‫وزارت امــــــــــور داخــــــــــله‬

‫معــــینیت امور تعـلــیمــات و پـــــرسونل‬

‫قوماندانی عمومی اکادمی پولیس‬
‫آمریـت برنامــه ماستری‬
‫رشته جزا و جرم شناسی‬

‫بررسی دفاع مشروع در کود جزا و شریعت اسالمی‬

‫سال ‪1400‬‬ ‫ترتیب کننده‪ :‬مطیع هللا نوری‬

‫هـ ش‬
‫استاد رهنماء‪:‬‬
‫مضمون‪ :‬روش تحقیق‬

‫‪1‬‬
 ‫چکیده‬
‫دفاع یک امر فطری و داتی است که در وجود انسان نهادینه شده است‪ ،‬اما قانونگذار کشور ها دفاع را‬
‫مختص به جان‪ ،‬مال و ناموس انسان ها دانسته اند با توجه به مطالعات تاریخی روشن می شود که بشر تا‬
‫حد امکان در مقابل عملی که ناعادالنه و غیرمشروع شناخته شده سر تسلیم فرود نیاورده و دفاع در برابر‬
‫چنین عملی را جزء حقوق طبیعی خویش به شمار آورده است‪ .‬زیرا اوًال انسان به تبعیت از غریزه هنگام‬
‫خطر به مقابله به مثل می پردازد‪ ،‬ثانیًا آن را نوعی حق براي خود و نوعی تکلیف نسبت به دیگران می‬
‫داند‪ ،‬ثالثًا روابط انسانی و باالخص اجتماعی ایجاب می کنند بناء در صورت حمله به تهاجم ناعادالنه‪،‬‬
‫دیگران ساکت نخواهند نشست‪ .‬به همین خاطر دفاع مشروع از جمله مباحث مهم و اساسی حقوق جزای‬

‫‪2‬‬
 ‫عمومی است که به عنوان یکی از عوامل موجه جرم در اغلب کشور ها و نظامهای حقوق جزایی‬
‫( کیفری) و در بعضی کشور ها به عنوان یکی از عوامل رفع مسئولیت جزایی مطرح و قابل بحث میباشد‪.‬‬
‫واژگان کلیدی‪ :‬دفاع مشروع‪ ،‬در کود جزا‪ ،‬شریعت اسالمی‬

‫فهرست مطالب‬

‫مبحث اول‬
‫مفاهیم و کلیات‬
‫گفتار اول‪ :‬مفهوم دفاع مشروع از نظر کود جزا و حقوق دانان‪7................................................‬‬
‫جزء اول‪ :‬مفهوم دفاع مشروع در کود جزا‪7.........................................................................‬‬
‫جزء دوم‪ :‬تعریف دفامشروع از نظر حقوق دانان‪7.................................................................‬‬
‫گفتار دوم‪ :‬دفاع مشروع از نظر شریعت اسالم‪7....................................................................‬‬
‫مبحث دوم‬
‫کلیات‬
‫گفتار اول‪ :‬سابقه تاریخی دفاع مشروع‪8.............................................................................‬‬
‫گفتار دوم‪ :‬مبانی و فلسفه مشروعیت دفاع مشروع‪8................................................................‬‬
‫جرء اول‪ :‬مبانی حقوقی دفاع مشروع‪8................................................................................‬‬
‫جرء دوم‪ :‬نظریات علمای حقوق در مورد دفاع مشروع‪10.......................................................‬‬
‫جزء سوم‪ :‬حکمت دفاع مشروع‪10.....................................................................................‬‬
‫گفتار سوم‪ :‬شرایط دفاع مشروع‪10....................................................................................‬‬
‫جزء اول‪ :‬شرایط مربوط به حمله‪10...................................................................................‬‬

‫‪3‬‬
‫جزء دوم‪ :‬شرایط مربوط به دفاع ‪11...................................................................................‬‬
‫جزء سوم‪ :‬شرایط دفاع مشروع مطابق کود جزا ‪12................................................................‬‬
‫نتیجهگیری‪15..............................................................................................................‬‬
‫پیشنهادات‪16................................................................................................................‬‬
‫الف‪ :‬کتب‪16................................................................................................................‬‬
‫ب‪ :‬مقاالت‪16...............................................................................................................‬‬
‫ج‪ :‬قوانین‪16................................................................................................................‬‬
‫د‪ :‬سایت ها‪16..............................................................................................................‬‬

‫طرح تحقیق‬
‫بیان مسئله‬
‫حق دفاع در مقابل تجاوزات به جان‪ ،‬مال ناموس از حقوق طبیعی هر انسان است و دفاع مشروع هنگاهی‬
‫بمیان می آید که خطر فی الحال متوجه جان ومال شخص یاجان ومال کسی شده باشد ودفاع کننده روی اسباب‬
‫معقول ودالیل منطقی یقین نماید که خطر تجاوز برمال ‪ ،‬جان وناموس دفاع کنند ویا شخص دیگر متوجه‬
‫است‪.‬دفاع مشروع در طول تاریخ بطرق مختلف توجیه شده است‪ .‬عدۀ معتقدند كه چون حیات حق طبیعی‬
‫است هرگاه این حق به خطر افتاد دفاع هم در مقابل آن طبیعی خواهد بود لذا دفاع از حقوق طبیعی افراد‬
‫است این نظر از این حیث قابل دفاع نخواهد بود كه میبینیم در مقررات فعلی دفاع در مقابل حقوق غیر‬
‫طبیعی نیز اغلب جایز شمرده شده در حالیكه اگر پیرو نظر طبیعی بودن دفاع باشیم آنرا فقط درمقابل حقوق‬
‫طبیعی جایز بدانیم‪.‬‬
‫عدۀ حق دفاع و مشروعیت آنرا از نظر قرار داد اجتماعی و نقض آن مورد مطالعه قرارمیدهند و باالخره‬
‫عدۀ باستناد لزوم جبران بدی با بدی مشروعیت دفاع را توجیه مینمایند‪ .‬هگل فیلسوف آلمانی معتقد است كه‬
‫حمله نفی حق است و دفاع نفی این نفی و بنابراین اثبات حق طرفداران این نظر معتقدند كه عادالنه ترین‬
‫سزای بدی جبران آن از طریق دفاع است و بدین ترتیب نظم جامعه برقرار خواهد شد‪ .‬نظریه دیگری كه‬
‫در این مورد وجود دارد نظریه تعارض دو حق است بدین توجیه كه حقوق شخص كه مورد تعرض‬
‫قرارگرفته میبایست نسبت به حقوق شخص متعرض بیشتر مورد توجه و حمایت قرار گیرد‪.‬‬
‫عدۀ نیز با استدالل رعایت حق و نفع جامعه) به توجیه مشروعیت دفاع پرداختهاند؛ اینان معتقدند كه دفاع نه‬
‫تنها منافع شخص مورد تعرض را مینماید بلكه این عمل به نفع جامعه نیز نخواهد بود؛ چه در مواردی كه‬
‫جامعه قادر نیست دامنه اجرای عدالت خود را در همه جا و در همه حال گسترش دهد افراد خود جبران این‬
‫نقیضه را خواهند نمود در اینجا است كه مسئله این كه دفاع نه تنها حق بلكه وظیفه افراد نیز میباشد پیش‬
‫آمده است‪ .‬دفاع مشروع یکی از عوامل توجیه کننده وبرطرف کننده تقصیر است که مسؤولیت رانیز‬
‫برطرف می سازید‪ .‬علت تحویز دفاع مشروع تامین امنیت جان ومال افراد واشخاص ازطرف قانونگذار‬
‫است زیرا هنگاهی که شخص مورد حمله وهجوم دیگری قرار می گیرد وجان یامال اویادیگری در معرض‬
‫آسیب وخطر واقع میشود‪ .‬درنظام های مختلف حقوقی حق دفاع مشروع نه نتها در مسؤولیت های جزائی‬
‫بلکه در ساحه مسؤولیت مدنی نیز مطرح قرار دارد‪.‬‬
‫هدف تحقیق‬
‫هدف این تحقیق بررسی همه جانبه دفاع مشروع در فقه اسالمی و کود جزا افغانستان میباشد‪.‬‬
‫سواالت تحقیق‬
‫سوال اصلی‬

