Professional Documents
Culture Documents
المسؤولية المدنية لجراح التجميل في القانون الجزائري
المسؤولية المدنية لجراح التجميل في القانون الجزائري
المسؤولية المدنية لجراح التجميل في القانون الجزائري
عيساوي فاطمة.
أستاذة مساعدة قسم «أ».
جامعة العقيد أكلي محند أولحاج -البويرة.
205
l’assujetti pour cette chirurgie vu l’échec d’un nombre important d’interventions chirurgicales dans ce domaine.
C’est ce qui nous a incités à étudier la légalité de ces interventions chirurgicales et la responsabilité du chirur-
gien qui la pratique.
La chirurgie esthétique est régit en droit positif d’une manière différente qu’en chari’a islamique .Le premier
considère ces opérations comme une partie de la liberté individuelle qui est soumise à la volonté de l’individu,
alors que la seconde a fait une distinction entre ces différents types et a défini les règles applicables sur chaque
type.
Le législateur algérien n’a pas réglementé ce type d’opérations ,il s’est contenté de poser des règles régissant les
conditions d’exercice de la médecine en général .Mais ces règles ne s’appliquent pas à tous les types de chirurgie
esthétique ,d’où il doit intervenir pour régler cette situation.
L’opération de la chirurgie esthétique peut échouer ,menant à grands préjudices matériels et moraux de la per-
sonne ,ce qui soulève la responsabilité du chirurgien esthétique ,en l’absence de règles de responsabilité médi-
cale et l’incapacité de règles traditionnelles de la responsabilité civile pour absorber tous les cas de responsabi-
lité médicale notamment celle du chirurgien esthétique.
Dans cet article on cherche à savoir la légalité de ces interventions en droit algérien ,et la capacité des règles de
la responsabilité civile dans la protection des personnes qui les subissent.
مقدمة
ّ ّ
وإنما تجرى أدى التطور الطبي إلى وجود نوع من الجراحة ال يقصد منه عالج الجسم من مرض أو علة تسبب له األلم
ّ ،لتحسين املظهروإبرازجمال الجسم
.تسمى هذه الجراحة بجراحة التجميل
ّ
النوع األول يسمى بجراحة التجميل التقويمية أو التعويضية وهي تهدف إلى عالج العيوب:تقسم جراحة التجميل إلى نوعين
ّأما النوع األخرفيسمى بجراحة التجميل التحسينية وهي جراحة تهدف إلى تحسين عضومعافى من الناحية،الخلقية أواملكتسبة
.الصحية من أجل تحقيق غرض جمالي بحت
تعرف الجزائرتطورا كبيرا وانتشارا متزايدا لجراحة التجميل التي أصبحت تشهد إقباال واسعا من طرف األفراد وظهرت عيادات
يضاف إلى ذلك عدم، كل ذلك في غياب نصوص قانونية خاصة تنظم هذه املمارسات،متخصصة في هذا النوع من الجراحة
. فهذه األخيرة ال تمنح شهادة طبيب أو جراح في طب التجميل،وجود تخصص طب التجميل في الجامعة
ّ والطب احتمالي بطبيعته،جراحة التجميل من األعمال الطبية التي تقع على جسم اإلنسان
مما يعني أن هذه العمليات قد
. بل قد تؤدي إلى نتائج خطيرة على صحة الشخص الخاضع لها وعلى حياته في بعض األحيان،تفشل وال تحقق النتيجة املطلوبة
مع خطورتها على صحة األشخاص الخاضعين لها يدفعنا،تطور هذه العمليات وانتشارها في بالدنا في غياب النصوص القانونية
206
إلى التساؤل حول مشروعية جراحة التجميل ومدى مسؤولية جراح التجميل في القانون الجزائري؟.
املبحث األول :مشروعية جراحه التجميل في القانون الجزائري
رغم غياب النص القانوني الصريح الذي ينظم جراحة التجميل في الجزائرفهذا ال يعني عدم مشروعيتها ،فهذه األخيرة مرتبطة
بموقف املشرع منها (املطلب األول) وبمدى توافرشروط ممارستها (املطلب الثاني).
املطلب األول :جراحة التجميل في القانون الجزائري
يمكننا استنتاج موقف املشرع الجزائري من جراحة التجميل من خالل استقراء النصوص التشريعية(الفرع األول) ،ثم من
مبادئ الشريعة اإلسالمية (الفرع الثاني) وأيضا من خالل موقف القضاء والفقه(الفرع الثالث).
الفرع األول :جراحة التجميل في التشريع الجزائري
لم ينظم املشرع الجزائري جراحة التجميل بنصوص خاصة ،واكتفى بتنظيم األعمال الطبية بصفة عامة.
