12 2011

(192)
2011
Щомісячний науковопрактичний
юридичний журнал
видається з 1 січня 1996 р.
НАУКОВОДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА НАПрН УКРАЇНИ

Шефредактор ТЕОРІЯ ТА ІСТОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА. ІСТОРІЯ ПОЛІТИЧНИХ ВЧЕНЬ
МАКАРОВА
Тетяна Мацелик
Алла Іванівна
Суб’єктивне публічне право як юридичний феномен 3
Олексій Шмоткін
Редакційна Філософськоправова характеристика правоохоронних органів 8
колегія: Наталія Ткачова
Методологічні питання дослідження проблеми виховання правової свідомості 12
ХАВРОНЮК Андрій Редько
Микола Принципи організації компартійнодержавного управління в західних
Іванович областях УРСР у 40х роках ХХ ст. і забезпечення його керівними кадрами 17
головний Наталія Бондаренко
науковий Доктринальні аспекти становлення та розвитку ідеї прав людини 20
редактор КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВО
Микола Мацькевич
МЕЛЬНИК Міжнародноправове регулювання культурних прав і свобод людини
Микола та громадянина, їх реалізація 24
Іванович Тетяна Цувіна
заст. головного Принцип верховенства права та право на суд 28
наукового ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО. СІМЕЙНЕ ПРАВО. МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО
редактора
Ольга Бакалінська
Оціночні категорії в цивільному праві та процесі України 33
БЕЛЯНЕВИЧ О.
Ірина Пучковська
БОБРИК В. Щодо неможливості визнання неустойки видом забезпечення виконання
ГАЛЯНТИЧ М. зобов’язання 37
ДЕМЧЕНКО С. Олена Гончаренко
ЗУБ І. Поняття «власність» у практиці Європейського суду з прав людини 41
КРУПЧАН О. Тетяна Крисань
КУБКО Е. Поняття й особливості юридичних гарантій у цивільному праві 46
КУЗНЄЦОВА Н. Наталія Можаровська
КУЧЕРЕНКО І. Теоретикоправова характеристика визначення права на захист ділової репутації
ЛУК’ЯНЕЦЬ Д.
за законодавством України 49
ЛУЦЬ В.
Андрій Гриняк
Особливості правовідносин генеральних підрядників і субпідрядників у договорах
МАЙДАНИК Р. генерального підряду 53
МАМУТОВ В. Володимир Кочин
НАВРОЦЬКИЙ В. Проблеми класифікації непідприємницьких товариств як юридичних
СТЕЦЕНКО С. осіб приватного права 57
ТОРГАШИН О. Андрій Пономарьов
ШАКУН В. Невикористання торговельної марки як підстава для дострокового припинення
ШЕВЧЕНКО Я. дії свідоцтва 61
Олег Паракуда
Ознаки гарантії за законодавством України 65
Ігор Колосінський
Організаційноправові форми та найменування спеціалізованих іпотечних установ 68
Тетяна Ковальчук
Становлення та розвиток законодавства України про особисті немайнові права батьків 72
Ірина Діковська
Деякі питання визначення застосовуваного права до зобов’язань із міжнародних перевезень 76
ТРУДОВЕ ПРАВО
Сергій Вавженчук, Володимир Ємельянов
Проблеми захисту персональних даних працівників у трудовому праві 80
Ірина Новосельська
Теоретикоправові питання імплементації конвенцій
Міжнародної організації праці у сфері туризму 84
Ольга Малєнко
Правові підстави та порядок звільнення керівника підприємства, установи,
організації за одноразове грубе порушення трудових обов’язків 86
ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО І ПРОЦЕС
Ольга Ганич
Відповідальність суб’єктів господарювання за порушення
кредитних операцій у зовнішньоекономічній діяльності 91
Ольга Батарська
Удосконалення господарськодоговірних відносин у сфері надання послуг фіксованого телефонного зв’язку 95
Наталія Гонтаренко
Суспільні відносини у сфері оренди нерухомого майна як об’єкт державного управління 99
Наталя Іванюта
Деякі аспекти заборони вчиняти певні дії як заходу забезпечення позову в корпоративних спорах 103
АГРАРНЕ, ЕКОЛОГІЧНЕ, ЗЕМЕЛЬНЕ, ПРИРОДОРЕСУРСНЕ ПРАВО
Тетяна Оверковська
Правове забезпечення екологічної безпеки у сфері сільськогосподарського землекористування 107
Сергій Бугера
Правове регулювання якості сільськогосподарської продукції в процесі її виробництва 111
Марія Ващишин
Проблеми екологізації законодавства України 115
Лариса Мілімко
Правове регулювання забезпечення права власності громадян України на землю 119
Віталій Печуляк
Сертифікація як форма адміністративноправового регулювання лісового господарства
в Україні: проблемні питання запровадження 123
Борис Киндюк
Правовые и организационные основы реализации «сталинского плана
преобразования природы» 1948 г. в сфере лесоводства в Украине 126
АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО І ПРОЦЕС. ФІНАНСОВЕ ПРАВО. ІНФОРМАЦІЙНЕ ПРАВО
Дмитро Мулявка, Лілія Берднікова
Теоретичні аспекти визначення правосуб’єктності органів державної податкової
служби України як суб’єкта адміністративного судочинства 130
Інна Сарган
Світові моделі правового регулювання узгоджених дій суб’єктів господарювання 133
Альона Шапка
Адміністративноправове регулювання діяльності органів ДПС України 137
Віктор Тімашов
Дисциплінарні провадження як один із видів конфліктних проваджень в адміністративному процесі 141
Сергій Безрутченко, Олена Кузьменко
Характеристика публічного інтересу у міжбюджетних правовідносинах 145
Кирило Молодико
Захист права клієнтів банків на обґрунтованість банківських комісій 149
Віталій Вдовічен
Генезис доктринальних підходів до розуміння податковоправового компромісу 153
Ігор Трубін
Правове регулювання систем електронних грошей в Україні 157
КРИМІНОЛОГІЯ. КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО
Віталій Радзієвський
Кримінальна субкультура та рокмузика як вияви девіації та протесту 161
Євгенія Пилипенко
Особливості відмежування залишення в небезпеці від інших злочинів проти життя
та здоров’я особи за кримінальним законодавством України 165
КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС. КРИМІНАЛІСТИКА
Олександр Рибалка
Обов’язкова участь адвоката – представника потерпілого в кримінальному процесі 169
Юрий Фролов, Виктор Педан
Проблемные вопросы процессуального положения следователя в сфере осуществления
задач уголовного судопроизводства 173
Василь Фаринник
Прокурорський нагляд за здійсненням начальником Головного слідчого управління
відомчого процесуального контролю за розслідуванням злочинів 177
Віктор Мотиль
Прокурорський нагляд за законністю перебування у місцях попереднього ув’язнення осіб,
до яких застосована процедура тимчасового арешту 181
Олександр Алексійчук
Встановлення винуватості обвинуваченого у кримінальних справах про вбивства 184
Ксенія Гутнік
Окремі питання тактики проведення затримання в умовах протидії з використанням
соціальної напруженості 187
Олег Кобилянський
Методи цифрової обробки зображення у судовій фотографії 190
МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
Сергій Денисенко
Деякі аспекти співвідношення положень Кіотської конвенції та митного законодавства України 194
№ 12 ТЕОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА
СУБ’ЄКТИВНЕ ПУБЛІЧНЕ ПРАВО

ЯК ЮРИДИЧНИЙ ФЕНОМЕН
Тетяна Мацелик,
канд. юрид. наук, доцент,
завідувач кафедри господарськоправових дисциплін
Національного університету державної податкової служби України,
м. Ірпінь
Стаття присвячена аналізу наукових поглядів на зміст поняття «суб’єктивне публічне

право», його ознаки та види, а також відмінностей між суб’єктивним публічним правом і
суб’єктивним приватним правом.
Ключові слова: суб’єктивне публічне право, суб’єктивне приватне право, ознаки, влада,
інтерес, захист.
С
уб’єктивне право займає одне з цент концепція суб’єктивного права, представни
ральних місць у правовому регулю ками якої є Виндтштейд, Еллінек, Гирке,
ванні суспільних відносин як фунда визначає його як «надане правопорядком па
ментальна категорія юридичної науки. Со нування волі», «сфера панування, за якої во
ціальна цінність суб’єктивних прав полягає в ля індивіда стає законом для інших індиві
тому, що вони встановлюють сферу індивіду дів» [3, c. 155–156; 4, c. 3], «визнання держа
альної свободи й автономії суб’єкта права, вою вольової могутності людини» [5, c. 44],
спрямовані на розвиток його ініціативи, ак «визнана та захищена правовим порядком
тивності та самостійності в суспільстві. вольова сила людини, спрямована на певне
В юридичній літературі природа суб’єк благо чи інтерес» [6, c. 156].
тивних прав прямо або побічно досліджува Існує також концепція суб’єктивного
лася в рамках теорій правовідносин, право права, що базується на категорії «інтерес»,
вого статусу особи, прав людини (Н. Алек основоположником якої став Р. Ієрінг, який
сандров, Ю. Тихомиров, Б. Кістяківський, визначав суб’єктивне право як «юридически
В. Хропанюк, В. Дурденевський, Р. Ієрінг, защищаемый интерес» і стверджував, що
Г. Шершеневич, Л. Явич, Ю. Гревцов, С. Бра «интерес есть практическая основа права в
тусь, В. Грибанов, О. Іоффе, М. Матузов, субъективном смысле» [7, c. 35–36].
Г. Еллінек, О. Рождественський). Більшість Г. Еллінек звертає увагу на неоднакову
наукових праць присвячених суб’єктивним участь волі й інтересу в суб’єктивному праві
правам розглядались ученими із приватно на те, що вони нерозривно поєднані [6,
правової точки зору, оминаючи увагою таке c. 517]. При цьому воля чи вольова сила, на
поняття, як «суб’єктивні публічні права», що його думку, є формальним елементом суб’єк
певною мірою обґрунтовувалося тим, що тивного права, а благо чи інтерес – мате
в публічних правовідносинах домінуючу роль ріальним.
відіграють суб’єктивні обов’язки, а в приват Існує точка зору, згідно з якою ключовою
них правовідносинах основне значення ма складовою суб’єктивного права є не воля, не
ють суб’єктивні права [1, c. 170–171; 2, інтерес, а дія з досягнення інтересу – надана
c. 140–141]. юридично активна можливість [8, c. 79].
Натомість проблематика суб’єктивних Слід зазначити, що суб’єктивне право –
публічних прав не отримала належного юри це не тільки (і не стільки) право на дії (свої
дичного аналізу, хоча окремі питання цієї або інших осіб), а перш за все право на корис
проблеми розглядали у своїх роботах О. За тування матеріальними і нематеріальними
веруха, О. Синявська, О. Пасенюк, Д. Папа, благами, задоволення соціальних потреб та
Р. Корнута. У зв’язку з цим актуальним є пи інтересів людей, право на участь у політич
тання дослідження зазначеної категорії й ному житті країни, у державному управлін
чіткого формулювання концепції суб’єктив ні, на доступ до суспільних цінностей і благ.
них публічних прав, зважаючи на складність Іншими словами, з матеріальної точки зо
самого предмета дослідження та підходів до ру суб’єктивне право завжди означає мож
його розуміння. ливість користування певними соціальними
Аналіз спеціальної юридичної літератури благами, а не просто міру можливої по
дозволяє виокремити декілька підходів до ведінки, яка є лише юридичним засобом для
розуміння суб’єктивного права. «Вольова» цього.
© Т. Мацелик, 2011 3
грудень 2011 ТЕОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА
Деякі вчені збагачують поняття суб’єк міра свободи поведінки, що надається упов
тивного права як захищеного юридичними новаженому суб’єкту з метою задоволен
нормами інтересу поняттям «влада». Зокре ня його інтересів і забезпечена відповідними
ма, Ф. Регельсбергер трактує суб’єктивне обов’язками інших суб’єктів і гарантіями
право як владу, спрямовану на задоволення держави.
інтересу [9, c. 34]. Г. Шершеневич вважає, що Деякі дослідники вважають, що суб’єк
суб’єктивне право це: «власть осуществлять тивними правами є лише ті конкретно визна
интерес и навязывать свою волю другим» [1, чені права суб’єкта права, які реалізуються в
c. 607]. рамках правовідношення з урахуванням йо
Поняття права дійсно тісно пов’язане з го предмета й інших конкретних умов [12,
поняттям влади, тобто якщо юридична нор c. 10], тобто права, як і свободи й обов’язки, є
ма надає комусь певну сферу зовнішньої сво частиною об’єктивного права, певним різно
боди для безперешкодного здійснення того видом норм права, закріплених системою
чи іншого інтересу, то таке здійснення може чинного законодавства. Відповідно права
бути досягнуте лише тоді, коли уповноваже суб’єкта права – це юридично гарантовані,
ний суб’єкт отримує певну владу як над формально закріплені можливості користу
об’єктом свого інтересу, так і відносно інших ватися встановленими законодавством соці
осіб. Від таких зобов’язаних осіб уповнова альними благами, міра можливої поведінки,
жений суб’єкт має право вимагати певної по а суб’єктивні права – це конкретні можли
ведінки і таке право закріплене за ним дер вості, правомочності, що виникають із вста
жавою, до нього уповноважена особа може новлених чи санкціонованих державою абст
звернутись у разі невиконання її вимог. Та рактних правових можливостей, що існують
ким чином, суб’єктивне право – це визначена у складі правового статусу індивіда, які ре
сфера влади, надана уповноваженій особі алізуються під впливом певних юридичних
для здійснення певного інтересу (йдеться не фактів у конкретному правовідношенні [12,
про фактичну владу, а про владу юридичну) c. 14–15].
[10, c. 798]. Слід зазначити, що юридичні права
Отже, суб’єктивне право охоплює такі оз суб’єктів називають суб’єктивними правами,
наки, як наявність влади (наприклад, вима оскільки вони належать суб’єктам права [13,
гати належної поведінки від інших осіб) та c. 160]. Взагалі у філософії під суб’єктивніс
інтерес. В. Хвостов наполягав на включенні тю розуміють залежність конкретного явища
обох цих ознак до визначення поняття у конкретний час від конкретної людини [14,
«суб’єктивне право». Він зазначав, що при c. 6–7].
визначенні суб’єктивного права лише як вла На думку Н. Матузова, «субъективное
ди, це поняття буде: «… слишком формально право есть принадлежность субъекта. Имен
и безжизненно». Визначення ж суб’єктивно но поэтому оно называется субъективным и
го права як юридично забезпечений інтерес именно в этом находит свое оправдание само
(Ієрінг) [7, c. 35–36] некоректне, оскільки выражение и понятие» [15, c. 93]. Також на
іноді правом захищаються законні інтереси його думку суб’єктивне право є суб’єктив
особи таким чином, що особа не отримує ним в тому сенсі, що, поперше, воно пов’яза
ніяких суб’єктивних прав. Захист інтересу но із суб’єктом, а, подруге, залежить від йо
однієї особи може здійснюватися шляхом го волі та свідомості [15, c. 93].
покладення на інших осіб обов’язків, яким не Ми вважаємо, що саме з такої позиції слід
відповідає суб’єктивне право носія інтересу, розглядати поняття «суб’єктивне право».
що захищається. В цьому випадку носію Аналіз спеціальної юридичної літератури
інтересу, володільцю суб’єктивного права не дозволяє виділити три підходи до розуміння
надається жодної сфери влади, оскільки в структури суб’єктивного права. Так, існує
його самостійних діях немає ніякої необхід думка, що суб’єктивне право складається із
ності. Однак у будьякому випадку для наяв двох правових можливостей: можливість
ності суб’єктивного права необхідна певна здійснювати дії самою уповноваженою осо
сфера свободи та влади, надана суб’єкту для бою; право уповноваженої особи вимагати
здійснення його самодіяльності при задово певної поведінки від зобов’язаної особи [16,
ленні інтересу [11, c. 104]. c. 72–82; 17, c. 11].
Таким чином, елементи суб’єктивного Більшість учених вважає, що суб’єктивне
права у зв’язку, який забезпечує цілісність, право має три правові можливості: право упов
збереження об’єктивно необхідних якостей і новаженого на власні дії (дозволяє суб’єкту
функцій уповноваженого суб’єкта, що знахо самостійно визначатись із власною поведін
диться під впливом різних факторів об’єк кою в різних сферах суспільного життя); пра
тивної та суб’єктивної реальності, й є зміс во вимоги (розраховувати на певну поведін
том суб’єктивного права. Отже, суб’єктивні ку зобов’язаного суб’єкта в межах правовід
права – це індивідуальноконкретна владна носин); право звернутися до суду за захис
4
том порушеного права (можливість захищати публічного інтересу: використання статус

власне право шляхом звернення до того чи ін них прав обмежено у часі, воно припиняєть
шого компетентного державного органу) [18, ся разом із втратою статусу, після чого особа
c. 118; 19, c. 63; 20, c. 395–397; 21, c. 341–342; може користуватися лише окремими, статус
22, c. 134]. ними правами, наприклад пенсійними, якщо
Перший компонент, пов’язаний із харак це прямо закріплено у законі [12, c. 17].
теристикою суб’єктивного права як міри по Критичний аналіз підходу, запропонова
ведінки [23, c. 33–34], свідчить, що носій ного В. Федосенко, дозволяє стверджувати,
суб’єктивного права вільний у своїх вчинках що виокремлені ним ознаки притаманні не
доти, доки не перевищує встановлену зако суб’єктивним публічним правам, а так зва
ном міру [24, c. 77]. Цю характеристику до ним статусним публічним суб’єктивним пра
повнив Н. Александров, який визначав вам, що виступатимуть підвидом суб’єктив
суб’єктивне право через вид і міру поведінки них публічних прав.
[25, c. 107–112], що вводить суб’єктивне пра Натомість О. Синявська вважає, що су
во в межі певної поведінки, формалізує його, б’єктивні публічні права регулюють відноси
обмежує конкретною формою реалізації. ни приватних осіб із державою, вони є скла
Найповніше структуру суб’єктивного довим елементом їх адміністративноправо
права визначив Н. Матузов, який вважає, що вого статусу. До галузі адміністративного пра
суб’єктивне право складається з: можливості ва належать усі права та свободи громадяни
позитивної поведінки самого уповноважено на, які він використовує у сфері державного
го суб’єкта; можливості вимагати належної управління і не може реалізувати без вступу у
поведінки від зобов’язаного суб’єкта; можли відносини з органами виконавчої влади [28].
вості застосувати державний примус у ви Формування змісту суб’єктивного публіч
падку не виконання учасниками правовідно ного права відбувається через встановлення
син своїх обов’язків; можливості користувати загальних і сходження від них до більш конк
ся на основі даного суб’єктивного права пев ретних, деталізованих меж, визначених об’єк
ними соціальними благами [26, c. 490–499]. тивним правопорядком, як певного простору
Така структура суб’єктивного права дає мож (чи об’єму), у якому гарантується можливість
ливість розглядати його у єдності та взаємодії отримання відповідних благ [29, c. 61].
всіх його елементів, забезпечує генетичні і функ А. Рождественський критикує чисельні
ціональні, внутрішні та зовнішні, горизон спроби розмежувати суб’єктивні приватні пра
тальні і вертикальні, юридичні та неюридичні, ва від публічних за способом захисту, за поло
прямі і зворотні, об’єктивно необхідні зв’язки женням суб’єкта, за формою повноважень то
та взаємодію. Наявність такої кількості зв’яз що [30, c. 15–23, 233–247]. Н. Коркунов вва
ків потребує нетрадиційного плюралістичного жає, що найбільш характерними відміннос
підходу до суб’єктивного права, а саме – роз тями між приватними та публічними права
межування його на суб’єктивне приватне пра ми є порядок набуття цих прав, способів їх
во та суб’єктивне публічне право. втрати, зміст самого права та співвідношення
В. Дурденевський вбачає відмінність між права й обов’язку [2, c. 179].
приватними та публічними суб’єктивними пра Д. Чечот стверджував, що суб’єктивне
вами в тому, що перше спрямоване на інтерес право не зводиться до вимог, однак немож
в основному власний, егоцентричний, друге – ливо уявити суб’єктивне право без примусо
передусім на інтерес публічний, соціоцент вої сили. При цьому примус, на його думку,
ричний [8, c. 92]. Однак, А. Єлістратов вва може носити як прямий, так і опосередкований
жає, що інтерес не придатний для обґрунту характер. Помилково вважати, що будьяке
вання конструкції публічного суб’єктивного добровільне виконання обов’язку є результа
права: «публичные права моментом интереса том погрози примусом, не можна вважати,
определяться не могут». «Широкий публич що при кожному добровільному виконанні
ный интерес – это благо неограниченного и не ми маємо справу з вираженням дійсної «доб
определенного круга человеческих существ» рої волі» [31, c. 134]. Тому можемо стверджу
[27, c. 70, 119]. вати, що основною відмінністю суб’єктивно
На думку В. Федосенко, характерними го приватного права від суб’єктивного пуб
ознаками суб’єктивного публічного права є лічного є можливість уповноваженої особи
те, що: поперше, суб’єктивні публічні права вимагати певної поведінки в першому випад
адресуються не конкретній особі, а пов’язу ку від іншої фізичної або юридичної особи (у
ються з певним публічноправовим статусом, приватноправовому розумінні), у другому ви
зумовленим виконанням певних функцій падку – від органів публічної адміністрації,
(депутата, судді, державного службовця то інших підприємств, установ, організацій (не
що); подруге, критерієм ефективності та ле залежно від форм власності), які виконують
гітимаційною основою суб’єктивного публіч публічні функції. При цьому обов’язок зазна
ного статусного права є ступінь реалізації чених органів публічної адміністрації й інших
5
установ щодо задоволення інтересу уповнова О. Заверуха стверджує, що суб’єктивні

женої особи встановлений і гарантований права громадянина обов’язково характеризу
державою та захищений державним приму ються публічністю, що означає можливість
сом, у тому числі адміністративним, що не ха впливати на управлінські процеси, брати
рактерно для суб’єктивних приватних прав. участь у державній і суспільнополітичній ді
Ю. Гревцов вважає, що публічне суб’єк яльності, користуватися передбаченими Кон
тивне право – це заснована на законі та дого ституцією правами та свободами, оскаржува
ворі міра свободи людини у його відносинах ти дії, рішення чи бездіяльність органів вла
із державою, що визначає його можливу по ди, їх посадових осіб до суду [35, с. 50].
ведінку та вимоги у відносинах із державною Б. Кістяківський визначає три групи
владою [19, c. 65–68]. Так, надаючи суб’єк суб’єктивних публічних прав особи: право на
тивні приватні права держава обмежує своє свободу або право на невтручання держави у
втручання в приватну сферу встановленням визначену сферу реалізації особистості; по
міри дозволеної поведінки уповноваженої літичні права або право на участь в органі
особи, а встановлюючи суб’єктивні публічні зації та спрямуванні діяльності держави;
права держава наділяє уповноважену особу право на позитивні послуги із боку держави.
додатковою правовою можливістю в певно Він стверджує, що перші дві групи суб’єктив
му порядку вимагати від неї активних дій. них прав будуть розширені, однак їх кіль
Суб’єктивне право є мірою можливої по кість і види не примножуватимуться; щодо
ведінки, однак не будьяка можлива пове третьої групи суб’єктивних публічних прав,
дінка є суб’єктивним правом. Проста можли то вони, на його думку, будуть не лише роз
вість здійснювати ті чи інші дії ще не є су ширені, а й доповнені новими видами прав.
б’єктивним правом в юридичному його розу До таких прав він, передусім, відносить право
мінні. До суб’єктивного права включена не на юридичний захист із боку держави в судо
будьяка можливість, забезпечена обов’язком вому порядку [6, c. 580].
інших осіб і гарантована державою [15, c. 102]. Однак право на захист не може бути
О. Іоффе зазначав, що: «Не в простой дозво об’єднано в одну групу з позитивними послу
ленности действий управомоченого, а в юри гами з боку держави, оскільки правовідноси
дической обеспеченности этой дозволенности ни, що виникають з приводу отримання дер
заключается субъективное право» [32, c. 50]. жавних послуг і захисту суб’єктивних прав
Отже, суб’єктивному публічному праву відпо особи, значно відрізняються за підставами,
відає обов’язок органів публічної адмініст змістом, учасниками, об’єктом. Крім того, пра
рації, який носить активний характер. вові можливості на отримання позитивних
Правова можливість вимоги забезпечена послуг від держави також потребують захис
правом захисту від посягання – третім еле ту. Тому така правова можливість, як право
ментом суб’єктивного права. Порядок захис на захист з боку держави (в судовому чи ад
ту суб’єктивних приватних і публічних прав міністративному порядку) повинна бути вио
різний. На даний час в Україні організована кремлена в окрему групу суб’єктивних публіч
система адміністративної юстиції. Основним них прав особи.
завданням адміністративного судочинства є В основі суб’єктивних публічних прав не
захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, складно побачити гарантії використання осо
прав та інтересів юридичних осіб у сфері бою певної можливості (чи сукупності можли
публічноправових відносин від порушень з востей) здійснювати юридично значущі дії на
боку органів публічної адміністрації, їх поса власний розсуд у гарантованих відповідни
дових і службових осіб, інших суб’єктів при ми нормами сферах організації та реалізації
здійсненні ними владних управлінських функ суспільно важливих людських відносин [29,
цій на основі законодавства, у тому числі на c. 62].
виконання делегованих повноважень, що за
своєю суттю й є охорона суб’єктивних публіч
них прав (ст. 2 Кодексу адміністративного Література
судочинства України).
У науковій літературі зверталась увага на 1. Шершеневич Г. С. Общая теория права. – М.,
таку специфічну властивість суб’єктивних прав, 1995. – Т. 2. – 362 с.
як можливість уповноваженої особи розпо 2. Коркунов Н. М. Лекции об общей теории
ряджатися своїми правовими можливостями права. – С. Петербург, 1909. – 354 с.
3. Windscheid B. Lehrbuch des andektenrechts. –
(властивість розпорядництва) [33, c. 108; 34, Dusseldorf, 1906. – T. 1.
c. 19–20]. Аналіз публічних суб’єктивних 4. Windscheid B. Die Actio des romischen
прав свідчить, що їм не притаманна власти Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts. –
вість розпорядництва, наприклад, неможливо Dusseldorf, 1856.
передати виборче право або право на оскар 5. Jellinek G. System der subjektiven offentlicheb
ження незаконних дій посадової особи. Rechts. – 1919.
6
6. Кистяковскій Б. А. Соціальныя науки и пра 22. Абашин Э. А. Правои дееспособность. – М.,

во (очерки по методологіи соціальнихъ наукъ и об 1998. – 48 с.
щей теоріи права). – М., 1916. – 704 с. 23. Братусь С. Н. Юридические лица в советс
7. Иеринг Р. Борьба за право. – С. Петербург, ком гражданском праве. – М., 1947. – 364 с.
1912. – 70 с. 24. Иоффе О. С., Грибанов В. П. Пределы осу
8. Дурденевский В. Н. Субъективное право и ществления субъективных гражданских прав //
его основное разделение // Правоведение. – 1994. – Советское государство и право. – 1964. – № 7. –
№ 3. – С. 78–95. С. 76–85.
9. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. – М., 25. Александров Н. Г. Законность и правоотно
1897. – 296 с. шение в советском обществе. – М., 1955. – 176 с.
10. Хропанюк В. Н. Теория государства и пра 26. Теория государства и права / Под ред.
ва. – М., 1998. – 944 с. Н. И. Матузова, А. В. Малько. – М., 1997. – 672 с.
11. Хвостов В. М. Общая теория права: Эле 27. Елистратов А. И. Основные начала адми
ментарный очерк. – М., 1906. – 136 c. нистративного права. – М., 1917. – 304 с.
12. Федосенко В. А. Субъективные права в пуб 28. Синявська О. Ю. Суб’єктивні публічні пра
личной сфере: дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2007. – ва приватних осіб // Право і безпека. – 2010. – № 2
28 с. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://
13. Явич Л. С. Общая теория права. – Л., 1976. – 194.44.242.244/Portal/Soc_Gum/Pib/2010_2/PB2/PB2_
287 с. 11.pdf.
14. Зуев И. Объективное и субъективное в по 29. Пасенюк О., Корнута Р. До питання приро
знании и практической деятельности. – М., 1989. ди суб’єктивного публічного права // Право Укра
15. Матузов Н. И. Личность: Права. Демокра їни. – 2008. – № 8. – С. 58–63.
тия. Теоретические проблемы субъективного пра 30. Рождественский А. А. Теория субъектив
ва. – Саратов, 1972. – 296 с. ных публичных прав. – М., 1913. – 292 с.
16. Крашенинников Е. А. Структура субъективно 31. Чечот Д. М. Субъективное право: природа,
го права // Построение правового государства: вопро гарантии, перспективы // Вестник Ленинград. ун
сы теории и практики. – Ярославль, 1990. – С. 72–82. та. – № 23. – Экономика–философия–право. –
17. Бутнев В. В. Понятие субъективного права // 1968. – Вып. 4. – С. 133–144.
Философские проблемы субъективного права. – 32. Иоффе О. С. Юридические нормы и челове
Ярославль, 1990. – С. 7–11. ческие поступки // Актуальные вопросы советско
18. Алексеев С. С. Общая теория права. – М., го гражданского права. – М., 1964. – Вып. 36. –
1982. – Т. 1. – 360 с. С. 10–51.
19. Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии 33. Курылев С. В. Основы теории доказыва
права. – СПб., 1996. – 264 с. ния в советском правосудии. – Минск, 1969. –
20. Мицкевич А. В. Правовые отношения // Теория 204 с.
государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. – М., 34. Матузов Н. И. Правовая система и лич
1996. – С. 395–397. ность. – Саратов, 1988. – 296 с.
21. Леушин В. И. Правовые отношения // Тео 35. Заверуха О. Суб’єктивні публічні права як
рия государства и права / Под ред. В. М. Корельско об’єкт судового захисту // Право України. – 2004. –
го, В. Д. Перевалова. – М., 1997. – С. 341–342. № 4. – С. 49–52.
This article is devoted to the analysis of scientific looks to maintenance of concept «subject’s public
right», it’s sign and kinds. Also in detail differences are examined between an subject’s public right and
subject’s private right.
Статья посвящена анализу научных взглядов на содержание понятия «субъективное

публичное право», его признаки и виды, а также отличий субъективного публичного права от
субъективного частного права.
ФІЛОСОФСЬКО&ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА
ПРАВООХОРОННИХ ОРГАНІВ
Олексій Шмоткін,
канд. юрид. наук, професор,
завідувач кафедри теорії та історії держави і права
Національної академії Служби безпеки України
У статті здійснено філософськоправовий аналіз основних характеристик правоохоронних ор

ганів, надано авторське визначення правоохоронних і праворегулятивних органів, охарактеризовані їх
ознаки, сформульовані пропозиції щодо вдосконалення правового регулювання їх діяльності.
Ключові слова: філософія права, регулятивне право, охоронне право, правоохоронні органи,
праворегулятивні органи, класифікація правоохоронних органів.
О
дним із шляхів формування в Україні менко вважає, що «правоохоронними органами
правової держави є реформування її пра є такі органи, діяльність яких (або основна її час
воохоронних органів. Останнім часом у тина) спрямована на реалізацію правоохорон
цьому напрямі здійснюється значна робота, зок ної функції держави» [2, с. 9]. Правоохоронний
рема проведені відповідні наукові дослідження, орган визначають також як державний орган,
такими вченими, як В. Авер’янов, О. Бандурка, основним предметом діяльності якого є законо
Ю. Ведерников, О. Зайчук, С. Гусарєв, Н. Кли давчо визначені функції або завдання з охорони
менко, А. Колодій, В. Копєйчиков, М. Козюбра, права, відновлення порушеного права або органі
М. Мельник, Н. Оніщенко, П. Онопенко, В. Осад зації виконання покарання, захист національної
чий, О. Петришин, П. Рабінович, О. Скакун, М. Хав (державної) безпеки, підтримання правопорядку,
ронюк, та ін. Їх роботи стосуються, перш за все, забезпечення законності [3, с. 8]. Є більш детальні
реформування правової основи організації та визначення правоохоронного органу: «це держав
діяльності цих органів. Однак, як зазначають фа ний, як правило, озброєний орган, виконання яким,
хівці, аналіз чинного законодавства свідчить, що поряд з профілактичною, однієї чи кількох інших
у питаннях правової регламентації діяльності головних правоохоронних функцій є визначальним
правоохоронних органів існує чимало прогалин, у його діяльності, який у зв’язку з цим потребує
неточностей, протиріч, які породжують багато специфічного матеріальнотехнічного та іншого за
проблем теоретичного і практичного характеру. безпечення, до працівників якого законом пред’яв
Однією з таких проблем є проблема визначення ляються спеціальні вимоги та працівники якого з
поняття «правоохоронні органи» [1, с. 5]. Стаття метою ефективного виконання ними своїх обов’яз
1 Закону України «Про основи національної без ків згідно з законом наділяються різноманітними
пеки України» визначає правоохоронні органи специфічними правами, мають відповідні пільги і
як органи державної влади, на які Конституцією зовнішні ознаки приналежності до правоохорон
і законами України покладено здійснення пра них органів, користуються підвищеним правовим
воохоронних функцій. Це не зовсім вдале визна захистом» [1, с. 22].
чення, оскільки правоохоронні функції реалізу Існують й інші визначення правоохоронних
ють тією чи іншою мірою майже всі органи дер органів [4, с. 3; 5, с. 7]. Їх багатоманітність зумо
жави. Стаття 2 Закону України «Про державний вила виникнення в юридичній науці прагнення
захист працівників суду і правоохоронних ор розглядати це поняття у широкому (всі держав
ганів» до правоохоронних органів відносить ор ні органи, що наділені певними повноваження
гани прокуратури, внутрішніх справ, Служби ми в галузі контролю за додержанням закон
безпеки, митні органи, органи охорони держав ності та правопорядку) і вузькому (державні
ного кордону, органи військової служби право органи, спеціально створені для забезпечення за
порядку у Збройних Силах України, органи дер конності та правопорядку, боротьби із злочин
жавної податкової служби, органи й установи ви ністю і яким з цією метою надані повноваження
конання покарань, державної контрольнореві застосовувати передбачені законом заходи при
зійної служби, рибоохорони, державної лісової мусу та перевиховання правопорушників – суд,
охорони, інші органи, які здійснюють правозасто органи юстиції, прокуратури, внутрішніх справ,
совчі або правоохоронні функції. Це також не зо безпеки) розумінні [1, с. 5]. Але пропозиція вче
всім вдале законодавче визначення, тому що, по них розрізняти правоохоронні органи в широко
перше, правозастосування – це засіб здійснення му та вузькому розумінні або акцентування ува
правоохоронних функцій, подруге, як вже вка ги при їх визначенні на зовнішніх загальних ка
зувалося, правоохоронні функції здійснюють май тегоріях (сфера діяльності, характер діяльності,
же усі державні органи. функції, що виконуються) не визначає конкрет
В юридичній науці існують подібні визначен них орієнтирів для вдосконалення організації та
ня правоохоронних органів. Наприклад, Н. Кли функціонуванні правоохоронних органів.
8 © О. Шмоткін, 2011
Невирішеність проблем, пов’язаних із понят лятивна норма (хоча і первинна по відношенню

тям правоохоронного органу, його призначен до охоронної) втрачає без зв’язку з нею якість на
ням, переліком, видами потребує більш глибо лежності до права [6, с. 10].
кого підходу до вирішення цих питань. За допо Унаслідок тісного взаємозв’язку норми регу
могою пізнавального апарату таких юридичних лятивного й охоронного права існують у всіх га
наук, як адміністративне право, правоохоронні лузях права, хоч і в різних пропорціях. Напри
та судові органи й інших наук, що вивчають пра клад, у галузі цивільного права переважають ре
воохоронні органи, це зробити важко, бо методи гулятивні норми, а у галузі кримінального – охо
дослідження зазначених наук мають, в основно ронні. Але висока суспільна небезпека правопо
му, зовнішньоописовий характер. Тому потрібно рушення може зумовити такі заходи державного
використовувати можливості такої науки, як примусу, які за своїм характером не встановлю
філософія права, що є юридичною наукою про ються тією галуззю права, норми якої порушені.
найбільш сутнісні закономірності виникнення, Отже, регулятивним нормам однієї галузі права
розвитку та функціонування державноправових можуть кореспондувати охоронні норми права
явищ. Вважаємо, що саме за її допомогою можна іншої [6, с. 22].
пізнати глибинні закономірності, які зумовлю Тісний зв’язок існує також між регулятив
ють виникнення, розвиток і функціонування ним та охоронним правом, з одного боку, та при
правоохоронних органів, що і є метою цієї статті. ватним і публічним правом, з іншого, тобто як у
Зважаючи на назву, функціонування право приватному, так і публічному праві існують ре
охоронних органів, безумовно, пов’язане з пра гулятивні й охоронні норми права.
вом. Але право – це не безструктурне явище, а Охоронне право (як приватне, так і публіч
складається з елементів, якими є приватне та не) складається з охоронноматеріальних, охо
публічне право, матеріальне та процесуальне пра роннопроцесуальних, охоронноспеціалізованих
во, регулятивне й охоронне право. Приватне пра норм права. Охоронноматеріальні норми мо
во – це сукупність правових норм, що регулюють жуть бути таких видів: норми, що встановлюють
приватні (індивідуальні) інтереси індивідів; публіч засоби попереджень правопорушень; норми, що
не право – сукупність правових норм, що регулю встановлюють засоби виявлення порушень пра
ють публічні (загальні) інтереси індивідів; ма ва; норми, що встановлюють засоби припинення
теріальне право – сукупність правових норм, що порушень права; норми, що встановлюють засо
встановлюють права, обов’язки та заборони; про би захисту права; норми, що встановлюють засо
цесуальне право – правові норми, що передбача би відновлення права; норми, що встановлюють
ють порядок реалізації матеріального права; регу засоби компенсації шкоди; норми, що встанов
лятивне право – це сукупність правових норм, люють засоби забезпечення розслідування пору
що регулюють соціально допустиму (корисну) шень права; норми, що встановлюють юридичну
поведінку; охоронне право – сукупність норм пра відповідальність. Слід зазначити, що охоронно
ва, які охороняють від порушень відносини, що му публічному праву притаманні всі вказані ви
організуються регулятивним правом. Одні з цих ди норм, а охоронному приватному праву –
структурних елементів є основними (первинни перші чотири види норм.
ми), інші допоміжними (вторинними). Основними Охоронноматеріальним нормам права корес
(первинними) структурами є приватне, матері пондують відповідні охороннопроцесуальні нор
альне, регулятивне право, допоміжними (вторин ми, які передбачають порядок реалізації першо
ними) – публічне, процесуальне, охоронне право. го виду охоронних норм. Охороннопроцесу
Виникнення основних структур зумовлене сус альні норми можуть бути таких видів: норми,
пільними потребами, а виникнення допоміжних – які передбачають умови реалізації матеріально
необхідністю забезпечення нормального функці охоронних норм; норми, які визначають дії, не
онування основних структур. обхідні для реалізації матеріальноохоронних
Поділ права на ці структури є об’єктивним, норм; норми, які передбачають послідовність дій
оскільки кожний із вказаних структурних еле з реалізації матеріальноохоронних норм; норми,
ментів за змістом відрізняється від іншого, що зу які визначають суб’єктів цих дій; норми, які ви
мовлює певні особливості у реалізації різних значають права й обов’язки цих суб’єктів; нор
структур права: процедури, засобів, суб’єктів ре ми, які визначають засоби діяльності цих суб’єктів.
алізації. Разом із тим поділ права на ці структури Функціонуванню охоронних матеріальних і
не має чітких меж. Норми права, що їх складають, процесуальних норм допомагають охоронноспеці
тісно взаємопов’язані. Так, регулятивне й охо алізовані норми, які можуть бути таких видів:
ронне право не можуть існувати одне без одного, нормипринципи; нормидефініції; колізійні нор
оскільки регулятивне право організує суспільні від ми; технікоюридичні норми.
носини, а охоронне – охороняє їх від порушень, Слід зазначити, що в деяких випадках певна
тобто регулятивне право не може існувати без йо охоронна норма (як приватного, так і публічного
го охорони, а сенсом існування охоронного права права) може мати матеріальнопроцесуальноспе
є охорона регулятивного права. Як зазначають фа ціалізований характер, тобто містить елементи
хівці, охоронна норма існує лише у своєму відно всіх трьох різновидів охоронних норм права. Дія
шенні до регулятивної норми. Інакше бути не мо охоронних норм права має зовнішню спрямова
же, бо як гіпотеза вона має заперечення диспо ність, оскільки здійснювати охорону можна від
зиції регулятивної норми. У той самий час регу загроз зовні, хоча при цьому межі внутрішнього
9
та зовнішнього умовні (як і відносні межі між Остання ознака є важливою, оскільки пра
охоронним публічним і охоронним приватним возастосовчу правоохоронну діяльність епізо
правом). Це стосується взагалі всіх структур дично здійснює будьякий державний орган, але
права, бо вони як право мають загальні ознаки, відносно власних співробітників (наприклад,
а як окремі структури – власні особливості. коли вони порушують трудову дисципліну).
Особливості охоронного права зумовлюють Правоохоронному ж органу притаманно те, що
існування правоохоронної діяльності, яка відпо його правозастосовча правоохоронна діяльність,
відно до викладеного має такі ознаки: ця діяль в основному, спрямована на зовнішньосистем
ність спрямована на охорону суспільних відно них суб’єктів права.
син, що організує регулятивне право; вона здійс Слід зазначити, що правоохоронним орга
нюється на підставі матеріальних норм охоронно ном може бути лише такий орган, який має всі
го права; ця діяльність здійснюється у процедурі, згадані ознаки, перш за все останню. Таким чи
передбаченій процесуальними нормами охорон ном, правоохоронними органами України є орга
ного права; вона реалізується за допомогою за ни прокуратури, органи внутрішніх справ, орга
собів, встановлених охоронним правом; вона здійс ни Служби безпеки України, органи військової
нюється у формах, передбачених охоронним пра служби правопорядку у Збройних Силах Укра
вом; ця діяльність здійснюється суб’єктами, пе їни, які мають перелічені ознаки правоохорон
редбаченими охоронним правом; її дія спрямова них органів. Назва «правоохоронні органи» оз
на зовні цих суб’єктів. Наведені ознаки прита начає, що їх діяльність спрямована на охорону
манні як публічній, так і приватній правоохорон регулятивного права; що ця діяльність здійсню
ній діяльності. Але у зв’язку з тим, що сфера пуб ється шляхом реалізації охоронного права, тобто
лічного права – це державновладні відносини, правоохоронні органи створені для охорони не
правоохоронна діяльність у них характеризується всього права, а тільки однієї його структури – регу
державновладним характером. На підставі ви лятивного права шляхом реалізації другої струк
кладених ознак правоохоронної діяльності в цій тури права – охоронного права.
сфері можна зробити висновок, що це різновид Методологічно дуже важливо розрізняти
правозастосовчої діяльності, оскільки вона має первинність регулятивного та вторинність охо
основну ознаку цієї діяльності – державновладний ронного права, щоб, поперше, останнє не запов
характер. Правозастосовчу діяльність здійснюють нило всю сферу правового регулювання за прин
органи держави, отже, правоохоронні органи – це ципом «дозволене тільки те, що прямо вказане в
органи держави, які охороняють регулятивне законі», який характерний для охоронного пра
право шляхом реалізації охоронного права у формі ва; подруге, щоб не створити гіпертрофовану си
правозастосовчої правоохоронної зовнішньосис стему правоохоронних органів, які тотально за
темної діяльності. З цього визначення виплива повнять своєю діяльністю суспільне життя та
ють такі ознаки правоохоронних органів: перетворяться із правоохоронних на карально
• це різновид державних органів, тобто вони репресивні органи. У зв’язку з цим правоохо
відповідають усім ознакам державного органу: ронні органи слід відрізняти від праворегуля
створюються державою у порядку, передбачено тивних органів, які здійснюють правозастосовчу
му законодавством; існують для виконання пев праворегулятивну зовнішньосистемну діяльність,
них функцій держави; наділені для цього владни тобто реалізують регулятивне право. До них,
ми повноваженнями та матеріальнотехнічними наприклад, можна віднести: органи державного
засобами; комплектуються фахівцями, які мають нотаріату, органи РАГСу.
відповідний спеціальний правовий статус; Деякі органи здійснюють і правоохоронну, і
• призначенням правоохоронних органів є праворегулятивну правозастосовчу зовнішньо
охорона регулятивного права – це кінцева мета їх системну діяльність. Це, перш за все, суди. При
діяльності; розгляді приватних (наприклад, цивільних)
• правоохоронні органи охороняють регуля справ вони здійснюють переважно праворегуля
тивне право шляхом реалізації охоронного права, тивну діяльність, при розгляді публічних (напри
тобто здійснюють свою діяльність на підставі ма клад, кримінальних) справ – правоохоронну.
теріальних охоронних норм у порядку, визна Це стосується й органів податкової державної
ченому процесуальними охоронними нормами, за служби, в яких податкова міліція здійснює пра
допомогою засобів і у формах, передбачених охо воохоронну, а податкова адміністрація – право
ронним правом; регулятивну діяльність.
• формою діяльності правоохоронних органів Слід також розрізняти категорії «правоохо
є правозастосовча правоохоронна зовнішньосис ронні органи» й «органи, що беруть участь у пра
темна діяльність, що означає: їх діяльність по воохоронній діяльності». Ними є, перш за все,
в’язана з виданням правозастосовчих актів; ці органи держави, що здійснюють загальноохо
правозастосовчі акти мають правоохоронний ха ронну діяльність. Правоохоронна діяльність не
рактер; правозастосовча діяльність правоохорон є основним призначенням останніх. У них існує
них органів має зовнішньосистемний характер, тоб незначний обсяг певних видів цієї діяльності, яку
то спрямована за межі системи відповідного пра здійснюють окремі структури зазначених орга
воохоронного органу, поширюється на індивідів, нів. До них можна віднести: органи управління
які не є співробітниками цього правоохоронного державної охорони, органи охорони державно
органу. го кордону, органи виконання покарань, органи
10
рибної охорони, органи державної лісової охо ства про правоохоронні органи й їх діяльність, а
рони, органи державної пожежної охорони, ор саме – законів України: «Про Службу безпеки
гани державного нагляду за стандартами, орга України», «Про міліцію», «Про прокуратуру»,
ни захисту прав споживачів, митні органи тощо. «Про оперативнорозшукову діяльність», «Про
Інколи фахівці виокремлюють не лише пра контррозвідувальну діяльність» та ін. Обов’язко
воохоронні, а й правозахисні органи та відно во в цьому Кодексі мають бути визначені основні
сять до них омбудсмена, деякі інші правоохо поняття, що стосуються правоохоронної діяльнос
ронні структури [5, с. 308–359]. Але захист пра ті, загальні та спеціальні повноваження органів,
ва є частиною охорони права й якщо і виокрем які здійснюють правоохоронну діяльність, за
лювати правозахисні органи, то їх треба вважа гальні та спеціальні вимоги до співробітників цих
ти частиною та різновидом правоохоронних ор органів, загальні та спеціальні права й обов’язки
ганів, або органів, що беруть участь у правоохо співробітників, питання соціального і правового їх
ронній діяльності. захисту, контролю за діяльністю цих органів, ор
Правоохоронні органи потрібно відрізняти ганізації взаємодії правоохоронних органів, фінан
від іншої частини правоохоронної сфери – не сового та матеріальнотехнічного їх забезпечення.
державних правоохоронних структур, які, по Більш детальні питання стратегії реформу
перше, мають недержавне походження, подру вання правоохоронних органів і кодифікації пра
ге, охороняють, в основному, приватне регуля воохоронного законодавства потребують окре
тивне право шляхом реалізації приватного охо мого дослідження. Вважаємо, викладена філо
ронного права. Інколи їх називають недержав софськоправова характеристика правоохорон
ними правоохоронними органами, але з погля них органів буде корисна для вирішення цих
ду загальнотеоретичного орган – це частина проблем.
якоїнебудь системи. Недержавні правоохорон
ні структури системою не є, тому називати їх Література
органами неправильно (краще їх іменувати ор
ганізаціями). 1. Мельник М. І., Хавронюк М. І. Суд та інші
Викладене дає можливість зробити вис& правоохоронні органи: Правоохоронна діяльність:
новок, що теоретична невизначеність сутності закони і коментарі. – К., 2000. – 512 с.
2. Клименко Н. І. Правоохоронні органи Укра
правоохоронних органів, їх природи, призначен
їни. – К., 2002.
ня, різновидів є однією з важливих причин не
3. Суд, правоохоронні та правозахисні органи
досконалості їх організації та діяльності. Не ви України. – К., 2003.
рішивши загальних питань, неможливо вирі 4. Смоленський М. Б., Фисенко Л. А. Правоохра
шити окреме питання. На нашу думку, для ви нительные органы Российской Федерации. – Рос
рішення цих проблем потрібно з урахуванням тов н/Д., 2002. – 192 с.
відповідних наукових доробок, зокрема філо 5. Суд, правоохоронні та правозахисні органи
софськоправових, поперше, розробити страте України / О. С. Захарова, В. Я. Карабань, В. С. Ко
гію реформування правоохоронних органів; по вальський та ін. – К., 2004. – 376 с.
друге, прийняти Кодекс правоохоронної діяль 6. Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и
ності шляхом кодифікації чинного законодав охранительного права. – Воронеж, 1990. – 136 с.
In the article a philosophical and legal analysis of the main characteristics of lawenforcement agencies
is made. In the result of the analysis the author has developed his own definition of lawenforcement and law
regulative agencies, defined and described their characteristics, classified them and proposed the main ways
of the improvement of legal regulation of their activities.
В статье осуществлен философскоправовой анализ основных характеристик правоохранитель

ных органов, дано авторское определение правоохранительных и праворегулятивных органов, охарак
теризованы их признаки, сформулированы предложения по совершенствованию правового регулиро
вания их деятельности.
МЕТОДОЛОГІЧНІ ПИТАННЯ
ДОСЛІДЖЕННЯ ПРОБЛЕМИ
ВИХОВАННЯ ПРАВОВОЇ СВІДОМОСТІ
Наталія Ткачова,
др пед. наук, канд. юрид. наук,
професор кафедри теорії, історії та конституційного права
Українського державного університету фінансів та міжнародної торгівлі
У статті розглядаються ключові питання вдосконалення правовиховної роботи, формування

правосвідомості, орієнтованої на загальнолюдські ідеали та цінності, пропонується авторське бачен
ня методологічних аспектів створення механізму виховання правосвідомості, впливу права на розви
ток юридичного гуманістичного мислення у процесі пізнання й усвідомлення його сутності.
Ключові слова: методологія юридичної науки, правова свідомість, принципи та методи науко
вого і навчального пізнання, принципи права, функції права, правові переконання, гуманістична
правова педагогіка.
У
сучасних умовах духовне становлення Зважаючи на мету статті, постає завдання
та розвиток особистості, виховання її вивчення співвідношення та взаємовпливу
правової свідомості є державною спра таких системоформуючих засад правового
вою і вимагає посилення ролі правової освіти, виховання особистості, як принципи, функ
дослідження методології юридичної науки, що ції права, принципи та методи наукового і
постійно розвивається, оновлюється, являючи навчального пізнання. У науковій юридич
собою складне утворення, інструментарій пі ній літературі існує широкий спектр думок
знання правових явищ. Усвідомлення методо щодо розуміння методології правової науки
логії як наукового феномена зумовлює необ відносно її внутрішньої диференціації – кла
хідність подальшого вивчення методологічних, сифікації методів наукового пізнання.
методичних питань, що передбачає осмислен Спираючись на основні положення та ви
ня змісту методологічної системи; класифікації сновки теорії стосовно визначення методо
методів наукового пізнання державноправової логічного арсеналу юридичної науки як бага
дійсності; співвідношення, взаємозв’язку прин торівневої системи методологічних знань,
ципів, функцій права, принципів і методів на об’єднаних закономірними зв’язками філо
укового та навчального пізнання. софських, загальнонаукових, спеціальних,
Дослідження зазначених питань методо приватних методів пізнання державнопра
логічного характеру належить до наукових і вових явищ, неминуче доходимо висновку, що
практичних завдань, вирішення яких має важ передумова і мета продуктивної реалізації
ливе значення у забезпеченні ефективності методології права, досягнення вищого рівня
правовиховного процесу, зростанні ролі лю полягає у визнанні та дотриманні у науково
дини, її духовних якостей, необхідних у зв’яз му, пізнавальному процесах ціннісного (аксіо
ку з реалізацією соціальноекономічних, полі логічного) принципу, загальних методоло
тичних змін у нашій країні, зміцненням за гічних орієнтирів. До їх змісту слід віднести
конності, правопорядку. Отже, актуальність фундаментальні, світоглядні, загальнолюд
зазначених питань очевидна. Беручи до ува ські цінності, ідеали, які акумулюють досвід
ги комплексний характер, багатогранність і усього людства, відображені у найважливі
складність проблеми методології, зокрема ших міжнародноправових актах і визнані всі
методології юриспруденції, своєрідним ма державами. Це моральні, соціальні, релі
пізнавальним базисом якої є теорія держави гійні, національні цінності, що сповідують
та права, у статті ми вважаємо за доцільне принципи соціального гуманізму, поваги до
розглянути лише окремі її аспекти. людської та національної гідності. Проте, як
зазначається в юридичній літературі, пере
Метою цієї статті є дослідження методоло важна більшість сучасних підручників пи
гічних питань проблеми механізму вихо шеться у філософськоправовій традиції ра
вання правосвідомості з точки зору її су дянського правознавства, зберегла її кате
часного значення та ролі як фактора реалі горіальний устрій, понятійний апарат і струк
зації норм права. туру. З іншого боку, процеси, що характери
12 © Н. Ткачова, 2011
зують тип цивілізації, яка формується, нове пла А. Демидовим класифікації методів науково
нетарне світосприйняття, багатополісна куль го пізнання заслуговують на увагу міждис
тура, формування нових способів комуніка циплінарні методи, які розуміють як синтетичні,
ції та цінностей, пошуки альтернативних спо інтегративні методи, що використовуються на
собів життя та світогляду стосуються право стику наукових дисциплін [3, с. 47– 48]. Основ
знавства, оскільки передбачають формування на особливість застосування цих методів нау
правосвідомості та правового поля, без яких кового пізнання полягає в тому, що вони ре
неможливе утвердження насамперед прав і алізують сутність, зміст і призначення таких
свобод людини [1, с. 43]. важливих функцій теорії держави та права,
Орієнтація на права та свободи людини, як комунікативна і виховна.
формування правосвідомості, гуманістичного У процесі дослідження методів науково
правового поля – основні напрями обґрунту го пізнання необхідно виходити із сучасного
вання правової держави як зразка ідеалу, до розуміння поняття функцій теорії держави і
якого прагне все людство, оскільки без цього права як основних напрямів наукової та нав
неможлива її побудова. Отже, за умови ви чальної дії щодо різних державноправових
знання необхідності дії в суспільстві духовних явищ. Cаме функції держави і права, вважає
факторів створюється методологічне підґрунтя В. Сирих, забезпечують її повне та всебічне
посилення виховного потенціалу права, право перевтілення в надійну теоретичну і методо
вого впливу на свідомість і поведінку людей. логічну базу для вирішення актуальних полі
Важливою складовою механізму правового тикоправових завдань у сфері науки і прак
впливу є загальнолюдські цивілізаційні прин тики [4, с. 645]. Специфіка теорії держави та
ципи права – провідні (наскрізні) ідеї всієї права як фундаментальної юридичної дис
його системи, що відображають основну, вирі ципліни загальнотеоретичного характеру і
шальну духовну сутність права, виступають значення, зумовлює необхідність вирішення
методологічним фундаментом у формуванні проблеми піднесення юридичної науки до рів
правосвідомості, орієнтованої на загально ня розвитку науки в цілому. Саме комуніка
людські ідеали, вихованні правових переко тивна функція (від лат. сommunico – роблю
нань. Такий підхід уможливлює доцільність загальним, поєдную) шляхом розвитку міждис
використання психологопедагогічного меха циплінарних зв’язків юриспруденції з інши
нізму правової соціокультурної регуляції для ми науками, творчого використання, освоєн
становлення й утвердження гуманістичної ня та вдосконалення методів і результатів ін
парадигми цінностей як цілісного духовного ших наук сприяє прирощенню знань і досяг
соціального організму. Необхідність пошуку нень, їх включенню у методологічний арсе
методологічних точок «перетинання» з інши нал юриспруденції. Тим самим підвищується
ми галузями знань із метою збагачення юри ефективність процесу пізнання та осмислен
дичної науки новими ідеями, посилення її те ня, у тому числі дослідження державнопра
оретичної та практичної значущості визна вових явищ, збагачується загальнонаукова
ється в науковій юридичній літературі. Тому єдність. У цьому зв’язку академік В. Нерсе
важливо простежити закономірності, зв’язки, сянц процес формування нових юридизова
які є в юриспруденції з такими галузями знань, них знань, юридизації методів інших наук
як педагогіка та психологія, визначити спосо визначає як природний і плідний напрям мо
би їх оптимізації. Як стверджує Б. Бабій, «пра дернізації юриспруденції, суттєвий показник
вознавство може успішно розвиватися лише її спроможності до подальшого розвитку і
за умов правильного врахування його специ робить висновок, що тільки такий шлях мо
фіки: регулярного та продуктивного притоку же забезпечити прирощування нових знань,
нових даних, їх правильної, суто наукової ін дійсне поглиблення та розвиток загальної те
терпретації, систематизації та класифікації, орії права і держави, юриспруденції й юри
відповідного розвитку категорій і методів ок дичної думки в цілому [5, с. 26].
ремих суспільних наук і загальнонаукових Важливу роль у ефективному функціону
категорій і методів, співвіднесення методоло ванні механізму правового впливу відіграють
гічних досліджень на різних за ступенем уза психологопедагогічні засоби, оскільки без су
гальненості рівнях [2, с. 8–9]. Викладене б’єктів права юридичний механізм, функціо
свідчить, що дослідження проблемних питань нування якого безпосередньо пов’язане із сві
змісту методологічної системи, зокрема кла домою діяльністю, не зможе реалізуватися.
сифікації методів пізнання державноправової Дієвість права, його норм опосередковує при
дійсності, співвідношення принципів і мето родна регулятивність правосвідомості, право
дів наукового та навчального пізнання, потре вої культури. Отже, на стику юридичних і не
бує всебічного поглибленого вивчення як у юридичних знань сформувалися такі юриди
теоретичному, так і практичному аспектах. зовані спеціальні науки, як правова педагогіка
У змісті так званої багаторівневої концепції та правова психологія. У вихованні право
методологічного пізнання, запропонованій свідомості суттєве значення має засвоєння й
13
опанування психологопедагогічними мето сприяє вирішенню найважливішого завдан

дами, пізнавальними засобами, прийомами. ня, що стоїть перед правознавцемпедагогом –
Тому розв’язання проблеми щодо взаємозв’яз не тільки досягти глибокого засвоєння знань,
ку методів навчання та наукового пізнання, навчити мислити, а й сформувати правосвідо
трансформації психологопедагогічних не мість, виховати повагу до права.
юридичних методів у зміст правовиховної ро Питання щодо важливості та значення
боти згідно з її завданнями та призначенням, методів навчання, їх подальшого вдоскона
розроблення у зв’язку з цим відповідних ме лення вимагає виявлення пізнавальної функ
тодик, рекомендацій, що входить до арсеналу ції кожної різновидності методу. Важливість
засобів правового впливу, має надзвичайно і значення методів наукового пізнання дослі
важливе значення у забезпеченні ефективнос джувались у філософії, психології, але недос
ті правовиховної роботи. татньо вивчені в юридичній науці, а також ди
Правове опрацювання та використання дактиці, яка закладає теоретичні основи ос
досягнень неюридичних наук, неюридичних віти та навчання. Під керівництвом педагога,
методів є необхідною методологічною умовою за допомогою застосування методів юридич
вдосконалення теоретикопрактичного потен ної науки набуваються вміння та навички в
ціалу юриспруденції. Саме тому досліджен осмисленні питань виникнення, сутності та
ня питань співвідношення методів навчання розвитку державноправових явищ. Опану
та наукового пізнання у навчальновиховно вання необхідними для засвоєння знань ме
му процесі, запровадження одержаного знан тодами науки, що мають загальнонаукове зна
ня потребують вивчення. Теорія цієї пробле чення та широко використовуються юрис
ми розроблена переважно у педагогічній на пруденцією, зокрема такими, як формально
уці, зокрема у працях М. Бургіна, Б. Гершун логічний, історикопорівняльний, системний
ського, В. Краєвського, В. Разумовського, аналіз тощо, їх використання у процесі фор
М. Скаткіна, В. Шамардіна, Є. Штульмана, мування правових знань має займати важли
В. Шубинського. Розгляд змісту методів нав ве місце в системі правового навчання і вихо
чання у співвідношенні з методами науково вання, є однією з необхідних умов не тільки
го пізнання підводить до висновку про певну глибокого засвоєння матеріалу, а й розвитку
залежність перших від других. Тому слід де ефективної пізнавальної, розумової діяльнос
тальніше зупинитися на вивченні питання про ті, формує вміння його аналізу, співставлення,
взаємозв’язок понять методу наукового пі узагальнення.
знання та методу навчання. У педагогічній лі Відомі вітчизняні та зарубіжні психологи,
тературі метод навчання визначається, перш педагоги Г. Щукіна, М. Добринін, Дж. Брук
за все, як спосіб взаємодії педагога і тих, хто нер, Л. Божович та ін. розглядають пізнаваль
навчається, спрямований на досягнення по ний інтерес як важливий фактор, що сприяє
ставленої мети. У навчальному процесі завжди розвитку самостійності, максимальної ініці
застосовуються дві групи методів – викла ативи, відіграє важливу роль у проведенні й
дання й учіння. Отже, методу навчання при активізації навчальновиховної роботи, фор
таманні такі компоненти, як мета викладан муванні в особи належного рівня правової
ня й учіння, зміст освіти (що викладається та свідомості, правової культури. Осмислення
засвоюється), діяльність педагога і тих, хто методологічного арсеналу держави та права –
навчається, її здійснення мети, передбачува методів наукового пізнання, його принципів
ний і досягнутий результат. Тому для того, (історизму, всебічності дослідження, об’єктив
щоб заняття було ефективним, необхідне по ності, ціннісного (аксіологічного), соціально
єднання всіх зазначених компонентів пізна го гуманізму) та їх використання у навчаль
вального та виховного характеру, що визнача ному процесі має суттєве значення оскільки
ють оптимальність методу навчання. поєднання наукового та навчального пізнання
Метод наукового пізнання в науці розумі взаємозумовлене гранями взаємодії. Це до
ють як способи та засоби теоретичного і прак зволяє творчо застосовувати методи науки з
тичного дослідження дійсності, побудовані метою виховання правосвідомості з позиції
на закономірностях об’єкта, що вивчається. світоглядних ідеалів, які акумулюють досвід
Стосовно метода навчання зазначається, що усього людства, загальнолюдських інтересів.
він, на відміну від наукового пізнання, є су Із викладеного випливає, що методи навчан
купністю не тільки пізнавальних, а й виховних ня мають застосовуватися у безпосередньо
функцій. Крім того, виховна функція випли му зв’язку з методологією відповідної науки.
ває з пізнавальної, оскільки глибоке пізнан Таким чином, у правовиховній роботі, у сфе
ня неодмінно пов’язане з усвідомленням тео рі методології виховання правосвідомості, у
ретичних положень і ідей, сприяє перетво процесі навчання необхідно використовува
ренню знань в особисті переконання. Вихо ти всю багатоманітність методів, засобів на
вання базується на знаннях. Удосконалення укового пізнання щодо вивчення державно
методів навчання та наукового пізнання правової дійсності. Отже, методологія юри
14
дичної науки є науковою базою, яка умож ховання – курс на загальнолюдські цінності.
ливлює застосування її методів пізнання дер Вихід на передній план юридичної та педа
жавноправових явищ для збагачення мето гогічної аксіології, виховної, аксіологічної
дологічного педагогічного багажу викладання функції права, переорієнтація на особистість,
правових дисциплін, формування правосві визначення та закріплення на законодавчо
домості, виховання правових переконань. му рівні гуманізму, пріоритету загальнолюд
Ефективність правовиховної роботи пе ських цінностей, а також недостатнє вивчен
редбачає поглиблене вивчення юридичних ди ня виховних проблем на всіх рівнях освіти, ви
сциплін, усього комплексу методів як науко магають її кардинальної перетрансформації
вого, так і навчального пізнання. У випадках у русло стратегії виховуючого навчання, прак
коли повідомляється сума знань, але не да тичну реалізацію принципу єдності правово
ється ключ до пізнання цих знань, нівелюєть го навчання та виховання. Це повною мірою
ся сама методологія. Продуктивним у фор стосується навчальної функції теорії держа
муванні правосвідомості є студіювання самої ви і права як світоглядної науки. В силу невід
юридичної науки, вживання у навчальному дільності виховання від навчання у процесі
процесі її методів. Специфіка предмета юри викладання правових дисциплін у навчаль
дичної науки передбачає використання її ме них закладах навчальна функція потребує
тодів, що застосовуються у пізнанні держав суттєвого доповнення. Вона має вбирати в
ноправових явищ. Опанування методами себе загальнолюдські цінності, що сприяти
юридичної науки у процесі формування пра ме докорінному поліпшенню всієї виховної
восвідомості, зокрема надбання правових роботи, а її реалізація – забезпечуватися дер
знань, сприяє оптимальному розвитку пізна жавою. Ця функція у ключовому виховному
вальної, розумової діяльності, оскільки фор значенні щодо практики реалізації в навчаль
мує навички аналізу, порівняння й узагаль ному процесі часом відображає якщо не від
нення. Використання методів наукового та верто формальний, то принаймні абстракт
навчального пізнання у процесі правовихов ний, занорматизований зміст. Формування
ної роботи має особливе методологічне зна правосвідомості, правової культури молодо
чення, оскільки дозволяє визначити оптималь го покоління, перш за все майбутніх фахів
ні шляхи засвоєння знань, зумовлює подаль цівюристів, – один із найважливіших на
ший розвиток як юридичної, так і педаго прямів правовиховної роботи. Навчальні за
гічної науки. клади відіграють важливу роль у вирішенні
Слід зазначити, що застосування методів завдання не тільки сформувати у майбутніх
юридичної науки у правовому вихованні, у юристів наукові знання, а й виховати правові
вивченні проблеми формування правосвідо переконання. Для цього необхідно, щоб педа
мості, визначення у цьому зв’язку основних гоги опанували особливості процесу форму
напрямів наукової та навчальної дії як у юри вання правосвідомості, орієнтованої на за
дичній, так і педагогічній науці не досліджу гальнолюдські ідеали та цінності, у тому чис
ються. У правовому впливі, зокрема дії права лі педагогічними методами та формами пра
на свідомість, суспільні відносини, суттєву вовиховної роботи. Потрібно «перекладати»
роль відіграє виховна функція права, в якій юридичні формули, положення на аксіологіч
надзвичайно повно розкривається призначен ну мову, наповнювати правові дефініції, ка
ня юридичної науки стосовно забезпечення тегорії, конструкції ціннісним змістом, роз
законності та правопорядку в державі. Право глядати їх у духовній площині. Відсутність у
за допомогою психологопедагогічних засобів, навчальному процесі під час викладання цін
форм, методів, методик правовиховної робо нісноорієнтаційного змісту права слід сприй
ти вводить у суспільну свідомість певну суму мати як нівелювання його сутності, недо
знань, провідних ідей, що відображають його оцінку прогресивних ідей, що відіграють роль
духовну сутність, уявлень про необхідні прин опосередковуючої ланки між існуючими ма
ципи та правила поведінки, моральні ціннос теріальними соціальними умовами та нови
ті, реалізуючи таким чином свій гуманістич ми перетворюючими обставинами.
ний, виховний потенціал. Саме навчально8виховна функція тео8
На сучасному етапі розвитку людства, в рії держави і права як першоосновна дис
діяльності цивілізованої, демократично орга ципліни в опануванні юридичних наук має за
нізованої держави все більшого пріоритетно безпечити єдність двох процесів – формуван
го значення набувають гуманістичні принци ня системи правових знань і ціннісного став
пи. Тому необхідне вдосконалення методоло лення, поваги до права. Розвиток ідеї щодо ви
гометодичних засад формування правосвідо знання загальнолюдських цінностей загальни
мості, правової культури з позиції досліджен ми методологічними орієнтирами має стати
ня механізму впливу права на духовний роз методологічним підґрунтям, джерелом збага
виток особистості, в основі якого мають бути чення та вдосконалення змісту вищих рівнів
концептуальні досягнення загальної теорії ви методологічних знань, посилення виховного
15
соціокультурного потенціалу права. Такий під чального пізнання відповідно до принципів, функцій
хід відповідає сучасній логіці необхідності під права та методів наукового пізнання у право
вищення рівня педагогічної майстерності фор виховній роботі є ключовим питанням, обов’яз
мування світогляду правосвідомості у кон ковою умовою розвитку нового напряму віт
тексті гуманістичної парадигми виховання. чизняної науки – гуманістичної правової педа
Викладене дозволяє зробити висновок, гогіки, яка має стати важливим інструментом
що виховання правової свідомості передба дослідження психологопедагогічних аспектів,
чає творче поєднання викладання права, за могутнім засобом виховання правосвідомості.
стосування методів навчального пізнання із За своїм змістом педагогічні методи ви
загальнометодологічною спрямованістю юри кладання, навчання, навчального пізнання як
дичної науки. Осмислення методології як для способи і засоби практичного досягнення ефек
формування юридичної теорії, так і для прак тивності у формуванні високої індивідуаль
тики передбачає необхідність дослідження ної та суспільної правосвідомості – необхідної
співвідношення змісту принципів, функцій умови забезпечення прогресивних державо
права, принципів наукового пізнання і методів творчих процесів – мають адекватно відобра
навчального пізнання. Це допомагає розкрити жати принципи права і наукового пізнання.
сутність, призначення права, його найваж
ливіші поняття, положення та ідеї у напрямі Література
вирішення важливого завдання – виховання 1. Актуальні проблеми теорії держави та пра
правових переконань. Сьогодні необхідно ва: Ч. 1. / С. М. Тимченко, С. К. Бостан, С. М. Легу
оновити методологічний арсенал правознав ша та ін., – К., 2008. – 288 с.
ства. До перспективних напрямів подальших 2. Бабий Б. М. Основные направления разра
досліджень слід віднести вивчення змісту, спе ботки методологических проблем социального по
цифіки, особливостей застосування у право знания // Методологические проблемы обществен
виховному процесі психологопедагогічних ме ных наук. – К., 1985. – С. 7–29.
3. Демидов А. Б. Философия и методология на
тодів навчального пізнання як методологіч уки. – Витебск, 2006. – 102 с.
ного підґрунтя засвоєння й усвідомлення фе 4. Сырых В. М. Теория государства и права. –
номена права, джерела посилення пізнаваль М., 2006. – 703 с.
ного та виховного його потенціалу. Подаль 5. Проблемы общей теории права и государства /
ше вивчення й якісне використання методів нав Под ред. В. С. Нерсесянца. – М., 2008. – 832 с.
This article concentrates our attention on the basic questions of the law educational work improvement, at
the same time showing us the sense of justice which is oriented on the humanity ideals and values. In this con
nection the author proposes us the vision of methodology aspects creating the education mechanism the con
sciousness of the law and its influence on the thought evolution in the process of perception and the essence
realization.
В статье рассматриваются ключевые вопросы совершенствования правовоспитательной рабо

ты, формирования правосознания, ориентированного на общечеловеческие идеалы и ценности, пред
лагается авторское видение методологических аспектов создания механизма воспитания правосоз
нания, влияния права на развитие юридического гуманистического мышления в процессе познания и
осознания его сущности.
№ 12 І С ТО Р І Я Д Е Р Ж А В И І П Р А В А
ПРИНЦИПИ ОРГАНІЗАЦІЇ
КОМПАРТІЙНО&ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ
В ЗАХІДНИХ ОБЛАСТЯХ УРСР У 40&х РОКАХ ХХ ст.
І ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЙОГО КЕРІВНИМИ КАДРАМИ
Андрій Редько,
канд. юрид. наук,
заступник декана Прикарпатського юридичного інституту
Львівського державного університету внутрішніх справ
У статті розглядається галузевий принцип організації компартійнодержавної системи влади й

управління в західних областях УРСР у 40х роках ХХ ст., звертається увага на регіональну спе
цифіку функціонування цієї системи в Західній Україні.
Ключові слова: компартійнодержавна номенклатура, галузевий принцип організації ком
партійнодержавної системи влади й управління, забезпеченість керівними кадрами компартійно
державної номенклатури.
О
рганізаційні принципи компартійної повної та неточної інформації, а підлеглим дово
системи влади та управління в західних дилося зіштовхуватися з лавиною безладних,
областях УРСР у 1940–1960 рр. є мало недороблених і сумнівних інструкцій, за вико
вивченою проблемою в історії держави і права нання яких вони несли особисту відповідаль
України. Деякі складові цієї проблеми аналізу ність [3, с. 340]. Отже, якщо О. Зінов’єв вважав,
вались у працях В. Барана і В. Даниленка, що сталінська система влади й управління не
С. Кульчицького [1–2]. Теоретичні аспекти цієї ефективна у мирний час, але ефективна під час
проблеми представлені у дослідженнях П. Гре війни, то П. Грегорі наполягав на тому, що ця
горі, О. Зінов’єва, В. Карпінського, П. Музичен система неефективна у будьяких ситуаціях.
ко, В. Кульчицького та Б. Тищика, О. Кузьми Сталінська система влади й управління
нець і В. Калиновського [3–8]. При цьому сис ґрунтувалася на галузевому організаційному
темного історикоправового аналізу регіональ принципі. Цей принцип можна чітко простежи
ної специфіки функціонування організаційних ти у 1929–1957 рр. і пізніше з 1964–1989 рр., хо
принципів компартійної адміністративноко ча сам галузевий поділ апарату ВРНГ СРСР і
мандної системи в західних областях УРСР його органів на місцях посилився ще у другій
у 40–60 роках ХХ ст. не проводилося. половині 20х років XX ст. Тому вже у 1926 р.
Перехід від сталінської системи влади й уп працювало 8 главків і кілька комітетів ВРНГ
равління, що заснована на галузевому принципі, СРСР. У січні 1932 р. Вища рада народного гос
до хрущовської системи влади й управління, яка подарства була перетворена на наркомат важкої
базувалася на територіальному принципі, реаль промисловості, а з його складу виокремлено нар
но відображає процес лібералізації чи децентра комати лісової та легкої промисловості (як со
лізації сталінської централізованої командно юзнореспубліканські) [1, с. 97].
адміністративної системи. Російський соціолог Галузевий принцип організації сталінської
О. Зінов’єв, виходячи із розуміння сталінської системи влади й управління зафіксований у
системи влади й управління як командноадмі Конституції СРСР 1936 р. і закріплений у Консти
ністративної, зазначив, що радянська система туції УРСР 1937 р. (статті 46–51, 52). За В. Кар
управління була надмірно централізованою та пінським, Народні Комісаріати СРСР – це ор
працювала за принципом командування (зверху гани, що відають окремими галузями державного
вниз). Така система породжує безініціативність, управління та народного господарства (народні
безгосподарність, безглузді втрати засобів, за комісаріати СРСР: оборони, іноземних справ,
стій у продуктивності праці та багато інших не зовнішньої торгівлі, фінансів, шляхів сполучен
гативних явищ. Разом із тим у цьому є і перева ня, важкого машинобудування, вугільної про
ги; збільшується ступінь плановості, можна зосе мисловості, чорної металургії, озброєння, зем
реджувати засоби на вирішенні великих проблем леробства). В. Карпінський зазначав, що народ
[4, с. 436]. Американський економіст П. Грегорі, ний комісар є одноособовим керівником дору
послуговуючись для опису сталінської системи ченої йому галузі управління; він видає накази й
влади й управління поняттям «ієрархічна дик інструкції у сфері своєї роботи [5, с. 32–33]; у со
татура», зазначав, що в цій ієрархічній системі юзних республіках є свої народні комісаріати,
кожнен начальник був для свого підлеглого наприклад: народні комісаріати освіти, соціаль
«диктатором»; кожний підлеглий імітував дію ного забезпечення, торгівлі, харчової промисло
свого «диктатора» на нижчому рівні [3, с. 310]. вості, легкої промисловості, землеробства, фінан
Він стверджував, що диктатори нав’язували сво сів. Народні комісари союзної республіки керу
їм підлеглим накази, розроблені на основі не ють відповідними галузями народного госпо
© А. Редько, 2011 17
грудень 2011 І С ТО Р І Я Д Е Р Ж А В И І П Р А В А
дарства та державного управління, що відно [10, с. 126–127]. Наступний етап в утвердженні

сяться до відання цієї республіки. Вони вида принципу єдиноначальності на виробництві за
ють у сфері своєї роботи накази й інструкції на початкувала постанова Ради Міністрів СРСР
основі та на виконання законів СРСР і союзної від 09.08.1955 р. «Про розширення прав дирек
республіки. При цьому вони керуються також торів підприємств», згідно з якою директори
постановами і розпорядженнями Ради Народ підприємств повинні при дотриманні принципу
них Комісарів СРСР і союзної республіки, на єдиноначальності широко спиратися на актив
казами й інструкціями відповідних народних ко підприємств, для чого регулярно проводити ви
місаріатів СРСР [5, с. 36]. Таким чином, В. Кар робничі наради і господарські активи, на яких
пінський, характеризуючи систему влади й уп обговорювати проекти планів та інші важливі
равління СРСР, наголошував на галузевому прин питання роботи підприємств [11, с. 244]; вони
ципі її організації, одноосібному характері ке також мають право затверджувати та змінюва
рівництва або принципі єдиноначальності. ти структуру і штати цехів, відділів заводоуп
У Конституції УРСР 1937 р. галузевий прин равління в межах встановленого підприємству
цип організації сталінської системи влади й уп плану по праці та чисельності службовців, інже
равління чітко прописаний у ряді статей: у ст. 46 нернотехнічних працівників, керуючись при
зазначалося, що народні комісари УРСР керу цьому типовими штатами, структурами, а також
ють галузями державного управління, які нале схемою посадових окладів, встановлених для пра
жать до компетенції УРСР; у ст. 47 зазначалося, цівників підприємства, в межах середньої зар
що народні комісаріати УРСР є або союзнорес плати за штатним розписом [11, с. 248].
публіканськими, або республіканськими. Наве На рівні міністерств принцип єдиноначаль
дений поділ конкретизувався у ст. 48 (до союз ності укорінювали ряд постанов. Так, постанова
нореспубліканських народних комісаріатів Ради Міністрів СРСР «Про розширення прав
УРСР належать народні комісаріати з харчової міністрів СРСР» від 11.04.1953 р. надавала
промисловості; легкої промисловості; лісової міністрам СРСР право затверджувати структуру
промисловості; земельних справ; зернових і тва та штати адміністративноуправлінського пер
ринницьких радгоспів; фінансів; внутрішньої соналу підприємств, будов, трестів і організацій
торгівлі; внутрішніх справ; юстиції; охорони у межах встановленої міністерству чисельності
здоров’я) таст. 49 (до республіканських народ адміністративноуправлінського персоналу та
них комісаріатів належать народні комісаріати фонду зарплати, із дотриманням схем посадо
УРСР: освіти, місцевої промисловості, кому вих окладів, а також штати головних управлінь,
нального господарства, соціального забезпечення управлінь і відділів міністерства в межах за
[9, с. 217–218]. гальних штатних контингентів центрального
Протягом 30х років XX ст. відбувалося апарату міністерства [11, с. 5]. За міністрами
роз’єднання наркоматів, кількість яких досягла СРСР також закріплювалося право організову
майже чотирьох десятків, не враховуючи рес вати тимчасові або постійно діючі курси з
публіканських. У 1946 р. наркомати були пере підвищення кваліфікації з відривом від вироб
творені на міністерства, які поділялися на три ництва в межах загальних асигнувань і контин
групи: загальносоюзні, союзнореспубліканські гентів, затверджених для міністерств [11, с. 6].
та республіканські [1, с. 97], тобто галузевий Постанова Ради Міністрів СРСР «Про деякі до
принцип організації сталінської системи влади даткові права міністрів СРСР» від 04.05.1955 р.
й управління не був застиглим, статичним, а ди постановляла надати міністрам СРСР право за
намічно розвивався, змінювався, що призвело до тверджувати штати та типові структури адміні
виникнення нових сфер чи галузей управління і стративноуправлінського апарату підприємств
відповідних наркоматів або міністерств, які йо і організацій, а також типові штати і типові
го здійснювали. структури, узгоджуючи їх з міністром фінансів
Що стосується іншого організаційного прин СРСР [11, с. 199]. Міністрам СРСР надавалося
ципу сталінської системи влади й управління, також право створювати та ліквідовувати тех
а саме – принципу єдиноначальності, то він, як нікуми (середні спеціальні навчальні заклади)
і галузевий, пройшов певну еволюцію у своєму за погодженням із Міністерством вищої освіти
розвитку. Її можна простежити, на рівні і ви СРСР і Міністерством фінансів СРСР [11, с. 200].
робництва, і підприємства, і міністерства. Отже, принцип єдиноначальності в сталінській
На окремих підприємствах принцип єдино системі влади й управління утверджувався на
начальності почав укорінюватися завдяки по всіх рівнях управлінської вертикалі, починаючи
станові ЦК ВКП(б) від 05.09.1929 р. «Про захо від наркоматів чи міністерств і закінчуючи окре
ди з упорядкування виробництва і встановлення мим підприємством.
єдиноначальності». У цій постанові принцип уп За галузевим принципом були організовані
равління виробництвом описувався таким чином: не тільки наркомати, відомства чи міністерства,
адміністрація (директор) керує як апаратом уп а й сама компартійна диктатура. Це відображено
равління, так і всіма організаційнотехнічними у статуті ВКП(б), прийнятому на XVII з’їзді
процесами виробництва на підприємстві; всі йо ВКП(б) у 1934 р. Там у розділі IV «Про орга
го оперативногосподарські розпорядження як нізаційну будову партії» в п. 25 було зазначено,
для нижчестоящої адміністрації, так і для ро що для практичної роботи із здійснення пар
бітників, безумовно обов’язкові, яке б положен тійних директив і постанов (та перевірки їх ви
ня вони не займали в партійних, професійних конання радянськогосподарськими органами і
та інших організаціях; адміністрація підприєм нижчими парторганізаціями) в обкомах, крайко
ства безпосередньо призначає весь адміністра мах, ЦК національних КП і ЦК ВКП(б) доціль
тивнотехнічний персонал підприємства та ін. но створювати виробничогалузеві відділи. Так,
18
№ 12 І С ТО Р І Я Д Е Р Ж А В И І П Р А В А
у ЦК ВКП(б) створювалися такі відділи: сільсь 864 і 1 872 особи, комсомольських кадрів – 364
когосподарський, промисловий, транспортний, і 285 осіб, радянських, планових, фінансових і
плановофінансовоторговельний, політикоадмі торгових кадрів – 2084 і 1757 осіб, кадрів МВС,
ністративний, керівних парторганів, культури та МДБ, суду, прокуратури – 642 і 330 осіб, кадрів
пропаганди ленінізму, інститут Маркса–Енгель промисловості, транспорту і зв’язку – 753 і 749
са–Леніна (а також 2 сектори – управління спра осіб, кадрів сільського господарства і заготівель
вами й особливий). Як бачимо, крім виробничих них організацій – 640 і 947 осіб, кадрів науки,
відділів, адміністративна система створила ідео культури мистецтва, охорони здоров’я – 1160 і
логічнопропагандистський сектор, на який по 1612 осіб [15, арк. 6].
кладалося завдання ідеологічного просування Таким чином, після приєднання західноук
(у тому числі в Західну Україну) комуністичних раїнських земель до складу СРСР у західних
постулатів Маркса–Енгельса–Леніна. областях УРСР почала функціонувати компар
У свою чергу, в обкомах, крайкомах і ЦК на тійнодержавна система влади й управління, ор
ціональних КП створювалися такі відділи: сіль ганізована за галузевим принципом. Проте на
ськогосподарський, промисловотранспортний, ефективності цієї системи позначився такий чин
радянськоторговельний, культури та пропаган ник, як недокомплект керівних кадрів, які фор
ди ленінізму, керівних парторганів (міських і рай мувалися в основному у 40х роках ХХ ст. із
онних) та особливий сектор. представників східних областей УРСР та СРСР.
У кожному виробничогалузевому відділі
зосереджувалася вся робота в цілому по галузі: Література
оргпартробота, розподіл і підготовка кадрів, агіт
масробота, виробнича пропаганда, нагляд за ви 1. Баран В. К., Даниленко В. М. Україна в умовах
конанням партійних рішень відповідними ра системної кризи (1946–1980 рр.). – К., 1999. – 304 с.
дянськогосподарськими органами та партійни 2. Кульчицький С. В. Спроби реформ (1956–
ми організаціями [12, с. 160–161]. 1964 рр.) // Український історичний журнал. –
Аналіз організації компартійнодержавного 1998. – № 3. – С. 91–102.
управління за галузевим принципом у західних 3. Грегори П. Политическая экономия стали
областях УРСР свідчить, що в Дрогобицьку об низма. – М., 2008. – 400 с.
ласть за рішенням ЦК КП(б)У від 25.10.1944 р. 4. Зиновьев А. А. На пути к сверхобществу. –
повинно було прибути 699 осіб номенклатурних М., 2008. – 576 с.
кадрів. Однак на грудень 1944 р. прибуло лише 5. Карпинский В. А. Как управляется наша
409 осіб. Серед прибулих партійних кадрів страна. – М., 1945. – 47 с.
налічувалося 62 особи, радянських керівних 6. Музиченко П. П. Історія держави та права
кадрів – 29, фінансових кадрів – 38, кадрів охо України. – К., 2001. – 429 с.
рони здоров’я – 37, торгових кадрів – 40, проку 7. Кульчицький В. С., Тищик Б. Й. Історія дер
рорських кадрів – 22, судових кадрів – 21, сіль жави і права України. – К., 2001. – 320 с.
ськогосподарських кадрів – 62, промислових 8. Кузьминець О., Калиновський В. Історія дер
кадрів – 72 особи [13, арк. 80]. жави та права України. – К., 2002. – 448 с.
За станом на 30.11.1945 р. номенклатурних 9. Слюсаренко А. Г., Томенко М. В. Історія ук
працівників у Дрогобицькій області було 2538 раїнської конституції. – К., 1993. – 192 с.
осіб, при потребі в 2741. Із підібраних керівних 10. Решения партии и правительства по хозяй
кадрів 1890 осіб входили в номенклатуру обко ственным вопросам: 1929– 1940 годы. – М., 1967. –
му КП(б)У, 441 – в номенклатуру ЦК КП(б)У, Т. 2. – 798 с.
207 осіб – в номенклатуру ЦК ВКП(б). Загалом – 11. Решения партии и правительства по хозяй
90,9 % загальної кількості. ственным вопросам: 1953– 1961 годы. – М., 1968. –
За секторами названі номенклатурні пра Т. 4. – 783 с.
цівники розподілялися таким чином: сектор пар 12. Комуністична Партія Радянського Союзу в
тійних і комсомольських кадрів – 891 особа (або резолюціях і рішеннях з’їздів, конференцій і пле
85,6 % кількості номенклатурних посад за шта нумів ЦК: 1931–1941. – К., 1980 – Т. 5. – 415 с.
том), сектор радянських кадрів – 491 особа (або 13. Ф. 5001. Дрогобицький обласний комітет
98,3 %), сектор сільськогосподарських і заго КП(б)У. – Оп. 2. Спр. 97. О работе отдела кадров
тівельних кадрів – 271 особа (або 79,8 %), сектор обкома КП(б)У, 1–31 декабря 1944 г., 104 арк.
промислових кадрів – 393 особи (або 98,8 %), 14. Ф. 5001. Дрогобицький обласний комітет
сектор судовопрокурорських кадрів – 401 осо КП(б)У. – Оп. 6. Спр. 243. О работе, укомплекто
ба (або 88,4 %), сектор торговокооперативних вании и утверждении кадров номенклатуры ОК
кадрів – 91 особа (або 100 %) [14, арк. 152]. КП(б)У, 1 января – 20 декабря 1945 г., 155 арк.
Якщо у січні 1947 р. на посадах номенклату 15. Ф. П–3. Львівський обласний комітет
ри міськкомів і райкомів КП(б)У Львівської КП(б)У. – Оп. 1. Спр. 570. Справки, сведения сек
області працювало 6507 осіб, то у січні 1949 р. – тората об укомплектовании кадрами партийных,
6852 особи. За групами кадрів у 1947 і 1949 рр., советских, хозяйственных и комсомольских орга
відповідно, налічувалося: партійних кадрів – нов, 20 января – 26 сентября 1946 г., 139 арк.
In the article is examined branch principle of administration communist partystate system of power and
governing in Western oblasts of Ukrainian SSR in 40s of XX century. A special attention is focused on regio
nal specification of functioning of that system in Western Ukraine.
В статье рассматривается отраслевой принцип организации компартийногосударственной
системы власти и управления в западных областях УССР в 40х годах ХХ в., обращается внимание
на региональную специфику функционирования этой системы в Западной Украине.
грудень 2011 І С ТО Р І Я П О Л І Т И Ч Н И Х І П Р А В О В И Х В Ч Е Н Ь
ДОКТРИНАЛЬНІ АСПЕКТИ СТАНОВЛЕННЯ

ТА РОЗВИТКУ ІДЕЇ ПРАВ ЛЮДИНИ
Наталія Бондаренко,
доцент кафедри теорії, історії та конституційного права
Українського державного університету фінансів
та міжнародної торгівлі,
м. Київ
У статті досліджується розвиток ідеї про права людини, її наповнення кількісними й якіс
ними характеристиками, концептуальне оформлення та закріплення у сучасній правовій до
ктрині.
Ключові слова: права людини та громадянина, свобода особи, Декларація незалежності,
Декларація прав людини та громадянина, Загальна декларація прав людини.
С
вобода особи, права людини та громадя Формування уявлень і понять про права
нина, їх генезис, соціальні витоки, при людини розпочалося з найдавніших часів люд
значення є однією з вічних проблем істо ської історії. Положення про цінність і недотор
ричного та соціальнополітичного розвитку люд канність людського життя містяться у Ведах,
ства. Ця проблема є актуальною протягом ба Кодексі Хаммурапі, Біблії, Корані, працях Кон
гатьох тисячоліть, залишаючись у центрі уваги фуція. В античних державах і країнах Давнього
багатьох дослідників, що аналізували її з різ Сходу обґрунтовувалася рівність людей одна
номанітних сторін – політикоправових, філо ковими природними умовами їх походження з
софських, релігійних, етичних, соціальних. Космосу, «неба». І хоча за часів рабовласництва
У сучасній вітчизняній науковій юридичній та феодалізму панувала ідея про права «віль
літературі проблема прав і свобод людини, по них» людей (Арістотель, Платон та ін.), її роз
в’язана з ними нормотворча, правозастосовча й виток сприяв накопиченню інтелектуального
інша практика потребують особливої уваги, пе матеріалу для подальшого (буржуазного) стриб
реосмислення та внесення немалих коректив. ка у цьому напрямі – визнання рівності всіх лю
Це зумовлено, перш за все, відходом від ідей то дей перед законом.
талітарного суспільства, глибокими політични Перше закріплення у законодавстві низки
ми та соціальноекономічними перетворення ідей щодо прав людини пов’язується з англійсь
ми, гуманізацією законодавства, потребою при кою Великою хартією вольностей, яку підписав
ведення правогарантуючих функцій сучасної у 1215 р. в Англії король Іоан Безземельний
держави у відповідність із конституційними та унаслідок угоди між ним і англійськими баро
міжнародними стандартами у сфері прав люди нами, які повстали проти нього. Хартія скла
ни. Вивчення генезису ідеї прав людини надає дається із 63 статей, що захищають право на
можливість визначити стан і рівень розвитку сус приватну власність, недоторканність і свободу
пільства, місце людини в системі суспільних від особи від абсолютизму (таким чином обмежу
носин, ефективність впливу права на суспільні валася влада монарха над людиною). Цей важ
процеси. ливий правовий документ і сьогодні є одним із
Різні аспекти теми прав людини стали пред чинних конституційних законів у Великій Бри
метом досліджень таких учених, як П. Євгра танії. Досі зберігають своє значення зафіксо
фов, Н. Коркунов, В. Кудрявцев, О. Лукашова, вані у ньому, зокрема, принцип недоторкан
А. Мішин, В. Погорілко, П. Рабинович, М. То ності особи: «Жодна вільна людина не буде за
дика, В. Чиркін, В. Шаповал, Ю. Шемшученко арештована або ув’язнена, позбавлена воло
та ін. Аналіз теоретичних концепцій цих на діння або будьяким іншим способом знедоле
уковців дозволяє оцінити стан проблеми, що на... інакше як за законним вироком рівних їй і
досліджується, визначити питання, які взагалі за законом країни» (ст. 39); право людини на
не були предметом наукового пошуку або не вільне пересування: «Нехай кожному надалі
достатньо розроблені в літературі. Зокрема, це буде дозволено вільно залишати королівство і
стосується проблеми генезису ідеї прав люди повертатись у повній безпеці» (ст. 42) [1, с. 63].
ни, яка має важливе значення для формування Хартія справила значний вплив на розвиток
концепції системи прав людини. ідеї прав людини не тільки у Великій Британії,
а й у світовій правовій думці. Цей розвиток знахо
Мета цієї статті – простежити як упродовж дить вияв у «Петиції про права» (Англія, 1628 р.),
розвитку людства концептуально розвива в якій конкретизується положення про немож
лась ідея про права людини, а також з’ясува ливість позбавити волі й ув’язнити вільного гро
ти вплив цих ідеологічних трансформацій на мадянина без законних підстав і підкреслюєть
сучасну теорію про права людини. ся незаконність функціонування будьяких
20 © Н. Бондаренко, 2011
№ 12 І С ТО Р І Я П О Л І Т И Ч Н И Х І П Р А В О В И Х В Ч Е Н Ь
таємних чи спеціальних судів, які б не керува принцип, на якому заснована демократична