‫‪4‬‬
 ‫جایگاه دفاع مشروع در فقه اسالمی و کود جزا افغانستان چیست شده است؟‬
‫سواالت فرعی‬
‫دفاع مشروع در فقه اسالمی چگونه بیان گریده است؟‬
‫موقف کود جزا در مورد دفاع مشروع چگونه است؟‬

‫‌ فرضیه های تحقیق‬

‫‪-‬فرضیه اصلی‬
‫نظر میرسد دفاع مشروع در فقه اسالمی از اهمیت بیشتری برخور دار است‪ .‬و به عنوان حق طبیعی هر‬
‫انسان شناخته شده است‪.‬‬
‫فرضیه های فرعی‬
‫به نظرمیرسد دفاع مشروع از اصول کلی است در کود جزا یکی از اسباب اباحت پيش بينى گرديده است‪.‬‬
‫‌ پیشینه تحقیق‬
‫درین مورد کتب و مقاالت زیادی را دانشمندان علم حقوق و شریعت تألیف نموده اند که میتوان از آنها‬
‫به عنوان پیشینهء تاریخی دفاع مشروع در شریعت اسالمی و حقوق افغانستان مورد بحث قرار گرفته‪.‬‬
‫‌روش تحقیق‬
‫روش تحقیق این سیمینار کاربردی و توصیفی و روش جمع آوری اطالعات روش کتابخانۀ است‪.‬‬
‫‌ سازماندهی‬
‫این سیمینار شامل دو مبحث هر مبحث دارای دو گفتار هر گفتار دارای جزء ها مبحث اول شامل مفاهیم و‬
‫کلیات و مبحث دوم شامل بررسی دفاع مشروع در کود جزا و فقه اسالمی به طور مفصل مورد بحث قرار‬
‫گرفته است‪.‬‬
‫‌ موانع تحقیق‬
‫با در نظر داشت اوضاع سیاسی و امنیتی کشور جنگ های طوالنی که باالی مردم افغانستان تحمیل‬
‫گردیده‪ ،‬سبب تخریب و نابودی ستیم مراجع علمی گردید همه محقیقن افغانستان را به مشکالت کمبود‬
‫منابع علمی مواجه نموده است‪ ،‬که بزرگترین مانع روی تحقیق حاضر عدم دسترسی به منابع معتبر و‬
‫کتابهای معیاری بوده است‪.‬‬

‫مقدمه‬
‫موضوع دفاع مشروع بعنوان يك قاعده مهم فقهی و حقوقي از دير زمانی نزد اقـوام و ملـل مختلـف تـا بـه‬
‫امروز وجود داشته و همواره با گذشت زمان بتدريج تحول و تكامــل يافتــه و دامنــه آن گســترش پيدا كــرده‬
‫است ‪ ،‬بخصوص در حقوق جزاي اسالم كه بخشی تقنینی كشور ما را در بر ميگيرد مسئله دفاع مشــروع‬
‫تحت عناوين و مباحث گوناگوني مورد بررسي و گفتگوي فقهاي اسالمي قرار گرفته است ‪.‬‬
‫از نظر اهميت اين مبحث بايد گفت كه دفاع مشروع تأثير بسزائي در مبارزه بــا جــرم و منــع مجرمــان از‬
‫ارتكاب جنايت دارد زيرا هر گاه جاني بداند در صورت تجــاوز بــه حقــوق دیگــران ‪ ،‬طــور مســتقيم مــورد‬

‫‪5‬‬
‫دفاع مجني عليه قرار خواهد گرفت و نيز آگاه باشد مدافعي كه با وجود تمامي شرايط دفاع از نفس ‪ ،‬مال يا‬
‫عرض و ناموس خود دفاع مي كند هيچگونه مسئوليتي در برابر ايراد هرگونه آســيب و زياني بــه متجــاوز‬
‫ندارد از ارتكاب جنايت و تجاوز خود داري خواهد كرد‪.‬‬
‫همانطور یكه ميدانيم اصول و احكام حقوقي دين مبين اسالم در زمينه جلوگيري از تجاوز و دفاع از حق و‬
‫اجراي عدالت بر پايه دو قاعده مشهور و محكم حقوقي اسالم استوار است كه عبارتند از قاعده ال ضرر و‬
‫قاعده تسليط بسياري از احكام حقوقي دين اسالم بر اساس اين دو قاعده فقهي در جهت تــأمين اين دو اصــل‬
‫حقوقي به منظور تحقق يك سياست جزائی كه حاصــل ‪،‬اين دو قاعــده فقهي و حقــوقي اســت وضــع و تــدوين‬
‫شده اند و به طور كلي فلسفه امتناع از اضرار به غير و احترام به حقوق افراد كه در دو اصل ال ضــرر و‬
‫تسليط گنجانيده شده اقتضاء آن دارد همه افراد از تجـاوز بــه حقــوق ديگــري امتنــاع نمــوده و بــه افــراد يك‬
‫جامعه حق داده شود كه در مواقع مقتضي با توسل به هر وسيله اي از تجاوز به آن حقـوق جلوگـيري بعمـل‬
‫آورند ‪.‬‬