حتى يكون العمل الطبي مشروعا في القانون الجزائري ،يجب أوال الحصول على ترخيص من وزارة الصحة بممارسة مهنة
الطب ،وأن يحصل الطبيب على موافقة املريض الحرة واملتبصرة ،وأن يكون الغاية من العمل الطبي هي عالج املريض وتخفيف
يعرض حياة املريض للخطر.بالنسبة لجراحة التجميل يطرح اإلشكال حول الحصول على الترخيص ,وأيضا عدم أالمه وألاّ ّ
توافرقصد العالج.
أوال :الترخيص القانوني
جراحة التجميل نوع من األعمال الطبية ،لذا يجب أن يحصل جراح التجميل على ترخيص بممارسة مهنة الطب وفقا للمادة
197من قانون حماية الصحة وترقيتها ،1وذلك بعد أن ّ
يسجل لدى املجلس الجهوري لآلداب الطبية ,لكن إذا أراد الطبيب
أن يمارس مهنة طبيب اختصا�صي عليه أن يحصل على شهادة في االختصاص وترخيص بممارسة هذا االختصاص.2
جراحة التجميل تعتبر عمال طبيا متخصصا يحتاج إلى تخصص الطبيب فيه وعليه ال يكفي الترخيص بمزاولة مهنة الطب
ملمارسة هذه العمليات بل يجب الحصول على ترخيص آخربممارستها ،وأن يكون املكان الذي تجرى فيه هذه العمليات مرخصا
له إداريا بإجراء هذه الجراحة فيه سواء كان مستقال أو ملحقا باملستشفى.3
عدم توافرالجامعة الجزائرية على تخصص جراح التجميل يحول دون منحها لشهادة طبيب تجميل ،وعليه فإن وزارة الصحة
ال يمكنها أيضا منح ترخيص بمزاولة جراحة التجميل أو فتح عيادة تجميل ما عدا الحالة التي يكون فيها الجراح قد تحصل على
شهادة تخصص في طب التجميل في الخارج وتم اعتماد هذه الشهادة في الجزائر.4
يرى البعض أن يسمح للجراحين العامين بإجراء عمليات التجميل ألن الجراحة العامة في حد ذاتها تخصص يدرس في الجامعة
الجزائرية 5،لكن في رأينا ال يكفي ذلك فجراحة التجميل تحتاج إلى التحكم في التقنية والدقة في التطبيق وهذا ال يتوافر عند
الجراح العام.
ثانيا:قصد العالج
جاءت املادة السابعة من مدونه أخالقيات الطب 6كما يلي»:تتمثل رسالة الطبيب وجراح األسنان في الدفاع عن صحة اإلنسان
207
البدنية والعقلية ،وفي التخفيف من املعاناة ضمن احترام حياة الفرد وكرامته اإلنسانية .»...وعليه فإن العمل الطبي ال يعتبر
مشروعا إال إذا كان القصد منه عالج املريض وتخفيف أالمه.
ّ
جراحة التجميل ال يقصد منها عالج علة أو مرض معين بل الغاية منها هي تخليص الشخص من عيب خلقي أو مكتسب في
شكله ،أو تحسين املظهروإبرازجمال الجسم فهي إذن تخرج عن قصد العالج باملعنى الضيق ،لكن مفهوم العالج تطور وأصبح
يشمل التخلص من املعاناة النفسية وتحقيق سعادة الفرد وراحته .
ال شك أن جراحة التجميل التقويمية أو التعويضية التي تهدف إلى عالج التشوهات الجسمية الخلقية واملكتسبة تحقق هذه
ّ
ومظهره،أما في غيرذلك من الحاالت كأن تجرى هذه العمليات الغاية ألنها تؤدي إلى راحة نفسية للفرد وشعور بالرضا عن شكله
(.)7
فقط لتغييرالشكل إشباعا لنزوة أو تهربا من العدالة فهي تعتبرغيرمشروعة ،حتى ولو تمت برضاء الشخص وموافقته
قد يقول البعض أن املشرع نظم بعض األعمال الطبية رغم أنها ال تقصد إلى شفاء الشخص الخاضع لها مثل عمليات نقل
األعضاء البشرية 8والتجارب الطبية 9ونحن نرى أن إباحة هذه األعمال يعتبر استثناء و االستثناء ال يقاس عليه ،كما أن هذه
األعمال فيها مصلحة عامة للمجتمع وفي بعض األحيان لإلنسانية ككل ،عكس عمليات التجميل التي ال تخص سوى الشخص
الذي تجرى عليه.