лися загальним законодавством, неприпус форма правління: «Ми вважаємо самоочевид
тимість позасудових репресій. Отже, тут вбача ною істиною, що всі люди створені рівними, що
ються перші спроби розробити механізми за вони наділені Творцем певними невід’ємними
безпечення та захисту прав людини. правами, серед яких право на життя, свободу та
Згадані документи визначали окремі права, прагнення до щастя» [1, с. 77].
які можна було обстоювати за певних обставин. У політичному відношенні останні деся
Але вони ще не містили всеосяжної філософсь тиріччя XVIII ст. були сприятливими для за
кої концепції особистої свободи. Свободи роз твердження прав людини. Під час підготовки у
глядалися у них здебільшого як такі, що випли 1776 р. конституцій нових незалежних амери
вають із станового статусу (чи звання) людини канських штатів до них включали біллі про пра
[2, с. 26]. ва, у яких перелічувалися конкретні права. Мо
Активність у розвитку ідеї про права люди да на біллі про права поширилася на Європу.
ни припадає на епоху Відродження та Просвіти. 12 січня 1789 р. Джефферсон писав із Парижу
У XVII–XVIII ст. ця ідея втілюється у теорії Дж. Медісону: тут усі намагаються складати де
природного права, яка дозволила оцінювати з по кларації про права [5, с. 436]. Джефферсон про
зицій справедливості діюче в державі позитив довжував свою діяльність, читаючи та критику
не право, проводити його перетворення в напря ючи складений Лафайєттом проект Декларації
мі гуманізму та свободи. Ґ. Гроцій, Дж. Локк, прав людини і громадянина, яка, через декілька
Б. Спіноза, Ж.Ж. Руссо, Ш. Монтеск’є, Т. Джеф тижнів після падіння Бастилії (27.08.1789 р.) бу
ферсон, І. Кант, Дж.Ст. Мілль, І. Бентам утвер ла прийнята Національними зборами Франції.
джують права особи (на життя, свободу, влас У статті 1 Декларації зазначається: «Люди на
ність тощо) як священні імперативи та заклада роджуються і залишаються вільними і рівними
ють засади сучасного розуміння прав людини. в правах. Суспільні відмінності можуть базува
Кожний народ вніс свій внесок у розвиток ідеї тися тільки на міркуваннях загального блага»
про права людини, вирішуючи цю проблему за [1, с. 90]. Це твердження мало загальноєвро
лежно від історичних обставин свого буття. пейське, загальносвітове революційне значення,
Виникнення принципу, згідно з яким закон оскільки орієнтувало на те, щоб раз і назавжди
повинен захищати права людини, якими воло покінчити із соціальним безправ’ям одних і
діють індивіди, від зловживань урядів, бере свій нічим не обмеженим пануванням інших. До
початок у праці Дж. Локка «Два трактати про сить нагадати, що у той час, коли було проголо
правління», яка вийшла в світ у 1690 р. За шено Декларацію, у США існували рабство та
Дж. Локком, свобода людей, які мають над собою работоргівля, а в Російській імперії селяни, пе
уряд, полягає в тому, щоб жити за постійними реважно кріпаки, були цілковито безправні: по
правилами, загальними для всіх у цьому сус міщик міг їх продати, подарувати чи навіть убити.
пільстві й установленими законодавчою вла Надзвичайно важливим є й положення ст. 2
дою, в ньому створеною; це – свобода чинити за Декларації: «Мету кожної державної спілки ста
власною волею в усіх діяннях, коли це не забо новить забезпечення природних і невід’ємних
ронено правилами, і не підкорятися непостій прав людини. Це свобода, власність, безпека і
ній, непевній, невідомій, деспотичній волі іншої опір гнобленню» [1, с. 91].
людини, тоді як свобода природи не має бути об Принциповим є розуміння свободи, яке за
межена нічим, окрім закону природи [3, с. 143]. фіксоване у ст. 4: «Свобода полягає у можли
Отже, Дж. Локк вважав, що на першому місці за вості робити все, що не шкодить іншому. Таким
природного порядку речей стоять права люди чином, здійснення природних прав кожної лю
ни, а не уряду. дини зустрічає лише ті межі, які забезпечують
У своїх працях Дж. Локк писав про права, іншим членам суспільства користування тими
які були даровані англійцям владою у період, самими правами» [1, с. 91]. При цьому, як за
що виник після «Славної революції» 1688 р. значається в Декларації, ці межі мають бути
Конкретні переваги неписаної конституції визначені лише законом.
Англії, передусім розподіл і збалансованість Уперше у світовій практиці в Декларації бу
повноважень між законодавчою, виконавчою та ло зафіксовано так званий загальнодозволений
судовою гілками влади, знайшов і виклав у принцип взаємовідносин людини та держави у
1748 р. у праці «Про дух законів» французький демократичному суспільстві: дозволено все, що
політичний філософ Монтеск’є. У 1762 р. Жан прямо не заборонено законом (ст. 5). Декла
Жак Руссо заявив про революційний потенціал рацією також передбачалося, що тільки закон
прав людини: Людина народжується вільною, може встановити покарання, при цьому «ніхто
але повсюди вона у ланцюгах [4, с. 27]. Незаба не може бути покараний інакше, як за законом,
ром спалахнули демократичні революції в Аме належно застосованим, виданим та опублікова
риці та по всій Європі. ним до здійснення правопорушення» [1, с. 91].
Американська Декларація незалежності оп Інший важливий принцип правосуддя – пре
рилюднена у Філадельфії 04.07.1776 р. У цьому зумпція невинуватості – також знайшов відоб
документі Т. Джефферсона було помітно інте раження у Декларації: особа вважається неви
лектуальний вплив Дж. Локка, Монтеск’є, Рус нуватою у вчиненні того чи іншого правопору
со. Декларація закріпила фундаментальний шення доти, доки в судовому порядку на під
21
грудень 2011 І С ТО Р І Я П О Л І Т И Ч Н И Х І П Р А В О В И Х В Ч Е Н Ь
ставі закону не буде доведено її вину. В цілому, на основі цих понять (юридикопозитивістська,
незважаючи на те, що вказані принципи та про соціологічна, марксистськоленінська, сучасна
голошені права людини згодом не раз ігнорува теорія природного права тощо).
лися. Декларація прав людини та громадянина У середині XX ст. ідея прав людини вис
стала етапним явищем на шляху розвитку ідеї вітилася новими фарбами завдяки підняттю її
прав людини. на конституційний рівень. У Європі з’явилося
Названі документи США та Франції стали кілька проектів конституцій, які містили не тіль
свого роду моделлю (еталоном, зразком) для ки «класичні» – («громадянські» та політичні)
інших держав, які законодавчо закріпили осо права, а й статті, що стосувалися прав соціаль
бисті (громадянські) та політичні права люди них, економічних і культурних, приписували
ни в своїх конституціях: Нідерланди (1798 р.), урядові обов’язки у сферах зайнятості, освіти,
Швеція (1809 р.), Іспанія (1812 р.), Норвегія громадського здоров’я тощо. Соціальні права
(1814 р.), Бельгія (1831 р.), Ліберія (1847 р.), цього типу (права другого покоління) були
Данія (1849 р.), Пруссія (1850 р.). Згодом вони вперше офіційно включені до мексиканської
отримали назву прав першого покоління. За су конституції (1917 р.), до конституції Німеччи
часних умов поширеним є погляд на громадян ни (1919 р.), до радянських конституцій Росії
ські та політичні права як, в основному, на нега (1918 р.) й України (1919 р.). Вираженням цих
тивні права («свобода від…»), а не позитивні прав за сучасних вимог є статті 22–27 Загальної
(«право на …»), що гарантуються статтями 2–21 декларації прав людини, а науковці їх відносять
Загальної декларації прав людини 1948 р., а до позитивних прав [9, с. 68]. Утім деякі з них
об’єднує їх ідея свободи індивіда, одного чи в не можуть бути однозначно віднесені до числа
купі з іншими, від зловживань державної влади позитивних прав – право на вільний вибір робо
[6, с. 23]. ти, право створювати та входити до професій
Ідею прав людини пестували, обстоювали, них спілок тощо.
збагачували, поглиблювали, боролися за її ре Соціальноекономічні права вперше діста
альне втілення в життя і видатні мислителі Ук ли міжнародне закріплення, зокрема, у числен
раїни: П. Орлик, Т. Шевченко, М. Драгоманов, них конвенціях Міжнародної організації праці
І. Франко, Леся Українка, М. Грушевський, (далі – МОП), заснованої у 1919 р. Ці права мо
О. Кістяківський та ін. Слід зазначити, що за жуть бути забезпечені, передусім, за допомогою
довго до Г. Гроція, Дж. Локка, Т. Гоббса українсь державних механізмів влади. Було покладено
кий філософ, публіцист, історик Станіслав Орі край досі традиційній точці зору на те, що дер
ховський Роксолан обґрунтував теорію суспіль жави самі вирішують, як їм ставитися до своїх
ного договору щодо походження держави та роз громадян: права людини було віднесено до сфе
робив теорію природного права [7, с. 112–180]. ри (предмета) міжнародного права [2, с. 31].
Вже в проекті Конституції П. Орлика (1710 р.) У другій половині XX ст. під впливом між
декларується ідея «виправлення та підйому народних документів про права людини відбу
своїх природжених прав і вільностей», віднов лося пом’якшення історичного протистояння
лення «усілякого природного права і рівності». природноправового та позитивістського (що ото
Т. Шевченко в поемах оспівував свободу трудя тожнює право і закон) підходів до права, навіть
щої людини. М. Драгоманов у конституційному їх зближення, що позначилося на конституцій
проекті передбачав особисту свободу людини, ній і судовій практиці держав. Позитивістський
забезпечення недоторканності особи, повагу її підхід до природи прав людини, взаємовідно
гідності. Правознавець О. Кістяківський наго син держави й особистості, що міститься в кон
лошував на необхідності обмеження державної ституціях Австрії, ФРН, переборов розрив із
влади «невід’ємними, непорушними, недотор моральними, особистими, соціальними ціннос
канними, невідчужуваними правами людини», тями і попрямував шляхом позитивного закріп
найважливішим із яких називав право на гідне лення природних прав і принципів, їх охорони
існування [8, c. 324]. та захисту.
Процесу розвитку ідеї прав людини влас Після Другої світової війни й об’єднання дер
тиві як кількісні, так і якісні зміни. Кількісні жав в Організацію Об’єднаних Націй необхід
зміни знання про права людини (їх множення, ність забезпечення основних прав людини була
уточнення та конкретизація, збільшення обсягу визнана в більшості розвинутих країн.
тощо) відбуваються в цілому з позицій і в ме Особистісні, політичні, соціальні, економіч
жах того чи іншого поняття права. Якісні зміни ні та культурні права знайшли нормативне вира
ідеї прав людини пов’язані з переходом від по ження у Загальній декларації прав людини 1948 р.,
переднього до нового поняття права. Нове по у Міжнародному пакті про громадянські та по
няття права означає концептуальний підхід до літичні права та Міжнародному пакті про еко
вивчення, розуміння, тлумачення як держави та номічні, соціальні і культурні права 1966 р. Ці
права, так і вже накопичених теоретичних знань документи ознаменували наступний етап роз
про них. Безумовно, кожне нове розуміння прав витку концепції прав людини: поперше, як
людини є якісним стрибком у юридичному світові стандарти, до яких з часом почав засто
пізнанні. Історія розвитку ідеї про права люди совуватися прикметник «загальновизнані»;
ни – це, насамперед, історія нових понять права подруге, в обох цих пактах, крім власне прав
і тих нових юридичних теорій, що формуються людини, були визначені певні права народів,
22
№ 12 І С ТО Р І Я П О Л І Т И Ч Н И Х І П Р А В О В И Х В Ч Е Н Ь
зокрема право на самовизначення. Це нова гру людські істоти, приходить розуміння прав лю
па прав, забезпечення яких вимагає колектив дини як моральних вимог до уряду. Як зазначає
них зусиль держав і народів. Ці так звані колек Дж. Донеллі, права людини встановлюють мо
тивні права вважають третім поколінням прав ральні стандарти легітимності державної політи
людини. Згадування цих прав знаходимо у ки й є соціальними та політичними гарантіями,
ст. 28 Загальної декларації прав людини: «Кож необхідними для захисту індивідів від пошире
на людина має право на соціальний і міжнарод них загроз людській гідності з боку сучасної дер
ний порядок, при якому права і свободи, викла жави та ринкових відносин [11, с. 35–38].
дені у цій Декларації, можуть бути повністю здійс Викладене дозволяє зробити висновок, що
нені» [6]. розвиток ідеї прав людини зазнав як кількіс
Колективні права людини називають ще них, так і якісних змін, наслідком яких є виник
солідарними, тобто правами всього людства – нення нових понять права і нових юридичних
правами людини та правами народів. Це право теорій, які формуються на основі цих понять.
на мир, безпеку, незалежність, на здорове нав У результаті наукової систематизації прав лю
колишнє середовище, на соціальний і економіч дини в історичному огляді з’явилася теорія трьох
ний розвиток як людини, так і людства у ціло поколінь прав людини.
му. Йдеться про ті права особи, які не пов’язані
з її особистим статусом, а диктуються належніс Література
тю до якоїсь спільності (асоціації), тобто є солі 1. Шевченко О. О. Історія держави і права за
дарними (колективними), у яких правам особи рубіжних країн: – К., 1995. – 176 с.
відведене основне місце (право на солідарність, 2. Рабинович П. М., Хавронюк М. І. Права люди
право на міжнародне спілкування тощо). ни і громадянина. – К., 2004. – 464 с.
Становлення третього покоління прав лю 3. Локк Дж. Два трактати про врядування /
дини (права людини – частина прав людства) по Пер. з англ. О. Терех, Р. Димерець. – К., 2001.
в’язане з національновизвольним рухом країн, 4. Rousseau J. J. The Social Contract [Willmoore
що розвиваються, а також із загостренням гло kendall, trans. – Chicago: Herry Regnery, 1954.
бальних світових проблем після Другої світової 5. Lawson E. Encyclopedia of Human Rights. –
війни. Останні зумовили інтернаціоналізацію N. Y., Wash., Lnd.: Taylor and Francis Inc., 1991.
юридичних формулювань прав людини, створен 6. Загальна декларація прав людини // Права
ня міжнародних (або континентальних) пактів людини: Міжнародні договори України, декла
про права людини, законодавче співробітниц рації, документи. – 1992.
тво країн у питаннях про права людини, надбан 7. Оріховський С. Промова у справі закону про
ня наднаціонального характеру законодавства целібат // Українські гуманісти епохи відродження:
Антологія. У 2 ч. – К., 1995. – Ч. 1. – С. 112–180.
ми тих держав, що підписали міжнародні пакти
8. Історія вчень про право і державу. – Х.,
про права людини. Міжнародне визнання прав
2002. – 920 с.
людини стало орієнтиром для розвитку всього люд 9. Rubin E. L. Rethinking Humans Right //
ства в напрямі створення співтовариства право International Legal Theory: Humans Right, 2003. –
вих держав. Vol. 9.
XX ст. створило потужний імпульс у розвит 10. Byrgers H. The Road to SanFrancisco: The
ку ідеї прав людини, але, як вважає Г. Бургерс, Revival of the Human Right Idea in the Twentieth
цей розвиток ще не досяг кульмінації [10, Century // Hum. Rts Q. – 1992. – Vol. 14.
с. 447]. На зміну філософським роздумам про 11. Донеллі Дж. Права людини у міжнародній
права, якими наділені люди від природи як політиці / Пер. з англ. Т. Завалія. Л., 2004. – 280 с.
The article investigates the development of ideas about human rights, filling its quantitative quali
tative characteristics, conceptual design and consolidation in the modern legal doctrine.
В статье исследуется развитие идеи о правах человека, ее наполнение количественными и

качественными характеристиками, концептуальное оформление и закрепление в современной
правовой доктрине.
грудень 2011 КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВО
МІЖНАРОДНО&ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ
КУЛЬТУРНИХ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ
ТА ГРОМАДЯНИНА, ЇХ РЕАЛІЗАЦІЯ
Микола Мацькевич,
докторант кафедри конституційного та міжнародного права
Національної академії внутрішніх справ,
заслужений юрист України
Стаття присвячена проблемам реалізації культурних прав і свобод людини, особи, громадя
нина в контексті їх міжнародноправового регулювання.
Ключові слова: права, свободи, культурні права та свободи, реалізація права.
С
уб’єктивні права є однією з форм про Кожне з комплексних суб’єктивних куль
яву дії права на суспільні відносини. турних прав має специфічне призначення, що
Сутність цієї форми полягає у тому, зумовлено ознаками тих культурних (інте
що у нормах права модель певної поведінки лектуальних) потреб та інтересів, які особа
знаходить свій вираз у варіантах можливос задовольняє в результаті здійснення відпо
тей певної поведінки, які входять до змісту відних повноважень. Поперше, це можливос
відповідних суб’єктивних прав і свобод. З ме ті, що покликані сприяти досягненню певно
тою забезпечення втілення цих можливостей го рівня культурного (інтелектуального) по
у реальну повсякденну поведінку суб’єктів, які тенціалу, який на тому чи іншому рівні за
є носіями певного права, об’єктивне право безпечує особі можливість брати участь в
покладає на інших суб’єктів кореспондуючі інтелектуальному (культурному) житті, тоб
вказаним можливостям юридичні обов’язки. то, з одного боку, активно використовувати у
Дослідженню міжнародного правового своїх інтересах інтелектуальнокультурний
регулювання культурних прав і свобод люди потенціал суспільства, а з іншого – вносити
ни та громадянина приділяється велика ува свій вклад у його розвиток. Такі можливості
га. Вагомим є внесок у розвиток науки конс акумулюються в комплексному праві на ос
титуційного права щодо конституційних віту, основне призначення якого і полягає у
культурних прав і свобод таких учених Укра забезпеченні адекватного даному розвитку
їни, як А. Колодій, В. Копєйчиков, В. Котюк, суспільства рівня інтелектуального розвитку
С. Лисенков та ін. [1–3]. особи. Цей рівень повинен створювати суб’єк
ту вихідні можливості для користування ін
Метою цієї статті є аналіз міжнародних телектуальними (духовними) надбаннями
правових актів, що регулюють культурні суспільства, а також сприяти формуванню ос
права і свободи людини та громадянина, ви нови для можливостей його участі у створен
значають особливості їх реалізації. ні нових культурних цінностей.
Подруге, це можливості, які забезпечу
Реалізація суб’єктивних конституційних ють особі доступ до культурних надбань люд
культурних прав і свобод як правових явищ, ства й їх використання як у суспільних, так і
зміст яких визначається приписами відпо особистих інтересах.
відних норм права, повинна забезпечуватися Потретє, це можливості, покликані за
тим самим механізмом правового регулюван безпечити індивіду здатність вільно здійсню
ня, яким забезпечується приведення пове вати наукову й іншу інтелектуальну творчу
дінки всіх суб’єктів суспільних відносин у від діяльність. При цьому не має значення мета
повідність із приписами, що містяться у нор такої діяльності – виконання певного суспіль
мах права. Таким чином, механізм забезпечен ного замовлення чи задоволення приватних
ня реалізації змісту суб’єктивних конституцій культурних інтелектуальних потреб та ін
них культурних прав і свобод (як і всіх інших тересів.
суб’єктивних прав і свобод) тотожний меха Таким чином, з точки зору цілеспрямова
нізму правового регулювання суспільних від ності можливості певної поведінки суб’єктів,
носин і є однією з форм прояву механізму пра що фіксуються в положеннях міжнародно
вового регулювання суспільних відносин. правових актів і стосуються інтелектуальної
24 © М. Мацькевич, 2011
№ 12 КОНСТИТУЦІЙНЕ ПРАВО
діяльності особи, фактично охоплюються ності цих прав лише при закріпленні права
змістом трьох комплексних суб’єктивних на освіту визначаються і його цілі.
культурних прав і свобод: Хронологічно першими цілі права на ос
• правом на освіту; віту були сформульовані ще у Загальній де
• правом на доступ і користування досяг кларації прав людини. Потім (з невеликими
неннями культури; редакційними відмінностями) вони були від
• свободою наукової й іншої творчої ді творені в Міжнародному пакті про економіч
яльності. ні, соціальні та культурні права, у Конвенції
У міжнародноправових документах, ко про боротьбу з дискримінацією в галузі осві
ли йдеться про суб’єктивні культурні права, ти й у Конвенції про права дитини. Відповід
зазначається ще й про право на захист прав, но до цих документів зміст і реалізація суб’єк
що випливають із авторства, і про права бать тивного права на освіту повинні бути спря
ків. Але ж критерієм, на підставі якого конк мовані на:
ретне право особи відноситься до тієї чи ін • забезпечення певного рівня розвитку осо
шої видової групи, є та сфера суспільних від би, який би сприяв усвідомленню нею гіднос
носин, в якій це право здійснюється з най ті та поваги до прав і свобод людини;
більшою повнотою й ефективністю. У наве • сприяння взаєморозумінню, терпимості
деному випадку це сфера культурних відно та дружби між усіма народами, расовими або
син та інтелектуальні (культурні) потреби релігійними групами;
особи. Виходячи з цих критеріїв право на за • сприяння діяльності ООН по підтримці
хист прав, що випливають з авторства, і пра миру у світі.
ва батьків не можуть належати до групи куль Заслуговує на увагу те, що досягнення
турних прав. цілей, які складають перші дві групи, покли
Право на захист прав, що випливають із кане забезпечити розвиток особи як такої,
авторства, за своїм змістом і спрямованістю що має певний рівень інтелектуальної підго
є не суб’єктивним правом у власному розу товки, свідомого члена спільності людей, для
мінні, а юридичною гарантією авторських якого органічно неприйнятні будьякі дис
прав, які, у свою чергу, є окремими правами кримінаційні мотиви поведінки. Іншими сло
по відношенню до комплексної свободи на вами, визначені цілі виходять із мінімуму по
укової й іншої творчої діяльності. Адже озна треб, що забезпечують підготовку особи як
кою суб’єктивного права є їх безпосередня лояльного учасника суспільних відносин.
спрямованість на оволодіння чи користуван Що стосується цілей, об’єднаних у третій
ня певним соціальним благом. У цьому ви групі, то їх формулювання з необхідністю
падку при реалізації передбачених повнова відображають найважливіші завдання, які
жень досягається не оволодіння конкретним стоять перед ООН як міжнародною органі
благом, а поновлення або захист інших пов зацією. Тому обійти їх при формуванні зміс
новажень (авторських прав), які безпосе ту найважливіших міжнародних документів
редньо спрямовані на конкретне соціальне неможливо.
благо – визнання авторства, одержання гоно Певні особливості закріплення цілей пра
рару тощо. ва на освіту притаманні Конвенції про права
Таким чином, неважко помітити, що пе дитини. В її досить об’ємній ст. 29 зафіксова
релік комплексних суб’єктивних культурних но широкий перелік цілей права на освіту:
прав і свобод досить близький до формулю від розвитку розумових і фізичних здібнос
вань, які містяться у відповідних статтях чин тей дитини – до поваги принципів, проголо
ної Конституції України. Це свідчить, що Кон шених у Статуті ООН і виховання поваги до
ституція України відповідає сучасним між навколишньої природи. Така деталізація зу
народноправовим стандартам щодо визна мовлена особливостями суб’єктів права на ос
чення необхідного рівня можливостей особи віту, про які йдеться в цій Конвенції. Адже,
у сфері культурної діяльності. Однак з метою щоб забезпечити розвиток дитини як повно
забезпечення більшої відповідності конкрет цінного, гармонійно розвинутого й активно
них положень національного законодавства го члена суспільства їй необхідно прищепити
положенням міжнародноправових актів до досить широке коло знань, переконань, зраз
цільно було б викласти формулювання комп ків поведінки. Всі ці навички об’єктивно не
лексних суб’єктивних культурних прав у та обхідні людині безвідносно до її расової чи
кій редакції: право на освіту; право на доступ національної належності, політичних уподо
і на користування досягненнями культури; бань тощо. Формування у дитини таких на
свобода наукової й іншої творчої діяльності. вичок і переконань передбачається при досяг
Міжнародноправові акти неоднозначно ненні перелічених у Конвенції цілей права на
підходять до визначення цілей, які ставлять освіту. Саме тому вони й подаються досить
ся при юридичному закріпленні та реалізації детально. Крім того, це підкреслює соціальну
суб’єктивних культурних прав. Із усієї сукуп й особистісну цінність права на освіту і тим
25
самим спонукає приєднуватися до зазначе Оскільки матеріальний розвиток багатьох

ної Конвенції максимальну кількість держав. держав ще не дає змоги зробити безплатни
При формулюванні цілей, які визнача ми технічну, професійну та вищу освіту, вка
ються перед суб’єктивними культурними пра зані документи закликають забезпечувати
вами, в національному, перш за все у Консти доступність цих видів освіти, а для підтрим
туційному, законодавстві, на нашу думку, слід ки найбільш здібних претендентів на навчання
вказувати не на цілі кожного конкретного впроваджувати відповідні системи стипендій
суб’єктивного права, коло яких з плином ча і пільг аж до поступового запровадження без
су може змінюватись, а на цілі всієї групи оплатної освіти.
суб’єктивних культурних прав. При цьому Крім того вказується, що держава повинна
доцільно формулювати їх у найзагальнішій забезпечувати кожній людині захист мораль
формі (вказуючи, наприклад, що метою куль них і матеріальних інтересів, які виникають у
турних прав є досягнення особою такого рів зв’язку з будьякими науковими, літературни
ня інтелектуального розвитку, який би забез ми чи художніми працями, автором яких вона
печував їй реальні можливості ефективного є. Йдеться про забезпечення певних повнова
використання досягнень культури та науки, жень, які випливають з комплексної свободи
участь у їх подальшому розвитку). Такий під наукової й іншої творчої діяльності. При цьо
хід, поперше, сприяє чіткому визначенню сус му гарантії інших культурних прав і свобод не
пільної й особистісної цінності всіх без ви конкретизуються. Таким чином, міжнародно
нятку прав і свобод, які утворюють цю групу; правові акти не зосереджують увагу на де
подруге, надає широкі можливості для де талізації гарантій конкретних повноважень,
талізації та конкретизації прав і свобод від які випливають із змісту культурних прав.
повідно до можливостей і завдань даного ета У такий спосіб визначення кола та змісту цих
пу розвитку держави та суспільства. гарантій передається на розсуд держав – учас
Суб’єктивні культурні права та свободи є ниць відповідних договорів і зумовлюється
невід’ємною частиною системи прав і свобод їх можливостями. Винятком є лише гарантії
особи у сучасному демократичному суспіль права на освіту, які визначаються досить кон
стві. Саме тому їх реалізація має забезпечу кретно. Причина цього полягає в особливій
ватися тією ж системою економічних, полі ролі цього комплексного права в системі куль
тичних, ідеологічних та юридичних гарантій, турних прав і свобод: адже від змісту та рівня
що й реалізація інших видів прав і свобод. його реальності повністю залежать зміст і ре
Отже, гарантії, що передбачаються міжнарод альність усіх інших прав і свобод, що входять
ними актами для забезпечення всієї системи до цієї групи.
демократичних прав і свобод особи, стосують При закладенні основ правового статусу
ся і культурних прав, і свобод. особи міжнародноправові акти виходять із
До таких гарантій відносяться, напри єдності прав і обов’язків громадянина та дер
клад, положення про необхідність забезпечен жави. Кореспондування прав і обов’язків цих
ня володіння людиною всіма передбаченими суб’єктів покликане забезпечити їх рівність
правами та свободами незалежно від раси, як учасників тих чи інших суспільних відно
кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних син, взаємну заінтересованість у реальності
або інших переконань, національного чи соці їх взаємних прав і обов’язків. Виходячи з не
ального походження, майнового, станового або обхідності забезпечення прав та інтересів
іншого становища. Сюди слід віднести і забо усіх учасників суспільних відносин, указані
рону встановлювати різницю в правах люди документи допускають можливість застосу
ни на основі економічного, політичного або вання певних обмежень при здійсненні прав
міжнародного статусу країни чи території, до і свобод громадян. Про це йдеться в Загаль
якої людина належить, а також вимогу забез ній декларації прав людини (ст. 29), у Між
печення рівного захисту від будьякої дис народному пакті про економічні, соціальні
кримінації, ефективного поновлення у правах та культурні права (ст. 4), у Міжнародному
компетентним судом тощо. пакті про громадянські і політичні права (ч. 1
Що стосується гарантій, спрямованих без ст. 4) [4].
посередньо на забезпечення саме суб’єктив Застосування вказаних обмежень зумов
них культурних прав, то йдеться лише про лено сукупністю певних обставин. Серед них
необхідність економічного й іншого забезпе перше місце посідає необхідність виключно
чення права на освіту як комплексного пра законодавчого врегулювання підстав і меж
ва, яке є інструментом формування та роз застосування таких обмежень, що покликане
витку індивіда як повноцінного й активного запобігати проявам свавілля з боку держав
члена суспільства. З цією метою міжнародне них органів та їх посадових осіб у сфері прав
співтовариство орієнтує на забезпечення не громадян. Міра таких обмежень повинна від
лише безплатної, а й обов’язкової початкової повідати рівню гостроти становища, у зв’яз
освіти. ку з яким вони запроваджуються. Вони по
26
винні мати на меті забезпечення фактичної прав, і навпаки. Неправомірно обмежувати мож
реалізації вимог моралі, громадського поряд ливості, які випливають із змісту культурних
ку та загального добробуту в демократично прав, коли йдеться про обмеження, наприклад,
му суспільстві. політичних чи економічних прав.
Найконкретніше умови, за яких можливе
застосування обмежень прав людини, дета Висновки
лізуються щодо громадянських і політичних
прав. У відповідному пакті йдеться конкрет Врахування у національному законо
но про виникнення надзвичайного станови давстві особливостей міжнародноправового
ща, за якого життя нації перебуває під загро регулювання культурних прав сприятиме за
зою, про що має бути офіційно оголошено. безпеченню його відповідності основним по
Заслуговує на увагу умова застосування ложенням міжнародного права щодо прав
обмежень відповідних прав, яка міститься у особи, людини та громадянина. У той самий
Міжнародному пакті про економічні, соці час слід мати на увазі, що забезпечення на
альні та культурні права. У цьому Пакті вка лежного співвідношення міжнародного пра
зується на можливість застосування лише ва та національного законодавства на будь
таких обмежень цих видів прав і свобод, які якому його рівні є складним і кропітким про
сумісні з їх природою. На нашу думку, при цесом, а тому потребує належного наукового
усвідомленні та застосуванні даного положен забезпечення.
ня слід виходити з того, що правомірним і
ефективним обмеження будьякого права мо Література
же бути за умови його конкретності, адрес
ності, тобто коли воно полягає в утрудненні 1. Загальна теорія держави і права / А. М. Ко
або в повній забороні користування виключ лодій, В. В. Копєйчиков, С. Л. Лисенков та ін.; За
но тими соціальними благами, на оволодіння ред. В. В. Копєйчикова. – К., 2000. – 320 с.
якими може бути спрямована реалізація того 2. Котюк В. О. Теорія права. – К., 1996. – 208 с.
3. Лисенков С. Л. Загальна теорія держави і
чи іншого конкретного права. На цій підставі права. – К., 2006. – 355 с.
абсолютно недопустимо, маючи на меті об 4. Загальна декларація прав людини (ООН,
меження культурних прав, прямо чи опосе 1948) // Права людини: Міжнародні договори
редковано запроваджувати обмеження мож України, декларації, документи. – К., 1992. –
ливостей, що входять і до складу інших видів С. 18–24.
The article is sanctified to the problems of realization of cultural rights and freedoms of man,
person, citizen in a context them of international legal adjusting.
Статья посвящена проблемам реализации культурных прав и свобод человека, лица, граж
данина в контексте их международноправового регулирования.
ДО УВАГИ АВТОРІВ!
Редакція журналу здійснює роботи
з редагування, коректури та верстки:
дисертацій, авторефератів, монографій,
наукових посібників.
Контактні телефони: 528&34&64, 513&33&16
ПРИНЦИП ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА

ТА ПРАВО НА СУД
Тетяна Цувіна,
аспірантка кафедри цивільного процесу
Національного університету «Юридична академія України
ім. Ярослава Мудрого»
Стаття присвячена принципу верховенства права та праву на суд у цивільних справах, закріпле
ному в п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод; розгля
дається співвідношення цих понять через призму практики Європейського суду з прав людини.
Ключові слова: верховенство права, право на суд.
К
онституція України у п. 1 ст. 8 закріпи права: відсутність свавілля уряду; рівність
ла положення про те, що в Україні ви усіх перед законом; загальні норми консти
знається та діє принцип верховенст туційного права є результатом звичайного пра
ва права. Сьогодні цей принцип став одні ва держави [9, с. 220–230]. Ця концепція вер
єю з визначальних цілей демократичного су ховенства права вважається класичним ро
спільства, певним ідеалом, до якого прагне зумінням принципу верховенства права.
більшість держав сучасного світу. Про це, Слід зазначити, що сьогодні не існує єди
зокрема, свідчить закріплення верховенства ної загальновизнаної дефініції верховенства
права на міжнародному рівні в таких доку права, більше того плюралізм думок існує та
ментах, які ратифікувала Україна, як Загаль кож стосовно його елементів. Цей факт зумов
на декларація прав людини, Статут Ради лює необхідність класифікації підходів до ви
Європи, Європейська конвенція про захист значення поняття верховенства права та його
прав людини та основоположних свобод складових.
(далі – ЄКПЛ). Вагомим внеском у розбудо Доктринально майже загальновизнано, що
ву даного принципу стало його тлумачення концепції верховенства права поділяються
Європейським судом з прав людини, який у на матеріальні та формальні [10–13]. Разом
своїх рішеннях розробив певні критерії вер із тим у літературі є й інші варіанти класи
ховенства права. Серед таких критеріїв зна фікації. Так, А. Сантос виділяє чотири підхо
ходимо і деякі елементи «права на суд», за ди до верховенства права: два основних кри
кріпленого у п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, що свідчить про терії класифікації (рівень автономії правопо
певну дихотомію верховенства права та права рядку від інших порядків, наприклад моралі
на суд, а також зумовлює необхідність дослі та політики, і рівень ступеня відносної вар
дження права на суд у цивільному судо тості щодо конкуруючого погляду). За пер
чинстві в світлі вимог загального принципу шим критерієм автор виділяє субстантивний
верховенства права. (substantive) й інституційний (institutional)
Проблеми верховенства права досліджу підхід до верховенства права, за другим –
вали Н. Варламова, М. Гартвіг, С. Головатий, поділяє кожен із цих підходів на інструмен
А. Дайсі, Р. Деніелс, Р. Клеінфілд, М. Козюб тальну (instrumental) та внутрішню (int
ра, Л. Лукайдес, С. Максимов, В. Мармазов, rinsic) версії [14]. Серед інших класифіка
Т. Нешатаєва, М. Ньюмен, Р. Пієренбум, С. По цій є поділ на цільові або результативні
гребняк, А. Пухтецька, П. Рабінович, Д. Раз, (endsbased) та інституційні (institutional)
Р. Саммерс, Б. Таманага, М. Требілкок та ін. дефініції даного феномена [15, с. 3]. У конс
Ідея верховенства права має давню істо титуційному праві поширеною є класифіка
рію; її витоки знаходимо ще у працях антич ція на товсті або насичені («thick») і тонкі
них і середньовічних мислителів [1–6]. Однак або ненасичені («thin») концепції верховен
уперше вислів «верховенство права» вжив ства права [16–19]. Деякі автори також ви
Дж. Гаррінгтон у 1656 р., характеризуючи рес окремлюють поряд із формальним і матері
публіку як імперію законів, а не людей альноправовим підходом функціональний
(imperia of law, not of man) [7, с. 57; 8, с. 150]. підхід до визначення верховенства права [20,
Разом із тим зазначене поняття введено в тер с. 55].
мінологічний обіг та отримало доктринальне На нашу думку, ідея верховенства права
тлумачення завдяки англійському вченому має філософськоправове підґрунтя й іманент
конституціоналісту А. В. Дайсі [9] у 1885 р. но пов’язана з пануючим типом праворозумін
Учений виводить три елементи верховенства ня, а тому класифікація підходів до верховен
28 © Т. Цувіна, 2011
ства права має провадитися в нерозривно рактеристики даного принципу [7]. Д. Вовк
му зв’язку з останніми. З огляду на це вважа зазначає, що визначення принципу верховен
ємо за доцільне виділяти інституціональ ства права має поєднати природноправовий
ний (формальний), заснований на позитиві і позитивістський підходи [22]; М. Козюбра
стському праворозумінні, та субстантивний розглядає верховенство права у матеріально
(матеріальний), заснований на природнопра му та формальному значенні [23, с. 30].
вовому праворозумінні, підходи до верховен Зважаючи на викладене, можна зробити
ства права. висновок, що сьогодні все більше утверджу
Відповідно до інституціональних концеп ється інтегративний природноправовий під
цій верховенство права пов’язується, перш за хід до верховенства права, який намагається
все, з дотриманням певних формальних ви досягти балансу між формальними та матері
мог, правил, законів. Такими формальними альноправовими вимогами цього принципу.
вимогами виступають певні інституціональ Вирішення зазначеного питання вбачається
ні атрибути, тобто необхідні зовнішні озна можливим лише у контексті розв’язання більш
ки, з наявністю або відсутністю яких по широкої проблеми, пов’язаної з сучасними
в’язується ступінь дотримання верховенства тенденціями зміни парадигми праворозумін
права. Серед таких формальних вимог верхо ня, відходом від суто позитивістських погля
венства права можна виділити такі: загаль дів у бік природноправового розуміння пра
новідомі та незмінні закони; відсутність за вової реальності. Такі концепції покликані
конів, які застосовуються тільки до певних відновити баланс між змістом і формою, та,
індивідів або до певних класів; відсутність на нашу думку, найбільше відповідають ви
зворотної сили законів; незалежна й ефектив могам сьогодення.
на судова влада; судовий нагляд за діяльніс Розглянуті доктринальні підходи можуть
тю уряду; дієві правоохоронні органи тощо бути застосовані при аналізі принципу вер
[15, с. 16; 20, с. 55]. ховенства права, закріпленого в ЄКПЛ та йо
Прихильники субстантивних концепцій го інтерпретації у прецедентній практиці Єв
звертають увагу, перш за все, на матеріально ропейського суду з прав людини (далі –
правові вимоги, у залежність від яких ста ЄСПЛ).
виться дотримання принципу верховенства Ідея верховенства права, демократія та
права. Слід зазначити, що такими матеріаль права людини – три опори для Ради Європи,
ноправовими критеріями виступають певні що випливає з Преамбули та ст. 3 Статуту
загальнолюдські цінності, які повинні бути Ради Європи, а також закріплено у Преам
визначеними для того, щоб оцінити рівень булі ЄКПЛ [24]. Слід зазначити, що закріп
дотримання верховенства права у суспільст лення даного принципу в преамбулах цих
ві. Зокрема, ними можуть бути дотримання документів свідчить про особливе значення,
прав людини та громадянина; демократія; на яке надається верховенству права у сучасних
явність у уряду обов’язку дотримуватися за умовах. Про це свідчить і практика ЄСПЛ,
кону; рівність перед законом; передбачувані який неодноразово зазначав, що верховен
й ефективні рішення; право на соціальне за ство права є одним із основоположних прин
безпечення; гідність людини [8, с. 162–163; ципів у демократичному суспільстві, що влас
14, с. 258–266; 15, с. 7–15]. тивий усім статтям ЄКПЛ. Так, у рішенні в
Разом із тим останнім часом відбувається справі «Амуур проти Франції» зазначається,
активізація в розробленні таких концепцій що верховенство права є принципом, який
верховенства права, які, продовжуючи при властивий кожній статті ЄКПЛ, і ним слід
родноправову парадигму, характеризуються керуватися при її тлумаченні. Тому ЄСПЛ,
інтегративністю підходу до означеної проб дотримуючись даного правила, при тлума
лематики. Такі концепції загалом засновані на ченні тієї чи іншої статті ЄКПЛ постійно ви
визнанні дуальності права як вияву його он водить нові вимоги даного принципу.
тологічної структури або природи, існуванні Аналіз прецедентної практики ЄСПЛ свід
двох самостійних реальностей: природного чить, що у своїх рішеннях ЄСПЛ виводить
та позитивного права [21, с. 41]. Такі кон як формальні (доступ до суду, наявність су
цепції верховенства права засновані на до дового контролю за втручанням виконавчих
сягненнях субстантивного й інституціональ органів у права людини; підпорядкованість
ного підходів (з урахуванням матеріально судовому рішенню всіх органів державної
правових і формальних вимог верховенства влади тощо), так і матеріальні (наявність де
права). Так, до виділення двох рівнозначних мократичного режиму, визнання пріоритет
аспектів у змісті принципу верховенства права ності прав людини у діяльності держави то
схиляється і більшість вітчизняних учених. що) вимоги верховенства права, що є підтвер
С. Погребняк виділяє формальний і матері дженням того, що при тлумаченні даного
альний аспект верховенства права [8, с. 162– принципу ЄСПЛ дотримується природно
177], С. Шевчук – формальну й органічну ха правових поглядів із застосуванням інте
29
гративного підходу. Про це, зокрема, свід ного становища особи. Саме ці вимоги, в по
чить Звіт Комітету Ради Європи з правових єднанні з доступом до судів, є сутністю вер
питань і прав людини, де зазначається, що ховенства права. Процесуальні гарантії ва
дослідження принципу верховенства права житимуть значно менше, якщо право досту
у різних правових сім’ях на європейському пу до них не буде складовою частиною п. 1
рівні має на меті наголосити на відмінностях ст. 6 ЄКПЛ. На підставі цього ЄСПЛ дійшов
між формальними концептами даних теорій, висновку, що у цивільних справах неможли
які досліджують інституційні або процедур во уявити верховенство права, коли не існує
ні вимоги, і субстантивними концептами, які можливості мати доступ до судів. Завдяки
вимагають, щоб зміст позитивних правових такому підходу право на доступ до суду ви
приписів звертався до беззаперечного ідеалу, знане невід’ємною складовою права на суд,
виведеного, зокрема, з посиланням на права хоч і не вираженим у ньому текстуально. Та
людини [25]. кої позиції дотримується ЄСПЛ і у більш
У контексті розвитку різних концепцій пізніх рішеннях, наприклад у рішеннях у
праворозуміння заслуговує на увагу те, що справах «Ашангдейн проти Сполученого Ко
принцип верховенства права в аспекті його ролівства», «Фогерті проти Сполученого Ко
практичного застосування, а не лише доктри ролівства», «Занд та інші проти Сполученого
нального обґрунтування, завжди характери Королівства», «Креуз проти Польщі», «Т. П. і
зувався такою його складовою, як право на К. М. проти Сполученого Королівства». Так,
суд, яке збагачувалось. Особливо це стало у справі «Занд та інші проти Сполученого
очевидним у зв’язку із застосуванням ЄКПЛ Королівства» ЄСПЛ зазначив, що процедур
та практики ЄСПЛ. Таким чином, право на суд ні гарантії не матимуть сенсу, якщо не буде
можна розглядати як підсистему принципу захисту для попередньої умови здійснення
верховенства права. цих гарантій, що має назву «доступ до суду»,
Слід зазначити, що право на суд, закріп та розглядається як невід’ємний аспект га
лене у п. 1 ст. 6 ЄКПЛ, є фундаментальним рантій, закріплених у ст. 6 ЄКПЛ, відповідно
правом людини, розвиток і регламентація до принципу верховенства права та для за
якого здійснювалися у контексті формуван побігання свавіллю влади.
ня уявлень про права та свободи людини. У справах «Беллет проти Франції», «Де
ЄСПЛ при тлумаченні ст. 6 ЄКПЛ послідов Жере де ла Прудель проти Франції», «Яхтзіл
но дотримується демократично спрямованого лар проти Греції» ЄСПЛ звертає увагу на те,
на верховенство права підходу. Так, принцип що ступінь доступу до суду, встановлений на
верховенства права вважається базовим при ціональним законодавством, також повинен
тлумаченні цього положення, що виводиться бути достатнім для забезпечення особі права
з міжнародноправового принципу верховен на суд, беручи до уваги принцип верховенст
ства права, закріпленого у ст. 3 Статуту Ради ва права у демократичному суспільстві. Щоб
Європи, та вважається його частиною. право доступу було ефективним, особа по
Право на суд має досить складну структу винна мати недвозначну можливість оскар
ру, яку складає сукупність взаємопов’язаних жити дію, що є втручанням у її права.
між собою інституціональних і процедурних У таких справах, як «Файед проти Сполу
елементів. Разом із тим з точки зору тлу ченого Королівства» та «Дайер проти Сполу
мачення змісту верховенства права та його ченого Королівства» зазначається, що було б
реалізації відповідно до п. 1 ст. 6 ЄКПЛ у несумісним із принципом верховенства пра
контексті цивільного судочинства цей прин ва у демократичному суспільстві та з базо
цип має такі складові елементи, як доступ до вими принципами, закріпленими у п. 1 ст. 6
суду, суб’єктивна безсторонність суду, оста ЄКПЛ, якщо, наприклад, держава зможе без
точність та обов’язковість рішення суду, прин обмежень або будьякого контролю з боку
цип правової визначеності, виконання рі конвенційних органів виключити з юрисдик
шень суду, заборона втручання законодавця ції судів широке коло цивільних справ або
у процес відправлення правосуддя. надавати імунітети від цивільноправової
Доступ до суду. Першим рішенням, в відповідальності великим групам або кате
якому приділялася увага принципу верховен горіям громадян.
ства права та праву на доступ до суду, було Суб’єктивна безсторонність суду. У рішен
рішення у справі «Голдер проти Сполученого ні по справі «Пуллар проти Сполученого Ко
Королівства». Ця справа має вирішальне зна ролівства» ЄСПЛ зазначає, що принцип, згід
чення для розвитку права на суд, адже у ній но з яким суд вважається вільним від особис
зазначається, що процесуальні вимоги самі тих переконань та упередженості, має давню
собою є недостатніми для встановлення пов історію у судовій практиці ЄСПЛ. Він відоб
ного змісту п. 1 ст. 6 ЄКПЛ; це лише елемен ражає важливий елемент верховенства права:
тарні гарантії, що відрізняють судовий про рішення суду має бути остаточним та обо
цес від інших способів визначення юридич в’язковим, якщо воно не відмінене вищесто
30
ящим судом через неправильність або не дотримуються верховенства права, не мо
справедливість. Цей принцип повинен одна жуть залишатися невиконаними, заподію
ково застосовуватися до всіх форм суду, у то ючи шкоду одній із сторін. Відповідно у цій
му числі до суду присяжних. справі ЄСПЛ робить висновок, що виконан
Слід зазначити, що інколи питання про ня судового рішення не може безпідставно
безсторонність суду виникає не у зв’язку із затримуватися.
тлумаченням права на суд. Так, у справі У справі «Ясуньєне проти Латвії» зазна
«Санді Таймс» проти Сполученого Королівст чається, що затримка у виконанні судових
ва», де розглядалося питання порушення рішень може бути виправдана лише за наяв
ст. 10 ЄКПЛ, ЄСПЛ підкреслив, що вираз ності особливих обставин. Однак затримка
«авторитет і безсторонність судової влади» не може бути такою, що порушує сутність
слід розуміти «у сенсі ЄКПЛ», тобто з ураху права, закріпленого у ст. 6 ЄКПЛ.
ванням того, що провідною у даному кон Заборона втручання законодавця у про8
тексті є ст. 6 ЄКПЛ, де відображений осново цес відправлення правосуддя. Дану вимо
положний принцип верховенства права. гу, яка, з одного боку, є втіленням принципу
Остаточність та обов’язковість рішен8 поділу влади, а з іншого – відображає праг
ня суду, принцип правової визначеності. У рі нення забезпечити рівність можливостей у
шенні у справі «Брумереску проти Румунії», розумінні справедливої рівноваги між сто
«Світлана Науменко проти України», «Ря ронами у цивільному процесі, було виведено
бих проти Росії», «Правєдна проти Росії», у рішенні в справі «Грецькі нафтопереробні
«СовтрансавтоХолдинг проти України» заводи «Стрен» і Стратіс Андреадіс проти
ЄСПЛ зазначив, що право на справедливий Греції», де зазначається, що принцип верхо
судовий розгляд, гарантоване п. 1 ст. 6 венства права та поняття справедливого су
ЄКПЛ має інтерпретуватися у світлі Преам дового розгляду, закріплене у ст. 6, виключає
були ЄКПЛ, яка закріплює положення про будьяке втручання з боку законодавчого ор
те, що верховенство права є частиною спіль гану у процес відправлення правосуддя з ме
ної спадщини Договірних держав. Одним із тою вплинути на вирішення спору судом. Це
фундаментальних аспектів верховенства пра положення в подальшому було застосоване
ва є принцип правової визначеності, який ви при вирішенні справ «Агудімос та судно
магає, зокрема, що якщо суди винесли оста плавна компанія «Сефаллоніан Скай» проти
точне рішення у справі, то їх рішення не мо Греції», «Нікула проти Фінляндії» тощо.
же ставитися під сумнів. Викладене дозволяє зробити висновок,
Виконання рішень суду. У подальшій прак що право на суд є похідним від концепту ідеї
тиці, наприклад рішення в справах «Хорнсбі верховенства права; його можна розглядати
проти Греції», «Ромашов проти України», «Вас як підсистему принципу верховенства права.
серман проти Росії», «Малиновський проти Аналіз практики ЄСПЛ засвідчив, що існує
Росії», «Гіззатова проти Росії», ЄСПЛ зазна певна дихотомія між верховенством права та
чив, що право на суд стало б ілюзорним, як правом на суд, яка полягає в тому, що такі
що б правова система держави дозволяла, вимоги принципу верховенства права, як до
щоб кінцеве й обов’язкове рішення суду за ступ до суду, безсторонність суду, правова ви
лишалося б невиконаним, що завдавало б значеність, обов’язковість виконання рішень
шкоду одній із сторін. Складно уявити, що суду та заборона втручання законодавчого
ст. 6, докладно описуючи процесуальні гаран органу в процес відправлення правосуддя, є
тії, які надаються сторонам (справедливий, одночасно й елементами права на суд у ци
публічний і швидкий розгляд) залишила б вільному судочинстві; право на суд є певним
виконання судових рішень без захисту; тлу еквівалентом загального принципу верховен
мачення ст. 6 як присвяченої виключно праву ства права у цивільному судочинстві. Такий
на суд і проведенню справедливого судового підхід з очевидністю фундаменталізує проб
розгляду могло б призвести до наслідків, які лему судового захисту та правосуддя і виво
були б несумісними з принципом верховен дить її на рівень сучасних методологічних
ства права, обов’язок дотримуватися якого проблем правознавства.
Високі Договірні Сторони взяли на себе, ра
тифікувавши ЄКПЛ. Виконання рішень, ух
валених будьяким судом, слід розглядати як Література
невід’ємну частину «судового розгляду» для
цілей ст. 6. 1. Головатий С. Верховенство права: У 3 кн. –
К., 2006. – Кн. 1.
У рішеннях у справах «Іммобільяре Саф 2. Пухтецька А. Еволюція доктринального
фі проти Італії», «Лучіано Россі проти Іта тлумачення принципу верховенства права: від за
лії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що право рубіжної доктрини до вітчизняного праворо
на суд захищає виконання остаточних, обо зуміння // Юридичний журнал. – 2007. – № 12. –
в’язкових судових рішень, які у державах, що С. 37–43.
31
3. Губарев К. Деякі історичні передумови ви Development: a Critical Appraisal. – Cambridge

никнення принципу «верховенства права» // Юри University Press, 2006. – P. 253–300.
дичний журнал. – 2006. – № 9. – С. 31–39. 15. Kleinfeld R. Competing Definitions of the
4. Рабінович П. М. Верховенство права // Rule of Law: Implications for Practitioners // Carnegie
Юридична енциклопедія. – К., 1998. – Т. 1. – Papers – Num. 5, Jan. 2005. – Carnegie Endowment
С. 341–342. for International Peace. – 41 р.
5. Лукайдес Л. Принцип верховенства права и 16. Trebilcock M. J., Daniels R. G. Rule of Law
права человека (с особым учетом практики Евро Reform and Development: Charting the Fragile Path
пейского суда по правам человека) // Права чело of Progress. – Edward Elgar Publishing Limited,
века: Практика Европейского Суда по правам че 2008.
ловека. – 2006. – № 4. – С. 25–34. 17. Neumann M. The Rule of Law: Politizing
6. Tamanaha B. On the Rule of Law: History, Po ethics. – Burlington. VT: Ashgate, 2002.
litics, Theory. – Press Syndicate of the University of 18. Peerenboom R. Varieties of Rule of Law: An
Cambridge, 2004. – 180 р. introduction and provisional conclusion // Asian Dis
7. Шевчук С. Формальна та органічна характе courses of Rule of Law: Theories and implementation
ристика принципу верховенства права: до нових of rule of law in twelve Asian countries, France and
методів тлумачення конституції // Українське пра U. S. edited by R. Peerenboom. – Routledge Curzon,
во. – 1998. – № 2. – С. 56–68. 2004.
8. Погребняк С. П. Основоположні принципи 19. Saunders Sh., K. Le Roy The Rule of Law. –
права (змістовна характеристика). – Х., 2008. – Sidney, 2003.
240 с. 20. Пухтецька А. Щодо еволюції розуміння
9. Дайси А. В. Основы государственного права принципу верховенства права в західній юридичній
Англии (Introduction to the study of the law of the науці // Вісник Запорізького національного універ
constitution): Введение в изучение английской ситету: Юрид. науки. – 2006. – № 3. – С. 52–58.
конституции / Под ред. П. Виноградова. – М., 1907. – 21. Максимов С. Дуальність права // Право Укра
671 с. їни. – 2010. – № 4. – С. 36–42.
10. Craig P. Formal and Substantive Conceptions 22. Вовк Д. Проблеми визначення та дії прин
of the Rule of Law: An Analitical Framework // Public ципу верховенства права в Україні // Право Укра
Law. – Autumn, 1997. – Р. 467–487. їни. – 2003. – № 11. – С. 127–130.
11. Summers R. S. A Formal Theory of the Rule of 23. Козюбра М. Принцип верховенства права і
Law // Ratio Juris. – 1993. – № 6. конституційна юрисдикція // Вісник Консти
12. Tamanaha B. On the Rule of Law: History, туційного Суду України. – 2000. – № 4.
Politics, Theory. – Press Syndicate of the University 24. Report on the Rule of Law, Adopted by the
of Cambridge, 2004. Venice Commission at its 86th plenary session (Veni
13. Stigal D. The Rule of Law: a Primer and Pro ce, 25–26 March 2011). – Режим доступу. – http://
posal // Military Law Review. – 2006. – Vol. 189. – www.venice.coe.int/docs/2011/CDLAD%282011%
Р. 92–111. 29003reve.pdf.
14. Santos A. The World Bank’s uses of the «rule 25. The principle of Rule of Law / Report Commit
of law» promise in economic development // David M. tee on Legal Affairs and Human Rights. – Режим до
Trubek, Alvaro Santos. The New Law and Economic ступу. – http://assembly.coe.int.
The article is devoted to the principle of rule of law and the right to a court, fixed in Article 6 Clause 1 of
The European Convention on Human Rights. It is considered the relationship of these concepts through the
prism of practice of European Court on Human Rights.
Статья посвящена принципу верховенства права и праву на суд по гражданским делам, закреп
ленному в п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод; рассматрива
ется соотношение данных понятий сквозь призму практики Европейского суда по правам человека.
№ 12 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО
ОЦІНОЧНІ КАТЕГОРІЇ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

ТА ПРОЦЕСІ УКРАЇНИ
Ольга Бакалінська,
канд. юрид. наук, доцент
Київського національного торговельноекономічного університету
У статті аналізуються особливості законодавчого закріпленнята реалізації окремих

оціночних категорій у цивільному праві України, розкриваються основні теоретичні підходи до
визначення поняття «оціночні категорії» й особливості застосування цих категорій у цивільно
му праві та процесі України.
Ключові слова: оціночні категорії, добросовісність, розумність, справедливість.
Е
фективність національної правової сис користовують такі словосполучення, як «оці
теми України у багатьох випадках ви ночні поняття» (С. Вільнянський, О. Шу
значається тим, як саме сформульовані миліна, А. Миронов, М. Лук’яненко [1; 5,
норми чинного законодавства, які засоби ви с. 6–8; 6, с. 6; 7, с. 27]), «оціночні терміни»
користовує законодавець для побудови пра (А.Черданцев, С. Хижняк [8, с. 93–102; 9,
вової системи, у тому числі цивільного зако с. 68]), «оціночні категорії» (Н. Агамиров,
нодавства. Характерною ознакою сучасного С. Головіна [10, с. 16; 11, с. 154]).
законодавства є широке використання таких Кожне явище, дія, факт, що узагаль
оціночних категорій, як добросовісність, ро нюються в оціночній категорії чи понятті,
зумність і справедливість. Слід зазначити, що мають велику кількість властивостей та оз
відповідні правові категорії отримали своє нак, які роблять їх якісно визначеними.
закріплення та розвиток у цивільному зако Якісна визначеність є основою пізнання [12].
нодавстві під впливом використання досвіду В оціночних поняттях фіксуються лише най
побудови західних правових систем. більш загальні ознаки узагальнених явищ.
Оціночні поняття та категорії – дуже спе Що стосується категорій, то в теорії права їх
цифічні явища. Вперше поняття «оціночні по прийнято визначати як граничні за рівнем
няття» ввів у радянську правову доктрину узагальнення фундаментальні абстрактні по
С. Вільнянський. Оціночні поняття він визна няття теорії правознавства або загальні по
чав як такі, що дають суду можливість вільної няття, що відображають найбільш істотні
оцінки фактів і обліку індивідуальних особ зв’язки і відносини реальної дійсності та пі
ливостей конкретного випадку при обов’язко знання [7, с. 33–34]. Зважаючи на специфіку
вому застосуванні закону [1, с. 13]. Я. Брайнін визначення змісту цих понять, найбільш за
також зазначав, що оціночні поняття – це по гальні оціночні поняття можуть бути визна
няття, які не конкретизовані законодавцем і чені як категорії, наприклад, добросовісність,
уточнюються органом, що застосовує закон розумність і справедливість; оскільки вони
[2, с. 27]. А. Діденко вважає, що оціночним мають «надгалузевий» характер, їх застосу
поняттям є поняття, за допомогою якого за вання ґрунтується на нормах етики та моралі,
конодавець надає суб’єктам реалізації право а безпосередній зміст встановлюється залеж
вих норм у процесі такої реалізації (викорис но не тільки від обставин справи, а й від мен
тання, виконання, дотримання, застосування тальних особливостей наії, звичаїв тощо.
норм права) самим визначати межу, що від Дослідженню питань застосування оці
діляє один правовий стан від іншого, або ночних категорій присвячені праці С. Алек
правовий стан від неправового [3, с. 25–51]. сеєва, В. Асмуса, А. Васильєва, В. Жеребкіна,
На думку Т. Кашаніної, оціночне поняття в І. Зайцева та ін. Серед сучасних російських
праві – це виражене в нормах права положен дослідників заслуговують на увагу праці
ня (припис законодавця), в якому закріплю Є. Бoгданова, О. Богданової, В. Грибанова,
ються найбільш загальні ознаки, властивості, Т. Дроздової, М. Лук’яненко, Р. Нигматдино
якості, зв’язки та відношення різноманітних ва, А. Малиновського. Термін «оціночне по
предметів, явищ, дій, процесів, що детально няття» є досягненням науки загальної теорії
не роз’яснюється законодавцем із тим, щоб права, хоча дослідженню проблем застосу
вони конкретизувалися шляхом оцінки в вання оціночних категорій увага приділялась
процесі застосування права [4, с. 21]. і в галузевих дослідженнях [13, с. 3, 8–12]. До
У наукових колах досі точиться дискусія кладно це питання розглядалося в науці
щодо термінологічного визначення оціноч кримінального права, зокрема щодо викорис
них понять і категорій. Зокрема, науковці ви тання оціночних категорій при кваліфікації
© О. Бакалінська, 2011
33
грудень 2011 ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО
злочинів, а також в адміністративному та добросовісності та розумності поведінки

трудовому праві. В науці цивільного та ци учасників цивільних правовідносин має ве
вільнопроцесуального права подібні дослі лике значення як для оцінки дій учасників
дження майже відсутні. І це при тому, що по правовідносин, так і для захисту їх прав і за
над 70 % суддів посилаються на складнощі конних інтересів. Зокрема, В. Єм зазначає,
при тлумаченні та застосуванні оціночних що оцінка законності дій по здійсненню ци
категорій [13, с. 3]. вільних прав і обов’язків через призму мо
Незважаючи на бурхливі зміни, що відбу ральності не виключає самостійності прин
лися в українському законодавстві, зокрема ципу розумності та добросовісності суб’єктів
на запровадження в різних галузях чинного при здійсненні ними суб’єктивних прав і обо
законодавства великої кількості оціночних в’язків [14, с. 536]. Встановлення презумпцій
понять і категорій (істотна шкода, розумна добросовісності та розумності дозволяє сто
ціна, значна конкуренція, справедлива част роні вільно реалізовувати свої права й обо
ка), їх теоретичне осмислення за часів неза в’язки, бути захищеною від таких недобро
лежності України не здійснювалося. совісних чи недружніх дій з боку інших учас
Застосування оціночних категорій у те ників цивільних правовідносин, як зловжи
орії та практиці цивільного права та процесу вання правом. З огляду на це встановлена в
є неоднозначним; з одного боку, вони нада ст. 12 ЦК України презумпція добросовіс
ють необхідної гнучкості цивільноправово ності учасників правовідносин належним чи
му регулюванню, з огляду на те, що при їх ном підкріплюється положенням ч. 3 ст. 13
застосуванні суд має можливість враховува ЦК України: «Не допускаються дії особи, що
ти обставини конкретної справи, з іншого – вчиняються з наміром завдати шкоди іншій
використання оціночних категорій призво особі, а також зловживання правом в інших
дить до певного суб’єктивізму при застосу формах».
ванні та тлумаченні відповідних норм права Проблема використання оціночних по
конкретним представником правозастосов нять у цивільному праві та процесі має ще
чого органу [7, с. 5]. декілька аспектів. Поперше, введення нових
Провідна роль у визначенні змісту оці оціночних понять в українське законодав
ночних категорій належить суду, який, ана ство вказує на процес його бурхливого роз
лізуючи поведінку суб’єкта права, визначає витку та використання досвіду правотворен
правильність трактування та застосування ня розвинутих країн, де принцип «bona fides»
відповідної правової норми. Особливістю є визначальним для розвитку всієї системи
цього процесу є те, що сам учасник процесу приватного права. Подруге, заповнення про
в жодному разі не може бути впевнений у галин правотворення розширенням сфери
результатах оцінки його поведінки судом. застосування оціночних категорій потребує
Цивільноправовому регулюванню, як і перегляду підходів до самого правотворення
будьякому правовому, притаманна власти з боку і законодавців, і суб’єктів правозасто
вість формальної визначеності. Проте навіть сування, оскільки це приводить до розши
досконале цивільне законодавство не може рення сфери застосування суддівського роз
врахувати всіх можливих ситуацій, що вима суду, та врештірешт до збільшення ролі пре
гають відповідного правового регулювання цедента як результата правозастосування та
[7, с. 3–5]. У зв’язку з цим законодавець до джерела права. Разом із тим розширення сфе
сить часто використовує поняття невизначе ри застосування оціночних категорій потре
ного змісту, що ґрунтуються на відповідних бує від науковців розроблення нових підхо
правилах і звичаях, нормах моралі й етичних дів до визначення змісту оціночних катего
канонах, що відпрацьовані суспільством і рій, відпрацювання критеріїв їх оцінки.
практикою правозастосування. Відповідно до У вітчизняному праві іноді застосову
ст. 12 Цивільного кодексу (далі – ЦК) Ук ються поняття, що дуже схожі з оціночними,
раїни особа здійснює свої цивільні права віль але не є такими, оскільки в подальшому вони
но, на власний розсуд. Якщо законом вста роз’яснюються законодавцем, інтерпрету
новлені правові наслідки недобросовісного ються шляхом вказівки на спільні ознаки чи
або нерозумного здійснення особою свого принципи застосування [12]. На відміну від
права, вважається, що поведінка особи є доб них, оціночні категорії в законі не роз’ясню
росовісною та розумною, якщо інше не вста ються та не інтерпретуються. Законодавець
новлено судом. Заслуговує на увагу те, що надає можливість робити це суб’єктам пра
положення ч. 5 ст. 12 ЦК України сформульо возастосування. Слід зазначити, що завдан
вано як презумпція, тобто добросовісність і ням суду або іншого правозастосовчого орга
розумність поведінки учасників цивільних ну не є встановлення змісту того чи іншого
відносин визнається законом у будьякому оціночного поняття чи категорії. Достатнім вва
разі, якщо інше не встановлено судом. Вста жається вирішення питання про те, чи охоп
новлення в ч. 5 ст. 12 ЦК України презумпції лююється конкретний випадок, що розгля
34
дається, відповідною оціночною категорією пам добросовісності, розумності, справедли

або поняттям. Саме з огляду на це окремі вості. Очевидний недолік норми ч. 5 ст. 12
дослідники визначають, що оціночні катего ЦК України, що встановлює презумпцію ро
рії є за своєю суттю ситуаційними [12]. зумності та добросовісності, – вона створює
Особливостями застосування оціночних ілюзію того, що випадки захисту цивільних
категорій у цивільному праві є те, що саме ця прав на основі дії принципу добросовісності
галузь права опосередковує та законодавчо та розумності повинні бути прямо перелічені
закріплює найбільшу кількість оціночних в законі. Однак цивільне законодавство ство
категорій, а приватноправовий характер ре рюється та реалізується тільки відносно доб
гулювання, притаманний цивільному праву, росовісних суб’єктів, якщо виняток не буде
створює підвалини для поширення відповід зроблено в самому законодавстві. Крім того,
них цивільноправових категорій на норми у зазначеній статті не йдеться про необхід
й інститути інших галузей права. Прагнення ність сумлінності на інших стадіях здійснен
формальної визначеності основних цивіль ня прав, а також при виконанні юридичних
ноправових категорій закріплені в ч. 1 ст. 6 обов’язків.
ЦК України, в якій зазначається, що сторони Конкретизація оціночних категорій може
мають право укласти договір, який не перед відбуватися на основі різних досліджень –
бачений актами цивільного законодавства, від встановлення термінологічних особли
але відповідає загальним засадам цивільного востей відповідних конструкцій до формаль
законодавства, до яких, відповідно до п. 6 ст. 3 нологічних або філософських концепцій
ЦК України, відносяться справедливість, співвідношення добра та зла.
добросовісність і розумність. Все це вимагає Д. Акопян вважає, що уточнення суті оці
від науковців відпрацювання підходів до ви ночних категорій має базуватися на основі
значення зазначених оціночних категорій. аналізу дій суб’єктів, якими є як законодавчі
Принцип справедливості як принцип за органи, що розробляють і закріплюють нор
гальної теорії права знайшов своє продов ми з оціночними категоріями, так і правоза
ження в цивільному праві як галузевий прин стосовчі органи, що оцінюють відповідні фак
цип права. Принцип справедливості в цивіль ти з точки зору їх відповідності певним стан
ному праві є реалізацією властивості цивіль дартам, еталонам, нормам моралі. Предме
ного права як приватного права, заснованого том оцінки є певні дії, результати дій, моти
на засадах рівності сторін, майнової самостій ви, причини дій, які стають основою аналізу.
ності й автономної волі. Підстави аналізу – це позиції, доводи, пра
Основні засади цивільного законодав вoусвідомлення та правосприйняття, що
ства, закріплені ст. 3 ЦК України, є основни схиляє суб’єкта оцінити предмет тим чи ін
ми елементами принципу справедливості в шим чином. Слід зазначити, що формування
цивільному праві. Відповідно порушення (не підстави аналізу норм з оціночними понят
застосування чи неправильне застосування тями та категоріями базуються на нормах мо
до конкретних цивільноправових відносин) ралі, правоусвідомлення, судової практики,
хоча б однієї з основних засад цивільного за теоретичних поглядів. Стандарт – це кри
конодавства веде до недотримання принципу терії оцінки, тобто сукупність типових влас
справедливості у цивільному праві. тивостей, що мають бути притаманні предме
Поняття добросовісності, розумності та там оцінки. Стандарти, як правило, склада
справедливості не є тотожними. Добросовіс ються емпірично та можуть бути застосовані
ність у цивільному праві передбачає вияв в певний конкретний проміжок часу. Основ
суб’єктами цивільних правовідносин належ ною ознакою стандарту, на думку Д. Акопя
ної дбайливості щодо дотримання прав і за на, є змінність і розпливчастість. Оскільки
конних інтересів інших учасників майнового еталон оціночного поняття не закріплений
обороту. Розумність у цивільному праві оз юридично, його слід шукати в етичних та ес
начає вияв суб’єктами цивільних правовідно тетичних нормах [12].
син так званого почуття міри, раціонального Більшість юристів, аналізуючи межі здійс
розуміння об’єктивної реальності. Принци нення цивільних прав, вказують на об’єктив
пи добросовісності та розумності є галузеви ну межу реалізації цивільних прав, якою,
ми принципами цивільного права (характе відповідно до змісту ч. 3 ст. 13 ЦК України,
ризують найбільш суттєві ознаки цивільного є завдання шкоди. Проте ця загальноправова
права), а принцип справедливості є резуль межа втрачає свою «об’єктивність», як тіль
татом реалізації в цивільному праві принци ки законодавець посилається на необхідність
пу загальної теорії права – принципу соці учаснику цивільного обігу дотримуватися
альної справедливості, що має морально моральних засад суспільства (п. 4 ст. 13 ЦК
правовий зміст [15, с. 11]. України) або встановлення презумпції доб
Сучасне українське цивільне законодав росовісності та розумності дій учасника пра
ство не надає належного значення принци вовідносин (ч. 5 ст. 12 ЦК України).
35
Висновки пользование в правоприменительной деятельнос

ти: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2002.
Використання оціночних категорій під 6. Миронов А. В. Оценочные понятия в избира
час вирішення спорів приводить до розши тельном законодательстве Российской Федерации:
автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Владивосток,
рення сфери суддівського розсуду, підвищує 2004.
роль доказів і доказування (оскільки при за 7. Лукьяненко М. Ф. Оценочные понятия граж
хисті інтересів учасника цивільних правовід данского права: разумность, добросовестность, су
носин у суді в предмет доказування входить щественность. – М., 2010.
не тільки формальне дотримання вимог за 8. Черданцев А. Ф. Толкование советского пра
кону, а й встановлення суб’єктивної сторони ва. – М., 1979.
поведінки – мети, мотивів здійснення право 9. Хижняк С. П. Юридическая терминология:
чину). Загальну тенденцію сучасного судо формирование и состав / Под ред. Л. И. Баранни
чинства в цивільних справах можна визначи ковой. – Саратов, 1997.
10. Агамиров Н. И. Оценочные понятия в зако
ти таким чином: від форми – до змісту; від нодательстве (теоретические вопросы) // Труды
норми – до казуїстики. ВНИИСЗ. – 1989. – № 43.
11. Головина С. Ю. Понятийный аппарат трудо
Література вого права. – Екатеринбург, 1997.
12. Акопян Д. Оценочные понятия в отечест
1. Вильнянский С. И. Применение норм совет венном праве // http://journal.zakon.kz/203843oce
ского права // Ученые записки Харьков. юрид. ин nochnyeponjatijavotechestvennom.html.
та. – Х., 1956. – Вып. 7. – С. 13–32. 13. Нигматдинов Р. М. Проблема правовых по
2. Брайнин Я. М. Уголовный закон и его приме нятий и оценочных категорий в гражданском про
нение. – М., 1967. цессуальном праве: автореф. дис. … канд. юрид. на
3. Диденко А. Г. Оценочные понятия в граждан ук. – Саратов, 2004.
ском законодательстве: Избранное (постсоветский 14. Ем В. С. Осуществление гражданских прав
период). – Алматы, 2004. и исполнение гражданских обязанностей // Граж
4. Кашанина Т. В. Оценочные понятия в совет данское право / Под ред. Е. А. Суханова. – М., 2004. –
ском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Т. 1. – С. 532–538.
Свердловск, 1974. 15. Иванова С. А. Принцип справедливости в
5. Шумилина О. С. Оценочные понятия в Уго гражданском праве России: автореф. дис. … дра
ловном кодексе Российской Федерации и их ис юрид. наук. – Владимир, 2006. – 45 с.
The article analyzes the characteristics of legislative consolidation and implementation of individ
ual evaluation categories in the civil law of Ukraine. The author reveals the main theoretical approach
es to defining the concepts of «evaluative concepts», as well the features of these categories in the civil
law and litigation in Ukraine.
В статье анализируются особенности законодательного закрепления и реализации отдель

ных оценочных категорий в гражданском праве Украины, раскрываются основные теоретичес
кие подходы к определению понятия «оценочные категории» и особенности применения этих
категорий в гражданском праве и процессе Украины.
ЩОДО НЕМОЖЛИВОСТІ ВИЗНАННЯ

НЕУСТОЙКИ ВИДОМ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ
ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ
Ірина Пучковська,
доцент кафедри цивільного права № 1
Національного університету «Юридична академія України ім. Ярослава Мудрого»
У статті з’ясовується сутність неустойки, спростовується подвійна природа неустойки

(як виду забезпечення виконання зобов’язання та міри цивільноправової відповідальності).
Ключові слова: неустойка, види забезпечення виконання зобов’язань, забезпечення дого
вору, міри відповідальності, способи захисту.
Н
ерозробленість учення про види за ня, на нашу думку, останні характеризують
безпечення виконання зобов’язання у сутність неустойки як міри (форми) цивіль
дореволюційний період, їх незатребу ноправової відповідальності, що є додатко
ваність на практиці й як наслідок відсутність вим майновим обтяженням для боржника,
наукових досліджень у радянські часи, пере встановленим на користь кредитора.
дусім віднесення до останніх неустойки, яка Подвійна природа неустойки пояснюєть
до сьогодні вважається одним із найдієвіших ся науковцями таким чином: з моменту ук
видів забезпечення виконання зобов’язання, ладення сторонами угоди про неустойку або
не дозволяє дослідникам і в ринкових умовах підписання договору, який забезпечується за
побачити основну ознаку видів забезпечення конною неустойкою, і до моменту порушення
виконання зобов’язання – наявність джерела зобов’язання неустойка є способом забезпе
виконання порушеного зобов’язання, завдя чення виконання зобов’язань. Після пору
ки якому кредитор отримує виконання пору шення зобов’язання, тобто в разі невиконан
шеного зобов’язання в порядку захисту. ня неустойкою забезпечувальної функції, во
на трансформується у міру цивільноправо
Метою цієї статті є спростування усталеної вої відповідальності [1, с. 3]. Б. Гонгало також
в доктрині цивільного права думки щодо вважає, що необхідно розрізняти неустойку
подвійної природи неустойки: неустойка – як вид забезпечення виконання зобов’язання
вид забезпечення виконання зобов’язання та стягнення неустойки як міру відповідаль
та міра цивільноправової відповідальності. ності. Наявність неустойки в законі або дого
ворі стимулює боржника до виконання своїх
Згідно з положеннями, закріпленими у Ци обов’язків загрозою того, що у разі порушен
вільному кодексі (далі – ЦК) України неус ня зобов’язання відбудеться стягнення неус
тойкою є грошова сума або інше майно, яке тойки, тобто настане відповідальність. Оче
боржник повинен передати кредиторові у разі видно, коли йдеться про стимулюючу функ
порушення боржником зобов’язання (ст. 549); цію, то мається на увазі неустойка як вид
право на неустойку виникає незалежно від забезпечення виконання зобов’язання. Якщо
наявності у кредитора збитків, завданих не ж призначенням неустойки є компенсація
виконанням або неналежним виконанням втрат кредитора, то мається на увазі стягнен
зобов’язання (ст. 550); кредитор не має права ня неустойки, тобто цивільноправова відпо
на неустойку, якщо боржник не відповідає за відальність [2, с. 54–55]. Отже, вчені зверта
порушення зобов’язання (ст. 550); сплата (пе ють увагу на стимулюючу функцію неустой
редання) неустойки не звільняє боржника від ки, і виконання неустойкою стимулюючої функ
виконання свого обов’язку в натурі (ст. 552); ції вважається достатнім для визнання її ви
якщо за порушення зобов’язання встановле дом забезпечення виконання зобов’язання.Од
но неустойку, то вона підлягає стягненню у ночасно акцентується увага на компен сацій
повному розмірі, незалежно від відшкоду ній функції неустойки як міри цивільнопра
вання збитків (ст. 624) тощо. Незважаючи на вової відповідальності, припускається, що не
закріплення законодавцем положень про не устойка як міра відповідальності не виконує
устойку як у гл. 51 ЦК «Правові наслідки по стимулюючої функції.
рушення зобов’язання. Відповідальність за по На нашу думку, такі висновки не можуть
рушення зобов’язання», так і гл. 49 ЦК, при вважатися безспірними. Ми вважаємо, що ви
свяченій забезпеченню виконання зобов’язан знання неустойки і видом забезпечення ви
© І. Пучковська, 2011 37
конання зобов’язання, і мірою цивільнопра Відповідно до теорії подвійної природи

вової відповідальності має означати, що ос неустойки серед ознак, властивих неустойці
танній притаманні ознаки як забезпечень, як одному з видів забезпечення виконання
так і мір цивільноправової відповідальності. зобов’язання, називають додатковий (акце
Але чи має неустойка такі ознаки? сорний) характер і виконання стимулюючої
Перш за все заслуговує на увагу спільна функції. Стосовно додаткового характеру слід
спрямованість неустойки як міри відповідаль зазначити, що останній притаманний умові
ності та видів забезпечення виконання зо про неустойку як складовій частині договору.
бов’язання, що пояснюється захисною при Відповідно, якщо договір визнається недійс
родою даних мір. На нашу думку, види забез ним, то це поширюється і на умову про спла
печення виконання зобов’язання, як і міри ту неустойки у разі порушення цього догово
цивільноправової відповідальності, зокрема ру. Домовленість сторін договору про неус
неустойка, за своїм призначенням є способа тойку або вказівка на її сплату у разі конк
ми захисту прав кредитора у договірному ретного порушення певного договору – це
зобов’язанні. При цьому види забезпечення встановлення відповідальності боржника на
виконання зобов’язання виділяються серед випадок порушення договірного зобов’язання.
інших способів захисту прав кредитора у Неустойка як санкція в зобов’язанні в усіх
договірному зобов’язанні тим, що здійсню випадках є елементом забезпеченого (основ
ють захист завдяки спеціально створеному ного) зобов’язання. Тому недійсність зобо
для цієї мети джерелу. Останнє створюється в’язання завжди означає недійсність права на
боржником (за рахунок боржника) на вимо неустойку, що забезпечує його виконання. Але
гу кредитора в розмірі, не меншому за розмір недійсність домовленості про неустойку не
вимоги кредитора за основним (забезпече може потягти недійсність забезпеченого (ос
ним) зобов’язанням, і у разі порушення ос новного) зобов’язання, оскільки недійсність
таннього за рахунок цього джерела кредитор частини правочину не тягне недійсності ін
отримує виконання порушеного боржником ших її частин, якщо можна припустити, що
зобов’язання. Таке джерело існує у вигляді правочин був би здійснений і без включення
певного майна при заставі, притриманні або недійсної частини [3, с. 52].
обов’язку певної особи виконати зобов’язан Щодо стимулюючої функції неустойки
ня у повному обсязі при його порушенні борж заперечень не виникає. Будьякому учасни
ником при поруці, гарантії. Пропонується ку цивільного обороту зрозуміло, що краще
називати таке джерело джерелом виконання виконати належним чином зобов’язання, ніж
порушеного зобов’язання. виконати його, сплативши певну грошову су
Кредитору завдяки джерелу виконання му у разі порушення зобов’язання, оскільки
порушеного зобов’язання надається в поряд сплата неустойки не звільняє боржника від
ку захисту його прав саме виконання, що ви обов’язку виконати порушене зобов’язання.
діляє види забезпечення виконання зобов’я Але стимулювання боржника до належного
зання серед інших способів захисту прав кре виконання зобов’язання характерне не тільки
дитора в договірних зобов’язаннях. Отже, на для видів забезпечення виконання зобов’язань.
явність даного джерела, на нашу думку, є ви Саме стимулююча функція цивільноправо
значальною ознакою видів забезпечення ви вої відповідальності вважається дослідника
конання зобов’язання, що дозволяє кредито ми визначальною функцією або поряд з ком
ру отримати належне виконання забезпече пенсаційною, але як завжди притаманна мірам
ного зобов’язання, оскільки стимулює борж цивільноправової відповідальності [4, с. 133;
ника до такого виконання, а при порушенні 5, с. 87; 6, с. 271].
зобов’язання – надає виконання в порядку І види забезпечення виконання зобов’язан
захисту. ня і міри цивільноправової відповідальності,
Усі міри, передбачені законодавцем у гл. 49 безумовно, стимулюють боржника до вико
ЦК України (неустойка, завдаток, порука, га нання зобов’язання, але їх основне призначен
рантія, застава та притримання), призначені ня – захищати кредитора у разі порушення
для захисту прав кредитора у договірних зо боржником забезпеченого зобов’язання. Якщо
бов’язаннях. При цьому з огляду на зміст за неустойка у разі порушення не буде стягува
хисту, що надається даними мірами при по тися з боржника або на заставлене майно не
рушенні договору, останні поділяються на буде звертатися стягнення, то встановлення не
такі, що надають кредитору виконання пору устойки або застави не стимулюватиме і борж
шеного зобов’язання за рахунок спеціально ника, бо саме загроза реалізації цих мір і спо
створеного для цього джерела виконання по нукає останнього до виконання договору. От
рушеного зобов’язання, і неустойку та завда же, стимулююча функція видів забезпечення
ток, реалізація яких не приводить до одер виконання зобов’язання і мір відповідальності
жання кредитором виконання за порушеним проявляється однаково пасивно. Саме вста
договором. новлення даних мір договором чи законом сти
38
мулює боржника до виконання зобов’язання. Не може одна й та сама міра, зокрема не
І розмежувати ці міри на стадії виконання ни устойка, стимулювати до виконання зобов’я
ми стимулюючої функції неможливо, а здійс зання як вид забезпечення виконання зо
нення даними мірами захисної функції дозво бов’язання, а захищати у разі його порушен
ляє побачити різницю між ними. Так, міри ня як міра відповідальності. І види забезпе
відповідальності у вигляді сплати неустойки, від чення виконання зобов’язання, і міри цивіль
шкодування збитків, втрати завдатку чи сплати ноправової відповідальності є способами за
його подвійної суми, сплати відсотків річних хисту прав кредитора, а сама можливість їх
представляють собою додатковий майновий реалізації стимулює боржника до виконання
обов’язок, що покладається на боржника на зобов’язання.
рівні з основним обов’язком із виконання пору Стимулююча функція, притаманна неус
шеного зобов’язання. Виконання даного обов’яз тойці, дійсно сприяє виконанню зобов’язання
ку є майновою карою для порушника й одно боржником, але це її функція як цивільно
часно компенсацією завданих втрат кредитору. правової відповідальності, оскільки механізм
Види ж забезпечення виконання зобов’я дії неустойки – механізм дії цивільноправо
зання надають кредитору право одержати ви вої відповідальності.
конання порушеного зобов’язання в порядку Реалізація неустойки та завдатку полягає
захисту своїх прав за рахунок спеціально ство в покладенні на боржника обов’язку сплати
реного для цього джерела виконання пору ти певну грошову суму або передати певне
шеного зобов’язання. майно. При цьому обов’язок сплатити неус
Останнім часом розуміння забезпечень тойку або повернути подвійну суму завдатку
як мір, що захищають права кредитора, набу виникає лише за наявності вини боржника у
ває поширення в літературі [7, с. 85; 8, с. 29], порушенні зобов’язання та виступає покаран
що свідчить на користь переосмислення на ням для боржника і лише частковою компен
уковцями місця та призначення видів забез сацією втрат кредитора, викликаних порушен
печення виконання зобов’язання. Зокрема, ням зобов’язання. Як зазначається в юридич
А. Карапєтов визначальною функцією забез ній літературі, «принцип вини й сьогодні є од
печень називає функцію захисту прав креди нією з головних засад інституту відповідаль
тора і пропонує іменувати забезпечення «ви ності в цивільному праві» [6, с. 284].
дами забезпечення прав кредитора» [9, с. 65]. Отже, неустойка та завдаток здійснюють
Дослідник вважає підхід до неустойки як ви захист порушених прав кредитора в інший
ду забезпечення виконання зобов’язання до спосіб, ніж інші види забезпечення виконан
моменту порушення і міри відповідальності ня зобов’язання. Їх захист – це захист мір
з моменту порушення недостатньо перекон цивільноправової відповідальності. Відповід
ливим. Він наголошує, що навіть після пору но, перелічені в гл. 49 ЦК України міри по
шення неустойка у вигляді пені, нарахову діляються на види забезпечення виконання
ючись на прострочений борг, стимулює до ско зобов’язання (порука, застава, гарантія, при
рішого погашення боргу, отже, продовжує віді тримання) та міри цивільноправової відпо
гравати забезпечувальну роль [9, с. 61], у зв’яз відальності, що застосовуються при порушен
ку з чим робить висновок: неустойка є видом ні виключно договірних зобов’язань (неус
забезпечення виконання зобов’язання не ли тойка та завдаток). Останні традиційно вва
ше до порушення зобов’язання боржником, а жаються видами забезпечення виконання зо
й до її сплати кредитору, одночасно виступа бов’язання, які є мірами цивільноправової
ючи і мірою цивільноправової відповідаль відповідальності [10, с. 202], але при розгляді
ності [9, с. 60, 65]. При цьому А. Карапєтов механізму їх реалізації стає очевидним, що це
зазначає, що як і будьяка міра відповідаль механізм дії цивільноправової відповідаль
ності, неустойка носить компенсаційнокараль ності – додаткове майнове обтяження для вин
ний характер, тобто спрямована на покарання ного боржника, стягнуте з метою відновлення
правопорушника (боржника) і компенсацію порушеної майнової сфери кредитора. Оче
втрат потерпілої сторони (кредитора) [9, с. 61]. видно, що при встановленні неустойки борж
Очевидно, що за такого підходу залишається ником джерело виконання порушеного зо
відкритим питання: чому неустойка є і видом бов’язання в розмірі вимоги за договором не
забезпечення виконання зобов’язання, і мі створюється, а якщо його немає, то й неустой
рою цивільноправової відповідальності; от ки як виду забезпечення виконання зобов’я
же, не видно різниці між мірами відповідаль зання не існує. З огляду на викладене заслу
ності та видами забезпечення? Одночасно під говують на увагу пропозиції дослідників не
креслюється спільна (до змішування) спря устойки надати останній властивості видів
мованість даних мір на захист прав кредито забезпечення виконання зобов’язання. Так,
ра при порушенні договірного зобов’язання, О. Отраднова пропонує при встановленні не
що визначає природу останніх як способів устойки у вигляді майна накладати на нього
захисту. обтяження – право кредитора звернути стяг
39
нення, що повинне слідувати за річчю при правової відповідальності – додатковий май

переході прав на неї до третіх осіб [1, с. 4]. новий обов’язок боржника на користь креди
Але в такому випадку майнова неустойка ні тора у разі порушення зобов’язання є обов’яз
чим не відрізнятиметься від уже існуючого ком боржника передати кредиторові певну
виду забезпечення виконання зобов’язання – грошову суму або інше майно (ч. 1 ст. 549 ЦК
застави. України). Саме з цих позицій і пропонується
Встановлюючи неустойку на випадок по розглядати неустойку і не надавати їй значен
рушення боржником договору сторони до ня одного з видів забезпечення виконання
мовляються про розмір відповідальності борж зобов’язання.
ника на такий випадок і, відповідно, у разі
порушення боржником зобов’язання креди Література
тор має право вимагати сплати саме цієї су
ми, але ніякого джерела, за рахунок якого та 1. Отраднова О. О. Неустойка в цивільно
ка сума буде сплачена кредитору неустойка му праві: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – К.,
не передбачає. Сплата неустойки не забезпе 2002. – 20 с.
чує та не може забезпечити кредитору вико 2. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обяза
тельств. – М., 2002. – 222 с.
нання порушеного зобов’язання, бо неус 3. Гражданское право: В 2 т. – М., 2004. – Т. 2,
тойці немає за що це зробити. полутом 1. – 704 с.
4. Канзафарова І. С. Теорія цивільноправової
Висновки відповідальності. – О., 2006. – 264 с.
5. Примак В. Д. Цивільноправова відпові
З моменту домовленості про встановлен дальність юридичних осіб. – К., 2007. – 432 с.
ня неустойки і до її сплати при порушенні 6. Цивільне право України: У 2 т. / За ред. В. І. Бо
рисової, І. В. СпасибоФатєєвої, В. Л – Яроцького. –
договору неустойка є мірою цивільноправо
К., 2004. – Т. 1. – 480 с.
вої відповідальності, що застосовується вик 7. Покачалова А. Поняття та правова природа
лючно при порушенні договірного зобов’я забезпечення зобов’язань // Юридична Україна. –
зання. Оскільки неустойці притаманні всі оз 2010. – № 10. – С. 82–87.
наки цивільноправової відповідальності й у 8. Кізлова О. С. Застава в цивільному праві
неї відсутня основна ознака забезпечень – на України (концептуальні засади та правова приро
явність джерела виконання порушеного зо да): автореф. дис. … дра юрид. наук. – О., 2011. –
бов’язання, то підстав для визнання за даною 38 с.
9. Карапетов А. Г. Неустойка как средство за
мірою подвійної природи ми не вбачаємо. щиты прав кредитора в российском и зарубежном
З метою забезпечення виконання договору праве. – М., 2005. – 286 с.
неустойкою можна скористатися лише з ура 10. Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. –
хуванням її властивостей як міри цивільно СПб., 2004. – Т. 3. – 837 с.
The article is devoted to the problem of clarifying the essence of smart money. This conclusion
refutes the dual nature of smart money (as the method of ensuring of the obligation fulfillment and
measure of the civillegal liability).
В статье выясняется сущность неустойки, опровергается двойственная природа неустой

ки (как способа обеспечения исполнения обязательства и меры гражданскоправовой ответ
ственности).
ПОНЯТТЯ «ВЛАСНІСТЬ» У ПРАКТИЦІ

ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ
Олена Гончаренко,
доцент кафедри міжнародного права
та державного права зарубіжних країн
Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого
У статті розкривається категорія «власність» за ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав
людини і основоположних свобод 1950 р. відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав
людини, визначається її сучасний зміст, досліджуються тенденції судового захисту.
Ключові слова: власність, право власності, Європейський суд з прав людини, Конвенція про за
хист прав людини і основоположних свобод 1950 р., Протокол 1.
М
айже 50 років тому набула чинності орії держави та права, цивільного та міжнарод
Конвенція про захист прав людини і ного права, міжнародних відносин М. Буро
основоположних свобод 1950 р. (далі – менського, В. Денисова, М. Домашенка, В. Євін
Конвенція), що у перспективі стала одним із това, Н. Кузнєцової, В. Мармазова, П. Рабіновича,
найбільш помітних і фундаментальних євро І. Панкевича, І. Піляєва, Н. Радановича, А. Федо
пейських договорів, яким було запроваджено рової, С. Шевчука та ін. Питання про сутність
дієвий та ефективний механізм захисту широ права власності за Конвенцією та практикою
кого кола прав і свобод особи шляхом створен ЄСПЛ окремо розглядалося М. КартФріском,
ня Європейського суду з прав людини (далі – В. Лутковською, В. Рум’янцевою, О. Шупінсь
ЄСПЛ). У перспективі цей міжнародний нор кою, Ю. Щокіним, А. Яковлєвим [2–7] та ін. Ра
мативний акт справив безпрецедентний вплив зом із тим, оскільки Конвенція є живим ме
на зміст національного законодавства держав, ханізмом, що динамічно розвивається, важли
що його ратифікували. вим є дослідження сучасного змісту конвен
Конвенція набула чинності для України ційної категорії «власність» відповідно до ст. 1
11 вересня 1997 р. Наша країна взяла на себе зо Протоколу 1 до ЄКПЛ.
бов’язання дотримуватись і гарантувати на на
ціональному рівні каталог прав людини, що Метою цієї статті є розкриття поняття
міститься у Конвенції та додаткових протоко «власність» за Конвенцією 1950 р. відповідно
лах до неї. Серед таких прав особливе місце до прецедентної практики ЄСПЛ, з’ясування
посідає право власності, а точніше – право на його змісту та тенденцій судового захисту.
мирне володіння своїм майном (англ. – peaceful
enjoyment of one’s possession), що гарантоване Перш за все заслуговує на увагу те, що у
ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції. Статистичний ЄКПЛ і протоколах до неї лише у загальному
аналіз роботи ЄСПЛ за 1959–2010 рр. свідчить, вигляді закріплено каталог прав, що вимагає кон
що кількість скарг, за якими встановлені факти кретизації їх змісту й особливостей реалізації.
порушення державами права власності, є одні У зв’язку з цим принципово важливою є практика
єю з найбільших (16,8 % загальної кількості ЄСПЛ, в якій втілюється юридичний зміст кожно
справ). Крім того, кількість справ, у яких ЄСПЛ го із закріплених прав. Офіційно тлумачити зміст
встановлено факт порушення Україною права конвенційних норм, у тому числі щодо захисту
власності, також високий (41,3 % загальної кіль права власності, може виключно Європейський
кості справ, вирішених проти України) [1]. Це суд з прав людини. Правові позиції Суду щодо
пов’язано передусім із відсутністю на національ змісту права власності мають обов’язкову пра
ному рівні дієвого механізму гарантування пра вову природу для всіх країн – учасниць Кон
ва власності та невідповідністю змісту права венції, а не лише для тих, що є сторонами у
власності, що захищається нормами вітчизняно конкретній справі. Аналіз практики ЄСПЛ доз
го законодавства, тлумаченням цього поняття у воляє виокремити стандарти (принципи) ви
практиці ЄСПЛ. Вказане зумовлює актуальність рішення певних правових ситуацій, які стосу
проблеми, що досліджується у статті. ються захисту права власності. Таким чином,
Крім того, поняття власності у практиці врахування практики Суду є досить бажаним
Європейського суду з прав людини недостатньо для держави як для належного виконання нею
досліджено у вітчизняній юридичній літерату своїх зобов’язань за Конвенцією, так і у превен
рі. Воно переважно вивчалось у контексті Кон тивних цілях, щоб не допускати порушень кон
венції та протоколів до неї й юриспруденції кретних прав у майбутньому. Крім того, особи,
ЄСПЛ. Ідеться про праці вчених загальної те які мають право звертатися за захистом до Су
© О. Гончаренко, 2011
41
ду у зв’язку з порушенням прав, гарантованих підході ЄСПЛ до оцінки статусу корпоративних

Конвенцією, з урахуванням принципу правової прав у першій справі проти нашої держави
визначеності можуть прогнозувати позицію «СовтрансавтоХолдинг проти України» [10],
Суду щодо того чи іншого факту порушення за де вводилося розрізнення власне акцій і права
лежно від аналогічних обставин справи. на участь у прийнятті рішень.
Близько тридцяти років Європейський суд Поглиблюється процес індивідуалізації пра
з прав людини утримувався від активного за вових режимів власності залежно від природи
стосування ст. 1 Протоколу 1 до Конвенції про об’єкта права власності, що призводить до особ
захист прав людини і основоположних свобод, ливостей набуття, передачі та припинення пра
незважаючи на те, що до конвенційних органів ва власності [11, c. 18]. Важливе значення має
надходили численні скарги, а в європейських «розщеплення повноважень власника» на ок
країнах активно обговорювалося питання не ремі спеціальні повноваження, які також мо
обхідності поширення стандартів прав людини жуть бути суттєво різними залежно від об’єкта
на сферу відносин власності. На думку А. Яков права власності. Таке розщеплення суперечить
лєва, певна «стриманість» Суду значною мірою традиційній для вітчизняної цивілістики докт
пояснювалася тим, що наявна практика Суду рині тріади повноважень власника щодо воло
ще не повною мірою забезпечувала вирішення діння, користування та розпорядження майном,
складних проблем тлумачення, які виникали однак воно набуває все більшого значення в
при визначенні того, що власне є об’єктом за практиці ЄСПЛ.
хисту, тобто, що належить до «власності» у кон Радикальні зміни відбулись у системі об’єктів
тексті ст. 1 Протоколу 1 [7, c. 64]. права власності, де одночасно з появою нових
Складність у розкритті змісту категорії видів майна відбувається зближення речових і
«власність» пов’язана з різними підходами за зобов’язальних прав. Класичні юридичні конст
конодавців держав – членів Ради Європи до рукції права власності, що вироблені для тілес
сутнісної характеристики зазначеного інститу них (матеріальних) об’єктів, не задовольняють
ту. У зв’язку з цим визначення змісту поняття новим потребам та умовам. Свого часу Р. Са
«власність» стало можливим лише з формулю ватьє вказував, що в силу того, як в юридичній
ванням власного (автономного) підходу Євро техніці почали з’являтись абстрактні види май
пейського суду з прав людини до сутності вка на, первісний зміст поняття «власність» почав
заного поняття. Так, у справі «Беєлер проти розширюватися. Ми змушені вести мову про
Італії» від 05.01.2000 р. [8] Суд зазначив, що по право власності для того, щоб вказати на повно
няття «майно» у ст. 1 Протоколу 1 має автоном ту прав [12, c. 90]. Згідно з висновком німецько
не значення, яке не обмежується власністю на го дослідника В. Мінке, в європейських країнах
фізичні речі. Воно є незалежним від формальної формується нове бачення власності, що відно
класифікації в національному праві: деякі інші сить до власності широкий перелік прав та еко
права й інтереси, що становлять активи, можуть номічних інтересів, наприклад речові права,
розглядатись як право власності, та таким чином, право вимоги, право членства тощо. Ініціатора
як «майно» в цілях даного положення [9, c. 75]. ми цих новацій виступають конституційні та
Однією з найбільш суттєвих проблем, з верховні суди розвинутих демократій (Великої
якою зіткнувся Суд під час формулювання кон Британії, Німеччини, Франції), а їх застосуван
венційного змісту права власності, було доміну ня в практиці ЄСПЛ перетворює такі позиції на
вання у державах – членах Ради Європи кла більш універсальні та загальні [13, c. 78–80].
сичних теорій щодо права власності, згідно з У результаті Суд використав широкий підхід
якими об’єктами права власності вважалися до розуміння власності.
лише речі як предмети матеріального світу, що Як свідчить аналіз практики ЄСПЛ у кон
до яких могли виникати права й обов’язки. По тексті Конвенції, категорія «власність» поши
ширення права власності на права чи дії принци рюється, крім рухомих і нерухомих речей, та
пово обмежувалося неможливістю застосування кож на майнові права та інтереси. Поперше, це
щодо таких об’єктів правил, що за змістом могли акції компаній (пояснення за скаргами «Брей
стосуватися лише речей. Наслідком такого по млід і Мальстром проти Швеції» [14], «Ком
ширення могла бути необхідність визнання панія С. і Т. проти Швеції» [15], «Совтрансавто
єдності правового режиму речових і зобов’язаль Холдинг проти України» [10]). Зокрема, Євро
них прав, що суперечило загальним принципам пейська Комісія у справі «Компанія С. і Т. про
цивільного права. ти Швеції» заявила, що акція підприємства є
Із розвитком та ускладненням економічно комплексною річчю. Вона підтверджує, що її
го життя суспільства змінювався і підхід Суду власник володіє частиною статутного капіталу,
до змісту права власності. Так, на сьогодні зрос а тому має відповідні права. Це не лише право
тає значення асоційованої власності, що дає опосередкованого контролю над майном, а й
підстави вести мову про формування нової тео інші права, зокрема право голосу та право впли
ретичної моделі права власності — «моделі пра вати на діяльність підприємства, які виплива
ва власності з виділенням права на управління» ють з володіння акцією. У рішенні у справі, ви
як підстави поділу права власності на речову несеній проти нашої держави, «Совтрансавто
складову та право на управління речами. Цей но Холдинг проти України» Суд зазначив, що ак
вий феномен знайшов відображення зокрема в ції компаніїзаявника, безумовно, мають еко
42
номічну цінність і є «власністю» у сенсі ст. 1 «активом», а тому прирівнюється до поняття