‫مفاهیم وکلیات‬

‫مبحث اول‪ :‬مفاهیم‬

‫قوانین کشور های مختلف جهان بخصوص کشور های اسالمی با در نظر داشت حساسیت های اخالقی‪،‬‬
‫عزت‪ ،‬عفت و مصونیت جان‪ ،‬حیثیت و مال افراد‪ ،‬اجازه داده تا شخص در حاالت مشــخص و معین بــا‬
‫در نظرداشت شرایط مقید‪ ،‬به دفاع از خود بر آمده ولــو کــه مــرتکب جــرم گــردد مــورد مجــازات قــرار‬
‫نخواهد گرفت‪.‬‬
‫گفتار اول‪ :‬مفهوم دفاع مشروع از نظر کود جزا و حقوق دانان‬
‫جزء اول‪ :‬مفهوم دفاع مشروع در کود جزا‬
‫کود جزا افغانستان نیز در ماده (‪ )125‬خویش درمورد دفاع مشروع چنین صراحت دارد‪.‬‬
‫ارتکاب عمل به منظور دفاع مشروع‪ ،‬جرم دانسته نمی‌شود‪.‬‬
‫دفاع مشروع به شخص مورد تهدید اجازه می‌دهد تا از استعمال وسایل الزم بــه منظــور دفــاع از هــر‬
‫عمل جرمی‌ ای که خطر تجاوز بر جان‪ ،‬نــاموس‪ ،‬آزادی یــا ضــرر مــالی بــرای دفــاع کننــده یــا شــخص‬
‫دیگری ایجاد میکند‪ ،‬استفاده نماید‪.‬‬
‫بر طبق مواد فوق‪ ،‬هرگاه کسی در برابر فرد مهاجمی از جان‪ ،‬مال‪ ،‬ناموس‪ ،‬یا آزادی خــود یــا دیگــری‬
‫دفاع کند و در انجام دفاع‪ ،‬مرتکب هر جرمی گردد( البته با رعایت شرایطی که بعدا ذکر می شــود) از‬
‫هر نوع مسئولیت جزایی و مسئولیت مدنی مبرا خواهد بود‪ .‬مثَال هرگاه کسی مورد حملــه مســلحانه دزد‬

‫‪6‬‬
‫غارتگری قرار گیرد و وی به منظور دفــاع از خــود‪ ،‬فــرد متجــاوز را بــه قتــل برســاند‪ ،‬این قتــل جــرم‬
‫نخواهد بود‪.‬‬
‫جزء دوم‪ :‬تعریف دفامشروع از نظر حقوق دانان‬
‫بعضی از حقوق دانان دفاع مشروع را چنین تعریف نمود‪:‬‬
‫دفاع مشروع عبارت از دفع کردن حمله نا حق است در مقابل جان‪ ،‬مال و ناموس خود یا جان‪ ،‬مــال و‬
‫ناموس دیگری در حدود چوکات قانون و شریعت‪.‬‬
‫گفتار دوم‪ :‬دفاع مشروع از نظر شریعت اسالم‬
‫خداوند جل جالله در این مورد چنین میفرماید‪:‬‬
‫(َفَمِن اْع َتَدى َع َلْيُك ْم َفاْع َتُدوْا َع َلْيِه ِبِم ْثِل َم ا اْع َتَدى َع ْي ْم َو ا و َهّللا َو اْع ُم و َّن َهّللا َم َع ا ُم ِقيَن ) (سوره ابقره آیه‬
‫َّت‬ ‫ْل‬ ‫َأ‬ ‫ْا‬ ‫َل‬ ‫ْا‬ ‫َّتُق‬ ‫ُك‬ ‫َل‬
‫‪)194‬‬
‫ترجمه‪ :‬پس هرکس بر شما تعدی کرد‪ ،‬همان گونه که بر شما تعدی کرده بر او تعدی کنیــد و از خداونــد‬
‫جل جالله پروا بدارید و بدانید که هللا جل جالله با تقوا پیشگان است)‪.‬‬
‫از حضرت محمد مصطفی صلی هللا علیه وسلم در این زمینه نقل گردیــده کــه میفرمایــد‪( :‬من أریــد مالــه‬
‫بغیرحق فقاتل فقتل فهوشهید) (الترمذی‪ ،‬ص‪.)394 :‬‬
‫ترجمه‪ :‬کسیکه مال وی مورد تجاوز قرار گرفته و بخواهند که بــدون حــق مــالش را بگیرنــد و او بــرای‬
‫دفاع از مال خود بجنگد و کشته شود شهید است‪.‬‬
‫مبحث دوم‪ :‬کلیات‬
‫گفتار اول‪ :‬سابقه تاریخی دفاع مشروع‬
‫مساله دفاع مشروع‪ ،‬موضوع تازه ای نیست‪ .‬از زمانی که بشر خود را شــناخته‪ ،‬نــاگزیر بــوده در قبــال‬
‫حمله دیگران از خود دفاع نموده و متجاوز را به هر ترتیب ممکن از خود براند‪ ،‬و حــتی همین دفــاع و‬
‫مقاومت شرط اولیه حیات و بقای بشر بوده است‪.‬‬
‫جوامع متمدن دنیای قدیم نیز با الهام از همین غریزه اولیه دفاع‪ ،‬مقرراتی در این زمینه وضع نمودنــد و‬
‫دفاع از جان ومال را از تعقیب و مجـازات معـاف دانسـتند‪ .‬در قــوانین یونـان قــدیم‪ ،‬در الـواح ‪ ۱۲‬گانـه‬
‫رویم قدیم‪ ،‬در شریعت یهود و سایر قوانین دنیای قدیم‪ ،‬مقرراتی در این خصوص وجــود داشــته اســت‪،‬‬
‫سیسرون خطیب و حقوق دان مشهور رومی مبنــای دفــاع مشــروع را ( حــق طــبیعی و اولیــه) هــر فــرد‬
‫دانسته و معتقد بود که دفاع مشروع‪ ،‬طبیعی ترین حقی است که طبیعت به انســان تفــویض نمــوده اســت‬
‫(امین‪.)42 :1398 ،‬‬
‫گفتار دوم‪ :‬مبانی و فلسفه مشروعیت دفاع مشروع‬
‫جرء اول‪ :‬مبانی حقوقی دفاع مشروع‬
‫دراین قسمت مناسب به نظر می رسد کــه جهــات و دالیلی کــه مــوجب زوال مســئولیت جــزایی در دفــاع‬
‫مشروع می گردد بیان شود این امر نه تنها موجب اطالع از ماهیت حقوقی دفاع مشروع می گردد بلکه‬
‫در تفسیر قوانین مربوطه نیز ما را یاری فراوان خواهد داد‪ ،‬زیرا همانطور که خواهیم دید حقوق دانــان‬
‫فرانسوی و رویه قضائی آن کشور با پی بردن بـه هـدف هـای مقنن‪ ،‬مـوارد دفــاع مشـروع را گسـترش‬
‫فراوان داده اند‪.‬‬
‫الف‪ :‬نظریه اعمال حق‬
‫اولین دلیل مبنایی که برای دفاع مشروع بیان گردیده اعمال (حق) وآن هم ( حق طبیعی) است سیسرون‬
‫خطیب معروف روم و پس از آن دانشمندانی نظیر گروسـیون هالنـدی وکـارارای ایتالیـایی طرفــدار این‬
‫نظریه می باشند‪ .‬آنان مدعی اند که هیچ حقی باالتر و عزیز تر از حــق حیــات وجــود نــدارد‪ .‬وقــتی این‬
‫حق مورد تجاوز و حمله قرار گیرد‪ ،‬قهرا شخص مــورد حملــه مجــاز اســت از خــود دفــاع نمایــد‪ .‬چــنین‬
‫دفاعی حق مشروع و طبیعی هر فرد اســت زیــرا ( در قبــال زور و اســلحه قــانون نــاگزیر از خاموشــی‬
‫است‪.‬‬
‫این فرضیه از طرف بسیاری از دانمشندان مورد انتقاد قرار گرفتــه اســت مخالفــان ایــراد می نماینــد کــه‬
‫الزمه قبول این فرضیه آن است که اوال حق دفاع مشروع منحصر به دفاع از جان گردد نه مــال‪ ،‬زیــرا‬