نستنتج ّمما سبق أن عمليات التجميل التي تهدف إلى إصالح العيوب والتشوهات الخلقية واملكتسبة يمكن القول بمشروعيتها
ّ
ألنها تعتبر من الجراحة العالجية التي تخلص الشخص من األألم النفسية التي تسببها له هذه التشوهات ،وبالتالي تعتبر من
.أما جراحة التجميل التي تهدف إلى تحقيق هدف جمالى بحت فتعتبر غير الجراحة العامة ويمارسها الجراحون العموميون ّ
208
يرفض التجمل الصناعي أيضا ما لم يكن فيه تغييرفي الخلقة.15
ناقش مجمع الفقه اإلسالمي16موضوع مشروعية جراحة التجميل وتوصل إلى أن هذه العمليات تكون مشروعة إذا ما تمت في
إطارالقواعد و الضوابط الشرعية وبتوافرالشروط اآلتية:
1أن يتوخى نجاح العملية ؛ 1-
ّ
2أال تكون مبنية الغش أو الخداع أو التدليس؛ 2-
ّ
3أال تكون مشمولة بالتغييرالذي نهى عنه الشرعة وهو التغييرفي الخلقة األصلية؛ 3-
4أن يراعى فيها ّأن النفع املتوقع من العملية أرجح من الضرر املترتب عنها؛ 4-
إذن جراحة التجميل التقويمية أو التعويضية هناك إجماع وال خالف حول مشروعيتها ،كذلك جراحة التجميل التحسينية
التي فيها تغيير في الخلقة هي محرمة شرعا بالقرآن والسنة واإلجماع ،أما جراحة التجميل التحسينية التي ليس فيها تغيير في
الخلقة فهناك خالف بين فقهاء الشريعة اإلسالمية حول إباحتها أو تحريمها.
الفرع الثالث :موقف القضاء والفقه من جراحة التجميل
رغم انتشارجراحة التجميل في املجتمع الجزائر ،فإننا ال نجد موقفا صريحا للقضاء الجزائري في املوضوع بحيث يضع قواعد
تميز جراحة التجميل عن الجراحة العامة ،عكس ما حصل في فرنسا حيث لعب القضاء الدور الرئي�سي في إضفاء املشروعية
على جراحة التجميل17رغم أن املشرع الفرن�سي لم يضع لها قواعد تنظمها حتى سنة 2002وذلك بصدور قانون حقوق املر�ضى
ونوعية الخدمات الصحية املشارإليه سابقا.
لم يختلف دور الفقه عن دور القضاء في الجزائر ،إذ لم يبدي موقفا مميزا في املوضوع ،فمع قلة الكتابات يظهر جليا تأثرها
بموقف الشريعة اإلسالمية ،حيث اقتصرت على بيان حجج التحليل وأدلة التحريم لكل نوع من هذه العمليات.
في ختام هذا املطلب يتضح لنا جليا أن تنظيم جراحة التجميل بنصوص تشريعية خاصة أصبح ضرورة يفرضها الواقع ،من
أجل حماية األشخاص الخاضعين لها من جهة ،وتنويرالجراحين القائمين بها حول قواعد املسؤولية من جهة أخرى.
املطلب الثاني :شروط إجراء عمليات التجميل
جراحة التجميل من األعمال الطبية التي تقع على جسم اإلنسان ،وبما أنه ال يوجد نص قانوني خاص ينظمها ويحدد شروط
ممارستها ،فإنها تخضع للشروط العامة التي تحكم األعمال الطبية وهي :الترخيص القانوني و قصد العالج اللذين ناقشناهما في
املطلب السابق باإلضافة إلى رضاء املريض (الفرع األول) ،تبصيره(الفرع الثاني) والتناسب بين مخاطر العملية وفوائدها (الفرع
الثالث).
الفرع األول:رضاء املريض
يعتبر الحصول على رضاء املريض من الشروط العامة ملباشرة أي عمل طبي ،وال يمكن االستغناء عن هذا الشرط إال في حالة
209
ّ
الضرورة واالستعجال من أجل املحافظة على صحة املريض وربما حياته ،هذا ما أكد عليه املشرع الجزائري في قانون حماية
الصحة وترقيتها 18الذي جاء فيه»:يقدم العالج الطبي بموافقة املريض أو من يخولهم القانون إعطاء موافقتهم على ذلك،»...
وأيضا في مدونة أخالقيات الطب19التي نصت على »:يخضع كل عمل طبي يكون فيه خطر جدي على املريض ملوافقة املريض
موافقة حرة ومتبصرة أو موافقة األشخاص املخولين منه أو من القانون».
يكت�سي شرط الرضا أهمية بالغة في جراحة التجميل ،فهي من األعمال الطبية التي فيها خطر جدي على املريض من جهة و في
نفس الوقت ال يقصد منها عالج الشخص أو شفاءه من ّعلة معينة ،كما أن هذه الجراحة ليس فيها ثمة استعجال أو ضرورة
ّ
تحتم التدخل السريع بل تتم بتأني وروية ،لذلك يجب على ّ
جراح التجميل الحصول على موافقة الشخص قبل أجراء العملية
،وأن تكون هذه املوافقة حرة إي خالية من أي ضغط مادي أو معنوي ،وأن تكون صريحة وواضحة ليس فيها لبس فال يعتد
باملوافقة الضمنية في هذه العمليات وال سبيل إلعفائه من هذا االلتزام في أية حالة من الحاالت.
من األفضل أن يكون املوافقة في جراحة التجميل مكتوبة حتى يسهل إثباتها أمام القضاء وأيضا لخطورة هذه العمليات ،فقد
اشترط املشرع املوافقة الكتابية في عمليات نقل وزرع األعضاء البشرية لنفس السبب20وهو املعمول به لدى عيادات التجميل
بصفة عامة.