Протоколу 1, оскільки уряд не спростовує, що «майно» у сенсі ст. 1 Протоколу 1.
компаніязаявник була власником указаних Поняттям «власність» у практиці ЄСПЛ
акцій. охоплюється право на пенсію та подібні соці
Конвенційне поняття «власність» застосо альні виплати за умови, якщо протягом певного
вується також щодо ліцензій. Так, справа «Тре періоду заявником здійснювалися відповідні
Тракторер Антиболаг проти Швеції» [16] сто внески (Справа «Мюллер проти Австрії» [24]).
сувалася порушення права власності заявника Так, щодо пенсійних планів і планів соціально
діями державних органів, що анулювали його го забезпечення колишня Європейська Комісія
ліцензію на продаж алкогольних напоїв. Суд завжди робила розрізнення між планами, від
визнав, що ліцензія є майном у контексті ст. 1 повідно до яких особа, здійснюючи внески, от
Протоколу 1, оскільки вона становила еконо римує частку у фонді, розмір якої може бути
мічну цінність для заявника, а володіння такою визначений у будьякий момент, та планами, де
ліцензією є необхідною умовою комерційної ро зв’язок між внесками і винагородами є опосе
боти ресторану заявника. Таким чином, ліцензія редкованим. У першому випадку право вимо
визнана майном, на яке поширюється право влас ги на отримання пенсії становить володіння
ності приватної особи. У той самий час у справах для цілей ст. 1 Протоколу 1. У другому випадку
«Бателаан і Хюіджес проти Нідерландів» [17] йдеться про соціальну солідарність, що є втілен
та «Сторксен проти Норвегії» [18] Суд зазна ням відповідальності всього суспільства», а то
чив, що ліцензія надається за умови дотриман му не створює для окремого учасника будьякої
ня певних умов, тому її власник не може розра вимоги на визначену частку відповідного фонду,
ховувати на захист ст. 1 Протоколу 1, якщо він передбачає лише очікування певного розміру
порушує такі умови або перестає їм задоволь виплат, які, у свою чергу, можуть залежати від
няти. Так само, якщо ліцензія відкликається умов, що існуватимуть у момент здійснення та
відповідно до законодавства, яке існувало на мо ких виплат. У зв’язку з цим право вимоги не мо
мент видання ліцензії, то її власник не може вва же розглядатись як право на отримання конк
жатися таким, що має правомірні очікування на ретної суми, оскільки такі суми можуть змінюва
продовження здійснення ліцензованої госпо тися. Ці зміни не можуть становити порушення
дарської діяльності. ст. 1 Протоколу 1, за винятком суттєвого змен
Статтею 1 Протоколу 1 захищаються також шення сум відповідних виплат.
господарські інтереси, пов’язані з управлінням Отже, поняття власності у контексті ст. 1
бізнесом, а також управління клієнтурою, що Протоколу 1 є досить широким. Воно охоплює
охоплює ділову репутацію, нематеріальні активи значне коло економічних інтересів, які потрап
тощо (справа «Іатрідіс проти Греції» [19], «Ван ляють у сферу дії права власності, включаючи
Марле та інші проти Нідерландів» [20]). Зокре рухоме та нерухоме майно, майнові та немай
ма, в останній справі Суд зазначив, що ділова нові інтереси. При цьому Суд ніколи не нама
репутація (goodwill) за деяких умов може роз гався дати загальне визначення майна або ви
глядатись як майно, оскільки заявники у справі черпний перелік його різновидів. Навпаки, у
завдяки своїй роботі створили мережу постій численних рішеннях Суду підкреслюється від
них клієнтів, що має характер приватного права сутність як можливості, так і необхідності дава
і становить майно (asset), а відповідно і влас ти такі визначення.
ність згідно із ст. 1 Протоколу 1. В українському законодавстві право влас
Власність у розумінні ст. 1 Протоколу 1 по ності визначається як право особи на річ (майно),
ширюється також на грошові кошти, що при яке вона реалізує відповідно до закону за своєю
суджуються за рішенням суду, у тому числі тре волею, незалежно від волі інших осіб (ст. 316
тейського (рішення у справі «Стрен Грік Ріфай Цивільного кодексу (далі – ЦК) України). Отже,
неріз і Стратіз Андреадіз проти Греції» [21]). до об’єктів права власності віднесено не тільки
Так, ЄСПЛ довів, що грошові кошти, призна речі, що є предметами матеріального світу, що
чені до виплати на підставі рішення третейсь до яких можуть виникати цивільні права й
кого суду, що є остаточним та обов’язковим для обов’язки (ст. 179 ЦК України), а й майно, що
виконання відповідними органами держави, з визначається як особливий об’єкт права влас
точки зору Конвенції повинні розглядатися ності, до якого відносять окрему річ, сукупність
власністю. речей, а також майнові права й обов’язки (ст. 190
Статтею 1 Протоколу 1 захищаються право ЦК України). Окремими видами майна вважа
на позов про відшкодування збитків за внут ються підприємство як єдиний майновий комп
рішнім законодавством і законні сподівання то лекс та валютні цінності. Разом із тим розу
го, що існує певне становище (Справа «Ком міння об’єктів права власності у вітчизняному
панії «Пайн Веллі девелопментс Лтд» проти законодавстві залишається дещо вужчим, що по
Ірландії» [22], «Прессос Компані С. А. та інші значається на ефективності захисту права влас
проти Бельгії» [23]). Так, в останній із вказаних ності в Україні.
справ Суд зазначив, що право на позов про ком Слід зазначити, що хоча в Конвенції міс
пенсацію збитків, завданих у результаті цивіль титься розширене (порівняно з українським за
них правопорушень, виникає одразу після зав конодавством) тлумачення права власності, од
дання шкоди. Такий позов за своєю природою є нак воно не є безмежним. Тому не всі економіч
43
ні цінності певного суспільства, на які посила зумінні ЄСПЛ у своєму національному законо
ються заявники в своїх скаргах, належать до давстві або цього не зробити взагалі (що розгля
власності в контексті конвенційного механізму. датиметься порушенням ними своїх зобов’язань
Європейські дослідники звертають увагу на те, за Конвенцією). Крім того, як неодноразово під
що визначальними критеріями для оцінки влас креслювалося прецедентною практикою ЄСПЛ,
ності є дві основні ознаки: наявність економіч права, гарантовані Конвенцією та Протоколами
ної цінності, тобто можливість здійснення її до неї, існують об’єктивно, незалежно від їх
грошової оцінки, виходячи з об’єктивних чин закріплення у нормах національного законодав
ників (вартість на ринку майна або вартість, у ства. Зокрема, у справі «Ван Марле та інші
яку може бути оцінене майно); реальність влас проти Нідерландів» ЄСПЛ встановив пору
ності – майно або майнові права чи інтереси ма шення державою ст. 1 Протоколу 1 за відсут
ють бути наявними, оскільки Конвенція про за ності у її внутрішньому законодавстві поняття
хист прав людини і основоположних свобод не права на ділову репутацію, що, у свою чергу,
захищає майбутні права [3, c. 689]. Відповідно, охоплюється категорією «власність» за Кон
якщо економічна цінність права та інтересу від венцією.
сутня або державні заходи не впливають на та На підставі викладеного можна зробити
ку цінність, то відповідальність за ст. 1 Прото висновок, що поняття категорії «власність» за
колу 1 у держави не настає. ст. 1 Протоколу 1 є автономним, що не зале
Щодо другої ознаки у справі «Маркс проти жить від його законодавчого закріплення дер
Бельгії» [25] Суд вказав, що ст. 1 Протоколу 1 жавами – учасницями Конвенції 1950 р., та ди
застосовується лише до існуючої власності тієї намічним, що змінюється у зв’язку з розвитком
чи іншої особи, а не до права набувати власність економічних відносин. ЄСПЛ використовує
(«сподівання на майно»). На думку Суду, право широкий підхід щодо обсягу вказаного понят
наслідувати власність не є майновим правом до тя, яким охоплюється, крім рухомого та нерухо
того часу, доки воно не оскаржується. Отже, га мого майна, також майнові права й інтереси.
рантіями ст. 1 Протоколу 1 не можна скориста Право власності відповідно до юриспруденції
тися доти, доки не виникнуть підстави оскар ЄСПЛ не є безмежним; воно захищається за на
жити право на власність, що є предметом спору. явності двох обов’язкових умов: економічної
Правом захищається лише реально існуюча цінності власності; реального існування влас
власність, а не гіпотетична можливість набувати ності. При цьому
власність у майбутньому шляхом наслідування 11 згідно з практикою ЄСПЛ таке право ви
за законом або дарування. Таким чином, за Кон никає з моменту, коли власник вправі вимагати
венцією право на майно встановлюється від мо відшкодування за це майно.
менту, коли власник вправі вимагати відшкоду
вання за це майно.
В ухвалі про прийнятність заяви у справі Література
«Гайдук та інші проти України» від 02.07.2002 р.
[26] Суд визнав заяву неприйнятною через не 1. Annual Report 2010 of the European Court
відповідність скарг заявників про порушення of Human Rights [Електронний ресурс] // Офіцій
ст. 1 Протоколу 1 вимозі ratione materiae (пред ний сайт Європейського суду з прав людини. – Ре
жим доступу: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/
метній компетенції Суду). ЄСПЛ зазначив, що
F2735259F6384E8382DFAAC7E934A1D6/0/
згадана стаття не встановлює для держав за 2010_ Rapport_ Annuel_EN.pdf. Загол. з екрану.
гального обов’язку щодо проведення система 2. КартФріск М. Право на власність: питання
тичного індексування заощаджень для виправ імплементації статті 1 Першого Протоколу до Євро
лення згубних наслідків інфляції та збережен пейської конвенції з прав людини // Європейська
ня купівельної спроможності вкладених кош конвенція з прав людини: основні положення, прак
тів, і заявники не є жертвами порушення дер тика застосування, український контекст / За ред.
жавою щодо них ст. 1 Протоколу 1, оскільки во О. Л. Жуковської. – К., 2004. – С. 678–692.
ни не претендували на свою реальну власність 3. Лутковська В. В. Аналіз практики Європейсь
(тобто кошти, які були фактично покладені за кого Суду з прав людини за статтею 1 Протоколу 1
явниками в банк, незалежно від їх теперішньої до Конвенції про захист прав і основних свобод лю
реальної вартості), а претендували на отриман дини // Право на мирне володіння своїм майном:
ня благ (компенсаційні виплати), на які вони не Прецеденти та коментарі. – Л., 2005. – С. 45–59.
мали права на той момент, оскільки це не було 4. Рум’янцева В. Захист власності фізичних та
передбачено законодавством про компенсацію. юридичних осіб в Європейському суді з прав лю
Отже, виплати з компенсаційних рахунків не дини // Право України. – 2004. – № 5. – С. 38–40.
потрапляють під дію ст. 1 Протоколу 1. 5. Шупінська О. Міжнародноправові меха
С. Шевчук виділяє ще одну ознаку конвен нізми захисту права власності // Юстиніан. – 2008. –
№ 11. – С. 52–56.
ційної власності – належне закріплення відпо
6. Защита права собственности и права на
відного права й інтересу у національному праві справедливое правосудие: практическое руковод
[27, c. 693]. На нашу думку, визначення такої ство для украинского юриста по применению Ев
вимоги є досить спірним, оскільки держави – ропейской Конвенции о защите прав человека и
учасниці Конвенції можуть не в повному обсязі основных свобод 1950 г. / Под ред. Ю. В. Щеки
імплементувати вимоги ст. 1 Протоколу 1 у ро на. – Х., 2008. – 108 с.
44
7. Яковлєв А. А. Міжнародноправове спів coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=79911780&skin=

робітництво у захисті права власності в системі Ради hudocen&action=request. Загол. з екрану.
Європи: дис. ... канд. юрид. наук. – Х., 2009.– 186 с. 19. Iatridis v. Greece 19.10.2000 // Reports of
8. Beyeler v. Italy 05.01.2000 // Reports of Judgments and Decisions 2000XI.
Judgments and Decisions 2000I. 20. Van Marle and Others v. Netherlands
9. Van Dijk P. The Theory and Practice of the 26.06.1986 [Електронний ресурс] // Офіційний
European Convention on Human Rights / Peter van сайт Європейського суду з прав людини. Режим
Dijk, G. J. H. van Hoof. – The Hague: Martinus доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.
Nijhoff Publishers, 1998. asp?sessionId=79911780&skin=hudocen&action=
10. Sovtransavto Holding v Ukraine 25.07.2002 // request. Загол. з екрану.
Reports of Judgments and Decisions 2002VII. 21. Stran Greek Refineries and Stratis Anreadis v.
11. Старженецкий В. В. Россия и Совет Евро Greece 09.12.1994 [Електронний ресурс] // Офі
пы: право собственности. – М., 2004. – 108 с. ційний сайт Європейського суду з прав людини.
12. Саватье Р. Теория обязательств. – М., Режим доступу: // http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/
1972. – 260 с. portal.asp?sessionId=79911780&skin=hudocen&action=
13. Mincke W. Property. Assets or Power. Objects or request. Загол. з екрану.
Relations as Substrata of Property Rights // Property 22. Pine Valley Developments Ltd v Ireland
Problems from Genes to Pensions Funds / Ed. J. W. Har 09.02.1993 [Електронний ресурс] // Офіційний сайт
ris. – L.Kluwer Law International, 1997. – P. 78–80. Європейського суду з прав людини. Режим досту
14. Lars Bramelid and Anne Marie Malmstrцm v пу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?ses
Sweden 25.10.1984 Rights [Електронний ресурс] // sionId=79911780&skin=hudocen&action=request.
Офіційний сайт Європейського суду з прав люди Загол. з екрану.
ни. Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp 23. Pressos Compania Naviera S. A. and Others v
197/portal.asp?sessionId=79911780&skin=hudocen& Belgium 20.11.1995 [Електронний ресурс] // Офі
action=request. Загол. з екрану. ційний сайт Європейського суду з прав людини.
15. Company S. and T. v Sweden 11.12.1986 Режим доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/
[Електронний ресурс] // Офіційний сайт Європей view.asp?item=1&portal=hbkm&action=prof&high
ського суду з прав людини. Режим доступу: http:// light=Pressos%20|%20Compania%20|%20Naviera%
cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId= 20|%20S.A.%20|%20Others%20|%20v%20|%20
79911780&skin=hudocen&action=request. Загол. Belgium&sessionid=79911780&skin=hudocen. За
з екрану. гол. з екрану.
..
16. Tre Traktorer AB v Sweden 10.10.1985 24. Muller v Austria 16.12.1974 [Електронний
[Електронний ресурс] // Офіційний сайт Європей ресурс] // Офіційний сайт Європейського суду з
ського суду з прав людини. Режим доступу: http:// прав людини. Режим доступу: http://cmiskp.echr.
cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId= coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=79911780&skin=
79911780&skin=hudocen& action=request. Загол. з hudocen&action=request. Загол. з екрану.
екрану. 25. Marckx v Belgium 13.06.1979 [Електронний
17. Batelaan and Huiges v the Netherlands ресурс] // Офіційний сайт Європейського суду з
03.10.1984 [Електронний ресурс] // Офіційний прав людини. Режим доступу: http://cmiskp.echr.
сайт Європейського суду з прав людини. Режим coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=79911780&skin=
доступу: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal. hudocen&action=request. Загол. з екрану.
asp?sessionId=79911780&skin=hudocen&action= 26. Gayduk and Others v. Ukraine 02.07.2002 //
request. Загол. з екрану. Reports of Judgments and Decisions 2002VI.
18. Stоrksen v Norway 29.11.1995 [Електронний 27. Шевчук С. Судовий захист прав людини:
ресурс] // Офіційний сайт Європейського суду з Практика Європейського суду з прав людини у кон
прав людини. Режим доступу: http://cmiskp.echr. тексті західної правової традиції. – К., 2007. – 848 с.
The contest of the category «possession» according to the article 1 of the First Protocol to the Convention
of Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms 1950 is determined in this article. It is also stu
died its modern notion and the tendencies of the European Court of Human Rights protection.
В статье раскрывается категория «собственность» по ст. 1 Протокола 1 Конвенции о защите

прав человека и основоположных свобод 1950 г. согласно прецедентной практике Европейского суда по
правам человека, определяется ее современное содержание, исследуются тенденции судебной защиты.
ПОНЯТТЯ Й ОСОБЛИВОСТІ ЮРИДИЧНИХ

ГАРАНТІЙ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ
Тетяна Крисань,
докторант кафедри цивільного права
Національного університету «Одеська юридична академія»
У статтi розглядаються поняття й особливостi юридичних гарантiй у цивiльному правi.

Ключові слова: поняття, гарантії, право.
П
оняття «гарантія» є поширеною кате впливу, то гарантія – лише те, що необхідно,
горією як в юриспруденції, так і в інших тобто за відсутності того, що гарантується, ос
науках (соціології, політології, еконо таннє не виникає, не здійснюється, стає нере
міці тощо). Особливість використання цього альним [7, с. 83–91].
поняття в юриспруденції залежить від його ба Термін «гарантія» також застосовується
гатозначності. для позначення засобів, за допомогою яких
Аналіз положень Цивільного кодексу (далі – здійснюється забезпечення [8, с. 21–25]. Зазна
ЦК) України свідчить, що термін «гарантія» зга чається, що поняття «гарантія» охоплює су
дується приблизно у тридцяти статтях. Однак, купність об’єктивних і суб’єктивних факторів,
якщо врахувати правові конструкції, що міс спрямованих на забезпечення та реалізацію
тяться в статтях 107, 144, 152, 155, 157, 859, 867, прав, свобод громадян, на усунення можливих
890, 1066 ЦК України, можна констатувати про причин і перегляд їх неповного або неналежно
наявність «гарантій», змістовна конструкція яких го здійснення, захист прав від порушень. Ці
стає безпосереднім предметом нашого досліджен фактори різноманітні за своєю природою та ха
ня. А саме – питання юридичних гарантій як особ рактером і виступають як умови, засоби, спосо
ливого засобу, за допомогою якого забезпечується би, прийоми та методи забезпечення процесу
реалізація суб’єктивних прав фізичних осіб. реалізації прав і свобод учасників суспільних
В юридичній науці найбільш вивченими є відносин [9, с. 26–30]. У спеціальній літературі
гарантії прав і свобод людини та громадянина. слова «засоби» та «способи» іноді вважають си
Дослідженням цього питання займались як ук нонімами [10, с. 145], однак вони різні за
раїнські, так і російські вченіправознавці, серед змістом і обсягом. Так, С. Ожегов слову «засіб»
яких М. Рабінович, М. Мікуліна, Р. Стефанчук, надає такого значення: прийом, спосіб дії; пред
М. Добкін, Е. Регушевський та ін. Особливу мет, знаряддя для здійснення якоїнебудь ді
увагу дослідники приділяють гарантіям у тру яльності. Що стосується слова «спосіб», то воно
довому праві; є дослідження у сфері природого має лише одне значення: прийом, метод, поря
ресурсного законодавства. док, спосіб дії [11, с. 167]. Таким чином, засіб –
Ю. Туктаров розглядає цивільноправову га це і прийом, і предмет, а спосіб – лише прийом.
рантію як ініціативну поведінку, що залежить від Отже, будьякий спосіб можна розглядати як
розсуду майновосамостійних, рівних учасників засіб, але не будьякий засіб є способом.
цивільного обігу, має місце (прямо або опосеред Поняття «умови» також має декілька зміс
ковано) з приводу матеріальних благ, є реаліза товних значень: обставини, від яких будьщо за
цією цивільних прав і обов’язків (засоби цивільно лежить, котрі щонебудь визначають; сфера, в
правового гарантування), створює реальність ци якій відбувається діяльність; правила, встанов
вільних прав і обов’язків (об’єкт цивільноправо лені у тій чи іншій сфері життя, діяльності;
вого гарантування) [1, с. 112–117]. статті, пункти договору, що передбачають певні
Юридичні словники визначають гарантію дії його сторін.
як один із способів забезпечення (виконання) Враховуючи напрацювання, доходимо вис
зобов’язання, вживаний у відносинах між ор новку, що гарантія – це вид забезпечувальних
ганізаціями [2, с. 59; 3, с. 53; 4, с. 72; 5, с. 52]. Но умов, а умова – це те, від чого залежить обумов
вий тлумачний словник української мови міс лене. Ознака «забезпечення» характеризує при
тить такі значення слова «гарантія»: забезпе значення, спрямованість – зробити забезпече
чення, запорука [6, с. 572]. ним. «Умову» артикулює зв’язок: «гарантія –
На думку Ю. Туктарова, визначення понят що гарантується»; більше того, характер зв’язку –
тя лише через «забезпечення» порушує закон необхідність одного для іншого. Додаткова оз
тотожності. «Забезпечення» та «гарантування» нака «успіх чогонебудь» ще більше уточнює
співвідносяться як рід і вид: вони наділені спіль зміст, відображаючи позитивну спрямованість
ними ознаками – мають дієву природу та харак цьому зв’язку.
теризують форму залежності – саме таку, через Якщо йдеться про забезпечення реальності
яку одне явище впливає на інше. Але якщо за чогонебудь за допомогою гарантії – те, що га
безпечення охоплює весь спектр позитивного рантується, є вірогідне явище, процес. Воно пе
46 © Т. Крисань, 2011
ребуває у соціальному середовищі, яке містить суб’єкту для конкретної ситуації, встановлює пра
умови, що сприяють і протидіють його здійс вомочність, обов’язок, відповідальність, рамки
ненню. Вони впливають на вірогідні явища. поведінки і все це за певних умов.
Аналіз їх дозволяє визначити здійсниться віро Гарантія означає отримати задоволення
гідне явище чи ні, тобто реальне воно чи ні? Отже, свого суб’єктивного права за будьяких умов за
гарантія – це соціальна умова, що забезпечує рахунок зовнішніх (додаткових) засобів чи дій
реальність вірогідного явища, процесу. гаранта – суб’єкта, який бере на себе зобов’я
В юридичній літературі існують різні точки зання виконати обов’язок зобов’язаної сторони
зору стосовно сутності гарантії. Точки зору що за умови її власної неспроможності це зробити.
до правових гарантій також різні. Всі їх можна Гарантія є своєрідною запорукою на випадок,
розділити на два блоки: правові норми, права й якщо не спрацьовують діючі у суспільній прак
обов’язки, система правових норм; фактична тиці зобов’язання й умови їх здійснення. Інши
дійсність, що є результатом правового регулю ми словами, гарантія – це своєрідний «страхо
вання. С. Братусь взагалі заперечує існування вий поліс» для уповноваженого суб’єкта. Най
такого явища. ближчим відповідником цього слова в юриспру
Норми – правила поведінки до того момен денції є його використання в цивільному праві
ту, коли вимоги, що містяться в них, знайдуть як зобов’язання гаранта погасити перед кредито
«життя» в діях людей, – мають природу абстра ром заборгованість боржника, якщо останній не
ктного, володіють здатністю впливати в інфор виконає її. Отже, цивільноправові гарантії – це
маційному, виховному плані, що забезпечує, соціальні умови, що створюються цивільноправо
але не гарантує. Є. Харитонов таке визначення вим регулюванням, за наявності яких цивільні
правових (юридичних) гарантій визнає не над права й обов’язки його суб’єктів реальні.
то вдалим, оскільки в ньому допускається Для з’ясування особливостей гарантій у ци
змішування понять змісту правових норм, що вільному праві, в цивілістичній літературі пропо
встановлюють (або деталізують) певні права, і нується згрупувати гарантії у блоки:
засобів забезпечення реалізації цих прав [12, • особливості цивільноправових гарантій
с. 28]. Друга позиція також є не правильною, як фактичної поведінки;
оскільки на один рівень ставляться несумісні за • особливості як акт взаємодії з іншими учас
своєю суттю явища: абстрактне та реальне. никами цивільних правовідносин (соціальний
Третя позиція, що протиставляється всім зв’язок);
іншим, заснована на запереченні наявності та • особливості психологічних процесів, що
кого явища, як правові гарантії в науці і нор стоять за фактичною поведінкою;
мотворчості. Існує думка, що гарантії – це пере • особливості, зумовлені джерелом.
конання та примуси. Але і ця думка є хибною, При аналізі взаємозв’язку права з людською
оскільки під гарантіями все ж слід мати на увазі поведінкою мається на увазі поведінка зовніш
соціальні умови, що містять поведінковий чин ня, виражена зовні, а тому вона впливає на фі
ник, що є перетворенням правових вимог. зичні та соціальні події, процеси, явища. Ци
Таким чином, оскільки право регулює най вільноправові гарантії є предметом цивільно
більш важливі види суспільних відносин, по правового регулювання, у зв’язку з чим вони во
ведінку учасників, яка піддається соціальному лодіють відповідними ознаками предмета цієї
контролю, правові гарантії є сегментом соціаль галузі. Якщо навіть вони є принципово новими
ної дійсності, в якій відбувається здійснення суспільними правовідносинами, то існують у
цивільних прав; оскільки цивільні відносини, межах системи, що склалась, і принципів право
що є гарантіями, засновані на нормі права, ма вого регулювання. Першою ознакою, що дозво
ють правове значення, викликають або можуть ляє відокремити їх від інших правових га
викликати правові наслідки, остільки гарантії є рантій, служить їх об’єкт. Стаття 1 ЦК України,
правовими; правові гарантії є фактичним під визначаючи предмет цивільного права, регла
сумком правового регулювання; правові гаран ментує різні види відносин, які об’єднуються
тії реальні, норми права, права й обов’язки не є перш за все тим, що вони виникають з приводу
гарантіями, оскільки абстрактні. Практика до майна. Якщо абстрагуватися від об’єкта (ци
слідження виходить з того, що правові гарантії вільних прав і обов’язків), що гарантується, то
розглядаються як такі за двома напрямами: можна констатувати: прямо або опосередкова
за джерелом і за об’єктом, тому слід визначи но цивільноправові гарантії існують з приводу
ти, яке явище є об’єктом правових гарантій. матеріальних благ. Вони прямо пов’язані з об’єк
Н. Боброва вважає, що в якій би формі правові том, коли акти учасників суспільноекономіч
гарантії не виступали й якого б конкретного них відносин здійснюються з приводу володін
змісту не набували, вони завжди є проявом єди ня, користування та розпорядження матеріаль
ної сутності – умова і засіб перетворення юри ними благами, і опосередковано – коли акти
дичної можливості, закладеної в нормі, на дійс тих самих учасників, тих самих стосунків існу
ність. З цим слід погодитись, адже норма права – ють з приводу нематеріальних благ. Але і ці га
це форма вираження суб’єктивних прав і юри рантії обслуговують цивільні права й обов’язки,
дичних обов’язків. Норма (об’єктивне право) які мають все ж майновий зміст.
перетворюється на конкретне, суб’єктивне пра Друга особливість цивільноправових га
во, тобто право, що належить конкретному рантій першого блоку пов’язана з суб’єктом. Су
47
б’єкт цивільноправових гарантій – майново носно створення відповідних правових засобів.

самостійний учасник цивільного обігу. Оскіль Цивільне право в своєму регулюванні відносин
ки цивільне право регулює відносини власності створює певний пріоритет тій стороні, на користь
в їх статиці, остільки для них характерна май якої здійснюється регульована діяльність. Но
нова відособленість їх учасників на відміну від вий ЦК України розширює можливості кредито
інших суб’єктів. ра здійснювати свої права за договором. Законо
Суб’єкти цивільноправових гарантій – це давець піклується про те, як створити сприят
переважно учасники правового зв’язку, що га ливі умови для осіб, які вступають у відносини
рантується. Держава, впроваджуючи цивільне з тими, хто перейняв на себе якенебудь зобо
право в економіку, дійсно послаблює свою роль, в’язання. Таким чином, власник права, яке га
оскільки переводить економіку на засади само рантується, – центральна фігура цивільнопра
регулювання. Реалізація права виконується здійс вового гарантування. Отже, цивільноправові
ненням дії, що є його змістом, з чого випливає: гарантії – це ініціативна поведінка, або її ре
цивільноправові гарантії є змістом саме суб’єк зультат, залежна від розсуду майновосамостій
тивних прав фізичних осіб. них, рівних учасників цивільного обігу, що має
До іншого блоку особливостей входять такі місце прямо або опосередковано з приводу ма
ознаки: соціальний зв’язок, утворений цивіль теріальних благ, є реалізацією суб’єктивних прав
ноправовою гарантією, завжди характеризу фізичних осіб. Цивільноправові гарантії віді
ється визначеністю складу суб’єктів. Якщо в грають важливу роль у соціальноюридичному
державноправових стосунках учасником є дер механізмі цивільноправового регулювання,
жава в особі його органів, якщо в цивільнопро оскільки є об’єктивно необхідним структурним
цесуальних стосунках обов’язковим учасником елементом, без якого реалізація суб’єктивних прав
завжди є суд, то в правовідносинах, що є пред неможлива. Вивчення цього феномена дозво
метом цивільного права, учасниками є пере лить вирішувати питання як теоретичного, так і
важно суб’єкти цивільного обігу – фізичні осо практичного порядку. Право є ефективним лише
би. Таким чином, суб’єктами соціального зв’яз у випадку, коли його приписи неухильно вико
ку з цивільноправових гарантій виступають в нуються учасниками цивільних правовідносин.
основному суб’єкти цивільного обігу. Цей зв’я
зок характеризується рівністю її суб’єктів. Рів
ність учасників майнових стосунків, регульова Література
них цивільним правом, означає, передусім, від
сутність між ними позаекономічної залежності, 1. Туктаров Ю. Е. Понятие и особенности
гражданскоправовых гарантий // Журнал рос
влади, примусу, відсутність будьякого іншого
сийского права. – 1999. – № 10. – С. 112–117.
соціального зв’язку, крім стосунків власності. 2. Юридический энциклопедический словарь. –
Рівність учасників правовідносин полягає в то М., 1984.
тожності економічної ролі, яку вони відіграють 3. Энциклопедический юридический словарь. –
у правовідносинах, урегульованих цивільним пра М., 1998.
вом: кожен із них виступає як суб’єкт, що воло 4. Юридический энциклопедический словарь. –
діє майноворозпорядчою самостійністю. Цивіль М., 1987.
ноправові гарантії мають природу матеріаль 5. Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопе
ноправових домагань, але не велінь; зобов’яза дия. – М., 1995.
на особа не підпорядкована управомочній, а лише 6. Новий тлумачний словник української мови:
функціонально пов’язана з нею за допомогою У 4 т. – К., 2000.
домагання. 7. Савенкова О. В., Туктаров Ю. Е. Понятие и
Третій блок пов’язаний з такою стороною особенности гражданскоправовых гарантий // Из
поведінки, як свідомість. Право має справу ли вестия вузов: Серия Правоведение. – 1999. – № 3. –
ше із свідомою поведінкою людини, яка розуміє С. 83–91.
значення своїх дій і здатна керувати ними. 8. Мицкевич А. В. О гарантиях прав и свобод
Четвертий блок особливостей зумовлений советских граждан в общенародном социалисти
відмінним характером правових засобів гаран ческом государстве // Советское государство и пра
во. – 1963. – № 8. – С. 21–25.
тування. Цивільноправовому гарантуванню
9. Витрук Н. В. О юридических средствах
властива дозволеність, яка зумовлює нижчена обеспечения реализации и охраны советских граж
ведені характеристики. Відносинам майнового дан // Правоведение. – 1964. – № 4. – С. 26–30.
обігу властиве «самогарантування». Одною із 10. Советское государственное право / Под ред.
закономірностей цивільноправового регулю А. И. Лепешкина. – М., 1971. – 468 с.
вання є гнучке поєднання засобів і прийомів 11. Ожегов С. И. Словарь русского языка. – М.,
нормативного та піднормативного (індивідуаль 1953. – 840 с.
ного) опосередкування суспільних відносин. 12. Харитонов Є. О. Юридичні гаранії особис
Наступна особливість цивільноправових тих немайнових прав кандидатів в депутати // Юри
гарантій полягає в пріоритеті гарантування від дический вестник. – 1994. – № 2.
Notions and features of the legal guarantees in Civil law are reviewed in the article.
В статье рассматриваются понятия и особенности юридических гарантий в гражданском праве.

ТЕОРЕТИКО&ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА
ВИЗНАЧЕННЯ ПРАВА НА ЗАХИСТ
ДІЛОВОЇ РЕПУТАЦІЇ
ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ
Наталія Можаровська,
доцент кафедри цивільноправових дисциплін
Навчальнонаукового інституту права та психології
Національної академії внутрішніх справ
Стаття присвячена теоретикоправовій характеристиці захисту ділової репутації су

б’єктів господарювання з метою визначення підстав виникнення та форм реалізації права на
такий захист.
Ключові слова: ділова репутація, суб’єкт господарювання, підприємницька діяльність,
правовий захист, правова охорона.
Р
еалізація конституційного положення Необхідність захисту (відповідно і право
щодо заборони недобросовісної конку на захист) виникає у випадку вчинення право
ренції та конституційного обов’язку дер порушення або наявності реальної загрози йо
жави захищати конкуренцію в підприємниць го вчинення. Якщо погіршення ділової репу
кій діяльності потребує формування в Україні тації відбулося внаслідок дій самого суб’єкта
ефективного механізму забезпечення право господарювання, наприклад зниження якості
мірного використання ділової репутації суб’єк продукції, підстави для захисту відсутні.
та господарювання, рішучої боротьби з недоб Правопорушення, що є підставою для ви
росовісною конкуренцією в цій галузі й є обо никнення права на захист ділової репутації
в’язковою умовою ефективного соціально суб’єкта господарювання, є одним із видів не
економічного розвитку, інтеграції України в добросовісної конкуренції. Їх характеристи
європейський політичний, економічний і пра ка вперше була визначена на світовому рівні
вовий простір. Паризькою конвенцією з охорони промисло
Деякі автори розглядають право на захист вої власності від 20.03.1883 р.
як самостійне суб’єктивне право [1, с. 14; 2, В українському законодавстві перелік і
с. 31]. Таке право визначається як міра дозво характеристика правопорушень, пов’язаних
леної поведінки управомоченої особи, вира із неправомірним використанням ділової ре
жена в можливості самостійно або за допо путації суб’єктів господарювання, закріплені
могою юрисдикційних органів застосувати в главі 2 Закону України «Про захист від не
відносно зобов’язаної особи засоби держав добросовісної конкуренції» від 07.06.1996 р.
нопримусового характеру з метою усунення Ними є:
перешкод у здійсненні суб’єктивного права • неправомірне використання чужих позна
або відновлення його до первісного стану. чень, рекламних матеріалів, упаковки (ст. 4);
Але традиційною визнана позиція, представ • неправомірне використання товару ін
лена В. Грибановим [3, с. 104–106] та інши шого виробника (ст. 5);
ми вченими, згідно з якою право на захист • копіювання зовнішнього вигляду това
відноситься до однієї з правомочностей влас ру (ст. 6);
ника суб’єктивного права нарівні з правочи • порівняльна реклама (ст. 7).
ном на власні дії та правочином вимагати пев Ці правопорушення закріплені також у
ної поведінки від зобов’язаних осіб. ст. 33 Господарського кодексу (далі – ГК)
В. Грибанов вважає, що право на захист України.
містить у собі такі можливості управомоче І. Коваль зазначає, що закріплення в ГК
ної особи: використовувати дозволені зако норм, які регулюють конкурентні відносини,
ном засоби власного примусового впливу (са у тому числі визначені види правопорушень
мозахист); застосовувати до порушника юри у сфері недобросовісної конкуренції, є об
дичні заходи оперативного впливу; звертати ґрунтованим. Поперше, це дозволяє чітко ви
ся до компетентних державних або громадсь значити місце таких норм у системі госпо
ких органів з вимогою зобов’язати особу до дарського законодавства; подруге – привес
певної поведінки [3, с. 107]. ти їх у певну систему [4, с. 136].
© Н. Можаровська, 2011 49
Закріплені у зазначених нормативнопра можливість змішування результатів їх діяль

вових актах правопорушення є найбільш ти ності. Саме тому важливо, щоб фірмове най
повими видами неправомірного використан менування не було використане іншими су
ня ділової репутації суб’єкта господарювання, б’єктами господарювання. Належна правова
якими не вичерпуються всі можливі пору охорона фірмових найменувань забезпечує
шення в цій сфері. У випадку вчинення дій, інтереси не тільки їх власників, а й суспіль
кваліфікованих як неправомірне використан ства в цілому.
ня чужої ділової репутації, але не передбаче Знак для товарів і послуг (торговельна мар
них формулюваннями ст. 33 ГК України та ка), на відміну від фірмових найменувань, по
статей 4–7 Закону України «Про захист від кликаний індивідуалізувати вироблені суб’єк
недобросовісної конкуренції», право на захист тами господарювання товари (роботи, послу
ділової репутації може бути обґрунтовано нор ги). Така індивідуалізація є необхідною саме
мами ч. 1 ст. 32 ГК України та ст. 1 зазначе в умовах ринкової економіки. Вона дозволяє
ного Закону, які містять загальне визначення відрізняти продукцію одного виробника від
недобросовісної конкуренції. продукції інших. Знак для товарів і послуг,
Позиція законодавця, коли нарівні з за як і інші позначення, що характеризують ді
гальною нормою про поняття недобросовіс лову репутацію господарюючого суб’єкта, є
ної конкуренції наведені конкретні типові орієнтиром, що вказує споживачеві на певну
види недобросовісних конкурентних дій, для якість товарів, робіт, послуг.
України найбільш прийнятна. Аналогічний Висока оцінка продукції з певним знаком
підхід характерний і для інших країн (Росії, споживачем має велике значення на ринку.
Японії, Польщі, Угорщини тощо). За наявності декількох аналогічних товарів
Як видно з наведених назв правопору за рівнозначною ціною важливу роль віді
шень, в них, як і у самих формулюваннях пра грає репутація знака (торговельної марки).
вопорушень, термін «ділова репутація» не Якщо фірма змогла виробити позитивний
вживається. Йдеться про неправомірні дії від бренд, то протягом певного періоду часу він
носно чужих позначень (фірмових наймену виступатиме в ролі «даровой силы природы»,
вань, знаків для товарів і послуг), зовнішнього що забезпечить своєму власникові конкурент
вигляду виробів і т. п. У той самий час розділ ні переваги [7, с. 90]. Таким чином, знак, який
2 називається «Неправомірне використання викликає певну асоціацію товару або послу
ділової репутації господарюючого суб’єкта ги з їх виробником, концентрує всю працю,
(підприємця)». Така конструкція назви гла всі витрати та результати, вкладені у високо
ви та назв правопорушень не випадкова. Во якісну продукцію або послуги, що визначає
на підкріплена певним зв’язком ділової репу його цінність у формуванні ділової репутації.
тації суб’єкта господарювання та його фірмо Покупець платитиме підвищену ціну за то
вого найменування, знака для товарів і пос вар із відомим високим рівнем якості протя
луг, упаковки, інших засобів індивідуаліза гом певного часу навіть у випадку, якщо якість
ції, товарів, у силу якої неправомірне вико товару знизиться в порівнянні з первісним
ристання зазначених об’єктів неминуче тяг рівнем.
не й неправомірне використання ділової ре Зовнішній вигляд (форма, упаковка) то
путації. вару також має велике значення у формуванні
Фірмове найменування є найбільш зна ділової репутації його виробника. Відомо, що
чимим втіленням ділової репутації суб’єкта зовнішнє оформлення товарів, їх дизайнерсь
господарювання. Ще доктрина російського ке рішення, відповідність ергономічним вимо
торговельного права пов’язувала поняття «ре гам істотно впливають на конкурентоспро
путація підприємства» саме з фірмою. Вс. Удин можність виробів, на доходи виробників. Про
цев писав про фірму як про торговельне ім’я, дукція, що має відповідний зовнішній вигляд,
«...которое является репутацией лица как асоціюється у споживачів із певною якістю, в
владельца торговопромышленного заведе силу чого зазначений носій ділової репутації є
ния, основанием для доверия публики и для не тільки візитівкою виробника товару, а й
торгового кредита» [5, с. 228]. Як зазначає важливим інструментом реклами, засобом для
Г. Шершеневич, «экономическое значение формування та стимулювання попиту.
фирмы заключается в той ценности, какую Господарська практика останніх років до
имеет хорошо поставленное предприятие вела, що у формуванні ділової репутації бе
благодаря своей известности среди публики» руть участь також інші позначення, що інди
[6, с. 76]. відуалізують діяльність суб’єкта господарю
Необхідність використання фірмового най вання, його складові, фірмовий або корпора
менування зумовлена потребою індивідуалі тивний стиль. До них можна віднести форму
зувати учасників комерційного обороту і тим працівників, інтер’єр приміщень, особливий
самим виявляти розбіжності, особливості, влас дизайн візитівок, оформлення сайту тощо.
тиві виробникам на ринку, попереджувати Споживачі, сприймаючи подібні позначення
50
та символіку, асоціюють їх з певним господа розгляду вимоги, встановленими відповідно

рюючим суб’єктом і виробленою продукцією. до зазначеної форми захисту права; оскаржен
Важливе значення має реклама, перед ня у встановленому законом порядку рішення
усім форми та способи ведення рекламної цього органу. Єдність матеріальноправового
діяльності. Реклама за допомогою різних за змісту права на захист і його процесуальної
собів і прийомів викликає інтерес, створює сторони полягає у можливості матеріально
популярність продукції певного виробника, у правового характеру; також припускають і
результаті чого асоціюється у свідомості спо можливість їх здійснення в певній процесу
живачів із цим виробником. Ціль реклами альній формі, в установленому законом по
зводиться, як правило, до того, щоб переко рядку [3, с. 113].
нати потенційних споживачів у якості та ко У процесі реалізації суб’єктом господарю
рисності рекламованого товару, сформувати вання права на захист ділової репутації шля
у них думку про необхідність його придбан хом звернення за розглядом спору до уповно
ня. Так, наведена характеристика фірмових важених державних органів виникають охо
найменувань, знаків для товарів і послуг (тор ронні правовідносини. Своєрідність охорон
говельних марок), інших позначень, зовніш них правовідносин виражена, як зазначає
нього вигляду виробів тощо свідчить, що во С. Алексєєв, у тому, що вони опосередкову
ни є посередниками в ході оцінки продукції та ють застосування державнопримусових за
діяльності суб’єкта господарювання іншими ходів. Суб’єктивне право в охоронному право
особами та тим самим беруть участь у фор відношенні складається в правочині компе
муванні його ділової репутації. З іншого бо тентних осіб із застосуванням державнопри
ку, вони несуть на собі відбиток ділової репу мусових заходів, а юридичний обов’язок по
тації й є формами її матеріального втілення, лягає в їх претерпуванні [10, с. 149]. Ці пра
оскільки саме з їх допомогою ділова репу вовідносини забезпечують реалізацію заходів
тація, будучи нематеріальною, проявляється державнопримусового впливу щодо особи,
в конкурентній боротьбі та може бути вико яка порушила юридичний обов’язок, утриму
ристана. ватися від посягань на ділову репутацію.
Зазначений зв’язок дає підстави розгля Результатом реалізації права на захист є
дати вказані об’єкти як матеріальні носії ді захист порушеного права. При цьому захист
лової репутації суб’єктів господарювання та, прав можна розглядати і як діяльність упов
як наслідок, предметів конкретного правопо новажених або компетентних державних,
рушення, пов’язаного з її неправомірним ви громадських органів із застосування до
користанням. У випадку порушення немай правопорушника правоохоронних заходів
нового права на ділову репутацію зазначени державнопримусового характеру, спрямо
ми діями потерпілій особі протистоїть кон ваних на визнання, відновлення порушеного
кретна зобов’язана особа (правопорушник) і права.
виникає правовідношення майнового харак Органами, уповноваженими здійснювати
теру. Як зазначає Г. Знаменський, порушен захист щодо неправомірного використання
ня немайнових прав, що є абсолютними, зу ділової репутації суб’єкта господарювання, є
мовлює виникнення конкретного майнового судові органи й органи Антимонопольного
зобов’язання з їх захисту [8, с. 78]. При цьо комітету України. Антимонопольні органи
му М. Малеіна вважає, що майнові права, ви України, розглядаючи в установленому зако
моги, які виникають після порушення суб’єк ном порядку спори про неправомірне вико
тивного немайнового права, не змінюють ха ристання ділової репутації суб’єкта господа
рактеру, природи цього немайнового права рювання та застосовуючи до правопоруш
[9, с. 29]. ників відповідні правоохоронні заходи дер
Право на захист ділової репутації, як пра жавнопримусового впливу, здійснюють тим
вомочність суб’єктивного права, до порушення самим захист порушеного права на ділову ре
останнього перебуває в стані статики. А з мо путацію.
менту здійснення правопорушення воно на Щодо співвідношення «охорона» та «за
буває динамічного характеру та може здійсню хист» у часі, то поняття «охорона» і «захист»
ватись як самостійно потерпілою особою (са співвідносяться як ціле та частина. Отже, за
мозахист), так і шляхом звернення за захистом хист прав – це система заходів, спрямованих
до компетентних державних органів. на визнання, відновлення цих прав і припи
Необхідно визначити і процесуальну сто нення їх порушень, що застосовуються пра
рону права на захист. Як зазначає В. Гриба вомочним суб’єктом права та/або компетент
нов, воно охоплює три основні можливості ним органом (включаючи застосування до
управненої особи: звернутися з вимогою про порушників заходів відповідальності). Як
захист порушеного права до компетентного свідчить аналіз законодавства та практика
органу; користуватися всіма передбаченими діяльності відповідних державних органів,
законом правами та гарантіями в процесі реалізація правової можливості отримання
51
правового захисту може виникнути в процесі Література

розгляду питання про надання охорони ком
петентним державним органом або після от 1. Бутнев В. В. Понятие механизма защиты
римання охоронного документа, коли є факт субъективных гражданских прав // Механизм за
неправомірного використання ділової репу щиты субъективных гражданских прав. – Ярос
тації [11, с. 27]. лавль, 1990. – С. 5–17.
2. Шевченко А. С. Охранительные правоотно
Викладене дозволяє зробити висновок,
шения в механизме защиты субъективных гражда
що підставою для виникнення права на за нских прав // Механизм защиты субъективных
хист ділової репутації суб’єкта господарю гражданских прав. – Ярославль, 1990. – С. 27–36.
вання є правопорушення у вигляді її непра 3. Грибанов В. П. Осуществление и защита
вомірного використання. Ці правопорушен гражданских прав. – М., 2000. – 411 с.
ня здійснюються, як правило, шляхом непра 4. Коваль И. Ф. О регулировании Хозяйствен
вомірного використання фірмового найме ным кодексом Украины отношений в сфере конку
нування, знака для товарів і послуг (торго ренции // Нові Цивільний та Господарський кодек
си України та проблеми їх застосування: Ма
вельних марок), упаковки, інших засобів ін
теріали наук.практ. семінару, м. Харків, 23 квітня
дивідуалізації діяльності та продукції суб’єк 2003 р. – Х., 2004. – Ч. 1. – С. 136–137.
та господарювання, вироблених ним товарів. 5. Удинцев Вс. Русское торговопромышленное
Особливість зазначених порушень виклика право: Общие учения. – К.; Спб., 1907. – 479 с.
на тісним зв’язком ділової репутації суб’єкта 6. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права
господарювання та зазначених об’єктів. Ха (по изданию 1914 г.). – М., 1994. – 335 с.
рактер такого зв’язку полягає в тому, що вис 7. Тамбовцев В. Товарный знак как капиталь
тупаючи свого роду «посередниками» у ході ный нематериальный актив // Вопросы экономики. –
оцінки суб’єкта господарювання іншими осо 1999. – № 3. – С. 87–96.
8. Хозяйственное право / В. К. Мамутов,
бами, вони, з одного боку, самі беруть участь Г. Л. Знаменский, К. С. Хахулин и др.; Под ред.
у формуванні ділової репутації, з іншого – є В. К. Мамутова. – К., 2002. – 912 с.
формами її матеріального виразу. 9. Малеина М. Н. О предмете гражданского
Право на захист ділової репутації суб’єк права // Государство и право. – 2001. – № 1. –
та господарювання може здійснюватися за С. 25–31.
допомогою звернення за захистом до органів 10. Алексеев С. С. Механизм правового регули
АМКУ. Ці органи, розглядаючи в установле рования в социалистическом государстве. – М.,
ному законом порядку справи про неправо 1966. – 186 с.
11. Можаровська Н. О. Європейська інтеграція
мірне використання ділової репутації, засто в контексті адміністративноправової охорони та
совують відносно правопорушників заходи захисту промислової власності від проявів недоб
державнопримусового впливу, здійснюючи росовісної конкуренції // Юриспруденція: теорія і
тим самим захист порушеного права. практика. – 2006. – № 10. – С. 20–29.
The article is devoted to theoreticallegal characterization of the protection of business entities, to
determine the base and forms of realization of the right to protection of business reputation of legal
entities.
Статья посвящена теоретикоправовой характеристике защиты деловой репутации субъ

ектов хозяйствования с целью определения оснований возникновения и форм реализации права
на такую защиту.
ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВІДНОСИН
ГЕНЕРАЛЬНИХ ПІДРЯДНИКІВ
І СУБПІДРЯДНИКІВ У ДОГОВОРАХ
ГЕНЕРАЛЬНОГО ПІДРЯДУ
Андрій Гриняк,
завідувач наукового сектора проблем цивільного права
НДІ приватного права і підприємництва НАПрН України
Стаття присвячена взаємовідносинам сторін у системі генерального підряду. Встановлено,

що субпідрядний договір є різновидом договору підряду, а його умови не можуть суперечити умо
вам договору підряду, для виконання якого залучається субпідрядник.
Ключові слова: договір підряду, суб’єкти підрядних правовідносин, генеральний підряд,
субпідрядний договір, замовник, генеральний підрядник, субпідрядник.
У
книзі 5 Цивільного кодексу (далі – України «Про ліцензування певних видів
ЦК) України у главі 61, що стосується господарської діяльності» підлягає ліцензу
підрядних договорів, як і в інших гла ванню. Наприклад, видобування корисних
вах щодо договорів, основний зміст статей копалин із родовищ, що мають загальнодер
зводиться до встановлення того, хто й як ук жавне значення та включені до Державного
ладає договір, які права й обов’язки сторін, фонду родовищ корисних копалин, виконан
які правові наслідки виникатимуть при по ня топографогеодезичних, картографічних
рушенні умов договору. Іншими словами, робіт, виконання авіаційнохімічних робіт
більшість норм договірних відносин стосу тощо повинно проводитися лише юридични
ється саме суб’єктного складу правовідно ми особами.
шення, тобто контрагентів за договором. Як зазначає М. Панченко, відповідно до
У загальних нормах про підряд відсутні ч. 3 ст. 837 ЦК України для виконання окре
обмеження щодо суб’єктного складу відно мих видів робіт у випадках, встановлених за
син із виконання робіт. Суб’єктами (сторона коном, підрядник (субпідрядник) зобов’яза
ми) у договорі підряду є замовник і підряд ний одержати спеціальний дозвіл, що свід
ник; ними можуть виступати як юридичні, чить про можливість виконання цих робіт
так і фізичні особи, зокрема фізичні особи лише особисто тим підрядником, який має
підприємці. Підрядником визнається особа, на це дозвіл. Це стосується, наприклад, вико
яка бере на себе обов’язок виконати замовле нання авіаційнохімічних робіт, виготовлен
ну роботу, а замовником – особа, яка замов ня, монтажу несучих конструкцій, монтажу
ляє виконання певної роботи та взяла на себе конструкцій у будівельній, ремонтнобудівель
обов’язок прийняти і оплатити її результат. ній діяльності тощо. Підрядником в окремих
М. Брагінський зазначає, що загальні видах договорів підряду, зокрема побутово
норми про підряд не містять обмеження що му, будівельному тощо, може бути суб’єкт під
до участі суб’єктів цивільного обороту на сто приємницької діяльності, а тому договір під
роні підрядника чи замовника [1, с. 43]. Це ряду може бути як загальноцивільним, так і
означає, що на стороні як замовника, так і підприємницьким. Якщо підрядникомпідпри
підрядника можуть виступати фізичні особи ємцем виконується робота, призначена для
(повністю дієздатні, а також частково й об задоволення побутових та інших потреб за
межено дієздатні – в установленому законом мовника – фізичної особи, цей договір ви
порядку) та юридичні особи (комерційні, а знається публічним [2, с. 368– 369].
також некомерційні, якщо це не суперечить Договірні відносини з виконання робіт,
цілям їх діяльності, встановленим установчи як зазначає В. Луць, складаються за схемою
ми документами). прямого договору між замовником і підрядни
Однак певні обмеження, що стосуються в ком або за конструкцією генерального підря
основному підрядника, розміщені в парагра ду. Остання за попереднім законодавством
фах, які регулюють окремі види підрядних застосовувалась у підрядних відносинах з ка
договорів. Обмеження, визначені главою 61 пітального будівництва та виконання про
ЦК України (ч. 3 ст. 837), насамперед стосу ектних і пошукових робіт. За новим ЦК Ук
ються такої підприємницької діяльності раїни, як зазначає автор, система генерально
підрядника, яка відповідно до ст. 9 Закону го підряду закріплюється як загальна для до
© А. Гриняк, 2011 53
говорів підрядного типу [3, с. 213]. У ЦК Ук осіб. Такими третіми особами для виконання
раїни цим відносинам присвячено спеціаль окремих робіт у більшості випадків залуча
ну ст. 838, згідно з якою підрядник має право, ються спеціалізовані організації. Невеликі
якщо інше не встановлено договором, залу будівельні організації ведуть, як правило,
чити для виконання роботи інших осіб (суб вузькоспеціалізовані роботи та спеціалізу
підрядників), залишаючись відповідальним ються на будівництві об’єктів певного типу
перед замовником за результат їх роботи; (житлові будинки, дороги тощо). Спеціалі
у цьому разі підрядник виступає перед за зація і визначає той обсяг роботи, який ген
мовником як генеральний підрядник, а перед підрядник може доручити менш потужній
субпідрядником – як замовник. Деякі вчені (субпідрядній) організації. Як правило, ген
(Д. Мейєр, М. Брагінський) вважали таку підрядник має можливість вибирати субпід
структуру настільки характерною для підря рядників. Такий підхід є виявом конкурент
ду, що навіть зараховували її до індивіду них відносин у сфері будівництва. Мета ді
алізуючих ознак досліджуваного договору яльності субпідрядних організацій не така
[4, с. 123; 1, с. 43]. Так, Д. Мейєр свого часу масштабна, як у генерального підрядника.
вважав підрядом договір, за яким підрядник Відповідно, обсяг доходів і оборотних коштів
не зобов’язується сам виконувати роботу, а значно нижчий. Тому субпідрядника, пере
передбачає, що вона буде виконана через по дусім, цікавить не сам об’єкт у цілому, а його
середництво інших осіб, а робота самого під частина, яка виступає предметом його спеці
рядника переважно не та, що обумовлюється алізації, його основним видом діяльності.
за підрядом, а полягає у посередництві між У зв’язку з викладеним цілком слушною
особою, яка укладає підряд, і робітниками, видається позиція законодавця у ЦК Укра
які виконують роботу. Наприклад, уклада їни, де закріплено як загальну для всіх видів
ється підряд на будівництво споруди; сам договорів підряду конструкцію «генерально
підрядник не бере участі в будівництві, а ли го підряду», а саме – систему взаємовідносин
ше наймає робітників, наглядає за ними, тоб між сторонами, за якою робота може викону
то керує операцією [5, с. 654]. Г. Шершене ватися підрядником або особисто, або за до
вич висловлював думку, що договір субпід помогою інших осіб (субпідрядників), якщо
ряду займає середнє місце між особистим особисте виконання роботи не передбачене
наймом і поставкою. У той самий час він вба договором. В останньому випадку підрядник
чав і відмінності між ними, які полягали в то виступає перед замовником як генеральний
му, що підрядник самостійно складає план підрядник, а перед субпідрядником – як за
досягнення мети, яку йому вказує його контр мовник. Підрядник залишається відповідаль
агент: підряднику дають тільки завдання – ним перед замовником за результат діяльнос
побудувати міст, будинок, а спосіб виконан ті субпідрядників, а перед субпідрядником –
ня завдання покладається на його особисте за невиконання або неналежне виконання
вирішення. Підрядник залучає необхідну ро замовником своїх зобов’язань за договором.
бочу силу, стає посередником між робітника При цьому закон (п. 2 ч. 2 ст. 838 ЦК) забо
ми і своїм контрагентом [6, с. 483]. роняє замовнику та субпідряднику пред’яв
Дослідження Д. Мейєра, Г. Шершеневи ляти один одному вимоги, пов’язані з пору
ча та інших ученихцивілістів цього періоду шенням договорів, укладених кожним із них з
були актуальними стосовно тогочасних еко генеральним підрядником, якщо інше не вста
номічних умов і засад укладення підрядних новлено договором або законом [8, с. 194].
договорів. Оскільки, як зазначає С. Сеник, Слід зазначити, що така заборона викла
позиція обох учених щодо генерального під дена у диспозитивній формі (якщо інше не
рядника зводиться лише до виконання ним встановлено договором або законом), а тому
посередницької функції між замовником і суб можна сміливо припустити, що сторони в до
підрядником, тим самим йому надається ста говорах між собою можуть передбачати мож
тус посередника [7, с. 306]. Сьогодні ж еко ливість пред’явлення замовником будьяких
номічні умови зазнали істотних змін: від пов вимог безпосередньо до субпідрядника та
ного знищення приватної ініціативи та по субпідрядником до замовника. Необхідність
вернення до адміністративних методів уп такого роду прямих зв’язків може виникати
равління економікою до відродження і за при виконанні складних робіт, у здійсненні
конодавчого визнання приватної власності, яких бере участь декілька різних організацій.
переходу економіки на ринкові засади функ Наприклад, субпідряднику може бути по
ціонування. трібною нормативнотехнічна або проектна
Слід зазначити, що підрядні правовідно документація по об’єкту, що будується, якої
сини у сфері будівництва за своїм характе немає у генерального підрядника (окремі по
ром часто виникають з приводу масштабних і годження з органами місцевого самовряду
особливо складних робіт. У зв’язку з цим во вання тощо). Чому ж не передбачити у дого
ни передбачають широку участь у них третіх ворі прямих контактів субпідрядника із за
54
мовником, якщо це сприятиме вчасному та ник має право, якщо інше не передбачено
якісному виконанню робіт, навіть із пред’яв договором, залучити до виконання роботи
ленням претензій один одному. Так, відпо інших осіб (субпідрядників). Тому виникає
відно до абзаца 3 п. 3 Положення про вза досить просте питання: яким чином підряд
ємовідносини організацій – генеральних нику на практиці можна залучити до вико
підрядників з субпідрядними організаціями, нання роботи іншу особу (субпідрядника) та
затвердженого Науковотехнічною радою хоча б якимось чином убезпечити себе від
Державного комітету України у справах міс невиконання чи неналежного виконання за
тобудування і архітектури від 14.12.1994 р. № 4, лученою особою взятих на себе зобов’язань?
субпідрядник, який за контрактом субпідря Відповідь на поставлене питання видається
ду здійснює монтаж основного технологічно досить простою: лише та насамперед за допо
го й енергетичного устаткування, зобов’яза могою такого важливого правового інститу
ний разом із генпідрядником і замовником за ту, як цивільноправовий договір.
безпечити введення в дію потужностей і об’єк Отже, субпідрядний договір, на нашу дум
тів у встановлені строки. ку, є різновидом договору підряду, на який
Система «генерального підряду» тради поширюється дія як загальних положень про
ційно застосовувалась у будівництві або при договір (глав 52 і 53 ЦК України), так і дія
проведенні проектних і пошукових робіт. Ге загальних положень про договір підряду. Умо
неральний підрядник, уклавши договір буді ви субпідрядного договору повинні відпові
вельного підряду із замовником, укладає суб дати умовам договору підряду, для виконан
підрядний договір із субпідрядником. На ге ня якого залучається субпідрядник. Напри
неральних підрядах, передусім, спеціалізу клад, поряд із будівельною фірмою певні ро
ються потужні будівельні організації. Вони боти, що потребують спеціальних знань, нави
беруть на себе виконання зобов’язань, пов’я чок, специфічної техніки, здійснюються різ
заних із будівництвом. Їх функції можуть по ного роду спеціалізованими організаціями
лягати в організації, забезпеченні та веденні (виконання проектних, пошукових робіт то
робіт одночасно на декількох будівельних май що). Ця норма має особливе значення для
данчиках; в одержанні, аналізі та викорис договору будівельного підряду, договору під
танні економічної, управлінської й іншої ін ряду на проектні та пошукові роботи. Осо
формації, пов’язаної з будівельною сферою; бисте ж виконання робіт, у переважній біль
у залученні до виконання робіт менш потуж шості, має місце у побутовому підряді.
них спеціалізованих будівельних організа Разом із тим субпідрядний договір має
цій тощо. певні особливості, за якими він відрізняється
Ставлення цивілістів до природи субпід від підрядного договору, тому його умови по
рядних правовідносин не є однозначним. винні узгоджуватись із положеннями остан
З. Фаткудінов, досліджуючи договір підряду нього. Так, до субпідрядних відносин, крім
в умовах планової економіки, зазначив, що норм ЦК України, застосовуються норми По
субпідрядні відносини потребують спеціаль ложення про взаємовідносини організацій –
ного нормативного врегулювання, зокрема, в генеральних підрядників з субпідрядними
чіткому визначенні прав і обов’язків підряд організаціями. Цим Положенням визнача
ника та субпідрядника [9, с. 24]. Така позиція ються порядок і строки укладення договору
З. Фаткудінова дала підстави О. Абрамцовій субпідряду, забезпечення матеріалами, умо
припустити, що зазначений дослідник схиль ви виконання робіт, обов’язки генпідряд
ний вважати субпідряд самостійною договір ника та субпідрядника тощо. Крім того По
ною конструкцією. Відсутність, на його дум ложенням передбачається укладення за до
ку, спеціальних норм, що регулюють взаємо мовленістю сторін навіть багатосторонніх
відносини сторін, викликає на практиці не контрактів (замовник, генпідрядник, субпід
ясності та суперечки, передусім з приводу рядники).
стягнення сум на поповнення оборотних кош Договір субпідряду, відповідно до п. 7
тів, створення виробничої бази [10, с. 28]. Не зазначеного Положення, укладається між
погоджується із викладеною позицією М. Кро генпідрядником і субпідрядником протягом
тов, який вважає недоцільною детальну ре 40 днів після отримання останнім усієї необ
гламентацію договору генерального підряду, хідної проектнокошторисної документації й
оскільки ризик виконання всіх робіт несе ге інших документів (чи їх проектів), якщо інше
неральний підрядник. На його думку, немає не передбачено протоколом намірів. Складан
потреби спеціально закріплювати норми про ня проекту договору субпідряду (з усіма його
генеральний підряд в законі та договорі [11, додатками) та подання його генпідряднику є
с. 308]. Ще раніше схожа думка висловлена у обов’язком субпідрядника. Договором субпід
юридичній літературі С. Занковським [12, с. 34]. ряду визначається договірна вартість робіт,
Аналіз наведених точок зору свідчить, що які повинен виконати субпідрядник із зазна
відповідно до ч. 1 ст. 838 ЦК України підряд ченням обсягів будівельномонтажних робіт
55
у базисних цінах. Строки виконання окре якщо ціна договору, стороною якого є гене
мих монтажних і спеціальних робіт визнача ральний підрядник, визначена у приблизно
ються з урахуванням строків, встановлених му кошторисі, оскільки відповідно до ч. 5
договором, укладеним між генпідрядником і ст. 844 ЦК України підрядник не має права
замовником, а також строків виконання ро вимагати збільшення твердого кошторису, а
біт, доручених замовником іншим виконав замовник – його зменшення в разі, якщо на
цям за прямими договорами з ними. момент укладення договору підряду не мож
Слід зазначити, що на практиці трапля на було передбачити повний обсяг робіт або
ються і більш ускладнені схеми підрядних від необхідні для цього витрати.
носин, які не врегульовані вітчизняним зако
нодавством, але, на нашу думку, не супере
чать йому. Наприклад, у законодавстві Ро Література
сійської Федерації (ст. 706 ЦК РФ) гене
ральному підряднику дозволяється укладати 1. Брагинский М. И. Договор подряда и подоб
договір із замовником лише на виконання ные ему договоры. – М., 1999.
2. Панченко М. І. Цивільне право України. – К.,
визначеної частини робіт, а далі замовник, обо
2005. – С. 368–369.
в’язково за згодою генерального підрядника, 3. Луць В. В. Контракти в підприємницькій
може вступати у договірні відносини з інши діяльності. – К., 2008.
ми виконавцями. Іншими словами, система 4. Мейер Д. И. Русское гражданское право. –
генерального договору може існувати одно М., 1997.
часно із системою прямих договорів. Однією 5. Мейер Д. И. Русское гражданское право. –
з відмінностей таких систем, на думку М. Бра М., 2000.
гінського та В. Вітрянського, виступатиме те, 6. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. –
що генеральний підрядних, зазвичай, висту Тула, 2001.
7. Сеник С. Сторони договору субпідряду на ка
пає фактичним виконавцем робіт [13, с. 45].
пітальне будівництво // Вісник Львівського універ
Зважаючи на те, що ст. 838 ЦК України, ситету: Сер. юрид. – 2003. – Вип. 38.
на відміну від ст. 706 ЦК РФ, не передбачено 8. Цивільне право України: Загальна частина /
схожої норми про те, що замовник, за згодою За ред. І. А. Бірюкова, Ю. О. Заіки. – К., 2006.
генерального підрядника, має право за пара 9. Фаткудинов З. М. Договор подряда между
лельним договором підряду залучати інших социалистическими организациями. – М., 1976.
підрядників для виконання специфічних 10. Абрамцова Е. Л. Договор подряда в граждан
робіт, які генпідрядник виконати самостійно ском праве России: дис. … канд. юрид. наук. – М.,
не спроможний, вважаємо, що, керуючись 2005.
11. Гражданское право: Ч. 2 / Под ред. А. П. Сер
ст. 6 ЦК України, сторони можуть передбачи
геева, Ю. К. Толстого. – М., 1998.
ти таку умову в договірному порядку, оскіль 12. Занковский С. С. Субподряд в капитальном
ки вона не суперечить чинному законодав строительстве: Правовые вопросы. – М., 1986.
ству. Однак слід уточнити, що укладення до 13. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Дого
говорів замовником на виконання окремих ворное право: Кн. 3. Договоры о выполнении работ
робіт іншими особами видається можливим, и оказании услуг. – М., 2007.
Paper is devoted to the relationship of the parties in the general contract. It is established that sub
contracting is a form of contract agreement and its terms can not contradict the terms of the contract
agreement and for which the subcontractor involved.
Статья посвящена взаимоотношениям сторон в системе генерального подряда. Установле

но, что субподрядный договор является разновидностью договора подряда, а его условия не мо
гут противоречить условиям договора подряда, для выполнения которого привлекается субпод
рядчик.
ПРОБЛЕМИ КЛАСИФІКАЦІЇ
НЕПІДПРИЄМНИЦЬКИХ ТОВАРИСТВ
ЯК ЮРИДИЧНИХ ОСІБ ПРИВАТНОГО ПРАВА
Володимир Кочин,
молодший науковий співробітник відділу проблем приватного права
Науководослідного інституту приватного права і підприємництва
НАПрН України
У статті розглядаються проблеми поділу на групи та підгрупи непідприємницьких това

риств як юридичних осіб приватного права, формулюються пропозиції про вдосконалення чин
ного законодавства.
Ключові слова: непідприємницьке товариство, суспільно корисне товариство, приватно
корисне товариство, суспільний інтерес, приватний інтерес.
К
онституція України передбачає велике права на свободу об’єднання фізичні й юри
коло зобов’язань, які бере на себе дер дичні особи можуть спільно реалізовувати
жава у відносинах з людиною. Зокре особисті немайнові та майнові права й інте
ма, положення ст. 3 Основного Закону за реси, що не пов’язані з підприємницькою ді
кріплюють норму, відповідно до якої права яльністю.
та свободи людини, їх гарантії визначають зміст Дослідженням непідприємницьких юри
і спрямованість діяльності держави, яка від дичних осіб приватного права займалися такі
повідає перед людиною за свою діяльність, а вчені, як О. Батожська, В. Борисова, С. Буко,
утвердження та забезпечення прав і свобод лю Ю. Вітка, М. Галянтич, М. Дарем, Т. Ковдій,
дини є основним її обов’язком, у тому числі що Ю. Кривенко, І. Кучеренко, Д. Лещенко, В. Ли
до функціонування державної мови (ст. 10), сенко, В. Луць, Л. Мандрика, К. Негребецька,
захисту прав усіх суб’єктів власності та госпо В. Мур, В. Піддубна, Д. Ратцен, В. Чепурнов,
дарювання (ст. 13), соціального захисту гро В. Фучеджі та ін.
мадян (ст. 17) тощо. Зважаючи на різноманітність поглядів і
Однак сьогодні важко назвати державу, завдань, здійснених попередніми дослідни
яка здатна забезпечити кожному реалізацію ками, ми маємо на меті визначити групи не
своїх прав та обов’язків, охопити своєю підприємницьких товариств як юридичних
діяльністю всіх, хто проживає на її території. осіб приватного права, в основі яких лежить
У зв’язку з цим природним і логічним є функ інтерес, що переслідують засновники (учас
ціонування так званого третього сектора та ники) юридичної особи.
громадянського суспільства в цілому, які від Законодавець у Цивільному кодексі (далі –
ділені від державного управління та під ЦК) України приділив непідприємницьким
приємництва, для забезпечення реалізації як товариствам, порівняно з підприємницьки
приватних, так і публічних інтересів осіб. ми, недостатню увагу. Так, відповідно до ч. 1
Інтерес науки цивільного права до третього ст. 85 ЦК непідприємницькими є товариства,
сектора зумовлений тим, що ключовим його які не мають на меті одержання прибутку
елементом є непідприємницькі товариства, для його наступного розподілу між учасни
правове регулювання яких на сьогодні не ками. Разом із тим зазначено, що особливості
можна вважати задовільним. правового статусу окремих видів непідпри
ємницьких товариств визначаються законом
Метою цієї статті є визначення класифіка (ч. 2 ст. 85 ЦК).
ційних груп непідприємницьких товариств Невизначеність правового становища не
як юридичних осіб приватного права. підприємницьких товариств у чинному законо
давстві зумовлена не лише відсутністю належ
Про актуальність статті свідчить відсут ного цивільноправового регулювання, а й
ність в Україні комплексного дослідження різноманітністю поглядів на цей інститут. Зо
щодо непідприємницьких товариств як юри крема, Господарський кодекс (далі – ГК) Ук
дичних осіб приватного права, що дозволило раїни, оперує поняттям «некомерційного гос
б визначити їх особливу правову природу та подарювання» (ст. 52), а Податковий кодекс
місце серед інших учасників цивільних пра (далі – ПК) України «неприбуткові організа
вовідносин. ції». Більше того, велика кількість законодав
Першочерговою науковою проблемою чих актів, які визначають окремі види цих юри
цивільного права є питання здійснення та за дичних осіб, породжують ще більшу невизна
хисту суб’єктивних прав осіб. За допомогою ченість у цьому міжгалузевому інституті.
© В. Кочин, 2011 57
У науці цивільного права зверталася ува номіки (ч. 2 ст. 52), і тим самим додав роз
га на непідприємницькі товариства. Перш за думів щодо згаданої проблеми.
все І. Кучеренко вперше запропонувала ви Не дає відповіді на питання про поділ
значити такі організаційноправові форми непідприємницьких товариств за економіч
юридичних осіб приватного права, як непід ним критерієм і Національний класифікатор
приємницькі товариства (громадське това України «Класифікатор видів економічної
риство, товариство співвласників, заклад, діяльності» (ДК 009:2005), відповідно до яко
непідприємницькі товариства з обмеженою го юридична особа отримує відповідний код
відповідальністю, з додатковою та повною від у свідоцтві про державну реєстрацію. Більше
повідальністю), а також непідприємницький того, в Україні діють також інституційні сек
кооператив як вид кооперативного товарист тори економіки, які визначаються відповідно
ва [1]. Проте, на жаль, окремі запропоновані до наказу Державного комітету статистики
види цих юридичних осіб так і не знайшли України «Про затвердження Класифікації
відповідного закріплення у чинному законо інституційних секторів економіки України»
давстві. від 18.04.2005 р. № 96. Таким чином, цей наказ
Невтішною склалася доля законопроекту та ДК 009:2005 потребують суттєвого онов
«Про непідприємницькі організації» від лення, адже непідприємницькі товариства не
14.03.2000 р. № 0961, який в результаті отри знаходять у них належного місця.
мав № 0909 і 23.11.2007 р. був відкликаний На нашу думку, з економічної точки зору
як такий, що втратив актуальність, хоча йо непідприємницькі організації найповніше
го норми містили принципові положення класифіковано в межах методологічного до
поділу непідприємницьких організацій на слідження ООН «Керівництво щодо непри
суспільно корисні (що створені та провадять буткових інститутів у Системі національних
свою діяльність у суспільно корисних напря рахунків»1 [3] (далі – Керівництво). Пунк
мах – охорона здоров’я, підтримка науки то том 2.21 Керівництва визначена така група
що) та приватно корисні (створені з метою типових організацій «третього сектора»: не
досягнення цілей в інтересах засновників). прибуткові постачальники послуг (nonpro
Такий поділ вирішував би питання щодо fit service providers), неурядові організації
спрямованості діяльності непідприємниць (nongovernmental organizations), мистецькі
ких товариств, порядку їх створення та при та культурні організації (arts and culture orga
пинення, а також, як викладено у висновку nizations), аматорські спортивні клуби (ama
до цього законопроекту, обґрунтованості за teur sport clubs), правозахисні групи (advoca
провадження та надання таким організаціям cy groups), установи (foundations), громадів
податкових пільг і різних заходів державної ські або низові асоціації (communitybased or
підтримки, підтримки з боку органів місце grassroots associations), політичні партії (po
вого самоврядування. litical parties), соціальні клуби (social clubs),
Окреслений поділ на приватно корисні та спілки, ділові та професійні клуби (unions,
публічно корисні організації відомий ще з business and professional associations), ре
часів римського права. Так, Ч. Санфіліппо лігійні організації (religious congregations).
(C. Sanfilippo) звертав увагу на sodalitates, Другу групу (п. 2.22 Керівництва) органі
які мали на меті культурні цілі, та collegia, зацій складають формування, які займають
які мали на меті суспільно корисні чи про проміжне становище, тобто вони не нале
фесійні цілі [2, с. 48]. жать повністю до державного, підприємниць
Класифікація непідприємницьких това кого чи третього секторів, однак, зважаючи
риств може бути здійснена за різними під на такий стан, все ж є неприбутковими: ко
ставами, які матимуть юридичне значення. оперативи (cooperatives), спільні товариства
Перш за все заслуговує на увагу мета їх ді (mutuals), групи самодопомоги (selfhelp
яльності. На відміну від установи, в установ groups), соціальні підприємства (social ventu
чих документах товариства (частини 1, 2 ст. 88 ry), квазінеурядові організації (qiasiNGO’s),
ЦК) відомості про мету не є імперативною університети (universities), лікарні (hospi
вимогою. Проте, всупереч цій нормі, відповід tals), групи корінного населення чи територі
но до Положення про порядок легалізації об’єд альні групи (indigenous or territorial groups).
нань громадян, затвердженого постановою На нашу думку, у третьому секторі не
Кабінету Міністрів України від 26.02.1993 р. можливо вести мову про певну систему ор
№ 140, засновники громадської організації ганізаційноправових форм чи вичерпний
зобов’язані подати відомості про мету створе перелік їх видів, порівняно з підприємниць
ного формування (п. 9). кими юридичними особами, визначеними у
Іншим критерієм поділу є вид економічної 1Слід зазначити, що термін «непідприємниць
діяльності, який здійснюють непідприєм ка організація» є найбільш точним для позначення
ницькі товариства. Цей критерій мав би знай юридичних осіб приватного права; інші ж терміни
ти своє відображення у ГК, однак законода можуть мати інше логічне навантаження. Так,
вець обмежився лише визначенням поняття термін «неприбуткова організація» об’єднує юри
«некомерційне господарювання», вказавши дичних осіб як приватного права, так і публічного
про державний і комунальний сектори еко права, а тому використовується, зокрема, у ПК.
58
ст. 84 ЦК. Однак необхідно все ж окреслити В основі суспільно корисних товариств
певні орієнтири, які допомогли б упорядку лежить суспільно корисний інтерес, тобто
вати хаотичність у секторі в цілому. вони створюються для задоволення інтересів
Основним критерієм поділу непідприєм невизначеного кола осіб чи осіб, об’єднаних
ницьких товариств як юридичних осіб при за певною ознакою (віковою, соціальною, еко
ватного права має бути інтерес засновників номічною тощо). У літературі висловлювала
такої юридичної особи. Так, слід повернути ся думка, що це коло осіб слід визначити
ся до законодавчої ініціативи проекту № 0909 поняттям «дистенатори» [7, с. 118], хоча та
щодо їх поділу на приватно корисні та пуб кий термін використовується лише у ч. 2
лічно корисні. ст. 103 ЦК при визначенні осіб, на користь
Виділяючи приватно корисні товариства, яких створюється установа. На нашу думку,
необхідно визначити поняття «приватний все ж доцільніше вести мову не про конкрет
інтерес» у межах поняття «непідприємниць них осіб, а про інтерес, для реалізації якого
ке товариство». Так, він спрямований на ре створюється суспільно корисна організація у
алізацію потреб виключно засновників това формі непідприємницького товариства.
риства. Цю групу можна поділити на: това Суспільні інтереси, які мають на меті
риства, створені для реалізації, захисту осо непідприємницькі товариства, тісно пов’яза
бистих немайнових прав та інтересів; товари ні з публічними інтересами, що реалізуються
ства, створені для реалізації, захисту майно насамперед державою. У зв’язку з цим кри
вих прав та інтересів. терієм поділу суспільно корисних товариств
Перші з них реалізують творчі, професій на підгрупи є наявність чи відсутність у та
ні, освітні, культурні, медичні, соціальні й ких юридичних осіб владних повноважень.
інші особисті немайнові інтереси заснов Так, окремі владні повноваження реалізують
ників. Як правило, ці юридичні особи зако ся так званими громадськими формуваннями
нодавець визначає як спілка (закони України (природоохоронні громадські формування,
«Про професійні спілки, їх права та гаран формування з охорони громадського порядку
тії діяльності», «Про професійних творчих тощо). Ці повноваження надаються власне юри
працівників та творчі спілки») або загалом дичним особам або їх учасникам [8, с. 103] і ре
організація (Закон України «Про організації алізуються ними з метою сприяння державній
роботодавців») чи громадська організація (За чи місцевій політиці. З одного боку, можна
кон України «Про об’єднання громадян»). вести мову про публічну природу таких орга
У межах окресленої підгрупи, які є суто това нізацій, їх належність до державного меха
риствами, має бути відсутній статус юридич нізму, з іншого – порядок їх створення та
ної особи [4, с. 121]. принципи діяльності свідчать все ж про їх на
Другу підгрупу складають товариства, в лежність до юридичних осіб приватного права.
основі яких лежить майновий інтерес. До них До підгрупи непідприємницьких това
можна віднести об’єднання співвласників риств, які мають владні повноваження, слід та
(власників), недержавні пенсійні фонди, а кож віднести третейські суди (Закон України
також біржі. Законодавець у цьому випадку «Про третейські суди») й інші самоврядні чи
більш чітко врегулював норми щодо ство саморегулівні організації (закони України
рення та діяльності окреслених видів това «Про бібліотеки і бібліотечну справу», «Про
риств (закони України «Про об’єднання оцінку майна, майнових прав та професійну
співвласників багатоквартирного будинку», оціночну діяльність в Україні» тощо).
«Про недержавне пенсійне забезпечення», Другу підгрупу складають непідприєм
«Про цінні папери та фондовий ринок», ницькі товариства, які не мають владних
«Про товарну біржу»), однак практика не від повноважень. Ці юридичні особи утворюють
повідає закладеним засадам їх діяльності. ся у формі громадських організацій (Закон
Так, біржі в Україні створюються у формі України «Про об’єднання громадян»), полі
акціонерних товариств. тичних партій (Закон України «Про полі
На відміну від першої підгрупи приватно тичні партії в Україні»), благодійних органі
корисних товариств, ці юридичні особи ма зацій (Закон України «Про благодійництво
ють в основі свого створення майно та май та благодійні організації») та релігійних ор
нові права, а тому доречно було б визначити ганізацій (Закон України «Про свободу со
особливості цивільної відповідальності їх вісті та релігійні організації»). Особливістю
учасників, адже на перше місце виходить вже цієї групи є відсутність корпоративних від
не організаційна єдність, а майнова відок носин тієї природи, які існують у господарсь
ремленість як ознака юридичної особи. Та ких товариствах в учасників (засновників)
ким чином, у цьому випадку слід використо юридичної особи [9, с. 6–7, 27–31], що при
вувати зарубіжну практику щодо можли зводить, наприклад, до відсутності розподілу
вості створення непідприємницьких това відповідальності між засновниками (учасни
риств із додатковою та повною відповідаль ками) в разі виникнення зобов’язань чи лік
ністю [1, с. 15; 5, с. 404–409], а також щодо відації юридичної особи. Більше того, ці ор
обов’язковості підтримання ними мінімально ганізації можуть взагалі не мати фіксованого
го обсягу ліквідних майнових активів [6, с. 12]. членства [10, с. 10].
59
Проведене дослідження дозволяє зроби Література

ти такі висновки: 1. Кучеренко І. М. Організаційноправові фор
у третьому секторі при реалізації права ми юридичних осіб приватного права: автореф.
на свободу об’єднання (асоціації) неможли дис. … дра юрид. наук. – К., 2004. – 30 с.
во встановити вичерпний перелік видів не 2. Санфилиппо Ч. Курс римского частного
підприємницьких організацій; права / Под ред. Д. В. Дождева. – М., 2002. –
у межах організаційноправової форми 400 с.
товариства як непідприємницької юридич 3. Handbook on NonProfit Institutions in the
ної особи можна виділити групи (підгрупи): System of National Accounts / Studies in Methods
приватно корисні (що мають на меті особис Series F., No. 91 Handbook of National Accounting. –
тий немайновий або майновий інтереси) та New York, 2003. – 316 p.
публічно корисні (що мають чи не мають 4. СпасибоФатєєва І. Деякі розсуди про юри
владних повноважень). дичні особи та їхні організаційноправові форми //
Такий поділ дозволить визначити спосо Право України. – 2007. – № 2. – С. 118–123.
би створення товариств, мету їх діяльності, 5. Боржели Н. Правовой статус и организаци
відносини між учасниками (засновниками) онноправовые формы некоммерческих организа
та членами, питання цивільної відповідаль ций // Хрестоматия по некоммерческому праву. –
ності тощо. Алматы, 2007. – С. 403–410.
Окреслена класифікація непідприємниць 6. Примак В. Д. Цивільноправова відповідаль
ких товариств, на нашу думку, має бути в ос ність юридичних осіб: автореф. дис. … канд. юрид.
наук. – К., 2005. – 16 с.
нові єдиного законодавчого акта щодо регу
7. Цивільне право України: У 2 т. / В. І. Борисо
лювання непідприємницьких організацій.
ва, Л. М. Баранова, І. В. Жилінкова та ін.; За ред.
Більше того, необхідні комплексні зміни до В. І. Борисової, І. В. СпасибоФатєєвої, В. Л. Яроць
законодавства щодо визначення принципів кого. – К., 2004. – Т. 1. – 480 с.
правового регулювання цих юридичних осіб 8. Каблов Д. Види громадських формувань з
приватного права, які досі не мають належно охорони громадського порядку // Право України. –
го місця. Розмежування непідприємницьких 2007. – № 10. – С. 103–105.
товариств дозволить також уникнути на прак 9. Саракун І. Б. Здійснення корпоративних прав
тиці випадків, коли товариства, які мають учасниками (засновниками) господарських това
різну мету й інтерес у діяльності, створюють риств (цивільноправовий аспект). – К., 2009. – 156 с.
ся виключно як громадські організації (лікар 10. Піддубна В. Ф. Релігійні організації як су
няні каси, фонди допомоги, тимчасові товари б’єкти цивільних правовідносин: автореф. дис. …
ства, громадські формування, спілки тощо). канд. юрид. наук. – Х., 2008. – 36 с.
The article observes the problems of separating into groups and subgroups of nonprofit societies as
legal entities of private law. After analyzing the characteristics of groups, expressed the position to
improve the existing legislation.
В статье рассматриваются проблемы разделения на группы и подгруппы некоммерческих

обществ как юридических лиц частного права, формулируются предложения по совершенство
ванию действующего законодательства.
НЕВИКОРИСТАННЯ ТОРГОВЕЛЬНОЇ МАРКИ

ЯК ПІДСТАВА ДЛЯ ДОСТРОКОВОГО
ПРИПИНЕННЯ ДІЇ СВІДОЦТВА
Андрій Пономарьов,
здобувач Інституту права Міжрегіональної академії управління персоналом
Стаття присвячена дослідженню норм чинного в Україні законодавства стосовно достро

кового припинення дії свідоцтва на торговельну марку у зв’язку з її невикористанням, аналізу
сутності основних правових категорій, що стосуються предмета дослідження.
Ключові слова: торговельна марка, використання торговельної марки, дострокове припи
нення дії свідоцтва, поважні причини невикористання, заінтересована особа.
Н
а сьогодні торговельна марка є одним пригорою, Е. Гавриловим, П. Матели та ін.
із найпопулярніших об’єктів інтелек Але слід зазначити, що проблема невикорис
туальної власності у світі. Про це свід тання зареєстрованих торговельних марок
чить, зокрема, щорічне збільшення кількості більшою мірою досліджується в статтях спе
виданих в Україні охоронних документів ціалістів профільних державних установ і
(свідоцтв на знаки для товарів і послуг), а та підприємств, провідних практикуючих юрис
кож випадків їх міжнародної реєстрації тів у сфері інтелектуальної власності. Про
відповідно до Мадридської угоди про міжна актуальність і практичне значення проблеми
родну реєстрацію знаків. Але доволі часто свідчить також судова практика.
трапляється ситуація, коли з метою боротьби
за ринок і майбутній прибуток товаровироб Метою цієї статті є аналіз чинного в Ук
ники або інші організації реєструють торго раїні законодавства, норми якого прямо чи
вельні марки одразу для великої кількості опосередковано регулюють основні питання
класів, оглядаючись на майбутній розвиток і у сфері дострокового припинення дії сві
розширення бізнесу. Проходить час, а підпри доцтва на торговельні марки (знаки для
ємства через причини економічного, органі товарів і послуг) у зв’язку з їх невикорис
заційного чи іншого характеру є неготовими танням, а дослідження слабких сторін за
до фактичного застосування права на вико конодавчих норм, висвітлення обґрунтова
ристання зареєстрованих торговельних ма них пропозицій щодо їх удосконалення.
рок. Така поведінка призводить до засмічен
ня реєстрів торговельних марок; створюють Законодавство України, як і законодав
ся штучні перешкоди для реєстрації нових ство більшості країн світу, передбачає поло
торговельних марок, наприклад, тотожних ження про дострокове припинення дії сві
або схожих із зареєстрованими торговельни доцтва на торговельну марку у зв’язку з її не
ми марками, які не використовуються і мо використанням власником свідоцтва. Це свід
жуть спричинити обмеження доступу на ри чить про фактичне законодавче закріплення
нок нових суб’єктів або ж викликати інші не принципу обов’язковості використання за
гативні наслідки для конкуренції. Тому важ реєстрованої торговельної марки, порушення
ливе значення має формування дієвих зако якого призводить до втрати прав на неї.
нодавчих норм, спрямованих на обмеження Відповідно до ст. 18 Закону України
практики невикористання зареєстрованих «Про охорону прав на знаки для товарів і по
торговельних марок із урахуванням інтересів слуг» від 15.12.1993 р. № 3689XII (далі – За
як добросовісних власників свідоцтв на зна кон) якщо знак не використовується або не
ки для товарів та послуг, так і осіб, заінтере достатньо використовується на території Ук
сованих у здоровій конкуренції на ринку. раїни повністю або щодо частини зазначених
Питання правової охорони торговельних у свідоцтві товарів і послуг упродовж трьох
марок широко досліджувалися вітчизняни років від дати публікації відомостей про ви
ми та закордонними науковцями, зокрема, дачу свідоцтва або від іншої дати після цієї
Г. Андрощуком, О. А. Підопригорою, О. О. Підо публікації, будьяка особа має право зверну
© А. Пономарьов, 2011 61
тися до суду із заявою про дострокове при ше за умови його використання для марку
пинення дії свідоцтва повністю або частково. вання оспорюваних товарів і послуг, тобто за
Зміст поняття «використання торговель фактичної наявності на ринку цих товарів і
ної марки» чітко визначений у ст. 16 Закону. послуг [2, с. 42].
Як правило, фактичним використанням тор Стаття 18 Закону передбачає, що правову
говельної марки вважається нанесення її на охорону торговельної марки може бути при
товар, для якого її зареєстровано, тару, упа пинено як в повному обсязі, так і стосовно
ковку, в якій міститься такий товар, вивіску, частини товарів (послуг), щодо яких знак не
етикетку чи інший предмет, що має відно використовується. В цьому випадку правова
шення до товару, а також введення позначе охорона торговельної марки залишається у
них товарів (послуг) до цивільного обороту. силі по відношенню до товарів (послуг) щодо
Разом із тим для підтвердження використан яких має місце використання знака. Отже,
ня торговельної марки не вимагається, щоб правова охорона на знак, що використовуєть
вона фактично була проставлена на товарі чи ся частково, зберігається, але діє в більш
упаковці, що нею позначається. Достатнім є вузьких рамках.
те, щоб марка була використана під час про Питання, що, на нашу думку, потребує чіт
понування до введення товару в господарсь кого законодавчого врегулювання, є конкре
кий обіг або надання послуги. Використан тизація кола осіб, які мають закріплені зако
ням торговельної марки визнається також ном права на звернення до компетентних ор
застосування її в рекламі, оскільки реклама ганів держави щодо дострокового припинен
дає споживачу уявлення про товар, позначе ня дії свідоцтв на торговельні марки у зв’яз
ний під такою торговельною маркою, а також ку з їх невикористанням. Закон встановлює,
у друкованих виданнях, на вивісках, при де що невикористання зареєстрованої торго
монстрації на виставках, ярмарках, у діловій вельної марки у формах, що зазначені в Зако
документації, мережі Інтернет. Таке викорис ні, протягом встановленого строку може при
тання торговельної марки в правовій літера звести до виникнення права у будьякої осо
турі називається номінальним [1, c. 15]. Слід би домогтися припинення дії свідоцтва. Ін
зазначити, що так зване номінальне викорис шими словами, законодавець вважає, що су
тання має не лише гарантувати збереження б’єктом звернення до суду з приводу достро
охорони торговельної марки, а й бути спря кового припинення дії свідоцтва в цьому ви
моване на майбутній фактичний продаж то падку може бути будьяка особа (як заінтере
вару (послуги), позначеного знаком або інше сована, наприклад виробник товару того ж
фактичне використання торговельної марки. класу, який бажає використовувати для по
До питання про використання торговель значення свого товару знак, що фактично не
ної марки слід додати також те, що під понят використовується власником свідоцтва, або
тям «використання» законодавство визнає особа, законні права й інтереси якої порушу
використання торговельної марки безпосе ються використанням такої торговельної
редньо власником свідоцтва та іншою особою, марки, так і особа, яка не має правового інте
але за умови наявності контролю за таким ви ресу до припинення охорони торговельної
користанням з боку власника свідоцтва. Ви марки). На нашу думку, логічним є законо
користання торговельної марки іншою осо давче обмеження кола осіб, які мають право
бою може здійснюватися шляхом передачі звертатися з приводу дострокового припинен
належних власнику прав на підставі ліцензій ня правової охорони, адже зазначений підхід
ного договору, укладання договору про пере дозволить обмежити випадки недобросовісно
дачу прав інтелектуальної власності на тор го використання такого права. Прикладом не
говельну марку, а також в інших випадках. добросовісної поведінки може бути ситуація,
Підтвердження факту використання або не коли «будьяка особа», скориставшись нор
використання торговельної марки іншою мою про дострокове припинення дії свідоц
особою на підставі ліцензійного договору має тва, може з метою наживи шантажувати влас
певні особливості. Контроль власника за якіс ників торговельних марок можливістю ану
тю виробленої за таким договором продукції лювання свідоцтва. Тому доречно закріпити
може підтверджуватися, зокрема, наявністю положення щодо унеможливлення подачі за
ділового листування, де власник надає дозвіл яв про дострокове припинення дії охоронного
іншій особі використовувати знак. Іноді як документа на торговельну марку будьякою
підтвердження факту використання знака суд особою, обмеживши коло суб’єктів подання
може прийняти не протидію власника проти такої заяви лише заінтересованими особами.
використання його знака іншими особами, У разі, коли право на звернення щодо
що постачають продукцію на ринок. Але самі дострокового припинення дії свідоцтва нале
собою ліцензійні договори ще не означають жатиме лише заінтересованим особам, влас
доведення факту використання знака іншою ник свідоцтва в багатьох випадках буде звіль
особою. Знак вважається використаним ли нений від доказування факту використання
62
торговельної марки перед кожною особою, нами. До них Закон відносить такі обстави
що поставить дійсність такого використання ни, що перешкоджають використанню торго
під сумнів [3, с. 45–46], та необхідності несен вельної марки незалежно від волі власника
ня зайвих витрат, пов’язаних із участю в судо свідоцтва, як обмеження імпорту чи інші ви
вому процесі. Доречним було б також закріпи моги до товарів і послуг, встановлені законо
ти положення щодо необхідності надання су давством, а також можливість введення в
б’єктом господарювання доказів своєї заінте оману стосовно особи, яка виробляє товари
ресованості в припиненні свідоцтва. або надає послуги, під час використання тор
Суттєвим моментом при вирішенні пи говельної марки особою, яка звернулася до
тання про дострокове припинення дії сві суду, чи іншою особою щодо товарів і послуг,
доцтва на торговельну марку у зв’язку з її відносно яких висунута вимога про припи
невикористанням є строк такого невикорис нення дії свідоцтва. В цьому випадку обов’я
тання. Стаття 5 С (1) Паризької конвен зок доказування наявності поважних причин
ції про охорону промислової власності від невикористання знака покладається саме на
20.03.1883 р. [4] передбачає, що реєстрація власника знака, який у даній категорії справ
товарного знака може бути скасована лише у більшості випадків виступає як відповідач.
по закінченні «справедливого строку» і тіль У контексті розгляду питання про дока
ки тоді, коли заінтересована особа не надасть зування у справах про дострокове припинен
докази, що виправдовують причини її без ня дії свідоцтва слід згадати основополож
діяльності. Законодавство України обмежує ні норми процесуального законодавства. Так,
такий строк трьома роками, що обчислюють відповідно до вимог ст. 33 Господарського
ся з дати публікації відомостей про видачу процесуального кодексу (далі – ГПК) Укра
свідоцтва або від іншої дати після такої пуб їни вiд 06.11.1991 р. № 1798XII та ст. 60
лікації. На нашу думку, встановлення такого Цивільного процесуального кодексу (далі –
строку не завжди є виправданим. Наприклад, ЦПК) України вiд 18.03.2004 р. № 1618IV
щодо такої категорії товарів, як лікарські за кожна сторона зобов’язана довести ті обста
соби, пестициди й агрохімікати цей строк є вини, на які вона посилається як на підставу
невиправдано коротким, адже перед безпо своїх вимог і заперечень. Це означає, що по
середнім фактичним виходом товарів тако зивач у справі має довести, що марка не ви
го роду на ринок вони повинні проходити користовувалася відповідачем чи уповнова
обов’язкові клінічні дослідження, отримува женою ним особою, а відповідач повинен до
ти відповідні погодження та дозволи держав вести, що торговельна марка ним використо
них органів тощо. На практиці такі дії в біль вувалась або існують поважні причини її не
шості випадків потребують багато часу, тому використання.
не дивно, що в правовій літературі з’явилося Із формулювання ст. 18 Закону «Про
питання про необхідність запровадження так охорону прав на знаки для товарів і послуг»
званого пільгового періоду, який би охоплю видно, що перелік поважних причин не є
вав проміжок часу від реєстрації торговельної вичерпним. Тому при прийнятті рішень суд
марки до моменту, коли вступає в дію обов’яз має брати до уваги положення, що містяться
ковість її використання [5, с. 188]. Тому вва і в інших актах українського законодавства.
жаю доцільним встановити певні законодав Зокрема, при вирішенні питання про достро
чі пільги для окремо визначеної категорії то кове припинення дії свідоцтва на торговель
варів, що передбачає додавання до встанов ну марку у зв’язку з її невикористанням суд
леного трирічного терміну розумного строку повинен взяти до уваги представлені власни
для проходження всіх передбачених законом ком свідоцтва докази того, що торговельна
обов’язкових заходів та отримання відповід марка не використовувалася з незалежних
них дозвільних документів для введення та від нього обставин, у тому числі у зв’язку з
кого товару в господарський обіг. дією форсмажорних обставин або неперебор
Суд не вправі прийняти рішення про до ної сили. Положення щодо непереборної сили
строкове припинення дії свідоцтва у зв’яз закріплюються у Цивільному кодексі (далі –
ку з невикористанням торговельної марки, ЦК) України від 16.01.2003 р. № 435IV. Так,
якщо власник свідоцтва доведе поважність у ст. 617 передбачено, що особа, яка поруши
причин такого невикористання. Із змісту ці ла зобов’язання, звільняється від відпові
єї норми випливає, що для збереження прав дальності за його порушення, якщо доведе,
на торговельну марку правовласник повинен що це порушення сталося внаслідок випадку
сам надавати докази того, що торговельна або непереборної сили. Схожі положення міс
марка не використовується в обороті з неза тяться й у ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу
лежних від нього обставин або причин, що (далі – ГК) України від 16.01.2003 р. № 436IV,
зробили таке використання неможливим. де зазначено, що (у разі, якщо інше не перед
У статті 18 Закону визначений перелік бачено законом або договором) суб’єкт гос
обставин, що визнаються поважними причи подарювання за порушення господарського
63
зобов’язання несе господарськоправову від Висновки