‫‪7‬‬
 ‫حق مالکیت حق طبیعی نیست ثانیا حق دفاع مشـروع بایـد منحصـر بـه دفـاع از جـان خـویش گـردد نـه‬
‫دیگری‪ ،‬زیرا هیچ کس به طور طبیعی حق دفاع از دیگری را ندارد‪.‬‬
‫ب‪ :‬نظریه قرارداد اجتماعی‬
‫دومین دلیلی که برای قبول دفاع مشروع بیان شده‪ ،‬نتایج ناشی از ( قرارداد اجتمــاعی) اســت ژان ژاک‬
‫روسو و عده ای دیگر‪ ،‬معتقدند که انسان به هنگام تشـکیل اجتمـاع‪ ،‬حـق دفـاع از خـویش را بـه جامعـه‬
‫واگذار نموده است و جامعه نیز به نوبه خود تعهد کرده که افراد را در قبال خطرات و حمالت دیگــران‬
‫حفظ نماید حال اگر کسی مورد حمله و تعرض قرار گــیرد‪ ،‬معلــوم می شــود کــه جامعــه نتوانســته تعهــد‬
‫خویش را در قبال حفظ افراد انجام دهد لذا قرارداد اجتماعی به خودی خود فسخ شده‪ ،‬محسوب است بــه‬
‫عالوه شخص مهاجم نیز با حمله به این فرد‪ ،‬خود را در خارج از قرار داد اجتماعی قرار داده است در‬
‫این شرایط طرفین در حالت قبل از انعقاد قرارداد اجتماعی واقع شــده انــد و لــذا مــدافع حــق دارد کــه از‬
‫خود دفاع نموده و رفع خطر نماید به عبارت دیگر در این شرایط بی قانونی هرکس حــق دارد از خــود‬
‫شخصَا دفاع نماید و در نتیجه کسی که مهاجم را به قتل رسانیده مجرم محسوب نمی شود‪.‬‬
‫ج‪ :‬نظریه اجرای عدالت‬
‫برخی از طرفداران عدالت سعی کرده اند که مبنای دفاع مشروع را بر اساس اجرای عدالت قرار دهنــد‬
‫آنان معتقدند که الزمه اجرای عدالت آن است که بدی ها با بدی پاسخ داده شود‪ .‬حال اگر کسی در صدد‬
‫صدمه و آزار دیگران برآید‪ ،‬باید عمـل ناصـواب وی را بـا بـدی پاسـخ داد هگـل فیلسـوب آلمـانی همین‬
‫نظریه را با استدالل فلسفی و ریاضی بیان نموده است به نظر وی ( حمله به دیگــران عملی اســت نــافی‬
‫حق‪ ،‬پاسخ به این حمله نیز عمل غیر قانونی‪ ،‬و لذا عملی است مبثت حق)این نظریــه نــیز چنــدان مــورد‬
‫قبول قرار نگرفته است مخالفین استدالل می نمایند که الزمه قبول این نظریه آن است که افــراد نــه تنهــا‬
‫به هنگام حمله و تجاوز حق دفاع از خود داشته باشند که بدی ها را با بدی هــا پاســخ گوینــد و در نتیجــه‬
‫قبول این نظریه موجب رواج انتقام شخصی و بازگشت به دورانی است که هرکس حــق داشــت شخص ـَا‬
‫از خود دفاع نماید‪.‬‬
‫د‪ :‬نظریه زوال عنصر معنوی‬
‫برخی از حقوق دانان معتقدند علت زوال مسئولیت جزایی در دفاع مشروع‪ ،‬فقــدان ســوء نیت و عنصــر‬
‫معنوی است آنان بر این باورند کسی که خود دفاع می کند نه نتها انگــیزه خــاص و ســوء نیــتی در وارد‬
‫کردن صدمه به دیگران ندارد‪ ،‬بلکه در اثر حمله مهاجم قوه تفکر و تعقــل خــود را نــیز از دســت داده و‬
‫در حالتی شـبیه (اجبـار) مـرتکب جـرم می شـود و چـون در این مـوقعیت‪ ،‬جـرم ارتکـابی فاقـد عنصـر‬
‫معنوی و روانی است‪ ،‬لذا منطقا باید مدافع را از تعقیب و مجازات مصئون دانست بــه ویــژه آن چــنین‬
‫کسی برای جامعه نیز خطرناک نمی باشد‪.‬‬
‫این نظریه نیز مصون از انتقاد نیست زیرا همانطور که قبْال دربحث عنصــر معنــوی توضــیح داده شــد‪،‬‬
‫اصوال انگـیزه جـز درمـوارد کـامْال اسـتثنایی در پیـدایش و زوال جـرم تـاثیری نـدارد‪ .‬بـه عالوه وقــتی‬
‫شخصی از دیگری دفاع می نماید‪ ،‬عمل دفاع را با میل و اراده‪ ،‬عالما و عامدا انجام می دهد‪.‬‬
‫در چنین شرایطی به هیچ وجه نمی توان گفت که او به حکم اجبار مرتکب این عمل شده است‪.‬‬
‫ه‪ :‬نظریه انجام وظیفه و دفاع از منافع‬
‫دانمشندان معاصر بیشتر متمایل به نظریه دفاع از منابع فردی و اجتماعی و انجام وظیفه می باشند‪.‬آنــان‬
‫مدعی اند کسی که ازخود یا دیگری دفاع می کند‪ ،‬نه نتها عمل مذمومی را مرتکب نشده بلکه بــرعکس‬
‫وظیفه اجتماعی خود را به بهترین وجهی انجام داده است در این صورت جامعه هیچ نفعی در مجـازات‬
‫چنین فردی ندارد و از آنجا که انجــام وظیفــه نبایــد مــوجب مسـئولیت مــدنی و جــزایی گــردد‪ ،‬بنــابر این‬
‫شخص مدافع هیچ گونه مسئولیتی ندارد‪.‬‬
‫رویه قضایی فرانسه نیز از همین نظریه اســتفاده نمــوده و آن را بــه مــوارد متعــدد دیگــر‪ ،‬حــتی خــارج از‬
‫منصوصات و مصرحات قانون تسری داده است مثَال با قبول وظیفه طــبیب در حفــظ حیــات مــریض کلیــه‬
‫عملیات های جراحی وطبی را که اطباء و جراحان برای حفظ حیــات بیمــاران خــود انجــام می دهنــد و یــا‬