إذا كان الشخص قاصرا مميزا فإنه يجب الحصول على موافقته مع موافقة ممثله القانوني وليس موافقة هذا األخيرفقط ،ألن
املوضوع هنا يتعلق بالحق في سالمة الجسم وليس بالحقوق املالية للشخصّ ،أما إذا كان عديم التمييزلصغرفي السن أو لعاهة
ما فهنا ال بد من الحصول على موافقة ممثله القانوني.21
الفرع الثاني :تبصيراملريض
االلتزام بتبصير املريض من االلتزامات التي تفرضها القواعد العامة املنظمة للعمل الطبي ،فالطبيب ملزم ببذل جهده إلفادة
مريضه بمعلومات واضحة وصادقة بشأن كل عمل طبي 22حتى تكون موافقة املريض حرة ومتبصرة.
نظرا لكون جراحة التجميل من األعمال الطبية الفنية التي ال تستدعيها ضرورة العالج بمفهومه الضيق فإن االلتزام بالتبصير
فيها يكون مشددا للغاية ،إذ يجب إعالم الشخص الخاضع لها بجميع املخاطرالتي يمكن أن تنجم عن العملية حتى تلك املخاطر
االستثنائية النادرة الحدوث ،فضال عن إعالمه بالظروف التي تتم فيها هذه العملية وما تقتضيه من أعباء وتكاليف ،وفترة
النقاهة ،واإلرشادات الواجب إتباعها بعد الجراحة لضمان نجاحها .حبذا لو يكون هذا اإلعالم مكتوبا وموقعا من الطرفين حتى
نتجنب أي نزاع حول توافره في املستقبل.
بالنسبة إلثبات الرضاء املتبصر ال يوجد نص خاص وبالتالي نطبق القواعد العامة في القانون املدني23حيث نجد املادة 323
تنص كما يلي »:على الدائن إثبات االلتزام وعلى املدين إثبات التخلص منه» ،والدائن هنا هو الشخص الخاضع للجراحة ّأما
املدين فهو الجراح حيث يجب على املريض إثبات العالقة الطبية بينه وبين الجراح أما االلتزام بالحصول على رضاء املريض
وتبصيره فهو التزام قانوني ال يحتاج إلى إثبات ،ولكي يدفع الجراح املسؤولية عليه أن يثبت أنه حصل على رضاء املريض بعد
تبصيره بعواقب العملية تبصيرا كامال.
210
الفرع الثالث :التناسب بين مخاطرالعملية وفوائدها
الغاية من العمل الطبي هي تحسين الصحة وتخفيف املعانات البدنية والنفسية للمريض في إطار احترام كرامته وسالمة
ّ
شخصه .لذا يجب على الطبيب أن يمتنع عن تعريض املريض لخطر ال مبرر له خالل فحوصه الطبية أو عالجه ،وأال يستعمل
24
عالجا جديدا إال عند التأكد من أن هذا العالج يعود على املريض بفائدة مباشرة.
باعتبارجراحة التجميل عمال طبيا ال يقصد منه الشفاء من مرض معين فإنه يجب عليه أن يمتنع عن إجراء العملية إذا تبين
أصر الشخص على إجرائها ،فصحيح ّأن الجراح ال يلتزم بتحقيق له ّأن املخاطر املتوقعة تفوق املنفعة املرجوة منها حتى ولو ّ
الجمال على النحو الكامل لكن عليه أن يمتنع عن إجراء العملية إذا تبين له أنها سوف تؤدي إلى شكل أكثرسوءا ّ
مما كان الحال
مما كانت عليه من قبل حتى تقوم مسؤولية الطبيب ولو أجرى قبل إجرائها .فيكفي أن تكون حالة الشخص بعد العملية أسوأ ّ
عن جميع األضرارالتي تلحق املريض نتيجة إجراء العملية على جسمه.
املبحث الثاني :قيام املسؤولية املدنية لجراح التجميل
ال يوجد نص خاص ينظم مسؤولية الطبيب أو جراح التجميل ،لذا فهو يخضع لنفس القواعد التي تقوم عليها املسؤولية
املدنية الطبية بصفة عامة مع بعض التشدد نظرا لخطورة هذه العمليات وخروجها عن قصد العالج.
املسؤولية املدنية للطبيب ترتبط بطبيعة التزامه (املطلب األول) ،وأيضا بتوافرعناصرها (املطلب الثاني).