повідальність, якщо не доведе, що належне
виконання зобов’язання виявилося немож Основними питаннями, щодо яких про
ливим унаслідок дії непереборної сили, тоб ведено дослідження, є способи використання
то надзвичайних і невідворотних обставин за торговельних марок, визначені чинним в
даних умов здійснення господарської діяль Україні законодавством, коло осіб, які можуть
ності. Законодавець стверджує, що такими ініціювати процес дострокового припинення
обставинами (тобто непереборною силою) дії свідоцтва на торговельну марку у зв’язку
не вважаються порушення зобов’язань конт з її невикористанням, а також осіб, викорис
рагентами правопорушника, відсутність на тання якими торговельної марки є достатнім
ринку потрібних для виконання зобов’язань для збереження прав на неї, обставини що
товарів, відсутність у боржника необхідних вважаються поважними для збереження прав
коштів. У контексті наведеної статті ГК під на торговельну марку власником свідоцтва у
боржником слід розуміти власника свідоц разі її невикористання. Крім того, звертаєть
тва, який не використовує торговельну мар ся увага на важливість удосконалення право
ку. Таким чином, враховуючи положення ста вих норм у цій сфері, наприклад запрова
тей ГК та ЦК України, при вирішенні питан дження законодавцем правил недопущення до
ня про дострокове припинення дії свідоцтва процесу дострокового припинення прав влас
на торговельну марку до обставин неперебор ника свідоцтва на торговельну марку осіб,
ної сили не слід відносити такі: які мають на меті лише корисливі цілі.
• порушення зобов’язань з боку контр
агентів (наприклад, за договорами поставки,
в результаті чого власник свідоцтва не має Література
можливості виготовляти товар чи надавати
послуги, позначені торговельною маркою); 1. Поль Матели. Новое французское законода
• відсутність на ринку товарів, необхід тельство по товарным знакам: Кн. 1 / Под ред.
них для надання послуг або виробництва то А. Н. Григорьева. – Душанбе, 1998.
варів, маркованих торговельною маркою; 2. Макаришева Т. С., Рижиков Ю. Ю. Судові
• відсутність у власника свідоцтва необ спори щодо дострокового припинення дії свідоц
хідних грошових коштів для використання тва на знак // Наука та інновації. – 2009. – Т. 5, № 4. –
торговельної марки. С. 37–43.
Стосовно форсмажору слід зазначити, 3. Старженецкий В. Досрочное прекращение
охраны товарного знака в связи с его неисполь
що в різних випадках такими можуть бути
зованием // ИС. Промышленная собственность. –
обставини природного (зокрема, землетрус, 2004. – № 11. – С. 42–46.
повінь, пожежа) та соціального (страйк, вій 4. Законодавство України про інтелектуальну
на, тероризм тощо) характеру, тобто різно власність: У 3 т. – К., 2004. – Т. 3.
манітні виключні й об’єктивно непередбачу 5. Основы интеллектуальной собственности. –
вані в конкретній ситуації події. К., 1999.
The article is devoted to researching of operative legislative norms in Ukrainian that arise regarding
trade marks in connection with its not use. Including essence of basic legal categories which is touching
the subject of research, it is executed the search of weak sides of legal norms, and is also developed the
suggestions which can be accepted in attention at perfection of the legal regulation in this sphere.
Статья посвящена исследованию норм действующего в Украине законодательства относи

тельно досрочного прекращения действия свидетельства на торговую марку в связи с ее неис
пользованием, анализу основных правовых категорий, касающихся предмета исследования.
ОЗНАКИ ГАРАНТІЇ
ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ
Олег Паракуда,
здобувач кафедри цивільного права
Київського національного університету ім. Тараса Шевченка
У статті аналізуються ознаки гарантії за законодавством України, презумпції, які вплива

ють на саму гарантію та механізм її регулювання як виду забезпечення виконання зобов’язань.
Ключові слова: банк, гарантія, забезпечення виконання зобов’язань, зобов’язання, фінан
сові послуги.
Я
к випливає з § 4 гл. 49 Цивільного ко кону України «Про фінансові послуги та дер
дексу (далі – ЦК) України, гарантія як жавне регулювання ринків фінансових по
вид забезпечення виконання зобо слуг». Відповідно, ч. 7 ст. 4 до фінансових послуг
в’язань і саме зобов’язання має низку ознак, відносить надання гарантій і порук; згідно із
які відрізняють її від інших видів забезпечен ст. 5 фінансові послуги надаються фінансо
ня зобов’язання. Правовідносини з гарантії вими установами як суб’єктами підприєм
мають, насамперед, самостійний характер і не ництва на основі договору про надання фі
залежать від основного зобов’язання, особ нансових послуг (ст. 6), що передбачає плат
ливий суб’єктний склад; вони не обмежені ність надання такої фінансової послуги. Стат
строком пред’явлення кредитором позовних тя 567 ЦК України не встановлює того, хто
вимог до гаранта, виникають та існують на оп повинен сплачувати гаранту винагороду за ви
латній основі, характеризуються безвідклич дачу гарантії. Проте вважаємо, що ним є прин
ністю гарантії та непередаваністю прав бене ципал, але не бенефіціар.
фіціара. Гарантія є своєрідним видом надання оп
Правовідносини, що виникають із гаран латних послуг (ст. 567 ЦК України). Це оз
тії, вже досліджувалися в науці цивільного начає, що відносини між стороною, яка зо
права М. Брагінським, Л. Єфімовою, Л. Єсіпо бов’язується надати або надає послугу (га
вою, К. Молодико, В. Сломою та ін. рант), та стороною, якій надана послуга (прин
ципал), регулюються гл. 63 ЦК України. Об
Метою цієї статті є проведення цивіліс ґрунтованість застосування до відносин га
тичного дослідження ознак банківської га рантії положень цієї глави випливає з ч. 2
рантії, встановлення їх проявів і особли ст. 901 і ст. 903 ЦК України, за якими саме осо
востей формування та впливу на саме пра ба, яка споживає послугу, зобов’язана спла
вовідношення. тити винагороду виконавцю послуги. Сплата
винагороди гаранту стосується тільки відно
Про те, що гарантія характеризується оп син принципала та гаранта, між якими вста
латністю1, вказується у ст. 567 ЦК України, новлюється правовідношення, відповідно до
яка передбачає право гаранта на оплату нада якого гарант зобов’язується надати бенефі
них ним боржникові послуг. Вона передба ціару письмове зобов’язання сплатити гро
чає для гаранта резервування, тобто вилу шову суму, а принципал сплачує за це гаран
чення з обороту певної грошової суми, для ту винагороду. У зв’язку з цим при характе
забезпечення виконання гарантом його зобо ристиці гарантії слід вказувати, що її оплатний
в’язань перед кредитором. Ця кваліфікуюча характер проявляється в її видачі на платній
ознака гарантії стосується: спрямованості ре основі. Такою підставою є оплатний право
гулювання цивільних правовідносин у рин чин – домовленість про надання гарантії, що
кових умовах, що названо «генетичним кодом укладається між принципалом і гарантом.
цивільноправового регулювання; платності Але у ЦК України немає правил із встанов
правочину (як юридичного факту, на підста лення розміру винагороди та порядку її спла
ві якого виникає оплатне зобов’язання га ти. Це вирішуються договором про видачу
ранта перед бенефіціаром); потреби наяв гарантії між гарантом і боржником та під
ності зустрічного надання на противагу зобо тверджується ст. 569 ЦК України, яка вста
в’язанню гаранта. Це також випливає із За новлює зворотну вимогу до боржника в ме
жах сплаченої гарантом суми.
1Харитонов Е. О., Саниахметова Н. А. Граждан
Порядок сплати винагороди та сума ви
ское право Украины. – Х., 2004. нагороди можуть бути різними. Банки вима
© О. Паракуда, 2011 65
гають сплати винагороди (комісії) протягом никові, безоплатними, хоч і не впливають

декількох днів після підписання договору при цьому на силу гарантійних зобов’язань.
про надання гарантії, тобто до видачі гаран Безоплатність послуг гаранта не означає,
тії. Можлива її сплата також і після видачі що принципал звільнений від будьякого
гарантії. грошового надання на користь гаранта. Ос
У практиці є гарантії під умови про на танньому боржник на підставі ст. 904 ЦК Ук
брання нею чинності з моменту отримання га раїни зобов’язаний відшкодувати всі фак
рантом винагороди (так званий реальний до тичні витрати, необхідні для виконання га
говір). Як правило, бенефіціар не приймає рантійного зобов’язання (наприклад, до них
гарантію із зазначеною умовою, що, на нашу може бути віднесена плата за інкасацію гро
думку, цілком виправдане. У іншому разі бе шових коштів, інші витрати).
нефіціару необхідно мати докази сплати ви Важливою ознакою гарантії відповідно до
нагороди та, по суті, втручатись у відносини ч. 3 ст. 561 ЦК України є її безвідкличність,
між принципалом і гарантом, які не повинні оскільки вона не може бути відкликана га
його додатково обтяжувати. рантом, який її видав. Тому з моменту на
Встановлення вказаної умови у договорі брання нею чинності гарант зобов’язаний пе
не відповідає цивільному законодавству, зо ред кредитором. Можливість відкликання га
крема ст. 640 ЦК України, яка передбачає, що рантії може бути передбачена самою гаран
реальним правочин може бути тільки у ви тією. У випадку відсутності в гарантії будь
падку, коли це передбачено актами цивільно яких вказівок відносно її характеру діє за
го законодавства, до яких, згідно із ст. 4 ЦК гальне правило про її безвідкличність.
України, договір не належить. Більшість гарантій є безвідкличними.
Розмір винагороди гаранта визначається Правило про безвідкличність гарантії є дис
низкою обставин, насамперед ступенем ри позитивним. Гарантією може бути передба
зику сплати за гарантією. Високий ступінь чено право гаранта відкликати гарантію за
ризику реального платежу та характер діяль певних умов (або без них). На практиці трап
ності гаранта націлює його на отримання ляються відкличні гарантії. Це хоч і базується
максимально можливої винагороди. Важли на законі, зустріне опір із боку бенефіціара, що
вим фактором є також забезпеченість регрес зрозуміло, адже у випадку невиконання ос
ного зобов’язання принципала перед гаран новного зобов’язання принципалом і відкли
том щодо повернення сум, сплачених бене кання гарантії гарантом, він не отримає задо
фіціаром за гарантією. волення ні з боку боржника, ні з боку гаранта.
У сучасних економічних умовах забезпе З метою запобігання негативним наслід
ченість (або незабезпеченість) є одним із ос кам, пов’язаним із можливою зміною фінан
новних факторів для визначення ціни гаран совогосподарської діяльності принципала
тії, зумовлює рішення про видачу (або неви після видачі гарантії, виправданим є вклю
дачу) гарантії. Здійснення правочину щодо чення у текст гарантії умови про право га
видачі гарантії без забезпечення регресного ранта на її відкликання. Це пов’язано з тим,
зобов’язання (фактично на довірі – бланкова що ризик погіршення економічних показни
гарантія) є винятком. Це можливо лише в ків принципала існує з моменту видачі гаран
інтересах дуже обмеженого фінансово стій тії та до можливої регресної вимоги гаранта
кого кола осіб, які добре відомі гаранту. Пра до боржника, а видача відкличної гарантії,
вилом, якого дотримується більшість банків, безумовно, може бути одним із способів ви
є 100відсоткове забезпечення банківської га рішення такої проблеми.
рантії: купівлею векселя банку, заставою ви Разом із тим при такому підході не врахо
соколіквідних цінних паперів і дорогоцінних вується основне – гарантія, хоч і видається
металів, заставою нерухомості, обладнання гарантом на прохання принципала, видається
чи високоліквідного товару. Можливі й інші безпосередньо бенефіціару як стороні (кре
фактори, що визначають розмір винагороди дитору) за цим гарантійним зобов’язанням.
за видачу гарантії, які у різному поєднанні із Саме для бенефіціара першочергове значен
зазначеними формують тарифну політику ня має зміст даного правового зв’язку (безпо
гаранта. середні й та обов’язки, що виникають із пра
Зміст ст. 567 ЦК України дозволяє при вочину щодо видачі гарантії).
пустити, що домовленістю між гарантом і Можна констатувати, що фактично від
принципалом може бути передбачене безоп кликання гарантії – це ще один (додатковий
латне надання першим послуг останньому, до вказаних у ст. 568 ЦК України) способів
адже отримання плати за надані послуги є припинення гарантії, що реалізується гаран
лише правом особи, яка стала гарантом. Не том через односторонній правочин. Відкли
встановлення у договорі між гарантом і прин кання гарантії зводиться до направлення га
ципалом розміру та порядку виплати винаго рантом бенефіціару письмового повідомлен
роди гаранту робить послуги, надані ним борж ня про це. Для настання правових наслідків,
66
пов’язаних із припиненням гарантії, не мати не встановлене договором або законом, не

ме жодного значення поверне бенефіціар га випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ді
рантію гаранту, чи ні. Гарантія буде відклика лового обороту. Це уточнено у ст. 563 ЦК
на і, відповідно, припинена в день отримання України, яка передбачає неможливість замі
заяви від гаранта, якщо інший момент відкли ни кредитора у гарантійному зобов’язанні.
кання не передбачений у гарантії. Якщо гарантія припускає передання прав ви
Виділення у ст. 561 ЦК України моменту моги від бенефіціара іншій особі, то сторони
набрання чинності гарантійним зобов’язан за правочином про відступлення права вимо
ням, що може не збігатися з моментом видачі ги повинні керуватися правилами ЦК Укра
гарантії, надає змогу припустити, що до на їни про заміну кредитора в зобов’язанні (стат
стання цього моменту обов’язки особи, вказаної ті 512–519 ЦК України).
гарантом, не охоплюються гарантією. Ця особа Беручи до уваги значення незалежності га
ще не є боржником перед кредитором і гаран рантії, ця ознака є ключовою. Вона не прита
тійне зобов’язання не виникло. Обов’язки май манна іншому виду забезпечення зобов’язань,
бутнього гаранта можуть бути анульовані а цей принцип є підґрунтям для регулювання
(відкликані) ним до моменту набрання чин банківської гарантії в Україні, що закріплено у
ності гарантією (звісно, якщо цей момент не ст. 562 ЦК України, згідно з якою зобов’язан
збігається з днем видачі гарантії, або якщо ін ня гаранта перед кредитором не залежить від
ше не випливає з суті правовідносин між сторо основного зобов’язання (його припинення чи
нами за виданим гарантійним зобов’язанням). недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії є по
Ще однією специфічною ознакою га силання на основне зобов’язання.
рантії є непередаваність прав за нею. Відпо
відно до загальних правил ст. 563 ЦК Укра Висновки
їни права бенефіціара по гарантії не підляга
ють передачі іншим особам. Проте це правило Викладені у ст. 562 ЦК України поло
має диспозитивний характер: самою гарантією ження є новелою, оскільки із ст. 194 ЦК
може бути передбачене право кредитора пере УРСР 1963 р. випливало, що гарантія припи
дати право вимоги до гаранта іншій особі. Вка няється одночасно з припиненням забезпе
зівка на можливість передбачити інше свідчить чуваного нею зобов’язання. Правильне розу
про те, що згода гаранта на поступку прав ви міння та тлумачення змісту властивості не
моги до нього повинна міститися саме в тексті залежності гарантії має не лише теоретичний
гарантії. Таким чином, у ст. 563 ЦК України інтерес, а й практичне значення.
закріплено виняток із загального правила про Слід розмежувати назву ст. 562 ЦК Укра
перехід прав кредитора до іншої особи без їни «Незалежність гарантії від основного зо
згоди боржника, передбачений ст. 516 ЦК Укра бов’язання» та принцип, закріплений у її зміс
їни. Це пояснюється забезпечувальною спря ті: «зобов’язання гаранта перед кредитором
мованістю гарантії щодо основного зобов’язан не залежить від основного зобов’язання...».
ня й її адресуванням конкретному, а не абстра Від основного зобов’язання залежить зобо
ктному, бенефіціару – особі, яка є кредитором в’язання гаранта, а не вся гарантія, яка є
в основному зобов’язанні. складним правовим відношенням. Попри не
Презумпція неприпустимості передання точне формулювання назви ст. 562 ЦК Укра
прав вимоги за гарантією повністю відповідає їни, її зміна була б невиправданою внаслідок
загальним положенням цивільного законодав складнощів підбору належного альтернатив
ства України. Так, ст. 515 ЦК України в за ного варіанта заголовку. Використання сло
гальному вигляді передбачає прямі заборони восполучення «незалежність зобов’язання
щодо цесії, сутність яких полягає в недопусти гаранта від основного зобов’язання» більше
мості заміни кредитора у зобов’язаннях, не б пасувало до положень її змісту, ніж до наз
розривно пов’язаних з особою кредитора. Та ви. З огляду на це, доцільно і далі використо
кий підхід виправданий і не потребує правок. вувати найменування принципу «незалеж
Зміст статей 515 та 527 ЦК України надає ність гарантії». При цьому йдеться лише про
підстави стверджувати про неможливість незалежність зобов’язання гаранта перед бе
заміни кредитора у зобов’язанні, якщо інше нефіціаром від основного зобов’язання.
The article analyzes the signs of a guarantee for the legislation of Ukraine. The author points out the
characteristics that define its singularity. Specifies the presumption that affect the warranty and
the very mechanism of its regulation as a form of enforcement of obligations.
В статье анализируются признаки гарантии по законодательству Украины, презумпции, влия
ющие на саму гарантию и механизм ее регулирования как вида обеспечения исполнения обязательств.
ОРГАНІЗАЦІЙНО&ПРАВОВІ ФОРМИ
ТА НАЙМЕНУВАННЯ СПЕЦІАЛІЗОВАНИХ
ІПОТЕЧНИХ УСТАНОВ
Ігор Колосінський,
здобувач кафедри цивільного права і процесу
Національної академії внутрішніх справ, м. Київ
У статті аналізуються проблемні питання організаційноправових форм спеціалізованих іпотеч

них установ, надається пропозиція про створення спеціалізованих іпотечних установ у формі
акціонерного товариства, пропонується обмежити використання слів «спеціалізована іпотечна ус
танова» в найменуваннях виключно емітентів структурованих іпотечних облігацій.
Ключові слова: організаційноправові форми юридичних осіб, спеціалізована іпотечна устано
ва, акціонерне товариство, найменування юридичної особи, структуровані іпотечні облігації.
І
з прийняттям Закону України «Про іпо щодо організаційноправових форм спеціалі
течні облігації» від 22.12.2005 р. у вітчиз зованих іпотечних установ, а лише встанов
няному правовому полі з’явився новий лює, що вони є фінансовими установами. За
вид фінансових установ – спеціалізовані іпо кон України «Про фінансові установи» від
течні установи. Той факт, що протягом чо 12.07.2001 р. та Положення про Державний
тирьох років із моменту набрання Законом реєстр фінансових установ, прийнятий роз
чинності жодна спеціалізована іпотечна ус порядженням Держфінпослуг від 28.08.2003 р.,
танова не створена, є підтвердженням невда визначають, що фінансові установи можуть
лої її правової конструкції. створюватись у будьякій організаційнопра
У вітчизняній юридичній літературі ос вовій формі, якщо закони з питань регулю
таннім часом питання організаційноправо вання окремих ринків фінансових послуг не
вих форм юридичних осіб приватного права містять спеціальних правил та обмежень. За
та підприємницьких товариств досліджува таких обставин застосуванню підлягають за
лись І. Кучеренко та К. Кочергіною, а питан гальні норми про організаційноправові фор
ня правового регулювання діяльності таких ми юридичних осіб, що містяться у ст. 83
фінансових установ, як довірче товариство і Цивільного кодексу (далі – ЦК) України та
лізингові компанії, страховиків, у тому числі ст. 63 Господарського кодексу (далі – ГК)
їх організаційноправових форм, були пред України. У теорії цивільного права органі
метом вивчення, відповідно, Г. Марченка та заційноправову форму юридичної особи ро
І. Шамрай. У російській юридичній літера зуміють як визначену законом сукупність ви
турі окремі питання статусу іпотечних аген мог до організації певного виду, необхідних
тів, аналогами яких є українські спеціалізо для визнання її юридичною особою [1, с. 62].
вані іпотечні установи, досліджують росій Відмінності між організаціями певного виду
ські вчені О. Гортінська, А. Селівановський, можуть бути досить значними, тому не кож
Ю. Туктаров, О. Казаков. Але комплексні до на організаційноправова форма придатна
слідження спеціалізованих іпотечних уста для такої фінансової установи, як спеціалізо
нов, у тому числі їх організаційноправових вана іпотечна установа. Наприклад, право
форм, в Україні відсутні. кожного учасника повного товариства діяти
від імені товариства або спільне ведення
Метою цієї статті є аналіз чинного законо справ усіма учасниками товариства може
давства України щодо організаційноправо призвести до спорів між учасниками з цього
вих форм спеціалізованих іпотечних уста приводу і буде занадто складним порядком
нов на предмет достатності нормативного ведення справ для спеціалізованих іпотечних
регулювання, виявлення недоліків і надан установ. Крім того, звернення стягнення на
ня пропозицій щодо його вдосконалення, а частку учасника у складеному капіталі пов
також обґрунтування необхідності норматив ного товариства за його власними зобов’я
ного обмеження використання слів «спеці заннями може призвести до неналежного ви
алізована іпотечна установа» у найменуван конання зобов’язань спеціалізованою іпотеч
нях лише певних юридичних осіб. ною установою. Очевидно, що створення
спеціалізованих іпотечних установ у формі
Закон України «Про іпотечні облігації», повного товариства може призвести до пору
на відміну від законодавства багатьох країн, шення прав власників структурованих іпо
не містить спеціальних правил та обмежень течних облігацій.
68 © І. Колосінський, 2011
Правове регулювання, коли організацій про їх заміну відповідно до закону. Особли

ноправова форма спеціалізованих іпотечних вості припинення спеціалізованих іпотечних
установ нормативно не визначена, необхідно установ полягають у тому, що ліквідація
визнати недостатнім, що підтверджується фак спеціалізованої іпотечної установи до повно
том відсутності застосування на практиці від го виконання зобов’язань за структуровани
повідних загальних норм цивільного та гос ми іпотечними облігаціями може здійснюва
подарського кодексів. Слід зазначити, що, на тися виключно за рішенням суду.
відміну від спеціалізованих іпотечних уста Таким чином, Законом врегульовані від
нов, вітчизняне законодавство визначає фор носини лише всередині підсистеми «юридич
ми таких фінансових установ як банки (пуб на особа» (з приводу взаємодії її структур
лічне акціонерне товариство або кооператив них елементів – правоздатності та правового
ний банк), страхові компанії (акціонерні, пов режиму майна) і частково відносини, що ви
ні, командитні товариства або товариство з никають між підсистемами «засновники/учас
додатковою відповідальністю), кредитні спіл ники» й «юридична особа» (з приводу при
ки (неприбуткові організації, засновані на ко пинення установ). У той самий час відноси
оперативних засадах), довірчі товариства (то ни всередині підсистеми «засновники/учас
вариство з додатковою відповідальністю), ники» (з приводу створення спеціалізованих
корпоративні інвестиційні фонди (публічне іпотечних установ як організацій), всередині
акціонерне товариство). підсистеми «юридична особа» (з приводу по
Вирішальне значення організаційнопра рядку управління), а також відносин, що ви
вової форми спеціальної юридичної особи, никають між підсистемами «засновники/учас
до числа яких належать спеціалізована іпотеч ники» й «юридична особа» (з приводу реор
на установа, Ханс Пітер Бер пояснює тим, що ганізації установ) залишилися поза межами
форма безпосередньо впливає на вибір мож нормативного регулювання.
ливостей рефінансування, на види та гнуч Встановлена Законом України «Про іпо
кість управління потоками платежів, а також течні облігації» конструкція спеціалізованих
на обсяг завдань із структурування і в резуль іпотечних установа фактично забороняє їм
таті визначає ефективність конкретної угоди здійснювати підприємницьку діяльність за
[2, с. 114–115]. межами виключного виду діяльності, у тому
К. Кочергіна визначає організаційнопра числі отримувати кредити, позики для виплат
вову форму підприємницьких товариств як по облігаціях, проводити відчуження активів,
урегульованих у законодавстві трьох типів а тому будьяке обтяження іпотечного покрит
відносин: відносин, що виникають всередині тя призведе до неналежного виконання зобо
підсистем «засновники/учасники» та «юри в’язань за структурованими іпотечними облі
дична особа»; відносин, що виникають між гаціями. За таких обставин вірогідність обтя
названими підсистемами [3, с. 16]. Порівнян ження майна установи повинна бути зменше
ня наведеного теоретичного визначення із на (наскільки це можливо зробити правовими
нормативним поняттям організаційнопра засобами).
вової форми господарювання [4] свідчить, На нашу думку, організаційноправовою
що, в цілому, вони збігаються. формою спеціалізованих іпотечних установ,
Закон України «Про іпотечні облігації» що найбільше відповідає її предмету діяльнос
встановив виключний вид діяльності спеціа ті та врегульовує всі три типи відносин, пе
лізованих іпотечних установ, який передбачає редбачених К. Кочергіною, є акціонерне това
придбання іпотечних активів і випуск струк риство, оскільки:
турованих іпотечних облігацій; особливості • на відміну від інших організаційноправо
виконання зобов’язань за структурованими вих форм господарських товариств, законодав
іпотечними облігаціями, які полягають у то ство не передбачає можливість звернення стяг
му, що вони здійснюються виключно за раху нення на вклад акціонера до статутного капі
нок іпотечного покриття; особливий право талу акціонерного товариства за його власни
вий режим іпотечного покриття структурова ми зобов’язаннями, що кореспондується із пра
них іпотечних облігацій. Основні положення вовим режимом іпотечного покриття;
Закону полягають у тому, що спеціалізовані • на відміну від інших організаційноправо
іпотечні установи не мають права: розпоря вих форм господарських товариств, при ви
джатись іпотечним покриттям в інший спосіб, ході із складу акціонерів останні не мають пра
крім вчинення дій, спрямованих на виконан ва на частку в статутному капіталі;
ня зобов’язань за відповідним випуском іпо • приватне розміщення акцій приватного ак
течних облігацій; відчужувати, передавати у ціонерного товариства передбачає їх розпов
заставу або іншим чином обтяжувати іпотеч сюдження серед наперед визначених осіб і то
ні й інші активи, включені до складу іпотеч му виключає можливість придбання цих акцій
ного покриття, якщо тільки стосовно відповід сторонніми особами, що знижує вірогідність
них іпотечних активів не прийняте рішення корпоративних конфліктів, які можуть потяг
69
ти за собою накладення арешту на майно спе власності учасників є акції товариства, май
ціалізованих іпотечних установ, що призведе новими зобов’язаннями, виконання яких має
до неналежного виконання ними зобов’язань; право вимагати юридична особа від заснов
• законодавство передбачає оплату внесків ника, є обов’язок оплатити акції, а вид відпо
до статутного капіталу акціонерного товари відальності учасників за зобов’язаннями
ства до моменту його державної реєстрації, юридичної особи буде обмежений (у межах
що виключає вірогідність негативних наслід вартості акцій).
ків, пов’язаних із несвоєчасною оплатою ка Багато зарубіжних правопорядків норма
піталу, на відміну, наприклад, від товариства тивно визначають організаційноправові фор
з обмеженою відповідальністю; ми спеціальних юридичних осіб. Так, у США
• законодавство передбачає можливість це траст або корпорація [2], у Португалії мож
створення в акціонерному товаристві нагля ливі два типи спеціальних юридичних осіб:
дової ради як волеутворюючого органу та ви фонди сек’юритизації, що є колективними
конавчого органу як волевиявляючого органу. інвестиційними фондами відкритого чи за
Не розкриваючи проблему правового ста критого типу, і компанії сек’юритизації у ви
новища виконавчого органу спеціалізованих гляді товариства з обмеженою відповідаль
іпотечних установ, зазначимо лише, що така ністю [2]. Разом із тим у Франції це фонди
конструкція органів акціонерного товариства без створення юридичної особи, яких пред
дозволить, після внесення відповідних змін до ставляє та якими керує управляюча компа
Закону України «Про іпотечні облігації», пе нія [2]. У пострадянських країнах норматив
редавати повноваження виконавчого органу не регулювання питання, що розглядається,
спеціалізованих іпотечних установ іншим юри таке: в Російській Федерації іпотечний агент –
дичним особам на підставі відповідних дого це акціонерне товариство; в Республіці Каза
ворів. Це дозволить зменшити вірогідність хстан спеціальна фінансова компанія – це ак
прийняття виконавчим органом неправомір ціонерне товариство або товариство з обмеже
них рішень, які можуть потягти за собою на ною відповідальністю, в Республіці Вірменії
кладення арешту на майно спеціалізованих іпо фонд сек’юритизації – це некомерційна ор
течних установ, що призведе до неналежного ви ганізація.
конання ними зобов’язань. Як приклад можна Слід зазначити, що Російська Федерація
навести досвід російських іпотечних агентів, в раніше, ніж Україна, прийняла закон, що ре
яких повноваження виконавчого органу пере гулює діяльність іпотечних агентів, який ви
даються іншій юридичній особі на підставі від явився більш вдалим, ніж вітчизняний Закон
повідних договорів. «Про іпотечні облігації», хоча б тому, що в Ро
О. Гортінська вважає створення спеціаль сії вже створено більше п’яти іпотечних аген
ної юридичної особи, аналогом якої є україн тів, які здійснили випуск облігацій із іпотеч
ська спеціалізована іпотечна установа у фор ним покриттям.
мі закритого акціонерного товариства, най Зважаючи на статус спеціалізованих іпо
більш зручним для забезпечення незмінності течних установ, на нашу думку, необхідно за
складу його акціонерів шляхом використан конодавчо встановити обмеження щодо видів
ня закритої підписки на акції та переважного майна, якими може здійснюватися оплата вар
права на придбання акцій [5, с. 26]. тості акцій, що розміщуються під час їх ство
А. Селівановський, у свою чергу, крити рення у формі акціонерного товариства. Обме
кує створення іпотечного агента у формі від ження може полягати у наданні права оплачу
критого акціонерного товариства, обґрунто вати акції лише грошовими коштами та майно
вуючи це тим, що в управлінні товариством вими правами за кредитними договорами (до
зможе взяти участь особа, цілі якої не збігати говорами позики), виконання зобов’язань за
муться з інтересами інвесторів [6, с. 30]. яким забезпечене іпотекою. Таке обмеження, з
І. Кучеренко до істотних ознак організа одного боку, сприятиме формуванню іпотечно
ційноправової форми юридичних осіб при го покриття структурованих іпотечних обліга
ватного права відносить ознаки, які за своїм цій, а, з іншого – унеможливить спір з приводу
змістом є цивільноправовими, зокрема види майнового внеску до статутного капіталу. В ці
об’єктів права власності учасників, а за від лому, погоджуючись із позицією А. Шамрай про
сутності таких об’єктів – право на отримання необхідність нормативного встановлення фор
майна після ліквідації юридичної особи; май мування статутного капіталу фінансових уста
нові зобов’язання, виконання яких має право нов виключно грошовими коштами [8, с. 15],
вимагати юридична особа від засновника, вважаємо, що для спеціалізованих іпотечних
учасника; вид відповідальності учасників за установ до переліку видів майна, яким може
зобов’язаннями юридичної особи [7, с. 4]. здійснюватися оплата акцій, слід включити за
У запропонованій для спеціалізованої іпо значені майнові права.
течної установи організаційноправовій фор У зв’язку з відсутністю вітчизняного до
мі акціонерного товариства об’єктом права свіду діяльності спеціалізованих іпотечних
70
установ, заслуговують на увагу досить великі особам із відповідною реєстрацією у Цент

розміри зобов’язань аналогічних їм іноземних ральному банку; в Республіці Казахстан, пе
спеціальних юридичних осіб. Так, обсяг емісій редбачено, що назва спеціальної фінансової
закордонних спеціальних юридичних осіб, що компанії повинна містити слова «спеціальна
сек’юритизували 7276,816 та 35 776 іпотечних фінансова компанія».
кредитів становив, відповідно, 522,2 млн ні За таких обставин існує необхідність нор
мецьких марок, 497,2 млн дол. США та 190 млн мативного обмеження використання слів «спе
фунтів стерлінгів [2]. На думку Ханса Пітера ціалізована іпотечна установа» у цивільному
Бера, залучення фінансування за допомогою обороті.
сек’юритизації активів буде економічно Враховуючи викладене, пропонуємо внес
доцільним, якщо обсяг емісії при так званій ти зміни до Закону України «Про іпотечні
угоді з одним оригінатором складе не менше облігації» щодо: визначення організаційно
100 млн дол. США [2, с. 33]. Таким чином, правової форми спеціалізованих іпотечних
мінімальний обсяг однієї емісії структурова установ – акціонерне товариство;
них іпотечних облігацій, вірогідніше за все, визначення виду акціонерного товариства,
перевищить розміри зобов’язань практично а саме – приватного акціонерного товариства;
кожного комерційного банку, включеного оплати вартості акцій, що розміщуються
Національним банком України до четвертої під час створення спеціалізованих іпотечних
групи банків за станом на 01.07.2010 р. Вра установ у формі приватних акціонерних то
ховуючи сучасний рівень правосвідомості в вариств грошовими коштами, майновими
Україні, можна зробити висновок про високу правами за кредитними договорами (догово
вірогідність здійснення зловживань іншими рами позики), виконання зобов’язань за яки
юридичними особами із використанням най ми забезпечене іпотекою;
менування спеціалізованих іпотечних установ встановлення обмеження використання
і необхідність додаткового захисту прав влас слів «спеціалізована іпотечна установа» чи
ників структурованих іпотечних облігацій. похідних від них виключно юридичною осо
Нормативне обмеження використання лише бою, яка має згідно з цим Законом випускати
слів «структурована іпотечна облігація» чи структуровані іпотечні облігації.
похідних від них виключно у назві цінних па
перів, які відповідають вимогам, встановле Література
ними Законом України «Про іпотечні облі 1. Науковопрактичний коментар Цивільного ко
гації», на нашу думку, є недостатнім. Так, бан дексу України / За ред. В. М. Коссака. – К., 2008. – 992 с.
ківське законодавство обмежує використан 2. Ханс Пітер Бер. Сек’юритизація активів. –
ня слова «банк» і похідних від нього; страхо М., 2007. – 114 с.
ве законодавство – слова «страховик» і слово 3. Кочергіна К. О. Зміст організаційноправових
сполучення «страхова компанія» та похідних форм підприємницьких товариств: інтереси, функ
ції, правові засоби: автореф. дис. … канд. юрид. на
від них; законодавство про кредитні спілки – ук. – Х., 2005. – 23 с.
словосполучення «кредитна спілка»; законо 4. Державний класифікатор «Класифікація ор
давство про цінні папери та фондовий ринок – ганізаційноправових форм господарювання»
словосполучення «фондова біржа». Іноземні (КОПФГ): Наказ Держспоживстандарт України
правопорядки містять нормативні вимоги до від 28.05.2004 р. № 97 [Електронний ресурс]. – Ре
назв емітентів структурованих іпотечних цін жим доступу до документа: www.rada.gov.ua.
5. Гортинская Е. И. Правовой статус специаль
них паперів: в Російській Федерації встанов
ных юридических лиц в сделках секьюритизации:
лена заборона на використання словосполу автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2010. – 22 c.
чень «іпотечна спеціалізована організація» й 6. Селивановский А. С. На пути к SPV // Рынок
«іпотечний агент», особами, що такими не є, а ценных бумаг. – 2007. – № 11. – С. 28–35.
також заборона залучення грошових коштів 7. Кучеренко І. М. Організаційноправові фор
та іншого майна з використанням слів «облі ми юридичних осіб приватного права: автореф.
гація з іпотечним покриттям», «іпотечні сер дис. … дра юрид. наук. – К., 2004. – 26 с.
8. Шамрай І. А. Правові основи створення
тифікати», «іпотечне покриття»; в Республі фінансових установ в Україні та ліцензування їх
ці Вірменії, встановлене право на викорис операцій: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К.,
тання словосполучення «фонд сек’юритизації» 2007. – 22 с.
In the article the problem aspects of legal form of specialized mortgage institutions have been
analysed. The author proposes to create the specialized mortgage institutions in the form of jointstock
company. The author also proposes to limit the use of the words «specialized mortgage institution» in the
names only issuers of structured mortgage bonds.
В статье анализируются проблемные вопросы организационноправовых форм специализи
рованных ипотечных учреждений, делается предложение о создании специализированных ипо
течных учреждений в форме акционерного общества, предлагается ограничить использование
слов «специализированное ипотечное учреждение» в наименованиях исключительно эмитентов
структурированных ипотечных облигаций.
грудень 2011 СІМЕЙНЕ ПРАВО
СТАНОВЛЕННЯ ТА РОЗВИТОК
ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ
ПРО ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА БАТЬКІВ
Тетяна Ковальчук,
ад’юнкт кафедри цивільного права та процесу
У статті досліджуються проблемні питання становлення та розвитку законодавства Ук

раїни про особисті немайнові права батьків починаючи з дохристиянської епохи і закінчуючи
прийняттям нині чинного Сімейного кодексу України.
Ключові слова: особисті немайнові права батьків, періоди становлення та розвитку зако
нодавства про особисті немайнові права батьків, шлюбносімейні відносини, сім’я, походжен
ня дитини, узаконення позашлюбних дітей, абсолютна влада батька, визнання батьківства.
В
ивчення історичного процесу становлен Слід зазначити, що шлюбносімейне зако
ня та розвитку сімейного законодавства є нодавство, сформоване на тлі революцій у ра
доречним, для того, щоб виявити про дянські часи ХХ ст., найбільш повно відображає
галини нового Сімейного кодексу (далі – СК) реалії сучасного сімейного законодавства Ук
України. раїни. Проте воно почало зароджуватися ще за
Актуальність статті полягає в тому, що ана часів виникнення перших державностей на те
ліз періодів становлення та розвитку законодав риторії сучасної України. Зокрема, у VI–VII ст.
ства про особисті немайнові права батьків у су східнослов’янські племена (дулібів, полян, во
часних умовах розбудови в Україні демократич линян та ін.) заклали фундамент нової держави
ної, соціальної та правової держави, дасть змогу під назвою Русь (VIII ст.) [1, с. 5].
глибше зрозуміти процес формування сімейного Відомості про сімейний устрій народів, які
законодавства, у тому числі законодавства про населяли територію України ще до прийняття
особисті немайнові права батьків. Це, у свою чер християнства, є досить нечисленними. Проте вмі
гу, стане передумовою виявлення проблем осо щена в літописах інформація дає можливість
бистих немайнових прав батьків, що є однією з зробити висновок, що в полян досить рано з’яви
найбільш важливих та актуальних. Адже в нашій лася моногамна (одношлюбна) сім’я; що стосу
державі відбувається активний процес створен ється інших східнослов’янських племен, то в них
ня вітчизняного законодавства, яке має відпові ще тривалий час зберігалася полігамія. Моно
дати вимогам сучасного життя, зокрема у сфері гамна сім’я ґрунтувалася на пануванні чоловіка
сімейного права, щодо особистих немайнових з певно вираженою метою – народження дітей.
прав батьків. Походження цих дітей від батька не підлягало
У новому СК України міститься багато но сумніву.
вих норм, присвячених особистим немайновим Сімейні відносини у цей період регулюва
правам батьків, проте не всі його норми відпові лися в основному звичаями, що в умовах дер
дають потребам суспільства, а тому аналіз зако жавності перетворилися на звичаєве право.
нодавства, яке існувало на території сучасної Після прийняття християнства на Русі у Х ст.
України, дасть змогу висвітлити прогалини у СК відбувається поступове запозичення положень
України та виробити пропозиції щодо їх усу візантійського сімейного права, яке ґрунтувало
нення. ся на канонічних уявленнях про шлюб і сім’ю;
У статті аналізуються останні досліження починає діяти Номоканон – збірник візантійсь
М. Антокольської, Г. Тріпульського, Б. Левківсь кого сімейного права, що включав у себе ка
кого, Я. Пігача, В. Гопанчука, які започаткували нонічні правила та постанови візантійських ім
розв’язання проблем становлення та розвитку сі ператорів. На його основі була створена Корм
мейного законодавства України. Але дослідження ча книга (переклад Номоканону на старосло
зазначених авторів не були присвячені особли в’янську мову; він був доповнений постановами
востям становлення та розвитку законодавства руських князів) [2, с. 47].
про особисті немайнові права батьків. Основою відносин у сім’ї на цей час зали
шається абсолютна влада батька та чоловіка. На
Метою цієї статті є поглиблення історичних і лежні голові сім’ї владні повноваження здійс
правових знань щодо особистих немайнових нювалися примусово [3, с.17]. Законність похо
прав батьків, а також характеристика історич дження дітей від батьків не мала вирішального
них періодів становлення та розвитку законо значення, основним було визнання дитини сво
давства про особисті немайнові права батьків. єю батьком. Тобто право батьків на визначення
72 © Т. Ковальчук, 2011
№ 12 СІМЕЙНЕ ПРАВО
походження дитини залежало від їх волі та не гулювалися законодавством Російської імперії, а

було врегульоване державою жодним припи також АвстроУгорської монархії, до складу яких
сом. Отже, формування норм шлюбносімейно входили українські землі [5, с. 261]. Таким чи
го права у Київській Русі відбувалося на основі ном, другий період становлення та розвитку за
взаємодії місцевих правових звичаїв і христи конодавства про особисті немайнові права бать
янських, що були привнесені церквою з реце ків тривав з XVI по ХХ ст. і характеризувався
сією візантійського сімейного права. Таким чи відсутністю власного сімейного законодавства.
ном, перший період становлення та розвитку Саме у ХХ ст. у нашій юридичній науці бу
законодавства про особисті немайнові права ли розвинуті та закладені засадничі принципи
батьків тривав протягом VI–XVI ст. і характе побудови сімейних відносин, які згодом були
ризувався, в основному, звичаєвим правом. запозичені всіма демократичними державами,
У XVI ст. засновано Запорозьку Січ – ук світовим співтовариством [6, с. 26].
раїнську козацьку державу. На цей час важливе Після революційних подій у Росії, які приз
значення на українських землях мало звичаєве вели до розпаду Російської імперії, і до момен
козацьке право – сукупність правових звичаїв, ту зміцнення радянського уряду (держави), на
що встановлювалися протягом XV – середини території України існували національні держави,
XVII ст. Наявність у козацтва свого особливого до яких належали Українська Центральна Рада,
права визнавалася польським і російським уря Українська Держава (Гетьманська держава), Ди
дами. Шлюбносімейні відносини регулювали ректорія УНР, Західноукраїнська Народна Рес
ся переважно нормами православного церков публіка [7, c. 12]. Цілком зрозуміло, що кожна
ного та звичаєвого права [1, с. 151, 203]. нова держава намагалася створити своє законо
Протягом 1648–1676 рр. відбулася українсь давство, якісно відмінне від попереднього, що
ка національна революція, яка закінчилася па відповідало б її потребам. На жаль, як свідчать
дінням гетьманства та початком колоніальної історичні документи та наукові розробки з
політики Російської імперії [4, с. 150]. У роки пе історії розвитку сімейношлюбного законодав
ребування України під владою Російської імпе ства України, жодна із національних держав не
рії сімейні відносини регулювалися законодав створила нового сімейношлюбного законодав
ством Росії. Так, відповідно до Уложення 1648 р. ства і користувалася законодавством, яке діяло
заборонялось узаконення позашлюбних дітей на на цій території до моменту здобуття незалеж
віть у випадку наступного шлюбу їх батьків. Ді ності [6, с. 28].
ти не перебували в правовому зв’язку з батьком Після Жовтневої революції 1917 р. в Ук
і визнавалися лише родичами своєї матері [3, раїні розпочався третій період становлення та
с. 20]. Таким чином, порушувалися права не розвитку законодавства про особисті немайнові
тільки дітей, а й батьків на визначення походжен права батьків, пов’язаний із прийняттям пер
ня дитини та встановлення батьківства. ших декретів у 1919 р. У цьому році більшови
У цей період характерним було те, що батько ки захопили владу в Україні та встановили ра
примушував дітей до слухняності за допомогою дянську форму державності. З 6 січня 1919 р.
домашніх покарань. Скаржитися на батьків діти держава, що стверджувалася в Україні радянсь
не мали права. Лише після проведення реформ кими багнетами, одержала нову назву – Ук
Петра І (кінець XVII ст. – початок XVIII ст.) бу раїнська Соціалістична Радянська Республіка
ла посилена роль імператорських законів, які (УСРР) [4, с. 351].
доповнювали директиви канонічного права, що, 20 лютого 1919 р. Український Радянський
у свою чергу, призвело до деякого пом’якшення Уряд прийняв декрети «Про громадянський
влади батьків над дітьми. Проте право батьків шлюб», «Про розлучення» та «Про організацію
на застосування тілесних покарань до дітей так відділів ЗАГСу», а в липні 1919 р. – перший
і не було скасоване. Воно обмежувалося заборо Сімейний кодекс.
ною калічити та ранити дітей [2, с. 60]. Вказані декрети в основному регулювали осо
Батьки мали право витребувати дітей від будь бисті відносини подружжя на основі рівності
яких осіб незалежно від інтересів дітей. Право між ними й особисті відносини батьків і дітей.
славні батьки, які виховували своїх дітей в ін Необхідність врегулювання особистих пра
шій вірі, могли бути позбавлені батьківських вовідносин між батьками і дітьми пояснювала
прав. Інших підстав для позбавлення батьківських ся тим, що дореволюційне законодавство вста
прав тогочасне законодавство не знало [3, с. 21]. новлювало нерівність у правовому становищі
Уже в ХІХ ст. правила про узаконення дітей, народжених у законному шлюбі, та по
змінювалися надзвичайно часто. При правлінні зашлюбними дітьми [3, с. 24].
Олександра І дозволялось узаконення незакон Перші декрети УРСР про шлюб і його ро
нонароджених дітей у випадку укладення їх зірвання проголосили дійсно демократичні
батьками між собою шлюбу, проте це правило принципи, які потім розвинулися в чітку та по
не поширювалося на дітей, народжених від пе слідовну систему інститутів сімейного права,
релюбу. За правління Миколи І таке узаконен були першим кроком на шляху створення сі
ня було заборонене, а при Олександрі ІІ знову мейного права України [8, c. 22].
дозволене [2, с. 62]. У 1919 р. був прийнятий Кодекс законів про
Отже, до Жовтневої революції шлюбносі акти цивільного стану, про сім’ю та опіку УСРР.
мейні правовідносини на території України ре Відносинам між батьками та дітьми був присвя
73
грудень 2011 СІМЕЙНЕ ПРАВО
чений другий розділ «Про сім’ю» другої книги снування ордену «Материнська слава» і медалі
Кодексу. Ним були повністю зрівняні в правах «Медаль материнства» від 08.07.1944 р.
законно та незаконнонароджені діти стосовно Указ від 08.07.1944 р. поновому вирішив
своїх батьків та інших родичів. Порядок визна питання правового становища позашлюбних
чення походження дитини встановлювався гла дітей. Указ забороняв встановлення батьківст
вою першою даного розділу Кодексу законів ва стосовно дітей, народжених поза шлюбом.
про акти цивільного стану, про сім’ю та опіку. І лише Указом «Про порядок застосування Ука
У другій і третій главах другого розділу зу Президії Верховної Ради СРСР від 8 липня
книги другої Кодексу законів про акти цивіль 1944 р. по відношенню до дітей, батьки яких не
ного стану, про сім’ю та опіку УСРР 1919 р. перебувають між собою у зареєстрованому
врегульовувалися особисті немайнові, а також шлюбі» від 14.03.1945 р. Президія Верховної
майнові права й обов’язки батьків і дітей. Ради СРСР прирівняла до дітей, народжених у
Статті, які регулювали ці відносини, передбачали зареєстрованому шлюбі, дітей, які народжені
рівні права матері та батька дитини щодо вибо без реєстрації шлюбу, у випадку вступу матері в
ру її прізвища (статті 102, 103), громадянства зареєстрований шлюб із особою, від якої вона
(ст. 104), а також вирішення всіх спорів між бать раніше народила дитину й яка визнає себе бать
ками з урахуванням інтересів дітей. Батьки мог ком дитини. Такій дитині присвоювалося по бать
ли бути позбавлені опікунських прав за постано кові за іменем батька, та, за взаємною згодою
вою відділу соціального забезпечення (ст. 132). батьків, прізвище батька (ч. 2 ст. 2 КЗпСОШ).
Хоча цей нормативний акт і не вступив у Таким чином, четвертий період становлен
дію, все ж окремі його положення застосову ня та розвитку законодавства про особисті не
валися під час вирішення сімейношлюбних майнові права батьків тривав протягом 1926–
спорів на територіях, підконтрольних радянсь 1970 рр. і характеризувався різним підходом до
кому уряду у 1919–1920 рр. Отже, перша спроба вирішення проблем встановлення батьківства.
кодифікації сімейношлюбного законодавства в П’ятий період становлення та розвитку за
Україні була вдалою [6, с. 31–32]. Дійсно, це бу конодавства про особисті немайнові права
ла вдала кодифікація шлюбносімейного зако батьків пов’язаний із прийняттям Кодексу про
нодавства, адже на основі цього Кодексу згодом шлюб та сім’ю (далі – КпШС) Української РСР
було прийнято новий. Отже, третій найкорот 1969 р., який набрав чинності 01.01.1970 р.
ший період становлення та розвитку законо Порядок виникнення і здійснення прав та
давства про особисті немайнові права батьків обов’язків батьків і дітей регулювався розділом ІІІ
тривав протягом 1919–1926 рр. і характеризу «Сім’я». Глава 9 цього розділу визначала підстави
вався спробою зародження дійсно нового сімей виникнення прав та обов’язків батьків і дітей.
ного законодавства, відмінного від попереднього Главою 10 КпШС «Особисті права та обов’язки
імперського. батьків і дітей» встановлювався порядок присво
Четвертий період становлення та розвитку єння дитині прізвища, імені та по батькові; порядок
законодавства про особисті немайнові права здійснення батьками виховання та порядок вирі
батьків пов’язаний із прийняттям Кодексу законів шення можливих при цьому спорів між ними; по
Української РСР «Про сім’ю, опіку, шлюб і акти рядок вирішення спорів між батьками про місце
цивільного стану» (далі – КЗпСОШ) на третій проживання дитини та право батьків на відібран
сесії ВУЦВК ІХ скликання 31.05.1926 р. (набрав ня дітей; порядок позбавлення батьківських прав.
чинності 01.09.1926 р. та діяв до 01.01.1970 р.). Правильному й однаковому застосуванню
КЗпСОШ УРСР регулював відносини в зазначеного законодавства значною мірою
сім’ї, у тому числі немайнові, виходячи з пану сприяла постанова Пленуму Верховного Суду
ючої на той час соціалістичної ідеології. Відпо УРСР «Про деякі питання, що виникли в су
відно до ст. 1 проголошувалася рівність прав та довій практиці по застосуванню Кодексу про
обов’язків дітей незалежно від того народжені шлюб та сім’ю Української РСР» від 15.06.1973 р.
вони в шлюбі чи ні, а також батьків і матерів. Отже, п’ятий період становлення та розвит
Безспірним доказом походження дитини від ку законодавства про особисті немайнові права
конкретних батьків був запис про її народжен батьків тривав з 1970 р. по 2004 р. і характери
ня у книзі органу ЗАГСу (ст. 2) або подальше зувався встановленням на законодавчому рівні
визнання батьківства (ст. 3). Регулюванню осо нових особистих немайнових прав для батьків,
бистих прав та обов’язків батьків і дітей був що стали основою для сучасного сімейного за
присвячений другий розділ першого відділу конодавства.
КЗпСОШ. Було передбачене право батьків ви У зв’язку з кардинальними змінами, що від
магати у позовному порядку дітей від осіб, які булися в економічному та соціальному житті
незаконно утримували їх (ст. 18). країни після проголошення незалежності, ви
Норми Сімейного кодексу УРСР були до никла нагальна потреба зміни ряду положень
корінно змінені та доповнені з прийняттям Ука сімейного законодавства. Тому, останній шостий
зу Президії Верховної Ради СРСР «Про збіль період становлення законодавства про особисті
шення державної допомоги вагітним жінкам, ба немайнові права батьків, який триває і досі, по
гатосімейним і одиноким матерям, посилення в’язаний із прийняттям Верховною Радою но
охорони материнства і дитинства, про встанов вого Сімейного кодексу України від 10.01.2002 р.,
лення почесного звання «Матигероїня» і за який набрав чинності 01.01.2004 р.
74
№ 12 СІМЕЙНЕ ПРАВО
Новий СК України закріплює особисті новлення батьківства стосовно дітей, народже

немайнові права батьків (глава 13). Глава 12 них поза шлюбом, і лише Указом від 14.03.1945 р.
СК України врегульовує відносини з приводу положення батьків щодо позашлюбних дітей по
визначення походження дитини. ліпшилося.
П’ятий період становлення та розвитку за
Висновки конодавства про особисті немайнові права
батьків тривав з 1970 р. по 2004 р. і характери
За результатами дослідження виділено та зувався закріпленням на законодавчому рівні
проаналізовано шість періодів становлення та нових особистих немайнових прав для батьків,
розвитку законодавства про особисті немайнові які стали основою для сучасного сімейного за
права батьків. конодавства.
Перший період становлення та розвитку за Шостий період становлення та розвитку за
конодавства про особисті немайнові права конодавства про особисті немайнові права
батьків тривав протягом VI–XVI ст., що в ос батьків, який і досі розвивається, пов’язаний із
новному характеризується звичаєвим правом. прийняттям Верховною Радою нового Сімей
Відомості про особисті немайнові права ного кодексу України від 10.01.2002 р., який на
батьків, що існували в першому періоді дуже брав чинності 01.01.2004 р.
нечисленні. Проте звичаєве право згодом поча
ло перетворюватися на писане, що можна про
стежити у наступному періоді, який тривав з Література
XVI по ХХ ст. Характерним для другого періо
ду було те, що сімейні правовідносини на тери 1. Історія держави і права України / А. С. Чай
торії України регулювалися законодавством ковський, В. І. Батрименко, Л. О. Зайцев та ін.;
сусідніх держав, до складу яких на той час вхо За ред. А. С. Чайковського. – К., 2003. – 512 с.
дили українські землі. 2. Антокольская М. В. Семейное право. – М.,
Третій найкоротший період становлення та 2002. – 336 с.
розвитку законодавства про особисті немайнові 3. Тріпульський Г. Я. Процесуальні особливос
права батьків тривав протягом 1919–1926 рр. і ті розгляду спорів, які зв’язані з виникненням,
характеризувався спробою зародження дійсно здійсненням та зміною особистих немайнових
нового сімейного законодавства. У цей період, правовідносин між батьками та дітьми: дис. …
канд. юрид. наук. – О., 2008. – 227 с.
що характеризувався багатодержавністю, жод
4. Бойко О. Д. Історія України. – К., 2007. – 688 с.
на із національних держав не створила нового 5. ПолянськаВасиленко Н. Історія України:
сімейного законодавства і користувалася зако У 2 т. – К., 1992. – Т. 2. – 640 с.
нодавством, яке діяло на цій території до мо 6. Левківський Б. К. Особисті немайнові права
менту входу України до складу Союзу РСР. та обов’язки членів сім’ї: дис. … канд. юрид. наук. –
Четвертий період становлення та розвитку К., 2004. – 198 с.
законодавства про особисті немайнові права 7. Пігач Я. М. Становлення сімейного законо
батьків тривав протягом 1926–1970 рр. і харак давства Української РСР (1917–1926): дис. …
теризувався різним підходом до вирішення канд. юрид. наук. – Л., 1994. – 156 с.
проблем встановлення батьківства. Зокрема, 8. Сімейне право України / За ред. В. С. Гопан
Указом від 08.07.1944 р. було заборонено вста чука. – К., 2002. – 304 с.
Investigational about the personal unproperty rights for parents beginning the problem questions of
becoming and development of legislation of Ukraine from a prechristian epoch and concluding accep
tance of the presently operating Domestic code of Ukraine.
В статье исследуются проблемные вопросы становления и развития законодательства

Украины о личных неимущественных правах родителей начиная с дохристианской эпохи и за
канчивая принятием действующего в настоящее время Семейного кодекса Украины.
грудень 2011 М І Ж Н А Р О Д Н Е П Р И В АТ Н Е П Р А В О
ДЕЯКІ ПИТАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ

ЗАСТОСОВУВАНОГО ПРАВА ДО ЗОБОВ’ЯЗАНЬ
ІЗ МІЖНАРОДНИХ ПЕРЕВЕЗЕНЬ
Ірина Діковська,
доцент кафедри цивільного права
Київського національного університету ім. Тараса Шевченка
У статті досліджуються способи визначення застосовуваного права до зобов’язань із

міжнародних перевезень у внутрішньому законодавстві окремих держав.
Ключові слова: міжнародні перевезення, колізійні норми, визначення застосовува
ного права.
О
кремі аспекти зобов’язань із міжна морі); в інших – тісним зв’язком відносин із
родних перевезень регулюються націо правовою системою країни, під прапором
нальним законодавством, яке визна якої плаває судно [2, с. 14].
чається у відповідному договорі перевезення Аналіз регулювання вибору права до зо
або у колізійній нормі, що підлягає застосу бов’язань із міжнародних перевезень у внут
ванню. Остання може міститись у міжнарод рішньому законодавстві України свідчить про
ному договорі, учасницею якого є відповідна не однаковий ступінь врегульованості цих пи
держава або у її внутрішньому законодавстві. тань для різних видів перевезень: від достат
ньо деталізованого для морських перевезень
Метою цієї статті є аналіз способів вибору до мало врегульованого на повітряному, ав
права до зобов’язань із міжнародних пере томобільному та залізничному транспорті.
везень, що містяться у внутрішньому зако Слід зазначити, що в ряді випадків сторо
нодавстві окремих держав, проблем, які мо ни договору міжнародного перевезення мо
жуть виникати у зв’язку з цим, а також ви жуть обрати право, що застосовується до ньо
роблення рекомендацій із означеної проб го. Такий висновок випливає із ст. 43 Закону
лематики. України «Про міжнародне приватне право»
від 23.06.2005 р. № 2709, а також норм спеці
В основу статті покладені дослідження із ального законодавства. Так, відповідно до ч. 2
загальних питань міжнародного приватного пра ст. 14 Кодексу торговельного мореплавства
ва та питань правового регулювання міжна (далі – КТМ) України від 23.05.1995 р. № 176
родних перевезень О. Маковського, М. Розен відносини за договорами морського переве
берга, М. Філімонової, інших учених, а також зення вантажів регулюються законодавством
аналіз нормативноправових актів, що регу за згодою сторін. Дещо не чітко сформульо
люють виконання міжнародних перевезень. вані правила вибору права до договорів мор
В юридичній літературі визнається, що ського перевезення пасажира та морського
колізійне регулювання зобов’язань із міжна круїзу. За змістом ч. 2 ст. 14 КТМ України
родних перевезень характеризується засто згадані договірні відносини регулюються за
суванням спеціальних принципів (закону конодавством за згодою сторін, а «також тим,
прапора, закону місця розташування транс що зазначено у пасажирському квитку». Таким
портного засобу тощо), а також об’єктивною чином, складається враження, що відповідно
необхідністю створення нових чи пристосу до ч. 2 ст. 14 КТМ України до договорів мор
вання традиційних колізійних принципів ського перевезення пасажира та морського
шляхом їх тлумачення [1, с. 394]. круїзу застосовується одночасно законодав
Застосування спеціальних колізійних прин ство за згодою сторін, а також те, що зазначе
ципів до зобов’язань із міжнародних переве но у пасажирському квитку. Разом із тим за
зень зумовлене специфікою останніх. Так, за конодавство окремих держав відрізняється
стосування прив’язки «закон прапора» до ок за змістом, тому формулювання ч. 2 ст. 14 КТМ
ремих видів відносин із морського перевезен України породжує певну правову невизначе
ня, на думку О. Маковського, зумовлене, в од ність і потребує тлумачення.
них випадках, виникненням відносин морсько Договори морського перевезення паса
го права поза сферою дії якогось національ жира та морського круїзу, як правило, укла
ного законодавства (зіткнення, рятування су даються як договори приєднання. Їх істотні й
ден, загальної аварії, подіями у відкритому інші умови фіксуються у пасажирському квит
76 © І. Діковська, 2011
№ 12 М І Ж Н А Р О Д Н Е П Р И В АТ Н Е П Р А В О
ку. Зазвичай пасажир не має можливості за страховиком – у договорі морського страху
пропонувати свої умови договору. У той са вання. При цьому прив’язки колізійних норм,
мий час пасажир сам вирішує укладати до що містяться у КТМ, сформульовані вузько
говір чи ні на запропонованих умовах. У зв’яз та відсилають до «застосовуваного законо
ку з цим загальновизнаним є те, що принцип давства», а не «застосовуваного права».
свободи договору у цьому випадку не пору Посилання на застосовуване законодав
шується [3, с. 161]. Придбавши квиток, у ство в ряді випадків може призводити до не
якому зазначено право, що застосовується до застосування норм міжнародних договорів,
договору, пасажир погоджується з ним (як і з учасницею яких є держава. Так, М. Розен
іншими умовами договору, зазначеними у берг наводить приклад справи, що розгляда
квитку). лася МКАС при ТПП РФ, у якій арбітраж
Для уникнення непорозумінь доцільно бу відмовився застосовувати положення міжна
ло б внести до ч. 2 ст. 14 КТМ зміни, зокрема, родного договору, посилаючись на те, що конт
викласти її у такій редакції: ракт, укладений між сторонами, містив по
«Відносини за договорами морського пере силання на «російське законодавство». Автор
везення вантажів, фрахтування судна на стверджує, що якби у договорі містилась умо
термін, фрахтування судна без екіпажу, лі ва про застосування російського права, а не
зингу, буксирування, морського страхування російського законодавства, то не виникало б
регулюються законодавством держави за сумнівів щодо застосування міжнародного
згодою сторін, морського перевезення паса договору, враховуючи, що міжнародні дого
жира та морського круїзу. Згода сторін про вори РФ як складова частина правової сис
вибір права, що застосовується до договорів теми РФ (ч. 4 ст. 15 Конституції) входять до
морського перевезення пасажира та морсько права Россії [4, с. 91].
го круїзу, може фіксуватися у пасажирсько Точка зору про те, що міжнародні догово
му квитку». ри входять до сфери права і не входять до
Слід зазначити, що національне законо сфери законодавства заслуговує на підтрим
давство, надаючи сторонам приватноправо ку. Однак заслуговує на увагу те, що згідно із
вого договору можливість обрати право, що ст. 9 Конституції України чинні міжнародні
до нього застосовується, як правило, вста договори, згода на обов’язковість яких нада
новлює певні обмеження цього права. Такі на Верховною Радою України, є частиною
обмеження можуть встановлюватись як за національного законодавства України. Ана
гальними нормами, що стосуються всіх при логічна норма міститься й у ст. 19 Закону
ватноправових відносин з іноземним еле України «Про міжнародні договори». Якщо
ментом, а також спеціальними нормами, зо «застосовуваним» буде українське законодав
крема, тими, що регулюють той чи інший вид ство, міжнародні договори, учасницею яких
перевезення. є Україна, застосовуватимуться в силу зазна
Загальні обмеження автономії волі сто чених норм Конституції України та Закону
рін щодо вибору права встановлені Законом України «Про міжнародні договори», а якщо
України «Про міжнародне приватне право». застосуванню підлягатиме законодавство
До спеціальних норм, що обмежують мож іноземної держави, то можливість застосу
ливість вибору права, належить, наприклад, вання норм міжнародних договорів, а також
норма ст. 6 КТМ України, яка дозволяє деяких інших джерел права залежатиме від
включення до договорів, передбачених КТМ, того, як у цій державі розуміють поняття «за
умов про застосування іноземного законо конодавство».
давства та звичаїв торговельного мореплав Правила повітряних перевезень пасажирів
ства у разі, коли сторони можуть відповідно і багажу, затверджені наказом Міністерства
до КТМ відступати від його правил. транспорту та зв’язку України від 23.04.2010 р.
Заслуговує на увагу те, що ст. 14 КТМ Ук № 216, хоча й не містять колізійних норм,
раїни встановлює спеціальні правила, які за але в окремих своїх положеннях посилають
стосовуються до семи видів договорів у разі ся на «застосовані закони». Так, згідно з п. 2
відсутності згоди сторін щодо застосування глави 1 розділу XVII цих Правил жодне їх
права. Так, у цьому випадку відносини регу положення не може тлумачитись як таке, що
люються законодавством тієї держави, де за обмежує права туроператора або третіх осіб,
снована, має основне місце діяльності або по інших ніж пасажир, з якими перевізник ук
стійного перебування сторона, яка є: пере лав договір, вимагати відшкодування або
візником – у договорі морського перевезення компенсації від перевізника згідно із застова
та морського круїзу; судновласником – у дого ними законами. При цьому Правила повітря
ворах фрахтування судна на термін і фрахту них перевезень пасажирів і багажу визнача
вання судна без екіпажу; лізингодавцем – у до ють застосовані закони як закони, постанови
говорі лізингу; власником судна, що здійснює та розпорядження, а також інші нормативно
буксирування, – у договорі буксирування; правові акти, що регулюють здійснення по
77
грудень 2011 М І Ж Н А Р О Д Н Е П Р И В АТ Н Е П Р А В О
вітряних перевезень пасажирів і багажу будь везень; загальне правило, встановлене ст. 1611,
якої держави, з території, на територію та че передбачає, що за відсутності згоди сторін про
рез територію якої здійснюються перевезен інше, до договору застосовується закон дер
ня пасажирів і багажу. жави, з якою договір найбільш тісно пов’яза
Схожим чином визначають поняття за ний. При цьому вважаються існуючими зв’яз
стосованих законів і Правила повітряних пе ки із законом держави, в якій боржник вико
ревезень вантажів, затверджені наказом Дер нання на момент укладення договору має міс
жавіаслужби України від 14.03.2006 р. № 186. це проживання чи місце знаходження або за
Законодавство України не містить спеці реєстрований як юридична особа.
альних колізійних норм щодо зобов’язань із Деталізоване регулювання зобов’язань із
договорів міжнародного повітряного, залізнич перевезень міститься у Регламенті № 593/
ного, автомобільного перевезення. Тому, як 2008 Европейського Парламенту і Ради від
що сторони таких договорів не визначили пра 17.06.2008 р. про право, що підлягає застосу
во, що до них застосовується, останнє визна ванню до договірних зобов’язань («Рим I»)
чатиметься за загальними правилами, вста [6] (далі – Регламент). Регламент встанов
новленими Законом Украни «Про міжнарод лює диференційоване колізійне регулювання
не приватне право». договорів перевезення вантажів і пасажирів
Згідно з ч. 1 ст. 44 та ст. 32 Закону Ук (для випадків, коли сторони самостійно не
раїни «Про міжнародне право» випливає, що здійснили вибору права1). Так, якщо місце за
за відсутності згоди сторін договору про ви вантаження, місце доставки чи звичайне міс
бір права, яке підлягає застосуванню до ньо це проживання відправника вантажу збіга
го, застосовується право, що має найбільш ється з місцем звичайного місця проживання
тісний зв’язок із договором. При цьому слід перевізника, до договору перевезення застосо
зазначити, що деякі автори вважають, що За вуватиметься право держави місця прожи
кон України «Про міжнародне приватне пра вання перевізника. Якщо ця умова не вико
во», визначаючи право тісного зв’язку, вико нується, то застосовується право країни, де
ристовує колізійну доктрину вирішального розташоване місце доставки, узгоджене сторо
виконання [5, с. 10]. На нашу думку, аналіз нами. До договорів перевезення пасажирів
положень зазначеного Закону не дає підстав застосовується право тієї держави, в якій він
для такого однозначного висновку, оскільки має звичайне місце проживання, але тільки
право, що має найтісніший зв’язок, визна за умови, що місце відправлення або місце
чається на підставі аналізу умов, суті договору призначення також розташоване у цій країні.
та сукупності обставин справи. І тільки якщо Якщо ця умова не виконується, застосову
ці дії не дають можливості визначити право ється право тієї країни, де має своє звичайне
найбільш тісного зв’язку, то вважається, що місце проживання перевізник. Разом із тим
договір більш тісно пов’язаний з правом дер Регламент встановлює пріоритет принципу
жави, у якій сторона, що повинна здійснити найтіснішого зв’язку, оскільки всі правила,
виконання, яке має вирішальне значення для встановлені ним для визначення права, за
змісту договору, має своє місце проживання стосовуваного до договорів перевезення за
або місцезнаходження (для договорів пере відсутності згоди сторін, не діють, якщо до
везення – перевізник). Крім того, спеціальні говір явно має більш тісний зв’язок із правом
правила вибору права передбачені для до іншої держави, ніж та, право якої підлягає
говорів за участю споживачів (ст. 45 Закону застосуванню відповідно до правил, описа
України «Про міжнародне приватне право»). них вище (ст. 5 Регламенту).
Аналогічний підхід до визначення права, На відміну від Регламенту, Конвенція
що застосовується до договірних зобов’язань, про право, що застосовується до договірних
властивий і законодавству Російської Феде зобов’язань, підписана у Римі 19.06.1980 р.
рації (статті 1211, 1212 Цивільного кодексу [7] (далі – Ковенція), передбачала спеціаль
(далі – ЦК) Російської Федерації від не колізійне регулювання лише для дого
26.11.2001 р. № 146, із змінами та доповнен ворів вантажного перевезення (ч. 4 ст. 4). Во
нями). Слід зазначити, що законодавство де но було схоже з тим, що міститься у Регла
яких держав (наприклад, ст. 1113 ЦК Рес менті. Іншими словами, норма ч. 4 ст. 4 Кон
публіки Казахстан від 01.07.1999 р. № 409) венції передбачала, що до договорів вантаж
передбачає, що за відсутності згоди сторін ного перевезення за відсутності згоди сторін
стосовно вибору права до договору переве застосовується право найтіснішого зв’язку,
зення застосуванню підлягає не право, що яке визначалось як право країни, в якій пе
має найтісніший зв’язок із договором, а «за
кон перевізника». 1При цьому у договорах перевезення паса
ЦК Республіки Молдова від 06.06.2002 р. жирів сторони обмежені у можливості щодо вибо
№ 1107 не містить спеціальних колізійних ру права альтернативами, встановленими абзацом
норм, застосовуваних до зобов’язань із пере 2 § 2 ст. 5 Регламенту Рим І.
78
№ 12 М І Ж Н А Р О Д Н Е П Р И В АТ Н Е П Р А В О
ревізник мав своє основне комерційне під сутності згоди сторін про вибір права, є право
приємство, за умови, що ця країна є місцем держави, з якою договір найбільш тісно по
завантаження, розвантаження чи країною ос в’язаний. Законодавство різних держав вста
новного місцезнаходження вантажовідправ новлює неоднакові способи визначення цього
ника. Проте Конвенція не містила правил права. У законодавстві окремих держав ос
щодо визначення права, якщо ця умова не таннім часом спостерігається тенденція до
виконується. диференційованого колізійного регулюван
До договорів пасажирського перевезення ня договорів вантажного та пасажирського
застосовувалося загальне правило, встанов перевезень.
лене ч. 2 ст. 4 Конвенції, тобто за відсутності
угоди сторін про вибір права до договору па
сажирського перевезення застосовувалося Література
право держави, в якій сторона, що повинна
здійснити характерне виконання, має своє 1. Международное частное право. – М., 2010. –
звичайне місце проживання (для юридичних 656 с.
2. Иванов Г. Г., Маковский А. Л. Международ
осіб – місце знаходження адміністративного
ное частное морское право. – Л., 1984. – 280 с.
центру, а якщо договір укладений при здійс 3. Науковопрактичний коментар до Цивіль
ненні професійної діяльності – місце знахо ного кодексу України: У 2 т. / За ред. О. В. Дзери,
дження комерційного підприємства, сторо Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця. – К., 2005. – Т. 2. –
ни, що здійснює вирішальне виконання, або 1088 с.
інше місцезнаходження, якщо виконання 4. Розенберг М. Г. Контракт международной
здійснюється у такому місці). куплипродажи: Современная практика заключе
Разом із тим Конвенція (як і Регламент) ния. Разрешение споров. – М., 2003. – 1072 c.
закріплювала можливість застосування ін 5. Пшеничнюк Д. В. Колізійний принцип тісно
го зв’язку у міжнародному приватному праві: авто
шого права, ніж те, що визначалося на під
реф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2011. – 23 c.
ставі її норм, якщо з обставин справи випли 6. Регламент (ЕС) № 593/2008 от 17 июня 2008 г.
вало, що договір має більш тісний зв’язок з о праве, подлежащем применению к договорным
іншою країною (ч. 5 ст. 4 Конвенції). обязательствам («Рим I»): Московская государ
Викладене дозволяє зробити висновок, ственная юридическая академия. Кафедра права
що за загальним правилом сторони договору Европейского Союза, Центр права Европейского
міжнародного перевезення можуть самостій Союза [Електронний ресурс]. – Режим доступу:
но обрати право, яка до нього застосовується. http://eulaw.edu.ru/documents/legislation/collision/
Разом із тим можливість вибору права до до dogovornoe.htm.
7. Convention on the law applicable to contractual
говорів пасажирського перевезення може бути
obligations opened for signature in Rome on 19 June
обмежена певними альтернативами, встанов 1980 (80/934/EEC) [Електронний ресурс]. – Ре
леними законодавством. Найпоширенішою ко жим доступу: EURLEX. http://eurlex.europa.eu/
лізійною прив’язкою, що застосовується до LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:41980A093
договору міжнародного перевезення за від 4:EN:NOT.
The article contains an analysis of some approaches to the determination of applicable law to the
obligations of international carriage in national law of certain states.
В статье исследуются способы определения применяемого права к обязательствам по меж

дународной перевозке во внутреннем законодательстве отдельных государств.
грудень 2011 ТРУДОВЕ ПРАВО
ПРОБЛЕМИ ЗАХИСТУ ПЕРСОНАЛЬНИХ ДАНИХ

ПРАЦІВНИКІВ У ТРУДОВОМУ ПРАВІ
Сергій Вавженчук,
доцент кафедри цивільного та трудового права юридичного факультету
Київського національного економічного університету ім. Вадима Гетьмана,
Володимир Ємельянов,
юрист
У статті уточнюється поняття «персональні дані працівників», місце цієї правової

дефініції в галузі трудового права, її юридична природа як міжгалузевого поняття.
Ключові слова: персональні дані працівника, захист персональних даних, недоторканність
приватного життя, інформація, захист осіб у зв’язку з автоматизованою обробкою персональ
них даних.
Н
а сучасному етапі розвитку суспіль вати персональну інформацію про особу, що,
ства роль і значення трудового права безумовно, призводить до можливості розго
невпинно зростає серед інших галу лошення цієї інформації та врештірешт мо
зей права України. Трудове право регулює же призвести до порушення особистих тру
суспільні відносини, що забезпечують безпо дових прав і законних інтересів працівника
середнє буття та матеріальне існування осо та нанести йому моральну, а в деяких випад
би. Серед них – чітке визначення форм влас ках і матеріальну, шкоду.
ності, розвиток товарногрошових відносин, Незважаючи на те, що галузь трудового
визначення трудової правосуб’єктності робо права в Україні сформувалася вже давно, на
тодавців і працівників, розв’язання пробле уковці приділяють їй значну увагу, питання
ми зайнятості населення через впроваджен про захист персональних даних працівників
ня в життя державних соціальних програм. недостатньо широко досліджувалося. Серед
Серед майнових благ, на які в принципі вітчизняних правників, які досліджували це
спрямована трудова діяльність особи (якщо питання, заслуговують на увагу роботи таких
звичайно не виділяти моральну сторону у авторів, як А. Баранов, В. Брижко, Ю. База
вигляді задоволення від праці), трудове пра нов, А. Чернобай, К. Гусов, С. Пазюк та ін.
во через призму поваги до прав людини у Питання захисту персональних даних осо
сфері праці регулює особисті немайнові пра би розглядається науковцями через призму
ва працівника – захист честі та гідності цивільного права. Так, цю проблему досліджу
працівника, у тому числі захист його персо вали: О. Дзера, В. Луць, О. Братель, С. Пили
нальних даних. Адже, виходячи з того, що пенко та ін.
зазначено в Конституції України (ст. 32),
ніхто не може зазнавати втручання в особис Метою цієї статті є окреслення юридич
те та сімейне життя, крім випадків, передба них механізмів захисту персональних да
чених Основним Законом України. Персо них працівників.
нальні дані працівника відносять саме до та
кої конфіденційної інформації, для викорис Персональні дані по суті є одним із видів
тання якої обов’язково має бути надана згода особистих немайнових прав фізичної особи.
особи, якій вона належить. Це право гарантується Конституцією Укра
Проблема захисту персональних даних з їни, а також знаходить своє закріплення у ба
кожним роком загострюється все більше. Роз гатьох міжнародних актах, до яких долучи
виток новітніх інформаційних технологій при лася Україна, зокрема у Декларації прав лю
зводить до того, що роботодавець отримує дини 1948 р., в якій зазначається, що ніхто не
всю необхідну йому інформацію про пра може піддаватися неправомірному втручан
цівника не відлучаючись від робочого місця. ню в його особисте та сімейне життя, непра
Переважно це відбувається шляхом подачі вомірним посяганням на недоторканність
через електронну пошту резюме про заняття житла, на таємницю кореспонденції або на
вакантного робочого місця або ж безпосеред честь і репутацію. Конвенція про захист прав
ньо при влаштуванні на роботу й укладенні людини та основоположних свобод (1950 р.)
трудового договору чи контракту. Таким чи визначає, що кожен має право на повагу до
ном, роботодавець має збирати та накопичу свого приватного та сімейного життя, до сво
80 © С. Вавженчук, В. Ємельянов, 2011

№ 12 ТРУДОВЕ ПРАВО
го житла і кореспонденції, а згідно з Міжна Досліджуючи питання захисту персо

родним пактом про громадянські і політичні нальних даних, доцільно згадати деякі поло
права 1976 р. кожна людина має право на ження Конвенції про захист осіб у зв’язку з
свободу й особисту недоторканність. З огля автоматизованою обробкою персональних
ду на наведені нормативні дефініції можна даних. Метою Конвенції є посилення захис
стверджувати, що конфіденційна інформація ту даних, точніше – правовий захист особи
про фізичну особу є тим невід’ємним правом, при автоматизованій обробці персональних
тією «гарантією», яку держава (у взятих на се даних. Необхідність прийняття таких право
бе зобов’язаннях, ратифікувавши міжнарод вих норм зумовлюється швидким розвитком
ні конвенції) та світове співтовариство на комп’ютерної техніки та її використанням для
дає особі. цілей управління. Автоматизовані бази да
З правом недоторканності приватного жит них мають величезну накопичувальну спро
тя, яке передбачається наведеними міжна можність і створюють можливість для широ
родними та національними нормативнопра кого набору операцій, які здійснюються з ве
вовими актами, пов’язане інше право фізич ликою швидкістю. Таким чином, постає спра
ної особи, а саме – захист честі та доброго ведливе питання: які засоби захисту існують
ім’я, тобто тих елементів, що визначають пра в Україні, тобто які механізми захисту перед
во фізичної особи на повагу, визнання та є бачила держава для захисту персональних
основою його статусу в суспільстві. даних про працівника?
Питання персональних даних врегульо У цьому контексті слід звернутися до за
вано Цивільним кодексом (далі – ЦК) Ук конодавства зарубіжних країн, зокрема таких,
раїни (глава 20 «Особисті немайнові права як Федеративна Республіка Німеччина, Ве
фізичної особи»). Законодавче визначення лика Британія, Російська Федерація.
персональних даних надається в Законі Ук У Німеччині перший закон про захист пер
раїни «Про захист персональних даних» від сональних даних прийнятий у землі Гессен у
01.06.2010 р. Згідно з цим Законом персо 1970 р., який у 1990 р. був переглянутий. Ос
нальні дані – це відомості чи сукупність відо новна мета цього закону, насамперед, стосува
мостей про фізичну особу, яка ідентифікова лася захисту особи від посягань на недоторкан
..
на або може бути конкретно ідентифікована ність її приватного життя (Persоnlichkeitsrecht)
[1]. В цілому законодавче визначення персо шляхом маніпулювання її персональними да
нальних даних вказує на те, що персональні ними. Заслуговує на увагу те, що, з огляду на
дані багато в чому подібні до конфіденційної федеративний устрій Німеччини, кожна фе
інформації. Подібної думки можна дійти на деральна земля має свій закон, яким регу
основі дослідження Закону України «Про ін люється питання захисту персональних да
формацію» від 02.10.1992 р., в якому зазначе них, що поширюється на державний сектор
но, що одним із видів інформації є інформація адміністративного управління.
про особу, тобто персональні дані (ст. 18). Існує також спеціальний орган, який від
У статті 23 цього Закону зазначено, що інфор повідає за захист персональних даних в особі
мація про особу – це сукупність документова Федеральної комісії захисту
.. персональних да
них або публічно оголошених відомостей про них (Bundesbeauftragter fur den Datenschutz).
особу. Основними даними про особу (персо У Німеччині у 1996 р. прийнято Положення
нальними даними) є національність, освіта, про захист персональних даних, які передають
сімейний стан, релігійність, стан здоров’я, а ся телекомунікаційними каналами. Закон про
також адреса, дата та місце народження. інформацію та комунікаційні послуги 1997 р.
Зважаючи на викладене та враховуючи визначає механізми захисту інформації, що пе
ст. 38 зазначеного Закону можна дійти вис редається через комп’ютерні мережі.
новку, що персональні дані цілком справед Аналізуючи законодавство провідних країн
ливо вважати об’єктом права інтелектуаль Європи, не можна не згадати про Великобри
ної власності громадян. танію. Об’єднане королівство, як відомо, має
Інформація є об’єктом цивільних прав, не кодифіковану конституцію. З огляду на це
тобто по суті вона може виступати як особ у 1998 р. в Британії прийнято Акт про права
ливий товар, який має грошовий еквівалент. людини, який надавав Європейській кон
У цьому і полягає основний інтерес до персо венції з прав людини силу національного за
нальних даних. Вони можуть стати економіч кону; цей процес повинен завершитися зако
но цікавим товаром для певної особи. Слід нодавчим затвердженням права на недотор
також зазначити, що персональні дані тісно канність приватного життя.
переплітаються з особистим життям люди У 1998 р. парламент Великобританії прий
ни, яке охороняється законом. Тому доціль няв закон про захист інформації, яким ана
но в силу специфіки персональних даних як логічний закон 1984 р. приведено у відповід
виду інформації встановити законодавчі об ність із вимогами Директиви про захист ін
меження щодо їх цивільного обороту. формації, прийнятої Європейським Союзом.
81
Цим Законом передбачаються заходи щодо вона спрямована на захист прав особи) є га
введення обмеження на використання персо рантії накопичення та використання персо
нальних даних; він також зобов’язує юридич нальних даних виключно для точно визначе
них осіб, які ведуть збір та оброблення персо них і законних цілей.
нальних даних, реєструватися в спеціально У РФ прийнято Закон «Про інформацію,
створеному органі – Комісаріаті з захисту ін інформаційні технології та захист інформа
формації. Положення про захист персональ ції», в якому є статті, присвячені порядку
них даних і будьякої іншої конфіденційної ін правового захисту персональних даних, зо
формації можна віднайти в інших законодав крема п. 7 ст. 3 – недоторканність приватно
чих актах, зокрема в Законі про телекомуніка го життя, неприпустимість збору, зберігання,
ції (1984 р.), Законі про поліцію (1997 р.), Зако використання та поширення інформації про
ні про захист від переслідувань (1997 р.) тощо. особу без її згоди.
Великобританія є членом Ради Європи; Слід зазначити, що російський законода
вона підписала та ратифікувала Конвенцію вець розглядає персональні дані як міжгалузе
про захист осіб у зв’язку з автоматизованою ве поняття, оскільки у ст. 150 ЦК РФ передба
обробкою персональних даних разом із Єв чається право на захист нематеріальних благ
ропейською конвенцією про захист прав та особи (у тому числі персональних даних); ра
основоположних свобод людини. Також Вели зом із тим захист персональних даних особи
кобританія входить до Організації з еконо здійснюється в сегменті трудового права.
мічного співробітництва та розвитку, однією В Україні, як вже зазначалося, ратифіко
з функцій якої є захист персональних даних, вана Конвенція про захист осіб у зв’язку з ав
про що свідчать нормативні акти, які вона томатизованою обробкою персональних да
приймає. них. Але все ж до визначення поняття «пер
Російська Федерація (далі – РФ) має сональні дані» український законодавець під
власний досвід захисту персональних даних ходить з боку цивільного права. Трудове за
працівників. Це питання в РФ врегульоване конодавство України не надає визначення
Трудовим кодексом (глава 14), іншими зако персональних даних працівників.
нами та підзаконними нормативноправо У розділі 14 Трудового кодексу РФ ви
вими актами, якими регламентується захист значаються: поняття персональних даних; ви
персональних даних працівників. Зокрема, у моги щодо обробки персональних даних і га
Трудовому кодексі РФ визначається поняття рантії їх захисту; положення, що врегульову
«персональні дані працівника» – це інфор ють зберігання, використання та передачу
мація, яка необхідна роботодавцю у зв’язку з персональних даних, а також відповідальність
трудовими правовідносинами та стосується за порушення норм законодавства, якими вре
конкретного працівника (ст. 85) [2, с. 115]. гульовується обробка та захист персональних
Досвід РФ є доволі прогресивним і ціка даних. У статті 85 Трудового кодексу РФ ви
вим для України. Слід зазначити, що введен значено два основних поняття: поняття персо
ня в російське законодавство дефініції про нальних даних працівника; обробка персо
захист персональних даних працівників зу нальних даних.
мовлене необхідністю забезпечення консти На думку К. Гусова, персональні дані
туційної гарантії про захист використання та працівника містять ознаки, які відрізняють
поширення конфіденційної інформації про їх від іншої інформації про працівника. В них
особу. Введення інституту захисту персональ зосереджена інформація, необхідна саме ро
них даних у трудове законодавство РФ пов’я ботодавцю і саме у зв’язку з трудовими пра
зане з ратифікацією Конвенції про захист осіб вовідносинами з конкретним працівником.
у зв’язку з автоматизованою обробкою пер Персональні дані працівника, передусім, по
сональних даних. Виходячи із змісту Конвен в’язані з його трудовою діяльністю, є підста
ції (яка, до речі, ратифікована й Україною), вою для визначення його трудоправового ста
держава, яка долучилася до Конвенції вправі тусу, його положення як сторони трудового
заявляти про її поширення не лише на персо договору [1, с. 108].
нальні дані, які проходять автоматизовану Згідно з трудовим законодавством РФ
обробку, а й на будьякі персональні дані осо оброблення персональних даних працівника –
би. Таким чином, предметом Конвенції є не це отримання, зберігання, комбінування, пе
стільки правила автоматизованої обробки, редача чи будьяке інше їх використання.
скільки персональні дані (незалежно від ме Персональні дані використовуються, насам
тоду їх фіксації та використання). Основни перед, в інтересах працівників. При цьому
ми ж завданнями Конвенції є обов’язок дер важлива умова захисту персональних даних
жавучасниць створити на національному полягає в необхідності отримання всіх пер
рівні повномасштабні законодавчі регулято сональних даних особисто від працівника.
ри у сфері обробки та захисту персональних Якщо персональні дані працівника можна
даних. Основою Конвенції (у частині, в якій отримати лише від третьої особи, працівник
82
заздалегідь має бути повідомлений і надати правові новели, які б нормативно підсилили
на таке отримання персональних даних свою та закріпили необхідність обмеження та за
письмову згоду. Крім того, Трудовим кодек хисту персональних даних працівників у
сом РФ встановлюється обмеження щодо от трудовому праві України:
римання й обробки роботодавцем тих персо внесення до Трудового кодексу правових
нальних даних, які містять інформацію про норм, якими б чітко регулювалося питання
політичні, релігійні й інші переконання пра обробки та захисту персональних даних пра
цівника, його членство в громадських об’єд цівників;
наннях. прийняття правових норм та інших орга
Ми підтримуємо В. Гейхмана, який дій нізаційнотехнічних заходів, спрямованих на
шов висновку, що всю інформацію про пер обмеження доступу до конфіденційної інфор
сональні дані працівника умовно можна по мації про працівників, вжиття заходів захис
ділити на види [1, с. 756]: ту від неправомірного втручання, надання, по
• інформація, що отримується роботодав ширення персональних даних про особу;
цем із різних джерел, з волевиявлення пра встановлення відповідальності в Кодексі
цівника. Така інформація, безумовно, підля законів про працю за порушення норм щодо
гає правовому захисту інститутом захисту обробки та захисту персональних даних пра
персональних даних; цівників;
• інформація, що отримується роботодав покладення на роботодавця й осіб, відпо
цем від самого працівника в обов’язковому відальних за обробку персональних даних,
порядку, незалежно від бажання останнього. розпорядників баз персональних даних обо
До такої інформації належать відомості, які в’язку: забезпечити попередження несанкціо
надає про себе працівник при працевлашту нованого доступу до персональних даних або
ванні. Така інформація відноситься до пер передачі цих даних особам, які не мають на
сональних даних і також підлягає правовому це права; забезпечити своєчасний контроль
захисту в порядку, визначеному Трудовим щодо несанкціонованого доступу до персо
кодексом РФ; нальних даних; своєчасно виявляти факти
• інформація, що формується самим ро несанкціонованого доступу до інформації й
ботодавцем під час здійснення трудової усувати наслідки такого доступу; здійснюва
діяльності працівником. Вона, як правило, ти контроль за забезпеченням рівня захище
відображається в трудовій книжці (результа ності інформації.
ти атестації, профперепідготовка тощо).
Питання, що розглядається недостатньо
досліджене в Україні. Література
1. Гусов К. Н. Комментарий к Трудовому ко

Висновки дексу Российской Федерации. – М., 2004.
2. Защита персональных данных: опыт право
Проведений аналіз зарубіжного законо вого регулирования. – М., 2001.
давства стосовно захисту персональних да 3. Гейхман В. Л., Сидоренко Е. Н. Комментарий
них працівників дозволяє запропонувати к Трудовому кодексу РФ. – М., 2010.
In article the concept of the personal given workers, a place of the given legal definition of labor law
branch its legal nature as interbranch concept is specified.
В статье уточняется понятие «персональные данные работников», место этой правовой

дефиниции в отрасли трудового права, его юридическая природа как межотраслевого понятия.
ТЕОРЕТИКО&ПРАВОВІ ПИТАННЯ
ІМПЛЕМЕНТАЦІЇ КОНВЕНЦІЙ МІЖНАРОДНОЇ
ОРГАНІЗАЦІЇ ПРАЦІ
У СФЕРІ ТУРИЗМУ
Ірина Новосельська,
доцент кафедри цивільного права
Київської державної академії водного транспорту
У статті аналізуються основні питання імплементації норм, визначених у конвенціях

Міжнародної організації праці, у національне законодавство України в частині трудових пра
вовідносин у сфері туризму, визначається значення та спрямування міжнародних норм про
працю, пропонуються пріоритетні питання, за якими необхідно здійснювати адаптацію зако
нодавства України про працю у сфері туризму до законодавства ЄС.
Ключові слова: інтеграція України до ЄС, імплементація міжнародних норм, світові стан
дарти захисту трудових прав, адаптація законодавства, соціальний захист, соціальні гарантії.
Б
ажання України інтегруватися до Єв ального захисту1. Безумовно, цьому має пере
ропейського Союзу зобов’язує її за до дувати процес удосконалення норм чинного
помогою системи правового механізму національного законодавства про працю шля
забезпечити підготовку до реалізації на на хом імплементації норм міжнародного зако
ціональному рівні прийнятих зобов’язань за нодавства. Імплементацією визнається фак
міжнародними договорами, що дозволить тична реалізація міжнародних обов’язків на
досягти ефективного переведення домовле внутрішньодержавному рівні, що здійснюєть
ностей між країнами із нормативної сфери в ся шляхом трансформації міжнароднопра
індивідуальне використання, в тому числі у вових норм у національне законодавство.
сфері туризму. Це завдання стає дедалі акту Його становленню та розвитку сприяють різні
альнішим у зв’язку з підготовкою України до фактори (політичні, економічні, соціальні,
Чемпіонату Європи з футболу 2012 р., під юридичні тощо). Зокрема, це прагнення дер
час якого збільшиться необхідність у найма жав до створення єдиного правового просто
них працівниках у сфері як туризму, так і на ру, що забезпечуватиме рівні умови конку
дання послуг іноземним громадянам і спів ренції на міжнародному ринку, а також опра
вітчизникам. Відомо, що у таких випадках цювання єдиних світових стандартів щодо за
залучають найманих працівників для сезон хисту трудових прав найманих працівників.
ної роботи, як правило, студентів, школярів Якщо розглядати стандарт як норму, то він
та інших, тобто осіб, вік яких варіюється від міститься у міжнародних та європейських де
15 до 23 років, а це, у тому числі, неповно клараціях, конвенціях, договорах, хартіях, ін
літні особи. ших документах, що встановлюють правила
Слід зазначити, що відповідно до п. 2 ст. 9 поведінки у трудових правовідносинах і від
Глобального етичного кодексу туризму, прий повідальність за їх порушення. Так, у націо
нятого Всесвітньою туристичною організа нальне законодавство України імплементо
цією (далі – ВТО), яка визнана Генеральною вані міжнародні норми з прав людини, які
Ассамлеєю ООН від 01.10.1999 р., наймані та знайшли своє відображення у Конституції
незалежні працівникі сфери туризму і суміж України 1996 р. Основними з них є статті
них галузей мають право та зобов’язані прохо 21–59, які закріплюють основні права люди
дити належне початкове навчання та постійно ни – право на життя, право на повагу до честі
підвищувати свою кваліфікацію; вони по та гідності, право на свободу й особисту не
винні мати належне соціальне забезпечення; доторканність, право на працю, на соціаль
необхідно максимально підвищувати надій ний захист тощо.
ність їх зайнятості; для сезонних працівників 1Правове регулювання туристичної діяльності
зазначеного сектора має бути запропонований в Україні / Під ред. В. К. Федорченка. – К., 2002. –
особливий статус, насамперед щодо їх соці С. 96, 97.
84 © І. Новосельська, 2011
Значним кроком на шляху імплементації новлена норма, яка б передбачала заступни

міжнародноправових норм забезпечення пра цтво таких найбільш незахищених верств на
ва на працю стало прийняття Закону Укра селення, як діти, жінки, іноземці та праців
їни «Про Загальнодержавну програму адап ники, які обіймають тимчасові (сезонні) по
тації законодавства України до законодав сади (щодо рівних умов оплати праці по
ства Європейського Союзу» від 18.03.2004 р., рівняно з іншими працівниками туристичної
а також Указу Президента України від сфери та суміжних галузей).
21.08.2004 р. щодо питання організації вико З урахуванням норм, передбачених ст. 3
нання Закону України «Про Загальнодержав Європейської соціальної хартії, та з метою за
ну програму адаптації законодавства Укра безпечення належних умов праці для зазна
їни до законодавства Європейського Союзу». ченого кола працівників необхідно встанови
У зв’язку з пріоритетним курсом інте ти норми щодо покладення на роботодавця
грації до ЄС можливість гармонізації націо зобов’язань з ліквідації або зведення до міні
нального законодавства з міжнародними муму дії всіх виробничих факторів, що ста
трудовими стандартами безпосередньо зале новлять небезпеку життю та здоров’ю праців
жить від відповідності останніх праву ЄС. За ника, а у разі, якщо у працівника є небез
сучасних умов акти Міжнародної організації підставні підозри щодо небезпечності умов
праці (далі – МОП) можуть бути імплемен праці, він повинен мати право у будьякий
товані до національного законодавства лише час припинити трудову діяльність і покину
за умов їх несуперечності нормам ЄС. ти робочу зону (без застосування до праців
Удосконалення національного трудового ника жодних заходів відповідальності), проін
законодавства під впливом міжнародних стан формувавши про це державний орган нагля
дартів є закономірним і планомірним проце ду та контролю за додержанням законодав
сом, важливим елементом правової реформи в ства України про працю, представники якого
Україні. мають бути закріплені за кожним підприєм
Національне законодавство про працю ством, установою чи організацією, що надає
України має бути посилене питаннями щодо туристичні послуги, та кожною організацією
основних прав найманих і незалежних праців з суміжної сфери.
ників (перш за все з урахуванням віку), які Викладене дозволяє зробити висновок:
обслуговують туристичну сферу та суміжні цінність і значення міжнародних норм про
галузі, шляхом встановлення гарантій щодо працю полягає в тому, що вони, поперше,
належного навчання, постійного підвищення спрямовані на регулювання не деталей і змін
кваліфікації, соціального забезпечення, специ в економічному житті суспільства, а на їх
фічного характеру їх роботи. При цьому слід універсальність, яка стосується суті трудових
враховувати також глобальний масштаб ту відносин; подруге, передбачають докладне та
ристичної індустрії, гнучкість, потрібну від пра чітке визначення обов’язків органів влади,
цівників у зв’язку з особливим характером вказують на способи та шляхи (при цьому
діяльності. Необхідно максимально підвищи кожна окрема держава обирає їх на свій роз
ти надійність їх зайнятості шляхом встанов суд), за допомогою яких можна досягти ре
лення відповідних норм щодо покладення цих зультату міжнародноправового регулюван
зобов’язань як на державні та місцеві органи ня відносин у сфері трудових відносин. Та
влади, так і на вищі навчальні заклади, в яких ким чином, імплементація як процес транс
навчаються потенційні наймані працівники. формації (запровадження) норм міжнародно
На час залучення таких працівників до робо го права у національне законодавство про
ти в туристичній сфері та суміжних галузях їм працю щодо роботи у сфері туризму відіграє
мають бути запропоновані особливі умови соці важливу роль у правовому забезпеченні кур
альної захищеності. Крім того, має бути вста су України на міжнародне співробітництво.
The article examines and discusses implementation of the rules defined in the conventions of the
International Labor Organization (ILO) in the national legislation of Ukraine, regarding labor relations
in tourism; determines the value and direction of international labor standards; proposes priority issues,
which need to adapt labor legislation of Ukraine in tourism with EU law.
В статье анализируются основные вопросы имплементации норм, определенных в конвенци

ях Международной организации труда, в национальное законодательство Украины в части тру
довых правоотношений в сфере туризма, определяется значение и направленность международ
ных норм о труде, предлагаются приоритетные вопросы, по которым следует осуществлять
адаптацию законодательства Украины о труде в сфере туризма к законодательству ЕС.
ПРАВОВІ ПІДСТАВИ ТА ПОРЯДОК

ЗВІЛЬНЕННЯ КЕРІВНИКА ПІДПРИЄМСТВА,
УСТАНОВИ, ОРГАНІЗАЦІЇ ЗА ОДНОРАЗОВЕ
ГРУБЕ ПОРУШЕННЯ ТРУДОВИХ ОБОВ’ЯЗКІВ
Ольга Малєнко,
асистентка кафедри цивільного права
Чернівецького національного університету ім. Юрія Федьковича
У статті досліджуються питання звільнення керівника підприємства, установи, організа