‫‪8‬‬
‫اعمال ورزشی و صدمات حاصل از آن را مشمول اعمال موجهه دانسته و مرتکبان راحــتی بــدون وجــود‬
‫نص صریح قانون از تعقیب و مسئولیت جزایی و مدنی معاف دانسته اند‪.‬‬
‫در بعضــی مــوارد دیگــر دیــوان کشــور فرانســه‪ ،‬اجــازه هــای قــانونی را منحصــر بــه منصوصــات و‬
‫مصرحات قانون ندانسته و بــه منصوصــات ضــمنی قــانون هم ســرایت داده اســت‪ .‬کمــا این کــه ( حــالت‬
‫اضطرار) و یا (گذشت مدعی خصوصی) را نیز جزء منصوصات ضمنی قانون دانسته و اعالم نمــوده‬
‫کسی که به خاطر حفظ حیات خود یا دیگری ناگزیر به ارتکاب جرم گردد‪ ،‬از مسئولیت جــزایی معــاف‬
‫می باشد (امین‪ :1398 ،‬ص‪.)56 ،‬‬
‫جرء دوم‪ :‬نظریات علمای حقوق در مورد دفاع مشروع‬
‫علمای حقوق نظریات مختلف ارایه میکند‪ ،‬یک عده علما میگویند‪.‬‬
‫اجبار معنوی و فشار روحی سبب میشود تا شخص حق دفاع از خود را بدست بیاورد‪،‬‬
‫عده ای دیگر از حقوق دانان عقیده بر آنست که چون در حالت دفــاع شــخص مــورد تعــارض و تجــاوز‬
‫آنی و فوری قرار میگرد و مجال و امکانات مراجعه به محاکم و قانون را ندارد بنـآ نـا گزیـر در مقابـل‬
‫تجاوز و عمل‬
‫خالف قد علم نموده و آنرا دفع نماید‪.‬‬
‫طرفداران این نظریه میگویند که در حقیقت شــخص دفــاع کننــده یــک وظیفــه اجتمــاعی را انجــام داده و‬
‫جامعه را از خطر و ضرر نجات داده بنآ عمل وی کامآل حالل و مشروع بوده و مــورد مجــازات قــرار‬
‫نمی گیرد ‪.‬‬
‫حتی بعضی از علما دفاع مشروع را در بعضی مـوارد یـک دین و وجیبـه میدانـد کـه شـخص بایـد آنـرا‬
‫انجام دهد تا جان‪ ،‬مال و ناموس خود و یا دیگری را از تهدید و خطرنجات داده باشد‪.‬‬
‫قاعدتآ از لحاظ حقوق دفاع انفرادی جــواز نــدارد و شــخص نمیتوانــد خــود بــه تــأمین عـدالت و مجــازات‬
‫بپردازد اما استثنآ در صورتیکه شخص مورد تجاوز و تعدی غیر قانونی قرار بگیرد و امکانات مداخله‬
‫نیروهای امنیتی و قضایی وجود نداشته باشد‪ ،‬شــخص حــق دفــاع فــردی را کســب مینمایــد کــه این دفــاع‬
‫سبب تبریه عمل جرمی وی نیز می گردد و مورد مجازات قرار نمی گیرد (ستانکزی‪.)24 :1395 ،‬‬
‫جزء سوم‪ :‬حکمت دفاع مشروع‬
‫حکمت از اباحت حق دفـاع مشـروع همانـا موازنـه بطن منـافع در جامعـه ميباشـد‪ ،‬وبرتـری منفعت بـر‬
‫ديگری‪ ،‬که در اينجا منافع متعدی عليه مستحق تر به حفاظت شمرده ميشود بر عکس منافع متعدی چرا‬
‫که وی تجاوز را به منافع قانون آنرا محــافظت مينمايد آغـاز نمــوده اســت‪ ،‬ودر دفــاع هيچ تجــاوزی بــه‬
‫منافع جامعه ديده نميشود‪.‬‬
‫بنابرين دفاع مشروع يک سبب عامی از اسباب ابـاحت ميباشـد کـه مـبرر اسـتعمال وسـائل الزم وکـافی‬
‫برای دفع خطر حال ونامشروع حقی را که قانون حمايت مينمايد تهديد می کند‪ ،‬ميباشد‪.‬‬
‫گفتار سوم‪ :‬شرایط دفاع مشروع‬
‫از اینکه دفاع مشروع از لحاظ حقوق یک موضوع بسیار مهم و سر نوشت ساز اجتماعی بـوده بنـآ بایـد‬
‫تحت شرایط خاص و معین بدان پرداخته شود و اینکه دفاع مشروع باید دارای کدام صفات بوده و تحت‬
‫چی شرایط به وجود آمده باشــد این شــرایط را بــه دو دســته یعــنی شــرایط مربــوط بــه حملــه (تجــاوز) و‬
‫شرایط مربوط به دفاع تقسیم مینمایم‪:‬‬
‫جزء اول‪ :‬شرایط مربوط به حمله‬
‫حمله و تجاوز باید دارای شرایط و خصوصیات ذیل باشد‪:‬‬
‫الف‪ :‬حمله باید غیر قانونی وغیرعادالنه باشد‬
‫حمله یا تعرض که صورت میگرد باید غــیر قــانونی و غــیر عادالنــه باشــد و در صــورتیکه دارای این‬
‫صفت نباشد شخص حق دفاع در برابر آنرا ندارد بطور مثال‪ :‬اگر پولیس به حکم محکمه یا امــر قــانون‬
‫کسی را گرفتار یا توقیف مینماید‪ ،‬یا جالد حکم اعدام محکوم علیه را عملی میسازد‪ ،‬و یــا شــاروالی بــه‬
‫منظور ساختن سرک خانه کســی را اســتمالک مینمایــد در تمــام این حــاالت این نــوع عملیــات و حمالت‬
‫شکل قانونی را داشته و تجاوز شمرده نمی شود‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫ب‪ :‬حمله باید فعلی وقریب الوقوع باشد‬
‫حمله باید شکل حقیقی و واقعی داشته و قــریب الوقــوع باشــد منظــور از حملــه فعلی و یــا خطــر قــریب‬