املطلب األول :طبيعة التزام جراح التجميل
األصل في التزام الطبيب أنه التزام ببذل عناية ،حيث يلتزم الطبيب ببذل عناية صادقة ويقظة تتفق والظروف القائمة
ّ
إال ّأن هناك من يرى أن التزام جراح التجميل يكون واألصول العلمية الثابتة بهدف شفاء املريض وتحسين حالته الصحية ،25
بتحقيق نتيجة وهي أن تكون حالة املريض بعد العملية أفضل وأجمل مما كانت عليه قبلها( ،)26بينما يرى فريق آخر -وهو الرأي
الذي نؤيده -أنه يجب التمييز بين نوعي جراحة التجميل فالعمليات التقويمية أو التعويضية يكون التزام الجراح فيها التزاما
ببذل عناية ألنها تخضع للقواعد العامة التي تحكم األعمال الطبية العالجيةّ ،أما العمليات التحسينية التي يكون الهدف منها
جمالي بحتّ ،
فإن التزام الجراح فيها يكون بتحقيق نتيجة وهي أن تكون حالة الشخص بعد العملية أجمل ّ
مما كانت عليه من
قبل.27
أكد القضاء في أحكامه على أن االلتزام الواجب على جراح التجميل هو التزام ببذل عناية وليس بتحقيق نتيجة ،ولكنها عناية
(.)28
مؤكدة ومشددة أكثرمن العناية املطلوبة منه في أحوال الجراحة األخرى
تختلف املسؤولية حسبما إذا كان التزام الجراح التزاما ببذل عناية أم بتحقيق نتيجة ،ففي الحالة األولى ال تقوم مسؤوليته إال
إذا أثبت املريض ّأن الجراح قد قصرفي العناية الالزمةّ ،أما بالنسبة إلى اللتزام بتحقيق نتيجة فيكفي عدم تحقق النتيجة ليقوم
211
خطأ الجراح.
املطلب الثاني :عناصراملسؤولية املدنية لجراح التجميل
جاءت املادة 124من القانون املدني الجزائري 29كما يلي« :كل فعل أي كان يرتكبه املرء بخطئه ويسبب ضررا للغير يلزم من
كان سببا في حدوثه بالتعويض» ،فاملسؤولية املدنية تقوم إذا ما توافرت عناصرها املتمثلة في الخطأ(الفرع األول) ،الضرر(الفرع
الثاني)،والعالقة السببية(الفرع الثالث).
الفرع األول:عنصرالخطأ
يتميزركن الخطأ في جراحة التجميل عنه في املسؤولية املدنية بصفة عامة سواء من حيث تحديده أو من حيث إثباته.
أوال :املقصود بالخطأ في جراحة التجميل
يتمثل الخطأ في جراحة التجميل في إخالل الجراح بااللتزامات التي تقع عليه تجاه املريض ،سواء كانت التزامات عقدية أم
التزامات قانونية.
املعيارفي تحديد خطأ جراح التجميل هو قياس السلوك الصادرمنه بسلوك جراح تجميل آخرفي نفس مستواه وتخصصه،
مع مراعاة الظروف الخارجية املحيطة بالجراح املخطئ ،ومدى بذله للعناية الصادقة واليقظة التي تفرضها عليه أصول املهنة
وكذلك بحالة املريض وسنه ومهنته ،فعملية تجميل لفتاة في العشرين تختلف عن عملية لعجوز في السبعين ،وعملية تجميل
لشخص عادي تختلف عن عملية تجميل لفنان مشهور وهكذا.
ثانيا :إثبات الخطأ
يعتبرالتزام جراح التجميل التزاما ببذل عناية –في األصل -حتى ولو كانت هذه العناية مشددة أكثرمنها في الجراحة العادية،
لاّ
وعليه فإنه يقع على املريض إثبات خطأ الجراح وتقصيره في بذل العناية الواجبة عليه لتقوم مسؤولية هذا األخير ،إ ّأن
القضاء ونظرا للعناية املشددة الواجبة في هذه الجراحات اعتبر ّأن مجرد وقوع الضرر يعتبرقرينة على خطأ الجراح.
فضال عن االلتزام بالتبصير و بالحصول على رضاء املريض وبالحفاظ على السر الطبي و بضرورة التناسب بين مخاطر العملية
وفوائدها ،التي اعتبرت كلها التزامات بتحقيق نتيجة وجعلت عبء اإلثبات على عاتق الجراح ،الذي عليه إثبات وقوع السبب
األجنبي الذي ال يد له فيه إذ أراد التخلص من املسؤولية.
الفرع الثاني :عنصرالضرر
ال يكفي وقوع خطأ من جانب جراح التجميل لتقوم مسؤوليته ،بل يجب أن يترتب على هذا الخطأ ضرر يصيب الشخص
الخاضع للعملية.
دراسة ركن الضرر تستدعي التطرق إلى تعريفه وتحديد أنواعه ،ثم بيان شروطه.
أوال :تعريف الضرر وأنواعه
يقصد بالضرر األذى الذي يصيب الشخص في حياته أو سالمة جسده أو شعوره أو عاطفته أو كرامته أو شرفه( )30ويسمى ضررا
معنويا أو يصيبه في ذمته املالية ويسمى ضررا ماديا.