ції, визначається поняття «одноразове грубе порушення обов’язків керівником підприємства»,
розглядаються його основні ознаки, аналізується порядок звільнення керівника за підставою,
передбаченою п. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України.
Ключові слова: керівник підприємства, установи, організації, одноразове грубе порушен
ня трудових обов’язків, дисциплінарний проступок, дисциплінарне стягнення.
Н
еобхідність звільнення керівника під конів про працю (далі – КЗпП) України. Од
приємства, установи, організації (да на з них полягає у визначенні додаткових
лі – організація) на практиці може бу підстав для розірвання трудового договору з
ти зумовлена багатьма причинами (наприк ініціативи власника або уповноваженого
лад, недобросовісна або неефективна діяль ним органу з керівником підприємства, уста
ність керівника організації, що призвела до не нови, організації.
гативних результатів фінансовоекономічної За вчинення дисциплінарних проступків
діяльності організації за певний період). керівник організації несе відповідальність на
Проблема звільнення керівника органі загальних підставах. Слід зазначити, що на
зації досить гостро стоїть на практиці в умо керівника, як і на будьякого іншого праців
вах нестабільного українського ринку, але ника організації, поширюються загальні під
недостатньо глибоко висвітлена у правовій стави розірвання трудового договору, перед
літературі. Складність аналізу цього питання бачені ст. 40 КЗпП України. Набагато більше
пов’язана, насамперед, із неоднорідним, по проблем на практиці викликають додаткові
двійним правовим статусом керівника орга підстави звільнення керівника організації.
нізації: з одного боку, він є працівником ор Особливі підстави для звільнення керів
ганізації і його правове становище як учасника ника організації виражають логіку захисту
трудових правовідносин визначається нор тієї сторони трудового правовідношення, на
мами трудового законодавства; з іншого – якій лежить відповідальність за результати
він є одноосібним виконавчим органом юри виробничої діяльності організації [1]. Під
дичної особи, а в цій частині його статус як ставою звільнення керівника, зокрема, є од
суб’єкта цивільних правовідносин регулю норазове грубе порушення ним своїх трудо
ється цивільним законодавством. вих обов’язків.
Дослідженням проблеми регулювання Відповідно до п. 1 ст. 41 КЗпП України
праці керівників організацій займалися такі трудовий договір може бути розірваний у ра
вчені, як О. Акопова, Д. Акопов, В. Глазирін, зі одноразового грубого порушення трудових
С. Головіна, Т. Коршунова, О. Курінний, обов’язків керівником підприємства, устано
Е. Мартиросян, А. Нуртдінова, Ю. Орловський ви, організації всіх форм власності (філіалу,
та ін. Окремі питання цієї проблеми досліджу представництва, відділення, іншого відокрем
вали українські вчені Н. Болотіна, П. Пили леного підрозділу), його заступниками, го
пенко, І. Якушев, О. Ярошенко. ловним бухгалтером підприємства, його за
ступниками, а також службовими особами
Метою цієї статті є визначення специфіки митних органів, державних податкових ін
відповідальності керівного працівника за спекцій, яким присвоєні персональні звання,
здійснення одноразового грубого пору і службовими особами державної контроль
шення трудових обов’язків. норевізійної служби й органів державного
контролю за цінами.
Особливості регулювання праці керівни З постанови Пленуму Верховного Суду
ків організацій визначаються Кодексом за України «Про практику розгляду судами тру
86 © О. Малєнко, 2011
дових спорів» від 06.11.1992 р. № 9 випливає, Указом Президента України «Про заходи
що перелік працівників, наведений у п. 1 ст. 41 щодо нормалізації платіжної дисципліни в на
КЗпП України, є вичерпним і розширеному родному господарстві України» від 16.03.1995 р.
тлумаченню не підлягає. Тому для визначен зазначається, що органи виконавчої влади, до
ня правомірності звільнення на підставі п. 1 сфери управління яких належать підприєм
ст. 41 КЗпП України, насамперед, необхідно стваборжники – суб’єкти підприємницької
з’ясувати, чи належить працівник, який під діяльності, засновані на державній власності,
лягає звільненню, до категорії працівників, які за наявності коштів на депозитних, валют
перелічених у цій статті. них та інших рахунках мають кредиторсь
Керівником є особа, яка реалізує управ ку заборгованість строком понад 60 днів, по
лінськорозпорядчі повноваження (директор, винні розривати контракти з керівниками
генеральний директор, ректор, голова пред цих підприємств. Ці порушення є підставою
ставництва, голова правління та ін.). Якщо для розірвання контракту за п. 1 ст. 41 КЗпП
йдеться про колегіальний виконавчий орган, України.
то керівником є голова правління/дирекції, У Типовій формі контракту з керівником
генеральний директор. У випадку, коли на підприємства, що є у загальнодержавній влас
підприємстві діє одноособовий виконавчий ності, затвердженій постановою Кабінету
орган, функції керівника виконує, як прави Міністрів України від 02.08.1995 р. № 597,
ло, директор. передбачена така підстава звільнення з поса
Заступниками керівників вважаються не ди керівника, як одноразове грубе порушення
лише особи, у назві посад яких є слово «за керівником законодавства чи обов’язків, пе
ступник», а й інші працівники, яким відповід редбачених контрактом, у результаті чого під
ним наказом/протоколом надано статус за приємство зазнало значних негативних на
ступників керівників (у тому числі тимчасо слідків.
во та/або за сумісництвом). Що ж слід вважати одноразовим грубим
КЗпП України не дає відповіді на питан порушенням трудових обов’язків керівником
ня, що слід розуміти під одноразовим грубим підприємства, установи, організації? Попер
порушенням трудових обов’язків керівника ше, правопорушення є грубим. У разі звільнен
ми підприємств, установ, організацій. У де ня за одноразове грубе порушення трудових
яких коментарях до КЗпП України визнача обов’язків визначення ступеня тяжкості про
ється, що віднесення порушення до грубого ступку в кожному конкретному випадку на
здійснює правозастосовчий орган із ураху лежить до компетенції осіб, які наділені пра
ванням скоєного правопорушення та його вом призначення та звільнення керівних пра
наслідків [2, с. 111]. На думку О. Зайкіна, од цівників. М. Тихомиров вважає, що «грубим»
норазовим грубим порушенням трудових може бути визнано очевидне та винне (умис
обов’язків слід вважати винне, протиправне не або необережне) порушення обов’язків пра
діяння, що спричиняє шкоду підприємству цівника, передбачених нормативними право
чи його працівникам [3, с. 65]. вими актами, трудовим договором, колектив
Ю. Орловський, А. Нуртдінова, Л. Чика ним договором [6].
нова зазначають, що така підстава звільнен Постанова Пленуму Верховного Суду Ук
ня керівника, як одноразове грубе порушен раїни «Про практику розгляду судами трудо
ня трудових обов’язків, може застосовувати вих спорів» від 06.11.1992 р. № 9 не містить
ся у випадках [4, с. 158]: прямих роз’яснень щодо того, які саме пору
• здійснення угод з майном, що перебуває шення слід вважати грубими, залишаючи пра
у господарському віданні підприємства; во їх оцінки за судами, що розглядають тру
• порушення вимог охорони праці, що спри дові спори. Відповідно до п. 27 зазначеної По
чинило прийняття органом з нагляду за до станови суд враховує характер проступку,
держанням законодавства про працю рішен обставини, за яких його вчинено, шкоду, яка
ня про зупинення діяльності організації або ним завдана (або могла бути завдана).
її структурного підрозділу; Під дію п. 1 ст. 41 КЗпП України підпада
• незабезпечення використання майна ор ють, як правило, порушення, в яких ознакою
ганізації, у тому числі нерухомого, за цільо «грубості» вважаються характер дій або без
вим призначенням. діяльності працівника, суттєвість наслідків
Дещо інший погляд має О. Воробйова, порушення (наприклад, проступок, який за
яка вважає, що у випадку звільнення за одно подіяв або міг заподіяти значну матеріальну
разове грубе порушення трудових обов’язків, або моральну шкоду, зокрема невиконання
мова йде про використання службового пов вимог трудового законодавства), особливос
новаження керівником організації та його за ті причин, що зумовили порушення та його
ступниками в особистих цілях або про пору наслідок, форма вини тощо. Порушення тру
шення чинного законодавства про працю, про дових обов’язків із прямим умислом може бу
охорону праці тощо [5, с. 116]. ти підставою для звільнення й у разі відсут
87
ності суттєвих наслідків, а значні негативні або дії керівника призвели до підриву та псу
наслідки можуть бути підставою для квалі вання ділової репутації підприємства в ціло
фікації порушення як грубого навіть через му, що також могло призвести до збитковості
необережну вину. підприємства, установи, організації. Крім то
Подруге, порушення стосується трудо го, до грубого порушення трудових обов’яз
вих обов’язків працівника. Трудові обов’язки ків слід віднести порушення вимог щодо охо
визначаються в посадовій інструкції, поло рони праці, викривлення даних звітності, пе
женні, статуті, трудовому договорі (контрак ревищення своїх повноважень, несвоєчасну
ті) тощо. У справах про поновлення на роботі виплату заробітної плати працівникам орга
осіб, звільнених на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП нізації, незаконне звільнення працівника, кре
України, суди з’ясовують, чи мало місце по диторську заборгованість за наявності кош
рушення працівником своїх трудових обов’яз тів на валютних та інших рахунках тощо.
ків. Так, відповідно до ухвали Судової пала Оскільки звільнення за підставою, перед
ти у цивільних справах Верховного Суду Ук баченою п. 1 ст. 41 КЗпП України, є дисциплі
раїни від 15.10.2008 р. суд перевірив коло нарним стягненням, воно має проводитись із
трудових обов’язків і визначив, які саме обо додержанням правил, встановлених для за
в’язки порушені працівником, у чому кон стосування дисциплінарних стягнень згідно
кретно виявилося порушення, що стало при з чинним законодавством. Відповідно до
водом до звільнення, чи могло воно бути під ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнен
ставою для розірвання трудового договору ня застосовується роботодавцем безпосеред
на підставах, визначених законом [7]. ньо за виявленням проступку, але не пізніше
Потретє, порушення є одноразовим. Як одного місяця з дня його виявлення, не раху
вважає Судова палата у цивільних справах ючи часу звільнення працівника від роботи у
Верховного Суду України, виходячи із змісту зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або
п. 1 ст. 41 КЗпП України, підставою для звіль перебування його у відпустці. При цьому дис
нення керівника за цією нормою є вчинення циплінарне стягнення не може бути накла
ним одноразового грубого порушення трудо дене пізніше шести місяців із дня вчинення
вих обов’язків [8], а не тривале, зокрема проступку.
неналежне, керівництво роботою установи, Днем виявлення проступку вважається
ослаблення контролю за роботою підлеглих день, коли про нього стало відомо відповід
тощо. ній посадовій особі роботодавця, а не лише тій,
На нашу думку, в контексті п. 1 ст. 41 КЗпП яка наділена правом звільнення працівника.
України одноразовим грубим порушенням Так, відповідно до ухвали Судової палати у
трудових обов’язків можна вважати будьяку цивільних справах Верховного Суду України
дію (бездіяльність) керівника підприємства, не має значення, якій посадовій особі (безпо
установи, організації, яка прямо суперечить середньо керівнику підприємства, котрий
його посадовим обов’язкам, закріпленим у конт має право на звільнення з роботи, або іншо
ракті, статуті й інших локальних актах під му відповідальному працівнику, посада яко
приємства, та спричинила негативні наслід го входить до спеціального переліку) стало
ки для підприємства. Щоб у роботодавця бу відомо про здійснення відповідним праців
ли підстави для розірвання трудового дого ником проступку [9].
вору з керівником організації, всі трудові обо Як правило, факт порушення (виявлення
в’язки керівника повинні бути чітко пропи проступку) фіксується у відповідному акті,
сані в контракті. Не може бути підставою для який складає або власник, або контрольні ор
звільнення керівника невиконання ним дій, гани (ревізійна комісія господарського това
які не входять до кола його обов’язків. Разом із риства, служба внутрішнього аудиту, незалеж
тим неможливе звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП ні аудитори, працівники прокуратури та ін.).
України, якщо порушення має тривалий, а Рекомендується ознайомити працівника
не разовий характер. Так, не дає підстав для керівника з актом під підпис.
звільнення за цією статтею послаблення ке Перш як застосувати дисциплінарне стяг
рівником контролю за роботою підлеглих та ін. нення, роботодавець, в особі власника (його
На нашу думку, одноразовим грубим по представників), повинен з’ясувати причини
рушенням трудових обов’язків керівником під й обставини вчинення проступку. Для цього
приємства, установи, організації (філії, пред він має отримати від керівника письмові по
ставництва), його заступниками слід, зокре яснення. Дотримання такої вимоги є важли
ма, вважати невиконання покладених на ке вою умовою дисциплінарної відповідальнос
рівника контрактом, посадовими інструкція ті, оскільки, в разі оскарження керівним пра
ми обов’язків, у результаті чого була спричи цівником звільнення, відсутність пояснень і
нена шкода здоров’ю працівників або для під можливості їх надати (наприклад, у зв’язку з
приємства настали значні негативні наслідки тимчасовою непрацездатністю) може розці
(понесено збитки, виплачено штрафи тощо), нюватися судом як недодержання процедури
88
звільнення. Зазначене підтверджується акта наказі про застосування дисциплінарного

ми судової влади. Зокрема, відповідно до по стягнення (звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП) не
станови Вищого адміністративного суду Ук є перешкодою для його застосування. Реко
раїни від 24.10.2007 р. № К9380/07, до подан мендується належним чином задокументува
ня про звільнення з посади додаються проект ти відмову та засвідчити документ підписа
акта про звільнення, пояснення особи, яка ми свідків.
звільняється за порушення трудової дисцип Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не
ліни, у разі потреби – матеріали службового допускається звільнення працівника з ініці
розслідування, інші документи, що безпосе ативи роботодавця в період його тимчасової
редньо стосуються справи. При розгляді спра непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї
ви суд встановив, що пояснень особи щодо по статті), а також у період перебування пра
рушення трудової дисципліни не було отри цівника у відпустці. Крім того, в аналітичній
мано, тому було допущено помилку в засто довідці Вищого адміністративного суду Ук
суванні норм матеріального права, отже, осо раїни «Про вивчення та узагальнення практи
ба була звільнена без законних підстав [10]. ки розгляду адміністративними судами спо
Відмова керівникапрацівника надати рів з приводу прийняття громадян на публіч
пояснення не є перешкодою для застосуван ну службу, її проходження, звільнення з
ня до нього дисциплінарного стягнення. Ре публічної служби» від 01.02.2009 р. зазнача
комендується належним чином задокумен ється, що роботодавець має дотримуватися га
тувати відмову працівника надати пояснен рантій, визначених ч. 3 ст. 40 КЗпП України,
ня та засвідчити документ підписами свідків. якою встановлено недопустимість звільнен
Після з’ясування причин та обставин вчи ня працівника з ініціативи роботодавця в пе
нення дисциплінарного проступку і прийнят ріод його тимчасової непрацездатності. Але це
тя відповідного рішення власника про звіль порушення може бути усунене шляхом зміни
нення видається відповідний наказ (розпо дати звільнення, тобто після закінчення пері
рядження) про звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП оду непрацездатності за наявності підстав
України, з яким керівника ознайомлюють для звільнення [12].
під підпис. Роботодавець зобов’язаний у день звіль
Якщо відбувається звільнення керівника, нення видати керівному працівнику копію на
який наділений правом видавати відповідні казу про звільнення з роботи, належно оформ
накази, вважаємо, що єдиним можливим рі лену трудову книжку та провести з ним роз
шенням є видання відповідного наказу влас рахунок. Трудова книжка видається такій
ником. На практиці наказ може бути оформ особі під підпис у журналі обліку. До неї вно
лений таким чином: в АТ залежно від того, ситься запис: «Звільнений за одноразове гру
який орган уповноважений обирати керівни бе порушення трудових обов’язків, п. 1 ст. 41
ка (загальні збори акціонерів або наглядова КЗпП України».
рада згідно з Законом України «Про акці Дисциплінарне стягнення може бути ос
онерні товариства» від 17.09.2008 р.), наказ за каржене працівником у порядку розгляду тру
дорученням загальних зборів акціонерів мо дових спорів, встановленому гл. XV КЗпП
же підписати уповноважена особа або голова України та постановою Верховного Суду Укра
наглядової ради. Якщо йдеться про керівника їни «Про практику розгляду судами трудо
підприємства, що перебуває у державній влас вих спорів» від 06.11.1992 р. № 9. Слід також
ності, то наказ може бути виданий керівни зазначити, що відповідно до ст. 431 КЗпП Ук
ком Органу управління майном (яким є Мі раїни для звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП Укра
ністерство, інший підпорядкований Кабінету їни згода профспілкового органу не потрібна.
Міністрів України центральний орган дер
жавної виконавчої влади, організація, на яку Висновки
покладено функції з управління майном, що
перебуває у державній власності). Рекомен Одноразовим грубим порушенням трудо
дується в будьякому випадку визначити ці вих обов’язків керівником підприємства, ус
повноваження в статуті підприємства. танови, організації слід вважати винні, про
Важливою умовою дисциплінарної відпо типравні дії (бездіяльність), які заподіяли
відальності є дотримання вимоги, встановле (могли заподіяти) значну матеріальну чи мо
ної ч. 4 ст. 149 КЗпП України про ознайом ральну шкоду організації або її працівникам.
лення працівника з наказом під підпис. Так, До одноразового грубого порушення трудо
відповідно до постанови Окружного адмініст вих обов’язків слід віднести: порушення ви
ративного суду м. Києва від 16.10.2007 р. мог щодо охорони праці, викривлення даних
№ 2/30 відсутність письмового ознайомлен звітності, перевищення своїх повноважень ке
ня з наказом про звільнення суд розцінив як рівником, несвоєчасну виплату заробітної пла
доказ порушення порядку звільнення [11]. ти працівникам організації, незаконне звіль
Відмова працівника поставити свій підпис у нення працівника, кредиторську заборгова
89
ність за наявності коштів на валютних та ін кодексу Российской Федерации: Комментарии и

ших рахунках. разъяснения. – М., 2007. – 550 с.
Вирішуючи питання про те, чи є пору 5. Воробьева Е. В. Грамотно уволить и уволить
шення трудових обов’язків грубим, слід ви ся. – М., 2007. – 288 с.
6. Правовое регулирование труда руководителя
ходити з характеру проступку, обставин, за организации [Електронний ресурс]. – Режим до
яких його вчинено, яку завдано ним (могло ступу: http://www.allpravo.ru/library/doc4012p0/instrum
бути завдано) шкоду. Не може бути підста 5497/.
вою для звільнення невиконання керівником 7. Ухвала Судової палати у цивільних справах
підприємства, установи, організації дій, які Верховного Суду України від 15.10.2008 р. [Елект
не входять до кола його обов’язків. ронний ресурс]. – Режим доступу: http://search.li
При звільненні керівника підприємства, gazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/VS080597.html.
установи, організації за п. 1 ст. 41 КЗпП Ук 8. Ухвала Судової палати у цивільних справах
Верховного Суду України від 18.11.2001 р. [Елект
раїни слід враховувати, що розірвання тру ронний ресурс]. – Режим доступу: http://search.li
дового договору з цієї підстави є заходом дис gazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/VS04776.htmlї.
циплінарного стягнення, а тому вимоги ста 9. Ухвала Судової палати у цивільних справах
тей 148, 149 КЗпП України про строки та по Верховного Суду України від 22.02.2002 р. [Елект
рядок застосування дисциплінарних стягнень ронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.uaza
на цей випадок поширюються. kon.com/document/spart08/inx08255.htm.
10. Постанова Вищого адміністративного суду
України від 24.10.2007 р. № К9380/07 [Електрон
Література ний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon.nau.ua/
doc/?uid=1000.6603.0.
11. Постанови Окружного адміністративного
1. Горячев А. С. Особенности дисциплинарной суду м. Києва № 2/30 від 16.10.2007 р. [Електрон
ответственности руководителя освіті: [Електрон ний ресурс]. – Режим доступу: http://search.ligaza
ний ресурс] // Право и экономика. – 2005. – № 4. – kon.ua/l_doc2.nsf/link1/SO3344.html.
С. 43. – Режим доступу: http://www.allpravo.ru/ 12. Аналітична довідка Вищого адміністратив
library/doc4012p0/instrum5497/item5507.html. ного суду України «Про вивчення та узагальнення
2. Кодекс законов о труде Украины: научно практики розгляду адміністративними судами
практический комментарий. – Х., 2001. – 864 с. спорів з приводу прийняття громадян на публічну
3. Зайкин А. Д. Трудовой договор (контракт). – службу, її проходження, звільнення з публічної
М., 1995. – 254 с. служби» від 01.02.2009 р. [Електронний ресурс]. –
4. Орловский Ю. П., Нуртдинова А. Ф., Чикано Режим доступу: http://search.ligazakon.ua/l_doc2.
ва Л. А. 500 Актуальных вопросов по трудовому nsf/link1/AS090091.html.
The article considers the legal status of the enterprise, institution, organization, defines a single gross
violation of duties of the head company, considered its main features, it also reviews procedure for the
release manager for the grounds referred to Paragraph 1 of Art. 41 Labor Code of Ukraine.
В статье исследуются вопросы правового статуса руководителя предприятия, учрежде

ния, организации, определяется понятие «однократное грубое нарушение обязанностей руко
водителем предприятия», рассматриваются его основные признаки, анализируется порядок
увольнения руководителя на основаниях, предусмотренных п. 1 ст. 41 Кодекса законов о труде
Украины.
№ 12 ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО
ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ
СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ
ЗА ПОРУШЕННЯ КРЕДИТНИХ ОПЕРАЦІЙ
У ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНІЙ ДІЯЛЬНОСТІ
Ольга Ганич,
асистентка кафедри менеджменту і господарського права
Донецького національного технічного університету
У статті обґрунтовуються напрями удосконалення інституту відповідальності суб’єктів

зовнішньоекономічної діяльності та попередження правопорушень при здійсненні ними
кредитних операцій.
Ключові слова: відповідальність суб’єктів господарювання, кредитні операції, валютний
контроль, нормативноправові акти.
Н
а стан економічної безпеки нашої країни Одержання резидентами кредитів в іно
великий вплив справляють як внутрішні, земній валюті від нерезидентів, які ведуть свою
так і зовнішні економічні, політичні, фі господарську діяльність за межами України, є
нансові й інші процеси. Недосконалість правово зовнішньоекономічною діяльністю відповідно
го забезпечення зовнішньоекономічної діяльності до п. 1 ст. 377 ГК України. Гроші в іноземній
(далі – ЗЕД), суперечливість норм законодавчого валюті, призначені для здійснення фінансових
регулювання, залежність національної валюти від зобов’язань, відповідно до законодавства є кош
курсів іноземних валют, невизначеність спільних тами суб’єктів господарювання у складі май
дій державних органів щодо попередження право на, що потребує перетинання митного кордону
порушень і притягнення до відповідальності при України. Та відповідно до ст. 4 Закону Укра
зводить до зростання тіньової економіки. їни «Про зовнішньоекономічну діяльність» від
Зростання залежності та вразливості від не 16.04.1991 р. (далі – Закон про ЗЕД) кредиту
гараздів світової фінансової системи спостері вання – це один із видів операцій у зовнішньо
гається у країн із відносно слабкими фінансово економічній діяльності, що відбувається між
кредитними системами, до яких належить і Ук суб’єктами ЗЕД. Відповідно до п. 2 ст. 345 ГК
раїна [1, с. 15–18]. А основними правопорушен кредитні відносини здійснюються на підставі
нями у фінансовій системі є протиправні кре кредитного договору, що укладається між кре
дитні операції [2, с. 48]. дитором і позичальником у письмовій формі.
У практиці зовнішньої торгівлі за останні два Згідно з Указом Президента «Про врегулю
десятиріччя значно зросла роль кредиту. З надан вання порядку одержання резидентами кре
ням кредитів пов’язані як експорт, так і імпорт, дитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів
вирівнювання платіжних балансів різних держав та застосування штрафних санкцій за порушен
[3, с. 374]. Відповідно до ст. 140 Господарського ня валютного законодавства» від 27.06.1999 р.
кодексу (далі – ГК) України одним із джерел № 734/99 (далі – Указ) договори, які передбача
формування майна суб’єктів господарювання ви ють виконання резидентами боргових зобов’я
знано кредити банків та інших кредиторів. зань перед нерезидентами за запозиченими у них
Можливість залучення українськими суб’єк кредитами, позиками в іноземній валюті, підля
тами господарювання зовнішніх фінансових ре гають реєстрації Національним банком України
сурсів за останній час значно погіршилася через (далі – НБУ).
підвищення вартості іноземної валюти та/або У разі одержання резидентами кредитів,
процентних ставок. позик в іноземній валюті від нерезидентів без
С. Андросов провів аналіз факторів, що спри реєстрації договорів із резидентів стягуються
яють здійсненню господарських правопорушень штрафні санкції у сумі, еквівалентній 1 % роз
у сфері банківського кредитування [4, с. 6–13], міру одержаного кредиту чи позики і перерахо
які, безперечно, мають вплив і на порушення кре ваній у національну валюту України за офіцій
дитних операцій у зовнішньоекономічній діяль ним курсом НБУ на день одержання кредиту,
ності. Але, враховуючи специфіку ЗЕД, дослідже позики з подальшою обов’язковою реєстрацією
на операція потребує додаткового аналізу. зазначених договорів. Штрафи повинні сплачу
ватися, згідно з Указом, не пізніше п’яти днів з
Метою цієї статті є обґрунтування напрямів дня вручення резиденту, нерезиденту рішення
удосконалення інституту відповідальності су про накладення штрафу. У разі несплати штра
б’єктів зовнішньоекономічної діяльності та по фу у зазначений строк сума штрафу списується
передження правопорушень при здійсненні ни з рахунків резидента, нерезидента відповідно
ми кредитних операцій. до законодавства.
© О. Ганич, 2011 91
грудень 2011 ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО
НБУ зобов’язав комерційні банки на вимо іноземній валюті законодавством України не

гу Державної податкової адміністрації в безак встановлено [5, с. 139]. Однак такий строк має
цептному порядку списувати кошти своїх клієн бути врегульований контрагентами у зовнішньо
тів, що мають податкову заборгованість, не тіль економічному договорі (контракті), тобто у від
ки з розрахункового, а й з усіх інших рахунків, повідному кредитному договорі між суб’єктами
у тому числі валютних. Зрозуміло, що така ви ЗЕД, що повинно відповідати умовам вільного
мога збільшить відтік за кордон іноземної валю волевиявлення сторін господарського догово
ти, а юридичні особи, що мають кошти на закор ру, передбаченого п. 4 ст. 179 ГК України. Крім
донних рахунках, звичайно, не поспішатимуть їх того, за здійснення кредитних операцій з валют
повертати [1, с. 182]. Але слід зазначити, що Указ ними цінностями без одержання індивідуальної
не передбачав строк, протягом якого суб’єкт ліцензії НБУ резидент притягається до відпові
ЗЕД повинен надати відповідні документи піс дальності: з нього стягується штраф у сумі, ек
ля укладення кредитного договору для подаль вівалентній сумі зазначених валютних цінностей,
шої реєстрації такого договору. Також не визна перерахованій у валюту України за обмінним
чена процедура притягнення до відповідальнос курсом НБУ на день здійснення таких операцій.
ті нерезидента за недодержання умов законода Уточнення потребує словосполучення «сума
вства щодо такої реєстрації й умови обов’язко зазначених валютних цінностей».
вої подальшої реєстрації договору після накла Оскільки може відбуватися два різних пра
дення санкцій державної податкової служби. По вопорушення: перевищення терміну кредитно
стає питання: чи потрібна взагалі така реєст го договору та перевищення суми договору, по
рація, коли кредит вже отримано, тобто здійсне винні застосовуватися різні стягнення. У пер
но зобов’язання іноземного суб’єкта господарю шому випадку сума штрафу дорівнювала сумі ва
вання перед національним суб’єктом ЗЕД за лютних цінностей, що перераховані після закін
кредитним договором (контрактом)? Крім ре чення строку договору, у другому – сумі валют
єстрації договорів, одержання кредитів в іно них цінностей, що перевищили суму, зазначену
земній валюті від іноземних суб’єктів господа у договорі (контракті).
рювання потребує індивідуальної ліцензії, яка Отже, законодавством встановлено два по
видається на період, необхідний для здійснення рушення та дві санкції при здійсненні кредиту
разової валютної операції, відповідно до ст. 5 Дек вання між суб’єктами ЗЕД. При отриманні кош
рету Кабінету Міністрів України «Про систему тів в іноземній валюті за договором кредиту
валютного регулювання і валютного контролю» вання від іноземного суб’єкта господарювання
від 19.02.1993 р. (далі – Декрет). національний суб’єкт ЗЕД без реєстрації такого
Обов’язок НБУ щодо видачі ліцензії регла договору сплачує штраф у розмірі 1 % суми
ментовано п. 2 ст. 44 Закону України «Про Націо одержаного кредиту, а отримання таких коштів
нальний банк України» (далі – Закон про НБУ) без одержання ліцензії – у розмірі, що дорівнює
від 20.05.1999 р. № 679XIV. Згідно з п. 4 наве сумі кредиту.
деної норми НБУ має право застосовувати за Ліцензію повинен отримувати один із контр
ходи відповідальності до резидентів і нерезиден агентів. Разом із тим, навіть, якщо таке зобов’я
тів за порушення правил валютного регулюван зання було передбачено у кредитному договорі
ня. Санкції, передбачені Декретом, застосову (контракті) сторонами та покладено на інозем
ються НБУ та за його визначенням – підпоряд ного суб’єкта господарювання, до відповідаль
кованими йому установами. ності притягають національного суб’єкта ЗЕД.
Санкції за порушення правил валютного ре Уточнення потребує також словосполучен
гулювання застосовувалися НБУ до банків та ня «санкції за проведення вказаної операції без
інших фінансовокредитних установ. А при по належної ліцензії можуть бути застосовані до
рушенні валютного законодавства іншими ре обох сторін». Мабуть не до «обох сторін», а до
зидентами та нерезидентами (суб’єктів ЗЕД) до «однієї із сторін, на яку покладено контрактом
відповідальності притягає державна податкова зобов’язання щодо отримання ліцензії», що ви
служба. Отже, посилання на органи, що мають глядатиме більш коректним, оскільки за одне
право притягати до відповідальності, у ст. 44 За правопорушення до відповідальності повинна
кону про НБУ є неточним, а суб’єкти правопо притягатися лише одна особа – правопорушник.
рушення – нерезиденти, зазначені у наведеній Крім того, обов’язок отримання ліцензії може
нормі, на практиці ніколи не притягалися від бути покладений (як на резидента, так і на іно
повідними державними органами України до від земного суб’єкта господарювання) і це не ви
повідальності за здійснення кредитного догово ключає можливості притягнення до відповідаль
ру з українським суб’єктом господарювання без ності останнього. Однак адміністративногоспо
реєстрації або без отримання ліцензії НБУ. дарські санкції за згадане порушення застосову
Індивідуальна ліцензія видається НБУ, як ються тільки до національного суб’єкта ЗЕД.
що термін і суми надання й одержання кредитів Також слід зазначити, що процедура притяг
в іноземній валюті перевищують встановлені нення до відповідальності нерезидента чинним
законодавством межі. законодавством не передбачена. Отже, з перелі
Л. Кравченко зазначав, що граничних термі ку потенційних правопорушників правил валют
нів надання й одержання кредитів та їх сум в ного регулювання через неотримання ліцензії
слід на законодавчому рівні виключити нерези
92
дентів і покласти зобов’язання її отримання ли мання кредитів в іноземній валюті від нерези
ше на українського суб’єкта господарювання, дентів має передбачати порядок належного
що отримує кредит в іноземній валюті від нере здійснення зазначених операцій, сприяти ефек
зидента. тивності державного контролю за діяльністю
Валютний контроль щодо здійснення кре суб’єктів ЗЕД, розширенню функцій держав
дитування між суб’єктами ЗЕД та іноземними них органів щодо взаємодії, аналізу та прогно
суб’єктами господарської діяльності майже не зування наслідків кредитування, розробленню
здійснюється. Основна причина – недоліки нових заходів захисту національної економіки
правового забезпечення зазначеної операції, та зменшенню впливу іноземної валюти на ко
відсутність чіткої регламентації процедури «ле ливання і курс національної, а регламентація
галізації» отримання кредиту від нерезидента та застосування санкцій за недотримання правил
притягнення до відповідальності за недотриман здійснення таких операцій повинна бути від
ня умов здійснення такого кредитування відпо творена на законодавчому рівні, що відповіда
відно до національного законодавства. тиме загальним вимогам ГК України.
На сьогодні ефективність отримання та ви Заслуговує на увагу той факт, що реєстра
користання іноземних кредитів занадто низька ція договору кредитування в іноземній валюті
через неврегульованість відносин із міжнарод між суб’єктами ЗЕД не відбувається одночас
ними фінансовими організаціями, наявність но із отриманням ліцензії. Слід визнати, що
зовнішнього боргу, недостатню кількість вигід проблема притягнення до відповідальності за
них інвестиційних проектів, ненадійні гарантії здійснення кредитування у ЗЕД в іноземній ва
уряду. Для подолання зазначених проблем не люті без реєстрації договору й отримання лі
обхідна взаємодія різних галузей законодавства, цензії тривалий час залишається відкритою.
що мають вплив на здійснення зазначених зо Відповідно до ст. 56 Закону про НБУ та з метою
бов’язань, а також вдосконалення та уніфікація приведення нормативноправових актів до ви
норм господарського законодавства, що регулює мог п. 2.33 наказу Міністерства юстиції «Про
здійснення валютних операцій (у тому числі вдосконалення порядку державної реєстрації
кредитування) між національними суб’єктами нормативноправових актів у Міністерстві юс
господарювання й їх іноземними контрагентами. тиції України та скасування рішення про дер
Слід зазначити, що в деяких пострадянсь жавну реєстрацію нормативноправових актів»
ких країнах склалася схожа ситуація. Так, щоб від 12.04.2005 р. № 34/5 НБУ прийняв поста
припинити створення простроченої заборгова нову № 79 про визнання такими, що втратили
ності уряд Білорусі надав Мінфіну право про чинність, деяких постанов Правління НБУ від
водити платежі за іноземними кредитами, що 17.02.2009 р., за якою втратило чинність Поло
отримані під гарантії уряду з його валютного ження № 602, що встановлювало порядок ре
рахунку, якщо в позичальника бракує коштів. єстрації договорів, які передбачають виконання
При цьому з позичальником укладається до резидентами боргових зобов’язань перед нере
говір про повернення сплачених сум у період до зидентами за залученими від нерезидентів кре
6 місяців від дати проведення платежу із спла дитами, позиками в іноземній валюті, а також
тою 8 % річних. Але, незважаючи на прийняті встановлювало розмір штрафних санкцій за пра
заходи ситуація майже не змінилася [6, с. 66]. вопорушення при здійсненні таких операцій.
Така ситуація має місце і в Україні, оскількі за Отже, на сьогодні норми наведеного акта не є
конодавче забезпечення здійснення зазначених дійсними та відповідно за порушення суб’єкта
операцій не відповідає сучасним світовим про ми ЗЕД правил здійснення кредитних операцій
цесам та умовам безпеки економіки, складовою в іноземній валюті нормативноправові підста
якої є фінансова безпека. А тому її незахище ви не передбачені, тобто санкції взагалі не за
ність при порушенні порядку здійснення валют стосовуються.
них операцій і господарського законодавства
учасниками зовнішньоекономічних відносин Висновки
призводить до глобальних загроз і втрати еконо
мічної самостійності. Нормативноправові акти НБУ, прийняті на
Стаття 16 Закону про ЗЕД присвячена ліцен виконання Указу, не були приведені у відповід
зуванню зовнішньоекономічних операцій, але от ність із нормами Декрету. Узгодження колізій
римання кредиту в іноземній валюті від нерези повинно знайти своє відображення у Законі
дента носить специфічний характер і потребує України «Про валютне регулювання та валютний
додаткового правового забезпечення, що дозво контроль в Україні», проект якого передбачає
лить попереджати правопорушення й уникати скасувати Декрет Кабінету Міністрів України
відповідальності. «Про систему валютного регулювання та валют
Здійснення зобов’язань за кредитними до ного контролю» та багато інших нормативно
говорами повинно відповідати принципу пуб правових актів, норми яких неузгоджені. У за
лічності, що в Україні, як зазначав М. Адріанов, значеному законопроекті слід передбачити за
базується на системі реєстрації таких договорів, гальний перелік правопорушень валютного
реєстрації забезпечувальних угод, достовірнос законодавства та заходів відповідальності до
ті зареєстрованих відомостей, відкритості для суб’єктів ЗЕД. Оскільки Закон щодо валютного
заінтересованих осіб тощо [7]. Процедура отри регулювання та валютного контролю ще не прий
93
нятий, зазначена сфера на сьогодні має регулю дента у сумі, еквівалентній розміру одержаного
ватися підзаконними нормативноправовими кредиту чи позики і перерахованій у національну
актами, що не відповідає загальним засадам гос валюту України за офіційним обмінним курсом
подарськоправової відповідальності у ЗЕД, пе Національного банку України на день одержання
редбачених ст. 216 ГК та ст. 32 Закону про ЗЕД. кредиту, позики.
Суперечливість підзаконних нормативно 2. Здійснення кредитних операцій з валют
правових актів і неузгодженість їх норм із нор ними цінностями без одержання індивідуальної
мами законодавчих актів призводять до того, що ліцензії Національного банку України, якщо
кредитні операції в іноземній валюті між учас термін надання й одержання кредитів в інозем
никами зовнішньоекономічних відносин не ній валюті перевищує встановлені законодав
потрапляють під вплив державного валютного ством межі тягне накладення штрафу на рези
контролю, що обмежує кредитні ресурси кра дента у сумі, еквівалентній одному відсотку роз
їни, створює «штучний попит» на такі інозем міру валютних цінностей і перерахованій у валю
ні кредити, призводить до збільшення зовніш ту України за обмінним курсом Національного
нього боргу та заборгованості українських су банку України на день здійснення таких операцій.
б’єктів господарювання. На сьогодні назріла Здійснення кредитних операцій з валютни
необхідність на законодавчому рівні налаго ми цінностями без одержання індивідуальної
дити механізм і законність процедури отриман ліцензії Національного банку України, якщо суми
ня та використання кредитів від нерезидентів, надання й одержання кредитів в іноземній валюті
підвищення вимог до проектів, що здійснюють перевищують встановлені законодавством межі
ся за рахунок іноземних кредиторів, та відпові тягне накладення штрафу на резидента у сумі,
дальності національних суб’єктів господарю еквівалентній розміру зазначених (перевищених)
вання за порушення норм валютного законодав валютних цінностей і перерахованій у валюту
ства, а також за неефективне використання кре України за обмінним курсом Національного банку
дитних ресурсів. України на день здійснення таких операцій».
Аналіз сучасного стану економіки країни
дає можливість стверджувати, що замість негай Література
ного вирішення глобальних проблем і розроб
лення заходів їх подолання, підвищення якості 1. Єрмошенко М. М. Фінансова безпека держа
зовнішньоекономічної політики, опанування на ви: національні інтереси, реальні загрози, стратегія
укових досягнень цієї сфери, необхідності зміц забезпечення. – К., 2001. – 309 с.
нення фінансовокредитної системи України 2. Біленчук П. Д., Шульга О. О. Законодавче та
національне законодавство, а саме суперечли навчальнометодичне забезпечення економічної
вість і недосконалість його норм, зумовлює за політики держави в сфері державного моніторингу //
непад, пригнічує економічну стабільність. Законодательное обеспечение экономической по
Одним з найдієвіших засобів усунення су литики государства и юридическое образование:
перечливості норм господарського законодав Материалы междунар. науч.практ. конф., Донецк,
ства, контролю та притягнення до відповідаль Святогорск, 16–17 апреля 2009 г. – Д., 2009. –
ності суб’єктів ЗЕД за порушення порядку одер С. 44–48.
жання резидентами кредитів, позик в іноземній 3. Стровский Л. Е., Казанцев С. К., Паршина Е. А.
валюті від нерезидентів повинні бути норми Внешнеэкономическая деятельность предпри
права, які пропонуємо передбачити у проекті ятия. – М., 1999. – 824 с.
Закону «Про валютне регулювання та валют 4. Андросов С. М. Забезпечення виконання гос
ний контроль в Україні»: подарських зобов’язань у сфері банківського кре
дитування: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Д.,
«1. Одержання резидентами кредитів, позик
2008. – 18 с.
в іноземній валюті від нерезидентів без реєст 5. Кравченко Л. М. Правові засади валютного
рації кредитних договорів Національним банком регулювання і контролю в Україні. – К., 2005. –
України тягне накладення штрафу на резиден 156 с.
та у сумі, еквівалентній одному відсотку роз 6. Кредитная политика Белоруссии: проблемы
міру одержаного кредиту чи позики і перерахо и рекомендации / Под ред. О. С. Булко. – М., 1998. –
ваній у національну валюту України за офіцій 135 с.
ним обмінним курсом Національного банку Укра 7. Адріанов М. Принципи публічності як еле
їни на день одержання кредиту, позики. мент забезпечення виконання кредитних зобо
Здійснення кредитного договору без подаль в’язань // Право України. – 2004. – № 5 [Електрон
шої обов’язкової реєстрації після застосування ний ресурс]. – Режим доступу: http://pravoznavec.
санкції (п. 1) тягне накладення штрафу на рези com.ua/period/chapter/2/38/1504#chapter.
В статье обосновываются направления совершенствования института ответственности

субъектов внешнеэкономической деятельности и предупреждения правонарушений при осущест
влении ними кредитных операций.
The article substantiates the direction of improving the accountability of the Institute of foreign eco
nomic activity and preventing crime in the exercise of their lending operations.
УДОСКОНАЛЕННЯ
ГОСПОДАРСЬКО&ДОГОВІРНИХ ВІДНОСИН
У СФЕРІ НАДАННЯ ПОСЛУГ ФІКСОВАНОГО
ТЕЛЕФОННОГО ЗВ’ЯЗКУ
Ольга Батарська,
здобувачка Інституту економікоправових досліджень НАН України
У статті досліджується порядок та особливості укладання та виконання договорів про надання

послуг фіксованого телефонного зв’язку з суб’єктами господарювання.
Ключові слова: фіксований телефонний зв’язок, договір про надання послуг фіксованого теле
фонного зв’язку, електрозв’язок, порядок укладання та виконання договору про надання послуг
фіксованого телефонного зв’язку, телефонізоване приміщення.
П
отреба в дослідженні договірних зв’язків порядок і способи укладання господарських до
суб’єктів господарювання, що надають говорів про надання послуг телефонного зв’яз
послуги телефонного зв’язку іншим су ку, визначити особливості виконання зазначе
б’єктам господарської діяльності, існує вже кіль них договорів.
ка десятків років. Так, ще у 50х роках XX ст. Постановою Кабінету Міністрів України «Про
В. Мамутов зазначав, що наша наука не приді затвердження Правил надання та отримання теле
ляє уваги вивченню регулювання взаємовідно комунікаційних послуг» від 09.08.2005 р. № 720
син між підприємствами Міністерства зв’язку, телефонний зв’язок визначений як вид елект
які діють на підставі спеціального Статуту, й розв’язку для передавання голосових повідомлень
іншими особами, у тому числі господарськими у реальному масштабі часу з використанням но
організаціями [1]. Адже послуги з надання те мерного ресурсу телефонної мережі. Заслуговує
лефонного зв’язку є одними з перших телекому на увагу термінологія, оскільки за Законом Ук
нікаційних послуг, що надаються відповідними раїни «Про телекомунікації» від 18.11.2003 р.
суб’єктами ще з початку минулого століття і без № 1280IV (далі – Закон) електрозв’язок і телеко
яких неможливо уявити функціонування жод мунікації є тотожними поняттями, під якими слід
ного суб’єкта господарювання на сучасному ета розуміти передавання, випромінювання та/або
пі. Але, незважаючи на тривалість існування у приймання знаків, сигналів, письмового тексту,
суспільстві такого виду послуг, у науковій літе зображень і звуків або повідомлень будьякого
ратурі практично не приділялась увага дослі роду по радіо, проводових, оптичних чи інших
дженню договорів про надання послуг місцево електромагнітних системах. Зазначений Закон
го, міжміського та міжнародного телефонного визначає фіксований зв’язок як телекомунікації,
зв’язку у сфері господарських відносин. що здійснюються із застосуванням стаціонарного
На сьогодні діяльність із надання послуг те (нерухомого) кінцевого обладнання, тобто в
лефонного зв’язку регулюється спеціальним за спеціальному Законі є окремі визначення телефон
коном і більш як п’ятдесятьма підзаконними ного зв’язку та фіксованого зв’язку, але відсутнє
нормативними актами, норми яких спрямовані, визначення саме фіксованого телефонного зв’яз
перш за все, на регулювання цивільних відно ку, на відміну, наприклад, від Закону Литовської
син, що складаються у сфері зв’язку. Норми, що Республіки «Про телекомунікації» від 09.06.1998 р.
регулюють відносини між операторами (про № VIII774, що визначає послуги загального
вайдерами) та споживачами (суб’єктами госпо фіксованого телефонного зв’язку як послуги міс
дарювання), розрізнені за багатьма підзаконни цевого, міжміського та міжнародного телефонно
ми та локальними нормативними актами або го зв’язку, що надаються споживачам загальної
взагалі у законодавстві існують прогалини. фіксованої телефонної мережі.
Із змісту ст. 42 Закону вбачається, що по
Метою цієї статті є внесення пропозицій до слуги фіксованого телефонного зв’язку можуть
чинного законодавства України щодо укладан здійснюватися двома способами, які підлягають
ня та виконання договорів про надання послуг ліцензуванню:
фіксованого телефонного зв’язку із суб’єктами • надання послуг фіксованого телефонного
господарювання. зв’язку з правом технічного обслуговування й екс
плуатації телекомунікаційних мереж і надання в
Для досягнення зазначеної мети необхідно користування каналів електрозв’язку – місцево
дослідити поняття та види телефонного зв’язку, го, міжміського, міжнародного;
© О. Батарська, 2011 95
• надання послуг фіксованого телефонного терій, тобто наявність у споживача певного справ
зв’язку з використанням безпроводового доступу ного кінцевого стаціонарного обладнання (теле
до телекомунікаційної мережі з правом технічно фону, факсу тощо).
го обслуговування та надання в користування ка Заяви на встановлення телефону юридич
налів електрозв’язку – місцевого, міжміського, ним особам приймаються за підписом керівника
міжнародного. підприємства, установи, організації або уповно
Оскільки послуги з надання фіксованого те важеної ним особи за наявності:
лефонного зв’язку є найбільш поширеним видом • документа, що підтверджує право влас
телекомунікаційних послуг, вважаємо, що спеці ності чи користування приміщенням;
альний Закон слід доповнити таким визначенням • згоди орендодавця на прокладення теле
фіксованого телефонного зв’язку: «Фіксований комунікацій і встановлення телефону орендарю
телефонний зв’язок – це електрозв’язок місцевого, (у разі потреби);
міжміського, міжнародного телефонного зв’язку, • копії свідоцтва про державну реєстрацію;
що здійснюється із застосуванням стаціонарного • копії свідоцтва про реєстрацію платника
(нерухомого) кінцевого обладнання». податків;
Згідно із Законом України «Про телеко • гарантійного листа щодо оплати послуг;
мунікації», Правилами надання та отримання • документів, що підтверджують право на вста
телекомунікаційних послуг отримання зазначе новлення, переустановлення, переоформлення,
них послуг можливе за умови: зміну номера телефону (у разі потреби).
• укладення договору між оператором, про Відповідно до наказу Державного комітету
вайдером телекомунікацій і споживачем теле зв’язку України «Про затвердження Інструкції
комунікаційних послуг відповідно до основних про порядок обліку розгляду заяв на надання
вимог до договору про надання телекомуніка послуг місцевого телефонного зв’язку» від
ційних послуг, установлених НКРЗ; 12.12.1997 р. № 45 заяви (листи) юридичних
• оплати замовленої споживачем телекому осіб на послуги місцевого телефонного зв’язку
нікаційної послуги. розглядаються в місячний термін із дня надход
Незважаючи на те, що зазначений Закон діє ження заяви (листа). Про результати розгляду
в Україні з 2003 р., судова практика свідчить заявнику надсилається письмове повідомлення
про неоднозначність у застосуванні його поло за підписом керівника. Якщо для вирішення пи
жень у частині форми договору про надання те тання про надання послуг потрібен додатковий
лефонних послуг. Так, ПАТ «Т» звернулося час на проведення технічних обстежень, складан
до господарського суду м. Києва з позовом до ня спеціального кошторису або виконання ін
ТОВ «А» про стягнення заборгованості в роз ших робіт, заявнику письмово повідомляється
мірі 754026,26 грн за послуги місцевого теле термін надання остаточної відповіді за даною за
фонного зв’язку з наданням чотирьох міських явою. У разі позитивного вирішення питання про
номерів за вказаними у договорі адресами, пос надання послуг підприємствам, установам, ор
луги міжнародного та міжміського зв’язку, на ганізаціям надсилається повідомлення з прохан
дані в період з 01.11. по 30.11.2009 р. на підставі ням з’явитися на підприємство зв’язку для ук
договору, укладеного між сторонами шляхом ладання договору на надання послуг телефон
обміну листами за допомогою електронної пош ного зв’язку й одержання рахунку на оплату.
ти. Іншими словами, позивач і відповідач не ма Таким чином, укладання договору про на
ли єдиного документа (договору), підписаного дання телефонних послуг суб’єктам господарю
сторонами, а правовідносини між ними фактич вання певним чином відрізняється від загаль
но визначались актами прийманняпередавання ного порядку укладання господарських дого
послуг та рахункамифактурами із зазначенням ворів, передбаченого ст. 181 Господарського ко
у них виду послуг та їх вартості щомісячно з дексу (далі – ГК) України. Строк розгляду зая
липня по жовтень 2009 р. Вказане суперечить ви споживача про укладання договору стано
вимогам спеціального законодавства про теле вить щонайменше один місяць, а остаточний
комунікації. У зв’язку з відсутністю між сторо термін законодавством взагалі необмежений.
нами узгодженого відповідно до вимог закону Крім того, у разі позитивного рішення спожива
договору позивач (оператор) на власний ризик чу надсилається тільки лист про необхідність
надавав відповідачу послуги, які не породжува прибуття для укладання договору, а не сам про
ли зобов’язань відповідача та за кожним фактом ект договору, належним чином оформлений опе
надання послуг вимагали узгодження умов послуг ратором. Таке положення викликає певні не
із відповідачем. Враховуючи обставини справи зручності для споживача – суб’єкта господарю
та вимоги закону, у задоволенні позовних вимог вання, оскільки на відміну від споживачів – фі
було відмовлено [2, с. 17]. зичних осіб, повноваження на укладання догово
Розглянемо більш детально порядок укла ру належать тільки певним особам, що підтвер
дання договору про надання телефонних по джується статутом або довіреністю. У разі їх від
слуг: для підключення до мережі телефонного сутності це призведе до зволікання з укладанням
зв’язку споживачі подають оператору письмову договору.
заяву; підключення здійснюється за наявності Заслуговує також на увагу те, що строк для
технічних можливостей; особливою умовою на укладання договору з боку споживача чітко за
дання/отримання таких послуг є технічний кри коном не встановлений. Постановою Кабінету
96
Міністрів України «Про затвердження Правил му приміщенні, має право на переоформлення

надання та отримання телекомунікаційних по телефонів на підставі документів, що підтвер
слуг» від 09.08.2005 р. № 720 встановлено, що у джують правонаступництво (за відсутності за
разі, коли заявник протягом місяця з дня від боргованості за користування телефоном та за
правлення йому повідомлення про встановлен надані телекомунікаційні послуги). В інших ви
ня телефону не уклав договір, оператор здійс падках телефони встановлюються на загальних
нює розбронювання номера і лінійних даних, а підставах.
заява на встановлення телефону передається до Національне законодавство, що регулює на
архіву. При повторному (протягом трьох років) дання й отримання телефонних послуг у час
зверненні до оператора черга заявника віднов тині, яка регулює стадію укладання договору
люється з дати подання першої заяви. Але, зро оператора із споживачами (абонентами), а також
зуміло, що ця вимога спрямована на врегулю у разі правонаступництва, практично збігається
вання відносин із споживачами – фізичними із законодавством Російської Федерації (далі –
особами. При цьому рахунок на оплату вруча РФ).
ється суб’єкту господарювання тільки для опла Вважаємо за доцільне звернути увагу на
ти безпосередньо встановлення телефону. Тому відмінності у правовому регулюванні надання
можна припустити, що у даному разі має укла телефонних послуг.
датися два договори: договір про встановлення Постановою уряду РФ «Про затвердження
телефону та договір про надання послуг теле правил надання послуг місцевого, внутрішньо
фонного зв’язку. Виходячи із змісту ст. 62 Зако зонового, міжміського та міжнародного теле
ну, яка визначає перелік загальнодоступних те фонного зв’язку» від 18.05.2005 р. № 310 вста
лекомунікаційних послуг, підключення кінцево новлений порядок надання таких послуг як фі
го обладнання споживача до телекомунікацій зичним особам, так і суб’єктам підприємниць
них мереж фіксованого зв’язку загального ко кої діяльності. Ця постанова скасувала дію по
ристування (універсальний доступ) і послуги передніх Правил надання послуг телефонного
фіксованого телефонного зв’язку в межах зони зв’язку, що регулювали відносини з надання те
нумерації (місцевий телефонний зв’язок) є лефонних послуг виключно для особистих, сі
різними видами послуг. мейних та інших потреб, не пов’язаних із здійс
Постає питання: чи є договір про встанов ненням підприємницької діяльності. Так, у разі
лення телефону договором про надання телеко передачі в оренду (суборенду) телефонізовано
мунікаційних послуг? При цьому відповідно до го приміщення, дія договору може бути зупине
рішення НКРЗ «Про затвердження Основних на на строк дії договору оренди (суборенди).
вимог до договору про надання телекомуніка З орендарем (суборендарем) приміщення може
ційних послуг» від 26.03.2009 р. № 1420 заборо бути укладений договір на строк дії договору
няється включати до договору положення, що оренди (суборенди) з виділенням для цих цілей
передбачають стягнення із споживача окремої того ж абонентського номера, що був виділений
плати за роботи та послуги, які не є самостійни при укладанні договору, що зупиняється.
ми та призначені для забезпечення належної Законодавством України в цій частині вста
якості телекомунікаційних послуг. Таким чи новлено, що у приміщеннях, які здаються в
ном, ситуація потребує уточнення на рівні ГК оренду (суборенду), телефони встановлюються
України з метою попередження протиріч, що на загальних підставах на час дії договору орен
можуть мати місце у зв’язку з реалізацією поло ди (суборенди). При цьому не зазначається,
жень вказаних нормативних актів. яким чином виконуватиметься договір про на
Підприємства, установи, організації можуть дання телефонних послуг із власником примі
за наявності технічної можливості встановлюва щення, чи повинна вноситися ним у цей період
ти офісні автоматичні телефонні станції, на які є абонентна плата (фіксований платіж, який може
документ про підтвердження відповідності ви встановлювати оператор телекомунікацій для
могам нормативних документів у сфері телеко абонента за доступ на постійній основі до своєї
мунікацій. Підприємства, установи, організації, телекомунікаційної мережі незалежно від фак
в яких налічується понад 50 номерів телефонів ту отримання послуг), а також чи зберігається
та/або іншого кінцевого обладнання, мають пра за ним абонентський номер. Разом із тим зако
во встановлювати власні автоматичні телефонні нодавством України передбачена можливість
станції (далі – відомчі АТС). Відомчі АТС під укладання тимчасового договору про надання
ключаються до телефонної мережі загального ко телефонних послуг, але він поширюється лише
ристування згідно з правилами, що затверджу на цивільноправові відносини, а саме – у разі
ються центральним органом виконавчої влади в передачі абонентом телефонізованих квартир у
галузі транспорту та зв’язку. Право підключення найм (оренду) з наймачем (орендарем) укла
до мережі загального користування з внутрішніх дається тимчасовий договір (за відсутності за
телефонів цих станцій надається після надходжен боргованості за користування телефоном і на
ня від власника відомчої АТС письмової заяви. дані телекомунікаційні послуги) за заявами
Договір про надання телефонних послуг має абонента та наймача (орендаря) на строк дії дого
також певні особливості виконання та припи вору найму (оренди). Якщо наймач (орендар) не
нення. Так, правонаступник реорганізованої юри уклав тимчасовий договір з оператором, відпові
дичної особи, що залишився у телефонізовано дальність згідно з договором несе абонент (влас
97
ник квартири). Також у разі здавання адміні • телефонні розмови й обмін повідомлення
страцією готелю номерів (кімнат) в оренду до ми з абонентами глобальних (супутникових)
говір може бути переоформлений на орендаря, мереж;
який несе всі зобов’язання з оплати рахунків за • телефонні розмови й обмін повідомлення
телекомунікаційні послуги. Після припинення ми за кодами 700, 800, 900 тощо;
дії договору оренди адміністрація готелю по • телефонні розмови й обмін повідомлення
винна не пізніше ніж за місяць повідомити про ми за міжнародними номерами 3883, 800, 979
це оператора для проведення розрахунків із тощо;
орендарем. • телефонні розмови й обмін повідомлення
Таким чином, законодавство України слід ми, якість яких відрізняється від нормованої.
доповнити положеннями щодо тимчасового
припинення дії договору про надання телефон Оператор залежно від технічних можливос
них послуг у разі передачі суб’єктом господа тей своїх мереж, засобів зв’язку та попиту спо
рювання в оренду телефонізованого приміщен живачів може надавати на договірних засадах
ня й укладання нового тимчасового договору платні та безоплатні додаткові послуги.
про надання телефонних послуг із орендарем
(суборендарем) на період дії договору оренди Висновки
(суборенди).
Аналогічним чином необхідно уточнити пра Проведене дослідження свідчить про доціль
вила надання й отримання телекомунікаційних ність доповнення Закону України «Про телеко
послуг стосовно припинення договору про на мунікації» запропонованим нами визначенням
дання телефонних послуг у разі ліквідації спо фіксованого телефонного зв’язку. Необхідно
живача – суб’єкта господарювання, оскільки не також внести у телекомунікаційне законодав
визначено з якого саме моменту в процедурі лік ство низку доповнень та уточнень щодо поряд
відації суб’єкта господарювання договір про на ку укладання договору про надання телефон
дання телекомунікаційних послуг може бути них послуг саме із споживачами – суб’єктами
припинений, яким чином проводитимуться роз господарювання, а також удосконалити порядок
рахунки між сторонами такого договору (зважа виконання договору у разі передачі в оренду те
ючи на те, що послуги телефонного зв’язку опо лефонізованого приміщення, у разі припинен
середковують діяльність ліквідаційної комісії, а ня суб’єкта господарювання – споживача. Крім
плата за такі послуги складається з абонентської того, на нашу думку, однаковому застосуванню
плати та плати за послуги). телекомунікаційного законодавства сприятиме
Заслуговує також на увагу те, що у разі тех доповнення ГК України розділом «Господарсь
нічної можливості у оператора та споживача для ка діяльність у сфері телекомунікацій», однією з
надання й отримання послуг голосової теле глав якого було б врегульовано надання послуг
фонії (здійснення й одержання зонових, між телефонного зв’язку, та окремим параграфом, в
міських, міжнародних дзвінків), факсимільного якому слід визначити основні засади надання
зв’язку тощо фактично не потрібне укладання послуг фіксованого телефонного зв’язку.
окремого договору. При цьому за законодав
ствам України основними послугами міжмісь Література
кого та міжнародного телефонного зв’язку є:
• міжміські телефонні розмови та факсиміль 1. Мамутов В. К. К вопросу о понятиях и видах
ний зв’язок у межах області та України; хозяйственного договора // Хозяйственное законо
•міжнародні телефонні розмови та факсиміль дательство Украины: практика применения и
ний зв’язок з абонентами інших держав, зокрема перспективы развития в контексте европейского
держав – членів СНД; выбора. – Д., 2005. – 584 с.
• телефонні розмови й обмін повідомлення 2. О правовых основаниях предоставления те
ми з абонентами мереж операторів рухомого лекоммуникационных услуг: Постанова ВГСУ від
(мобільного) зв’язку (при доступі за кодами ме 25.08.2010 р. Справа № 38/71) // Юридическая
реж операторів рухомого (мобільного) зв’язку); практика. – 2010. – № 46.
In article the order and features of the formation and implementation of contracts on provision of
services of fixed telecommunication with subjects of economic management is investigated.
В статье исследуется порядок и особенности заключения и выполнения договоров о предо

ставлении услуг фиксированной телефонной связи с субъектами хозяйствования.
СУСПІЛЬНІ ВІДНОСИНИ У СФЕРІ ОРЕНДИ

НЕРУХОМОГО МАЙНА ЯК ОБ’ЄКТ
ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ
Наталія Гонтаренко,
аспірантка
Київського національного економічного університету ім. Вадима Гетьмана
У статті розглядаються проблеми правового регулювання у сфері орендних відносин,

запропоновані шляхи їх вирішення.
Ключові слова: оренда, управління об’єктами державної власності, нерухоме майно,
конкурс на право оренди.
Н
адзвичайно важливу роль на сучасно ставляє певну систему елементів (суб’єкти
му етапі розвитку ринкової еконо відносин, свідомовольові зв’язки між ними,
міки відіграє така форма надання дер поведінка (дії, вчинки) суб’єктів, матеріальні
жавного нерухомого майна в строкове плат та нематеріальні об’єкти, на які спрямована
не користування, як оренда. ця поведінка) [3, с. 164].
Передача в оренду державного нерухомо Враховуючи викладене та тісний взаємо
го майна – перспективний та ефективний вид зв’язок між здійсненням державного управ
управлінського рішення, оскільки є одним із ління і правовим регулюванням орендних від
значних джерел надходження коштів до дер носин, розглянемо проблемні аспекти право
жавного бюджету (наприклад, регіональним вого регулювання й основні компоненти у
відділенням Фонду державного майна Укра сфері оренди нерухомого майна як об’єкта
їни по Чернігівській області у 2007 р. – I пів державного управління.
річчі 2009 р. до державного бюджету перера Відносини, що виникають у сфері оренди
ховано понад 10 млн грн орендних платежів державного нерухомого майна, регулюються
[1]), гарантією збереження й ефективного відповідними положеннями Цивільного ко
використання державного нерухомого май дексу (далі – ЦК) України (зокрема, глава
на, сприяє розвитку підприємництва, ство 58) з урахуванням особливостей, Господар
ренню нових робочих місць і зниженню рівня ського кодексу (далі – ГК) України, Закону
безробіття [2, с. 16]. За таких обставин особ України «Про управління об’єктами держав
ливої актуальності набувають питання ство ної власності», Закону України «Про оренду
рення належних організаційноправових за державного та комунального майна», Закону
сад державного управління у сфері орендних України «Про оренду землі». Крім того,
відносин. орендні відносини регулюються низкою під
Вивченням питань у сфері управління законних нормативноправових актів, серед
державним майном, у тому числі шляхом на яких, наприклад: постанова Кабінету Мініст
дання державного нерухомого майна в оренду, рів України «Про затвердження Методики
займалися такі вчені, як Т. Альохіна, Р. Биков, оцінки вартості об’єктів оренди, Порядку ви
Т. Бондаренко, С. Булгакова, О. Вінник, Ю. Го купу орендарем оборотних матеріальних за
лівка, Т. Затинацька, І. Мазурчук, Л. Музика, собів та Порядку надання в кредит орендареві
О. Пащенко, В. Пількевич, В. Плакіда, С. По коштів та цінних паперів» від 10.08.1995 р.,
ловко, І. Селіванова, В. Федорейко та ін. наказ Фонду державного майна України «Про
Перш як перейти до розгляду суспільних затвердження Порядку проведення конкур
відносин у сфері оренди нерухомого майна су на право оренди державного майна» від
як об’єкта державного управління, зазначи 13.10.2004 р. № 2149, наказ Фонду державно
мо, що під об’єктом управління розуміється го майна України «Про затвердження По
те, на що спрямовано керуючий вплив. Кон рядку та умов проведення конкурсів на пра
кретний зміст поняття «об’єкт державного уп во укладання договорів оренди військового
равління» в літературі трактується порізно майна» від 26.07.2000 р. № 1549/241 та ін.
му. Найбільш обґрунтованою є точка зору, Відповідно до Закону України «Про орен
відповідно до якої об’єкт державного уп ду державного та комунального майна» орен
равління розуміють як суспільні відносини, дою є засноване на договорі строкове платне
оскільки у структурному розрізі будьяке су користування майном, необхідним оренда
спільне відношення саме собою також пред реві для здійснення підприємницької й іншої
© Н. Гонтаренко, 2011 99
діяльності. Орендодавцями державного не ме індивідуально визначене майно (окремі

рухомого майна виступають Фонд держав верстати, обладнання, транспортні засоби,
ного майна України, його регіональні відді нежилі приміщення тощо), якщо інше не пе
лення та представництва, Національна ака редбачено договором оренди. Однак вказане
демія наук України та галузеві академії наук, положення на практиці реалізувати досить
вищі навчальні заклади та/або наукові уста проблематично оскільки, згідно з ч. 2 ст. 10
нови, які мають право бути орендодавцем при Закону, укладений сторонами договір орен
міщень і обладнання для наукового парку та ди в частині істотних умов повинен відпові
його партнерів на строк реалізації проектів дати типовому договору оренди відповідного
наукового парку, а також державні підприєм майна. Типові договори оренди державного
ства, установи й організації, яким необхідний майна розробляє та затверджує Фонд держав
дозвіл уповноважених органів (наприклад ного майна України; типові договори оренди
від Фонду державного майна України, його майна, що належить Автономній Республіці
регіонального відділення чи представництва). Крим або перебуває у комунальній власнос
Крім того, у Законі України «Про управ ті, затверджують відповідно Верховна Рада Ав
ління об’єктами державної власності» є поло тономної Республіки Крим та органи місцево
ження щодо виконання низки функцій влас го самоврядування. Відповідно до підпункту
ника державного майна уповноваженими ор 6.3 наказу Фонду державного майна України
ганами управління, а саме – міністерствами «Про внесення змін до Типового договору
й іншими органами виконавчої влади, які від оренди індивідуально визначеного (нерухо
повідно до покладених на них завдань нада мого або іншого) майна, що належить до дер
ють орендодавцям об’єктів державної влас жавної власності» від 09.08.2007 р. № 1329
ності згоду на оренду державного майна та передбачено, що орендар тільки за згодою
пропозиції щодо умов договору оренди, які орендодавця може здавати майно в суборен
мають забезпечувати ефективне використан ду. Отже, у той час як Закон України «Про
ня орендованого майна та здійснення на орен оренду державного та комунального майна»
дованих підприємствах технічної політики в передбачає більш широкі права орендаря,
контексті завдань галузі; контролюють вико підзаконний акт ці права звужує, що є не
нання орендарями інвестиційних і технічних доцільним і неправомірним.
програм розвитку орендованих об’єктів дер Слід зазначити, що досить вдалим є поло
жавної власності, якщо такі передбачені до ження Закону України «Про оренду землі»
говором оренди; організовують контроль за щодо затвердження типової форми договору
використанням орендованого державного оренди землі Кабінетом Міністрів України,
майна. який не є стороною договору та не заінтере
Орендарями, згідно з Законом України сований в отриманні привілеїв від закріпле
«Про оренду державного та комунального них у договорі умов.
майна», можуть бути господарські товарист Виходячи з викладеного, доцільно у За
ва, створені членами трудового колективу під коні України «Про оренду державного та ко
приємства, його структурні підрозділи, інші мунального майна» закріпити положення
юридичні особи, громадяни України, фізичні щодо затвердження типових договорів орен
та юридичні особи іноземних держав, міжна ди державного майна, у тому числі нерухо
родні організації, особи без громадянства. мого, саме Кабінетом Міністрів України. За
Враховуючи наявність в орендних пра пропоновані зміни повною мірою узгоджува
вовідносинах публічного елемента, а саме – тимуться з п. 5 ст. 116 Конституції України,
Фонду державного майна України, його ч. 1 ст. 4 Закону України «Про управління
регіональних відділень та представництв, об’єктами державної власності», відповідно
значна кількість положень законодавства ха до яких одним із суб’єктів управління об’єк
рактеризується високим ступенем імпера тами державної власності є Кабінет Мініст
тивності. рів України.
Крім того, аналіз чинного законодавства Крім того, на законодавчому рівні є чітко
свідчить про наявність у законодавця мети – сформульоване визначення поняття «неру
посилити контроль орендодавців за викорис хоме майно», що й є об’єктом орендних від
танням державного майна, переданого в орен носин. Так, відповідно до ч. 1 ст. 181 ЦК Ук
ду. Реалізація завдання щодо захисту прав і раїни до нерухомих речей (нерухоме майно,
законних інтересів слабкіших суб’єктів гос нерухомість) належать земельні ділянки, а
подарювання майже не знаходить свого вті також об’єкти, розташовані на земельній ді
лення у законодавстві України. Так, відповід лянці, переміщення яких неможливе без їх
но до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про орен знецінення та зміни призначення. Режим не
ду державного та комунального майна» від рухомої речі може бути поширений законом
10.04.1992 р. № 2269ХІІ орендар має право на повітряні та морські судна, судна внутріш
передати в суборенду нерухоме й інше окре нього плавання, космічні об’єкти, а також ін
100
ші речі, права на які підлягають державній комісії з розгляду конкурсних пропозицій,

реєстрації. тобто необґрунтованою є відмова учасникам
Схоже визначення міститься і в ст. 1 За конкурсу бути присутніми під час розгляду
кону України «Про іпотеку», за якою неру власних пропозицій, щодо оренди державно
хоме майно (нерухомість) – це земельні го нерухомого майна. Іх присутність на роз
ділянки, а також об’єкти, розташовані на зе гляді забезпечила б прозорий розгляд та об
мельній ділянці та невід’ємно пов’язані з нею, рання вигідних конкурсних пропозицій для
переміщення яких неможливе без їх знеці держави.
нення і зміни призначення. На сьогодні значна кількість нерухомого
У пункті 1 підпункту 129 ст. 14 Податко майна знаходиться в неналежному стані та
вого кодексу (далі – ПК) України надається потребує ремонту. Вказане майно потенцій
визначення об’єктів житлової нерухомості, но могло б здаватися в оренду, забезпечувати
до яких належать будівлі, віднесені відповід надходження до державного бюджету. Щоб
но до законодавства до житлового фонду, подолати цю проблему доцільно створити
дачні та садові будинки. підрозділ Фонду державного майна, який би
Проблемні питання виникають також на займався формуванням переліку об’єктів не
перших етапах, при застосуванні процедури рухомого майна, вивченням суспільної дум
укладення договорів оренди, наприклад, що ки стосовно необхідних об’єктів оренди, під
до проведення конкурсу на право оренди не готовкою об’єктів до конкурсу, а також ін
рухомого майна. Так, наказом Фонду дер формуванням заінтересованих осіб про мож
жавного майна України від 13.10.2004 р. ливі об’єкти оренди. Зазначений підрозділ
№ 2149 затверджено Порядок проведення має виносити на конкурс саме привабливі для
конкурсу на право оренди державного майна. передання в оренду об’єкти нерухомого май
Цей порядок прийнятий з метою вдоскона на, для запобігання неефективному викорис
лення та деталізації процедури проведення танню коштів, необхідних для проведення
конкурсу на право оренди державного майна конкурсу.
і поширюється на такі об’єкти оренди: цілісні Ще одним проблемним аспектом оренд
майнові комплекси державних підприємств, них відносин є спори або конфліктні ситуації
організацій, їх структурних підрозділів (фі між орендодавцем та орендарем, які виника
лій, цехів, дільниць), нерухоме майно – бу ють при розірванні договорів оренди. Зако
дівлі, споруди, приміщення й інше окреме ін ном України «Про оренду державного та ко
дивідуально визначене майно, що належить мунального майна» встановлено, що на ви
до державної власності. могу однієї із сторін договір оренди може бу
Конкурс на право оренди об’єкта (далі – ти достроково розірваний за рішенням суду у
конкурс) проводить конкурсна комісія, утво разі невиконання сторонами своїх зобов’я
рена орендодавцем. Комісія може бути утво зань і з інших підстав, передбачених законо
рена для визначення орендаря як одного кон давчими актами України. Однак вказані
кретного об’єкта, так і групи об’єктів, що на підстави не конкретизовані в Законі. Неви
лежать до повноважень із управління одного конання стороною зобов’язань за договором
й того самого органу, уповноваженого управ може стосуватися страхування майна або за
ляти майном. Конкурс полягає у визначенні безпечення пожежної безпеки орендованого
орендаря, який запропонував найбільшу оренд майна.
ну плату при забезпеченні виконання інших Судова практика Вищого господарсько
умов конкурсу. го суду України (наприклад постанова від
Однією з істотних проблем є довготрива 15.02.2011 р. № 29/25010; постанова від
лість процедури укладення договору оренди 15.02.2011 р. № 7/792010;) та Верховного
з моменту надходження відповідної заяви від Суду України (постанова від 17.09.2002 р.
заявника, що становить у середньому 50 днів № 12/153) свідчить, що договори оренди дер
у зв’язку з отриманням висновку від органу, жавного майна підлягають розірванню в су
уповноваженого управляти відповідним дер довому порядку, навіть якщо орендар вико
жавним майном, про те, що об’єкт не заборо нає свої зобов’язання за договором, зокрема
нений до оренди; висновку (пропозиції) щодо щодо страхування майна, перед зверненням
умов конкурсу і, відповідно, договору оренди, орендодавця до суду з позовом про розірван
зокрема щодо допустимих напрямів вико ня договору оренди державного майна, ос
ристання майна орендарем (з урахуванням кільки, відповідно до Закону України «Про
думки балансоутримувача та напряму вико оренду державного та комунального майна»,
ристання об’єкта до оренди), а також подан однією з істотних умов договору оренди є
ня кандидатури від органу до складу конку страхування орендарем взятого ним в оренду
рсної комісії. майна. Однак цією нормою держава зобо
Крім того, недоцільною умовою, яка при в’язує орендаря страхувати об’єкт оренди від
зводить до зловживань є закрите засідання всіх ризиків пошкодження майна, включа
101
ючи малоймовірні, не беручи до уваги особли вання орендарем взятого ним в оренду май
вості місцезнаходження об’єкта оренди. На на, оскільки орендар повинен нести відпові
практиці вказана норма призводить до злов дальність тільки за шкоду, нанесену об’єкту
живань посадовими особами своїми права оренди його діями або бездіяльністю;
ми, зобов’язуючи орендаря страхувати об’єкт доцільно залишити право на розроблен
оренди у визначених страхових компаніях. ня та надання проектів договорів оренди не
У деяких випадках, насамперед при здачі в рухомого майна за Фондом державного май
оренду значних об’єктів, це положення Зако на та місцевих органів самоврядування, але
ну України «Про оренду державного та кому повноваження щодо їх затвердження по
нального майна» робить їх не конкурентни винні належати Кабінету Міністрів України,
ми по відношенню до об’єктів на вторинному який не є стороною договору та не заінтере
ринку, оскільки вони не потребують обов’яз сований в отриманні привілеїв від закріпле
кового страхування й участі орендаря у кон них у договорі умов.
курсі на право оренди нерухомого майна. Що стосується перспектив подальших
Викладене дозволяє зробити такі вис& досліджень з окресленої тематики, то вважа
новки: ємо доцільним зосередити увагу на детально
доцільно створити підрозділ Фонду дер му вивченні та вдосконаленні правового ре
жавного майна, який би займався формуван гулювання у сфері оренди нерухомого майна.
ням переліку об’єктів нерухомого майна,
вивченням суспільної думки стосовно не Література
обхідних об’єктів оренди, підготовкою об’єк
тів до конкурсу, а також інформуванням заін 1. Чернігівська область [Електронний ре
тересованих осіб про можливі об’єкти оренди; сурс]. – Режим доступу: http://www.spfu.gov.
потрібно вдосконалити на законодавчому ua/ukr/region_view.php?id=28.
рівні процедуру укладення договорів оренди, 2. Пащенко О., Бондаренко Т. Щодо вико
передусім скоротити тривалість організацій ристання державного майна на правах оренди //
них дій при проведенні конкурсу на право Державний інформаційний бюлетень про при
оренди нерухомого майна; ватизацію. – 2011. – № 3. – С. 16–17.
слід переглянути обов’язкову умову дого 3. Шамхалов Ф. Основы теории государ
вору оренди нерухомого майна щодо страху ственного управления. – М., 2003. – 518 с.
The article deals with problem areas of real estate relations legal regulation and focuses on deve
loping ways to overcome these problems.
В статье рассматриваются проблемы правового регулирования в сфере арендных

отношений, предложены пути их решения.
№ 12 ГОСПОДАРСЬКИЙ ПРОЦЕС
ДЕЯКІ АСПЕКТИ ЗАБОРОНИ ВЧИНЯТИ

ПЕВНІ ДІЇ ЯК ЗАХОДУ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ
ПОЗОВУ В КОРПОРАТИВНИХ СПОРАХ
Наталя Іванюта,
асистентка кафедри господарського, цивільного та трудового права
Маріупольського державного університету
У статті досліджуються питання щодо законодавчого вдосконалення процесу заборони

вчиняти певні дії як заходу забезпечення позову в корпоративних спорах, пропонується внесен
ня змін до чинного законодавства.
Ключові слова: забезпечення позову, заборона вчиняти певні дії, недопущення заборони
скликати загальні збори, реєстрація змін на підставі рішень загальних зборів.
Е
фективний розвиток економіки зумов Для забезпечення вимог про визнання не
лює різноманітність господарської ді дійсним рішення загальних зборів товарист
яльності, яка, у свою чергу, передбачає ва про обрання (переобрання) членів його ви
широке коло господарських спорів. Вагомий конавчого органу господарські суди не мають
відсоток господарських спорів припадає са права вживати заходи до забезпечення позо
ме на корпоративні спори, які останнім ча ву шляхом заборони відповідним посадовим
сом широко висвітлюються в засобах масової особам товариства вчиняти будьякі дії, що є
інформації та мережі Інтернет. Корпоративні перешкоджанням здійсненню товариством
конфлікти набирають за кількістю оберти, не господарської діяльності. Згідно з п. 46 по
зважаючи на нові стандарти бізнесетики. Ре станови Пленуму Верховного Суду (далі –
зультатом таких конфліктів майже завжди є ВС) України «Про практику розгляду суда
судові спори, в рамках яких суб’єкти, як пра ми корпоративних спорів» від 24.10.2008 р.
вило, заявляють про застосування такого за № 13, господарські суди, вживаючи заходи до
ходу до забезпечення позову, як заборону забезпечення позову, зобов’язані точно вка
вчиняти певні дії. зати, які саме дії забороняється вчиняти від
Деякі аспекти, пов’язані з забезпеченням повідачу й іншим особам. Забезпечуючи позов
позову, розглядали С. Абрамов, В. Беляневич, шляхом заборони відповідачеві вчиняти пев
С. Боровик, А. Добровольський, І. Денісов, ні дії, господарські суди лише за наявності
С. Іванова, Я. Львов, В. Нагребельний. підстав, передбачених ст. 66 ГПК, мають право
заборонити товариству приймати на загаль
Метою цієї статті є дослідження питань, них зборах рішення з конкретних питань, вклю
пов’язаних із забороною вчиняти певні дії чених до порядку денного, і лише за умови, що
як заходу до забезпечення позову в процесі ці питання безпосередньо пов’язані з предме
вирішення корпоративних спорів у госпо том спору. Заходи щодо забезпечення позову
дарському судочинстві. не повинні призводити до фактичної немож
ливості господарського товариства здійснюва
У жовтні 2008 р. набули чинності зміни до ти діяльність, а також порушення товарист
ст. 67 Господарського процесуального кодексу вом чинного законодавства.
(далі – ГПК) України, згідно з якими не допус Однак у роз’ясненнях і чинному законо
кається забезпечення позову шляхом заборони: давстві не існує визначення дій, які розкри
проводити загальні збори акціонерів або учас вають поняття положення ГПК щодо недо
ників господарського товариства та приймати пущення забезпечення позову шляхом забо
ними рішення; надавати емітентом, реєстрато рони проведення загальних зборів акціонерів
ром, зберігачем, депозитарієм реєстр влас або учасників господарського товариства та
ників іменних цінних паперів, інформацію про приймати ними рішення. На нашу думку, не
акціонерів або учасників господарського това допущення забезпечення позову шляхом за
риства для проведення загальних зборів това борони проведення загальних зборів акціоне
риства; участі акціонерів або учасників у за рів або учасників господарського товариства
гальних зборах товариства, визначення право та приймати ними рішення включає: недопу
мочності загальних зборів акціонерів або учас щення заборони скликати загальні збори,
ників господарського товариства. складати список акціонерів, які мають право
© Н. Іванюта, 2011 103

грудень 2011 ГОСПОДАРСЬКИЙ ПРОЦЕС
на участь у ньому, надавати приміщення для Для застосування такого заходу до забез
проведення зборів, розсилати бюлетені для печення позову важливо, щоб ці певні дії бу
голосування, підводити підсумки голосуван ли предметом спору або безпосередньо з ним
ня з питань порядку денного тощо. Такої кон пов’язані.
кретизації потребує постанова Пленуму ВС Деякі суди задовольняють клопотання
України від 24.10.2008 р. № 13. про забезпечення позову у вигляді заборони
Найбільш поширеними варіантами вжит повноважному органу реєструвати зміни, що
тя заходів до забезпечення позову в корпора вносяться до установчих документів товари
тивних спорах як виду заборони відповідачеві ства й інші відомості, які підлягають внесен
й іншим особам вчиняти певні дії є заборона ню до Єдиного державного реєстру. Така за
державним органам реєструвати зміни на борона може поширюватися, наприклад, на
підставі рішень загальних зборів (в основному внесення до реєстру даних про знов обраного
це стосується заборон щодо внесення змін до генерального директора товариства, нову ад
Єдиного державного реєстру юридичних осіб ресу місця знаходження товариства тощо.
(далі – ЄДРЮО), а також обов’язок загальних
зборів товариства не приймати певні рішення Відповідно до ухвали від 20.01.2010 р. господарсь
чи заборона на винесення будь яких рішень. кий суд ухвалив: заборонити державному реєстратору
Однак ст. 67 ГПК України допускає виконавчого комітету Одеської міської ради внесення
прийняття судом забезпечення позову у ви будьяких змін до відомостей, про закрите акціонерне
гляді заборони відповідачу й іншим особам товариство «Одесакондитер», які містяться в Єдино
вчиняти певні дії, що стосуються предмета му державному реєстрі юридичних осіб і фізичних
спору; суд має право заборонити річним або осібпідприємців, якщо заяви, реєстраційні картки
позачерговим загальним зборам акціонерів або інші документи про внесення таких змін пода
приймати рішення з окремих питань, вклю ються до державного реєстратора від імені закритого
чених до порядку денного. акціонерного товариства «Одесакондитер», його
учасників, засновників, акціонерів, інших уповнова
Так, забезпечення позову за справою № 22269/05 жених осіб, за підписом будьяких осіб, окрім В. Су
суддя Малиновського районного суду м. Одеси хоти або уповноважених ним осіб; заборонити дер
виніс ухвалу про заходи щодо забезпечення позо жавному реєстратору виконавчого комітету Одесь
ву, якою було ухвалено заборонити складу нагля кої міської ради вчиняти будьякі реєстраційні дії
дової ради і правління, обраним 30.11.2004 р. за шляхом внесення відповідних записів до Єдиного
гальними зборами, і представникам, які діють на державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб
підставі актів, довіреностей чи доручень, виданих підприємців будьяких змін до установчих доку
посадовими особами АТМ ВО «Оріон», призначе ментів закритого акціонерного товариства «Одеса
ними наглядовою радою та правлінням АТ після кондитер», якщо заяви, реєстраційні картки або інші
01.10.2004 р., здійснювати будьякі дії та право документи про внесення таких змін подаються до
встановлюючі дії від імені АТМ ВО «Оріон», у тому державного реєстратора від імені закритого акціо
числі такі, як: приймати рішення про реорганізацію нерного товариства «Одесакондитер», його учасни
товариства, про вступ до складу учасників інших гос ків, засновників, акціонерів, інших уповноважених
подарських товариств, підприємств та об’єднань під осіб, за підписом будьяких осіб, окрім В. Сухоти або
приємств, передавати як внесок до статутного фонду уповноважених ним осіб; заборонити державному
інших господарських товариств, підприємств та реєстратору виконавчого комітету Одеської міської
об’єднань підприємств майно і право користування ради внесення будьяких змін до відомостей про за
майном, відчужувати та передавати в оренду згідно з крите акціонерне товариство «Одесакондитер», які
будьяким цивільноправовим договором основні й містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних
оборотні кошти (нерухомість, автотранспорт та інше осіб і фізичних осібпідприємців, якщо заяви, реєст
майно), відчужувати, передавати в користування раційні картки або інші документи про внесення та
третім особам знаки для товарів і послуг [1]. ких змін подаються до державного реєстратора від
імені закритого акціонерного товариства «Одесакон
Суд має право заборонити акціонерному дитер», його учасників, засновників, акціонерів, ін
товариству, його органам чи акціонерам ви ших уповноважених осіб, за підписом будьяких осіб,
конувати прийняте загальними зборами рі окрім В. Сухоти або уповноважених ним осіб [3].
шення з певного питання.
Якщо порівняти позицію, яка склалася
Так, за позовом садівничого товариства робіт щодо питання, яке розглядається, в україн
ників і службовців Тернопільського відділення Львів ській судовій практиці з російською судовою
ської залізниці «Ювілейне» ТОВ «Ровекс» ухвалою практикою, то слід зазначити, що вона в
про забезпечення позову господарський суд поста арбітражному судочинстві РФ неоднознач
новив вжити заходів до забезпечення позову шляхом на, оскільки суди різних регіонів РФ тракту
заборони ТОВ «Ровекс» приступати до використан ють це питання порізному. Зокрема, у Вол
ня земельної ділянки до вирішення по суті спору [2]. гоВятському арбітражному судовому окрузі
104
№ 12 ГОСПОДАРСЬКИЙ ПРОЦЕС
суди відмовляються забороняти податковим особу, які містяться в Єдиному державному

інспекціям вносити ЄДРЮО зміни, не по реєстрі, на підставі ухвали суду про забезпе
в’язані з внесенням змін до установчих доку чення позову, або включення до Єдиного
ментів на підставі рішень, прийнятих на по державного реєстру відомостей про те, що
зачергових загальних зборах акціонерів (на стосовно певного запису є спір.
приклад, відомості про нового генерального Заслуговує на увагу Проект закону «Про
директора товариства). При цьому суди по внесення змін до деяких законодавчих актів
силаються на той факт, що у випадках, коли України щодо протидії протиправному по
позивач оскаржує рішення загальних зборів глинанню та захопленню підприємств» від
акціонерів, виконавчий лист не видається. Як 17.11.2009 р. № 1720VI [5], зокрема в час
що суд задовольнить позов, то примусове ви тині внесення змін до ст. 19 Закону № 755.
конання такого судового акта не провадить Основна суть таких змін стосується:
ся. Суд просто констатує недійсність рішен • розширення переліку документів, які не
ня загальних зборів. Отже, прийняття або не обхідно надати державному реєстратору для
прийняття заходів до забезпечення позову що підтвердження факту змін у відомостях про
до вимоги про визнання недійсними рішень юридичну особу для реєстрації таких змін, і
загальних зборів акціонерів ніяк не вплине на процедури надання таких документів;
можливість виконання судового акта. Від • дій реєстраторів при отриманні доку
мовляючись забороняти податковим інспек ментів про внесення змін до відомостей про
ціям вносити в ЄДРЮО відомості про нових юридичну особу;
генеральних директорів, російські суди вка • порядку реєстрації таких змін;
зують також, що виникнення або припинен • порядку підтримання зворотного зв’яз
ня повноважень одноосібного виконавчого ку з заявником;
органу не пов’язане з фактом внесення до ре • порядку надання юридичною особою
єстру таких відомостей. Крім того, прийнят інформації реєстратору про підтвердження
тя забезпечувальних заходів може призвести відомостей про юридичну особу;
до порушення товариством обов’язку протя • наслідків неподання такої інформації
гом трьох днів повідомити про зміну свого (внесення запису про відсутність юридичної
генерального директора (п. 5 ст. 5 Федераль особи за її місцезнаходженням, з випливаю
ного Закону РФ «Про державну реєстрацію чими з цього наслідками) тощо.
юридичних осіб і індивідуальних підприєм На підтвердження фактів зміни відомостей
ців» від 08.08.2001 р. № 129ФЗ) [4]. про юридичну особу уповноваженою особою
На нашу думку, така позиція не зовсім зборів учасників (акціонерів) товариства пода
обґрунтована. У разі внесення різного роду змін, ються всі можливі документи, що засвідчують
що підлягають державній реєстрації, у товари такий факт: оригінал рішення загальних зборів
ства виникає потреба повідомити про факти, з відповідних питань або нотаріально засвід
які відбулися, відповідним органам реєстрації. чену копію, оригінали або нотаріально засвід
Але товариство не має нести відповідальність чені копії розпорядчих документів про призна
за відсутність реєстрації з незалежних від ньо чення керівництва підприємства, нотаріаль
го причин. Якщо загальні збори акціонерів но завірена копія документа про право влас
призначили нового генерального директора і ності/користування приміщеннями (зокрема
це рішення згодом було оскаржене до суду, то цивільноправові договори). При зміні місце
вариство все одно зобов’язане надіслати заяву знаходження юридичної особи тощо такі до
про внесення змін до Єдиного державного ре кументи подаються (надсилаються) рекомен
єстру. Однак вносити відповідний запис до дер дованим листом з описом вкладення або осо
жавного реєстру чи ні повинен вирішувати ор бисто при пред’явленні паспорта та документа,
ган реєстрації. що посвідчує відповідні повноваження. Скоро
Чинне українське законодавство, зокрема чені строки надсилання реєстратором повідом
ст. 19 Закону України «Про державну реєстра лення заявнику про залишення документів без
цію юридичних осіб та фізичних осібпідпри розгляду, чітко вказаний вичерпний перелік під
ємців» (далі – Закон № 755) від 15.05.2003 р. став залишення документів без розгляду, ско
№ 755IV не передбачає такої підстави для рочені строки внесення відповідних змін у єди
відмови в реєстрації внесення відомостей ний реєстр і інформування про такі зміни упов
про юридичну особу, як судове оспорювання новажених органів (протягом одного дня після
рішення органу управління товариства або отримання документів) [6].
прийняття ухвали про вжиття заходів до за Положення законопроекту про внесення
безпечення позову. Тому вважаємо за не змін до деяких законодавчих актів України
обхідне внесення змін і доповнень до Закону щодо протидії протиправному поглинанню
№ 755 щодо можливості надання права дер та захопленню підприємств від 17.11.2009 р.
жавному реєстратору зупиняти здійснення № 1720VI, зареєстрований 24.07.2008 р. за
реєстрації змін до відомостей про юридичну № 3011, передбачають внесення доповнень
105
грудень 2011 ГОСПОДАРСЬКИЙ ПРОЦЕС
до ст. 67 ГПК України щодо встановлення Література

переліку питань, з яких забороняється вине
сення ухвал про забезпечення позову. 1. Ухвала господарського суду Одеської об
Зазначені положення законопроекту, на ласті від 16.11.2009 р. [Електронний ресурс]. – Ре
нашу думку, позитивно вплинуть на розвиток жим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/
8077950.
і динаміку судової практики у вирішенні за
2. Ухвала господарського суду Тернопільської
значених питань, сприятимуть мінімізації схем області від 24.12.2008 р. [Електронний ресурс]. –
здійснення противозаконних поглинань, про Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/
типравних вимивань активів підприємства до 10052440.
закінчення розгляду справи по суті за допомо 3. Ухвала господарського суду Одеської області
гою вжиття забезпечення позову. від 20.01.2010 р. [Електронний ресурс]. – Режим
доступу: http://www.zahvat.net/3/54/55/1501/1503/.
Висновки 4. Запрет на внесение изменений в ЕГРЮЛ
[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://
forum.zakonia.ru/showthread.php?t=109998.
Існує об’єктивна необхідність удоскона 5. Проект закону від 17.11.2009 р. № 1720VI
лення та розширення існуючого механізму «Про внесення змін до деяких законодавчих актів
вжиття заходів до забезпечення позову в кор України щодо протидії протиправному поглинан
поративних спорах як виду заборони відпо ню та захопленню підприємств» [Електронний
відачеві й іншим особам вчиняти певні дії в ресурс]. – Режим доступу: http://portal.rada.gov.
господарському судочинстві. На особливу ua:7777/pls/zweb_n/webproc4_1?id=&pf3511=33084.
увагу заслуговують такі заходи забезпечення 6. Дякулич О. Коментар до Проекту Закону «Про
внесення змін до деяких законодавчих актів Ук
позову, як заборона державним органам ре
раїни щодо протидії протиправному поглинанню
єструвати зміни на підставі рішень загальних та захопленню підприємств» // Враждебные по
зборів, а також обов’язки загальних зборів то глощения в Украине. – 2008. – № 4 [Електронний
вариства не приймати певні рішення чи забо ресурс]. – Режим доступу: http://www.nikitchenko.
рона на винесення будьяких рішень. com/ua/news/press_releases/?pid=733.
In the scientific article questions are investigational in relation to the legislative improvement of
procedure of putting under the ban of realization of certain actions as method of security for a claim in
corporate spores. Making alteration is offered in a current legislation.
В статье исследуются вопросы относительно законодательного совершенствования про

цедуры наложения запрета на осуществление определенных действий как способа обеспе
чения иска в корпоративных спорах, предлагается внесение изменений в действующее законода
тельство.
№ 12 АГРАРНЕ ПРАВО
ПРАВОВЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЕКОЛОГІЧНОЇ

БЕЗПЕКИ У СФЕРІ
СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКОГО
ЗЕМЛЕКОРИСТУВАННЯ
Тетяна Оверковська,
доцент кафедри правознавства
Вінницького національного аграрного університету
У статті аналізуються правові аспекти забезпечення вимог екологічної безпеки у сфері

сільськогосподарського землекористування, виокремлюються чинники, що зумовлюють без
печність використання земель сільськогосподарського призначення.
Ключові слова: охорона земель, екологічна безпека, сільське господарство, землі сільсько
господарського призначення.
В
едення сільського господарства об’єктив Упродовж останніх років категорія «еколо
но зумовлює використання земель сіль гічна безпека» досліджувалася багатьма вчени
ськогосподарського призначення, на які ми, зокрема В. Андрейцевим, Г. Балюк, М. Брин
припадає 71 % території України, 78 % із яких є чуком, М. Красновою та ін. Але, незважаючи на
ріллею. При цьому заслуговує на увагу той факт, це, постійність проявів екологічного ризику для
що ефективність виробництва сільськогоспо життя та здоров’я людей і довкілля зумовлюють
дарської продукції значною мірою залежить від необхідність подальших наукових досліджень
дотримання принципів землекористування, зазначених проблем, зокрема, у сфері сільсько
закріплених чинним законодавством України. господарського землекористування.
Одним із принципів землекористування,
нарівні з іншими, є принцип пріоритетності ви Метою цієї статті є аналіз вимог щодо право
мог екологічної безпеки. Безумовно, це стосу вого забезпечення екологічної безпеки у сфері
ється передусім земель сільськогосподарського сільськогосподарського землекористування.
призначення. Адже тільки на екологічно без
печних землях вирощується екологічно чиста Екологічна безпека визначена ст. 50 Закону
сільськогосподарська продукція та сировина. України «Про охорону навколишнього природ
Проте слід констатувати, що сучасний стан зе ного середовища» від 25.06.1991 р. № 1264ХІІ
мельних ресурсів України близький до критич як такий стан навколишнього природного сере
ного. За період проведення земельної реформи довища, за якого забезпечується попередження
значна кількість проблем у сфері земельних погіршення екологічної обстановки та виник
відносин не лише не розв’язана, а й загострила нення небезпеки для здоров’я людей.
ся. Зокрема, на всій території поширені процеси Екологічна безпека гарантується громадянам
деградації земель, серед яких найбільш масш здійсненням широкого комплексу взаємопов’я
табними є ерозія (близько 57,5 % території), за заних політичних, економічних, технічних, орга
бруднення (близько 20 % території), підтоплен нізаційних, державноправових та інших заходів.
ня (близько 12 % території). Зменшується вміст Фактично це стосується майже всіх сфер госпо
поживних речовин у ґрунтах, а щорічні втрати дарювання. Заслуговує на увагу наукова пози
гумусу становлять 0,65 т на 1 га (Закон України ція В. Андрейцева, згідно з якою можна без пе
«Про Основні засади (стратегію) державної еко ребільшення констатувати, що практично немає
логічної політики України на період до 2020 ро такої сфери діяльності, нормативноправове ре
ку» від 21.12.2010 р. № 2818VІ). гулювання якої не зачіпало б забезпечення її з
Раціональність використання й охорону зе позицій вимог екологічної безпеки, тобто реально
мель сільськогосподарського призначення, еко в законодавчому процесі простежується процес
логізацію землекористування повною мірою екологізації багатьох галузей законодавства, що
слід розглядати як складову забезпечення еко тісно пов’язаний із впровадженням у «тканину»
логічної безпеки, у тому числі щодо викорис матеріальноправових та процесуальноправо
тання земель сільськогосподарського призна вих норм і приписів різних вимог, правил та нор
чення та виробництва сільськогосподарської мативів екологічної безпеки [1, с. 5–20].
продукції. У цьому зв’язку забезпечення еко Із веденням сільського господарства, що об’єк
логічної безпеки має бути одним із пріоритет тивно зумовлює використання земель сільсько
них напрямів подальшого розвитку українсько господарського призначення, пов’язана низка еко
го суспільства. логічних проблем. Значну шкоду якісному ста
© Т. Оверковська, 2011 107