‫الوقوع این است که قصد تجاوز به جان‪ ،‬مال و یا ناموس خــود شــخص یــا دیگــری بــه مرحلــه فعلیت و‬
‫واقعیت در آمده باشد‪ .‬یا به طور دیگر برای دفاع کننده اطمینان حاصل گردد‪ .‬کــه تعــرض و تجــاوز بــه‬
‫وقوع آن نزدیک است و این یقین مستند به دالیل معقول باشد (رسولی‪.)56 :1399 ،‬‬
‫جزء دوم‪ :‬شرایط مربوط به دفاع‬
‫هدف از دفاع متوقف ساختن و رفع کردن تجاوز است بــه طریــق مقتضــی و قــانونی و منظــور از دفــاع‬
‫مشروع اعمالی است که به ظاهر واجد اوصاف مجرمانه و در حالت عــادی قابــل مجــازات میباشــد امــا‬
‫اجازه شریعت و قانون مبنی بر ارتکاب جرم در مقام دفاع مشروع نباشد دستاویز برای تعرضات غــیر‬
‫منطقی زیاده روی ها وسو استفاده تلقی میگردد‪ .‬بنآ عمل دفاع واجد شرایط ذیل باشد‪:‬‬
‫الف‪ :‬دفاع باید ضروری باشد‬
‫به دین معنی که دفا ع در مقابل تعرض و حمله ناشی از ضرورت و مجبوریت باشد و دفاع کننــده بجــز‬
‫دفاع راه نجات و دفع خطر را نداشته باشد بنآ در صورتیکه امکانات دیگر دفــع و توقــف تجــاوز ماننــد‬
‫گفتگو‪ ،‬مراجعه به محاکم‪ ،‬پولیس وجود داشته باشد ویــا درصــورت موجــودیت هــر وســیله دیگــری کــه‬
‫سبب دفع و خنثی نمودن تجاوز گردیده بتواند‪ ،‬شخص حق ندارد تا به مقابله و دفاع بپردازد‪.‬‬
‫سوال که ممکن در اینجا مطرح گردد این است که اگر امکان فرار برای دفــاع کننــده میســر باشــد و این‬
‫فرار وی سبب نجات از تجاوز میگردد ایا وی باید فرار نماید و یا به دفاع بپردازد؟‬
‫در مورد این موضوع فقها اسالم اختالف نموده عده ای از انها میگویند که چون دفاع مشروع یک حــق‬
‫بوده و شخص مکلف به فرار نمیباشد بلکه میتواند به دفاع بپردازد‪.‬‬
‫برخی دیگر از علما میگوید در صورتیکه امکان فرار وجود داشته باشد و فرار سبب رفع و خنثی شدن‬
‫تجاوز شده بتواند شخص باید فرار نماید و به دفاع نه پردازد اما در صورتیکه فــرار بــه اســاس کلتــور‪،‬‬
‫عنعنه و عرف جامعه نوع ازعار‪ ،‬شرم‪ ،‬ننگ و بد نامی پنداشته شود در ان صورت شــخص حــق دارد‬
‫اقدام به دفاع نماید و مکلف به فرار نمیباشد و این رای اکثریت نیز میباشد‪/‬‬
‫ب‪ :‬دفاع باید همزمان با حمله مقابل باشد‬
‫دفاع باید در حین تجاوز و تعرض صورت گیرد و هم زمان با آن ادامه داشته باشد و به مجرد حمله و‬
‫تعرض دفع میگردد باید دفــاع نـیز خاتمـه یابـد‪ ،‬پس هرگـاه شـخص بعـد از تعـرض و حملـه بـه مقابلـه‬
‫ومجادله بپردازد در آن صورت عمل وی به هیچ وجه دفاع مشروع شــمرده نمی شــود بلکــه عمــل وی‬
‫شکل انتقام را دارد و مورد مجازات قرار خواهد گرفت زیرا قــانون دفــاع را حــق خاصــی منحصــر بــه‬
‫لحظات تجاوز دانسته و شخص را صرف در همان موقع حساس و خطیر معذور و مســتحق آن میدانــد‪.‬‬
‫به همین ترتیب دفاع نباید قبل از تجاوز و حمله صورت گـیرد در صـورتیکه شـخص قبـل از واقعیت و‬
‫فعلیت تجاوز قدام به دفاع نماید این نوع عمل وی دفــاع مشــروع تلقی نمیگــردد و خــودش متجــاوز تلقی‬
‫خواهد ( عالمه‪.)54 :1399 ،‬‬
‫ج‪ :‬دفاع باید متناسب با تجاوز باشد‬
‫شرط دیگری دفاع مشروع این است که عمل دفاع باید با عمل تجاوز یک تناسب و تعادل داشــته باشــد‪،‬‬
‫و منظور از تناسب این است که بین ضرر احتمالی ناشی از تعرض و ضرر که از دفاع شخص بوجود‬
‫میاید نباید تفاوت فاحش و چشمگیر وجود داشته باشد باید دفاع مناسب به حال تجــاوز وخطــر ناشــی ا ز‬
‫آن باشد‪ :‬مثآل یک فرد دیگری را بدست خالی مورد لت وکوب قرار میدهد وشخص مورد تجاوز بــدون‬
‫در نظر داشت کیفیت حمله مقابل‪ ،‬وی را توسط تفنگچه هدف قرارمیدهــد و یــا شخصــی بــاالی دیگــری‬
‫حمله ور میگردد اما وی به کمک پنچ برادر دیگــر خــود بواســطه ضــربات چــوب و ســنگ متجــاوز را‬
‫هدف قرار میدهد که در چنین حاالت تناسب میان دفاع و تجــاوز اصــآل قابــل مقایســه نبــوده و این نــوع‬
‫اعمال تشدد آمیز دفاع مشروع تلقی نمیگردد‪.‬‬
‫متناسب بودن دفاع باید از دو نقطه نظر نگریسته شود اوآل از نظر کیفیت انجام عمل دفاع‪ ،‬ثانیآ از نظر‬
‫نتیجه و ضرر احتمالی ناشی از عمل دفاع کننده (دانش‪.)34:1399،‬‬