212
قد يتعرض املريض في جراحة التجميل إلى ضرر مادي يتمثل في مصاريف العملية والتوقف عن العمل لفترة معينة ،ومصاريف
النقل وغيرها ،كما قد يتعرض إلى أضرارمعنوية في حالة فشل العملية ّ
مما قد يسبب له آالما نفسية وإحباطا ،خاصة إذا كانت
النتيجة بعد العملية أسوا مما كان عليه الحال قبل إجرائها.
ثانيا :شروط الضرر
يشترط في الضرر بصفة عامة :أن يكون محققا أي وقع فعال أو أنه سيقع في املستقبل ،وأن يكون مباشرا أي ناتجا مباشرة عن
خطأ الجراح ،وأن يكون متوقعا إذا كانت املسؤولية عقدية ّأما في املسؤولية التقصيرية فيتم التعويض عن الضرر املتوقع وغير
املتوقع.31
ّ
�ل�ما كانت العالقة بين جراح التجميل واملريض هي في الغالب عالقة تعاقدية يحكمها العقد املبرم بينهما ،فإنه يترتب على ذلك أن
الضرر املوجب للتعويض في هذه العمليات هو فقط الضرر املتوقع أي الضرر الذي كان يمكن توقعه وقت التعاقد مع املريض
حتى لو كان نادرالحدوث عادة ،وذلك في غيرحالتي الغش والخطأ الجسيم.32
يراعي القا�ضي عند تقدير التعويض عن الضرر الذي لحق املضرور الظروف املالبسة كمكان إجراء العملية وسن املضرور
وجنسه ومهنته وغيرها من األمور التي تؤثرفي تقديرالتعويض. 33
الفرع الثالث :عنصرالسببية
يشترط لقيام املسؤولية املدنية الطبية أن توجد عالقة مباشرة بين الخطأ الذي ارتكبه الطبيب والضرر الذي أصاب املضرور،
ويعتبرإثبات ركن السببية في مجال املسؤولية الطبية من األمور الشاقة التي يصعب على املريض إثباتها ،لذا فالقا�ضي في غالب
األحيان يستعين بخبيرملعرفة سبب األضرارالتي أصابت املريض.
يميل القضاء إلى التساهل في إثبات عالقة السببية مراعاة ملصلحة املضرور من أجل تمكينه من الحصول على التعويض،
وذلك إما بإقامة قرينة على توافرالسببية بين الخطأ والضرر أو اعتماد الخطأ املقدر أو املضمر( )34بل أن القضاء يلجأ في بعض
األحيان إلى فكرة تفويت الفرصة في الحاالت التي ال تثبت عالقة السببية فيها بين الخطأ والضرر الذي أصاب املريض ،فإذا كانت
الفرصة أمرا محتمال فإن تفويتها أمرمحقق ،ويكون التعويض في هذه الحالة جزئيا.
تنعدم عالقة السببية إذا أثبت الجراح أن الضرر الذي أصاب املضروركان نتيجة لحادث مفاجئ أو قوة قاهرة ،أو أنه صدرمن
املضرورنفسه أو من الغير ،وفي هذه الحالة ال يكون ملزما بالتعويض.35
هكذا يتضح لنا ّأن القضاء يتجه نحو تقريب مسؤولية جراح التجميل من املسؤولية املوضوعية التي تجعل من الضرر أساسا
لقيام املسؤولية.
قبل أن نختم هذا املبحث نشيرإلى أنه إذا كان القانون يعطي لطرفي العقد االتفاق على إعفاء املدين من أية مسؤولية تترتب عن
ّ
عدم تنفيذ التزامه التعاقدي ،إال ما ينشأ عن غشه أو عن خطئه الجسيم( ،)36فإنه ال يجوز االتفاق على إعفاء جراح التجميل
من مسؤوليته عن األضرار التي يسببها للمريض ،وكل اتفاق على ذلك يعتبر باطال ألن هذه العمليات تمس بحق الشخص في
سالمة جسمه الذي تعتبرحمايته من النظام العام.
213
حتى يسهل على املريض الحصول على التعويض أوجب املشرع على جراح التجميل أن يؤمن على مسؤوليته الطبية عن األضرار
التي يسببها للغيرنتيجة عمليات التجميل ،وبموجب هذا العقد تتعهد شركة التأمين بأن تدفع للمضرورمبلغ التعويض املحكوم
به نظير قيام الجراح بدفع أقساط التأمين,هذا ما نصت عليه املادة 176من قانون التأمينات 73التي جاءت كما يلي « :يجب
على املؤسسات الصحية وكل أعضاء السلك الطبي والشبه الطبي والصيدالني واملمارسين لحسابهم الخاص أن يكتتبوا تأمينا
لتغطية مسؤوليتهم املدنية املهنية تجاه مرضاهم وتجاه الغير ,».واملادة 12من املرسوم رقم 8388-204التي تنص»:يجب على
ّ
كل عيادة أن تكتتب تأمينا لتغطية مسؤولية املؤسسة ومستخدميها مدنيا».لقد وفق املشرع عندما جعل هذا التأمين إلزاميا في
املجال الطبي ملا فيه من فائدة لألطباء واملر�ضى على السواء ،وبالتالي تحقيق الفائدة للمجتمع ككل.