грудень 2011 АГРАРНЕ ПРАВО
ну земель сільськогосподарського призначення Крім того, певні вимоги щодо забезпечення

завдає забруднення їх хімічними й іншими речо екологічної безпеки у сфері сільськогосподарсь
винами, перевищення нормативів застосування кого землекористування зумовлює Порядок ви
яких шкодить не лише земельним ресурсам, а й дачі Декларації щодо додержання регламентів
природі взагалі. Це може стати причиною от застосування засобів захисту рослин при вироб
руєння живих організмів, водних джерел, атмо ництві сільськогосподарської продукції, який
сферного повітря, що, у свою чергу, негативно затверджено наказом Головдержзахисту Укра
впливає на стан життя та здоров’я людей. їни від 11.11.2010 р. № 35. Зазначений документ
Правове регулювання відносин щодо засто має на меті недопущення виробництва сільсько
сування хімічних препаратів у сфері сільсько господарської продукції з перевищенням вмісту
господарського землекористування здійснюєть максимально допустимого рівня залишкових кіль
ся на підставі низки нормативноправових актів, костей засобів захисту рослин.
визначальним серед яких є Закон України Наказом Міністерства охорони здоров’я Укра
«Про пестициди та агрохімікати» від 02.03.1995 р. їни від 11.05.2010 р. № 391 затверджені також
№ 86/95ВР, згідно з яким пестициди – це ток Критерії заборони чи суворого обмеження вико
сичні речовини, їх сполуки або суміші речовин ристання окремих небезпечних хімічних речо
хімічного чи біологічного походження, призна вин, у тому числі пестицидів, за показниками їх
чені для знищення, регуляції та припинення роз небезпечності для здоров’я людини та навколиш
витку шкідливих організмів, унаслідок діяль нього природного середовища. Критерії розроб
ності яких вражаються рослини, тварини, лю лені відповідно до вимог Роттердамської конвен
ди, завдається шкода матеріальним цінностям, ції про процедуру попередньої обґрунтованої зго
а також гризунів, бур’янів, деревної, чагарникової ди відносно окремих небезпечних хімічних речо
рослинності; агрохімікати – це органічні, міне вин і пестицидів у міжнародній торгівлі, а також
ральні та бактеріальні добрива, хімічні меліо Регламенту ЄС «Про реєстрацію, оцінку, автори
ранти, регулятори росту рослин, інші речовини, зацію і обмеження хімічних речовин та препа
що застосовуються для підвищення родючості ратів (REACH)» від 18.12.2006 р. № 1907/2006.
ґрунтів, урожайності сільськогосподарських Метою їх прийняття слід вважати охорону здо
культур і поліпшення якості рослинницької про ров’я людини та навколишнього природного се
дукції. Отже, пестициди призначені для зни редовища, створення переліку окремих хімічних
щення шкідників, а агрохімікати – це добрива, речовин, що підпадають під процедуру одержан
що застосовуються для підвищення родючості ня попередньої обґрунтованої згоди при експорті,
ґрунтів. імпорті та транзиті їх через територію України.
Слід зазначити, що із великої кількості ре Отже, прийняття зазначеного документа є кро
човинзабруднювачів наслідки забруднення зе ком до створення системи інформування про за
мель сільськогосподарського призначення хіміч боронені або суворо обмежені у використанні хі
ними речовинами на зразок пестицидів є най мічні речовини.
більш активним і екологічно значущим за своїм Заслуговує на увагу той факт, що не меншу
токсикобіологічним ефектом. Саме тому Закон загрозу сільськогосподарському землекористу
України «Про пестициди та агрохімікати» вста ванню становлять залишки непридатних до ви
новлює певні умови їх застосування: висока біо користання пестицидів та агрохімікатів. Нако
логічна ефективність щодо цільового призна пичення непридатних до використання пести
чення; безпечність для здоров’я людини та нав цидів в Україні розпочалося в 70х роках мину
колишнього природного середовища за умови лого століття після заборони до використання
дотримання регламентів їх застосування; відпо декількох видів пестицидів. Процес накопичен
відність державним стандартам, санітарним нор ня відбувався безконтрольно, неодноразово змі
мам та іншим нормативним документам; держав нювалися власники складів пестицидів. Це при
на реєстрація пестицидів і агрохімікатів (статті 4, 7). звело до виникнення великої кількості безха
Спрямування зазначеного Закону на забез зяйних пестицидів, втрати документації, руй
печення екологічної безпеки у сфері сільсько нування складів, тари й пакувальних матеріалів
господарського землекористування зумовлюєть [2, с. 22]. Незважаючи на те, що порядок вилу
ся регулюванням вимог щодо транспортування, чення, утилізації та знешкодження непридатних
зберігання, застосування, утилізації, знищення або заборонених до застосування пестицидів та аг
та знешкодження пестицидів і агрохімікатів, по рохімікатів визначений постановою Кабінету Мі
рядку застосування (ст. 12), а також особливос ністрів України від 27.03.1996 р. № 354, проблема
тей їх застосування (ст. 13). Це пов’язано, на їх утилізації залишається не вирішеною. Це по
самперед, із тим, що основною особливістю пес в’язано з відсутністю відповідних потужностей в
тицидів є їх висока біологічна активність від Україні, що зумовлює необхідність вивезення їх
носно живих організмів. Будьякий пестицид до спеціальних пунктів утилізації за межі Украї
являє собою загрозу для життя та здоров’я лю ни. Крім того, на нашу думку, однією із причин за
дини. Саме тому законодавець у ст. 18 Закону гострення проблем щодо утилізації непридатних
України «Про пестициди та агрохімікати» окрес до використання пестицидів та агрохімікатів є від
лює вимоги щодо безпечності сільськогоспо сутність належного фінансового забезпечення.
дарської сировини, яка, у свою чергу, вирощуєть Важливим чинником екологічно орієнтова
ся на земельній ділянці певного якісного стану. ного сільськогосподарського землекористуван
108
ня слід вважати дотримання науково обґрунто ськогосподарських відходів як сировини для

ваних сівозмін. Роль сівозмін полягає у збере виробництва біологічних видів палива (біопали
женні та примноженні вмісту гумусу й інших по ва), що виготовляється з біологічно відновлю
живних речовин у ґрунті, запобігання їх вими вальної сировини, тобто біомаси. Саме біомаса й є
ванню та вивітрюванню, протидії забур’яненню відходами сільського господарства (ст. 1 Зако
орних земель [3, с. 25]. З огляду на екологобез ну України «Про альтернативні види палива»
печне землекористування гострою залишається (в редакції від 21.05.2009 р. № 1391VІ). Ви
потреба запровадження обмеження площ сіль рішення питань щодо поводження з відходами
ськогосподарських культур, що завдають шко сільськогосподарського виробництва сприяти
ди родючості ґрунтів. Зокрема, ст. 22 Земельно ме не лише забезпеченню екологічної безпеки у
го кодексу (далі – ЗК) України встановлює, що сфері сільськогосподарського землекористу
земельні ділянки сільськогосподарського при вання й охорони земель і ґрунтів від забруднен
значення для ведення товарного сільськогоспо ня відходами, а й опануванню нетрадиційними
дарського виробництва використовуються відпо та відновлювальними джерелами енергії, які є
відно до розроблених і затверджених у встанов важливими факторами підвищення рівня енер
леному порядку проектів землеустрою, що за гетичної безпеки та зниження антропогенного
безпечують екологоекономне обґрунтування сі впливу на довкілля.
возміни та впорядкування угідь і передбачають Отже, з метою вирішення специфічних пи
заходи з охорони земель. Закон України «Про тань, пов’язаних із поводженням з відходами сіль
охорону земель» від 19.06.2003 р. № 962ІV пе ського господарства та перспективами їх по
редбачає встановлення нормативів оптимально дальшого використання як вторинної сирови
го співвідношення культур у сівозмінах у різних ни, доцільно було б, на нашу думку, встановити
природносільськогосподарських регіонах із ме окремий правовий режим для відходів сільсько
тою досягнення високих і стабільних урожаїв, го господарства (рослинництва та тваринницт
запобігання виснаженню та втраті родючості ґрун ва). Без виокремлення зазначеного Закон Укра
тів унаслідок ґрунтовтоми (ст. 331). З метою ре їни «Про відходи» залишається декларативним.
алізації зазначених законодавчих положень Крім того, вважаємо, що вирішенню проблем у
постановою Кабінету Міністрів України від сфері поводження з відходами виробничої діяль
11.02.2010 р. № 164 затверджені Нормативи оп ності сприятиме запровадження «чистих» тех
тимального співвідношення культур у сівозмі нологій, тобто безвідходного виробництва.
нах у різних природносільськогосподарських ре Особливе значення у сфері забезпечення
гіонах. Нормативи встановлені для Поліського, екологічно збалансованого сільськогосподарсь
Лісостепового, Північностепового, Південносте кого землекористування має перспектива веден
пового та Передкарпатського регіонів. При цьо ня органічного землеробства. При цьому заслу
му встановлені допустимі нормативи періодич говує на увагу думка експертів, які вважають, що
ності вирощування культури на одному і тому са Європа згодом не купуватиме зерно й іншу агро
мому полі. Наприклад, для цукрового та кормо продукцію, вирощену на хімікатах, Україна за
вого буряку, ріпаку озимого й ярого – не менше, лишиться житницею Європи, якщо виробляти
ніж через три роки; для соняшника – не менше, ме екологічно чисту продукцію. Адже на сьогодні
ніж через сім років тощо. Проте на практиці такі потреба в екологічно чистих продуктах у Франції
нормативи фактично не дотримуються, оскільки задоволена лише на 36–40 %, у Німеччині та Ве
суб’єкти господарювання мають на меті, перед ликобританії – ще менше. При цьому їх вартість
усім, якнайшвидше отримання прибутку. на 25–300 % вища, ніж звичайних [5, с. 17]. Зро
Забезпечення пріоритету вимог екологічної зуміло, що виробництво екологічно чистої про
безпеки у сфері сільськогосподарського земле дукції можливе лише на сільськогосподарських
користування зумовлює об’єктивне існування землях, придатних для ведення органічного ви
проблеми щодо утилізації та використання сіль робництва.
ськогосподарських відходів. Відповідно до ст. 1 З метою правового врегулювання зазначеної
Закону України «Про відходи» від 05.03.1998 р. діяльності виникає потреба у прийнятті Закону
№ 187/98ВР відходами визнаються будьякі України «Про органічне виробництво», спрямо
речовини, матеріали і предмети, що утворюють ваного на визначення правових, економічних і со
ся у процесі людської діяльності, не мають по ціальних засад ведення органічного сільськогос
дальшого використання за місцем утворення чи подарського виробництва, вимог щодо виробни
виявлення й яких їх власник повинен позбути цтва, переробки та реалізації органічної продукції,
ся шляхом утилізації чи видалення. Проте таке поліпшення стану здоров’я населення, охорону
визначення є неповним щодо сільськогосподар довкілля, забезпечення раціонального природо
ських відходів. Адже продукти життєдіяльності користування. Безумовно, прийняття зазначено за
сільськогосподарських тварин не можна вважа конодавчого акта буде кроком уперед щодо право
ти речовинами, що утворюються у процесі люд вого врегулювання відносин у зазначеній сфері.
ської діяльності. Тому на найнебезпечніші ор Проект Закону України «Про органічне ви
ганічні відходи законодавство про відходи не робництво» (реєстр. № 7003 від 19.07.2010 р.)
поширюються [4, с. 432]. (далі – Проект) з точки зору екологічно безпеч
Крім того, на законодавчому рівні залиша ного сільськогосподарського землекористуван
ється поза увагою проблема використання сіль ня має певні положення, що потребують суттє
109
вого вдосконалення. Зокрема, якість сільсько дичної відповідальності за правопорушення у

господарської продукції, виробництво якої не цій сфері.
можливе без використання земель сільськогос Слід зазначити, що ми проаналізували лише
подарського призначення, повинна відповідати деякі правові аспекти забезпечення екологічної
певним показникам. Зазвичай такі показники безпеки у сфері сільськогосподарського землеко
визначаються в нормативних документах щодо ристування. Чинне законодавство, правова доктри
якості самої продукції, якісного стану земель сіль на та практика можуть слугувати підґрунтям для
ськогосподарського призначення (а саме – подальших наукових досліджень у зазначеній сфе
ґрунтів), щодо технологій вирощування сільсь рі суспільних відносин.
когосподарських культур, маркування продук Викладене дозволяє зробити висновок, що
ції тощо. Але Проект не визначає вимог, пов’я зважаючи на масштабність екологічних проблем
заних із нормуванням у зазначеній сфері, тобто і необхідність забезпечення права громадян на
такі важливі питання, як стандартизація та нор безпечне для життя та здоров’я довкілля, питання
мування залишилися поза увагою. Доцільно було правового забезпечення вимог екологічної безпе
б уточнити склад показників, їх основні пара ки у сфері сільськогосподарського землекористу
метри, що мають встановлюватися відповідними вання з огляду на пріоритетність останніх посіда
стандартами, нормами та нормативами. Іншими ють важливе значення для подальшого реформу
словами, ст. 17 Проекту, яка регулює придат вання в Україні земельних та аграрних відносин.
ність земель для виробництва органічної продук На нашу думку, правове забезпечення екологіч
ції, потребує уточнення. ної безпеки у сфері сільськогосподарського зем
Аналіз положень проекту Закону України лекористування має провадитись у межах: помір
«Про органічне виробництво» свідчить, що знач ного застосування хімічних препаратів; дотриман
на увага в ньому приділяється Правилам ор ня екологоекономного обґрунтування сівозмінів
ганічного виробництва (статті 12–14, 18 та ін.), і впорядкування угідь; вирішення проблем щодо
розроблення яких віднесене до повноважень Мі утилізації та використання сільськогосподарських
ністерства аграрної політики та продовольства відходів; створення умов для впровадження орга
України, а затвердження – Кабінету Міністрів нічного землеробства й екологоорієнтованих тех
України, тобто на рівень підзаконної право нологій ведення сільського господарства; охорони
творчості. Крім того, низка важливих питань у ґрунтів шляхом встановлення вимог щодо належ
сфері органічного виробництва (наприклад, по ного обробітку земель сільськогосподарського при
рядок здійснення державного нагляду (контро значення (зокрема, запобігання ущільнення земель
лю), маркування органічної продукції, серти засобами сільськогосподарської техніки), а також
фікація органічного виробництва тощо) перед вжиття превентивних заходів, спрямованих на по
бачає прийняття численних законодавчих і під передження погіршення стану ґрунтів, тощо.
законних нормативноправових актів для своєї
реалізації. Вважаємо це не обґрунтованою по Література
зицією законодавця. Адже охорону життя та по
ліпшення основних показників стану здоров’я 1. Андрейцев В. І. Конституційноправові засади
людей слід розглядати як один із найважливіших національної екологічної безпеки // Вісник Київсь
кого національного університету імені Тараса Шев
напрямів діяльності нашої держави щодо забез
ченка. – 2001. – Вип. 41. – С. 5–20.
печення екологічної безпеки. Саме тому Закон 2. Ящук В. Насамперед – безпека обігу хімічних
України «Про органічне виробництво» пови речовин // Пропозиція. – 2010. – № 10. – С. 20–22.
нен містити норми прямої дії. 3. Бойко Л. Екологічні загрози і земельні відно
Суттєвим недоліком зазначеного Проекту є сини: як вийти з критичної ситуації? // Землевпо
відсутність системного підходу до питань юри рядний вісник. – 2010. – № 9. – С. 23–25.
дичної відповідальності за правопорушення у 4. Аграрне право України / За ред. О. О. По
сфері органічного виробництва. На нашу думку, грібного. – К., 2004.
доцільно б було конкретно виокремити склади 5. Іщенко Д. Прийняти закон, щоб не втратити
правопорушень, а також визначити види юри ринок // Урядовий кур’єр. – 2010. – 24 лютого.
In article was analyzed some legal aspects of maintenance of requirements of ecological safety in
area of farmlands, also was analyzed the factors which cause safety of use of farmlands.
В статье анализируются правовые аспекты обеспечения требований экологической безо

пасности в области сельскохозяйственного землепользования, выделяются факторы, которые
обусловливают безопасность использования земель сельскохозяйственного назначения.
ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЯКОСТІ

СІЛЬСЬКОСПОДАРСЬКОЇ ПРОДУКЦІЇ
В ПРОЦЕСІ ЇЇ ВИРОБНИЦТВА
Сергій Бугера,
старший науковий співробітник
Національної академії аграрних наук України
У статті досліджуються проблеми правового регулювання якості сільськогосподарської

продукції в процесі її виробництва, зокрема, аналізується стан законодавства з цих питань.
Ключові слова: сільськогосподарська продукція, якість, виробництво, правове регулювання.
З
абезпечення належного рівня сільсько ськогосподарської продукції й її якість нале
господарської продукції є однією з ба жать закони України: «Про колективне сільсь
зових основ сільськогосподарського то когосподарське підприємство» від 14.02.1992 р.
варного виробництва. Ефективне вирішення № 2114ХІІ, «Про особисте селянське госпо
цього питання можливе за умови використан дарство» від 15.03.2003 р. № 742IV, «Про сіль
ня комплексного підходу, який би забезпечу ськогосподарську кооперацію» від 17.07.1997 р.
вав поєднання раціонального використання № 469/97ВР, «Про безпечність та якість хар
природноресурсного потенціалу та сучасних чових продуктів» від 23.12.1997 р. № 771/97ВР,
енергозберігаючих технологій. Особливого «Про пріоритетні напрями інноваційної діяль
значення набуває правове забезпечення цього ності в Україні» від 16.01.2003 р. № 433IV,
процесу, оскільки, як свідчить світовий досвід, «Про пестициди і агрохімікати» від 02.03.1995 р.
ефективне аграрне виробництво передбачає № 86/95ВР та ін.
наявність відповідної законодавчої бази. Особливістю сільського господарства є те,
На думку В. Петрини, поняття «якість що в ньому одночасно діють економічні та бі
сільськогосподарської продукції» в правовому ологічні закони, а основним засобом вироб
розумінні – це не ступінь відповідності влас ництва є земля. З метою забезпечення сільсь
тивостей продукції рівню вимог, що пред’яв кого господарства основними засобами ви
ляються до неї згідно з діючими нормативни робництва Земельний кодекс (далі – ЗК) Укра
ми документами, і не сукупність властивос їни передбачає у складі земель категорію зе
тей продукції, що закріплені у нормативних мель сільськогосподарського призначення.
актах, а сукупність закріплених у праві ознак При цьому сільське господарство об’єднує тіс
продукції. Іншими словами, якість сільсько но пов’язані між собою комплексні галузі: рос
господарської продукції в правовому сенсі – линництво та тваринництво [2, c. 493]. На
це сукупність нормованих ознак продукції, думку В. Уркевича, під сільськогосподарсь
що характеризують її токсикологічну без кою діяльністю слід розуміти в широкому ас
пеку та придатність задовольняти потребу пекті виробництво, переробку та реалізацію
людей у продуктах харчування, а промисло (збут) сільськогосподарської продукції й
вості – в сировині. На нашу думку, таке визна (або) обслуговування сільськогосподарської
чення відповідає соціальному управлінню, об’єк діяльності [3, с. 15].
том якого є люди, їх поведінка, на відміну від Згідно із ст. 14 Податкового кодексу (далі –
технологічного управління, де об’єктом ви ПК) України від 02.12.2010 р. № 2756VI сіль
ступають предмети праці, їх властивості [1, ськогосподарський товаровиробник – це юри
с. 7–8]. дична особа незалежно від організаційнопра
вової форми, яка займається виробництвом сіль
Метою цієї статті є вдосконалення право ськогосподарської продукції та/або розведен
вого регулювання якості сільськогоспо ням і виловом риби у внутрішніх водоймах
дарської продукції в процесі її виробниц (озерах, ставках, водосховищах), її перероб
тва, дослідження стану законодавства з да кою на власних чи орендованих потужностях,
ного питання та розроблення відповідних у тому числі власно виробленої сировини на
доповнень щодо забезпечення встановле давальницьких умовах, та здійснює операції з
ного рівня якості продукції. її постачання.
Питання правової регламентації забезпе
Слід зазначити, що до масиву законодав чення якості сільськогосподарської продук
ства, яке регулює процес виробництва сіль ції (передусім харчового призначення) в
© С. Бугера, 2011 111

процесі її виробництва більш докладно рег лісові смуги й інші захисні насадження, крім
ламентується правовими нормами Закону тих, що віднесені до земель лісогосподарсько
України «Про безпечність та якість харчових го призначення, землі під господарськими
продуктів». Зокрема, належна практика ви будівлями та дворами, землі тимчасової кон
робництва – це практика виробництва хар сервації тощо).
чових продуктів, допоміжних засобів і мате Згідно із Концепцією Державної цільової
ріалів для виробництва й обігу харчових про програми розвитку земельних відносин в
дуктів, необхідна для виробництва безпеч Україні на період до 2020 р. (розпорядження
них та якісних продуктів, що відповідають Кабінету Міністрів України від 17.06.2009 р.
технічним регламентам, санітарним заходам № 743р) на сьогодні ситуація щодо воло
та іншим вимогам, що визначені у цьому За діння, користування та розпорядження зем
коні (ст. 1). Виробник сільськогосподарської лею залишається складною і такою, що вима
продукції, призначеної для споживання лю гає невідкладного поліпшення. Зокрема, від
диною, харчових продуктів, харчових доба сутнє перспективне прогнозування розвитку
вок, ароматизаторів або допоміжних мате земельних відносин, не визначена оптимальна
ріалів для переробки зобов’язаний видавати модель сільськогосподарського землекористу
декларацію виробника на такі об’єкти під час вання. Низькою залишається ефективність ви
введення їх в обіг. Декларація виробника за користання земель у сільському господарстві
свідчує відповідність харчових продуктів, хар через невизначеність системи регулювання
чових добавок, ароматизаторів або допоміж земельних відносин, не завершено введення у
них матеріалів для переробки вимогам, ви повному обсязі в економічний оборот земель
значеним у декларації за умови, що вимоги, них ділянок і прав на них.
встановлені виробником, виконуються про Відомо, що на показники якості продукції
тягом подальших дій. Виробник, що видає рослинництва впливають такі фактори, як
таку декларацію, повинен мати документаль ґрунтовокліматичні умови вирощування куль
ні докази її дійсності. Такими документаль тур, їх сортові та біологічні особливості, вико
ними доказами визнаються, зокрема, прото ристання засобів хімізації, раціональність за
коли вимірювань, досліджень, проведених ак стосування добрив. В цілому від загальної куль
редитованою лабораторією, документи про тури землеробства залежить кінцева якість
впровадження на виробництві систем аналі продукції не тільки рослинництва, а й тварин
зу ризиків і контролю (регулювання) у кри ництва. Так, недостатній кількісний рівень ка
тичних точках (HACCP) або аналогічних си ротину в зеленій масі викликає нестачу ві
стем забезпечення безпечності й якості ви таміну А в молоці корів, що відповідно при
роблених товарів, експлуатаційні дозволи та зводить до неповноцінності цього продукту
документи про результати державного контро харчування при споживанні людиною. Особ
лю, державного нагляду санітарної та/або вете ливо важливим з точки зору кінцевої якості
ринарної служби відповідно. Згідно із ст. 27 сільськогосподарської продукції є раціональ
Закону для забезпечення безпечності харчо не використання добрив. Зокрема, порушен
вих продуктів, вироблених в Україні, заборо ня технології використання азотних добрив
няється, зокрема, використання харчових про може призвести до надлишку нітратів у про
дуктів як інгредієнтів для виробництва, вклю дукції рослинництва.
чаючи сільськогосподарську продукцію, як Важливою проблемою є дотримання вста
що вони містять небезпечні фактори на рів новлених технологічних вимог щодо застосу
нях, що перевищують обов’язкові параметри вання пестицидів та агрохімікатів. Згідно із
безпечності. ст. 18 Закону України «Про пестициди і агро
Слід зазначити, що показники якості сіль хімікати» сільськогосподарська сировина по
ськогосподарського напряму безпосередньо винна відповідати санітарним вимогам що
залежать від якісного стану земель сільсько до максимальних меж залишків пестицидів і
господарського призначення. Зокрема, згідно агрохімікатів. Рішення про порядок викорис
із ст. 22 ЗК України землями сільськогоспо тання сільськогосподарської сировини, що не
дарського призначення визнаються землі, на відповідає цим вимогам, приймають органи
дані для виробництва сільськогосподарської державної санітарноепідеміологічної служ
продукції, здійснення сільськогосподарської би та державної ветеринарної медицини відпо
науководослідної та навчальної діяльності, відно до їх компетенції. Сільськогосподарсь
розміщення відповідної виробничої інфра ка сировина, яка не може бути використана,
структури або призначені для цих цілей. До зе підлягає вилученню, утилізації та знищенню у
мель сільськогосподарського призначення порядку, встановленому Кабінетом Міністрів
належать: сільськогосподарські угіддя (рілля, України.
багаторічні насадження, сіножаті, пасовища Проблеми виробництва продукції тварин
та перелоги); несільськогосподарські угіддя ництва встановленої якості розглядаються в
(господарські шляхи та прогони, полезахисні Концепції Державної цільової економічної
112
програми розвитку тваринництва на період дуже важко. Тим більше, що товаровиробни

до 2015 р. (розпорядження Кабінету Мініст ки за місяць до забою тварини переводять її
рів України від 23.12.2009 р. № 121р), в якій, на повноцінне харчування, аби всі забрудню
зокрема, вказується, що необхідно вжити за ючі речовини з неї вийшли. Певною мірою во
ходів до підвищення інвестиційної привабли ни домагаються свого, але частина штучних
вості тваринництва, технічної та технологічної елементів все ж лишається, про що свідчать
модернізації виробництва продукції тварин смак, консистенція та колір м’яса [4, с. 11].
ного походження, поліпшення її якості та про Вітчизняне тваринництво поступово на
сування на зовнішній ринок, приведення си бирає обертів. Але якщо у свинарстві та пта
стеми контролю за безпечністю й якістю про хівництві нарощувати поголів’я господар
дукції тваринного походження і санітарного ствам дозволяють сприятливі ринкові умо
контролю у сфері її виробництва у відповід ви, то збільшити стада великої рогатої худо
ність із міжнародними вимогами. би дозволить лише державна підтримка, вихід
Правова регламентація виробництва окре виробників на зовнішній ринок. У 2010 р. як
мих видів сільськогосподарської продукції в пріоритетні з точки зору державної підтрим
законодавчій базі представлена недостатньо. ки були виділені дві галузі – молочне скотар
Зокрема, згідно із ст. 13 Закону України «Про ство та свинарство. Щоб експортувати до
молоко та молочні продукти» від 24.06.2004 р. ЄС, вітчизняні виробники повинні пройти
№ 1870IV суб’єкти господарювання – ви сертифікацію. Деякі господарства вже поча
робники молока, молочної сировини та мо ли цей процес, але не відомо скільки він три
лочних продуктів зобов’язані: додержува ватиме. Крім того, аграрний ринок Європи –
тися вимог нормативних документів при ви один із найбільш захищених системою внут
робництві молока, молочної сировини та мо рішніх субсидій і державним протекціоніз
лочної продукції, а також при їх зберіганні, мом. Щоб пробити цей кордон держава має
транспортуванні, реалізації; забезпечувати докласти певних зусиль [5, с. 12–13].
контроль якості та безпеки продукції; вести в
установленому законодавством порядку до Висновки
кументацію, що підтверджує забезпечення
належної якості та безпеки продукції; нада Правове регулювання якості сільськогос
вати необхідну для здійснення державного подарської продукції в процесі її виробниц
контролю і нагляду інформацію, документа тва потребує вдосконалення в таких питаннях:
цію, зразки молока, молочної сировини, ком правова регламентація належної практики
понентів рецептури молочних продуктів для виробництва щодо кожного виду сільськогос
проведення лабораторних досліджень у кіль подарської продукції та забезпечення її якості;
кості, передбаченій нормативноправовими ак розробка та правове затвердження базо
тами; за наявності виробничих потужностей вого переліку кормів і кормових добавок, що
забезпечувати повну переробку вторинної си можуть бути використані в технологічних
ровини, а в разі їх відсутності – реалізувати процесах відповідно до виду сільськогоспо
вторинну сировину підприємствам, які пере дарських тварин;
робляють дану сировину або здійснюють її удосконалення чинного законодавства;
утилізацію. нормативноправове закріплення техно
Слід зазначити, що питання забезпечення логічних режимів ведення органічного вироб
якості сільськогосподарської продукції в проце ництва сільськогосподарської продукції;
сі її виробництва остаточно не вирішені. Перш адаптація чинного законодавства з питань
за все це стосується продукції галузі тварин забезпечення якості сільськогосподарської
ництва. За даними Черкаської лабораторії вет продукції в процесі її виробництва до міжна
санекспертизи Центрального ринку, смак родних вимог.
м’яса залежить від того, наскільки ретельно до Зокрема, доцільно внести зміни та допов
держувалася технологія годівлі. Якщо птицю нення до таких законодавчих актів:
чи тварину перегодувати спеціальними до до абзацу 7 ст. 7 Закону України «Про
бавками, то м’ясо не матиме природного сма пріоритетні напрями інноваційної діяльності
ку, а речовини, які там містяться, потраплять в Україні» в редакції: «Стратегічним пріори
і до організму людини. Безумовно, в лабора тетним напрямом інноваційної діяльності в
торії могли б виявити, чим годували тварину Україні на 2003–2013 роки є високотехно
чи птицю, однак такого завдання перед нею логічний розвиток сільського господарства та
поки ніхто не ставить. Перш як допустити м’я переробної промисловості, забезпечення
со до продажу, перевіряють наявність свідоц встановленої якості сільськогосподарської
тва про те, що його привезли з благополучної продукції»;
в санітарному розумінні місцевості, дослі до ст. 6 Закону України «Про колективне
джують його на свіжість і бактеріальну забруд сільськогосподарське підприємство» в редак
неність. Визначити ж якість м’яса «на око» ції: «Основними завданнями підприємства є
113
виробництво товарної продукції рослинниц до абзацу 4 ст. 1 Закону України «Про сіль
тва та тваринництва встановленої якості, а ськогосподарську кооперацію» щодо визна
також її переробка й інші види діяльності, чення поняття «сільськогосподарський ви
спрямовані на задоволення інтересів членів робничий кооператив» у редакції: «Сільсько
підприємства, трудового колективу, всього на господарський виробничий кооператив – це
селення України»; юридична особа, створена шляхом об’єднан
до абзацу 1 ст. 1 Закону України «Про ня фізичних осіб, які є сільськогосподарсь
особисте селянське господарство» щодо по кими товаровиробниками, для спільного ви
няття «особисте селянське господарство» в робництва продукції сільського, рибного та
редакції: «Особисте селянське господарство – лісового господарства встановленої якості на
це господарська діяльність, що здійснюється засадах обов’язкової трудової участі у про
без створення юридичної особи фізичною цесі виробництва».
особою індивідуально або особами, які пере
бувають у сімейних чи родинних відносинах
і спільно проживають, із метою задоволення Література
особистих потреб шляхом виробництва, пе
реробки та споживання сільськогосподарсь 1. Петрина В. Н. Организационноправовые
кої продукції встановленої якості, реалізації вопросы обеспечения качества сельскохозяйствен
її надлишків і надання послуг з використан ной продукции (на материалах Украинской ССР):
ням майна особистого селянського господар дис. … канд. юрид. наук. – К., 1990. – 16 с.
ства, у тому числі у сфері сільського зеленого 2. Юридична енциклопедія: У 6 т. – К., 2003. –
Т. 5. – 736 с.
туризму». Доцільно також внести доповнен
3. Уркевич В. Ю. Правові проблеми становлен
ня до абзацу 24 ст. 7 щодо обов’язків членів ня сільськогосподарських кооперативів в умовах
особистого селянського господарства в редак ринкової економіки України: автореф. дис. … канд.
ції: «Члени особистого селянського господар юрид. наук. – К., 2001. – 20 с.
ства зобов’язані: дотримуватися діючих нор 4. Кирей В. М’ясо з «хімією» важко відрізнити від
мативів щодо якості сільськогосподарської натурального // Урядовий кур’єр. – 2009. – № 117.
продукції, санітарних, екологічних та інших 5. Гармаш Т. Меню з присмаком курки і свини
вимог відповідно до законодавства»; ни // Урядовий кур’єр. – 2010. – № 136.
In the article problems of legal regulation of quality of agricultural production are investigated
during its manufacture. A condition of the legislation on the given questions in particular is investigated.
В статье исследуются проблемы правового регулирования качества сельскохозяйственной

продукции в процессе ее производства, в частности анализируется состояние законодатель
ства по данным вопросам.
№ 12 ЕКОЛОГІЧНЕ ПРАВО
ПРОБЛЕМИ ЕКОЛОГІЗАЦІЇ
ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ
Марія Ващишин,
доцент кафедри трудового, аграрного та екологічного права
Львівського національного університету ім. Івана Франка
У статті досліджується стан і перспективи екологізації національного законодавства,

аналізуються екологозмістовні норми міжнародного права, Конституції України, аграрного,
цивільного та земельного законодавства України.
Ключові слова: екологізація національного законодавства, екологічний підхід, екологі
зація господарської діяльності.
З
ростаюче антропогенне навантаження на екологічного законодавства та впровадження ме
довкілля у процесі суспільного виробницт ханізмів контролю за його реалізацією на націо
ва та постійне погіршення середовища іс нальному та локальному рівнях [2, с. 317–321].
нування людини до критичного рівня зумовлює Екологізація національного законодавства відбу
необхідність поглиблення екологічного підходу вається з урахуванням міжнародного досвіду у
до економіки та права, адже шляхом екологізації сфері охорони довкілля.
вітчизняного законодавства здійснюється посту Стурбована станом довкілля й екологічними
пова екологізація господарської діяльності. Дер проблемами людства католицька Церква. Ваго
жава на підставі системи норм, що регулюють мим вкладом у справу збереження природи є
відносини у сфері довкілля, встановлює та забез екологічне вчення папи Івана Павла ІІ. Понти
печує науково обґрунтоване співвідношення фік неодноразово вказував, що необдумане за
економічних (у сфері природокористування) й стосування досягнень науковотехнічного прог
екологічних (підтримання сприятливого для ресу спричиняє тривалі негативні наслідки. У ба
людини стану навколишнього середовища) інте гатьох випадках завдана довкіллю шкода вигля
ресів суспільства. дає незворотною, в інших вона ще може бути
Окремим аспектам екологізації вітчизняного відвернена, тому необхідно, щоб суспільство —
законодавства присвячені праці Н. Багай, Я. Га окремі люди, держави та міжнародні організації
єцькоїКолотило, Т. Діденко, Е. Шамсутдінова. усвідомили свою відповідальність [3, с. 37–38].
Екологічне вчення папи Івана Павла ІІ сто
Метою цієї статті є з’ясування поняття й оз сується й юридичних аспектів екологічної проб
нак екологізації національного законодавства, леми. У своєму посланні з нагоди Всесвітнього
визначення ступеня екологізації окремих га дня миру 1 січня 1999 р. Понтифік пов’язав за
лузей законодавства України. хист людської гідності з правом на здорове дов
кілля. У цьому контексті очевидною стає дина
Аналіз основних тенденцій і напрямів роз міка відносин між окремою особою та суспіль
витку сучасного екологічного законодавства, ством. Пакет міжнародних, регіональних і на
здійснений Т. Діденко, свідчить про активний ціональних норм відносно довкілля поступово
процес його розширення й удосконалення шля надає цьому праву юридичної форми [3, с. 75].
хом прийняття нових нормативноправових Загострення екологічної кризи зумовило
актів природоохоронної, природоресурсної й формування екологічного підходу, який заро
антропоохоронної спрямованості, розширення дився наприкінці ХХ ст. й ілюструє перехід від
його системи за рахунок процесу екологізації антропоцентристського до біоцентристського ти
інших галузей законодавства [1, с. 4]. Однак не пу розвитку людства. Саме комплексний еко
можна однозначно стверджувати, що екологіза логічний підхід, що пронизуватиме всі сфери су
ція законодавства України зумовлює віднесен спільного життя, дозволить досягти стабілізації
ня його до системи екологічного законодавства. та наступного поліпшення екологічної обста
Екологізовані за змістом законодавчі норми збе новки, гарантувати екологічну безпеку, забез
рігають свою галузеву належність. печить сталий розвиток суспільства. В умовах
Екологічні проблеми проникають за межі взаємопроникнення різноманітних галузей права
державних кордонів; їх вже не можна подолати та законодавства, як зазначає Е. Шамсутдінов,
на рівні окремих держав чи навіть на регіональ екологічний підхід стає одним із найважливіших
ному рівні. Глобальності екологічної кризи спеціальних засобів дослідження правової науки
можна протиставити лише послідовну міжна [4, с. 3], а нормативним втіленням екологічного
родну співпрацю, спрямовану на усунення при підходу є екологізація законодавства.
чин її поглиблення. Така співпраця має бути ре Дослідження проблеми екологізації законо
алізована, передусім, на основі міжнародної давства ґрунтується, насамперед, на положен
екологічної політики, прийняття належного нях, що є узагальненнями принципів міжнарод
© М. Ващишин, 2011 115

грудень 2011 ЕКОЛОГІЧНЕ ПРАВО
ного права навколишнього середовища, адже довкілля, на відшкодування завданої порушен

саме норми міжнародного екологічного права ням цього права шкоди; право вільного доступу
визначають перспективи розвитку національ до інформації про стан довкілля та право на її
ного екологічного законодавства. поширення (ст. 50 Конституції України). Разом
Система спеціальних (галузевих) принципів із тим Т. Діденко вказує на необхідність поси
міжнародного права навколишнього природного лення екологізації норм Конституції України, ад
середовища найповніше зафіксована у Сток же її положення повинні бути єдиним орієнти
гольмській декларації з навколишнього середо ром для всієї системи національного законодав
вища, Декларації РіодеЖанейро з навколиш ства, у тому числі екологічного [1, с. 11].
нього середовища і розвитку та у Всесвітній хартії Статтею 66 Конституції України передбаче
природи, що є актами універсального характеру. но обов’язок не заподіювати шкоду природі та
Закріплені цими деклараціями принципи є відшкодовувати завдані збитки. За недотриман
орієнтиром для всього світового співтовариства у ня цього конституційного обов’язку та порушен
забезпеченні глобальної екологічної рівноваги [5, ня екологічних вимог передбачена юридична
с. 759]. Одним із найважливіших принципів відповідальність. Норми комплексного інститу
міжнародного права навколишнього природного ту юридичної відповідальності за порушення
середовища є принцип сталого розвитку: політи екологічного законодавства містяться в природо
ка держав повинна розроблятися з урахуванням ресурсових джерелах, а санкції за вчинення еколо
економічного, екологічного та соціального аспек гічних правопорушень передбачені у главі 7 Ко
тів, а досягнення цілей в одній із сфер політики дексу про адміністративні правопорушення (да
не повинна стримувати прогрес в іншій. лі – КпАП) «Адміністративні правопорушення в
Одним із пріоритетних напрямів діяльності галузі охорони природи, використання природ
Європейського Союзу є стале управління при них ресурсів, охорони пам’яток історії та культу
родними й екологічними ресурсами (створення ри» і розділі VІІІ Кримінального кодексу (далі –
стратегічного партнерства з міжнародними ор КК) України «Злочини проти довкілля».
ганізаціями, урядами та заінтересованими осо Цивільний кодекс (далі – ЦК) України
бами для сприяння сталому управлінню водними відтворює ст. 50 Конституції України і на розви
ресурсами; ініціатива співпраці у сфері енерге ток конституційного положення про право на
тики; заохочення інвестицій у сталий та еко безпечне для життя та здоров’я довкілля як осо
логічний вид транспорту тощо) [6, с. 87]. Прин бистого немайнового права, що забезпечує при
цип інтеграції екологічних питань у розроблення родне існування фізичної особи, передбачає, що
та застосування інших видів політики, який є діяльність фізичної й юридичної особи, яка
важливим для досягнення сталого розвитку, за призводить до нищення, псування, забруднення
кріплений Маастрихтським договором про за довкілля, є незаконною. Кожен має право вима
снування Європейського Союзу. Тим самим Євро гати припинення такої діяльності. Діяльність,
пейський Союз визнав пріоритетність вирішен що завдає шкоди довкіллю, може бути припине
ня екологічних проблем і прийняття екологічно на за рішенням суду (ст. 293 ЦК України).
значущих рішень при розробленні політики в Запровадивши інститут емфітевзису (права
інших сферах суспільного життя. користування чужою земельною ділянкою для
В умовах колізії екологічних та економіч сільськогосподарських потреб), законодавець пе
них інтересів суспільства потреба екологізації редбачив обов’язок землекористувача ефективно
законодавства найбільш очевидна й актуальна, використовувати земельну ділянку відповідно до
оскільки її належне вирішення сприяє підви її цільового призначення, підвищувати її родю
щенню ефективності правової охорони навко чість, застосовувати природоохоронні технології
лишнього природного середовища, поліпшен виробництва, утримуватися від дій, що можуть
ню екологічної ситуації в країні, забезпеченню призвести до погіршення екологічної ситуації
природних умов життя в цілому [4, с. 5]. Однак (ст. 410 ЦК України). Ці екологізовані положен
не можна повністю погодитися з Е. Шамсут ня цивільного законодавства передбачають обме
діновим у тому, що поняття «екологізація зако ження у використанні земель, що не характерно
нодавства» в сучасних умовах має доволі широ приватноправовому регулюванню.
ке застосування лише в науці екологічного пра Серед усіх галузей національного законодав
ва [4, с. 8]. ства України (крім власне екологічного) най
Втіленням принципу екологізації законодав повніше закріплення екологічного підходу спостері
ства на національному рівні є ч. 7 ст. 41 Консти гається у земельному законодавстві. Відповідно
туції України, норми якої визначають консти до ст. 5 Земельного кодексу (далі – ЗК) України
туційні засади права власності в Україні: вико земельне законодавство базується на принципі
ристання власності не може завдавати шкоди пріоритету вимог екологічної безпеки. Це зако
правам, свободам та гідності громадян, інтересам номірно, адже земля є базовим природним ресур
суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і сом і нераціональне її використання призведе до
природні якості землі. Право приватної влас порушення екологічної рівноваги.
ності не є абсолютним, суспільні інтереси охоро Саме норми ЗК України, законів України
ни довкілля домінують над інтересами власника. «Про охорону земель», «Про охорону навколиш
У переліку конституційних прав можна ви нього природного середовища», «Про держав
ділити право на безпечне для життя та здоров’я ний контроль за використанням та охороною
116
№ 12 ЕКОЛОГІЧНЕ ПРАВО
земель» та окремі положення інших законів риством, що неможливо зробити без узгодження
містять екологічні вимоги, покликані запобіга українського законодавства із законодавством
ти негативному впливу на землі, не допускати ЄС у сфері регламентації аграрних відносин [10,
погіршення родючості ґрунтів, деградації зе с. 58].
мель, їх нецільового та нераціонального вико Слід зазначити, що аграрне законодавство
ристання. України недостатньо екологізоване, позитивні зру
Правовий інститут охорони земель найбіль шення відбулися лише у правовому забезпеченні
шою мірою пронизаний екологічними вимога безпечності та якості сільськогосподарської про
ми. Відповідно до ст. 163 ЗК України завдання дукції, продовольчої сировини, а також вирощу
ми охорони земель є забезпечення збереження вання продуктів дитячого і дієтичного харчуван
та відтворення земельних ресурсів, екологічної ня у спеціальних сировинних зонах, які розта
цінності природних і набутих якостей земель. шовуються в екологічно чистій місцевості. Перс
Забезпечення екологічної безпеки та підтри пективним напрямом розвитку аграрного зако
мання екологічної рівноваги на території Укра нодавства України має стати правове забезпе
їни відповідно до ст. 16 Конституції України є чення органічного сільськогосподарського виробни
обов’язком держави. Як зазначає О. Вівчарен цтва з вирощування екологічно безпечної продо
ко, з урахуванням цього конституційного поло вольчої продукції. Як екологізація аграрного за
ження формується державна політика у сфері конодавства України є необхідною умовою еко
охорони земель в Україні [7, с. 30]. логізації сільського господарства як галузі ма
На основі сформульованого Е. Шамсутдіно теріального виробництва, що відповідає страте
вим загального визначення екологізації законо гічним державним цілям і потребам сталого роз
давства як процесу юридичного оформлення ан витку [8, с. 119], так і екологізація національного
тропогенної діяльності людини відповідно до су законодавства є необхідною передумовою еколо
часних екологічних вимог [4, с. 130], можна за гізації суспільних господарських відносин, врегульо
пропонувати визначення екологізації земельного ваних правом.
законодавства як послідовного та закономірного Генеральною схемою планування території
процесу вдосконалення правової охорони земель, України, затвердженою Законом України від
що юридично оформлений відповідно до сучасних 07.02.2002 р. передбачено:
екологічних вимог, зокрема вимог екологічної без • надзвичайно високий, економічно й еколо
пеки. Екологізація земельного законодавства по гічно необґрунтований рівень господарського
винна не лише бути перспективним напрямом зе (передусім сільськогосподарського) освоєння
мельноправових досліджень, а й мати норматив території;
ний характер. Тому перелік принципів земельного • надмірне техногенне навантаження на до
законодавства необхідно доповнити принципом вкілля, високий ступінь його забруднення та
екологізації, який справлятиме цілеспрямований природнотехногенної небезпеки в нашій дер
вплив на підвищення ефективності правового ре жаві, тому одним із стратегічних напрямів вико
гулювання земельних відносин як у сфері сільсько ристання території України визнано форму
господарського землевикористання (правової вання національної екологічної мережі як скла
охорони ґрунтів), так і в процесі раціонального дової Всеєвропейської екологічної мережі та під
використання земель інших категорій. тримання життєзабезпечуючих функцій дов
Процес екологізації пронизує й інші галузі кілля, створення необхідних умов для реструк
сучасного національного законодавства, зокрема – туризації та зниження антропогенного впливу
аграрне, адміністративне, господарське, кримі на нього до екологічно допустимого рівня. За
нальне, однак представники цих галузевих пра значене положення свідчить про необхідність
вових наук лише розпочали комплексні дослі посилення екологізації всієї містобудівної до
дження зазначеної проблеми. Так, Н. Багай вва кументації. Зона національної екологічної ме
жає, що екологізація аграрного законодавства режі є об’єктом особливого правового режиму пе
полягає у втіленні екологічних принципів і ви реважного використання для забезпечення
мог у змісті нормативноправових актів, які ре формування єдиної територіальної системи
гулюють сільськогосподарську виробничу діяль природоохоронних територій і невиснажливого
ність [8, с. 118]. На думку Л. Усманової, основ використання рекреаційних, оздоровчих та ін
ним завданням такої екологізації є нормативне ших ресурсів.
закріплення оптимальної міри впливу аграрного Законодавство України про надра містить
виробництва на навколишнє природне середови вимоги, згідно з якими у проектах будівництва
ще з урахуванням специфіки такого впливу [9, гірничодобувних об’єктів, об’єктів із переробки
с. 27]. Однак не тільки аграрне виробництво впли мінеральної сировини, при розробці родовищ
ває на стан довкілля, а й сільське господарство корисних копалин мають передбачатися та за
суттєво залежить від природнокліматичних безпечуватися заходи, що гарантують безпеку
факторів. Тому при екологізації аграрного зако людей і навколишнього природного середови
нодавства необхідно враховувати цей подвій ща (статті 50, 53 Кодексу України про надра).
ний зв’язок. Важливим аргументом на користь На взаємозв’язок екологічного права з еко
необхідності прийняття аграрних законів, які б логізацією інших галузей законодавства звер
містили екологічні імперативи, є прагнення Укра тав увагу В. Петров, який зазначав, що фунда
їни до консолідації з Європейським Співтова ментальні галузі права є базою для формування
117
грудень 2011 ЕКОЛОГІЧНЕ ПРАВО
основних норм та інститутів екологічного пра правотворчості, результати якої можуть впли
ва. Разом із тим норми екологічного права є ос вати на відносини у сфері довкілля. Екологіза
новою для екологізації інших галузей права, так цію національного законодавства можна визна
чи інакше пов’язаних своїми інститутами чи нор чити як урахування та дотримання екологічних
мами із сферою взаємодії суспільства та приро вимог у процесі нормопроектування, найважли
ди [11, с. 77]. Саме В. Петрова, який довго та вішим результатом якого є екологізація госпо
плідно досліджував проблеми правової охоро дарської діяльності, що має на меті охорону,
ни природи, можна вважати засновником теорії відтворення і збереження довкілля в усіх сферах
екологізації. Визначаючи структуру еколого суспільного життя.
правового механізму охорони навколишнього
природного середовища, він виділяв у ньому та
кі складові елементи: Література
• природоохоронні норми, що виконують
функції базових екологоправових 1. Діденко Т. І. Становлення та розвиток еко
• вимог, адресованих усім природокористу логічного законодавства України: автореф. дис. …
вачам; канд. юрид. наук. – Запоріжжя, 2011. – 19 с.
• екологізовані норми господарського зако 2. Крисаченко В., Хилько М. Екологія: Культу
нодавства, що виконують функції ра. Політика. Концептуальні засади сучасного роз
• конкретизації екологоправових вимог витку. – К., 2002.
природоохоронного законодавства 3. Екологічне вчення Церкви: Папа Іван Павло ІІ
на тему створіння та екології. – ІваноФранківськ,
• стосовно планування, проектування, будів
2006. – 100 с.
ництва, реконструкції, експлуатації 4. Шамсутдинов Э. Р. Проблемы экологизации
• виробничогосподарських об’єктів і комп российского законодательства. – М., 2010. – 144 с.
лексів; 5. Екологічне право України: Академічний курс /
• екологізовані норми адміністративного, ци За ред. Ю. С. Шемшученка. – К., 2005. – 848 с.
вільного, кримінального, трудового, інших галу 6. Микієвич М. М., Андрусевич Н. І., Будяко
зей законодавства, що здійснюють функції за ва Т. О. Європейське право навколишнього середо
кріплення матеріальних, організаційних і право вища. – Л., 2004. – 256 с.
вих гарантій дотримання екологоправових норм 7. Вівчаренко О. А. Правова охорона земель в
[12, с. 22–23], тобто охоронні норми комплексно Україні. – К., 2010. – 336 с.
го правового інституту, які застосовуються при 8. Багай Н. О. Питання екологізації аграрного
притягненні винних осіб до юридичної відпові законодавства України // Сучасні екологічні проб
дальності за порушення екологічних вимог. леми та методика викладання екологоправових
дисциплін: Республіканська наук.практ. конф. /
Висновки За ред. А. П. Гетьмана. – Х., 2010. – С. 118–119.
9. Усманова Л. Ф. Правовое регулирование
Аналіз чинних норм національного законо природопользования и охраны окружающей сре
давства свідчить про позитивну тенденцію до ды в аграрном секторе экономики: автореф. дис. …
дра юрид. наук. – Уфа, 2000. – 48 с.
його певної екологізації, однак загальний стан
10. ГаєцькаКолотило Я. З. Проблеми екологі
екологізації законодавства України залишаєть зації аграрного законодавства // Екологічне зако
ся незадовільним. Екологічний підхід потрібно нодавство України: стан та перспективи розвитку:
втілювати у господарському, фінансовому, транс Матеріали міжнар. наук.практ. конф. – Х., 2008. –
портному, муніципальному законодавстві, по С. 57–60.
глиблювати в аграрному, містобудівному та на 11. Петров В. В. Экологическое право России. –
дровому законодавстві. Для системного й уніфі М., 1995.
кованого закріплення екологічних вимог у пра 12. Правовая охрана природы / Под ред. В. В. Пет
вових нормах необхідне наукове обґрунтування рова. – М., 1980.
In the article the status and prospects of the ecologization of the national legislation are researched,
the norms of the international environmental law, the Ukraine’s Constitution, agricultural, civil and land
legislation of Ukraine are analyzed.
В статье исследуются состояние и перспективы экологизации национального законода

тельства, анализируются нормы международного права, Конституции Украины, аграрного,
гражданского и земельного законодательства Украины.
№ 12 ЗЕМЕЛЬНЕ ПРАВО
ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

ПРАВА ВЛАСНОСТІ ГРОМАДЯН УКРАЇНИ
НА ЗЕМЛЮ
Лариса Мілімко,
доцент кафедри господарськоправових дисциплін
Національного університету державної податкової служби України
У статті аналізується ситуація, пов’язана із захистом права власності громадян на землю

в процесі їх приватизації й одержання безоплатно у власність із земель державної та комуналь
ної власності.
Ключові слова: право власності, поліпшення, титул, обмеження прав на землю, тери
торіальна громада, орган місцевого самоврядування.
В
умовах продовольчої кризи українські рі земельних відносин. Зокрема, громадяни
землі стають предметом особливої ува отримали право мати землю на праві власнос
ги для багатьох країн світу, у зв’язку з ті (на відміну від радянського періоду, коли
чим основним завданням держави є забезпе громадянам та юридичним особам землі нада
чення своїм громадянам права власності на валися лише у користування). Право власнос
землю, адже для українців земля залишаєть ті на землю громадянам України гарантується
ся однією з найбільших цінностей, гарантією Конституцією України (ст. 14).
їх економічного благополуччя та добробуту. Підставами набуття права власності на зе
Проблемним при забезпеченні права влас мельні ділянки громадянами України відповід
ності на землю громадянам є етап надання у но до ст. 81 Земельного кодексу (далі – ЗК)
власність земель. Саме цим зумовлена необ України є договори купівліпродажу, ренти,
хідність наукового обґрунтування ситуації, дарування, міни, інші цивільноправові уго
що склалася, та підготовка пропозицій щодо ди; безоплатна передача із земель державної та
вдосконалення законодавства у сфері забез комунальної власності; приватизація земель
печення права власності на землю громадя них ділянок, що раніше були надані громадя
нам України при набутті у власність земель нам у користування; прийняття спадщини;
них ділянок. виділення в натурі (на місцевості) належної
Означена проблематика була об’єктом до їм земельної частки (паю).
слідження багатьох учених, зокрема В. Анд Крім того, відповідно до ст. 119 ЗК Укра
рейцева, В. Носіка, О. Пащенка, Н. Титової, їни громадяни можуть набути земельну ді
Ю. Шемшученка та ін. лянку у власність чи у користування за дав
Найбільшою цінністю для українця була в ністю користування якщо добросовісно, від
усі часи земля. З цього приводу, зокрема в ро крито та безперервно користуються земель
ки зародження марксистської революційної ною ділянкою протягом 15 років, але не ма
думки в Росії (а також на українських тери ють документів, які б свідчили про наявність
торіях), В. Ленін зазначав, що революційні се у них прав на цю земельну ділянку. Але слід
ляни, ведучи боротьбу за різні форми ліквіда зазначити, що скористатися таким правом
ції поміщицького землеволодіння, в тому чис громадяни зможуть лише через 15 років від
лі за скасування приватної власності на землі, дня набрання чинності (01.01.2002 р.) ЗК
боролися саме як господарі, як дрібні під України.
приємці. Однак після перемоги Жовтневої ре Право надавати громадянам земельні ді
волюції ці пріоритети не знайшли відобра лянки у власність мають органи виконавчої
ження у законодавстві. Л. Троцький зазначав, влади або органи місцевого самоврядування
що право стає важелем, за допомогою якого шляхом прийняття відповідних рішень у ме
держава задовольняє свій інтерес, зневажаю жах їх повноважень (ст. 116 ЗК України).
чи інтересами приватного та суспільного, де Слід зазначити, що процедура одержання
суспільне складається з окремого приватного. громадянами земельних ділянок, які нале
Радянська доба – це доба революційного зако жать територіальним громадам відповідно до
нодавства. Потреби суспільства відходять на чинного законодавства, вкрай заплутана та
останній план [1, с. 8]. непрозора. Неврегульованість питання щодо
Соціальноекономічні зміни в Україні сут переважного права постійного землекористу
тєво позначилися на правах громадян у сфе вача на придбання земельної ділянки у влас
© Л. Мілімко, 2011 119

грудень 2011 ЗЕМЕЛЬНЕ ПРАВО
ність породжує проблеми, пов’язані з вибо На противагу вказаним правовідносинам,

ром способу переоформлення права на зем у багатьох регіонах України спостерігається
лю, відшкодуванням вартості проведених тенденція, коли всупереч громадським інте
землекористувачем поліпшень за час корис ресам здійснюється встановлення та лікві
тування землею тощо. Крім того, неналежне дація рекреаційних зон населених пунктів і
формулювання ст. 121 ЗК України суттєво розпорядження ними. Надаючи, зазвичай, пе
обмежує права громадян на отримання безоп ревагу корпоративним та особистим інтере
латно у власність земельних ділянок. Зміст цієї сам, порушуються права громадян на безпеч
статті не дає змоги зрозуміти, в яких випадках не для життя та здоров’я довкілля, що перед
громадянин може отримати земельну ділянку бачено ст. 50 Конституції України. Такі дії вже
у власність, а в яких у користування. Це різні нині породжують велику диспропорцію та де
титули, що характеризуються суттєвими від зорганізацію в окремих регіонах, як це спос
мінностями у правах та обов’язках суб’єктів. терігається у Криму, Києві та Київській об
Безумовно, органи місцевого самоврядування ласті, інших регіонах і населених пунктах. При
мають право на суб’єктивні підходи до передачі цьому органи місцевого самоврядування шля
у власність або користування тієї чи іншої зе хом прийняття колегіальних рішень мають мож
мельної ділянки. Однак зміна постійного зем ливість передавати земельні ділянки зелених
лекористування на тимчасове (переважно, як зон міст та інших населених пунктів, об’єктів
свідчить практика, на правах короткострокової фізичної культури і спорту, дитячих туристич
оренди (до п’яти–семи років), яке періодично них станцій, дитячих і спортивних таборів, інших
слід переоформляти та сплачувати за це кош територій під розважальні комплекси й об’єкти
ти, є суттєвим порушенням майнових прав гро для здійснення підприємницької діяльності чи
мадян. Такі підходи до вибору титулу (на влас будівництва елітного житла, що для них еко
ний розсуд) породжують ситуації зловживан номічно більш вигідно.
ня владою та корупційні діяння в органах міс Критичні зауваження слід висловити з при
цевого самоврядування. воду можливості отримання у приватну влас
Переоформлення відповідних прав перед ність іноземними фізичними та юридичними
бачає також земельнокадастрові роботи й ін особами земель сільськогосподарського при
ші послуги, які суб’єкти підприємницької ді значення. Хоча п. 4 ст. 81 та п. 4 ст. 82 ЗК Укра
яльності надають на платній основі, водночас їни чітко визначено, що іноземні громадяни
встановлюючи їх розцінки на свій розсуд. Та й іноземні юридичні особи не можуть набува
ким чином, постійні землекористувачі не ма ти у приватну власність землі сільськогоспо
ють гарантованої можливості змінити законно дарського призначення, існує реальна загроза,
набуте право за сприяння та за рахунок дер що такі землі будуть переходити в їх влас
жави, яка є ініціатором таких змін. ність незаконним шляхом, перш за все в умо
В окремих випадках державні органи в ре вах запровадження ринку земель сільсько
зультаті викупу земель, що мають особливу господарського призначення. На нашу думку,
екологічну, наукову, історичну, естетичну та з метою уникнення такої ситуації у ЗК Укра
культурну цінність, прикриваючись суспіль їни необхідно встановити заборону на право
ними потребами, несуть реальну загрозу пра власності на землю спільних підприємств, а
вам власників земельних ділянок через те, що також максимально обмежити права іноземців
ці питання не врегульовані належним чином на землі сільськогосподарського призначення.
на законодавчому рівні. При цьому суттєвою Крім того, доцільно передбачити, що іноземні
гарантією захисту права власності на земель фізичні й юридичні особи можуть мати такі
ну ділянку є положення, закріплене п. 3 ст. 152 землі лише у короткостроковому користуванні
ЗК України, яким передбачено, що колишній на умовах оренди (до 10 років). З метою збере
власник земельної ділянки, яка викуплена ження якісного складу ґрунтів у процесі їх
для суспільних потреб, має право звернутися експлуатації слід передбачити більш суворий
до суду з позовом про визнання недійсним чи порядок перевірки його якості до надання зе
розірвання договору викупу земельної ділян мельної ділянки у користування та після за
ки та відшкодування збитків, пов’язаних з ви кінчення строку користування.
купом, якщо після викупу земельної ділянки Ще й досі багато проблем викликає від
буде встановлено, що земельна ділянка вико сутність нормативно закріпленої процедури
ристовується не для суспільних потреб. приватизації земельних часток (паїв). Акти,
Закон України «Про відчуження земель що приймалися Президентом України (Указ
них ділянок, інших об’єктів нерухомого май «Про додаткові заходи щодо соціального за
на, що на них розміщені, які перебувають хисту селян – власників земельних ділянок
у приватній власності, для суспільних по та земельних часток (паїв)» від 02.02.2002 р.),
треб чи з мотивів суспільної необхідності» Верховною Радою України (Постанова «Про
від 17.11.2009 р. також не зміг остаточно ви стан дотримання законодавства України що
рішити цієї проблеми. до видачі державних актів на право власності
120
№ 12 ЗЕМЕЛЬНЕ ПРАВО
на землю, сертифікатів на право на земельну чинними нормативноправовими актами до

частку (пай) та їх обігу; про дотримання за набрання чинності цим Законом, то вони ви
конодавства України щодо виділення в нату знаються державою. Але спадкоємці грома
рі (на місцевості), використання та обігу зе дянина, який свого часу одержав Державний
мельних ділянок сільськогосподарського при акт на право постійного користування земель
значення» від 22.05.2003 р.), належних ре ною ділянкою, не мають права ні на постійне,
зультатів не дають. ні на тимчасове користування цією земель
У Постанові Верховної Ради України від ною ділянкою, допоки не переоформлять на
22.05.2003 р. проаналізована ситуація, що себе таке право. На жаль, жодних гарантій
склалася з видачею органами влади громадя того, що спадкоємець отримає таку земельну
нам та юридичним особам державних актів на ділянку у власність чи у користування немає,
право власності на земельну ділянку. Зокре оскільки така земельна ділянка після смерті
ма, констатується, що зволікання з видачею постійного землекористувача повертається у
державних актів на право власності на зе власність територіальної громади. При цьому
мельну ділянку призводить до порушення орган місцевого самоврядування (як представ
права власності громадян на землю. Зроблені ник територіальної громади, як власник) може
висновки, що причиною незадовільного стану розпорядитися такою землею на власний роз
видачі громадянам державних актів на право суд, аргументуючи це різними причинами.
власності на земельну ділянку (заміна сер Однак відповідно до законодавчих актів
тифікатів на Державний акт про право на зе держава взяла на себе обов’язок гарантувати
мельну частку (пай)) є відсутність законо своїм громадянам право власності на землю.
давчого забезпечення цього процесу та знач Найбільш детально способи та гарантії права
ною мірою неспроможність громадян оплати власності на землю передбачені ЗК України
ти вартість робіт, необхідних для виготовлен (статті 152–155), відповідно до норм якого
ня цих актів. З цього приводу у Постанові держава забезпечує власникам рівні умови за
Верховної Ради України «Про Рекомендації хисту прав власності на землю, встановлює
парламентських слухань «Сучасний стан та можливість вимагати усунення будьяких по
перспективи розвитку земельних відносин рушень їх прав власності на земельну ділян
в Україні» від 22.09.2005 р. зазначено, що си ку, в тому числі у разі, якщо вони не пов’я
туація, яка складається на місцях у процесі зані з позбавленням права володіння нею та
реформування земельних відносин, зумов відшкодування збитків.
лює ряд критичних зауважень, про що свід Статистичними даними підтверджено, що
чать факти незаконного надання у власність у 2001–2005 рр. кількість розглянутих адмі
і користування земельних ділянок, яке про ністративних справ про самовільне зайняття зе
вадиться за безпосередньої участі відпо мельної ділянки збільшилася на 38 % (з 20 535
відних органів виконавчої влади або за їх до 23 871). При цьому заслуговує на увагу те,
сприяння. що посягати на права власників на земельні
Набуття громадянином права власності на ділянки осіб спонукає недовіра громадян до
земельну ділянку, яка перебуває у його ко влади через байдужість влади до їх проблем
ристуванні, у загальному порядку, визначе (74 %), складна та заплутана процедура от
ному ст. 118 ЗК України, не передбачає вста римання земельної ділянки законним шля
новлення обмеження щодо строків набуття хом (2 %), не чітко налагоджений контроль з
цього права. Відповідно до п. 2 постанови боку держави за діями громадян у цій сфері
Кабінету Міністрів України «Про затвер (15 %) [2, с. 90]. При цьому ЗК України пе
дження форм державного акта на право влас редбачає способи захисту прав громадян на
ності на земельну ділянку та державного ак земельні ділянки шляхом визнання земель
та на право постійного користування земель них прав; відновлення якісного стану земель
ною ділянкою» від 02.04.2002 р., раніше ви ної ділянки, який існував до правопорушен
дані державні акти на право приватної влас ня, запобігання вчиненню дій, здатних пору
ності на землю, державні акти на право влас шити або створити ризик такого порушення
ності на землю та державні акти на право прав на землю; визнання земельних угод не
постійного користування землею залишають дійсними; визнання недійсними рішень ор
ся чинними і підлягають заміні в разі доб ганів виконавчої влади або органів місцевого
ровільного звернення громадян або юридич самоврядування, які спрямовані на виник
них осіб. Це положення знайшло своє відоб нення, зміну або припинення права власності
раження і в ч. 5 ст.3 Закону України «Про на земельну ділянку; відшкодування збитків,
державну реєстрацію речових прав на неру заподіяних у зв’язку з порушенням, обмеженням
хоме майно та їх обмежень» від 01.07.2004 р., або іншим обтяженням прав на земельні ділян
яким передбачено, що право власності й інші ки; встановлення юридичної відповідальності
речові права на нерухоме майно підлягають різних органів та осіб за порушення права
реєстрації, а також, якщо вони набуті згідно з власності на землю.
121
грудень 2011 ЗЕМЕЛЬНЕ ПРАВО
На думку В. Андрейцева, з об’єктивної точ вою не достатньо. Поліпшенню ситуації у цій

ки зору право власності на землю гарантується, сфері сприятиме заборона на право приват
насамперед, системою земельноправового ре ної власності на землі сільськогосподарсько
гулювання. Гарантом такого регулювання вис го призначення спільних з іноземним капіта
тупає держава, яку репрезентують відповідні лом підприємств; прискорення процедури
державні органи й інституції відповідно до роз приватизації земель; чітке визначення підста
поділу функцій влади – законодавчої, виконав ви набуття земель у власність.
чої та судової. Зрозуміло, що законодавча сис
тема гарантій має бути не тільки обґрунтованою,
виваженою, повною та логічною, а й сталою, Література
ефективною, спроможною забезпечити моти
ваційну поведінку суб’єктів власності, а у разі 1. Троцкий Л. Д. К истории русской революции. –
порушення їх повноважень – здатною понови М., 1990. – 446 с.
ти та захистити від правопорушення, компен 2. Кузьменко О. В., Мілімко Л. В. Адміністра
сувати шкоду у разі її заподіяння власникам тивна відповідальність за правопорушення у сфері
земельних відносин. – Тернопіль, 2010.
[3]. При цьому не можна трактувати як обме 3. Андрейцев В. І. Механізм гарантування пра
ження прав громадян на землю, обмеження, що ва власності на землю [Електронний ресурс]. – Ре
закріплені ст. 111 ЗК України. жим доступу: http://www.anvou.org.ua/index.php?
Отже, право власності громадян на зем module=pagemaster&PAGE_user_op=view_page&
лю в Україні гарантоване та захищене держа PAGE_id=401.
Analyzed situation and makes suggestions in relation to securing of right of ownership of citizens for
earth in the process of their privatizing and receipt gratuitously in property from earth of public and
communal domain.
В статье анализируется ситуация, связанная с защитой права собственности граждан на

землю в процессе их приватизации и получения безвозмездно в собственность из земель госу
дарственной и коммунальной собственности.
№ 12 ПРИРОДОРЕСУРСНЕ ПРАВО
СЕРТИФІКАЦІЯ ЯК ФОРМА
АДМІНІСТРАТИВНО&ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ
ЛІСОВОГО ГОСПОДАРСТВА В УКРАЇНІ:
проблемні питання запровадження
Віталій Печуляк,
доцент кафедри фінансового права
У статті аналізуються питання сертифікації як форми адміністративноправового регу

лювання лісового господарства України, характеризуються міжнародна та загальноєвропейсь
ка системи лісової сертифікації.
Ключові слова: лісове господарство, адміністративноправове регулювання, форма
адміністративноправового регулювання, сертифікація, стандарти сертифікації.
С
талий розвиток лісового господарства пе ко, М. Орлов та ін.). Окремим аспектам управ
редбачає досягнення екологічно орієнтова ління у лісовому господарстві присвячені праці
ного, соціально прийнятного й економічно вченихекономістів С. Лебедевич, Г. Бондарука,
життєздатного ведення лісового господарства. І. Букші.
Саме такий спосіб ведення лісового господар
ства спрямований на підтримку та збереження Метою цієї статті є характеристика серти
біологічного різноманіття; охорону рідкісних і фікації як однієї з форм адміністративнопра
зникаючих видів тварин і рослин; збереження вового регулювання лісовикористання, вста
лісів, які мають високе природоохоронне зна новлення основних проблем у її запроваджен
чення; відмову від застосування хімічних пре ні в Україні та визначення шляхів вирішення
паратів і мінімізацію негативного впливу на до останніх.
вкілля. Економічно життєздатне лісове госпо
дарство спрямоване на досягнення економічної Для забезпечення економічно, екологічно та
ефективності з урахуванням екологічної та соціально збалансованого ведення лісового гос
соціальної складових. подарства провадиться оцінка відповідності
Для забезпечення оптимального адміністра системи ведення лісового господарства встанов
тивноправового регулювання використання леним міжнародним вимогам щодо управління
лісових ресурсів у країні має бути визначений лісами та лісокористування на засадах сталого
ефективний його зміст, що розкривається через розвитку. У цьому контексті йдеться про лісову
мету, функції та принципи, а також через його сертифікацію, передбачену ст. 56 Лісового ко
зовнішній вираз – форми адміністративнопра дексу (далі – ЛК) України, згідно з якою ор
вового регулювання. ганізація та проведення лісової сертифікації
У вітчизняній юридичній літературі практич здійснюються відповідно до порядку, що вста
но відсутні дослідження, присвячені питанням новлюється центральним органом виконавчої
змісту та форм адміністративноправового регу влади з питань лісового господарства за погод
лювання лісовикористання, незважаючи на за женням з центральними органами виконавчої
гальнодержавне значення останнього. Необхід влади з питань економічної політики й охорони
ність таких досліджень, однак, є очевидною, ос навколишнього природного середовища. З ура
кільки у такому регулюванні поєднуються пуб хуванням змін, внесених у структуру централь
лічноправові та приватноправові компоненти, них органів виконавчої влади Указом Президен
що потребують узгодження. Йдеться про те, що та України «Про оптимізацію системи централь
лісовикористання має загальнодержавне значен них органів виконавчої влади» від 09.12.2010 р.,
ня та здійснюється як підприємницька діяльність. цей порядок визначається Державним агент
Тематика ж лісовикористання у цілому дослі ством лісових ресурсів України за погодженням
джується не в адміністративноправовій літера з Міністерством економічного розвитку та тор
турі, а переважно у роботах з проблем права нав гівлі України і Міністерством екології та при
колишнього природного середовища (Ю. Шем родних ресурсів України.
шученко, О. Колбасов, М. Бринчук, В. Петров та З науковопрактичної точки зору сертифі
ін.), земельного права (О. Бондар, О. Вівчарен кація визнається однією з форм адміністратив
ко, Л. Заславська, І. Каракаш, П. Кулинич, О. По ноправового регулювання. Дослідження лісової
грібний та ін.), охорони довкілля (С. Кравчен сертифікації є надзвичайно важливим, оскільки
© В. Печуляк, 2011 123

грудень 2011 ПРИРОДОРЕСУРСНЕ ПРАВО
в адміністративноправовому регулюванні у (верифікаторів), які розкривають зміст кри

сфері лісовикористання поєднуються держав теріїв із урахуванням існуючих особливостей ве
ноправові та приватноправові механізми. Крім дення лісового господарства в країні чи регіоні.
того, як зазначає А. Берлач, форми державного Кожна акредитована Лісовою наглядовою ра
управління дозволяють встановити мету фор дою організація, яка провадить сертифікацію, чи
мування системи виконавчої влади та виконан кожна країна, яка впроваджує сертифікацію під
ня окремими її ланками певних управлінських егідою FSC, зобов’язані використовувати міжна
завдань і функцій. При цьому управлінська діяль родні принципи та критерії як основоположний
ність реалізується в рамках правових норм че міжнародний стандарт. Цей стандарт може бути
рез закріплення відповідних форм управління у адаптований до умов кожного регіону за допомо
законодавчих і нормативноправових актах [1, гою індикаторів і показників, що розробляються в
с. 132]. М. Яковчук у цьому зв’язку додає, що межах існуючих принципів і критеріїв, врахову
відповідна форма адміністративноправового ють місцеві особливості ведення лісового госпо
регулювання має відповідати характеру функ дарства.
цій державного управління, компетенції держав Ліси, які сертифіковані за схемою Лісової на
ного органу, особливостям конкретного суб’єкта глядової ради, отримують загальне визнання у то
управління, а щодо використання суб’єктом ад му, що ведення лісового господарства в них відбу
міністративноправового регулювання тієї чи ін вається належним чином. Сертифікація лісів про
шої форми, то вона (форма) визначається кон вадиться, як правило, третьою незалежною сторо
кретними обставинами, в яких діє суб’єкт, та його ною (аудиторською організацією) з метою гаран
власними переконаннями в межах дозволеного тування об’єктивної та неупередженої оцінки
законом [2, с. 131–132]. лісоуправління.
У науковій літературі форми управління за Передбачається, що проведення лісової сер
лежно від правових наслідків поділяються на дві тифікації допоможе вирішити конфлікти, які ви
групи [3, с. 27; 4, с. 274]: никають у лісовому господарстві, отримати ро
• правові, що фіксують управлінські рішен зуміння та довіру з боку місцевого населення.
ня і дії, які мають юридичний зміст (або форма, Сертифікація лісів як оцінка відповідності
що має юридичні наслідки); системи ведення лісового господарства вста
• організаційні (або неправові), що безпосе новленим міжнародним вимогам щодо управлін
реднього юридичного значення не мають і не ня лісами та лісокористування на засадах ста
спричиняють виникнення конкретного юри лого розвитку в Україні розпочалася у 1999 р. і
дичного результату (або форма, що не має юри вже наступного року швейцарська незалежна
дичних наслідків). аудиторська компанія «Інститут ринкової еко
Відповідно до міжнародного законодавства логії» за схемою FSC провела сертифікацію Те
лісова сертифікація розглядається переважно терівського дослідновиробничого лісогоспо
як добровільна ініціатива, спрямована на забез дарського підприємства у Київській області та
печення підтвердження ведення лісового госпо трьох державних лісогосподарських підприємств
дарства вимогам щодо сталого розвитку, які за у Житомирській області. Сертифікація підтвер
кріплені відповідними міжнародними стандар джує як екологічну чистоту продукції цих під
тами. Вона започаткована у 90ті роки ХХ ст. під приємств, так і належний рівень ведення лісо
впливом «зеленого руху» у зв’язку з погіршенням вого господарства, що не шкодить навколишньо
стану навколишнього природного середовища та му природному середовищу.
масовим винищенням лісів планети, насамперед у Наступним поштовхом до розвитку лісової
тропічній зоні. сертифікації в Україні став вступ у травні 2004 р.
Метою лісової сертифікації, регламентова країн – традиційних імпортерів української
ної на міжнародному рівні, є запобігання не лісової продукції, насамперед Польщі, Словаччи
етичному та невідповідальному веденню лісово ни та Угорщини, до ЄС. Відповідно, у цих кра
го господарства. Нині у світі лідирують дві схе їнах значно зріс попит саме на сертифіковану
ми лісової сертифікаціїї – всесвітня схема Лісо продукцію лісового господарства. За станом на
вої наглядової ради1 (FSC) та схема Загаль 2009 р. [5, с. 155], загальний обсяг сертифікова
ноєвропейської лісової сертифікації (PEFC). них за системою FSC лісів в Україні становить
Стандарти FSC більш відомі як принципи та близько 1 млн га, зокрема в Житомирській об
критерії FSC, які мають три просторові рівні: ласті – 184, Закарпатській – 496, Харківській –
міжнародний, національний і регіональний. На 30, Чернігівській – 105, Чернівецькій – 177 тис. га.
міжнародному рівні діє 10 принципів і 56 кри З метою розроблення українських національ
теріїв, які визначають умови ведення лісового них стандартів добровільної лісової сертифікації
господарства, що спричиняють якнайменше еко у 2004 р. створена Національна робоча група, яка
логічної, соціальної й економічної шкоди. Перші розробила проект українських стандартів лісової
п’ять принципів мають переважно соціально сертифікації, узгоджених із принципами та кри
економічну спрямованість, інші п’ять – еко теріями FSC, та започатковане польове тесту
логічну. Національний і регіональний рівні стан вання цих стандартів [6].
дартів складаються з індикаторів і показників Оскільки сертифікація провадиться з метою
підтвердження правильності ведення лісового
1У деяких джерелах – Лісова опікунська рада. господарства та відповідності його визнаним стан
124
дартам, а саме – лісогосподарювання має від системою FSC здійснюється за підтримки аль
повідати загальносуспільним цілям, сертифі янcу WWF та Світового банку (ідеологів і ло
кація лісів повинна розглядатись як одна з форм бістів FSC).
адміністративноправового регулювання лісово У науковій (здебільшого економічній) літе
го господарства. При цьому йдеться про її кла ратурі переважно обговорюється та поширю
сифікацію як правової форми. ється інформація про стандарти FSC (П. Кра
На світовому рівні FSC діє як саморегу вець, І. Синякевич, В. Корнієнко та ін.). Разом
лівна організація, що самостійно акредитує ор із тим в Україні практично відсутня інформація
ганізації, на які покладається здійснення аудиту, про лісову сертифікацію за стандартами PEFC,
тобто сертифікації лісів у певних регіонах. На яка сприймається переважно невеликими лісови
сьогодні у світі акредитовано близько 18 орга ми господарствами Європи. Так, лише у Німеч
нізацій, 10 з яких знаходяться у Німеччині чині, за стандартами FSC сертифіковано близько
2
(власне, і сама FSC має місце розташування у 7 % лісових площ, а за стандартами PEFC – /3 та
Бонні), а за системою FSC у світі сертифіковано ких площ.
понад 120 млн га лісових площ. Викладене дозволяє зробити висновок, що
У контексті регіональної діяльності FSC Україна знаходиться лише на початковому етапі
слід зазначити, що система сертифікації цієї ор реалізації програми лісової сертифікації, за якою
ганізації з початку існування конкурує з систе їй належить ухвалити стратегічні рішення щодо
мами сертифікації, затвердженими лісовими під співробітництва з міжнародними схемами з ор
приємствами й органами управління лісових ре ганізацією національних органів сертифікації.
сурсів в окремих країнах. Експерти вважають, У цьому сенсі поглиблене адміністративнопра
що причина такої конкуренції полягає у бо вове дослідження лісової сертифікації як однієї з
ротьбі за клієнта (який оплачує сертифікацію), форм адміністративноправового регулювання лі
а також у безпосередній конкуренції сер сового господарства дозволить визначити регу
тифікатів, за якими лісову продукцію отримує ляторний характер такого національного органу
кінцевий споживач [7, с. 480]. Зокрема, через ці (державний чи саморегулівний), а також його
причини у Європі наприкінці 90х років XX ст. компетенцію.
виникла згадана система сертифікації лісів
PEFC. Засновники її (переважно дрібні лісо та Література
деревообробні підприємства Європи) критику
вали бюрократичні та достатньо дорогі для них 1. Берлач А. І. Адміністративне право України. –
процедури FSC. За стандартами PEFC нині сер К., 2005. – 472 с.
тифіковано близько 229,0 млн га лісу у світі. 2. Яковчук М. Ю. Адміністративноправове ре
Незважаючи на суттєві статистичні перева гулювання страхової діяльності в Україні: дис. ...
ги PEFC щодо сертифікованої лісової продук канд. юрид. наук. – Ірпінь, 2009. – 244 с.
3. Рябченко О. П. Держава і економіка: адмініст
ції (на противагу FSC), система загальноєвро
ративноправові аспекти взаємовідносин. – Х.,
пейської лісової сертифікації критикується з 1999. – 304 с.
огляду на: 4. Адміністративне право України: Академіч
• пануючу регіоналізацію, що зумовлює від ний курс: У 2 т. – К., 2007. – Т. 1. – 592 с.
хилення від правил при сертифікації окремих 5. Науковопрактичний коментар Лісового ко
лісопідприємств; дексу України / Г. І. Балюк, А. П. Гетьман, Т. Г. Ко
• відсутність попередніх оцінок лісогоспо вальчук та ін.; За ред. Г. І. Балюк. – К., 2009. – 368 с.
дарств, наявність лише вибіркових досліджень 6. Стандарт управління лісами та лісокорис
діяльності «за фактом», що значно здешевлює тування на засадах сталого розвитку [Електрон
сертифікацію, але не поліпшує її [8]. ний ресурс] // Режим доступу: http://ncsu.nubip.
Україна визнала дію стандартів FSC, але по edu.ua/publ.htm.
7. Gulbrandsen L. H. Creating markets for eco
ки що не нормативно, а через їх застосування у
labelling: are consumers insignificant? // Internatio
діяльності Українського науководослідного ін nal Journal of Consumer Studies. – 2006. – Nr. 5. –
ституту лісового господарства та агролісомеліо P. 476–481.
рації, Національного аграрного університету та На 8. Wood R. Die OekoKontras und der verwirrte
ціонального лісотехнічного університету. При цьо Engel [Електронний ресурс] // Режим доступу:
му фінансування програм лісової сертифікації за www.umwelt.org/robinwood.
The article deals with the aspects of certification as a form of administrative control of forestry in
Ukraine and gives attitudinal characteristic to the International and AllEuropean systems of forestry
certification.
В статье анализируются вопросы сертификации как формы административноправового

регулирования лесного хозяйства Украины, характеризуются международная и общеевропейская
системы лесной сертификации.
ПРАВОВЫЕ И ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ОСНОВЫ

РЕАЛИЗАЦИИ «СТАЛИНСКОГО ПЛАНА
ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРИРОДЫ» 1948 г.
В СФЕРЕ ЛЕСОВОДСТВА В УКРАИНЕ
Борис Киндюк,
др геогр. наук, професор
Мариупольского государственного университета
В статье рассматриваются организационноправовые основы реализации в Украине «ста

линского плана преобразования природы» 1948 г. в сфере лесоводства, исследуются причины
принятия этого законодательного акта, его содержание, основные направления.
Ключевые слова: сталинский план преобразования природы, нормативноправовой акт,
искусственные леса, правовое регулирование.
А
ктуальность темы исследования связана роды» являлось Постановление Совета Мини
с несколькими обстоятельствами. Вопер стров СССР и ЦК ВКП(б) «О плане полеза
вых, для условий Украины создание ис щитных лесонасаждений, внедрения траво
кусственных лесов является необходимым ме польных севооборотов, строительства прудов и
роприятием, без которого невозможно стабиль водоемов для обеспечения высоких и устойчи
ное получение высоких урожаев сельхозкуль вых урожаев в степных и лесостепных районах
тур. Вовторых, документ являлся хорошо под европейской части СССР» от 20.10.1948 г. [1].
готовленным законодательным актом, с целью Специфика тогдашней советской правовой сис
реализации которого выполнено правовое, ор темы определила высокий уровень юридичес
ганизационное и материальнотехническое обес кой силы этого документа. Причина заключа
печение. Втретьих, исследование содержания лась в том, что законодательный акт являлся
этого законодательного документа дает ценный совместным постановлением Центрального ко
исторический правовой опыт, который может быть митета коммунистической партии и высшего
использован в современных условиях. органа государственной власти – Совета Мини
Анализ публикаций свидетельствует, что стров (далее – СМ) СССР. Это означало при
исследования этого законодательного акта ве влечение к его реализации всего партийного ап
лись по нескольким направлениям. Это работы парата, что значительно увеличивало уровень и
политического, экономического, экологическо качество исполнения документа. Кроме этого,
го, юридического и аграрного направления. законодательный акт подписал И. Сталин, яв
К их числу следует отнести исследования, выпол лявшийся на тот исторический момент одно
ненные А. Бовиновым, В. Борейко, Г. Гладуном, временно Генеральным секретарем ЦК ВКП(б)
В. Колдановым, П. Лукьяновым, Б. Логиновым, и Председателем СМ СССР, а на самом деле –
В. Массоловым, И. Мелиховым, М. Ткаченко. единоличным диктатором, обладающим неогра
Среди работ юридического направления вопро ниченной властью.
сам правового обоснования «сталинского пла Невзирая на достаточно сложное название
на» полностью посвящялись работы Л. Дембо, документа, основная идея, заложенная в нем,
Б. Крынской, а фрагментарно вопрос затраги состояла в создании системы искусственных ле
вался в исследованиях юристов В. Лозо, О. Лог сов в южных районах СССР. С помощью уве
виненко, В. Мунтяна. Таким образом, вопрос пра личения площадей этого природного ресурса
вового регулирования реализации «сталинско планировалось значительно улучшить микро
го плана охраны природы» в сфере лесоводства климат, защитить земли от эрозии, суховеев и
является своеобразным «белым пятном» в юри поднять урожаи сельхозкультур. Исходя из
дической науке. этого, законодательный акт следует считать
крупнейшей и масштабнейшей программой во
Целью настоящей статьи является исследо всей истории лесоводства по созданию искус
вание причин принятия, содержания, а также ственных лесов. Причины, которые повлияли на
правовых и организационных аспектов ре принятие документа, можно разделить на три
ализации «сталинского плана преобразова группы: экономические, социальные, полити
ния природы» в Украине. ческие.
Экономические причины. На начало перво
Следует отметить, что официальным назва го тысячелетия, по данным С. Генсирука, леса
нием «сталинского плана преобразования при занимали 40 % территории Украины [2, с. 21].
© Б. Киндюк, 2011 126

Широкое и варварское использование этого должна была составлять 150–160 км; внутри его
природного ресурса в промышленных, строи планировалось создать 100 ветроломных полос,
тельных и военных целях привели к тому, что имеющих ширину 35 м каждая и располага
на начало 40х годов XX ст. украинские леса за ющихся на расстоянии 1,5 км друг от друга. Дли
нимали лишь 8 % территории страны. Особенно на лесных массивов планировалась не менее
уменьшились (точнее – исчезли) лесные масси 500 км и могла быть увеличена при дополни
вы в степных районах Украины. До наших дней тельном финансировании из федерального бю
дошли литературные источники, в которых, ос джета. Второй задачей американского плана яв
новываясь на описаниях Геродота, указывается лялась борьба с безработицей, так как на этих
на громадные лесные массивы в устье р. Днепр. работах планировалось задействовать тысячи
Даже название этого региона Галиэя означало в людей. На пути реализации указанного законо
переводе с греческого «страна дубов». К 40м го дательного акта у американского правительства
дам прошлого века эта территория превратилась возникли серьезные сложности. Дело заключа
в полупустынную местность, на которой сфор лось в том, что лесные полосы планировалось
мировался новый ландшафт в виде песчаных расположить на землях, принадлежавших ты
массивов, наносивших громадный ущерб сель сячам мелких фермеров. Многие из владельцев
скому хозяйству южных областей. Руководите отказывались предоставить свои участки в
ли СССР понимали необходимость создания пользование федеральному правительству. На
искусственных лесов в южных районах как наи чались массовые судебные тяжбы и реализация
более эффективного средства борьбы с засу плана приостановилась. Невзирая на все эти
хой. Так, в 1931 г. была проведена всесоюзная сложности, в 1934–1942 гг. американцам уда
конференция по борьбе с засухой и принято лось создать 50 тыс. га искусственных лесов и
Постановление Совета Народных Комиссаров высадить 279 млн деревьев.
(далее – СНК) СССР и ЦК ВКП(б) «О созда Проблема увеличения лесистости остро
нии полезащитных полосных насаждений на стояла в другом крупнейшем капиталистичес
орошаемых и неорошаемых землях». Следу ком государстве – Великобритании. Мощное
ющим нормативным документом, принятым с антропогенное воздействие на природную сре
целью создания искусственных лесов в степной ду привело к тому, что к началу прошлого века,
части СССР, явилось Постановление СНК площадь английских лесов составляла около
СССР и ЦК ВКП(б) «О мерах обеспечения ус 3 %. В 1919 г. Парламент принял два закона, пре
тойчивого урожая в засушливых районах Юго дусматривавших, вопервых, создание Комите
Востока СССР» от 26.10.1938 г. № 1169. та по лесоводству, вовторых, выделение денег
К экономическим причинам, способство на создание искусственных лесов. Перед этим
вавшим принятию законодательного акта сле государственным органом поставили задачу в
дует отнести также засуху 1946 г., поразившую течение 80 лет увеличить площадь английских
Украину и приведшую к голодовке, подобной лесов на 710 тыс. га. При этом основную часть
голодомору 30х годов. работ по лесоразведению (474 тыс. га) должны
Социальные причины. Степные районы Ук были выполнить к 1960 г. На практике англича
раины занимали большие площади, охватыва не не смогли реализовать эту программу пол
ющие почти 40 % страны (Днепропетровская, За ностью, однако удалось провести лесовосстано
порожская, Харьковская, Донецкая, часть Луган вительные работы на площади в 136 тыс. га.
ской, Херсонская, Николаевская, Одесская, Ки Ситуация, сложившаяся после Второй ми
ровоградская, часть Крымской области). Созда ровой войны, характеризовалась мощным про
ние лесополос должно было привести к измене тивостоянием победителей. С одной стороны –
нию социальной инфраструктуры этих регио СССР со своими сателлитами, с другой – США,
нов, появлению новых населенных пунктов, Британия и их союзники. Соревнование между
предприятий, рабочих мест. двумя блоками шло во всех сферах, от атомной
Политические причины. Важнейшим эле промышленности до сельского хозяйства. Впол
ментом любых проводимых в СССР крупных не понятно, что советским руководителям хоте
мероприятий являлась мощная политическая лось доказать превосходство СССР, социалис
кампания. Все советские газеты, средства мас тического строя на примере преобразования
совой информации начали подробно освещать природы.
ход реализации «сталинского плана». План по созданию искусственных лесов хо
К политическим причинам необходимо от рошо вписывался в идеологические догмы со
нести то обстоятельство, что правительство циализма и одновременно с этим должен был
США подобный план пыталось реализовать в решить одну из важнейших экономических за
30х годах прошлого века. Так, 11 июня 1934 г. дач. Кроме того, неудачи американцев и доста
Президент США Ф. Д. Рузвельт подписал за точно скромные успехи англичан в деле созда
кон по созданию искусственных лесов в степ ния искусственных лесов на фоне выполнения
ных районах Великой равнины. Американский сталинского плана должны были продемон
план предусматривал создание единого широ стрировать всему миру преимущества совет
кого лесного защитного массива, протянувше ской системы. Таким образом, к 1948 г. в СССР
гося с севера на юг в меридиональном направ сложился комплекс условий, повлиявших на
лении через прерии. Общая ширина пояса необходимость подготовки и введения в дейст
127
вие законодательного акта, предусматривавше циях (далее – МТС). Исходя из этого, п. 15 за
го коренные преобразования природы. конодательного акта предусматривал привлече
Нормативный документ состоял из восьми ние МТС к работам по подготовке почвы, посад
разделов, охватывающих следующие вопросы: ке, посеву и уходу за лесонасаждениями. За их
создание государственных и защитных лесопо выполнение колхозы имели право произвести
лос, новых организационных структур, закреп расчеты деньгами по расценкам, установленным
ление песков, выращивание посадочного мате Министерством сельского хозяйства СССР.
риала. В первом из них ставилась задача по соз В тогдашней советской системе особое значе
данию восьми крупных лесных государствен ние, с точки зрения усиления исполнительской
ных полос длиной от 170 до 1080 км. По терри дисциплины по реализации законодательного
тории Украины должна была пройти по бере документа, имел п. 18. В нем предусматрива
гам реки Северный Донец так называемая Бел лось, что планы общих сельхозработ по колхо
городская полоса длиной 500 км и шириной 30 м. зам и совхозам считались выполненными толь
С целью технического, научного и органи ко при условии выполнения всех работ по за
зационного обеспечения выполнения плана до щитному лесонасаждению.
кумент ставил перед Министерством лесного Пункты 19–24 законодательного акта посвя
хозяйства СССР и Всесоюзной академией сель щались комплексу организационных меропри
скохозяйственных наук задачу по подготовке ятий, которые должны были сопровождать ис
технических планов лесонасаждений. В пункте полнение «сталинского плана». Это создание
5 документа предусматривалось внесение изме при областных сельскохозяйственных школах
нений в землепользование колхозов и других отделений по подготовке кадров по агролесоме
хозяйств на землях, где планировалось создать лиорации, введение в районных отделах сель
лесополосы. Решение этого вопроса возлагалось ского хозяйства и МТС должностей агролесоме
на министерства лесного и сельского хозяйства лиораторов. Для руководства работами по орга
СССР, которые к 1 января 1950 г. обязывались низации лесопитомников, выращиванию поса
передать свои предложения в СМ СССР. дочного материала СМ УССР разрешалось соз
Согласно п. 6 законодательного акта плани дать секторы агролесомелиорации в Министер
ровалось создать экспедиции в составе 12 отря стве совхозов (п. 22). Это министерство обязы
дов для обследования трасс прокладки буду валось создать при сельскохозяйственных тех
щих лесополос и проведения отвода земель. никумах школы для подготовки агролесомели
С целью руководства работами по насажде ораторов. В техникумах, согласно п. 23, плани
нию искусственных лесов п. 7 документа обязы ровалось увеличить численность учащихся по
вал Министерство лесного хозяйства СССР соз специальности «агролесомелиорация». Законода
дать новую организационную структуру, состо тельный акт ставил перед всеми заинтересован
ящую из трех территориальных управлений. Кро ными министерствами задачу по разработке
ме того, образовывалось проектноизыскательс системы поощрения рабочих, служащих и спе
кое объединение «Агролеспроект». Следует отме циалистов за успешное выполнение заданий по
тить, что деятельность этих трех управлений не лесоразведению. Пункт 24 обязывал Министер
распространялась на территорию Украины. ство лесного хозяйства СССР организовать до
Вопросы лесоразведения в Украине рас полнительно 50 степных лесхозов и 200 лес
сматривались в разделе 2 законодательного ак ничеств, а также создать при двухгодичных лес
та «По развитию защитных лесонасаждений на ных школах подготовку младших техников –
полях колхозов и совхозов». Так, на период механиков, а п. 25 документа предусматривал,
1949–1965 гг. в республике планировалось соз что три министерства (лесного, сельского хо
дать силами колхозов 791,5 тыс. га, силами сов зяйства, совхозов) должны подготовить специ
хозов – 105,1 тыс. га защитных лесонасажде альную инструкцию по проектированию и вы
ний. Для Украины важное значение имел п. 10 ращиванию искусственных лесов.
документа, предусматривающий работы по об В разделе 3 документа «По закреплению и
лесению песков, оврагов, балок водоразделов облесению песков» перед руководством УССР
рек. Согласно п. 11 министерствам сельского ставилась задача за 1949–1955 гг. произвести
хозяйства, совхозов лесного хозяйства СССР, закрепление и облесение песков на площади
руководящим партийным и советским органам 91,2 тыс. га. Согласно планам подготовки поса
ставилась задача по подготовке в трехмесячный дочного материала в украинских питомниках,
срок единых планов по созданию искусствен принадлежащих различным ведомствам, пла
ных лесов. Законодательный акт предусматри нировалось за 1949–1955 гг. вырастить 8 млн
вал, что такие планы должны быть подготовле 834 тыс. саженцев. По каждому питомнику п. 41
ны по всем республикам, областям, районам и документа утвердил необходимость иметь пе
доведены до каждого конкретного хозяйства. речень технического оборудования, состоящий
На территории Украинской ССР п. 14 доку из 20 наименований различных сельскохозяй
мента рекомендовал производить посадку по ственных орудий. Аналогичный перечень, со
лезащитных лесных полос шириной 9–12 и 17 м. гласно п. 75, должна была иметь в своем осна
В те годы колхозы имели крайне ограничен щении каждая лесозащитная станция.
ное количество техники, а основная ее масса С целью координации всех работ по созда
сосредотачивалась в машинотракторных стан нию искусственных лесов раздел 8 законода
128
тельного акта регламентировал создание Глав министерств (сельского, лесного хозяйства и