‫‪10‬‬
‫به هر صورت رعایت کردن و مد نظر داشتن تناسب دقیق و مطلق آن هم در هنگامیکه جان شخص ویا‬
‫مال و ناموس وی مورد تعدی و تجاز قرار میگرد امری است دشوار و مشکل ولی با انهم تناسب قیــدی‬
‫است از جانب قانون برای دفاع مشروع‪ ،‬ولی اگر رعایت دقیق و مطلــق تناســب دشــوار و یــا نــا ممکن‬
‫باشد باید تناسب نسبی مد نظر گرفته شود‪.‬‬
‫جزء سوم‪ :‬شرایط دفاع مشروع مطابق کود جزا‬
‫ماده (‪ )127‬کود جزا کشور برای دفاع مشروع شرایط ذیل را وضع نموده است‪:‬‬
‫دفاع زمانی مشروع دانسته می شود که در حدود شرایط مندرج این قانون صورت گرفته باشد‪.‬‬
‫حق دفاع مشروع تحت شرایط ذیل بوجود می آید‪:‬‬
‫الف‪ :‬دفاع در برابر عمل خالف قانون و غیر عادالنه‪.‬‬
‫ب‪ :‬دفاع در برابر حمله و تعرض بالفعل یا قریب الوقوع ‪.‬‬
‫ج‪ :‬همزمان بودن دفاع با حمله شخص متجاوز‪.‬‬
‫د‪ :‬متناسب بودن دفاع با خطر مورد تهدید‪.‬‬
‫هـ‪ :‬دفاع یگانه وسیله دفع خطرباشد‪.‬‬
‫و‪ :‬دفاع کننده قصدآ سبب ایجاد عمل جرمی طرف مقابل نشده باشد‪.‬‬
‫ازبیان شرایط عام دفاع مشروع چنین نتیجه گرفته می شود که در دفاع مشروع قتل عمدی جواز نداشته‬
‫و دفاع باید در تناسب با حمله مقابل قرار داشته باشد و سبب مرگ عمدی شــخص متجــاوز نگــردد‪ ،‬امــا‬
‫در بعضی موارد تحت شرایط معین بنام شرایط خاص دفاع مشروع قتل جانب مقابل نیز جواز پیــدا می‬
‫کند که با اساس حکم مــاده ( ‪ )129‬کــود جــزا کشــور ارتکــاب قتــل عمــد بــه اســاس اســتعمال حــق دفــاع‬
‫مشروع جواز ندارد‪ ،‬مگر این که بمنظور دفاع در برابر یکی از اعمال ذیل صورت گرفته باشد‪:‬‬
‫‪-1‬دفاع در برابر عملی که خوف مرگ یا جراحت شدید از آن به دالیل معقول موجود باشد‪.‬‬
‫‪-2‬دفاع در برابر تجاوز جنسی یا تهدید آنی به آن‪.‬‬
‫‪-3‬دفاع در برابر عمل اختطاف یا گروگان گیری‪.‬‬
‫‪-4‬دفاع در برابر عمل حریق عمدی خطرناک‪.‬‬
‫‪-5‬دفاع در برابر سرقتی که مطابق احکام این قانون جنایت باشد‪.‬‬
‫‪-6‬دفاع در برابر عمل داخل شدن غیر مجاز از طرف شب به منزل مسکونی یا ملحقات آن‪.‬‬
‫همچنان در ماده(‪ )131‬کود جزا در مورد دفاع در برابر موظف امنیتی چنین حکم صراحت دارد‪:‬‬
‫(دفاع در برابر موظف امنیتی در صورتی که وظیفه خود را مطابق احکام قانون و بـا حسـن نیت انجـام‬
‫دهد‪ ،‬گرچه در جریان وظیفه از حدود صالحیت قانونی خود تجاوز نماید‪ ،‬جواز ندارد‪.‬‬
‫مگر این که خوف مرگ یا جراحت شدید یا خوف تعرض به ناموس یا آزادی ناشی از عمل آن به دالیل‬
‫معقول ثابت باشد‪.‬‬
‫قابل تذکر است اگر شخصی که با حسن نیت از حدود حق دفاع مشروع مندرج این قانون تجاوز نمــوده‬
‫باشد‪ ،‬جزای عمل وی در صورتی که جنایت باشد‪ ،‬به جنحه و اگر جنحه باشد‪ ،‬به جزای قبــاحت تنزیــل‬
‫می یابد‪(.‬ماده ‪)132‬کود جزاافغانستان‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫نتیجهگیری‬
‫از البالی بحث در میابیم که حق دفاع مشروع عبارت از حقی است تحت شرایط خاصــی شـریعت اسـالمی‬
‫با پیروی از نصوص شرعی برای شخصــی متعــدی علیــه اجــازه میدهــد هرگــاه علیــه مــال ‪،‬نفس و نــاموس‬
‫تجاوز صورت میگیرد به دفــاع مشـروع بــپردازد و هـر گــاه در این حـالت ضــرری جـانی بــرای شخصــی‬
‫متعدی برسد متعدی علیه در مقابـل کـدام مسـؤلیت جـزائی نـدارد و عمـل او جـرم تلقی نمیگـردد ‪،‬در بحث‬
‫همچنان در یافتیم که چون قوانین افغانستان از نظر منبع از شریعت اسالمی پیروی نموده است چنانچــه این‬
‫موضـوع از حکم مـاده (‪ )3‬قـانون اساسـی افغانسـتان اسـتنباط میگــردد (هیچ قـانونی در افغانسـتان مخـالف‬
‫شریعت اسالمی شده نمیتواند ) بنــاًء کــود جــزاء افغانســتان بــا تبعیت از اصــل مــا ده (‪ )3‬قــانون اساســی در‬
‫موضوع و بحث دفاع مشروع از شــریعت اســالمی و آراء فقهــا اســالمی (علیهم الرحمــة) اســتفاده نمــوده و متــون‬
‫قانونی را در قاعده دفاع مشروع تحت عنوان اسباب اباحت در ضمن مواد (‪125‬الی ‪ ) 132‬اســاس گذاشــته‬
‫است‪.‬‬
‫در ضمن ماده (‪ )127‬خویش این قانون به شرایط دفاع مشروع مشخصا در ضــمن (‪ )6‬فقــره اشــاره داشــته‬
‫است که هر کدام از فقرات متذکره در ضمن دو مطلب شروط اعتداء و شروط دفــاع بــا در نظرداشــت آراء‬
‫فقها کرام بحث شد ‪.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫پیشنهادات‬
‫اشکاالت شرایط دفاع مشروع در کود جزا‬
‫‪ - 1‬با وجود اینکه در کود جزا جزا افغانستان یکسری شرایطی را برای تحقق عمل دفاع مشروع در‬
‫نظر گرفته است‪ ،‬اما یک نقد کلی و هم چنان مهمی که به نظر می رسد این است که هیچگونه ضمانت‬
‫اجرا‪ ،‬برای آن پیش بینی نکرده اند‪ .‬سوالی که در ذهن خطور می کند این است که آیا در صورت‬
‫فقدان یکی از شرایطی که برای تحقق دفاع مشروع پیشبینی شده است‪ ،‬اصل دفاع مشروع مخدوش و‬
‫در نتیجه عمل مدافع صورتی مجرمانه به خود میگیرد یا خیر؟ بطور نمونه؛ اگر مدافع‪ ،‬شخص‬
‫متعرض را بدون رعایت شرایط مقرر از جمله‪ ،‬رعایت شرط تدریج یا تناسب به قتل برساند‪ ،‬مرتکب‬
‫قتل عمد شده و مستحق مجازات قصاص است و یا اینکه نه وضعیتی دیگری دارد؟‬
‫‪ -2‬اشکال دیگری که وارد است اینست که بار اثبات دفاع مشروع مشخص نگردیده است که بدوش کی‬
‫است سارنوال یا شخص مورد نظر‪.‬‬
‫‪ -3‬همچنان اینکه معیار شخصی است یا نوع در این باره هم اشکال وجود دارد ‪ ،‬چرا که از یک جهت‬
‫معیار نوعی است به این خاطر که روان مجرمانه ودیدگاه شخص را نشان میدهد که دید مجرمانه‬
‫نداشته است‪.‬اما اگر بگوئیم که معیار شخصی است پس مسئله قریب الوقوع بودن را برای هر کس قایل‬
‫شویم درین حالت سوء استفاده ها صورت میگیرد‪.‬‬