وحتى يضمن املشرع حق املضرور في التعويض جعل الدولة هي امللزمة بالتعويض عن األضرار الجسمانية في حالة انعدام
املسؤول عن الضرر الجسماني ،ولم يكن للمضروريد في إحداثه.39
خاتمة
ال يقصد من جراحة التجميل عالج عضو مريض أو تخفيف آالم الشخص ومعاناته ،وإنما تهدف إلى تقويم التشوهات بالجسم
أو مجرد تحسينه والزيادة في إظهارجماله .هذا ما أثارجدال حول مشروعيتها لتخلف قصد العالج منها ،ورفضها من طرف الفقه
والقضاء املقارن في البداية .لكن انتشارهذه العمليات على نطاق واسع جعلهما ّ
يقران بمشروعيتها فيما بعد ،كما نظمت بعض
التشريعات هذه العمليات بنصوص خاصة وبينت شروطها وقواعد املسؤولية عنها.
لم ينظم القانون الجزائري هذه العمليات بنصوص خاصة لذا فهي تخضع للقواعد املنظمة للعمل الطبي ،أي أنه يجب توافر
الترخيص بإجرائها ،وضرورة توافر قصد العالج باإلضافة إلى إتباع األصول الطبية املتعارف عليها في الطب وضرورة التناسب
بين مخاطر العملية وفوائدها ،هذه الشروط يصعب توافرها جميعا في جراحة التجميل خاصة تلك العمليات التي ال يقصد
منها سوى تحسين املظهروإبرازجمال الجسم .كما أن قواعد املسؤولية املدنية التقليدية لم تعد قادرة على استيعاب هذا النوع
من العمليات.
نختم بحثنا هذا بالتأكيد على أن جراحة التجميل أصبحت اليوم واقع فرضته علينا ظروف الحياة ووسائل اإلعالم ،وهي
يعرض سالمة وحياة األشخاص الخاضعين لهاتمارس على نطاق واسع وربما من طرف أشخاص ليس لهم الكفاءة الالزمة مما ّ
للخطر ،لذا نناشد ّ
املشرع بالتدخل السريع لتنظيم هذه العمليات وبيان شروطها وقواعد املسؤولية عنها ،ملا في ذلك من حماية
لألشخاص الخاضعين لها واألطباء اللذين يجرونها على السواء.
قائمة املصادرواملراجع
-Iاملصادر
1القرآن الكريم 1-
2اإلمام الحافظ أبوعبيد هللا محمد بن إسماعيل البخاري ،صحيح البخاري ،املجلد الرابع ،الطبعة األولى ،املكتبة العصرية، 2-
214
-IIاملراجع باللغة العربية
أوال:الكتب
-1أبو بكرهواني الجاف أنور ،مدى شرعية جراحة التجميل ،ط ،1دارالكتب القانونية ،القاهرة 2010 ،م.
-2القرضاوي يوسف ،الحالل والحرام في اإلسالم ،املكتب اإلسالمي ،القاهرة 2010م
بيروت 2011،م. -3املحمدي علي يوسف،فقه القضايا الطبية املعاصرة ،ط ،1دارالبشائراإلسالمي،
-4محمد قرمازنادية ،الجراحة التجهيلية ،الجوانب القانونية والشرعية( دراسة مقارنة) ،ط ، 1دارالثقافة للنشروالتوزيع.
-5منذرالفضل ،املسؤولية الطبية ،ط ،1دارالثقافة للنشروالتوزيع ،عمان 2010،م.
ثانيا :مذكرة ماجستير
1دوادي صحراء ،مسؤولية الطبيب في الجراحة التجميلية ،مذكرة لنيل شهادة املاجستيرفي العلوم القانونية ،كلية الحقوق 1-
215
1قانون رقم ,05- 85مؤرخ في 16فبراير1985م ،يتعلق بحماية الصحة وترقيتها ،الجريدة الرسمية عدد ،08صادرفي 18فبراير
1985م( ،معدل ومتمم).
2أنظراملادة 198من القانون رقم ،05- 85مشاراليه سابقا.
3انظر املادة 02من مرسوم رقم ،402- 88مؤرخ في 18أكتوبر ،1988يحدد شروط إنجاز العيادات الخاصة وفتحها وعملها،
املعدل باملرسوم التنفيذي رقم ،69- 02املؤرخ في 06فبراير 2002م ،الجريدة الرسمية عدد ،42صادرفي 19أكتوبر 1988م.
4املادة 198من قانون حماية الصحة وترقيتها ،مشارإليها سابقا.
