路易斯安納州最高法院指出，Eumund 案中的九位聯邦最高法院大法官中有四位認
為：不一定僅能對殺人罪或會產生死亡結果的行為科處死刑87，同理，縱被告因心神障

77 State v. Wilson, 685 So.2d 1063 （La. 1996）.

78 Emmmd v. Florida, 458 U.S. 782 （1982）.
79 Enmund, supra at 795.
80 Enmund, suprä at 798.
81 State v. Wilson, 685 So.2d 1063 （La. 1996）.
82 Enmund, supra at 826 （O'Connor, J. dissenting）.
83 Enmund, supra at 816.
84 State v. Brown. 660 So.2d 123,126 （La.App. 2d Cir. 1995）.
85 State v. Polkey, 529 So.2d 474 （La. App. 1 Cir. 1988）.
86 State v. Jackson, 658 So.2d 722 （La. App. 2d Cir. 1995）.
87 Enmund, supra at 826 （O'Connor, J. dissenting）.

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礙而未必故意的實現殺人行為，亦非不能處以死刑88。最終，聯邦最高法院仍拒絶劃下
一條清楚的界線，標示何種罪大惡極之犯行，尚且有死刑禁止之絕對與相對差別89。美
國憲法增修條文第 8 條以比例原則為基礎，禁止對犯輕罪者科處死刑，而性侵未滿 12
歲兒童並非屬輕罪之一種。此外，聯邦最高法院於 Coker 案中重申，犯罪所導致之損害，
受害者並非被害人一人，還有整個社會受到的傷害。其旨在暗示有些犯罪，以性侵害兒
童為例，受害者不應只考慮到一名兒【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 168
頁】童而已，而忽略該事件對人民造成衝撃的損害。誠然，對於此種強姦兒童的犯行，
人民不會感覺死刑是過分的刑罰，反認為那是社會道德極度憤怒的表現。也許，此觀點
立場不讓某些人接受，但在一個有序的社會下呼籲人民信頼司法，而非靠自救的方式去
報復，是有必要的90。

三、死刑判處的恣意性危險
路易斯安納州最高法院接著說明，當量刑機構被授權對犯罪提出刑罰建議之同時，
裁量者亦即受到最低恣意性危險的限制91。限縮死刑的適用範圍方法有兩種：一是立法
機關限制得處死刑的犯罪，二是由立法機關抽象定義得處死刑的犯罪，而由陪審團限縮
其適用之範圍92。路易斯安納州選擇了第一種方式，由立法機關限縮適用死刑的犯罪。
由於適用死刑的犯罪類別很窄，聯邦最高法院既已判決揭示量刑設計為合憲，從而死刑
不無可能被使用於非屬殺人之其他相同級等之犯罪93。不論大陪審團之起訴、檢察官具
體求處死刑或其他刑罰，在決議過程中並非不受到拘束。路易斯安納州的刑事訴訟法提
供指南讓陪審團遵循，以確保裁決的恰當。又審判採雙叉檢驗的量刑聽審，若被告為無
資力者，會由本州専門為死刑犯辯護的律師名單上選任律師代理，而陪審團必須達到無
庸置疑的程度，始能裁斷被告有罪，並且任何死刑的案件都必須受到強制審查94。
被告另爭執，路易斯安納州刑事訴訟法第 905 條以下（La.C.Cr.P. art. 905 et seq.）的
加重情形僅針對一級謀殺罪，而第 905.2 條則【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，
第 169 頁】是有關量刑聽審，要求法官須審酌犯罪的一切情狀，包括犯罪行為人的品行、
傾向、犯罪對被害人家庭成員所生之危險或損害等事實；至同法第 905.4 條所列之事項
中，法院必須提出任一項證明，始能有本條文之適用。顯然，該條文所列之各項最初僅
適用於一級謀殺罪，但其中許多事項亦得適用於強姦未滿 12 歲兒童之犯行95。當然，立
法機關若在修訂刑法加重強姦罪（La.R.S.14:42）的同時，亦能慎重地具體描述死刑適用
之加重情形，這樣就不會常受到違憲的質疑。無論如何，La.R.S.14:42（C）才是合憲性
審查的重點，而非刑事訴訟法第 905 條以下有關加重條件的敘述不足。事實上，受害人
只要係未滿 12 歲兒童便構成加重強姦罪，而此要件本身並不會使該條文有牴觸憲法的問
題，蓋聯邦最高法院曾揭示：當陪審團認犯罪行為滿足加重之條件，那麼該行為便等同

88 Tison v.Arizona, 481 U.S. 137（1987）.

89 Tison, supra at 157.
90 Gregg, supra at 183.
91 Gregg, suora at 189.
92 Lowenfield V: Phelps, 484 U.S. 231 （1988）.
93 Lowenfield v. Phelps, 484 U.S. 231 （1988）.
94 State v. Wilson, 685 So.2d 1063 （La. 1996）.
95 La.C.Cr.P. Art. 905.4.