‫منابع ومأخذ‬
‫الف‪ :‬کتب‬
‫‪ -1‬دانش‪ ،‬حفیظ هللا‪ )1399( ،‬جزا شناسی‪ ،‬انتشارات سیرت؛ کابل‬
‫‪ -2‬رسولی‪ ،‬محمد اشرف(‪ )1399‬حقوق جزای عمومی‪ ،3 ،2 ،1 ،‬انتشارات واژه‪ ،‬کابل‪.‬‬
‫‪ -3‬عالمه‪ ،‬غالم حیدر (‪ )1398‬حقوق جزای عمومی‪ ،‬انتشارات پوهنتون ابن سینا‪ ،‬کابل‪.‬‬

‫‪13‬‬
 ‫‪ -4‬بنیاد آسیا (‪ ،)1398‬شرح کود جزا‪ ،‬انتشارات سعید‪ ،‬کابل‬
‫ب‪ :‬مقاالت‬
‫‪ -5‬ستانکزی‪ ،‬ظریف عالم‪ )1395( ،‬بررسی در فاع مشروع در فقه و قانون جزا‪ ،‬مجله عدالت وزارت‬
‫عدلیه‬
‫‪ -6‬امین‪ ،‬مصطفی‪ )1398( ،‬بررسی دفاع مشروع درفقه اسالمی و کود جزا‪ ،‬مجله قضاء انتشارات ستره‬
‫محکمه‬
‫ج‪ :‬قوانین‬
‫‪ -7‬وزارت عدلیه (‪ )1396‬کود جزا‪ ،‬جریده رسمی شماره ‪ ،۱۲۶۰‬کابل مطبعه دولتی‪.‬‬
‫د‪ :‬سایت ها‬
‫‪.)httpps://fa.m.wikioedia.org‬‬ ‫‪.8‬‬
‫‪.)/https://vista.ir/m/a/5tat0‬‬ ‫‪.9‬‬

‫‪14‬‬