5دوادي صحراء ،مسؤولية الطبيب في الجراحة التجميلية ،مذكرة لنيل شهادة املاجستير في العلوم القانونية ،كلية الحقوق
والعلوم السياسية ،جامعة قاصدي مرباح ،ورقلة 2006،م،ص.27
6مرسوم تنفيذي رقم ، 276- 92مؤرخ في 06جويلية 1992م ،يتضمن مدونة أخالقيات الطب ،الجريدة الرسمية عدد، 52
صادربتاريخ 08جويلية 1992م.
7ملزيد من التفصيل أنظر :محمد قرماز نادية ،الجراحة التجميلية ،الجوانب القانونية والشرعية (دراسة مقارنة) ،ط ،1دار
الثقافة للنشروالتوزيع ،عمان 2010،م ،ص.55
8أنظراملواد من 161الى 168من قانون حماية الصحة وترقيتها ،مشارإليه سابقا.
9املواد 4/ 168، 168/3 ، 2/ 168 ، 168/1من قانون حماية الصحة وترقيتها ،مشارإليه سابقا.
10أمر رقم ، 58- 75مؤرخ في 26سبتمبر 1975م ،يتضمن القانون املدني ،الجريدة الرسمية عدد ، 78صادر بتاريخ30
سبتمبر 1975م ،معدل ومتمم.
11مشار إليه في :أبو بكر هواني الجاف أنور ،مدى شرعية جراحة التجميل ,ط ،1دار الكتب القانونية ،القاهرة2010 ،م،
ص.586
12أنظرالشيخ القرضاوي يوسف ،الحالل والحرام في اإلسالم ،ط ،1املكتب اإلسالمي ،القاهرة 1978 ،م ،ص. 78
13يقول الرسول صلى هللا عليه وسلم« :لعن هللا الواشمات واملستوشمات واملتنمصات واملتفلجات للحسن املغيرات لخلق
هللا» ،رواه البخاري في كتاب اللباس ،باب :املوصولة ( ،)5942ومسلم .في كتاب اللباس و الزينة ،باب تحريم فعل الواصلة
واملستوصلة(.)2124
14يقول هللا تعالى »:وال أمرنهم فليغيرن خلق هللا» ،سورة النساء اآلية . 119
15أنظر علي محي الدين العزة داني ,املحمدي علي يوسف ،فقه القضايا الطبية املعاصرة ،دار البشائر اإلسالمية ،بيروت،
2011م ،ص.562
16أنظرمجمع الفقه اإلسالمي ،املنعقد في دورة مؤتمره الثامن عشرفي ماليزيا في الفترة من 14إلى 19سبتمبر 2007م ،قراربشأن
جراحة التجميل
17نذكر في هذا الصدد حكم محكمة السين الفرنسية الصادر بتاريخ 1929م الذي اعتبر مجرد إجراء جراحة تجميل لعضو
216
سليم يعتبر خطأ في حد ذاته يستوجب التعويض ،تم استئناف هذا الحكم أمام محكمة استئناف باريس ،التي أصدرت قرارها
بتاريخ 12مارس 1931م أين قضت بمشروعية جراحة التجميل ،مشارإليه في مرجع دوادي صحراء ،مرجع سابق ،ص.14
18أنظراملادة 154من قانون 05- 85مؤرخ في 16فبراير ،1985يتعلق بحماية الصحة وترقيتها ،مشارإليه سابقا.
19أنظراملادة 44من مرسوم تنفيذي رقم ،276- 92مؤرخ في 06جويلية 1992م ،يتضمن مدونة أخالقيات الطب ،مشارإليه
سابقا.
20أنظراملادة 162من قانون حماية الصحة وترقيتها ،مشارإليه سابقا.
21أنظراملادة 154من قانون حماية الصحة وترقيتها ،مشارإليها سابقا.
22أنظراملواد 47 ،44 ،43من مدونة أخالقيات الطب ،مشارإليه سابقا.
23أمررقم ،58- 75مؤرخ في 26سبتمبر 1975م ،يتضمن القانون املدني ،مشارإليه سابقا.
24أنظراملادتين 17و 18من مدونة أخالقيات الطب ،مشارإليه سابقا.
25نظر قرار املحكمة العليا في امللف رقم ،399828الصادر عن الغرفة املدنية ،القسم األول ،بتاريخ 23جانفي ،2008منشور
بمجلة املحكمة العليا ،عدد ،2/2008ص 175وما بعدها.
26منذرالفضل ،املسؤولية الطبية،ط ،1دارالثقافة للنشروالتوزيع ،عمان 2010،م ،ص.37
27أنظرأنصارهذا الرأي وحججه في :محمد قرمازنادية ،مرجع سابق ،ص. 261
28أنظرقرارمحكمة النقض املصرية بتاريخ 26/06/1969م ،مشارإليه في :صحراء دوادي ،مرجع سابق ،ص.99
29أمررقم 58- 75مؤرخ في 26سبتمبر 1975م ،يتضمن القانون املدني مشارإليه سابقا.
مكرر من القانون املدني»:يشمل التعويض عن الضرر املعنوي كل مساس بالحرية أو الشرف أو السمعة « 30تنص املادة ّ 182
217