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是實現該罪的構成要件，從而死刑即有適用96。
參照 Lowenfield 案，被告遭檢方起訴殺害 5 人，並求處三項一級謀殺罪，而被告明
知且有意造成一人以上死亡，即係構成該罪的加重條件97。被告 Lowenfield 爭執，該條
文中加重條件促使陪審團在量刑階段，重覆審查被告有罪的認定，而該空間提供陪審團
思考死刑的適用，但聯邦最高法院駁回該指摘，並強調被告適用死刑之犯罪類別被窄化，
是因為立法機關認死刑之使用應以一級謀殺為限。本案之爭點亦有異曲同エ之處，即犯
罪行為人之範圍被限縮於強姦未滿 12 歲兒童之客體；易言之，不是每一個成立強姦罪之
被告都會受到死刑之處置，就如同非所有殺人犯都一律被論以死刑，而 Lowenfield 案後，
死刑適用之犯罪明顯受到限縮98。【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 170 頁】

四、為何是未滿 12 歲兒童
另一方面，有質疑為何 11 歳以下兒童才受到死刑的保護？為何不是 13 歳以下兒童
受到保護？路易斯安納州最高法院表示，此類問題不是法院職權所能決定，因該決定乃
屬立法機關之權限，立法者被授權制定法律，決議在哪一個年齢層劃分兒童與幼年人之
界線，而那條線正好位於 11 歳和 12 歳中間。路易斯安納州刑法 La. R.S. 14:30 之規定、
一級謀殺、刑事訴訟法 C.Cr.P. Art. 905.4（10）均採相同標準線。總之，兒童之年齡必須
被界定，而立法機關則是負責做出該分水嶺的決定者99。

五、強姦不具殺人意圖
加重強姦罪（La.R.S.14:42C）
，長久以來受到合憲性攻撃之其一理由，是該條文允許
死刑，卻不要求行為人主觀上須具備殺人之意圖。難道，強姦兒童的行為比殺人行為還
嚴重？被告進一步爭執，行為人只要性侵未滿 12 歲兒童便有死刑的適用，而殺人者卻必
須先確定具備殺人意圖始能有死刑之適用，此顯然不合理。路易斯安納州最高法院回應，
這般說法誠屬誤解，強姦罪的法條並非意旨一旦客觀上行為成立加重強姦罪镡直接處以
死刑，而殺人罪卻還有其他主觀構成要件之要求。事實上，加重強姦罪成立後，被告必
須進行量刑聽審，於此程序中被告可以提出減輕其刑罰之證據。路易斯安納州刑事訴訟
法第 905.5 條，詳列許多減刑的情狀可以作為量刑之依據。例如：一個 17 歳的少年，可
能以為同意和他性交行為的女孩年齡是 13 或 14 歳，但實際上女孩只有 11 歳。此所指的
「同意」仍使被告行為構成加重強姦罪，因為女孩是未滿 12 歲兒童，非法律上有效同意，
按 La.R.S.14:42 規定得有死刑的適用100，但死刑並非唯一刑罰選項。是以，被告可以於
量【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 171 頁】刑聽審程序上，提出任何有利
減輕刑罰之證據方法，如女孩的穿著、言行舉止等，致其相信女孩的年齡為 12 歳以上。
諸如此類的證據方法，均可能避免死刑。再者，陪審團之共識均認死刑之判處，應衡酌
犯罪之一切情狀，除罪大惡極、兇殘之罪，且有不得不處死刑要難申張正義之困窘為限

96 Lowenfield； supra at 24o.

97 Lowenfield, supra at 241.
98 State v. Wilson, 685 So.2d 1063 （La. 1996）.
99 State v. Wilson, 685 So.2d 1063 （La. 1996）.
100 此份合憲判決是路易斯安納州最高法院於 1996 年做成，禁止對未滿 18 歲人處以死刑之判決，係美國聯邦最高
法院於 2005 做成。