ного управления полезащитного лесоразведе совхозов) в деле создания искусственных ле
ния при СМ СССР. Согласно п. 81 документа сов. Кроме того, в областных управлениях сель
на новый государственный орган возлагались ского хозяйства создавались секторы, а в район
следующие обязанности: руководство работами ных вводились должности агролесомелиорато
по созданию искусственных лесов всеми ведом ров. С целью подготовки кадров открывались
ствами; контроль за работой этих ведомств и отделения при техникумах, школы по подготов
сбор информации о результатах их деятельнос ке специалистов среднего и младшего звена. Для
ти; подготовка предложений по корректиров обеспечения технической документацией всех
кам планов лесонасаждений; систематизация работ был создан проектноизыскательский ин
передового опыта достижений науки и техники ститут «Агролеспроект».
в деле создания искусственных лесов; контроль Реализация законодательного акта должна
за подготовкой специалистов высшей, средней была происходить в четыре этапа: создание тех
и массовой квалификации по полезащитному нических проектов лесных полос; подготовка
лесоразведению. При этом отдельный подпункт ведомственных нормативных актов по измене
документа предусматривал, что указания ново нию землепользования; организация сети пи
го Главка являются обязательными для всех ми томников для снабжения лесопосадочным ма
нистерств и ведомств, занимающихся созданием териалом; создание трех территориальных уп
искусственных лесов. Пункт 83 документа раз равлений по проведению лесопосадочных ра
решал Главному управлению издавать специ бот. Законодательный акт предусматривал так
альный научнопрактический журнал с целью же серьезное усиление техникой машинотрак
популяризации работ в этой сфере. торных станций, питомников.
В документе на законодательном уровне ус
Выводы танавливались меры поощрения в виде премий
в зависимости от приживаемости деревьев, за
«Сталинский» план 1948 г. являлся серьез выращивание сверхпланового посадочного ма
но и профессионально подготовленным законо териала, начислялись дополнительные трудо
дательным актом, предусматривавшим для Ук дни за работы на лесопосадках. При этом опла
раины кардинальные сдвиги в деле создания ис ту премиальных разрешалось производить день
кусственных лесов. Результатом его реализации гами, что являлось исключением для тогдаш
должны были стать изменения микроклимата ней советской колхозной системы.
украинских степей, улучшение экологического Задачей наших дальнейших исследований
состояния территорий и увеличение урожай является изучение законодательных актов, из
ности. данных в УССР, по реализации «сталинского
Законодательным актом предусматрива плана».
лось проведение комплекса организационных
мероприятий, которые должны были обеспе Литература
чить его реализацию. Это – создание новой
структуры Главного управления полезащитно 1. Сталинский план преобразования природы:
го лесоразведения, которое подчинялось непос Великие стройки коммунизма. – М., 1952. – 86 с.
редственно СМ СССР и имело серьезные пол 2. Генсірук С. А., Фурдичко О. І., Бондар В. С.
номочия по координации деятельности трех Історія лісівництва в Україні. – Л., 1995. – 422 с.
The article enlightens legal and organizational basis for implementation of the Stalin’s plan of
transforming nature in Ukraine. The reasons for the adoption of the statute, its context and highlights
are analysed.
У статті розглядаються організаційноправові засади реалізації в Україні «сталінського

плану» перетворення природи 1948 р. у сфері лісівництва, досліджуються причини прийняття
цього законодавчого акта, його зміст, основні напрями.
грудень 2011 А Д М І Н І С Т Р АТ И В Н Е П Р А В О
ТЕОРЕТИЧНІ АСПЕКТИ ВИЗНАЧЕННЯ

ПРАВОСУБ’ЄКТНОСТІ ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ
ПОДАТКОВОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ ЯК СУБ’ЄКТА
АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДОЧИНСТВА
Дмитро Мулявка,
начальник кафедри організації оперативнорозшукової діяльності,
Лілія Берднікова,
аспірантка Національного університету державної податкової служби України
Стаття присвячена дослідженню теоретичних аспектів визначення правосуб’єктності

органів Державної податкової служби України як суб’єкта адміністративного судочинства.
Ключові слова: правосуб’єктність, податкові органи, адміністративне судочинство, суд.
П
роблеми правосуб’єктності певного дер здатність – це право володіти правами й обо
жавного органу лежать у площині мож в’язками, які визнані об’єктивним правом. Від
ливості здійснювати певні види діяль правоздатності слід відрізняти дієздатність, тоб
ності, реалізовувати надані права та виконувати то своїми діями приймати та здійснювати права
обов’язки. Фактично це питання можливості й обов’язки. Для розмежування понять «пра
повністю реалізувати власну компетенцію. воздатність» і «правосуб’єктність» немає ні тео
Проблематика діяльності органів Держав ретичних, ні практичних підстав [1, c. 9–11].
ної податкової служби (далі – ДПС) України Ми не поділяємо згадані позиції, перш за все,
як суб’єкта адміністративного судочинства є через те, що вважаємо правосуб’єктність уза
малодослідженою, оскільки у сучасних науко гальнюючою, системоутворюючою категорією,
вих працях основна увага приділялася питанням яка формує цілісне уявлення про первинний ста
правового й організаційного забезпечення функ тус учасника певних правовідносин.
ціонування податкових органів, їх взаємовідно Правосуб’єктність – це загальнотеоретична
син із іншими державними органами, а питання категорія, дослідженню якої присвячені, насам
участі в адміністративному судочинстві ґрун перед, роботи науковців, які вивчали проблеми
товно не досліджувалися. Тому питання, що роз теорії держави та права.
глядаються у статті є актуальними. М. Кельман та О. Мурашин вважають, що
Серед українських учених, які досліджува правосуб’єктність — це передбачена нормами
ли проблеми функціонування податкових ор права здатність виступати учасником правовід
ганів та органів адміністративного судочинства, носин. Це складна юридична властивість, що
заслуговують на увагу роботи О. Бандурки, містить два елементи – правоздатність і дієздат
В. Білоуса, Л. Воронової, Л. Касьяненко, М. Ку ність. Остання поділяється на угодоздатність і
черявенка, В. Поповича, Т. Проценка, В. Полю деліктоздатність [2, c. 274–275].
ховича, Л. Савченко та ін. О. Скакун визначає правосуб’єктність як
передбачену нормами права здатність (можли
Метою цієї статті є дослідження теоретичних вість) особи бути суб’єктом (учасником) пра
аспектів визначення правосуб’єктності орга вовідносин, здійснювати безпосередньо або че
нів ДПС України як суб’єкта адміністратив рез свого представника суб’єктивні права й юри
ного судочинства. дичні обов’язки [3, c. 192].
М. ПатейБратасюк зазначає, що бути суб’єк
Визначення правосуб’єктності ДПС Укра том права означає володіти правосуб’єктністю,
їни в адміністративному судочинстві необхідно тобто здатністю мати природні права й обов’яз
розпочати із загальнотеоретичного аналізу ка ки, їх реалізовувати на засадах рівної справед
тегорії «правосуб’єктність», а також, зважаючи ливості чи справедливої рівності (правової рів
на представницький характер відносин, що до ності) [4, c. 108].
сліджуються, категорії «процесуальна правосу Аналіз інших наукових праць із теорії дер
б’єктність». жави та права дозволяє зробити висновок про
Слід зазначити, що в науці існують позиції, достатню сталість визначення правосуб’єктнос
які в цілому заперечують саме існування такого ті та загальне її розуміння як здатності бути су
поняття, як «правосуб’єктність». Зокрема, Ю. Тол б’єктом (учасником) правовідносин через пра
стой заперечував існування правосуб’єктності воздатність і дієздатність.
як самостійного інституту, ототожнюючи остан Теорія правосуб’єктності, сформована за
ню з правоздатністю. Він зазначав, що право гальною теорією держави та права, надала мож
130 © Д. Мулявка, Л. Берднікова, 2011

№ 12 А Д М І Н І С Т Р АТ И В Н Е П Р А В О
ливість розробити кожній галузі права власне ність) – це специфічна властивість суб’єктів
спеціалізоване розуміння правосуб’єктності. Для процесуального права, яка дозволяє їм бути но
нашого дослідження особливу актуальність ма сіями процесуальних прав та обов’язків, вступа
ють питання адміністративної правосуб’єктності. ти в цивільні процесуальні правовідносини, са
М. Костів визначає адміністративну право мостійно реалізовувати процесуальні права та
суб’єктність як потенційну здатність мати пра виконувати обов’язки. Визначення процесуаль
ва й обов’язки у сфері державного управління ної правосуб’єктності представників має здійс
(адміністративна правоздатність), реалізовува нюватися на підставі того, що їх процесуальна
ти надані права й обов’язки у сфері державного правоздатність невід’ємна від процесуальної
управління (адміністративна дієздатність) та дієздатності, вона має певні особливості прояву,
як наявність суб’єктивних прав і обов’язків [5, регулюється спеціальними нормами й обумов
c. 177–178]. лена вимогами закону [9, c. 111].
Є точка зору, згідно з якою адміністративно Адміністративнопроцесуальна правоздат
правовий статус встановлюється обсягом і ха ність – це здатність мати юридичні права й обо
рактером його адміністративної правосуб’єкт в’язки в адміністративному процесі [10, c. 116].
ності, яку становлять адміністративна правоз Стаття 48 Кодексу адміністративного судо
датність і адміністративна дієздатність. Адмініст чинства (далі – КАС) України передбачає, що
ративна правоздатність – це визнана законом здатність мати процесуальні права й обов’язки в
фактична можливість бути суб’єктом адмініст адміністративному судочинстві (адміністратив
ративного права, мати права й обов’язки адміні на процесуальна правоздатність) визнається за
стративноправового характеру. Адміністра громадянами України, іноземцями, особами без
тивна дієздатність – це визнана законом спро громадянства, органами державної влади, інши
можність своїми діями набувати та здійснюва ми державними органами, органами влади Ав
ти права, виконувати обов’язки адміністратив тономної Республіки Крим, органами місцевого
ноправового характеру [6]. самоврядування, їх посадовими та службовими
Значення адміністративної правосуб’єкт особами, підприємствами, установами, органі
ності в загальнотеоретичному контексті зводить заціями (юридичними особами). Згідно з ч. 3 цієї
ся до визнання певної особи (юридичної або статті КАС України здатність особисто здійсню
фізичної, державної чи недержавної) учасни вати свої адміністративні процесуальні права й
ком певних правових відносин, що врештірешт обов’язки, у тому числі доручати ведення спра
дозволяє формувати певну компетенцію, визна ви представникові (адміністративна процесу
чати коло напрямів діяльності. альна дієздатність), належить органам держав
Слушною є думка про те, що правосуб’єкт ної влади, іншим державним органам, органам
ність податкових органів визначена такими еле влади Автономної Республіки Крим, органам
ментами: призначенням, завданнями, функціями, місцевого самоврядування, їх посадовим і служ
владними повноваженнями та відповідальніс бовим особам, підприємствам, установам, орга
тю [7, c. 35]. Таку позицію підтримує О. Бан нізаціям (юридичним особам).
дурка. Крім того, він зазначає, що права подат Узагальнюючи зазначені теоретичні поло
кової служби розкривають демократизм її ді ження, можна визначити адміністративну пра
яльності, зумовлюють ефективність і результа восуб’єктність ДПС України як здатність ДПС
тивність останньої. Вони прямо пов’язані з ви України (через загальну компетенцію та повно
конанням покладених на ДПС обов’язків. Уся ді важення окремих структурних підрозділів ДПС
яльність цієї служби здійснюється лише на під України) бути учасниками певних правовідно
ставі тих прав, які їй надані законодавством, і син, які пов’язані із сферою оподаткування, а
обов’язків, які на неї покладені. Саме їх комп також інших сфер державного управління, тоб
лекс визначає зміст і межі діяльності ДПС Укра то мати та реалізовувати права й обов’язки у
їни. Відповідальність є засобом забезпечення на згаданих сферах.
лежної реалізації прав і повного виконання обо Адміністративна процесуальна правосуб’єкт
в’язків. Отже, обов’язки, права та відповідаль ність органів ДПС України – це здатність ДПС
ність ДПС є взаємозумовленими і взаємозалеж України мати процесуальні права й обов’язки в
ними [8, c. 123]. Таким чином, органи ДПС Укра адміністративному судочинстві та здійснюва
їни, через правову регламентацію їх компетен ти (через діяльність відповідних структурних
ції та статусу набувають загальної адміністра підрозділів) функції представництва у судовому
тивної правосуб’єктності. процесі у справах, де учасником виступають ор
Діяльність органів ДПС України в контек гани ДПС України.
сті їх участі в адміністративному судочинстві Наведені визначення характеризують пра
фактично зводиться до представницьких пов восуб’єктність ДПС України в цілому, не розкри
новажень. Тому нарівні з загальнотеоретичним ваючи особливостей різних напрямів їх діяль
визначенням адміністративної правосуб’єкт ності. Натомість, склад даної правосуб’єктності
ності актуальним і необхідним для подальшого для різних підрозділів залежно від поставлених
дослідження є з’ясування сутності процесуаль завдань є різним. Це логічно, адже завдання, які
ної правосуб’єктності. в цілому поставлені перед ДПС України, не мо
Процесуальна правосуб’єктність (процесу жуть бути реалізовані одним структурним під
альна правоздатність і процесуальна дієздат розділом ДПС України.
131
Функціональна структура органу ДПС Укра узагальнення судової практики; відділом мо
їни – це сукупність різних видів, напрямів діяль ніторингу, інформаційноаналітичного забезпе
ності, що зумовлені його метою та завданням, а чення та контролю за діяльністю юридичних
також сукупність функцій підрозділів, які його підрозділів.
складають, і функціональних обов’язків їх пра Юридичний відділ департаменту правової
цівників [11, c. 58]. роботи є суб’єктом реалізації відповідної функ
Реалізація мети діяльності ДПС безпосеред ції, яка передбачає сукупність процедур, серед
ньо пов’язана з ефективним функціонуванням яких є й організація та ведення позовної робо
її підрозділів, тому для виконання різних зав ти, спрямованої на забезпечення надходжень до
даньнапрямів була сформована розгалужена бюджетів усіх рівнів, представництво в уста
організаційна структура, яка налічує нині 35 уп новленому законодавством порядку інтересів
равлінь і департаментів. У контексті нашого до органів ДПС у судах та інших органах під час
слідження найбільш актуальною є діяльність де розгляду спорів, а також для захисту законних
партаменту правової роботи. Основними завдан інтересів органів ДПС та їх посадових осіб; пред
нями його є: ставництво органів ДПС у судах касаційної ін
• організація й участь у реалізації правової станції по актуальних і резонансних справах.
політики, спрямованої на забезпечення надхо Таким чином, положення нормативнопра
джень до бюджетів усіх рівнів; вового регулювання, яке визначає структуру,
• пропаганда та роз’яснення законодавства завдання та функції ДПС України, фактично є
України про права і порядок захисту законних юридичною підставою, яка через загальну та
інтересів держави та платників податків; процесуальну правосуб’єктність дозволяє здійс
• організація правової роботи ДПА України нювати представництво органів ДПС в адміні
та підпорядкованих органів ДПС, спрямованої стративних судах.
на правильне застосування, неухильне додер
жання та запобігання невиконанню вимог актів Література
законодавства;
• забезпечення супроводження справ у судах; 1. Толстой Ю. К. К теории правоотношения. –
• аналіз стану розгляду справ у судах; уза Л., 1959. – 86 с.
гальнення судової практики; встановлення при 2. Кельман М. С., Мурашин О. Г. Загальна те
чин звернення платників податків до суду; орія держави і права. – К., 2006. – 477 с.
• підготовка пропозицій щодо вдосконален 3. Скакун О. Ф. Теорія права і держави. – К.,
ня податкового законодавства; 2009. – 520 с.
• забезпечення проведення перевірок актів і 4. ПатейБратасюк М. Антропоцентрична те
орія права. – К., 2010. – 396 с.
договорів;
5. Костів М. В. Адміністративна правосуб’єкт
• забезпечення захисту прав і законних ність юридичних осіб та особливості її реалізації в
інтересів платників податків та громадян при адміністративноделіктних відносинах: дис. … канд.
оскарженні ними рішень органів державної по юрид. наук. – К., 2005. – 202 с.
даткової служби, якщо вони обмежують їх пра 6. Адміністративне право України / Ю. П. Би
ва, передбачені законами України, в адміністра тяк, В. М. Гаращук, О. В. Дьяченко та ін.; За ред.
тивному порядку. Ю. П. Битяка. – К., 2007. – 544 с.
Департамент виконує такі основні функції: 7. Селіванов А. Адміністрування податків: нові
• забезпечення законності діяльності орга проблеми в адміністративному та фінансовому
нів ДПС і представництво їх інтересів у судах; праві // Право України. – 2002. – № 2. – С. 34–38.
• перегляд рішень органів ДПС під час про 8. Бандурка О. О. Управління державною по
ведення процедури адміністративного оскар датковою службою в Україні: організаційнопра
ження. вові аспекти: дис. … дра юрид. наук. – К., 2007. –
Реалізація завдань, пов’язаних із участю в 500 с.
адміністративному судочинстві, здійснюється 9. Балюк М. І., Луспеник Д. Д. Практика застосу
вання цивільного процесуального кодексу України
структурними підрозділами юридичного відділу
(цивільний процес у питаннях і відповідях): ко
департаменту правової роботи: відділом розгля ментарії, рекомендації, пропозиції. – X., 2008. – 708 с.
ду договорів, розпорядчих документів, звернень; 10. Кузьменко О. В., Гуржій Т. О. Адміністра
відділом експертизи проектів нормативноправо тивнопроцесуальне право України / За ред.
вих актів, візування роз’яснень; відділом взає О. В. Кузьменко. – К., 2007. – 416 с.
модії підрозділів і представництва у судах інте 11. Касьяненко М. М., Гринюк М. В., Цимбал П. В.
ресів ДПС України; відділом представництва Організація роботи та управління органами держав
інтересів ОДПС у судах касаційної інстанції й ної податкової служби України. – Ірпінь, 2001. – 229 с.
Статья посвящена исследованию теоретических аспектов определения правосубъектности

органов Государственной налоговой службы Украины как субъекта административного судо
производства.
The article is devoted to research of theoretical aspects of determination of legal personality of

organs of Government tax service of Ukraine as a subject of the administrative proceedings.
СВІТОВІ МОДЕЛІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

УЗГОДЖЕНИХ ДІЙ СУБ’ЄКТІВ
ГОСПОДАРЮВАННЯ
Інна Сарган,
здобувачка кафедри комерційного права
Київського національного торговельноекономічного університету
У статті аналізуються найбільш усталені, виразно окреслені у світовій практиці моделі пра
вового регулювання узгоджених дій суб’єктів господарювання: американської, європейської й
японської форм правового забезпечення цієї сфери, досліджуються специфіка та особливості кож
ної моделі у контексті їх функціональної ефективності в захисті конкуренції за сучасних умов.
Ключові слова: узгоджені дії (картелі), світовий досвід антимонопольного регулювання, кон
курентне законодавство, моделі правового регулювання узгоджених дій, Європейський Союз.
Н
а сучасному етапі переважна більшість новному через те, що зазначене законодавство
країн світу має достатньо розвинуте за формувалося в період загострення антитрестів
конодавство з питань захисту економіч ської боротьби у США, воно дістало назву «ан
ної конкуренції. Це сприяє розвитку міжнарод титрестівське». Перший антитрестовий статут, що
ної торгівлі й економічній інтеграції державно започаткував прийняття низки антимонополь
регіональних суб’єктів господарювання. Ос них законів на загальнонаціональному та феде
танні 20 років стали переломним етапом у фор ральному рівнях, ухвалено у 1877 р. у штаті Ала
муванні та функціонуванні конкурентного зако бама. Впродовж тринадцяти років (1877–1890 рр.)
нодавства. Це щонайбільше зумовлено тим, що вісімнадцять штатів спромоглися ухвалити влас
всі країни – учасниці колишнього Радянського ні антимонопольні закони. Проте основним за
Союзу почали створювати власні правові систе конодавцем у цій царині став сенатор Дж. Шер
ми захисту конкуренції, які ґрунтуються на кла ман, який у 1890 р. ініціював розгляд Конгресом
сичних моделях конкурентного законодавства з США акта «Про захист торгівлі та комерційної
одночасним врахуванням усієї складності рин діяльності від незаконних обмежень і монопо
кових відносин у сучасному світі. лії» («An Act to Protect Trade Commerce Against
В Україні впродовж майже 60 років законо Unlawful Restrain and Monopolies»). Після схва
давче регулювання захисту економічної конку лення Конгресом документ дістав назву «Закон
ренції було відсутнє. Тому аналіз теорії та прак Шермана».
тики антимонопольного регулювання країн з Сутність зазначеного нормативноправового
транзитивною економікою, а також держав, які акта полягала в забороні будьякої угоди, об’єд
в цьому напрямі працюють уже більше століття, нання або таємної змови, якими обмежувались
запозичення позитивного загальносвітового до умови торгівлі між штатами. Результатом прий
свіду в цій сфері має вагоме значення для ста няття закону Шермана стало віднесення таємних
новлення та розвитку вітчизняної економіки. змов щодо ціноутворення та розподілу ринків між
Окремі аспекти міжнародного досвіду право конкурентами до сфери кримінальних правопо
вого регулювання узгоджених дій суб’єктів гос рушень проти федерального уряду. Фірми, яким
подарювання були предметом дослідження та інкримінувалося порушення закону Шермана, за
ких вітчизняних і зарубіжних учених, як З. Бо рішенням суду могли бути ліквідовані. Також
рисенко, С. Мельник, О. Бакалінська, О. Кашта суд міг заборонити види діяльності, які згідно із
нов, В. Лук’янець, Г. Филюк, В. Мамутов, А. Бу згаданим актом визнавалися незаконними. Сто
тиркін, А. Циганова, О. Кусакіна та ін. рони, що постраждали від незаконних об’єднань
Узагальнюючи зарубіжний досвід держав або таємних змов, отримували право на триразо
ного регулювання конкуренції в ринковій еко ве відшкодування завданих збитків [1, c. 48].
номіці, доцільно вдатися до найбільш усталено Незважаючи на те, що закон Шермана став
го поділу цих явищ на світові моделі. Залежно одним із перших у світі комплексних законо
від правового змісту та процесуальних способів давчих актів в означеній сфері, ним було запо
реалізації прийнято розрізняти американську, чатковано широкомасштабну судову практику,
європейську й японські моделі антимонополь яка заклала підвалини для реалізації двох
ного регулювання (останню, проте, дослідники принципів, якими активно послуговуються до
понятійно розмежовують не завжди, включаю тепер. Йдеться про змістовно протилежні прин
чи її до європейської) [1, c. 45]. цип заборони per se (самі собою) та принцип ро
Американська антитрестівська модель. зумного підходу.
Сполучені Штати Америки прийнято називати Принцип per se передбачає, що окремі дії вва
батьківщиною антимонопольного законодав жаються забороненими безвідносно до спричи
ства, започаткованого у світовій практиці. В ос нених ними наслідків. Згідно з роз’ясненням
© І. Сарган, 2011 133
Верховного суду США принцип заборони per se нальних економік західноєвропейських країн із
поширюється також на дії й угоди, в яких необ метою створення спільного ринку та коорди
хідно оцінити рівень збитків, завданий конку нації економічної політики перших країн–учас
рентам, і позитивний ефект, отриманий суб’єк ниць домовленостей у рамках ЄС.
тами господарської діяльності. Якщо при роз Потужним поштовхом для формування ан
гляді справи суд вирішить, що негативний ефект тимонопольного законодавства ЄС стала не
від узгоджених діянь є більшим, то провина по обхідність балансування економічних інтересів
рушника вважається доведеною і розгляд справи усіх країн–учасниць Союзу в межах єдиного
зупиняється. Спеціального розслідування з метою європейського міждержавного утворення, а та
виявлення конкретної шкоди, заподіяної конку кож регулювання домовленостей між суб’єкта
рентам, такі дії не потребують. ми господарювання на внутрішніх ринках націо
Згідно з принципом розумного підходу анти нальних держав.
конкурентні дії й угоди американський суд ви Оскільки в західноєвропейських країнах ан
знає незаконними після аналізу впливу таких тимонопольне законодавство почало виразно
дій на конкуренцію. Якщо позитивний ефект від формуватися пізніше, ніж у США, воно, природ
дій проти конкурентів у цілому є сприятливим но, відрізняється від американського деякими ха
для ринку, антиконкурентна негативна складова рактерними ознаками. Однією з них є спрямова
цього діяння не береться до уваги, дії визнають ність антимонопольного права Західної Європи на
ся правомірними. Визначальним у таких випад боротьбу, насамперед, із картелями, які фактич
ках є задоволення інтересів кінцевих спожива но до Другої світової війни були найпоширені
чів, які суд зобов’язаний ретельно проаналізу шою формою монополістичних об’єднань. Оскіль
вати [2, c. 284–285]. ки картелі у своїй діяльності переважно керують
Наступним кроком у формуванні системи ан ся домовленостями між незалежними компані
титрестівського законодавства США, що безпо ями щодо ціни, частки на ринку або розподілу
середньо стосується регулювання узгоджених дій ринків, то ця форма монополістичних об’єднань
у цій країні, стало прийняття у 1914 р. двох нор є нестійкою, супроводжуються обмеженими
мативних актів: Закону Клейтона (The Clayton можливостями впливу на ринки.
Act) і Закону «Про Федеральну торгову комісію» Американські трести, на противагу картелям,
(The Federal Trade Commission Act), які розши побудовані за принципом об’єднання власності
рили та вдосконалили антитрестівське законода конкурентів в єдине підприємство. Така форма
вство США. об’єднань, зарекомендувала себе дуже стійкою,
Разом із тим, як про це висловлюються ок що спричиняє особливо руйнівну антиконкуре
ремі американські економісти, незважаючи на нтну дію на ринок. Тому американські законо
відносно велику кількість ухвалених законо давці були змушені вживати більш суворі захо
давчих актів з питань регулювання конкурент ди щодо захисту вітчизняного конкурентного се
них відносин, основним федеральним законом редовища, а перед європейцями проблема трес
у США у цій сфері й донині залишається Закон тів стояла не так гостро. В Європі картельні до
Шермана, який із самого початку встановив до мовленості нерідко сприймались як досить ко
сить суворі правила щодо припинення узгодже рисні організації, що запобігають «надмірній»
ної ділової практики. конкуренції, дають змогу контролювати ринко
Боротьба з картельною практикою посідає ву стихію.
значне місце в американській моделі антитрес Особливо виразно протекціонізм картель
тівської політики. Законодавець керувався тим, ним договорам проявився у Німеччині довоєн
що картельні змови, або антиконкурентні узго ного періоду. Вмотивований прагненням до сві
джені дії, як правило, є таємними, завуальова тового панування німецький уряд вдавався до
ними, такими, які непросто виявити. Вони, на вдосконалення ринкових механізмів у бік по
думку американських економістів, завдають сус глиблення концентрації виробництва. У 30ті роки
пільству значно більшої шкоди, ніж інші види та на початку 40х років XX ст. картелі створюва
порушень антитрестівського законодавства, за лися у примусовому порядку – з метою отриман
безпечуючи вигоду лише учасникам картелю. То ня переваг у міждержавній конкурентній бороть
му за такий вид порушень антитрестівського за бі, зокрема економії на витратах в управлінні.
конодавства у США передбачено не тільки ад У 1947 р. під політичним тиском США прий
міністративну, а й кримінальну відповідальність. няті спеціальні правила про заборону картелів,
Європейська модель антимонопольного ре8 а пізніше й Закон «Про недопущення обмежен
гулювання. Конкурентне право Європейського ня конкуренції», який дістав назву «Картельний
Союзу, яке вважається одним із найбільш до закон». Ним значно обмежувалася монопольна
сконалих і формалізованих, базується на більш, діяльність, у тому числі діяльність картелів (ана
як 50річному досвіді американського антимо лог антиконкурентних узгоджених дій в українсь
нопольного регулювання, а також на національ кому законодавстві). Заходи щодо демонопо
ному досвіді країн–учасниць ЄС. лізації Німеччини розглядалися США як один
Основою створення європейської моделі ан із засобів зниження рівня концентрації та мілі
тимонопольного регулювання послужила необ таризації економіки Німеччини.
хідність правового забезпечення процесів інте У подальшому саме картельне законодавство
грації та концентрації окремих сегментів націо Німеччини стало основою формування конку
134
рентного законодавства країн Європейського вості усунути конкуренцію стосовно істотної час
Союзу, чим переконливо доведено, на думку ба тини відповідної продукції. Іншими словами,
гатьох експертів, ефективний вплив на динамі заборонена угода є дозволеною за умови, що по
ку та зростання міжнародної торгівлі, прогрес зитивний ефект від неї переважає над негатив
промислового розвитку [3]. ними антиконкурентними наслідками.
Із розширенням Європейського Співтовари Для отримання права користуватися певним
ства, із збільшенням кількості його членів і по вилученням необхідною була попередня но
глибленням економічної інтеграції між ними по тифікація (від лат. notifico – робити відомим,
стала необхідність виробити чіткі правила гри у сповіщувати) угоди до Європейської Комісії й
сфері захисту економічної конкуренції країн– отримання відповідного дозволу на заявлені дії.
учасниць євроінтеграційного процесу. Тісна після За умов нової системи суб’єкт господарю
воєнна співпраця держав–засновниць Європейсь вання, що укладає угоду, яка, на його думку, під
кого Союзу із США також спричинилася до того, падатиме під заборону, має самостійно визна
що більшість із них проголосила свою офіційну під чити чи дотримані вимоги вилучення, передба
тримку політики сприяння конкуренції й обме чені ст. 101 (3) Договору про функціонування
ження монополістичних тенденцій [1, с. 59]. ЄС. При цьому ризик неправильного визначен
Тепер країни – члени ЄС постійно рухаються ня відповідності комерційної угоди відповідним
в бік поглиблення економічної, торговельної, по критеріям цілком покладається на суб’єктів гос
літичної інтеграції, яка знаходить свій правовий подарювання. Отже, право Європейського Со
вияв у розвитку національного законодавства, а юзу відходить від вузькоформального (безапе
також у вдосконаленні міждержавних норматив ляційного) тлумачення норм права (заборона дій
них актів. Останнім найбільш суттєвим актом, який per se) і фактично базується на концепції «віль
вніс значні зміни до системи функціонування ЄС, ної гавані», згідно з якою бізнес набув досвіду,
став Договір про функціонування Європейсько потрібного для визначення наявності антикон
го Союзу, підписаний представниками держав– курентності узгоджених дій; він може цілком
членів ЄС 13.12.2007 р. у м. Лісабоні. Цей договір кваліфіковано та самостійно приймати рішення
фактично набрав чинності 1 грудня 2009 р. Ним про допустимість їх здійснення. При цьому, за
запроваджені реформи інститутів ЄС і процедур Європейською Комісією залишився контроль
прийняття рішень. Проте основні підходи до кон за всіма узгодженими діями. Цей контроль на
тролю за узгодженими діями залишилися незмін національному рівні доповнено повноцінним
ними [4, с. 46]. Так, відповідно до ст. 101 Догово контролем з боку конкурентних відомств дер
ру про функціонування ЄС через несумісність із жав–членів ЄС і їх національних судових орга
cпільним ринком ЄС заборонені будьякі угоди між нів, він може бути більш жорсткий, ніж на євро
суб’єктами господарювання, рішення об’єднань су пейському рівні.
б’єктів господарювання й узгоджені практики, що Існуюча в Україні модель контролю за узгод
можуть вплинути на торгівлю між державами женими діями до певної міри є компромісом між
членами та метою або наслідком яких є пере старою та новою моделями контролю за узгод
шкоджання, обмеження або спотворення конку женими діями в ЄС. Так, з одного боку, в Україні
ренції на внутрішньому ринку. Слід зазначити, існує система надання індивідуальних дозволів,
що наведений перелік не є вичерпним, антикон а з іншого – в Україні побудовано доволі широ
курентними можуть бути визнані й інші угоди, ку «вільну гавань» для здійснення господарської
дії та рішення. діяльності, яка базується як на нормах статей
Балансуючи між необхідністю встановлен 7–9 Закону України «Про захист економiчної
ня правил, які б сприяли добросовісній конку конкуренцiї», так і на положеннях типових ви
ренції та необхідності уникнути введення неба мог, прийнятих на виконання ст. 11 цього Закону.
жаних обмежень приватного підприємництва, Японська конкурентна модель. В Японії
Європейська Комісія змушена у сфері здійснен механізм антимонопольного законодавства по
ня своєї компетенції застосовувати та забезпе чав формуватися під тиском американської вла
чувати дію частини 1 та 2 ст. 101 Договору про ди після Другої світової війни, в результаті чо
функціонування ЄС. Одна з них встановлює за го був прийнятий Закон «Про заборону приват
гальну заборону, а інша обмежує її застосуван ної монополії та забезпечення вільної торгівлі».
ня. Проте заборона не застосовується до будь Він став першим нормативним актом у сфері
якої угоди або категорії угод між суб’єктами гос антитрестівського законодавства, який уре
подарювання, будьякого рішення або категорії гульовував відносини у сфері конкуренції, чим
рішень об’єднань суб’єктів господарювання; будь у цілому проголошував незаконними різні види
якої узгодженої практики або категорії узгодже картелів. Однією з цілей антимонопольного за
них практик, що сприяють удосконаленню ви кону була заборона нечесного укладення та не
робництва або розповсюдженню продукції, тех справедливих засобів угод [5]. Під нечесним об
нічному або економічному прогресу, надають межуванням угод у законодавстві японської мо
споживачам змогу отримати належну частку здо делі розуміється діяльність підприємців (угоди,
бутої вигоди та не накладають на заінтересова домовленості тощо) щодо визначення, зберіган
них суб’єктів господарювання обмежень, що не є ня або підвищення цін, обмеження кількості тех
обов’язковими для досягнення цієї мети; не да ніки, обладнання, товарів, партнерів за угодами,
ють таким суб’єктам господарювання можли наслідком чого є обмеження підприємницької
135
діяльності, конкуренції у сфері торговельних джених дій суб’єктами господарювання в усіх

відносин. типах соціальноекономічних систем становить
У своєму первинному вигляді антимоно значний науковий і практичний інтерес для Укра
польний закон Японії виявився найбільш суво їни. Динамічні трансформаційні процеси у віт
рим серед законів інших країн, оскільки заборо чизняній економіці, необхідність належним чи
няв об’єднання, картельні угоди, різні види рин ном законодавчо забезпечити ці процеси, зокре
кової дискримінації, створення жорстких моно ма у частині розробки та втілення ефективного
польних структур, інші форми узгодженої діло механізму функціонування конкурентного пра
вої практики без винятків із цих правил. Однак ва, у тому числі й щодо регулювання узгоджених
після внесення відповідних змін в антимоно дій суб’єктів господарювання, вимагають подаль
польному законі Японії з’явилася велика кіль шого аналізу і врахування світової практики пра
кість винятків, згідно з якими цілі галузі та групи вового регулювання конкуренції.
підприємств звільняються від забороненої діяль Разом із тим безпосереднє перенесення на
ності, в результаті якої підприємці за допомогою громадженого досвіду на ґрунт перехідної еконо
контракту, угоди чи інших узгоджених дій обме міки неможливе і недоцільне з огляду на їх спе
жують свою господарську діяльність або спрямо цифіку. Адже в країнах усталених ринкових від
вують її у такий спосіб, щоб фіксувати, підтри носин напрями реалізації конкурентної політи
мувати, встановлювати ціни, обмежувати обсяги ки спрямовані на підтримку вже сформованих
продукції на постійних або тимчасових засадах. конкурентних відносин і підвищення їх ефек
Тому підтримання конкуренції між національни тивності, у той час як інший тип країн, до яких
ми компаніями на внутрішньому ринку не тіль належить і Україна, ще перебуває на етапі про
ки поступається в пріоритетності загальної екс ведення політики формування конкурентного
портної експансії, а й повністю підпорядкову середовища [6, c. 261].
ються цій меті. Перед дослідниками насамперед постає зав
Отже, кожна з розглянутих моделей має свою дання не запозичати господарськоправові фор
специфіку в регулюванні узгоджених дій у ви ми з одного соціальноекономічного середовища
гляді припинення монополістичної діяльності (са до іншого (бо це лише в окремих випадках за
ме намаганням утворення картельних змов). Так, безпечує бажаний результат), перш за все, кри
американська система більш сувора у ставленні до тично переосмислити позитивний досвід у назва
обмежувальних угод, ніж європейська й японська, ній сфері з метою адаптації його до специфічних
які засновані на принципі контролю, а не заборони умов нового середовища, потреб і завдань сучас
створення та діяльності монополістичних струк ної економічної політики.
тур. Аналіз сфери застосування антимонопольних Зпоміж трьох світових моделей правового
(антитрестівських) законів різних країн світу свід регулювання узгоджених дій українським реалі
чить, що в більшості випадків законодавство має ям найбільше притаманна саме європейська. Ця
чітко територіальний характер, тобто регулює опе модель узгоджується з прагненням України досяг
рації фірм у межах національних регіонів (ринків). ти відповідності критеріям набуття членства в Єв
Лише законодавчі акти США та ЄС в окремих де ропейському Союзі, виступає однією з пріори
талях є екстериторіальними. тетних складових зовнішньої політики нашої дер
жави, спрямованої на забезпечення процесу інте
Висновки грації України до Європейського Союзу.
Незважаючи на те, що антимонопольне за Література

конодавство США, країн Західної Європи, Япо
1. Кусакина О. Н., Мищенко В. М. Антимоно
нії позначене істотними відмінностями, право польная политика России. – Ставрополь, 2007.
вий режим державного захисту та регулювання 2. Мамутов В. К., Чувпило О. О. Господарче
узгоджених дій у цих країнах залишається до право зарубіжних країн. – К., 1996. – 352 с.
сить сприятливим для стимулювання економі 3. Цыганов А. Г. Конкурентное и антимоно
ки. Ми вважаємо, що можна переймати успіш польное регулирование. – М., 1999.
ний досвід внесення змін до законодавства, які 4. Стахєєва Г. Вплив Лісабонського договору
мали на меті виправлення негативних наслід на право конкуренції Європейського Союзу // Конку
ків, спричинених як недосконалістю антимоно ренція. Вісник Антимонопольного комітету Ук
раїни. – 2010. – № 1. – С. 42–47.
польного законодавства, так і помилками дер 5. Бакалінська О. О. Конкурентне право. – К.,
жавної антимонопольної політики. 2010. – 388 с.
Загальносвітовий досвід державного регу 6. Филюк Г. М. Конкуренція і монополія в епо
лювання конкуренції в частині вчинення узго ху глобалізації. – Житомир, 2009. – 403 с.
The typical models of legal regulation of the concerted antitrust actions in the international practice of economic
entities have been studied in this article. These include: the American, the European and the Japanese antitrust forms
of legal support. The specific and most common characteristics of each of these models have been anylized con
cerning their functional efficiency in protecting and promoting competition in the current economic world situation.
В статье анализируются наиболее устоявшиеся, выразительно очерченные в мировой практике моде
ли правового регулирования согласованных действий субъектов хозяйствования: американской, европейской
и японской форм правового обеспечения этой сферы, исследуются специфики и особенности каждой моде
ли в контексте их функциональной эффективности в условиях конкуренции в современных условиях.
АДМІНІСТРАТИВНО&ПРАВОВЕ
РЕГУЛЮВАННЯ ДІЯЛЬНОСТІ
ОРГАНІВ ДПС УКРАЇНИ
Альона Шапка,
лаборант кафедри управління,
адміністративного права, процесу та адміністративної діяльності
У статті досліджується сучасний стан адміністративноправового регулювання діяль

ності органів ДПС України в умовах реалізації положень Податкового кодексу та євроінтег
раційного поступу України.
Ключові слова: правове регулювання, нормативне забезпечення, адміністративноправове
регулювання, органи ДПС України.
П
рагнення України до європейської ін Дотримання платниками податків подат
теграції, вступу до СОТ та інших між кової дисципліни потребує здійснення з боку
народних інститутів, глобалізація еко держави та податкової служби комплексу ор
номічної та податкової сфери зумовлює не ганізаційноправових та управлінських захо
обхідність і важливість адміністративнопра дів, спрямованих на створення надійної сис
вового регулювання діяльності органів держав теми адміністративноправового регулюван
ної податкової служби України (далі – орга ня діяльності органів ДПС України.
ни ДПС України) у контексті формування Для стабільного соціальноекономічного та
відповідної сучасним вимогам нормативно політичного розвитку країни необхідне систе
правової бази й організаційнофункціональ матичне надходження коштів до бюджетів усіх
ної структури податкових органів в Україні. рівнів. У зв’язку із цим особливої важливості
Світовий досвід і практика господарюван набуває процес адміністративноправового ре
ня свідчить, що для забезпечення своєчасно гулювання діяльності податкової служби.
го та повного надходження податків і загаль Вирішення актуальних завдань у сфері опо
нообов’язкових платежів до бюджету країни даткування, з одного боку, потребує посилен
виникає потреба в удосконаленні чинної сис ня правоохоронної функції держави, зокрема
теми, у тому числі її реформування та модер активізації боротьби із різними податковими
нізація. правопорушеннями та злочинами, з іншого –
Міжнародна податкова практика свід перегляду форм і методів адміністративнопра
чить, що кожна країна прагне до економічно вового регулювання діяльності підрозділів по
обґрунтованого збільшення своїх доходів. даткової служби України.
Рівень доходів країни залежить від багатьох Проведений автором аналіз норм чинного
чинників. Найважливішим із них являється національного та міжнародного законодавства
діяльність податкових органів. Треба зазна і практики діяльності органів ДПС України дає
чити, що у країнах із розвиненою ринковою можливість для обґрунтування необхідності
економікою найбільше уваги приділяється пи проведення подальшого наукового досліджен
танням діяльності податкових служб. ня адміністративноправового регулювання
Формування централізованих фінансо діяльності органів податкової служби, удоско
вих ресурсів держави, передусім її бюджету, налення механізму функціонування та розроб
а також позабюджетних державних фондів в лення форм і методів їх діяльності.
умовах прийняття Податкового кодексу по Організація діяльності органів ДПС Укра
требує не тільки чіткої організаційної сис їни, як і будьякої іншої державної інститу
теми контролю за цим процесом, але й фінан ції, вимагає наявності власної актуальної нор
сової дисципліни. Відповідальність за стяг мативноправової бази, яка б цілковито, сво
нення податків та обов’язкових платежів з єчасно й ефективно регулювала суспільні від
усіх підприємств, організацій, фізичних осіб носини у сфері оподаткування із забезпечен
покладена на Державну податкову службу ня виконання податковими органами поло
України. жень Податкового кодексу України.
© А. Шапка, 2011 137

Зазначимо, що належне нормативнопра Удосконалення адміністративноправо

вове забезпечення функціонування органів вого регулювання діяльності органів ДПС
ДПС України є однією із передумов форму України є однією із загальнодержавних про
вання повноцінної податкової системи у дер блем, що потребують негайного вирішення.
жаві, яка б відповідала європейським і між У період проведення реформ, зокрема модер
народним стандартам. нізації податкової служби, вибору нового век
З урахуванням цього, дослідження адмі тора соціальноекономічного розвитку дер
ністративноправового регулювання діяль жави, організація ефективної діяльності по
ності органів ДПС України є важливою й ак даткової служби поряд із удосконаленням са
туальною проблемою із наступних причин: мої податкової системи стає важливою скла
поперше, новому якісному періоду у розвитку довою державотворення.
держави, пов’язаного із реформуванням по Основним завданням органів державної по
даткової системи взагалі та модернізацією даткової служби є контроль за дотриманням
податкової служби України зокрема, мають вимог податкового законодавства, правильніс
діяти такі нормативноправові акти, які від тю нарахування, повнотою і своєчасністю спла
повідають сучасним світовим та європейсь ти податків, зборів та обов’язкових платежів.
ким вимогам; подруге, в умовах зростання Чинне українське законодавство чітко визна
загальної кількості платників податків (юри чає основні напрями контрольної роботи по
дичних і фізичних осіб) та збільшення подат даткових органів, що зумовило певний рівень
кового навантаження на діяльність податко відпрацьованості та методичної забезпеченос
вих органів, їх праця має бути нормативною, ті обліку платників податку, організації та про
оперативною та доступною; потретє, резуль ведення податкових перевірок і заходів щодо
тати дослідження розглянутого напряму ма скорочення недоїмки по податкових платежах.
ють велику практичну значимість для діяль Але при цьому результативність контрольної й
ності органів ДПС України у контексті прий іншої роботи у податковому процесі постійно
няття Податкового кодексу. залежить від якості адміністративноправового
Вагомий внесок у дослідження адмініст регулювання діяльності податкових органів.
ративноправового регулювання діяльності ор Необхідність подальшого вдосконалення
ганів ДПС України зробили такі науковці та адміністративноправового регулювання діяль
практикиподатківці: В. Авер’янов, М. Азаров, ності органів ДПС України визначається як
В. Антипов, О. Бандурка, В. Білоус, А. Брез об’єктивними, так і суб’єктивними факторами.
він, В. Басай, З. Варналій, В. Копейчиков, Р. Ка До об’єктивних належать: певна нечіткість пра
люжний, О. Костенко, М. Коваль, П. Мель вових норм податкового законодавства, що
ник, О. Солдатенко, А. Папаїка, Л. Тарангул, часом утруднює їх тлумачення та практичну
Д. Семир’янов, П. Цимбал, І. Шинкаренко, реалізацію; наявність великої кількості мето
Ф. Ярошенко та ін. дичних вказівок у сфері податкового контро
Водночас питання щодо значення адміні лю, які інколи суперечать нормативним ак
стративноправового регулювання діяльнос там вищої юридичної сили тощо. До суб’єк
ті податкової служби в умовах реалізації по тивних факторів необхідно віднести: ненав
ложень Податкового кодексу й євроінтегра мисні помилки платників податків під час роз
ційного поступу України вимагає від прак рахунку сум платежів, які більшою мірою по
тиків і науковців подальших досліджень. в’язані як із змінами податкового законодав
ства, так і з періодичним введенням звітнос
Метою цієї статті є дослідження теоретич ті; низька податкова дисципліна платників по
них основ адміністративноправового ре датків, які навмисно йдуть на порушення по
гулювання діяльності органів ДПС Укра даткового законодавства, а також і ті, котрі сві
їни. домо намагаються ухилятися від сплати по
датків; інколи – некомпетентність працівни
Так, Конституція України визначила обо ків підприємств (податкові менеджери, бух
в’язок кожного громадянина сплачувати по галтери) та ін.
датки та збори у порядку та розмірах, уста Так, нормативною основою адміністратив
новлених законом, щорічно подавати до по ноправового регулювання діяльності органів
даткових інспекцій декларації про свій майно ДПС України є такі кодифіковані та законо
вий стан і доходи за минулий рік у порядку, давчі акти: Податковий кодекс України, Бю
урегульованому законом. Це зумовило ак джетний кодекс України, Митний кодекс Укра
тивізацію процесу у напрямі вдосконалення, їни та закони України: «Про державну подат
у тому числі і створення нової нормативно кову службу в Україні», «Про Загальнодер
правової бази діяльності податкових органів. жавну програму адаптації законодавства Укра
138
їни до законодавства Європейського Союзу», 3) акти тлумачення норм адміністративного

«Про державну статистику», «Про державну права; 4) акти реалізації адміністративно
службу», «Про Державний реєстр фізичних правових норм і відносин» [3, с. 20–21].
осіб – платників податків та інших обов’яз Дослідник згоден із позицією С. Ківалова
кових платежів», «Про патентування деяких та Л. Білої, які зазначають, що до структури
видів підприємницької діяльності», «Про дже механізму адміністративноправового регу
рела фінансування органів державної влади», лювання входять наступні елементи: а) адмі
«Про ліцензування певних видів господарсь ністративноправові норми; б) адміністра
кої діяльності», «Про порядок погашення зо тивноправові відносини, структурою яких є:
бов’язань платників податків перед бюджета об’єкт (дія, поведінка людей, матеріальні пред
ми та державними цільовими фондами», «Про мети, речі), суб’єкт (громадяни, особи, держав
електронні документи та електронний доку ні органи, підприємства, установи, організації
ментообіг», «Про електронний цифровий під та ін.), зміст (сукупність прав і обов’язків сто
пис», «Про загальнообов’язкове пенсійне стра рін) [4, с. 14–17].
хування», «Про спеціальний режим інвес Адміністративноправове регулювання
тиційної діяльності на територіях пріоритет діяльності органів ДПС України у контексті
ного розвитку в Чернігівській області», «Про побудови та подальшого розвитку податко
основні засади державного нагляду (контро вої служби ґрунтується на таких основних на
лю) у сфері господарської діяльності» та ін. прямах, як: удосконалення податкового зако
Ґрунтовний розгляд питання щодо адміні нодавства та методології адміністрування по
стративноправового регулювання діяльності датків із чітким визначенням прав та обов’яз
органів ДПС України неможливе без аналізу ків як платників податків, так і органів держав
загальноправових елементів цього поняття. ної податкової служби України (ліквідація про
Одним із перших у юридичну науку по галин у нормативних актах, спрощення норм,
няття «механізм правового регулювання» ввів адаптація законодавства до норм ЄС); удос
і розкрив С. Алексєєв. Так, на думку цього вче коналення системи подання й оброблення по
ного, під таким механізмом треба розуміти взя даткової звітності (подання звітності в елект
ту у єдності сукупність юридичних засобів, за ронному вигляді, створення інформаційної ба
допомогою яких забезпечується правовий зи даних, спрощення й уніфікація податкових
вплив на суспільні відносини [1, с. 24]. декларацій, що дасть можливість проводити
На думку Л. Шестопалової, механізм пра камеральні перевірки та аудит, відшкодуван
вового регулювання суспільних відносин – ня ПДВ в автоматичному режимі); створення
«комплексне явище, сукупність правових за інтегрованої інформаційної системи органів
собів, за допомогою яких поведінка суб’єктів державної податкової служби (формування
суспільних відносин приводиться у відповід та збереження баз даних на обласному рівні
ність до приписів, що містяться у нормах пра й у розподільчому режимі, доведення інфор
ва. Елементи механізму правового регулюван мації до кожного податкового органу, проведен
ня: а) норми права – основа механізму право ня міжвідомчого обміну інформацією); замі
вого регулювання, оскільки з них, їх змісту, по на чинної структури змішаного типу запрова
чинається дія права на соціальні відносини; дження організаційної структури органів ДПС
б) правові відносини – суспільні відносини, що України за функціональною ознакою.
відбуваються у визначених нормами права ме У процесі виконання завдань, передбаче
жах; в) акти реалізації прав і обов’язків – дії них національним законодавством, органи ДПС
суб’єктів щодо здійснення приписів правових України наділені повноваженнями здійснюва
норм; г) акти застосування права; ґ) законність; ти чітко визначену юрисдикційну діяльність.
д) правосвідомість; е) правова культура. Чин Для цього податкові органи наділені ши
ники (явища), що впливають на правове регу роким колом повноважень, у рамках яких во
лювання: законність; правосвідомість; правова ни реалізують надане їм право притягнення
культура» [2, с. 157–158]. до адміністративної відповідальності за скоє
Так, наприклад, І. Голосніченко визначає, ні податкові правопорушення. При цьому юрис
що «механізм адміністративноправового ре дикція податкових органів, порівняно з ін
гулювання суспільних відносин – це сукуп шими органами адміністративної юрисдик
ність адміністративноправових засобів, за ції та судовою юрисдикцією, має свої особ
допомогою яких справляється вплив на від ливості.
носини, що виникають у процесі здійснення Так, згідно із Законом України «Про дер
виконавчої влади. До його структури входять жавну податкову службу в Україні», ці особ
такі елементи: 1) норми адміністративного ливості випливають саме із завдань, покладе
права; 2) адміністративноправові відносини; них законодавцем на податкові органи.
139
Ми розділяємо думку Ю. Руснака, кот Отже, маємо зазначити, що актуальність і

рий стверджує, що органи державної подат важливість подальшого розгляду питання
кової служби є суб’єктами юрисдикційних по щодо адміністративноправового регулюван
вноважень у справах, що перебувають у їх під ня діяльності органів ДПС України в умовах
відомчості [5, с. 11]. реалізації положень Податкового кодексу тіль
Отже, адміністративноюрисдикційна діяль ки зростає. Основними напрямами адміні
ність органів державної податкової служби – стративноправового регулювання діяльності
це врегульований нормами адміністративного податкових органів є: створення якісно нової
права (адміністративного законодавства) спеці податкової служби, яка буде спроможна за
альний різновид адміністративної діяльності, безпечити сприятливі умови для залучення
який полягає у виявленні протиправних пору та ведення бізнесу, здійснення інвестицій та
шень у зборі та оцінці матеріалів і доказів, ква збільшення сукупних податкових надходжень
ліфікації адміністративних правопорушень, а до всіх рівнів бюджетів і державних цільових
також здійсненні адміністративного прова фондів.
дження у справах про адміністративні право
порушення [5, с. 3]. Література
Тому з урахуванням викладеного вище ми
пропонуємо розглядати «адміністративнопра 1. Алексеев С. С. Общая теория права:
В 2 т. – М., 1982. – Т. 2. – 360 с.
вове регулювання діяльності органів ДПС Ук 2. Шестопалова Л. М. Теорія держави і права. –
раїни» як комплекс організаційноправових К., 2006. – 197 с.
та управлінських норм і засобів, що застосо 3. Голосніченко І. П. Адміністративне право Ук
вується у встановленому законодавством по раїни: основні поняття. – К., 2005. – 231 с.
рядку уповноваженими на те суб’єктами з 4. Ківалов С. В. Адміністративне право Ук
метою впорядкування суспільних відносин з раїни. – О., 2002. – 312 с.
5. Руснак Ю. І. Адміністративноюрисдикційна
організації і сплати податків із подальшим діяльність органів державної податкової служби
їх перерахуванням до державного бюджету України: автореф. дис. … канд. юрид. наук. –
України. Ірпінь, 2004. – 21 с.
This article examines the modern administrative and legal regulation of activity of the STS of
Ukraine in implementation of the provisions of the Tax Code and the promotion of European integra
tion of Ukraine.
В статье исследуется современная административноправовая регуляция деятельности

органов ГНС Украины в условиях практической реализации положений Налогового кодекса и
евроинтеграционного продвижения Украины.
№ 12 А Д М І Н І С Т Р АТ И В Н И Й П Р О Ц Е С
ДИСЦИПЛІНАРНІ ПРОВАДЖЕННЯ ЯК
ОДИН ІЗ ВИДІВ КОНФЛІКТНИХ ПРОВАДЖЕНЬ
В АДМІНІСТРАТИВНОМУ ПРОЦЕСІ
Віктор Тімашов,
здобувач
Міжрегіональної академії управління персоналом
У статті розглядаються поняття дисциплінарного провадження, суб’єкти які здійснюють про

вадження, й об’єкти, стосовно яких воно здійснюється, а також джерела, що регулюють діяльність
дисциплінарних проваджень.
Ключові слова: дисциплінарне провадження, конфліктні провадження, процес, адміністратив
ний процес, державні службовці, дисциплінарний проступок, органи внутрішніх справ, судді, дис
циплінарний статут.
З
авдання щодо побудови в Україні демо прав іншій. Зважаючи на це, необхідною й обо
кратичної, соціальної, правової держави ви в’язковою умовою належного регулювання про
магає якнайшвидшого реформування пра цесуальних правовідносин є чітка регламента
вової системи, запровадження надійних гаран ція прав та обов’язків їх суб’єктів із дотриман
тій дотримання прав і свобод громадян, закріп ням наведеного правила, порушення якого тягне
лених Конституцією України. Особливо актуаль за собою зловживання уповноваженою особою
ним у цьому плані є проведення адміністративної своїми правами, їх перевищення, недотримання
реформи в державному управлінні, владного своїх обов’язків аж до їх повного ігнорування.
впливу держави на різноманітні суспільні процеси, Адміністративнопроцесуальне право пе
у тому числі адміністративноделіктного права. редбачає види правового регулювання за пору
В адміністративноделіктному праві накопи шення норм і правил поведінки суб’єктів адміні
чилося чимало проблем, пов’язаних як із належ стративної діяльності. Таке реагування можна
ним виконанням завдань правоохорони, так і за визначити низкою конфліктних проваджень, ви
безпеченням прав і свобод громадян, інших су значених в адміністративному процесі, які є на
б’єктів від незаконного притягнення до юридич слідком порушень. До видів конфліктних про
ної відповідальності. До основних, найбільш ва ваджень відносять: дисциплінарні проваджен
гомих із них належать питання запровадження, ня; провадження з розгляду скарг громадян; про
визначення змісту заходів адміністративної від вадження у справах про адміністративні право
повідальності, її реалізація. порушення [1, с. 213–214].
У питанні соціального призначення адміні Під дисциплінарною відповідальністю згідно
стративної відповідальності можна виділити дві з Кодексом законів про працю України (далі –
кардинальні проблеми. З одного боку, ця відпо КЗпП) слід розуміти винне порушення трудової
відальність як один із найважливіших методів дисципліни та службових обов’язків. Такі пору
державної діяльності має забезпечувати належ шення можуть бути виражені як у діях, так і без
не виконання завдань і функцій держави, надій діяльності, допускатися як свідомо, так і з необе
ну охорону відповідних суспільних відносин, з режності. Деякі категорії державних службовців у
іншого – реалізація її заходів повинна ґрунтува зв’язку з виконанням своїх повноважень відпо
тися на якнайсуворішому дотриманні принци відають у дисциплінарному порядку і за проступ
пів гуманізму, соціальної справедливості, закон ки, які порочать їх як державних службовців або
ності тощо. дискредитують органи, в яких вони працюють (ке
Конституція України проголошує нашу дер рівники, державні службовці, працівники право
жаву суверенною та незалежною, демократич охоронних органів, військовослужбовці та ін.).
ною, соціальною та правовою державою, в якій Законодавством закріплені такі види дис
громадяни мають рівні конституційні права та циплінарної відповідальності державних служ
свободи, є рівними перед законом (ст. 1, 24). бовців: у порядку, встановленому законами Ук
Процесуальна діяльність у галузі криміналь раїни; у порядку, встановленому КЗпП; відповід
ного, цивільного, господарського або адміністра но до правил внутрішнього трудового розпорядку
тивного права фактично зводиться до наділення для робітників і службовців; на підставі дисци
відповідними правами й обов’язками суб’єктів плінарних статутів і спеціальних положень, чин
цих правовідносин. Для забезпечення виконан них у низці галузей управління та деяких сферах
ня наведеного конституційного принципу рівнос державної діяльності.
ті належне виконання обов’язків однієї сторони Підставою дисциплінарної відповідальності
повинно забезпечуватися наданням відповідних є дисциплінарний проступок, сутність якого по
© В. Тімашов, 2011 141

грудень 2011 А Д М І Н І С Т Р АТ И В Н И Й П Р О Ц Е С
лягає у невиконанні або неналежному виконан рушення (дисциплінарний проступок). Воно ви
ні працівником покладених на нього трудових ражається у винних протиправних діях чи без
чи службових обов’язків. діяльності, що спричинили порушення встанов
Нормами адміністративного права встанов леного в організації внутрішнього трудового роз
люються дисциплінарна відповідальність і поря порядку. Коли йдеться про юридичні підстави,
док її реалізації, коло суб’єктів і повноваження то, як правило, визначають конкретні правові
органів управління (посадових осіб), які наділені обов’язки, порушені працівником. Л. Сироватсь
«дисциплінарною» владою, категорії службовців, ка з цього приводу зазначає, що дисциплінарний
відповідальність яких регулюється адміністратив проступок матиме місце тільки тоді, коли право
ним правом. Стосовно більшості працівників ди порушення пов’язане з невиконанням трудових
сциплінарна відповідальність передбачена норма обов’язків, але за своїм характером не становить
ми трудового й адміністративного права. суспільної небезпеки і допускає застосування до
Заслуговує на увагу те, що незалежно від то особи дисциплінарних санкцій чи заходів громад
го, на підставі якого законодавчого акта настає ського впливу. При цьому дисциплінарний про
дисциплінарна відповідальність, вона характе ступок необхідно виключити з числа інших пра
ризується такими загальними ознаками: вопорушень – кримінальних та адміністратив
• підставою є дисциплінарний проступок; них, оскільки те чи інше правопорушення у сфе
• за такий проступок передбачено накладен рі трудової дисципліни не є злочином чи адміні
ня дисциплінарного стягнення; стративним проступком [2, с. 43].
• стягнення застосовується уповноваженим Для трудового правопорушення характерна
на те органом (посадовою особою) в порядку низка ознак, які відрізняють його від інших пра
підлеглості; вопорушень і розкривають зміст цього поняття.
• межі «дисциплінарної» влади цього органу Поперше, трудове правопорушення не є суспіль
(посадової особи) чітко встановлюються право но небезпечним діянням, а виражається в нена
вими нормами; лежному виконанні працівником трудової функ
• службовець, на якого накладено дисциплі ції, визначеної трудовим договором. Зміст трудо
нарне стягнення, може його оскаржити у вищий вої функції окремих категорій працівників (суд
орган (вищій посадовій особі) або суд; дів, прокурорів, державних службовців, праців
• за один дисциплінарний проступок може ників, які здійснюють виховні функції) охоплює
бути накладено лише одне дисциплінарне стяг також дотримання вимог морального змісту. Не
нення. дотримання ними таких норм, їх аморальна по
З огляду на зміни у сфері суспільної органі ведінка не лише під час роботи, а й у побуті є під
зації праці, зумовлені перебігом складних еко ставою для притягнення таких працівників до
номічних процесів, особливої актуальності набу дисциплінарної відповідальності аж до звільнен
ла проблема дисциплінарної відповідальності ня з посади. Подруге, трудове правопорушення
працівників за невиконання або неналежне ви може бути вчинене тільки працівниками, які пе
конання своїх трудових обов’язків. Перехід Укра ребувають у трудових правовідносинах із робо
їни до ринкових відносин, посилення у зв’язку тодавцем. Потретє, таке правопорушення ви
з цим господарської влади роботодавця у трудо ражається в протиправному та винному невико
вих правовідносинах зумовили необхідність пе нанні чи неналежному виконанні працівником
регляду низки усталених підходів до ролі та зна своїх трудових обов’язків, покладених на нього
чення юридичних методів і способів забезпечен трудовим договором, нормативними актами, що
ня трудової дисципліни учасників цих правових регулюють внутрішній трудовий розпорядок, та
стосунків. іншими нормами трудового права.
До питань дисциплінарної відповідальності Необхідними елементами складу трудового
неодноразово зверталися провідні вчені – фахів правопорушення (як і інших видів правопору
ці з трудового права. Це, насамперед, О. Процев шень) є суб’єкт, суб’єктивна сторона, об’єкт й
ський, В. Венедиктов, Л. Сироватська, О. Кар об’єктивна сторона. Суб’єктами трудового право
пенко. У своїх публікаціях вони вказували на порушення можуть бути лише фізичні особи, які
необхідність удосконалення законодавства, що досягли встановленого законом віку й є дієздат
покликане забезпечувати належний рівень тру ними, тобто здатними усвідомлювати свої дії та
дової дисципліни та відповідальності працівни керувати ними. Коло суб’єктів трудових право
ків за вчинення ними дисциплінарного проступ порушень обмежене. Такими можуть бути лише
ку. Хоча в цьому напрямі дещо зроблено, однак працівники, які вчинили порушення трудової
залишається не до кінця з’ясованою юридична дисципліни.
природа дисциплінарних повноважень робото Законодавство розрізняє кілька видів суб’єк
давців, системи санкцій, що застосовуються до тів трудового правопорушення. Загальне понят
порушників правил внутрішнього розпорядку. тя суб’єкта трудового правопорушення поширю
Потребують ґрунтовного висвітлення й інші пи ється на будьякого працівника, винного в неви
тання, що постали на етапі здійснення ринкових конанні обов’язків, передбачених правилами внут
трансформацій в економіці, широкого впрова рішнього трудового розпорядку. Трудове право
дження приватного підприємництва. містить також поняття спеціального суб’єкта. Ос
Правовою підставою дисциплінарної відпові танні відрізняються за характером трудової
дальності прийнято вважати трудове правопо функції, яка здебільшого пов’язана із здійснен
142
№ 12 А Д М І Н І С Т Р АТ И В Н И Й П Р О Ц Е С
ням управлінських повноважень, колом трудових кою ознак, властивих цій категорії, – проти
обов’язків, що виражаються у здійсненні функ правність, наявність суспільно шкідливих наслід
цій державного апарату, й особливостями умов ків, причинний зв’язок між діянням правопо
праці. рушника та наслідками, час, місце, спосіб вчи
Суб’єктивна сторона дисциплінарного про нення діяння. Посягаючи на ті чи інші охороню
ступку виражається в психічному ставленні по вані правом суспільні відносини, особа порушує
рушника трудової дисципліни до своєї проти відповідні приписи, тобто допускає поведінку,
правної поведінки. Для визнання протиправної заборонену законом.
поведінки працівника трудовим правопорушен Ознака протиправності, яка характеризує
ням роботодавець повинен встановити наявність об’єктивну сторону трудового правопорушення,
його вини, яка класично поділяється на умисел означає заборону діяння під загрозою наслідків,
і необережність. передбачених правовими санкціями. Протиправ
У Типових правилах внутрішнього трудо ність поведінки в трудовому праві виявляється,
вого розпорядку порушенням трудової дисци насамперед, як порушення трудових обов’язків.
пліни визнається також винне невиконання чи У зв’язку з цим слід відмежовувати трудові обо
неналежне виконання працівником покладених в’язки від тих, що закріплені іншими галузями
на нього трудових обов’язків. Вина як складова права. Крім того, для деяких категорій праців
трудового правопорушення містить у собі два мо ників через особливий характер виконуваних ни
менти – інтелектуальний і вольовий, від поєд ми функцій поняття трудового правопорушення
нання яких розрізняють форму вини. Інтелек розширюється за рахунок включення проступ
туальний момент вини характеризує усвідомлен ків, безпосередньо не пов’язаних із виконанням
ня особою протиправності вчинюваного про ними своїх трудових обов’язків.
ступку та настання шкідливих результатів. Нато Трудове право розрізняє загальну та спеці
мість вольовий критерій виражається у бажанні альну дисциплінарну відповідальність. Якщо за
досягти настання протиправних наслідків. гальна дисциплінарна відповідальність регулю
Щодо трактування поняття «об’єкт дисци ється КЗпП України та правилами внутрішнього
плінарного проступку», то в науці трудового пра трудового розпорядку, то спеціальна дисциплі
ва існують різні позиції. Узагальнено можна ви нарна відповідальність регулюється також ін
ділити два підходи до розуміння цього елемен шими законодавчими нормативними актами.
та складу трудового правопорушення. Одні на Слід зазначити, що в спеціальних актах дис
уковці наголошують, що об’єктом трудового пра циплінарний проступок визначається в дещо за
вопорушення слід вважати трудову дисциплі гальній формі або взагалі не дається жодного
ну. Л. Сироватська вважає, що дисципліна праці його визначення. Основні відмінності спеціаль
є загальним об’єктом різних правопорушень у ної відповідальності від загальної полягають у
сфері трудової діяльності. При цьому вона ствер визначеному колі суб’єктів такої відповідальнос
джує, що трудова дисципліна може бути об’єк ті, ширшому понятті дисциплінарного проступ
том різних правопорушень, у тому числі злочи ку та дещо суворіших заходах стягнення [5, с. 93].
нів [3, с. 232]. Сукупність правопорушень, що тягнуть дис
На суперечливість такої позиції звертає ува циплінарну відповідальність за статутами та по
гу А. Абрамова. Констатуючи той факт, що ряд ложеннями про дисципліну, можна розділити на
науковців об’єктом дисциплінарних проступків власне дисциплінарний проступок – порушення
вважає трудову дисципліну, встановлювану дер трудових (службових) обов’язків та порушення
жавою, вона зазначає, що таке визначення об’єк інших обов’язків, які не завжди характеризують
та дисциплінарного правопорушення одразу ж трудову функцію. В основу розмежування дис
вимагає пояснення поняття «дисципліна», ос циплінарної відповідальності на види покладені
кільки воно розглядається в різних аспектах. На характер діяльності різних категорій службовців,
думку А. Абрамової, загальним об’єктом дисци умови їх роботи, система дисциплінарних стяг
плінарного проступку є суспільні відносини, що нень, порядок їх накладення й оскарження.
виникають у процесі спільної праці, регульовані Законом України «Про державну службу»
нормами трудового права. Безпосереднім об’єк від 16.12.1993 р. встановлені особливості дисци
том порушення трудової дисципліни можуть бу плінарної відповідальності державних службов
ти окремі елементи внутрішнього трудового роз ців, органів виконавчої влади й їх апарату. Її сут
порядку, які стосуються порядку оформлення ність полягає в тому, що дисциплінарні стягнення
трудового договору, виконання трудових обов’яз застосовуються до державного службовця за не
ків, урахування міри праці та споживання, оцінки виконання чи неналежне виконання службових
трудової діяльності працівника, загальних правил обов’язків, перевищення своїх повноважень, по
поведінки, що забезпечують нормальну обстанов рушення обмежень, пов’язаних із проходженням
ку колективної праці, охорону майна підприєм державної служби, а також за проступок, який по
ства тощо [4, с. 65]. рочить його як державного службовця або дис
Об’єктивною стороною будьякого правопо кредитує державний орган, в якому він працює
рушення вважається власне поведінка суб’єкта, (ст. 14).
тобто протиправне діяння, що виражається у фор Службовці державних підприємств, установ,
мі дії чи бездіяльності. Об’єктивна сторона тру організацій, а також державних органів, на яких не
дового правопорушення характеризується низ поширюються положення Закону України «Про
143
грудень 2011 А Д М І Н І С Т Р АТ И В Н И Й П Р О Ц Е С
державну службу», відповідних дисциплінар чальників встановлюються Міністром внутріш

них статутів чи положення про дисципліну, не ніх справ України стосовно дисциплінарних прав
суть дисциплінарну відповідальність згідно з начальників, передбачених переліком.
КЗпП чи Правилами внутрішнього трудового роз
порядку. Висновок
Загальними підставами для застосування
дисциплінарних стягнень є: Попередження й усунення причин і умов,
• невиконання чи неналежне виконання що сприяють учиненню та запобіганню вчинення
службових обов’язків; державними службовцями під час виконання
• перевищення повноважень; порушення ними службових обов’язків правопорушень чи
обмежень, пов’язаних з проходженням держав дій, що можуть призвести до скоєння проти
ної служби; правних дій, потребують нормативного врегулю
• здійснення вчинку, який порочить особу вання питання профілактики правопорушень та
як державного службовця або дискредитує дер кими особами.
жавний орган, в якому він працює. Удосконаленню механізму дисциплінарної
Крім загальних підстав, передбачених зако відповідальності слугуватиме прийняття дис
нодавством про працю, підставою для звільнен циплінарних статутів для різних державних ор
ня або іншого усунення від виконання посадо ганів, в яких слід нормативно визначити межі до
вих функцій може бути вчинення порушень, зволеної та забороненої поведінки їх службових
зазначених у статтях 21, 22 Закону України «Про осіб. У таких нормативних актах пропонуємо
засади запобігання і протидії корупції» від передбачити здійснення заходів загальної профі
07.04.2011 р. лактики: інформування органів державної вла
Особливим заходом спеціальної дисциплі ди, заінтересованих міністерств та інших орга
нарної відповідальності державних службовців нів виконавчої влади про наявні обставини, що
є відсторонення службовця від виконання по можуть сприяти вчиненню злочинів, пов’язаних
вноважень за посадою та проведення службового із здійсненням службової діяльності, для вжит
розслідування відповідно до постанови Кабіне тя заходів щодо усунення цих обставин; інфор
ту Міністрів України від 13.06.2000 р. № 950 у мування особового складу щодо відповідальнос
разі невиконання службових обов’язків, що при ті за службові злочини, а також про стан дотри
звело до людських жертв або заподіяло значну мання законності, про результати службових роз
матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, слідувань та наслідки правопорушень, учинених
державі, підприємству, установі, організації чи співробітниками; проведення нарад профілак
об’єднанню громадян. тичного напряму уповноваженими посадовими
Невиконання покладених службових обо особами у разі наявності негативних явищ чи об
в’язків може бути підставою для притягнення ставин у трудових колективах тощо), та індиві
до кількох видів відповідальності; при цьому в дуальної профілактики (індивідуального впли
основі складу проступку може лежати одна й та ву на свідомість і поведінку осіб, дії яких можуть
сама посадова дія (вчинок). Наприклад, згідно з призвести до скоєння правопорушень, пов’яза
Дисциплінарним статутом органів внутрішніх них із виконанням покладених на них службо
справ України (Закон України від 22.02.2006 р.) вих обов’язків).
на осіб рядового та начальницького складу мо
жуть накладатися такі стягнення: зауваження;
догана; сувора догана; затримка у присвоєнні Література
чергового спеціального звання або поданні до
1. Кузьменко О. В. Теоретичні засади адміні
його присвоєння на строк до одного року; попе
стративного процесу. – К., 2005. – 352 с.
редження про неповну службову відповідаль
2. Сыроватская Л. А. Ответственность за наруше
ність; пониження в спеціальному званні на один ние трудового законодательства. – М., 1990. – 243 с.
ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ 3. Сыроватская Л. А. Трудовое право. – М.,
(ст. 12). 1998. – 305 с.
Дисциплінарні стягнення застосовуються на 4. Абрамова А. А. Дисциплина труда в СССР. –
чальниками в межах наданих їм прав. Перелік М., 1969. – 236 с.
посад начальників й їх прав щодо накладення 5. Карпенко О. И. Дисциплинарная ответствен
дисциплінарних стягнень визначається додат ность работника в трудовом праве: понятие и ви
ком до статуту. Дисциплінарні права інших на ды: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2003. – 166 с.
We consider the notion of disciplinary proceedings, are subjects which carry out the proceedings, and
objects to which it is conducted, and sources governing disciplinary proceedings.
В статье рассматриваются понятие дисциплинарного производства, субъекты, которые осуще

ствляют производство, и объекты, относительно которых оно проводится, а также источники, ре
гулирующие действие дисциплинарных производств.
№ 12 ФІНАНСОВЕ ПРАВО
ХАРАКТЕРИСТИКА ПУБЛІЧНОГО ІНТЕРЕСУ

У МІЖБЮДЖЕТНИХ ПРАВОВІДНОСИНАХ
Сергій Безрутченко,
канд. екон. наук,
Олена Кузьменко,
Національна академія внутрішніх справ
У статті на основі аналізу наукових позицій і чинного законодавства характеризується

публічний інтерес у міжбюджетних правовідносинах, обґрунтовується важливість його враху
вання для належного правового регулювання.
Ключові слова: освіта, державна соціальна допомога, права студентів, соціальний захист
студентів, соціальне забезпечення студентів.
У
перше поділ інтересів на публічні та при І. Луніна стверджує, що корисність більшос
ватні здійснено Ульпіаном, який у пер ті суспільних благ має територіальні обмеження,
шому титулі першої книги Дігест Юсті тому забезпечення ефективного використання
ніана писав: публічне право, яке (належить) до обмежених ресурсів економіки та справедливого
положення римської держави, приватне, яке (на розподілу відповідних витрат і вигод потребує
лежить) на користь окремих осіб [1, с. 83]. Це децентралізованої структури державного управ
твердження є основою як для дискусії про спів ління та багаторівневої бюджетної системи. Во
відношення публічних і приватних інтересів, так на зазначає, що нині в Україні в багатьох випад
і розмежування публічного та приватного права. ках має місце протиставлення місцевого само
У різний час категорію «інтерес» і його зв’я врядування та держави, хоча згідно з чинним за
зок з правом досліджували такі вчені, як С. Бра конодавством гарантії місцевого самоврядуван
тусь, Г. Гак, В. Грибанов, О. Іоффе, С. Муром ня, як і в інших унітарних державах, розгляда
цев, Л. Петражицький, Ю. Тихомиров, Ю. Толс ються в організаційному сенсі — як право тери
той, Д. Чечот, Г. Шершеневич. Проте однознач торіальних громад самостійно вирішувати питан
ного розуміння природи, ролі та місця інтересу ня місцевого рівня в межах Конституції та зако
в юриспруденції до цього часу не існує. нів України [4, с. 408–409]. На нашу думку, таке
протиставлення, насамперед, завдячує відсутнос
Метою цієї статті є визначення та характе ті як чіткої ідентифікації інтересів держави й ін
ристика публічного інтересу в міжбюджетних тересів адміністративнотериторіальних одиниць
правовідносинах на основі аналізу наукових у бюджетній сфері, так і їх збалансованості.
позицій і чинного законодавства. Ю. Тихомиров вважає, що публічне право
має своїм девізом забезпечення гармонії та згоди
Об’єктивна сторона правоутворення – це у суспільстві, балансу інтересів особистості, ко
соціально значимі потреби різних суб’єктів сус лективів, громад і суспільства в цілому, стабіль
пільства та суспільства в цілому, що матеріалі ність держави й її інститутів, стійкість засад еко
зуються в суспільних відносинах, які потребу номічного і соціального розвитку [5, с. 32]. За
ють правового регулювання [2, с. 101–102]. гальне родове поняття публічного інтересу, на
Від адекватного усвідомлення інтересів за думку науковця, співвідноситься з видовими нор
лежить ефективність правового регулювання, мативними поняттями – інтереси суспільства
оскільки помилкове розуміння інтересів і стану та держави, національної безпеки, загальні інте
їх балансу створює додаткову напругу в дер реси, інтереси націй, народів, населення, загаль
жаві та суспільстві. ноекономічні інтереси, регіональні та місцеві ін
Норми бюджетного права регулюють відно тереси [6, с. 4–5].
сини щодо фінансування виконання державою Однією з ключових ознак публічного права
в особі органів державної влади й адміністра є наявність публічного інтересу, що виражає у
тивнотериторіальними утвореннями в особі ор концентрованій формі загальносоціальні ціннос
ганів місцевого самоврядування всіх без винятку ті та намагання. Під публічними інтересами од
завдань і функцій. Ці відносини зачіпають інте ні дослідники розуміють визнані державою та
реси платників податків, інших обов’язкових пла забезпечені правом інтереси соціальної спіль
тежів, розпорядників та одержувачів бюджетних ноти, задоволення яких є умовою та гарантією
коштів, а також інтереси територіальних громад, її існування і розвитку [5; 6], інші визначають
яким виділяються кошти у вигляді міжбюджет публічний інтерес як життєво необхідний стан
них трансфертів [3, с. 82]. великих соціальних груп (включаючи суспіль
© С. Безрутченко, О. Кузьменко, 2011 145

грудень 2011 ФІНАНСОВЕ ПРАВО
ство в цілому), обов’язок щодо реалізації якого ють публічними, а лише ті з них, які отримали
лежить на державі [7, с. 25] або як об’єктивно визнання держави або її адміністративнотери
існуюче і таке, що охороняється державою, на торіальних одиниць в особі відповідних органів
магання досягти соціально значимого позитив [16, с. 33].
ного результату у рамках існуючих суспільних На взаємозв’язок об’єкта інтересу у бюджет
відносин [8, с. 35]. них правовідносинах і безпосередньо об’єкта бю
Ми поділяємо позицію В. Чернадчука, який джетних правовідносин вказує В. Чернадчук [3,
обґрунтовує, що публічний інтерес – це об’єк с. 84]. На думку В. Нерсесянца, зв’язок об’єкта з
тивна категорія, що за формою є суспільними інтересами учасників виводить нас за межі ана
відносинами, змістом яких є публічна потреба, лізу юридичної форми правовідносин і дає змо
що має соціальний характер, який і робить її гу встановити зв’язок цієї форми з різними фор
публічним інтересом [3, с. 83]. Предметом пуб мами матеріальних, організаційних і культурних
лічного інтересу є те благо, яке необхідне для потреб особи та суспільства [17, с. 382].
повноцінного функціонування та розвитку сус У ряді нормативних актів інтереси особис
пільства, окремих соціальних груп. тості, суспільства, держави визначаються щодо
У юридичній науці дискусійним залишаєть конкретної сфери життєдіяльності соціуму. У тек
ся питання про існування державних інтересів сті Конституції України поняття «публічний ін
як самостійної категорії, а також з’ясування спів терес» не згадується, проте ст. 18 містить термін
відношення таких понять, як «публічний інте «національні інтереси», ст. 140 – «спільні інте
рес», «суспільний інтерес», «державний інтерес», реси територіальних громад». У той самий час
«муніципальний інтерес» тощо, які використо на конституційному рівні визначені в узагаль
вуються у нормативноправових актах, що ре неному вигляді найважливіші публічні інтере
гулюють бюджетні відносини, та наукових пра си суспільства, громади, громадянина. Деталіза
цях із цих питань. Так, на думку Д. Ігнатьєва, ція закріплених у Конституції публічних інтере
державні інтереси похідні від категорії «націо сів (механізмів їх реалізації та захисту) знай
нальні інтереси», а співставлення національних, шла прояв у законодавстві, що регламентує бю
державних, особистих інтересів із державно джетні відносини – про місцеве самоврядування
правової точки зору не може вестися з позицій та безпосередньо у бюджетному законодавстві.
«основні – другорядні» або «первинні – вторин Зазначимо, що категорія «інтерес» застосову
ні», оскільки держава як політична організація ється у різних словосполученнях, наприклад: ін
публічної влади покликана забезпечувати реалі тереси національної безпеки (Бюджетний кодекс
зацію і національних, і особистих інтересів. Саме (далі – БК) України), загальнодержавні, регіо
в цьому і виявляється власне державний інтерес нальні та місцеві інтереси (Закон України «Про
[9, с. 16–17]. стимулювання розвитку регіонів»), загально
Л. Андреєва зазначає, що не можна ставити державні та місцеві інтереси, спільні інтереси те
знак рівності (ототожнювати) між державним і риторіальних громад (Закон України «Про міс
публічним інтересом, оскільки необхідно відріз цеве самоврядування в Україні»), державні та
няти діяльність держави як виразника публічно місцеві інтереси (Закон України «Про місцеві
го інтересу та діяльність держави як власника державні адміністрації»).
свого майна [10, с. 260]. Отже, публічний інтерес завжди є законним
На нашу думку, не є обґрунтованою позиція інтересом, оскільки відображається у законо
В. Степаняна, який стверджує, що поняття пуб давстві та відповідає йому. Так, публічний інте
лічного інтересу необхідно відрізняти від понят рес об’єктивований нормою бюджетного права,
тя державного інтересу, оскільки носієм публіч тобто визначений у бюджетному законодавстві.
ного інтересу є суспільство, а не держава [11, с. 82]. У законах про державний бюджет враховується
Більшість авторів державні інтереси визна все розмаїття інтересів суспільства, держави,
чає як концептуальний вираз державою сукуп окремих регіонів, соціальних груп. У рішеннях
них потреб суспільства на певному етапі його про місцеві бюджети враховуються інтереси те
розвитку [12, с. 453]. З. Черниловський ствер риторіальних громад, що проживають у адміні
джує, що саме держава, у межах якої існує грома стративнотериторіальних одиницях. Також оче
дянське суспільство, дає йому захист у тому, що видною є позиція українського законодавця що
стосується добробуту громадян, їх особливих до співвідношення інтересів держави та суспіль
цілей, якщо останнє не суперечить законам [13, ства, держави й адміністративнотериторіальних
с. 150]. У той самий час, на нашу думку, безпід утворень – у чинних нормативноправових актах
ставними є спроби Л. Завадської протиставити ці інтереси переважно відмежовані, проте оста
інтересам держави інтереси громадянського су точно не ідентифіковані.
спільства: публічний інтерес відрізняється від Чи є публічний інтерес власне інтересом су
державного тим, що він є соціально виправданим, б’єктів міжбюджетних правовідносин? У міжбю
суспільно легітимованим, корениться у грома джетних відносинах носієм державного інтере
дянському суспільстві [14, с. 39]. А. Павлушина су виступає держава в особі відповідних органів
наголошує, що реалізація законних прав будь державної влади, місцевого (муніципального) ін
якого суб’єкта – постійно існуючий публічний тересу – територіальна громада в особі органів
інтерес [15, с. 24]. Ми поділяємо позицію А. Не місцевого самоврядування. Об’єктом міжбю
чай, згідно з якою не всі суспільні інтереси ста джетних відносин є не лише перерозподіл бю
146
джетних коштів (матеріальний аспект), а й роз діяльності суб’єктів міжбюджетних відносин, ре
поділ компетенції, сфер відповідальності, дохо зультати якої задовольняють публічні потреби.
дів і видатків за рівнями бюджетної системи (ор Сфері міжбюджетних відносин притаман
ганізаційний аспект, що за змістом невід’ємний ний тісний взаємозв’язок публічних інтересів
від матеріального – бюджетних коштів). Так, п. 2 суспільства, територіальних громад і особистих
ч. 2 ст. 101 БК України, яка регламентує між (усереднених) інтересів громадян. Законодавст
бюджетні трансферти між місцевими бюджета во, яке регламентує міжбюджетні відносини, зу
ми, передбачено, що Верховна Рада Автономної мовлено потребою балансу (подолання конф
Республіки Крим і відповідні ради можуть пе лікту) публічних інтересів держави та місцевого
редбачати (слід зазначити, що це не обов’язок, а самоврядування у бюджетній системі, а також
право) у відповідних бюджетах субвенції на ви загальносуспільних публічних і особистих інте
конання власних повноважень саме територіаль ресів громадян щодо отримання суспільних благ
них громад сіл, селищ, міст та їх об’єднань. Отже, і послуг шляхом бюджетного фінансування.
власні повноваження зазначених територіаль У зазначеній сфері баланс інтересів доціль
них громад базуються на їх власних інтересах і но розглядати у трьох аспектах: як збалансова
реалізуються в особі відповідних органів місце не співвідношення гарантованих державою прав
вого самоврядування, що означає, що в зазначе громадян (у тому числі щодо отримання благ і
ному випадку публічний інтерес є власне інте послуг) і обов’язків органів державної влади та
ресом суб’єктів міжбюджетних відносин. місцевого самоврядування щодо їх реалізації та
В. Чернадчук стверджує, що об’єкт бюджет захисту; як збалансоване співвідношення публіч
них правовідносин зумовлюється публічним ін них державних інтересів і публічних муніци
тересом, тобто визнаними публічними потреба пальних інтересів у сфері розмежування бюджет
ми, які є об’єктом не бюджетних правовідносин, них повноважень, розподілу доходів, видаткових
а інших видів правовідносин [3, с. 84]. Це твер зобов’язань і відповідних сфер відповідальнос
дження, на нашу думку, видається спірним на ті; як збалансоване співвідношення публічних
підставі таких міркувань: чи не є власне інтере інтересів суспільства, громад і окремих громадян
сом місцевого самоврядування, наприклад, от у бюджетному фінансуванні.
римання достатніх доходів для фінансування Вважаємо, що у бюджетній сфері інтереси
видатків шляхом вертикального бюджетного ре громадян (у сфері освіти, лікування, соціально
гулювання? Ми вважаємо, що це є безумовним го забезпечення, житловокомунального госпо
публічним інтересом місцевого самоврядування дарства тощо), пов’язані з бюджетним фінансу
як суб’єкта міжбюджетних відносин. Об’єктом ванням, яке забезпечує надання їм як фактич
цього інтересу є блага (наприклад, надання фі ним отримувачам гарантованих суспільних благ
нансової допомоги в обсязі певної визначеної су і послуг, постають публічними особистими інте
ми бюджетних коштів у вигляді бюджетних транс ресами громадян. Зазначені інтереси громадян
фертів), за допомогою яких задовольняються носять публічний характер оскільки деюро вті
визнані публічні потреби у додаткових бюджет люються у нормах бюджетного законодавства у
них коштах, без яких неможливо забезпечити сумарноусередненому соціальному інтересі, на
бюджетне фінансування передбачених видатків. приклад щодо окремих верств населення або
У даному випадку описана потреба є об’єктом окремих сфер їх життєдіяльності, тобто не ви
міжбюджетних правовідносин, оскільки є потре значаються окремо для кожного громадянина.
бою безпосередньо органу місцевого самовря З цього приводу підтримуємо твердження Ю. Ти
дування (його бюджету), тобто перерозподільчі хомирова, що сьогодні необхідно поновому ос
процеси, спрямовані на збалансування держав мислити поняття публічності в суспільстві, не
ного та місцевих бюджетів, зумовлені публіч звужуючи його лише до державних інтересів і
ними потребами або держави, або місцевого са розуміючи під цим також спільні інтереси людей
моврядування та виступають об’єктом міжбю як інтереси різного роду товариств, об’єднань
джетних правовідносин. (у тому числі територіальних), інтереси колек
Об’єктивне існування публічного інтересу тивної самоорганізації, саморегулювання та са
вимагає його ідентифікації й усвідомлення, тоб моуправління [5, с. 3–33].
то визначення. Останнє (завдяки закріпленню Без задоволення публічних інтересів (шля
у бюджетному законодавстві) набуває правово хом вирівнювання умов життя в регіонах і спра
го характеру і публічні інтереси офіційно ви ведливості розподілу та перерозподілу суспіль
знаються державою та місцевим самоврядуван них благ) неможливо реалізувати особисті інтере
ням шляхом чіткої фіксації в актах про бюджет. си громадянина, в якому б регіоні країни він не
При цьому розподіл бюджетних повноважень, проживав. З викладеного випливає, що право
доходів, видатків і сфер відповідальності (органі ве регулювання міжбюджетних відносин має,
зація міжбюджетних відносин) регламентуєть поперше, одночасно враховувати як сукупні
ся БК України, а безпосереднє фінансове забез публічні інтереси жителів усієї держави, жите
печення публічних потреб суб’єктів міжбю лів окремого адміністративнотериторіального
джетних відносин на кожний бюджетний пері утворення, так і особисті публічні інтереси гро
од – у Законі України «Про Державний бюджет» мадянина; подруге, визначати адекватні право
і рішеннях про місцеві бюджети. Отже, публіч ві засоби для реалізації цих інтересів, оскільки
ний інтерес реалізується у процесі бюджетної забезпечення публічних інтересів у бюджетній
147
сфері здійснюється шляхом розподілу повнова Література

жень між органами державної влади й органами
місцевого самоврядування, а також видаткових 1. Дигесты Юстиниана. – М., 1998. – Т. 1.
зобов’язань і доходних джерел між бюджетами 2. Исайчева Ю. Н. Правотворчество и правооб
різних рівнів, та завдяки механізму бюджетного разование: соотношение понятий // Сборник науч
регулювання. ных трудов аспирантов и соискателейюристов. –
Між публічними та приватними інтересами Н. Новгород, 2005. – Вып. 5.
існує взаємозв’язок і взаємозалежність – без за 3. Чернадчук В. До питання об’єкта бюджетних
доволення публічних інтересів неможливо реалі правовідносин // Підприємництво, господарство і
зувати приватні інтереси, забезпечити цілісність, право. – 2007. – № 3. – С. 79–84.
стабільність і нормальний розвиток держави, ад 4. Луніна І. О. Державні фінанси та реформу
міністративнотериторіальних одиниць, суспіль вання міжбюджетних відносин. – К., 2006.
ства в цілому. 5. Тихомиров Ю. А. Публичное право. – М.,
Таким чином, можна зробити висновок, що 1995.
об’єкт міжбюджетних відносин зумовлений пуб 6. Тихомиров Ю. А. Публичноправовое регу
лічними інтересами держави, адміністративно лирование: динамика сфер и методов // Журнал рос.
територіальних утворень, різних суспільних груп права. – 2001. – № 5. – С. 4–7.
7. Тотьев К. Ю. Публичный интерес в право
(суспільства в цілому, територіальних громад,
вой доктрине и законодательстве // Государство и
усереднених інтересів громадян), тобто визна
право. – 2002. – № 9. – С. 22–27.
ними законодавством публічними потребами, які
8. Маслаков А. В. Публичные интересы и их
пов’язані із забезпеченням відповідних бюдже
классификация // Право и государство: теория и
тів необхідними та достатніми фінансовими ре
практика. – 2009. – № 2. – С. 33–37.
сурсами. Між зазначеними носіями публічного 9. Игнатьев Д. В. Интересы и функции в усло
інтересу відбувається постійна боротьба за за виях глобализации // Право и государство: теория
доволення певних потреб і отримання благ. Між и практика. – 2008. – № 6. – С. 15–17.
бюджетні відносини впливають на рівень доб 10. Андреева Л. В. Государственные нужды: граж
робуту та загальну якість життя суспільства, тери данскоправовое и бюджетное регулирование // Рос
торіальних громад, окремих громадян, одночас сийская академия юридических наук: Научные тру
но коригуючи суспільні та приватні інтереси. ды. – М., 2001. – Т. 1.
Отже, об’єкт публічного інтересу у міжбю 11. Степанян В. В. Социальная справедли
джетних відносинах – це блага, за допомогою вость и социалистическое право. – Ереван, 1987.
яких задовольняються визнані публічні потре 12. Политическая энциклопедия / Под ред.
би у забезпеченні відповідних бюджетів фінан Г. Ю. Семигина. – М., 1999. – Т. 1.
совими ресурсами, необхідними для виконання 13. Черниловский З. М. Гражданское общество:
передбачених законодавством функцій і повно опыт исследования // Государство и право. – 1992. –
важень держави та місцевого самоврядування; № 6. – С. 148–152.
потреби у фінансуванні видатків місцевих бю 14. Завадская Л. Н. Механизм реализации пра
джетів відповідно до гарантованого державою ва. – М., 1992.
мінімального рівня соціальних послуг на одного 15. Павлушина А. А. Теория юридического про
мешканця; потреби у ліквідації значних диспро цесса и практика процессуального регулирования /
порцій у здійсненні бюджетних видатків за ок Под ред. В. М. Ведяхина. – Самара, 2005.
ремими територіями; потреби у збалансуванні 16. Нечай А. А. Проблеми правового регулю
державного та місцевих бюджетів; потреби у вання публічних фінансів та публічних видатків. –
створенні заінтересованості органів місцевого Чернівці, 2004.
самоврядування у повній мобілізації доходів на 17. Проблемы общей теории государства и пра
відповідній території тощо. ва / Под ред. В. С. Нерсесянца. – М., 1999.
In article on the basis of the analysis of the scientific positions is given the description of the public
interest in inter budget law relations and is grounded the importance of its consideration for the appro
priate law regulation.
В статье на основе анализа научных позиций и действующего законодательства характе

ризуется публичный интерес в межбюджетных отношениях, обосновывается важность его
учета для правильного правового регулирования.
ЗАХИСТ ПРАВА КЛІЄНТІВ БАНКІВ

НА ОБҐРУНТОВАНІСТЬ БАНКІВСЬКИХ
КОМІСІЙ
Кирило Молодико,
старший науковий співробітник
відділу міжнародного приватного права і порівняльного правознавства
НДІ приватного права і підприємництва НАПрН України
У статті розглядаються питання формування змісту понять «банківська комісія»,

«банківська послуга», а також захисту прав отримувачів послуг споживчого кредитування від
стягнення з них необґрунтованих платежів.
Ключові слова: банківська послуга, банківська комісія, споживчий кредит.
У
явіть собі, що на вітрині супермаркету ви раїнських банків щомісяця доведеться платити
бачите розфасовані цукерки із зазначен по 300 грн, якою б не була сума позики. Це на
ням їх ціни, а на касі вам повідомляють, зивається плата за послугу «надання кредиту».
що до цієї ціни буде додана комісія за розфасу Іншими словами, це плата за те, що людині до
вання, доставку з підсобки в торговельний зал, зволили віддавати банку гроші як відсотки,
прокат візка та вибивання касового чека. У бан страхування життя, комісійні за карткою та інші
ківському кредитуванні, по суті, так і відбуваєть збори. Набігає 40 % річних. При цьому кредитні
ся, оскільки комерційні банки штучно розділя експерти змусять клієнта заповнити кілометри
ють послугу на окремо не потрібні клієнтові ета анкет і при цьому будуть просвічувати його кри
пи технологічного процесу. Майже три роки тому тичним поглядом: а раптом шахрай? [3].
ми констатували наявність такої ганебної ситу Мають рацію А. Дубинський і В. Пасочник,
ації [1], але з того часу, на жаль, нічого не зміни коли, аналізуючи запропоновані поправки до бан
лося. Стягнення банками комісій з населення при ківського законодавства, зазначають, що не при
споживчому кредитуванні невідомо, що викли нижуючи важливості боротьби з недобросовісни
кає справедливе обурення громадян. Прийшов ми позичальниками, не можна забувати, що у віт
час для осмислення цієї ситуації на більш висо чизняній громадській думці ще не стерлися фак
кому, науковому рівні. ти однобічного та часто необгрунтованого підви
Як стверджує народний депутат України щення відсоткових ставок, нарахування підвище
А. Пінчук, кожен четвертий споживач фінансових них комісій, нав’язування родинних страхових ком
послуг в Україні мав негативний досвід. Найбіль паній і багатьох інших дій, що ставлять під сумнів
ші проблеми виникають при користуванні бан свідомість багатьох представників банківської
ківським депозитом, споживчим кредитом та бан спільноти [4].
ківською кредитною карткою. А скільки помилок Не слід перебільшувати й рівня обізнаності
роблять люди, навіть не замислюючись, що вони західних споживачів із тонкощами банківських
втрачають кошти? При розрахунку кредитною платежів. Як зазначив Федеральний Суд ФРН,
карткою на касі вам обов’язково повинні видати найтиповішими клієнтами банків є особи, які ма
чек про трансакцію, навіть якщо зняти кошти не ють лише незначні економічні пізнання чи взагалі
вдалося. А чи часто ви цікавилися розміром комі їх не мають, для яких порівняння відсотків зали
сії за переказ грошей з вашого рахунку на рахунок шається таємницею за сімома печатками [5, с. 66].
магазину? Обслуговувати ці рахунки можуть різ Чимало науковців, які спеціалізуються на
ні банки, між якими немає домовленості про від сфері споживчого кредитування [6, с. 133, 155;
сутність комісії. І, звичайно, комісію знімають з ра 7, с. 16, 114, 118, 121, 128; 8, с. 50, 124, 140–141],
хунку клієнта. Ось чому кошти закінчуються швид досліджували питання порушення банками прав
ше, ніж ви того очікуєте [2]. позичальників отримати повну інформацію про
Начальник профільного управління Мініс комісії, розібратися з нею; нав’язування послуг
терства юстиції України Л. Кравченко зазначає, конкретного виконавця в ситуаціях, коли спожи
що аналіз звернень громадянпозичальників до вачу має бути надано право вибору останнього.
міністерства дає всі підстави стверджувати: про Однак цілісної теорії того, які банківські комісії
пагуючи таку послугу, як кредит, банки свідомо (й інші платежі отримувачів банківських пос
чи з необачності практично в кожному випадку луг) є законними, а які – ні, не розроблено. Тому
укладання кредитного договору жодним чином автор має на меті запропонувати певні концеп
не намагалися звернути увагу позичальника на туальні підходи до зазначеної теорії.
його обов’язки за цим договором і повідомити про Слід зазначити, що О. Непомнящий звертав
можливі наслідки його невиконання або несвоє увагу на наявність у практиці споживчого кре
часного виконання. Наприклад, в одному з ук дитування таких комісій, як: за розгляд заявки,
© К. Молодико, 2011 149