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101
。

六、死刑之功能
刑罰之正當性目的，通常意旨：應報與犯罪預防102。被告另爭執對未滿 12 歲兒童
為性交行為者，得處死刑，完全偏離刑罰的兩個正當功能。對此，路易斯安納州最高法
院表示，此罪的犯罪黑數很多，尤其當加害人是家庭成員時，基於情感上因素，一旦想
像死刑的嚴厲便會躊躇不前，或因為害怕家庭成員被判處死刑，而不敢向學校師長或任
何人透露遭受性侵害的事實，這些將使兒童性侵案通報率變得更低。另一角度，有論者
質疑加害人是否會因死刑，而更有理由於性侵後直接殺害兒童以避免遭到指認。諸如此
類之推測或許都可能發生，但被告卻忽略了兒童不是對死刑負責的人，而是犯罪者應為
其行為付出代價。兒童於性侵案件中完全是無辜的一方，而有關刑罰目的乃立法機關決
定，非法院。社會禁止私刑，亦反對受害人活該承受，於是國家須要藉由刑事制裁以審
判犯罪者，實現正義與應報。對強姦兒童之犯行得處死刑之法律，被認為能嚇阻該行為
的發生。當然，可能的刑罰方式很多，引述大法官 Burger 於不同意見書曰之：我們很難
斷言哪種刑罰是絕對正確，只是今日的判決是聯邦暫先排除其他可能性的一個決定罷了
103
。【刑事法雜誌第 56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 172 頁】
當路易斯安納州是唯一允許對強姦 12 歳以下兒童者處以死刑的州，不免令人存疑這
個法條是否未來還能繼續存在，倘若過些年後強姦兒童之犯罪大幅減少，被害人願意配
合舉發性侵害罪行，人民也開始對法律恢復信心，那麼這個法條之成效將可能被其他州
援以立法。最終，法律允許對未必發生死亡結果之犯罪亦得處死刑，因為這是立法機關
的決定，法院應予尊重依循。是以，對 12 歳以下兒童成立強姦罪而有死刑之適用，本院
認其並無違憲。但這並不表示立法機關的權限得以無限上綱地背離刑罰的中心目標，亦
即立法者仍必須恪遵美國憲法增修條文第 8 條、以及路易斯安納州憲法（ArticleI, § 20）
的宗旨精神，且仍有受司法審查之監督必要。從而，對於強姦 12 歳以下兒童，成立加重
強姦罪者104，依案情之嚴重判斷確有必要者，死刑既不為過分刑罰，亦非法院擅斷的任
意性決定105。路易斯安納州最高法院爰結論， 「加重強姦罪」 （Aggravated Rape）得處死
刑之條文合憲。

伍、結論
本文認為路易斯安納州最高法院之合憲解釋，見解精闢獨到；2007 年之判決意見重
申公平正當之法律程序、1996 年之意見強調死刑之相對性功能大於死刑之絕對禁止，恰
如十分地掌握美國憲法增修條文第 8 條之精神與宗旨，而非拘膩在「殘酷」、「過度」刑
罰、
「不符比例原則」之字義上。對照下，美國聯邦最高法院之違憲論述，則未見跳脫傳
統巢臼而明顯失色許多。質言之，當死刑的適用對象與犯罪均受到嚴格限縮，以確保死

101 State v. Wilson, 685 So.2d 1063 （La. 1996）.

102 Gregg, supra at 183.
103 Coker, supra at 618.
104 此所指加害入係為成年人，蓋美國最高法院禁止對未滿 18 歳男女判處死刑，參見 Roper v. Simmons, 543 U.S. 551
（2005），事實上路易斯安納州不曾出現未成年人因對兒童犯強姦罪，而遭到法院判決死刑或無期徒刑之案例。
105 State v. Wilson, 685 So.2d 1063 （La. 1996）.

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刑判處之恣意性危險降至最低時，死刑即非完全不得適用於殺人罪以外【刑事法雜誌第
56 卷 2 期，2012 年 4 月，第 173 頁】之犯罪。又兒童在體形、力量、智能皆處於弱勢下，
可諝完美之被害人，國家本有保護之責任義務。因此，成年人與兒童為性交之行為，不
論係發生在美國各州或聯邦管轄領域，無不對之重懲者；然路易斯安納州卻是美國歷史
上，唯一出現對兒童成立加重強姦罪判處死刑的州，加上路易斯安納州最高法院接連二
次合憲之判決，而更顯經典。
美國聯邦法典雖不允許對強姦罪科處死刑，卻規定成年人與未滿 12 歲兒童為性行為
者即構成加重性傷害罪，最低處 30 年以上有期徒刑或無期徒刑。路易斯安納州現行法則
允許對強姦未滿 13 歳兒童且成立加重強姦罪者，得處無期徒刑、死刑。至於行為人是否
知悉兒童未滿 13 歳、或兒童是否表達抗拒或係合意，非為所問；此乃考量兒童之身心發
展未臻成熟，尚不足以了解性行為之意義，遂承認兒童之合意性交不具法律上效力之故。
反觀我國刑法第 227 條第 1 項之字面意思，立法者將美國法的概念移植入我國採歐陸法
之刑法體系，卻又不夠完全，導致其與同法第 221 條、第 222 條第 1 項第 2 款產生衝突，
並間接承認兒童具性行為之合意能力，不免有誤導法院判決之危險。
又，美國已在為強姦兒童之犯行拿否可處死刑挑戦憲法之際，我國卻陷於其究應採
第 227 條第 1 項，處三年以上十年以下有期徒刑、或應成立第 222 條第 1 項第 2 款之加
重強制性交罪，處七年以上有期徒刑，猶而未決。畢竟，刑罰之目的，不僅為犯罪預防、
應報、還有正義伸張之社會意義、國家保護兒童之責任，以及人民對司法之期待，況且
對兒童的強姦行為常見伴隨性虐待或重傷結果，若僅論處強姦罪，似也法律評價不足之
缺失。是以，我國未來針對刑法第 227 條第 1 項之刑罰修法，不妨參酌美國法定強姦罪
對於成年人與兒童為性交之行為，不以違反意願為必要，並且一律對之重罰，以維護兒
童身心健全的發展，不受性的污染與殘害。是項觀點，殊值思考。【刑事法雜誌第 56 卷
2 期，2012 年 4 月，第 174 頁】

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