за видачу та супровід позики, за відкриття, ве (адже неможливо видати кредит без видачі кре
дення й обслуговування позичкових, поточних диту). Це те саме, що в крамниці, крім ціни това
рахунків, за розрахункове й операційне обслу ру за ціною цінника, вимагати додаткової плати
говування, за повне чи часткове дострокове по за «продаж товару», «за дострокове повернення
вернення кредиту, за зняття кредитних коштів кредиту», оскільки за російським законодав
готівкою, за надання інформації про стан забор ством банк вправі дозволити чи ні дострокове
гованості. Він описав, як за рахунок маніпулю погашення кредиту у кредитному договорі. Як
вання комісіями комерційний банк може збіль що ж дозволив, то це вже перетворюється на за
шити реальну відсоткову ставку за кредитом в конне право позичальника, за реалізацію якого
одному випадку із задекларованих 19 % річних не можна вимагати грошей [12].
до реальних 38 %, а в іншому – із задекларованих На необхідності стягнення комісій лише за
14 % річних до реальних 59 % [9, c. 79–80, 90]. реально надані банківські послуги та навіть мож
Цікаво, що на практиці суми комісій є про ливе встановлення вичерпного переліку комісій
порційними сумам платежів навіть у випадках, у законодавстві наголошує і Л. Пепеляєва [13].
коли комісія береться за технічну дію (напри Добре відомо, що законодавство про захист
клад, ведення рахунку), собівартість якої є однако прав позичальників за споживчими кредитними
вою для банку незалежно від суми платежу [10]. договорами в Україні ґрунтується на частковій
Питання про правомірність певних банківсь імплементації відповідних стандартів ЄС. Однак
ких комісій стало одним з «каменів спотикання» і в останніх немає чіткої відповіді на питання: за
у наших сусідів на засіданні Президії Вищого що банки можуть брати комісії із споживачів?
арбітражного суду РФ 19.05.2011 р. (відеозапис У новій редакції Закону України «Про захист прав
дуже цікавої дискусії на цьому засіданні до споживачів» від 2004 р. (далі – Закон) частково
ступний у мережі інтернет). Ухвалення рішення з імплементовані положення чинної на той час Ди
цього питання відкладене. З питання про банківські рективи ЄС 87/102/ЄЕС, яка на сьогодні заміне
комісії були підготовані навіть дві альтернативні на Директивою Європейського парламенту та Ра
позиції Президії ВАС РФ: про правомірність ко ди 2008/48 ЄС від 23.04.2008 р. по кредитній уго
місій (виходячи із свободи договору та відсут ді для споживачів і скасуванні Директиви Ради
ності їх законодавчої заборони) і про неправо 87/102/ЄЕС (далі – Директива 2008/48) [14]. В ос
мірність (виходячи з того, що вони безпосередньо танній йдеться про супутні послуги, необхідність
не створюють для клієнта банку будьякого май інформування споживача про всі комісії. Проте
нового блага, не пов’язаного з укладеним сторона директива залишила за окремими державами ЄС
ми договором, чи іншого корисного ефекту, а то право на національному рівні дозволяти чи ні ви
му не є послугою в розумінні ЦК РФ (комісія за магати від споживача у зв’язку з кредитною уго
розгляд кредитної заявки, за ведення позичкового дою відкривати банківський рахунок або уклада
рахунку). Отже, питання не таке просте: має місце ти договори щодо інших додаткових послуг, або
певна колізія загальних принципів правового ре сплачувати платежі чи збори за такий банківський
гулювання цивільних правовідносин. рахунок або послуги. При цьому директива по
Слід погодитися з Є. Ращевським, який вва суті дозволяє, окремо виділяючи послуги нотаріу
жає, що стягнення з позичальника комісії за ве сів і комісії кредитним посередникам, «витрати на
дення позичкового рахунку, на якому, напри додаткові послуги стосовно кредитної угоди», зо
клад, відображена сума одноразово виданого кре крема страхові премії, збори за ведення одного
диту на купівлю певного товару, що поступово чи більше рахунків, збори, які стягуються при не
списується при погашенні, виглядає так само, як виконанні зобов’язань, компенсації кредитору за
якщо б одна комерційна організація включила в дострокове погашення кредиту, збори, що випли
рахунок, що виставляється іншій комерційній ор вають з кредитної угоди, інші збори, що випли
ганізації за відвантажений товар, вартість «по вають з кредитної угоди (пункти 16, 20, 22 пре
слуги» з проведення по своїм бухгалтерським ра амбули, статті 3 «g», 4.3, 5.1. i, j, k, l, p, 6.1. е, 10.2.
хункам операції з відвантаження товару цій осо i, k, l, n, r, 16, 21 зазначеної Директиви).
бі [11, c. 4]. Хоча Є. Ращевський веде тут мову, На жаль, ЦК України питання банківських
звичайно, про неспоживчі кредити, але поруше комісій ніяк не врегульовує. Згідно з ч. 8 ст. 47
не ним питання насправді є єдиним як для спо Закону України «Про банки і банківську діяль
живчих кредитів, так і неспоживчих. ність» від 07.12.2000 р. комерційні банки само
Дуже корисною для розуміння питання є й стійно встановлюють відсоткові ставки та комі
аргументація О. Прусакова, який стверджує, що сійну винагороду по своїх операціях. Є також не
комісія – це нерідко необґрунтоване зобов’язан велике регулювання комісій у ст. 53 цього Закону,
ня позичальника сплатити «зверх основної суми але з питань, не пов’язаних з правами споживачів.
договору» за те, що не має навіть натяку на певний У пунктах 2.2, 2.3, 2.4 глави 2 розділу II
самостійний об’єкт цивільного правовідношення, «Правил бухгалтерського обліку доходів і ви
тобто не має ознак товару, роботи, послуги, того, трат банків України», затверджених постановою
навколо чого будуються відносини за участю спо Правління НБУ від 18.06.2003 р. № 255, доходи
живача. Він аргументує неправомірність поши банків поділені на процентні та комісійні за озна
рених на практиці комісій «за відкриття та веден кою того, що є базою для їх обрахунку: перебіг
ня позичкового рахунку» (адже це суто технічна часу та ефективна відсоткова сума (процентні до
бухгалтерська операція); за «видачу кредиту» ходи); або сума активу чи зобов’язання; комісія
150
може бути й фіксованою (комісійні доходи). З цих жень Закону. У цьому законопроекті комісії та
визначень вбачається, що на комісії не повинні кож фактично визначені лише опосередковано –
жодним чином впливати часові параметри, але як орієнтовна сукупна вартість кредиту (в про
на практиці це, на жаль, не так. центному значенні та грошовому виразі) з ура
Зазначимо також, що у п. 2.4 згаданих пра хуванням відсоткової ставки за кредитом і вар
вил НБУ йдеться, зокрема, про комісії: за обслу тості всіх послуг (реєстратора, нотаріуса, страхо
говування кредитної заборгованості; за оцінку вика, оцінювача тощо), пов’язаних з одержанням
фінансового стану позичальника; за оцінку га кредиту й укладенням договору про надання спо
рантій, застав; за обговорення умов інструмен живчого кредиту. Однак в іншому місці цього за
ту; за підготовку, оброблення документів та за конопроекту йдеться вже про вартість усіх по
вершення операції тощо. слуг (реєстратора, нотаріуса, страховика, оціню
Пунктом 3.6 Правил надання банками Укра вача тощо), пов’язаних з одержанням, обслугову
їни інформації споживачу про умови кредиту ванням, погашенням кредиту та укладенням до
вання та сукупну вартість кредиту, затвердже говору про надання споживчого кредиту. Звісно,
них постановою Правління НБУ від 10.05.2007 р. нічого позитивного в цій розбіжності немає. Крім
№ 168, передбачено, що банки не мають права того, кредитодавцю буде заборонено встановлю
встановлювати платежі, які споживач повинен спла вати у договорі про надання споживчого кредиту
тити на користь банку за дії, які банк здійснює на будьякі збори, відсотки, комісії, платежі тощо за
власну користь (ведення справи, договору, облік дії, які не є послугою у визначенні цього Закону.
заборгованості споживача тощо), або за дії, які Однак проблема цим не вирішується, оскільки,
споживач здійснює на користь банку (прийняття що саме є послугою при споживчому кредитуван
платежу від споживача тощо), або дії, що їх вчиняє ні із змісту законопроекту однозначно встанови
банк чи споживач з метою встановлення, зміни ти неможливо. Законопроект, захищаючи право
або припинення правовідносин (укладення кре позичальника на інформацію про комісії, а та
дитного договору, внесення до нього змін, прийнят кож убезпечуючи його від нових банківських
тя повідомлення споживача про відкликання зго комісій, не обумовлених кредитним договором
ди на укладення кредитного договору тощо). (що, звичайно, теж позитивно), не зачіпає суті
Однак у пункті 3.1 цих правил НБУ фак інституту комісії.
тично дозволяє комісії за не потрібні клієнтам Ми вважаємо, що є багато банківських послуг,
«псевдопослуги», «пов’язані з наданням, обслуго не пов’язаних із наданням клієнту в користуван
вуванням і погашенням кредиту, у тому числі комі ня грошей банку (наприклад, платежі в межах за
сії за обслуговування кредитної заборгованості, лишку на рахунку клієнта, послуги із зберігання
розрахунковокасове обслуговування, здійснен цінностей у депозитарній комірці тощо). За такі
ня валютнообмінних операцій, юридичне оформлен послуги цілком обґрунтовано береться комісія.
ня тощо». Тобто перелік комісій є ще й відкритим. У «класичному» ж кредиті, тобто коли банк прос
НБУ зобов’язав комерційні банки надати то дає гроші клієнту як позику, інтерес клієнта
поточну розгорнуту статистику щодо таких комі полягає виключно в користуванні грошима про
сійних доходів за операціями з кредитування: за тягом певного часу, і цей інтерес повністю вичер
відкриття поточного/карткового рахунку; за на пується процентною ставкою за кредит. Вартість
дання кредиту; за обслуговування кредитної за залучених ресурсів плюс усі витрати банку на внут
боргованості; за розрахунковокасове обслугову рішні технологічні процеси в результаті станов
вання; за надання консультаційних, у тому числі лять собівартість послуги і мають бути закладені
юридичних, послуг; за інші послуги, що пов’язані з (разом із запланованим прибутком) у відсоткову
операціями з кредитування (лист від 14.09.2010 р. ставку за кредитом.
№ 40512/439115799). Отже, НБУ вважає всі за Не слід обмежувати питання лише спожив
значені комісії законними. Він же не регулював чими кредитами фізичним особам. Воно має бути
би постановами незаконні доходи і не запитував поставлено ширше, в аспекті банківських опе
би статистики з незаконних операцій! рацій у цілому. Якщо певні комісії несправедли
У чинній редакції Закону прямого визначен ві, «фіктивні» за своєю суттю, то вони так само
ня комісій у споживчому кредитуванні немає, але не повинні стягуватися й з усього кола банківсь
зміст таких платежів дещо побічно можна вста ких операцій, та з будьяких клієнтів, у тому чис
новити з підпункту 11.2 «д» Закону як орієнтов лі з юридичних осіб.
ну сукупну вартість кредиту та вартість послуги з Пропонуємо встановити на законодавчому
оформлення договору про надання кредиту (пе рівні такі принципи оплати банківських послуг:
релік усіх витрат, пов’язаних з одержанням кре • принцип платежу споживачем лише за влас
диту, його обслуговуванням та поверненням, зо ний основний інтерес, який охоплює, поглинає
крема таких, як адміністративні витрати, витрати всі технологічні процедури виконавця послуги;
на страхування, юридичне оформлення тощо). При • предмет стягнення відсотків чи комісії не
цьому Закон безпосередньо забороняє лише одну може бути суто внутрішньотехнологічною опе
банківську комісію – за відмову від кредиту про рацією банку. Він має становити самостійний
тягом 14 днів з моменту надання згоди на його інтерес для клієнта банку, який можна відокре
отримання (підпункт 11.6). мити від будьякого іншого інтересу, пов’язано
Найближчим часом очікується ухвалення го із взаємовідносинами між банком і його клі
законопроекту № 7351 про зміну окремих поло єнтом;
151
• сплачуються або відсотки, або комісія, але Перспективи подальших наукових досліджень
не відсотки і комісія за одне і те саме одночасно; полягають у вивченні банківських комісій в ін
• за послуги, пов’язані з часовими парамет ших банківських послугах, передусім розрахунко
рами (перебігом часу), можуть стягуватися ли вокасових, оцінці їх правомірності, виробленні
ше відсотки, але не комісії; загальних умов стягнення з клієнтів банків пла
• можуть існувати невеликі за розміром, ро тежів.
зумні, обмежені законом комісії за непередба
чувані «майнові втрати» банку, що є наслідком Література
правомірної дії клієнта.
Слід зазначити, що не можна «плутати» ко 1. Молодико К. Ще раз про фінанси, банки і буді
місії з неустойками, іншими економічними санк вельників // Дзеркало тижня. – 2009. – № 4 [Електрон
ціями. Адже комісія є суто платежем клієнта за на версія. – Режим доступу: http://dt.ua/articles/56042.
надані йому реальні правомірні послуги банку, 2. Пінчук А. Коли фінанси керують нами // Еко
що мають самостійний економічний інтерес для номічна правда. – 2011. – 8 червня. – Режим доступу:
клієнта. За порушення умов договору клієнт має http://www.epravda.com.ua/columns/2011/06/8/288017/.
сплачувати неустойку, інші економічні санкції, 3. Рейтинг банків: тунель без світла // Економічна
але не комісію. Отже, правомірний інтерес клі правда. – 2011. – 17 травня. – Режим доступу: http: //
єнта при кредитуванні полягає в отриманні гро www.epravda.com.ua/publications/2011/05/17/285954/.
шей за проценти, а правомірний інтерес банку, 4. Дубинский А. В., Пасочник В. Банкиры и их кли
енты: чьи права важнее // Зеркало недели. – 2011. –
який підлягає захисту, – в наданні грошей за
10 червня [Електронна версія]. – Режим доступу:
проценти, отриманні певного рівня доходу. Тому http:// zn.ua/articles/82565.
комісія в «класичних» кредитах, на нашу думку, 5. Каримуллин Р. И. Права и обязанности сто
має право на існування лише у вичерпно визна рон кредитного договора. – М., 2001.
чених у законодавстві випадках, коли банк має 6. Данилов В. В. Защита прав потребителей в си
певні реальні економічні «негаразди» від право стеме конституционных прав человека в России: дис. …
мірних дій клієнта. Наведене стосується комісії канд. юрид. наук. – М., 2009. – 207 с.
за відкриття кредитної лінії в частині, не вико 7. Пупынина Е. В. Кредитный договор на удовлет
ристаної клієнтом (адже банк резервував на неї ворение потребительских нужд: дис. … канд. юрид.
гроші), та, можливо, комісії за дострокове повер наук. – М., 2009. – 165 с.
нення кредиту. 8. Сарнаков И. В. Правовое регулирование по
Дійсно, законопроект № 7351 пропонує требительского кредита: дис. … канд. юрид. наук. –
встановити заборону останньої комісії, однак, М., 2009. – 238 с.
9. Непомнящий А. В. Потребительское кредитова
тут потрібен справедливий баланс інтересів сто ние в России и роль банков в его развитии: дис. … канд.
рін. У банку є розумні сподівання на очікуван экон. наук. – М., 2008. – 175 с.
ня економічного прибутку від надання конкрет 10. Путилова О. Кредитная слепота // Новая га
ного кредиту і, на нашу думку, невеличка комі зета. – 2011. – № 63. – Режим доступу: http://novaya
сія за дострокове його повернення, розмір якої gazeta.ru/data/2011/063/00.html.
встановлений законом, може існувати. Такий під 11. Ращевский Е. С. Некоторые вопросы защиты
хід не суперечить праву ЄС (п. 40 преамбули Ди прав заемщиков в отношениях по потребительскому
рективи 2008/48), застосовується, наприклад, в кредитованию // Банковское право. – 2007. – № 4.
Італії та Литві, де в окремих ситуаціях дозво 12. Прусаков О. Идеальный банк – это банк, ко
ляється невелика, обмежена законом комісія за торый соблюдает требования закона. – Режим дос
часткове дострокове повернення кредиту. При тупу: http://www.tatcenter.ru/article/102732/.
встановленні у законодавстві її граничного роз 13. Депутат: комиссии должны взиматься толь
ко за реально оказанные банковские услуги. – Ре
міру враховуються загальна сума кредиту, сума
жим доступу: http://www.otherbank.ru/news/deputat
дострокового повернення, загальний термін komissiidolzhnyvzimatsyatolkorealnookazannye
кредиту та строк, який сплив з дня його надан 11052410230043/.
ня. Законопроект № 7351, на жаль, не забороняє 14. Directive 2008/48/EC of the European Parlia
набагато більш очевидно неправомірні комісії: ment and of the Council of 23 April 2008 on credit
за ведення позичкових рахунків, за розгляд кре agreements for consumers and repealing Council Di
дитної заявки, за надання кредиту, за видачу го rective 87/102/EEC // Official Journal of the Euro
тівки на кредит тощо. pean Union 22.5.2008 L 133/66.
The article is related to the problematic of creation of the content of the terms «banking service»,
«banking fee», protection of citizens who conclude the consumer credits agreements from groundless
payments.
В статье рассматриваются вопросы формирования содержания понятий «банковская ус

луга», «банковская комиссия», а также защиты прав получателей услуг потребительского кре
дитования от взимания с них необоснованных платежей.
ГЕНЕЗИС ДОКТРИНАЛЬНИХ ПІДХОДІВ

ДО РОЗУМІННЯ ПОДАТКОВО&ПРАВОВОГО
КОМПРОМІСУ
Віталій Вдовічен,
асистент кафедри конституційного, адміністративного і фінансового права
Чернівецького національного університету ім. Юрія Федьковича
У статті розкривається сутність генезису доктринальних підходів до розуміння податко

воправового компромісу, існування якого в різні історичні епохи визначалося в доктринальних
підходах до оподаткування.
Ключові слова: податковоправовий компроміс, етатистська доктрина оподаткування,
ліберальнодемократична доктрина оподаткування, соціологічнополітичний підхід.
С
прямованість сучасної держави України домовленостей, конструктивної співпраці. Але
на забезпечення законних інтересів, прав його використання в регулюванні податкових
і свобод громадян, встановлення демо відносин є безсистемним, часто науково не об
кратії, формування громадянського суспільства ґрунтованим, теоретично та практично недос
та правової державності фактично призвела до коналим. Саме це й спонукало нас до вивчення
значних змін у поглядах сучасних науковцівправ ролі в правовому регулюванні та власне у фор
ників на сутність методів правового регулюван муванні податкових відносин компромісу, зо
ня об’єктивно існуючих суспільних відносин. Про крема податкового.
блема пошуку шляхів удосконалення механізму
правового регулювання є, за визначенням бага Метою цієї статті є з’ясування сутності та
тьох учених, дійсно актуальною, оскільки адек ролі доктринальних підходів до розуміння по
ватно цілям державноправової реформи зміню датковоправового компромісу.
ється мета правового регулювання.
У науці механізм правового регулювання більш Питання існування податковоправового ком
досконало вивчений за інструментальним і спеці промісу в різні історичні епохи визначалося в
альноюридичним підходами крізь призму виз доктринальних підходах до оподаткування. Про
начення сутності та значущості його структур це свідчить існування етатистської доктрини опо
них елементів. Але, на нашу думку, недостатньо даткування, ліберальнодемократичної доктрини
вивченим залишається підхід, який на теорети оподаткування. Саме в їх основі крилися інте
коприкладному рівні повною мірою не відобра реси держави та безпосередньо місце цих інтере
жає динаміку правовідносин, швидкість і гнуч сів в ієрархічній структурі інтересів суспільства.
кість їх регулювання у процесі трансформації Етатистський підхід до розуміння подат8
волі, інтересів суб’єктів права. Не враховується ково8правового компромісу виражається у
й роль компромісу як фактора, що впливає на сутності етатистської доктрини оподаткування.
механізм правового регулювання суспільних, зо Поперше, держава абсолютизує свої фінансові
крема податкових, відносин. Трансформація пра інтереси в цій сфері та фактично протиставляє
вового регулювання податкових відносин на прак їх інтересам суспільства, індивідів. Держава «зму
тиці здійснюється, як правило, без належного шена» конфронтувати з явищами приватного ха
обґрунтування її необхідності, об’єктивності, рактеру, які підривають дану єдність. У цьому
системності та прогностичного впливу на юри протистоянні держава турбується про самозбе
дичний результат. Такі недоліки в підході до ре реження, про власну міць, що й є інтересом дер
гулювання податкових відносин завдають сут жави. Могутність держави тримається на фінан
тєвої шкоди правам і свободам людини та гро совому фундаменті, тому здійснення державних
мадянина, режиму законності, правопорядку в завдань проголошується етатистами основною
державі та суспільстві. Тому залишається акту функцією фінансів, основним напрямом фінан
альною проблема пошуку шляхів, засад, за вра сової діяльності: за допомогою фінансової ді
хування яких можливе вдосконалення правового яльності створюється матеріальна основа, необ
регулювання без завдання значної шкоди суб’єк хідна для функціонування органів державної вла
там, інтереси яких захищаються законом, та з ди й управління, правоохоронних органів, за
урахуванням динаміки правовідносин. безпечення обороноздатності та безпеки країни
Вивчення елементної частини основного ме [1, с. 29]. Л. Мамут зазначає, що з етатистської
тоду фінансовоправового регулювання свідчить, точки зору держава є незаперечним носієм пуб
що він передбачає у тому чи іншому ступені комп лічної влади, має володіти всією її повнотою та
роміс, що виявляється у формі поступки, угод, здійснює публічну владу всіма доступними їй
© В. Вдовічен, 2011 153
методами і засобами [2, с. 129]. Право є забезпе шому неможливо кваліфікувати ті акції, здійс
ченою примусом системою наказів чи приписів нення яких неможливо вимагати від держави в
держави, адресованих громадянам і їх об’єднан силу відсутності у тих, хто користується послугами
ням. Відповідно складається певне відношення, держави, відповідного права на ці послуги, норм і
в якому, на думку Г. Мальцева, з одного боку – процедур забезпечення реалізації цього права.
держава та право, логічно й історично пов’язані Подібної думки дотримуються прихильники да
між собою, з іншого – громадянське суспіль ного напряму в науці фінансового права, коли роз
ство, інтереси якого відображаються в праві ли глядають таку ознаку податку як безвідплатність.
ше після того, як вони трансформуються в дер Як пишуть Д. Вінницький та В. Бєлих, податки
жавні інтереси [3, с. 152]. передаються державі у власність і юридично дер
Подруге, етатистський податковоправо жава нічим не зобов’язана конкретному громадя
вий компроміс характеризує державу як фак нину за сплату податків і не передбачає жодних
тичного монополіста публічної влади, а тому ос особистих компенсацій платнику податків. Тому
тання вільно, виключно на власний розсуд виз виконання платником податків обов’язку із спла
начає зміст і межі прав, свобод та обов’язків чле ти податку не породжує у держави зустрічного
нів суспільства, у тому числі в оподаткуванні. обов’язку з надання цій особі будьяких мате
Якщо турбота про загальне благо з етатистської ріальних благ чи здійснення на її користь дій.
точки зору забезпечується альтруїстськими мір Держава в особі своїх служб буде зобов’язана на
куваннями держави, то найсуворіше виконання дати відповідні послуги конкретному платнику по
приватними особами своїх податкових обов’язків датку навіть у тому випадку, якщо він не виконав
забезпечується силою закону, армією чиновни належно свої податкові зобов’язання. Так само і
ків, ідеологічною могутністю держави, її апара невиконання державою свого соціального при
том примусу. Згідно з етатистськими канонами значення юридично не звільняє громадян від опо
держава вважає себе вільною у визначенні змісту даткування [6, с. 43]. І. Бабін в свою чергу з цього
прав, свобод та обов’язків громадян, меж влас приводу відзначив: «Такий розгляд податку як
ного втручання у життя приватних осіб, у тому безвідплатного платежу є наслідком панування
числі як суб’єктів податкових правовідносин. юридичного позитивізму як у радянській юридич
Закріплення на конституційному рівні основ ній науці, так і на практиці діяльності держави,
них прав і свобод людини не є гарантією не коли в якості центрального елемента суспільства
втручання держави, проте вони виступають на розглядалась держава, право було продуктом цієї
прямами розвитку правової системи чи окремих держави і забезпечувалось її примусом, а податок
галузей права. розглядався як безвідплатний платіж, що стягу
Потретє, етатистський податковоправо ється державою без будьяких зустрічних зобов’я
вий компроміс, тотально лобіюючи фінансові ін зань перед суспільством та окремими його члена
тереси держави, приховує ці інтереси від широ ми. Така модель податку була вигідна виключно
кого загалу під виглядом інтересів суспільства, державі, давала їй можливість використовувати
окремих його верств чи навіть окремих грома отримані кошти на власний розсуд, нерідко всу
дян. І хоч Ю. Ровінський стверджував, що фі переч суспільним інтересам, позбавляла суспіль
нансова діяльність соціалістичної держави дійс ство права контролю над витрачанням цих кош
но забезпечує задоволення колективних потреб тів» [5, с. 57].
суспільства [4, с. 10], проте він не дав відповіді Природно, такі теоретичні погляди й їх прак
на питання: як саме забезпечується це задово тичне втілення не відповідають ліберальноде
лення – або держава є суб’єктом, який згідно із мократичній доктрині Конституції України. Мож
законом зобов’язаний здійснювати дану функцію на стверджувати, що етатистська доктрина опо
щодо суспільства, чи держава, як благодійник, даткування історично себе вичерпала.
надає ці послуги в порядку доброчинності щодо Альтернативою етатистському підходу є лібе8
підлеглих з боку владарюючих. «У сфері фінан рально8демократичний підхід до розуміння
сової діяльності держави» – відмітив І. Бабін – податково8правового компромісу, що базу
«ці ідеї проявляються в тому, що держава сама, ється на ліберальнодемократичній доктрині по
керуючись «загальним інтересом», «колектив датків. Змістом цієї доктрини, згідно з Ф. Нітті,
ними (суспільними) потребами», «соціальною є те, що фінансовий інтерес держави визнача
корисністю» встановлює цілі суспільного розвит ється винятково публічними потребами суспіль
ку, визначає ті пріоритети, ту мету, на яку спря ства; основним конституційним обов’язком дер
мована ця діяльність. При цьому загальними ін жави є затвердження та забезпечення прав і сво
тересами та суспільними потребами, насампе бод людини в усіх сферах, у тому числі в опо
ред, стають державні потреби та інтереси, а інте даткуванні; відносини держави та платника по
реси та потреби суспільства, окремих індивідів датків позбавляються характеру протистояння,
стають суспільними, загальними потребами та набувають ознак партнерства; держава перестає
інтересами лише в тій мірі й тоді, коли вони збі бути монополістом публічної влади, а розділяє
гаються з державними» [5, с. 34–35]. її з окремими суб’єктами суспільства, громадян
Почетверте, за етатистського підходу, дер ським суспільством у цілому [7, с. 340].
жава не служить людям, суспільству, не виконує Основою ліберальнодемократичної докт
свого прямого обов’язку перед ними. Вона тільки рини податків є визнання природного пріорите
милостиво надає їм відповідні послуги. Поін ту права приватної власності перед правом влас
154
ності публічних утворень, яка завжди є похід І тому людина не без причин розшукує і хоче при
ною від першої. Якщо індивід є продуктивною си єднатися до суспільства з іншими, хто вже об’єд
лою суспільства й у силу своєї природи здатний нався, для збереження своєї власності [9, с. 623].
сам створювати умови свого самовідтворення (у Тому першочерговою й основною метою об’єд
тому числі, створивши із собі подібних суспіль нання людей у держави та передачі себе під вла
ство) і продукувати появу держави на відповід ду уряду, відповідно і згода приватного суб’єкта
ному етапі свого розвитку, то держава такою на сплату податків, є збереження власності.
властивістю не наділена, тобто, маючи природ Відповідно до ліберальнодемократичної докт
ну потребу у функціонуванні держави, індивід рини зобов’язанням держави є захист людини,
приречений утримувати не тільки себе, а й дер її власності тощо. Вона цей захист здійснює за
жаву, сам розподіляти через відповідні суспіль рахунок частини приватної власності громадян,
ні інститути в необхідних пропорціях створені яку вони відчужують державі з метою отриман
ним блага між собою і державою. Разом із тим ня захисту іншої частини своєї власності, інших
системний аналіз конституцій демократичних публічних послуг і задоволення інтересів. У цьо
держав світу свідчить, що право публічної влас му аспекті справедливий податок, отже, законо
ності є похідним від права приватної власності, давчо закріплений, дає можливість забезпечити
що перша без другої у чистому вигляді в прин приватному суб’єкту свої законні інтереси від по
ципі неможлива. Звідси очевидно, що відповідно сягань інших, а разом із тим і стабільний розви
до своєї дійсної природи податкове право має рів ток. Податок, який регулюється чітким законом,
ною мірою виражати, представляти та захища визначає чіткі правила поведінки суб’єктів, тоб
ти природні права і законні інтереси не тільки то їх права, обов’язки та можливості, забезпечує
публічних суб’єктів податкових правовідносин, в разі порушення прав суб’єктів наявність пра
а й, передусім, інтереси платника податків. вового захисту від держави. Саме в такому вигляді
Відповідно до ліберальнодемократичної реалізується податковоправовий компроміс.
доктрини С. Пепеляєв податок розуміє як єдину Аналіз праць зарубіжних і вітчизняних уче
законну (встановлену законом) форму відчу них дає можливість виділити й соціологічнопо
ження власності фізичних і юридичних осіб на літичний підхід до розуміння компромісу, який
засадах обов’язковості, індивідуальної безоп є похідним від ліберальнодемократичної докт
латності, забезпечену державним примусом, що рини.
не носить характеру покарання або контрибу Соціологічнополітичний підхід до розуміння
ції, з метою забезпечення платоспроможності су компромісу побудований на аналізі праць учених
б’єктів публічної влади [8, с. 26]. Зокрема, С. Пе у галузях соціології (В. Андрущенко, М. Гор
пеляєв звертає увагу, насамперед, на той факт, що лач, Н. Смелзер), політології (Джарол Б. Ман
запропоноване ним визначення податку підкрес гейм, Ричард К. Рич, Карл Р. Поппер), психо
лює прерогативу законодавчої влади встанов логії (Л. Берковиць, З. Фрейд, В. Роменець), по
лювати податки. Визначення виходить також із гляди яких спрямовують нас на обґрунтування
того, що платником податку є власник, а не гро теорії юридичного компромісу [10, с. 30]. На
мадянин, тобто сплата податку – це соціальний приклад, К. Гаджиєв зазначає, що політика по
обов’язок, який випливає з права приватної влас чинається там, де існують конфлікти, оскільки
ності. Обкладаючи власність податком, держава вона покликана знайти шляхи та засоби їх ви
тим самим поширює свій податковий суверенітет рішення. Він стверджує, що в громадянському
на будьякі доходи або майно приватних осіб, суспільстві політика забезпечує утворення ме
що одержані на її території або перебувають на ній. ханізму громадянської злагоди, основна функція
Нарешті, визначення вказує, що податок встанов якого спрямована на досягнення компромісу
люється з метою забезпечення доходами бюдже між різними конфліктуючими силами й їх інтере
ту публічної влади [8, с. 26]. сами [11, с. 88].
На відміну від етатистської, ліберальній док На нашу думку, для утворення механізму
трині характерний так званий стан повної сво громадянської злагоди та досягнення компромі
боди, що означає керування своїми діями, роз су між конфліктуючими сторонами (в даному разі
порядження власним майном та особою так, як маємо на увазі державу та платника податків)
вони вважають за потрібне, у межах закону при таку злагоду спочатку треба юридично закріпи
роди. Природному стану притаманний закон при ти у вигляді правил гри, психологічноправових
роди, який ним керує і зобов’язує кожного: ос установок (з метою забезпечення її переходу
кільки всі є рівними та незалежними, ніхто не від ідеального до реального). Ми вважаємо, що
повинен завдавати шкоди життю, здоров’ю, сво явище компромісу в регулюванні податкових від
боді чи майну іншого. Але хоч у природному ста носин має значні політикоправові, соціально
ні людина має таке право, все ж користування психологічні, культурновиховні резерви. Вивчен
ним вельми ненадійне і постійно перебуває під ня та використання його потужного потенціалу,
загрозою зазіхання інших. Адже, оскільки всі є закономірностей у цілому в праві сприятиме гар
такими ж, як і вона, суверенами, оскільки кожен монізації суспільних відносин, оптимізації мо
їй рівний, а більша частина людей не дуже суво більності права з утворенням і поліпшенням пси
ро дотримується вимог рівності та справедливос хологічного комфорту його суб’єктів при взаєм
ті, то користування власністю, яку вона має у ному стимулюванні до правомірної поведінки. Мо
цьому стані, є вкрай ненадійним і небезпечним. більність права слід розуміти як здатність сис
155
теми загальнообов’язкових формально визна даткування. Така взаємозумовленість випливає

чених норм у правовому регулюванні, на підставі з того, що правовий компроміс є своєрідним уз
компромісу, універсально збільшувати (або змен годженням приватних і публічних інтересів, а
шувати) швидкість, рухомість і комплексність вказаний доктринальний підхід завжди веде по
їх реалізації, утворюючи гнучкість функціону шук щодо зазначеної проблеми. В Україні лібе
вання досліджуваного механізму з метою пов ральнодемократична доктрина оподаткування
ного або часткового забезпечення публічних та ще не стала дійсністю, в практику втілені тільки
приватних інтересів суб’єктів правовідносин окремі її елементи, однак з точки зору суспіль
[10, с. 30]. Тому дослідження податковоправо ного розвитку вона є неминучою.
вого компромісу, перш за все, базується на ви
значенні основних потреб та інтересів держави і Література
суспільства. Це виражається у встановленні та
закріпленні на законодавчому рівні публічного ін 1. Финансовое право. – М., 1999. – 600 с.
тересу, який є свого роду гармонійним поєднан 2. Мамут Л. С. Этатизм и анархизм как типы по
ням фінансових потреб держави та суспільства, литического сознания (домарксистский период). –
а також частково – платника податків. У кон М., 1989. – 253 с.
тексті такого підходу податковоправовий комп 3. Мальцев Г. В. Понимание права: Подходы и
роміс виступає феноменом, який на базі юрис проблемы. – М., 1999. – 419 с.
пруденції координує податкові, фінансові, соці 4. Ровинский Е. А. Основные вопросы теории
альнополітичні, міжнародні й інші відносини, советского финансового права. – М., 1960. – 193 с.
наповнюючи їх новим змістом, спрямованим на 5. Бабін І. І. Юридична конструкція податку. –
соціальну злагоду держави та платника податків Чернівці, 2008. – 272 с.
(суспільства). 6. Белых В. С. Налоговое право России / В. С. Бе
лых, Д. В. Винницкий. – М., 2004. – 320 с.
7. Нитти Ф. Основные начала финансовой на
Висновок
уки / Под ред. А. Свирщевского. – М., 1904. – 614 с.
8. Налоговое право / Под ред. С. Г. Пепеляева. –
Дослідження доктринальних підходів до ро М., 2003. – 591 с.
зуміння податковоправового компромісу знахо 9. Локк Дж. Цілі політичного суспільства та
дяться на початковому етапі та носять хаотич врядування: Лібералізм. Антологія. – К.; Х., 2002. –
ний характер. Певні сторони, притаманні дано 1126 с.
му феномену, простежуються навіть у періоди, 10. Новікова М. До питання створення право
коли про правовий компроміс, передусім у подат компромісної теорії гармонізації суспільних відно
ковій сфері, й мови не могло бути. Безспірним є син // Право України. – 2006. – № 1. – С. 29–31.
те, що податковоправовий компроміс пов’яза 11. Гаджиев К. С. Политическая наука. – М.,
ний із ліберальнодемократичною доктриною опо 1996. – 400 с.
In the article the author investigates essence of genesis doctrine approaches to understanding of the
taxlegal compromise. The question of existence of the taxlegal compromise during different historical
epoch was defined in doctrine approaches to the taxation, namely in etatistic and liberallydemocratic
doctrines of the taxation.
В статье раскрывается сущность генезиса доктринальных подходов к пониманию налогово

правового компромисса, существование которого в разные исторические эпохи определялось в
доктринальных подходах к налогообложению.
№ 12 ІНФОРМАЦІЙНЕ ПРАВО
ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СИСТЕМ

ЕЛЕКТРОННИХ ГРОШЕЙ В УКРАЇНІ
Ігор Трубін,
здобувач
Національного університету
державної податкової служби України
У статті досліджуються особливості правового регулювання відносин у сфері функціону

вання систем електронних грошей в Україні, аналізується сучасний стан підготовки проектів
нормативноправових актів, що мають відповідне спрямування.
Ключові слова: правове регулювання, системи електронних грошей, правотворчість.
Р
озвиток сучасних інформаційних тех залишаються наукові дослідження питань, що
нологій, поява Інтернет і використання пов’язані з особливостями правового регулю
їх у сфері господарювання є беззапереч вання функціонування систем електронних
ною умовою підвищення конкурентоспромож грошей.
ності економіки України. Так, виникнення Певні міркування, що стосуються вдоско
електронної комерції та систем електронних налення механізму функціонування систем
грошей відкрило можливості для виробництва електронних грошей, висловлюються в працях
нової продукції нових моделей господарської учених економічного й юридичного напряму,
діяльності в межах віртуального ланцюжка зокрема А. Абдуджалилова, Є. Алісова, А. Бє
додавання вартості або в результаті освоєння ліча, Т. Долі, С. Квашніна, А. Тлустлого, А. Юро
новоствореного сектора ринкового простору ва та ін.
[1, с. 103]. Що стосується електронних гро
шей, то їх важливість і значення для здійснення Метою цієї статті є дослідження сучасного
комерційних операцій в мережі Інтернет вже стану й особливостей правового регулюван
не викликає сумніву. Функціонуючи в елект ня відносин, що виникають у сфері функціо
ронних платіжних системах, вони справляють нування систем електронних грошей.
значний вплив на розвиток електронної комер
ції, а прогресивний розвиток систем елект Слід враховувати, що електронні гроші є
ронних грошей має сприяти зміцненню та рос наступним щаблем розвитку грошей як засо
ту економіки України в цілому. бу платежу. Для проведення аналізу впливу
Розширення сфер використання електрон електронних грошей на грошову систему та
ної форми грошей неминуче у зв’язку з тим, виявлення основних наслідків їх широкого по
що, незважаючи на деякі, іноді навіть істотні, ширення, насамперед, необхідно чітко визна
недоліки, вони мають такі незаперечні пере чити саме поняття «електронні гроші», щоб від
ваги, як зручність, висока швидкість здійснення різняти платіжні системи, які використову
фінансових операцій, простота використан ють електронні гроші, від інших систем і вио
ня, забезпечення повного контролю за плате кремити їх із більшості фінансових продуктів
жами й їх висока безпека, анонімність, можли [4, с. 403]. Крім того, для розвитку й удоскона
вість передачі третім особам [2]. При цьому, лення систем електронних грошей необхідно
на думку спеціалістів, скорочення транзакцій створити відповідні організаційні та правові
них витрат є внутрішнім ресурсом економіч умови.
ного розвитку країни [3]. Суть організаційних заходів зводиться до
Незважаючи на переваги та масовий харак відновлення довіри населення до банківсь
тер систем електронних грошей, чітка позиція кого сектора шляхом відповідних дій держа
теоретиків і практиків стосовно перспектив ви у фінансовій сфері [5, с. 42]. Що стосуєть
нормотворчого процесу у цій сфері відсутня. ся формування правових умов, то важливим
В останні роки посилилася робота над за аспектом у цьому напрямі правової роботи є
конопроектами щодо регулювання електрон вибір актуального підходу до регулювання
ної комерції та систем електронних грошей, електронної комерції та систем електронних
проте прийняття їх у парламенті не знаходить грошей.
підтримки. В державі не сформовано чіткої У світовій юридичній практиці виникли
системи правових норм, що були б спрямо та розвиваються два підходи до регулювання
вані на регулювання відповідних суспільних відносин у сфері електронної комерції та сфе
відносин. Тому відкритими й актуальними рі функціонування систем електронних гро
© І. Трубін, 2011 157

грудень 2011 ІНФОРМАЦІЙНЕ ПРАВО
шей: ліберальний та радикальний. Цей поділ не кож у сфері функціонування систем елект
пов’язаний із географічними чи політичними ронних грошей не мають і не можуть мати ви
ознаками, а безпосередньо залежить від спе ключно диспозитивного характеру. Адже фор
цифіки теорії правотворчих процесів і про мування взаємовідносин приватного сектора
цесів правозастосування. з органами державної влади, вирішення про
На сьогодні більшість учених схиляється блем захисту учасників, визначення та засто
до того, що в теоретичному розробленні кон сування існуючих способів відповідальності
цептуальних підходів до питання правового ре за протиправні дії, а також перенесення у вір
гулювання відносин у мережі Інтернет можна туальний простір процесів виконання органа
визначити два основних напрями. Перший, по ми державної влади окремих видів організа
аналогії з теорією держави та права, можна ційнорозпорядчої діяльності можливі лише
назвати природним [6, с. 120]. Його суть поля шляхом використання імперативних норм. Са
гає в тому, що Інтернет – це сфера суспільних ме тому «природній» напрям вирішення про
відносин, в якій право принципово неприй блем, пов’язаних із здійсненням комерційних
нятне. Існує декларація віртуального незалеж операцій у мережі Інтернет, а також прове
ного простору, система одноголосного прий денням розрахунків із використання систем
няття рішень, і вона є спільною для всіх корис електронних грошей, не може бути визнано не
тувачів. Відповідно, вона є природним правом, обхідним. Разом із тим розвитку нормативіст
що знаходиться над позитивним [6, с. 120]. ського напряму правові системи різних країн
Другий напрям можна визначити як нор приділяють мало уваги.
мативістський. Він базується на правовій скла Аналіз чинного законодавства, що регулює
довій вирішення питання. Якщо є Інтернет відносини у фінансовій сфері, свідчить, що
(сильний інструмент і серйозне соціальне яви Україна обрала та частково використовує «ра
ще), то необхідно шляхом видання норматив дикальний підхід» Європейського Союзу, тоб
них актів у короткий час ввести правове регу то нормативістський. Так, за останні роки на
лювання мережі, оскільки не можна допусти державному рівні вчинено ряд кроків, спря
ти, щоб проблема виходила зпід контролю ор мованих на посилення імперативного втру
ганізацій, держав і світового співтовариства чання у сферу електронної комерції та процес
[6, с. 120]. Проте в процесі здійснення комер функціонування систем електронних грошей.
ційних операцій у мережі Інтернет, а також Зокрема, прийняті спеціальні нормативнопра
проведення розрахунків із використанням си вові акти: Закон України «Про електронний
стем електронних грошей досить часто вини цифровий підпис», Закон України «Про елект
кають правові проблеми. Для їх вирішення ронний документообіг», Положення про елект
практика правозастосування повинна базува ронні гроші в Україні тощо.
тися на законодавчих актах, які детально ре Зазначеними нормативноправовими ак
гулюють всі аспекти суспільних відносин, що тами: запроваджено на законодавчому рівні
народжуються всередині мережі. А правовідно поняття «електронний документ», «електрон
сини в цій сфері виникають, змінюються або ний документообіг», «електронний підпис»,
припиняються на основі юридичних фактів. «електронний цифровий підпис», «електронні
Особливість подібних фактів у тому, що з ура гроші», «випуск електронних грошей»; визна
хуванням їх характеру вони повинні потягти чені особливості й організаційноправові заса
за собою цілком конкретні правові наслідки ди електронного документообігу та викорис
[6, с. 122]. тання електронних документів; визначено пра
Необхідно також враховувати, що сучас вовий статус електронного цифрового підпису
ній економіці притаманна імперативна форма та врегульовані відносини, що виникають при
організації національних грошових систем. використанні електронного цифрового підпису;
При цьому основною ознакою сучасної імпе запроваджено моніторинг за діяльністю, пов’яза
ративної форми грошової системи є законо ною з випуском електронних грошей в Україні.
давчо оформлена жорстка централізація емі На думку більшості вчених, одним із най
сії грошових знаків, яка в сучасних умовах важливіших актів реалізації права як елемен
покладається на центральні банки держав. Чин та механізму правового регулювання суспіль
на національна грошова система України по них відносин у сфері електронної комерції за
будована саме на таких засадах [7, с. 36]. лишається угода сторін. Найбільш проблем
На думку Є. Алісова, природа централі ним є порядок укладання договорів в елект
зованої грошової системи не може допустити ронній формі, в яких однією із сторін є нере
існування не ліцензованих державою форм ор зидент. Так, удосконаленню підлягають вимо
ганізації розрахунків і товарообміну, якими, у ги до форми угоди та процесу захисту інформа
більшості випадків, є сучасні електронні пла ції, охорони інтелектуальної власності, відпо
тіжні системи (чи так звані системи елект відальності сторін тощо.
ронної комерції) [7, с. 37]. Іншими словами, Електронні гроші та безпосередньо сис
відносини у сфері електронної комерції, а та теми електронних грошей є невід’ємним еле
158
№ 12 ІНФОРМАЦІЙНЕ ПРАВО
ментом електронної комерції, а тому не вре України, а також гарантії судового захисту
гульовані аспекти їх функціонування мають прав суб’єктів електронної комерції.
схожий характер. Особливо важливим питан Серед важливих аспектів слід виділити за
ням, що найбільш часто обговорюються в на конодавче визначення складу учасників пра
укових колах, залишається легітимність окре вовідносин у сфері електронної комерції, до
мих систем електронних грошей і розрахунків яких належать: сторони цивільноправових
за їх використання, оскільки, незважаючи на правочинів, агенти, довірені або інші уповнова
обов’язок емітентів електронних грошей про жені особи, які опосередковано беруть участь
ходити своєрідну легалізацію в банківській сфе або сприяють виконанню електронних пра
рі, останні його не виконують; відсутні або не вочинів. При цьому до сторін належать: з од
застосовуються конкретні норми, що передба ного боку – продавці (постачальники або ви
чають відповідальність за відповідне невико конавці) товарів, робіт і послуг, а з іншого –
нання акта державної влади. покупці (замовники, споживачі). До агентів,
Слід зазначити, що в Україні розроблені довірених або інших уповноважених осіб в
проекти нормативноправових актів, спрямо електронній комерції відносяться: оператори
вані на вдосконалення механізму правового ре (провайдери) зв’язку; оператори платіжних
гулювання відносин у сфері електронної ко систем; організатори торгів, конкурсів і аук
мерції та функціонування систем електронних ціонів; органи державної влади й інші устано
грошей: підготовлено та подано до Верховної ви, організації.
Ради проект Закону про електронну комер У проекті Закону № 6086 запропоновано
цію (реєстр. № 6086 від 18.02.2010 р.), проект закріпити порядок укладання правочинів у
Закону про внесення змін до законів України сфері електронної комерції.
«Про платіжні системи та переказ коштів в Ук Важливе значення, на нашу думку, має роз
раїні» і «Про банки і банківську діяльність» роблення законопроектів про внесення змін
(щодо визначення деяких термінів і понять) до законів України «Про платіжні системи та
(реєстр. № 8277 від 22.03.2011 р.), проект За переказ коштів в Україні» і «Про банки і бан
кону про внесення змін до законів України «Про ківську діяльність» (щодо визначення деяких
платіжні системи та переказ коштів в Україні» термінів і понять). На перший погляд, проек
і «Про банки і банківську діяльність» (щодо ти схожі, але вони мають суттєві відмінності.
визначення деяких термінів і понять) (реєстр. Проект Закону про внесення змін до за
№ 82771 від 18.04.2011 р.) тощо. конів України «Про платіжні системи та пе
Що стосується проекту Закону про елект реказ коштів в Україні» і «Про банки і банків
ронну комерцію від 18.02.2010 р. № 6086 (далі – ську діяльність» (щодо визначення деяких
проект Закону № 6086), то його метою є забез термінів і понять) від 22.03.2011 р. № 8277
печення в Україні правового порядку дистан (далі – проект Закону № 8277) передбачає
ційного укладання та виконання правочинів внесення до ст. 1 законів таких термінів і по
із застосуванням електронних інформаційно нять, як «випуск електронних грошей», «елект
комунікаційних засобів і технологій. Вказа ронні гроші», «погашення електронних гро
ний нормативноправовий акт спрямовується шей». Крім того, пропонується законодавчо
на врегулювання відносин суб’єктів, що вини закріпити існування електронної форми гро
кають у зв’язку з реалізацією електронних про шових коштів. Так, підготовлено нову редак
цедур при укладанні та здійсненні правочинів цію п. 1 ст. 3 Закону про платіжні системи та
із продажу та/або постачання товарів, вико переказ коштів в Україні:
нання робіт і надання послуг і інших, із ними «3.1. Кошти існують у готівковій формі
пов’язаних, юридичних дій на основі інфор (формі грошових знаків), у безготівковій фор
маційнокомунікаційних засобів і технологій, мі (формі записів на рахунках у банках) та в
що утворюють сферу електронної комерції. електронній формі».
У статті 3 проекту Закону № 6086 пропонується Проект Закону про внесення змін до за
закріпити поняття «електронні гроші», «елект конів України «Про платіжні системи та пере
ронна платіжна система», «електронна комер каз коштів в Україні» і «Про банки і банків
ція» тощо. Важливою особливістю вказаного ську діяльність» (щодо визначення деяких
проекту Закону є те, що на законодавчому рів термінів і понять) від 18.04.2011 р. № 82771
ні закріплені основні принципи правового ре (далі – проект № 82771) передбачає визна
гулювання у сфері електронної комерції. Так, чення нових термінів, що, на думку авторів
згідно із ст. 4 правове регулювання у сфері вказаного законопроекту, сприятиме форму
електронної комерції ґрунтується на принци ванню єдиного правового підходу до їх ро
пах забезпечення рівності учасників цивіль зуміння. Вказане стосується поняття ліцензії
ноправових відносин, свободи договору, без на здійснення окремих видів банківських опе
перешкодного здійснення підприємницької рацій, порядку здійснення окремих банківсь
діяльності, вільного переміщення товарів, по ких операцій на її підставі тощо. В цілому до
слуг і фінансових коштів на всій території предмета правового регулювання проекту За
159
грудень 2011 ІНФОРМАЦІЙНЕ ПРАВО
кону автори відносять суспільні відносини, ронні гроші». В чинних нормативноправо

що виникають при здійсненні діяльності ан вих актах не враховані важливі аспекти, що
деррайтера на ринку цінних паперів, визна стосуються суті явищ, яку виражають відпо
чення переліку окремих видів банківських відні поняття.
операцій, що може здійснювати юридична осо Що стосується проектів нормативнопра
ба, яка отримала відповідну ліцензію Націо вових актів, розглянутих у статті, то необ
нального банку України, але не є банком. Не хідною є їх уніфікація та розроблення комп
обхідність введення таких положень пов’яза лексного, спеціального проекту закону про
на з тим, що на сьогодні норми законодавства електронну комерцію, який би враховував
створюють юридичний бар’єр для входу су усі особливості здійснення комерційних опе
б’єкта на ринок платіжних послуг (що супе рацій у мережі Інтернет, перш за все процес
речить ч. 3 ст. 19 Закону України «Про фі функціонування систем електронних грошей.
нансові послуги та державне регулювання рин
ків фінансових послуг» – метою державного Література
регулювання ринків фінансових послуг в Укра
їні є створення сприятливих умов для розвит 1. Желіховський В. М. Правові засади електрон
ку та функціонування ринків фінансових по ної комерції в Україні: дис. ... канд. юрид. наук. –
К., 2007. – 218 с.
слуг). 2. Доля Т. С. Платіжні системи Internet як
Викладене дозволяє зробити висновок, інструменти електронної комерції // Торгівля, ко
що в сучасному українському законодавстві мерція, підприємництво. – Л., 2009. – 234 с.
фактично закладені основи правового регу 3. Квашнин С. С. Электронные деньги как но
лювання відносин у сфері здійснення елект вое направление развития денежного обращения
ронної комерції та проведення розрахунків із России [Електронний ресурс]. – Режим доступу:
використанням систем електронних грошей. http://www.unn.ru/pages/issues/vestnik/99990193_
West_econ_finans_2004_1(5)/B_ 25.pdf.
Разом із тим, незважаючи на останні досяг
4. Тлустлий А. О. Еволюція електронних гро
нення нормотворчої роботи, на нашу думку, шових форм // Фінансова система України. – Ост
правові прогалини заповнені частково. рог, 2008. – Вип. 10, ч. 3. – С. 397–403.
При формуванні проектів нормативнопра 5. Юров А. В. Наличные деньги и электронные
вових актів не враховано, що в сучасних умо средства платежа: оценка перспектив // Деньги и
вах електронна комерція набула форми су кредит. – 2007. – № 7. – С. 37–42.
спільних відносин і потребує більш ґрунтов 6. Абдуджалилов А. Правовое регулирование
ного дослідження, розроблення та впровад электронной коммерции в глобальной сети Интер
нет законодательством Республики Таджикистан:
ження досконалих правових норм для її пра дис. ... канд. юрид наук. – Душанбе, 2009. – 161 с.
вового регулювання. Так, аналіз наукових пу 7. Алісов Є. О. Проблеми правового регулюван
блікацій свідчить про недосконалість визна ня грошового обігу в Україні: автореф. дис. ... дра
чення понять «електронна комерція» та «елект юрид. наук. – Х., 2006. – 47 с.
The article investigates the peculiarities of legal regulation of relations in the functioning of elec
tronic money in Ukraine, and analyzes the current state of preparation of draft legal acts of the cor
responding direction.
В статье исследуются особенности правового регулирования отношений в сфере функцио

нирования систем электронных денег в Украине, анализируется современное состояние подго
товки проектов нормативноправовых актов соответствующего направления.
№ 12 КРИМІНОЛОГІЯ
КРИМІНАЛЬНА СУБКУЛЬТУРА
ТА РОК&МУЗИКА ЯК ВИЯВИ
ДЕВІАЦІЇ ТА ПРОТЕСТУ
Віталій Радзієвський,
канд. культурології, доцент
Київського національного університету культури і мистецтв
У статті досліджуються питання субкультури у кримінологічноісторичному аспекті,

зокрема, щодо впливу та проблеми музики, у тому числі року, і криминальної субкультури на по
ведінку.
Ключові слова: поведінка, музика, рок, кримінальна субкультура, злочин, кримінологія.
К
римінальна субкультура, як і захоплення вважає, що слід розглядати рок з позицій соціо
молоді роком, стали актуальними проб логії (а на нашу думку, ще і права та криміно
лемами з другої половини 80х років логії, бо у житті переважають соціологічний і
XX ст., коли відбувалася «перебудова» М. Горба юридичний аспекти року, а вже потім – музич
чова. З’являлися статті та монографії психоло ний), адже у «рокерів» є домінанта конфліктної
гів, кримінологів, культурологів, музикознавців, поведінки [1]. Рок (музика, напрям культури,
юристів про впливи музики на мислення, по визначеність життя тощо) подекуди іденти
ведінку, спосіб життя, світогляд і цінності. До фікує, стверджує конфліктні цінності, впливає
слідники вбачали в рокмузиці негативний чин на мислення, задає тон повсякденності. А. Фенд
ник, що деструктивно впливав на радянських рик називав рок «релігією» сучасної молоді [2].
людей, на формування їх етичних, правових, ес Є. Андрєєва і Е. Фаустова, вивчаючи ціннісні
тетичних понять, оцінок та уявлень. орієнтації студентів, з’ясували, що молодь (96,3 %
респондентів) віддає перевагу музиці (зокрема,
Мета цієї статті полягає у спробі з точки зору року) у вирішенні життєвих проблем [3]. Рок по
кримінологічної науки зробити екскурс і част чинає «захоплювати» сфери свідомості молоді,
кове порівняння субкультур криміналу та року, які раніше належали (за А. Залесоцьким, Б. Пе
зокрема, проводячи паралелі у протиправній рілем, С. Пучковим та ін.) високому, справжнь
поведінці, антисуспільних протестах, різних ому мистецтву [4]. За Ч. Рейчем, рок відповідає
формах девіацій, розглянути рок як своєрідну колективним «містичним церемоніям», де кон
протестноконфліктну форму, що може іноді центруються спільні ідеї, декларуються ціннос
виступати як асоціальне, протиправне явище. ті, утверджується той чи інший тип поведінки.
Відбувається відродження довербального досві
Роль року в боротьбі з нормами традиційної ду передачі інформації примітивних культур, по
моралі, права та культури відзначають Б. Бер єднання у рокмузиці екстатично «темного»
гер, П. Гуревич, Д. Йінгер, М. Мід, К. Мяло, І. На (буйність ритму, звукової архаїки) та рефлексії
бок, Т. Парсонс, Ч. Рейч, К. Розлогов, С. Сар «безсонного» (критичний смисловий заряд) роб
кітов, Д. Хебдідж та ін. У роккультурі виділя лять її ідеальним засобом боротьби з «однопло
ли навіть смисловий заряд, «альтернативний тра щинною» свідомістю (Т. Роззак). І весь цей комп
диційній системі етичних цінностей» (К. Сар лекс здійснюваних рокбратством дій спрямова
кітов), з квазірелігійною установкою на «культ ний на протиставлення себе всьому раціональ
Природи» (Ю. Давидов), анархічним протестом но організованому офіційному суспільству [5, с. 70].
(А. Файн) і т. п. Виникають нові терміни («ме У колишньому СРСР рок розглядали як контр
тамузика», «постмузика») та процеси, які подіб культурне явище, що деструктивно впливало на
ні та характерні й для відозмін у кримінальній суспільство, сприяло його занепаду. Ю. Давидов
субкультурі. є прихильником зарахування «року» до контр
У роботах дослідників є різні пояснення ро культури, бо «мову тут слід вести не просто про
ку: бітмузика, попмузика, молодіжна музика, музику, а про особливий спосіб життя» [6].
музика гітарних ансамблів тощо. А. Сохор, про М. Манульський уточнює, що це пошук саме «своїх
понує «біт» як визначення року у сенсі широти цінностей» [7, с. 36]. За контентаналізом (1987–
та нейтральності, а «рок» – як міжнародне уні 1988 рр.) В. Семенов не знаходить в роктекстах
версальне поняття з формальностилістичними загальнолюдських цінностей. Навпаки, цінності
особливостями [1]. У науковій літературі є тен набувають саркастичного відтінку та девальву
денція визначення року як соціокультурного (а ються [8, с. 126–127], з’являється «синдром нар
подекуди й асоціального) феномена. А. Сохор котичного гедонізму» [8, с. 127].
© В. Радзієвський, 2011 161

грудень 2011 КРИМІНОЛОГІЯ
Кримінальна субкультура, як і рок, зміню ритетів. З поширенням року в Європі посилила

валася в Україні в останні 30 років, набуваючи ся мова про денаціоналізацію й американський
нових форм і проявів. При виникненні вони ді вплив. Англія з середини 60х років стає «законо
яли як «ізоляти». Згодом у 90х роках неформа давцем мод» із субкультур; виникнення їх по
ли вивели їх на інноваційний рівень, наче лега в’язане з народженням знакових рокгруп: «най
лізуючи «протестні» цінності, проте у ХХІ ст. знаменитіші паралелі: група «Beatles» – хіппі,
рок і кримінальна субкультура потрохи зника група «Deep Purple» (хардрок), «Rolling Stones»
ють із офіційного горизонту. Серед підстав – нор і «Black Sabbath» – металісти, група «Sex Pistols» –
малізація суспільних умов і законодавчі зміни панки, група «Iron Maden (трэш)» – ньювейщи
(новий КК України, Закон України «Про за ки, група «Prodigy» – рейвери (незважаючи на те,
хист суспільної моралі» тощо). Музика, у тому що популярність групи «Prodigy» відкрила з по
числі рок, як комунікативний символ – джерело чатку 90х років шлях до техномузики, її музич
стильової диференціації й ідентифікації не лише ною базою став і залишається панкрок)» [5, с. 72].
законослухняних громадян. Кримінальним може Своєрідний музичний протестантизм є «ри
бути не тільки мовне, а й, насамперед, музичне туалом дистанціювання» (Я. Левчук) від культу
«есперанто», у вигляді якого може поставати і рок ри старших. Дисгармонійність і оглушливе зву
у своїх певних, хибних, деструктивних різновидах. чання електронної апаратури демонструє прірву
Мова музики – інтернаціональна й якщо її між «контркультурним поколінням» і поколін
«кримінальний» текст потребує перекладу, то са ням «батьків», неспроможних терпіти «шумову»,
ма музика (звуки, шуми, тональності, експресія, «електронну» музику. Народжується модель пев
атмосфера, стиль тощо) не потребує переклада ного типу спілкування, що характеризується без
чів. Самі «фішки» фанів року нагадують кримі посереднім єднанням людей, доведених до екста
нальне «арго» [9; 10]: «рокобели» (зосереджені на зу музикою, яка «вибиває» індивідуальне «Я», аби
рокнролі); «мракобели» (прихильники «важ зануритись у лоно анонімного «Ми» [15]. Вияв ко
кого металевого року»), «ньювейщики» (захоплю лективного несвідомого втілено й у невербальній
ються роком «нова хвиля») [11]. Рок у 90х ро комунікації: звуках, шумах, жестах, позах, ритмах.
ках, як і кримінальна лексика, проникає прак Рокмузиканти часто порівнюються з шаманами,
тично скрізь. В. Конен називає «вільну музичну які керують думками та волею людей, а учасники
свідомість епохи», «урбаністичне дітище», «третім рокконцерту вважаються частиною світу «рокпо
пластом», емоційною заразливістю, певним (у то коління» [5]. В. Марочкін вважає, що любитель
му числі дисидентським) сенсом. Як зазначає Я. Лев ський рок привертає увагу через нонконформіст
чук, спостерігається дух нігілізму, насолоди або ський дух.
психоделічного забуття (нестримний культ на Рок потрапляв у СРСР через «Радіо Люксем
солоди, що використовується дискостилем, част бург» з Лондона, чехословацьку, угорську та ру
ково готичний рок, реп, стиль «індастріал»), «но мунську служби «Радіо Свобода», російську служ
вий психоделічний вибух» [5, с. 62] і «матимемо бу «БіБіСі» та «Голос Америки», «Радіо Шве
справу з девіантністю в художній практиці молоді ція» тощо. Було і так зване «радіоперехоплення»,
(приклад – більшість субкультурних об’єднань ро коли «радіоперехоплювачі» на слух занотовували
керів)» [5, с. 64]. «Кєл», замість «Girl», «Плейс Плейс Мі» замість
За Е. Енді [12], рок – не тільки агресивні на «Please Please Me» або «Мері Пі», замість «Let It
прями («хардрок», «психоделічний рок», «панк Be» [5, с. 74]. Радянська критика боролася з му
рок» тощо). Рок не одноманітний («психоделічний зикою бігбіт, зокрема, з «Бітлз» (карикатура у
рок», «важкий рок», «електронний рок», «афро 1964 р. у журналі «Перець» із назвою «Чотири
рок», «бароккорок», «фолькрок», «джазрок», пройдисвіти ревуть, рвучи струни на гітарах» то
«рокавангард», «рокандеграунд» і культура мо що), а «восени 1966 року агресивні «бітломани»
лодіжного «протесту», «оригінальний» рок то вечорами, маршируючи вулицями Львова, пере
що) [13, с. 13]; він має «мутації» (наприклад, кидали смітники, співаючи «Yellow Submarine»»
гібридний вид попроку у вигляді «дози схва [5, с. 75]. Але у 1967 р. у «Музыкальной жизни»
люваної єресі» [14]. Хоча не можна «криміна з’явилася стаття «Бітлз» – більше, ніж музика». Най
лізувати» рок, є «рокопопсовики», а «фанати тех запекліші політичні опозиціонери з часом від рок
но знаходять новий психоделічний світ» [5, с. 53], нролу перемістились у джазрок, артрок тощо.
«репери демонструють підлітковий нонконфор Західні групи приваблювали іміджем або сце
мізм» [5, с. 53], «шансоністи» заклопотані псев нічним образом (маски Satyr і frost, демонічне об
доідеологічними мандрами, впливаючи на по личчя Мерілін Менсона, експресивна манера
ведінку, стилі й суспільний розвиток. К. Кобейна). «Metallicа», «Scorpions», «Sерulture»
Рок має ознаки європейської й африканської вважаються грубими та скандальними, їх звину
музики, породивши за 50 років десятки напрямів. вачують у нацистських поглядах і протиправних
Звучання року сприяє психофізичним очікуван витівках прихильників. «Х. ОртегаіГассет як про
ням молоді; це – спосіб спілкування, протидія моутер масової культури виділяв спорт і кінема
«батькам». Суперечка та «конфліктність» року тограф… ми можемо додати до них ще одне нове ді
як антимузики (для білих старшого покоління) тище європейської культури другої половини
[5], перетворили його на символ протесту та сва XX століття – рокмузику» [5, с. 81]. Ю. Шевчук
вілля. «Музика негрів» несла дух змін, прирече сумує з приводу зміни у рокпубліці: «Я спо
ності, «рокованості» [5, с. 48], заперечення авто стерігаю, як покоління Pepsi відспівує покоління
162
№ 12 КРИМІНОЛОГІЯ
двірників і сторожів». Ю. Сафронов, описуючи «Роби як я, і ми будемо разом». Завдяки чому в

концертний проект рокгруп «Сплін» і «Бі2» під молодіжному середовищі підвищується агре
імпозантною назвою «Феліні», охарактеризував сивність і різні види епатажу. В нашому опиту
слухацьку аудиторію – «дівчатка покоління Cool ванні 37,1 % учасників позитивно висловилися
girls». Нову публіку звуть «пивні підлітки», «мо стосовно вживання ненормативної лексики як ре
лоді дебіли» і т. п. (такими їх роблять вульгар акції на музику. Крім того, кількість школярів, які
ність і грубість, що панують на сцені, нісенітниця грубо висловлюються, досягла 50 % (дівчата у
та нецензурщина текстів із механічним звуковим два рази перевершили юнаків); якість створюва
набором на синтезаторі, ефектно приправлені фон ної та пропагованої масмедіа музичної продукції
танчиками з вогню і голографічним мерехтінням є джерелом поширення грубих і вульгарних форм
лазерного проміння [5, с. 82]. поведінки, які межують з антисоціальними про
Про психотропну дію рокмузики заявила явами [5, с. 106]. Навіть американські соціологи
третина опитаних [5]: рок впливає емоційно, роз вважають медіа – звалищем «культурних відходів»,
слаблює, «відволікаючи від життєвих проблем»; а кліпи МТV – «балістичними ракетами» психо
«рокмузика розтліває суспільство»; у молоді по делічного світогляду [7, с. 15].
пулярні хардрок і панкрок; у школярів ця музи Середній темп деяких сучасних роккомпо
ка викликає «потяг» відпочити, підвищує настрій зицій досягає 140 ударів на хвилину, що відпові
і працездатність (зазначили 39,3 % школярів); у дає темпу ргеstо. Так, у стилі «джангл» прокручу
свідомості слухачів агресія рейвстилю відпові ється платівка з прискоренням у двачотири ра
дає динамізму, бо цей ритм раніше виразив рок, зи. На думку Я. Левчук, сурогатні стилі попроку,
що дозволило вважати рейв продовженням року. диско та всюдисущу «попсу» можна назвати му
Інколи «музична поведінка» супроводжуєть зичними психотропами сучасності. Фраза 16річ
ся агресивністю (майже всі використовують не ного рокера: «Під рок не можна танцювати!» [5,
цензурну лексику, оцінюючи музику, вважають, с. 122] багато пояснює. Під рок «можна» сваритися,
що рок їх загартовує, роблячи більш жорсткими лаятися, битися! Дорослі засуджують молодь за
тощо). Тому створюються умови для реалізації різ варваризм: «під тиском звукового маспотоку на
них форм девіацій: від творчих (і на криміналь дискотеках підлітки поводяться агресивно: зба
ній «пісенній ниві») пошуків до негативних пра дьорюють себе алкоголем (98,8 % опитаних), де
вових і соціальних протиріч, паразитуванні на які приносять із собою наркотики (21,4 %), після
чужих (іноді благородних) ідеях і музичному ма цього влаштовують бійки (60,5 %) під «акомпа
теріалі, звідси – «падіння художнього рівня і про немент» нецензурної лайки (використовують 4,9 %
яв негативних форм соціальної поведінки» [5, відвідувачів дискотек). Унаслідок, дискотеки з тан
с. 105]. Російські та західні соціологи фіксують мо цювального розважального марафону перетворю
ду на безкультурність серед молоді: вульгарні ма ються на оргії тинейджерів, доведених усім комп
нери, нецензурні слова, проблеми антисоціаль лексом засобів до божевільного екстазу [5, с. 123].
ної поведінки та деякі форми соціальної патоло Об’єднує всіх фанатів «року» відчуття особ
гії стають нормативним псевдоправилом, зумов ливої енергетики, яке дає їм «живий образ» і «жи
люючи правопорушення та злочини. вий звук» рокмузикантів.
Незважаючи на те, що про негативне став У сучасному році відчутна дія трьох контра
лення до наркотиків висловили 70,5 % опитаних, стних субкультурних видів (з виділених В. Лу
все ж 9,7 % їх вживають під час прослуховування ковим чотирьох типів) які відтворюють ознаки
музики (ще 1,9 % ухилилися від відповіді). Шко радянського минулого (любителі року); схильних
лярі зізналися, що використовування «травички» до західної моди (металісти); з елементами кри
посилює збудженість від музики (психоделічний міналу (скіни, частково фанати панкроку). При
ефект). Студенти (3,1 %) для цього вживали силь цьому, більша частина представників субкульту
ні наркотичні засоби (героїн, галлюциногени). ри «року» – молодь (85 %), для яких у цій музиці
Практично всі респонденти, які підтвердили свою втілений ідеал чоловічої сили, незалежності, са
пристрасть до різних «допінгових засобів», при моствердження [5].
хильники року, рейву і попмузики. Серед студен Рокери байдужі до техно і шансону; люби
тів, які вдавалися до наркотиків, половина – при телів попроку вважають молодикамидилетан
хильники «важкого рокнапряму» 90х років гру тами, а до реперів ставляться вороже. Рокери, які
пи «Нірвана». Характерно те, що вживають нар відвідують дискотеки, вважають реперів провід
котики, як правило, на дискотеці, потім – у ба ними ініціаторами бійок. Але їх об’єднує відчуття
рах, кафе, на різних вечірках і пікніках, де «під роздратування до масової звукової поппродукції.
кайфом» насолоджуються музикою. Звідси стає Репери підкреслюють індиферентність, що викли
зрозуміло, чому 62 % респондентів при її прослу кано смисловою трансформацією, якої зазнав но
ховуванні вживає алкоголь. Формуванню денор вий вид «субкультури «чорношкірих самців» (за
мативної «музичної поведінки» сприяє «впро образним висловом американців) у європейській
ваджений ЗМІ імідж вічно відпочиваючого, гра редакції: маскулинні цінності негритянських гетто
ючого все життя авантюриста. За допомогою пока повернулися звичайним підлітковим епатажем з
зу на екрані (концерт, кліп, інтерв’ю) розв’язані використанням оригінальних прийомів» [5, с. 122].
манери поведінки улюбленого музиканта, з під Індивідуалізм рокерів проявляється і щодо диско
креслено еротичним, готичним, шаманячим анту тек (відвідують їх не більше одного разу на місяць
ражем, створюється установка на наслідування: (60 % респондентів), або взагалі не відвідують
163
грудень 2011 КРИМІНОЛОГІЯ
(35 %), посилаючись на постійні бійки). Рок (і деякими рокгрупами, роквиконавцями та їх при
пов’язані з ним танці, нічні дискотеки та клуби, хильниками.
агресія, бійки) як базова форма протестної, амо
ральної, позаформальної субкультури близька Література
до кримінальної [9; 10] (як і шахрайства у мага
зинах, кафе, ресторанах тощо). 1. Сохор А. Быть или не быть? // Вопросы соци
Нонконформізм рокерів і реперів зумовлю ологии и эстетики музыки. – Л., 1980. – С. 234–264.
ють протиправну, асоціальну поведінку: на дис 2. Фендрик А. И. Духовная культура молодежи
котеки йдуть «групами по 5–10 осіб: «Повинна как объект социологического исследования: авто
бути «група» для того, щоб відбити напад інших реф. дис. … дра социол. наук. – М., 1991. – 57 с.
музичних команд. Це перевірка на хоробрість – 3. Андреева Е. Н., Фаустова Э. И. Студент в мире
«стінка на стінку» [5, с. 136]. Кримінальний сю музыки: ценностные ориентации студентов в сфе
жет лише підсилює ефект «мужності». У цьому ре музыки: Взгляд социолога // Московский музы
ковед. – 1990. – Вып. 1. – С. 252–259.
плані показовою є оцінка музики попроку, зва
4. Залесоцкий А. С. Молодежь в современном
ної «солоденькими пісеньками для 13літніх дів мире: проблемы индивидуализации и социально
чаток». Знімаючи правові межі, психологічну та культурной интеграции. – СПб., 1996. – 350 с.
моральну напругу, рок «розмовляє» жорсткою, 5. Левчук Я. М. Масова музика як соціалізую
відвертою мовою про хвилюючі проблеми. На дум чий чинник молодіжних субкультур України: дис. …
ку Я. Левчук, «це – жартівливохуліганська (ско канд. мистецтвознавства. – К., 2011. – 179 с.
мороська) тематика панкгруп і підкреслено па 6. Різник О. О. Авторивиконавці в жанрі бар
тріотичний настрій у націоналістичних тонах року дівської пісні в культурноосвітньому ландшафті
скинів; прагнення повернути минуле протестне України // Художня освіта і суспільство XXI сто
ідеологічне звучання рокерів і руйнівні мотиви су ліття: духовні, культурологічні, мистецькі виміри:
часної соціальності металістів, аж до неоязичності Зб. матеріалів Всеукр. практ. конф., 22–23 жовт
блекметалу. Головна мета рокерів – індивідуалізм, ня 2004 р. – К., 2004. – С. 97–104.
який не сприяє цілісності, зате створює прекрасні 7. Рошкофф Д. Медиавирус: Как попкультура тай
но воздействует на наше сознание. – М., 2003. – 368 с.
умови для експериментування з різними моделя 8. Семенов В. Е. Искусство как межличностная
ми культурної поведінки, що допомагає знайти коммуникация: Социальнопсихологическая кон
власний життєвий стиль» [5, с. 138]. цепция. – СПб., 1995. – 200 с.
9. Старков О. В. Криминальная субкультура. –
Висновок М., 2010. – 240 с.
10. Шемякина В. В. Криминальная субкультура
На сучасному етапі є необхідність у розроб в современной России: автореф. дис. … канд. юрид.
ленні законодавчих ініціатив, а у подальшому – наук. – Челябинск, 2010. – 24 с.
у внесенні змін до українського законодавства 11. Шаронов В. И., Файн А. П. Альтернативные
(КК України, КпАП України, низку законів і під объединения молодежи: от средневековья к совре
законних нормативноправових актів України), менности. – Сыктывкар, 1988. – 88 с.
враховуючи специфіку музики, її художні, ідео 12. Энди Э. Стилистика рока. – К., 1993. – 26 с.
13. Васильєва Л. Л. Рокмузика як фактор розвит
логічні та мистецькі якості, пропаганду цінностей і
ку культури другої половини ХХ століття: автореф.
способу життя, поведінку та стиль життя виконав дис. … канд. мистецтвознавства. – К., 2004. – 19 с.
ців, їх послідовників, звуковий і шумовий впли 14. Адорно Т. В. Избранное: Социология музы
ви, імідж, манеру виконання та сприйняття. На ки. – М., 1998. – 445 с.
особливу увагу заслуговують юридичні наслідки 15. Yinger J. M. Presidential address: Coutereul
та кримінологічні особливості, пов’язані, зокрема, ture and social change // Amer. Social. Rev. – 1977. –
з окремими музичними напрямами, у тому числі з Vol. 42, № 6. – P. 833–844.
In the paper some issues of subculture are analyzed in the criminological and historical aspects. In
particular, on the influence and problems of music (e. g., rock) and the criminal subculture on behaviour.
В статье исследуются вопросы субкультуры в криминологичноисторическом аспекте, в

часности, о влиянии и проблемах музыки, в том числе рока, и криминальной субкультуры на по
ведение.
№ 12 КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО
ОСОБЛИВОСТІ ВІДМЕЖУВАННЯ ЗАЛИШЕННЯ

В НЕБЕЗПЕЦІ ВІД ІНШИХ ЗЛОЧИНІВ
ПРОТИ ЖИТТЯ ТА ЗДОРОВ’Я ОСОБИ
ЗА КРИМІНАЛЬНИМ ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ
Євгенія Пилипенко,
здобувачка кафедри кримінального права та кримінології
Донецького юридичного інституту
У статті розглядаються проблемні питання відмежування залишення в небезпеці (ст. 135

Кримінального кодексу України) від інших злочинів проти життя та здоров’я особи,
досліджуються спільні та відмінні ознаки і властивості цих складів злочинів.
Ключові слова: залишення в небезпеці, суміжні склади злочинів, відмежування від су
міжних складів злочинів.
З
алишення в небезпеці згідно з чинним бачені статтями 117, 136, 137, 139 КК, та адмі
кримінальним законодавством України ністративне правопорушення, передбачене
відноситься до злочинів проти життя ст. 1224 Кодексу України про адміністратив
та здоров’я особи. У відповідний розділ Кри ні правопорушення (далі – КУпАП). Щоб
мінального кодексу (далі – КК) України вхо зрозуміти чим саме різняться ці злочини, не
дить 31 стаття, родовим об’єктом посягання обхідно проаналізувати складові елементи
яких є суспільні відносини у сфері забезпечен кожного злочину окремо та в порівнянні з за
ня життя та здоров’я осіб. Однак, незважаючи лишенням у небезпеці.
на те, що ці злочини охоплюють єдиний об’єкт Так, ст. 117 КК, що суміжна з частинами
посягання, вони все ж різняться за об’єктив 2, 3 ст. 135 КК України, передбачає кримі
ною стороною, суб’єктом і суб’єктивною сто нальну відповідальність за умисне вбивство
роною. Саме цей факт слід брати до уваги при матір’ю своєї новонародженої дитини. Без
проведенні кваліфікації дій особи, яка вчинила посереднім об’єктом посягання зазначеного
злочин, оскільки правильна кваліфікація дій злочину є життя новонародженої дитини.
суб’єкта злочину не тільки впливатиме на Об’єктивна сторона складу злочину, пе
строк та обсяг проведення розслідування за редбаченого ст. 117 КК України, складається
кримінальною справою, а й дозволить суду з трьох взаємопов’язаних елементів: діяння,
своїм вироком призначити справедливий і до що виражаються у формі дії чи бездіяльності,
статній саме для виправлення злочинця та по наслідку у вигляді смерті потерпілого та
передження скоєння подібних злочинів із бо причинного зв’язку між діянням і наслідком
ку інших осіб вид покарання. Тому важливо (злочин із матеріальним складом). Обов’яз
розмежовувати склади злочинів, що відно ковим елементом об’єктивної сторони цього
сяться до одного родового об’єкта посягання. складу злочину є час і певна обстановка – ді
Окремі питання відмежування злочинів яння може бути вчинене лише під час по
висвітлювались у роботах І. Гореліка, О. Дудо логів або відразу після пологів (оскільки під
рова, В. Касинюка, Н. Мірошниченко, М. Хав час пологів і деякий час після них жінка пе
ронюка, однак проблема відмежування зали ребуває в особливому фізичному та психіч
шення в небезпеці від інших суміжних зло ному стані, що послаблює її здатність пов
чинів не була об’єктом комплексного дослі ністю усвідомлювати свої дії та керуватися
дження й аналізу в кримінальному праві Ук ними [1, с. 119; 2, с. 83].
раїни, тому вона потребує більш глибокого Об’єктивна сторона складу злочину, пе
вивчення та наукового дослідження. редбаченого ч. 2 ст. 135 КК, характеризується
тільки діянням у формі бездіяльності, тому
Метою цієї статті є детальне вивчення та це злочин із формальним складом (на від
дослідження особливостей відмежування міну від злочину, передбаченого ст. 117 КК
залишення в небезпеці від інших суміжних України). Однак, якщо дії винної особи ква
із ним злочинів. ліфікуватимуться за частинами 2 та 3 ст. 135
КК, цей злочин буде злочином з матеріальним
Серед суміжних із залишенням у небез складом. Різниця між цими складами зло
пеці злочинів слід визначити злочини, перед чинів полягає також, у тому, що за ч. 2 ст. 135
© Є. Пилипенко, 2011 165

грудень 2011 КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО
КК мати дитини не повинна знаходитись у Так, об’єктивна сторона залишення в небез

зумовленому пологами стані. Що стосується пеці характеризується двома видами злочин
різниці в наслідках зазначених складів злочи ної бездіяльності: так звана бездіяльність
ну, то за ст. 117 КК це завжди смерть новона невтручання, що полягає у невиконанні осо
родженої дитини, а за частинами 2, 3 ст. 135 бою обов’язку щодо надання необхідної до
КК – смерть або інші тяжкі наслідки (під помоги потерпілому, який перебуває у небез
іншими тяжкими наслідками слід розуміти печному для життя стані; бездіяльність, спри
спричинення потерпілому тяжких або се чинена попередніми діями особи, яка поста
редньої тяжкості тілесних ушкоджень, а та вила тим самим потерпілого в небезпечний
кож зникнення його безвісти). для життя стан.
Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 117 Об’єктивна сторона злочину, передбаче
КК України може бути лише мати потерпілої ного ст. 136 КК, полягає тільки у бездіяль
дитини, яка є осудною і на момент вчинення ностіневтручанні – особа не надає допомоги
злочину досягла 14річного віку [3, с. 45]. іншій особі, яка перебуває в небезпечному для
Суб’єктом злочину, передбаченого частина життя стані, коли винна особа не повідомляє
ми 2, 3 ст. 135 КК, також може бути лише належним установам чи особам про знахо
мати потерпілої дитини, яка є осудною і на дження іншої особи (потерпілого) в небез
момент вчинення злочину досягла 16річ печному для життя стані.
ного віку. Що стосується наслідків злочинів, перед
Суб’єктивна сторона умисного вбивства бачених статтями 135, 136 КК України, то
матір’ю своєї новонародженої дитини харак слід зазначити, що злочини, кваліфіковані за
теризується прямим або непрямим умислом. частинами 1, 2 ст. 135 КК, є злочинами з фор
Психічне ставлення особи при вчиненні цьо мальним складом, тобто для визнання злочи
го злочину характеризують такі особливості: ну закінченим настання наслідків не потріб
• його вчинення зумовлене емоційною не. Злочини, передбачені ч. 3 ст. 135 КК, є
напругою, викликаною вагітністю та полога злочинами з матеріальним складом, тобто
ми, психічними процесами, що їх супроводжу настання наслідків для визнання злочину за
вали (зокрема сімейним конфліктом, под кінченим є обов’язковою умовою.
ружньою зрадою, матеріальними й іншими Слід зазначити, що ст. 136 КК України
соціальнопобутовими негараздами); охоплює декілька складів злочину, які перед
• тимчасовий психічний розлад послаб бачають настання наслідків. Це злочини, пе
лює здатність матері усвідомлювати свої дії редбачені ч. 1 ст. 136 КК та ч. 3 ст. 136 КК.
та керувати ними, у зв’язку з чим вона є об Злочин, передбачений ч. 2 ст. 136 КК Укра
межено осудною. їни, є злочином із формальним складом.
Із суб’єктивної сторони злочин, передба Суб’єкти злочинів, передбачених стаття
чений частинами 2, 3 ст. 135 КК України, ха ми 135, 136, також мають певну відмінність
рактеризується прямим умислом: мати усві між собою. Так, суб’єктом злочину, передба
домлює суспільно небезпечний характер сво ченого ст. 135 КК, можуть бути дві категорії
єї бездіяльності, однак бажає діяти та діє саме осіб: які зобов’язані турбуватися про осіб, які
так, але психічне відношення до можливих перебувають у небезпечному для життя стані;
наслідків може характеризуватися тільки не які самі поставили потерпілого в небезпеч
обережністю (змішана форма вини) [4, с. 293]. ний для життя стан. Іншими словами, су
Заслуговує на увагу те, що зазначені зло б’єкт злочину, передбаченого ст. 135 КК Ук
чини різняться між собою й мірою покаран раїни, наділений певними обов’язковими ха
ня. Санкція ст. 117 КК України передбачає по рактеристиками, отже, є спеціальним. Крім
карання у вигляді обмеження волі на строк до того, він повинен бути осудною особою та на
п’яти років або позбавлення волі на той са момент скоєння злочину досягти 16річно
мий строк, а частинами 2, 3 ст. 135 КК перед го віку.
бачають покарання у вигляді позбавлення во Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 136
лі на строк від трьох до восьми років. КК, є фізична осудна особа, яка на момент
Залишення в небезпеці (ст. 135 КК) та скоєння злочину досягла 16річного віку, од
кож слід відмежовувати від такого складу нак не зобов’язана була турбуватися про по
злочину, як ненадання допомоги особі, яка терпілого та не ставила його своїми діями в
перебуває в небезпечному для життя стані небезпечний для життя стан, тобто суб’єкт
(ст. 136 КК). Ці злочини схожі між собою злочину загальний.
тим, що потерпілого залишають у небезпеч Суб’єктивна сторона злочинів, передба
ному для життя стані, отже, безпосереднім чених статтями 135, 136 КК України, харак
об’єктом таких злочинів є життя особи. теризується умислом щодо самого діяння.
Об’єктивна сторона злочинів, передбаче Що стосується наслідків цих видів злочинів,
них статтями 135, 136 КК України, має певні то за ст. 135 КК ставлення суб’єкта злочину
відмінності, що дозволяє розмежовувати їх. до них завжди характеризується необереж
166
№ 12 КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО
ністю, а за ст. 136 КК ставлення суб’єкта зло контроль за охороною здоров’я дітей, прове
чину може характеризуватися як умислом, денням оздоровчих заходів у дитячих вихов
так і необережністю. них і навчальних закладах.
Аналіз санкцій статей 135 та 136 КК Ук Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 135
раїни свідчить, що види покарання за скоєння КК України, також є спеціальним, але, на від
злочину, передбаченого ст. 136 КК більш міну від суб’єкта ст. 137 КК невиконання
м’які, ніж за скоєння злочину, передбаченого обов’язку вчинення певних дій стосується не
ст. 135 КК, тобто залишення в небезпеці має тільки дітей, а й інших осіб, відносно яких
більшу тяжкість і соціальну небезпеку в покладено обов’язок турботи.
порівнянні із злочином, передбаченим ст. 136 Що стосується суб’єктивної сторони зло
КК України. чину, передбаченого ст. 137 КК України, то,
Наступним складом злочину, від якого на відміну від суб’єктивної сторони залишен
слід відмежовувати залишення в небезпеці ня в небезпеці (де саме діяння характеризу
(ст. 135 КК України), є неналежне виконан ється умислом), вина особи у скоєнні злочи
ня обов’язків щодо охорони життя та здо ну за ст. 137 виражається у формі як умислу,
ров’я дітей (ст. 137). Об’єктом посягання зло так і необережності. Ставлення до наслідків
чину, передбаченого ст. 137 КК, на відміну характеризується тільки необережністю.
від залишення в небезпеці (ст. 135 КК) є не Ще один злочин, від якого слід відмежо
тільки життя, а й здоров’я особи. Крім того, вувати залишення в небезпеці, – ненадання
особа потерпілого має чітко виражену обо допомоги хворому медичним працівником
в’язкову властивість – обмеження у віці, тоб (ст. 139 КК України).
то вона повинна бути неповнолітньою (дити Основними факторами, що розмежову
ною). Дитиною є особа віком до 18 років (по ють ці два злочини між собою є: в об’єктивній
вноліття), якщо згідно із законом України стороні злочину, передбаченого ст. 139 КК,
«Про охорону дитинства» від 26.04.2001 р. відсутня така обставина, як небезпечний для
вона не набуде права повнолітнього раніше. життя стан, що безпосередньо передбачений
Набуття права повнолітньої особи до до ст. 135; суб’єктом злочину за ст. 139 КК може
сягнення 18 років можливе у випадку одру бути тільки медичний працівник. Слід зазна
ження цієї особи. Згідно із ст. 34 Цивільного чити, що суб’єктом злочину можуть бути не
кодексу України громадянин, який у випад тільки медичні працівники, які працюють
ках, передбачених чинним законодавством, у закладах охорони здоров’я, а й особи, які згід
одружився до досягнення 18річного віку, но з чинним законодавством мають право зай
набуває повної дієздатності з моменту одру матися індивідуальною підприємницькою ді
ження. яльністю в галузі охорони здоров’я [3, с. 325].
Об’єктивна сторона злочину, передбаче Заслуговує також на увагу відмежування
ного ст. 137 КК України, складається з таких залишення в небезпеці (ст. 135 КК) від ад
обов’язкових елементів: діяння у вигляді не міністративного правопорушення, передба
виконання або неналежного виконання осо ченого ст. 1224 КУпАП.
бою своїх професійних чи службових обов’яз Найважливішим фактором, за яким можна
ків щодо охорони життя та здоров’я непов відокремити залишення в небезпеці (ст. 135
нолітніх, спосіб його скоєння (недбале або КК) від залишення місця дорожньотранс
несумлінне відношення до своїх обов’язків); портної пригоди (ст. 1224 КУпАП), є об’єкт
наслідки у вигляді істотної шкоди здоров’ю посягання. При залишенні в небезпеці об’єк
потерпілого (ч. 1), його смерті або інших тяж том виступає життя особи, а при залишенні
ких наслідків (ч. 2 ст. 137); причинний зв’я місця дорожньотранспортної пригоди (далі –
зок між діянням і наслідками, тобто злочин, ДТП) – суспільні відносини у сфері безпеки
передбачений ст. 137, на відміну від злочину, дорожнього руху.
передбаченого ст. 135 (окрім ч. 3 ст. 135), є Об’єктивна сторона правопорушення за
злочином з матеріальним складом [3, с. 319]. ст. 1224 КУпАП, як і злочину, передбаченого
Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 137 ст. 135 КК України (крім ч. 3 ст. 135), не пе
КК України, – спеціальний, тобто це особа, редбачає настання наслідків, як обов’язково
на яку у зв’язку з виконанням нею певної ро го елементу, тобто є відповідно правопору
боти або заняттям певної посади покладені шенням із формальним складом. Залишення
обов’язки з охорони життя та здоров’я непов місця ДТП (ст. 1224 КУпАП) на відміну від
нолітніх, у тому числі обов’язки контролю залишення в небезпеці (ст. 135 КК) не міс
виконання таких обов’язків іншими особами. тить у собі обов’язкової, як для залишення в
Зокрема, згідно із Законом України «Про небезпеці, обставини – небезпечного для
дошкільну освіту» від 11.07.2001 р. суб’єкта життя стану, а тому настання шкідливих на
ми злочину можуть бути посадові особи та слідків для життя та здоров’я особи не охоп
співробітники органів та закладів охорони люється складом правопорушення, передба
здоров’я, освіти, які зобов’язані здійснювати ченого ст. 1224 КУпАП.
167
грудень 2011 КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО
Суб’єкт правопорушення, передбачений правопорушення – за відмінністю в елемен

ст. 1224 КУпАП, на відміну від залишення в тах складу злочину та правопорушення, а са
небезпеці (ст. 135 КК), охоплює тільки одну ме – об’єктом, об’єктивною стороною, суб’єк
категорію осіб – учасників дорожнього руху том і суб’єктивною стороною.
(водіїв, пішоходів, пасажирів) [5, с. 8].
Суб’єктивна сторона правопорушення, Література
передбаченого ст. 1224 КУпАП, як і в зали
1. Кругликов Л., Каплин М. Посягательства на
шенні в небезпеці (ст. 135 КК України), ха личность и уголовная ответственность // Уголов
рактеризується діянням у формі умислу, од ное право. – 2000. – № 3.
нак, на відміну від злочину, передбаченого 2. Трясоумов Н. А. Уголовноправовые и кри
ч. 3 ст. 135 КК, не передбачає настання на минологические проблемы борьбы с убийствами
слідків, тому суб’єктивна сторона залишення матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ):
місця ДТП (ст. 1224 КУпАП) охоплює відно дис. ... канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2002. –
шення особи тільки до діяння. 193 с.
Викладене дозволяє зробити висновок, 3. Яценко С. С. Науковопрактичний коментар
до Кримінального кодексу України. – К., 2004. –
що для правильної кваліфікації такого зло
1096 с.
чину, як залишення в небезпеці (ст. 135 КК 4. Мельник М. І. Науковопрактичний комен
України), його необхідно відмежовувати від тар до Кримінального кодексу України. – К., 2004. –
інших складів злочинів проти життя та здо 1056 с.
ров’я особи, а також від адміністративного 5. Правила дорожнього руху. – К., 2010. – 64 с.
In the article the problem questions of delimitation of abandonment are considered in a danger (art.
135 of Criminal code of Ukraine) from other crimes against life and health of personality. General and
distinctive signs and properties of these compositions of crimes are investigational.
В статье рассматриваются проблемные вопросы ограничения оставления в опасности

(ст. 135 Уголовного кодекса Украины) от других преступлений против жизни и здоровья лич
ности, исследуются общие и отличительные признаки и свойства этих составов преступлений.
№ 12 КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС
ОБОВ’ЯЗКОВА УЧАСТЬ АДВОКАТА –

ПРЕДСТАВНИКА ПОТЕРПІЛОГО
В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ
Олександр Рибалка,
м. Черкаси
У статті досліджується питання обов’язкової участі адвоката як представника по

терпілого в кримінальному процессі та пропонуються зміни до чинного кримінальногопроцесу
ального законодавства України.
Ключові слова: правова допомога, професійне представництво, адвокат, адвокатпредстав
ник, обов’язкова участь у справі, законодавча регламентація.
П
редставництво інтересів особи, по своїм правом запросити адвоката як пред
терпілої від злочину, є особливо акту ставника своїх прав та інтересів, а з іншого –
альним в умовах реформування су тим, що, на жаль, не всі потерпілі можуть оп
часного кримінальнопроцесуального зако латити його участь у справі [1, с. 52]. У зв’яз
нодавства України, оскільки законні права ку з цим актуальною є проблема обов’язкової
потерпілого часто не враховуються на тих чи участі адвоката як представника потерпілого
інших етапах кримінального судочинства. при провадженні досудового розслідування
Статтею 59 Конституції України перед та розгляді кримінальної справи в суді.
бачено, що кожен має право на правову допо Відсутність законодавчої регламентації
могу. У випадках, передбачених законом, ця обов’язкової участі адвоката – представника
допомога надається безоплатно. Для надання потерпілого у кримінальному судочинстві
правової допомоги при вирішенні справ у су ставить у нерівноправне положення учасни
дах та інших державних органах в Україні діє ків процесу, що не узгоджується з положен
адвокатура. ням ст. 261 КПК України, згідно з якою сто
Проблемі забезпечення особі права на рона обвинувачення (прокурор, а також по
правову допомогу у науці кримінального про терпілий, цивільний позивач та їх представ
цесу присвячені праці В. Адаменка, О. Бой ники) і сторона захисту (підсудний, захисник і
кова, Т. Варфоломеєвої, В. Введенської, Ю. Гро законний представник, цивільний відповідач
шевого, Н. Дрьоміної, П. Елькінд, С. Єфімі і його представник) користуються рівними
чева, Г. Кожевнікова, Л. Кокорева, Т. Омель правами на заявлення відводів і клопотань, по
ченка, І. Петрухіна, А. Рівліна, В. Савицько дання доказів, участь в їх дослідженні та до
го, О. Савич, Ю. Стецовського, В. Трофімен веденні їх переконливості, виступ у судових
ка, Ю. Хомотова. Але ці вчені, розглядають дебатах, оскарження процесуальних рішень
в основному право на правову допомогу як суду. Іншими словами, на стороні обвинува
право на захист підозрюваного, обвинуваче ченого у випадках, передбачених ст. 45 КПК,
ного, підсудного. обов’язково виступає кваліфікований юрист –
Разом із тим, крім захисту від обвинува адвокат, а на стороні потерпілого подібна пра
чення, існує ще такий вид правової допомоги вова допомога відсутня. Таким чином, цілком
у кримінальному процесі, як професійне пред слушно можна ставити питання про те, що обо
ставництво. Відповідно до статей 49, 52 Кри в’язкова участь адвоката – представника по
мінальнопроцесуального кодексу (далі – терпілого у справі має бути врегульована у
КПК) України представником потерпілого кримінальному процесуальному законі.
може бути адвокат. Саме адвокат може най В юридичній літературі неодноразово звер
кращим чином надати юридичну допомогу талася увага на проблему, що розглядається.
потерпілому, сприяти здійсненню правосуд Так, А. Кожевніков вважає, що обов’язкову
дя у кримінальній справі. Однак адвокати участь адвоката – представника потерпілого
надто рідко представляють законні інтереси слід визнати необхідною у випадках [2, с. 62]:
потерпілих. Це пояснюється, з одного боку, • коли потерпілий є неповнолітнім і не має
тим, що потерпілі елементарно не обізнані із законних представників;
© О. Рибалка, 2011 169

грудень 2011 КРИМІНАЛЬНИЙ ПРОЦЕС
• коли потерпілими є особи, які стражда • потерпілий є неповнолітнім (з моменту

ють психічними або фізичними вадами, що вчинення щодо нього діяння);
ускладнює здійснення покладених на них • потерпілий має фізичні або психічні ва
процесуальних функцій; ди, які не дозволяють йому достатньою мірою
• коли потерпілий не володіє мовою, якою здійснювати захист своїх прав;
ведеться судочинство; • потерпілий не володіє мовою, якою ве
• коли адвокат представляє інтереси ци деться судочинство;
вільного відповідача. • усі справи про умисні вбивства.
Т. Омельченко зазначає, що чинне кри З наведеними пропозиціями, за винятком
мінальнопроцесуальне законодавство пе останньої, можна погодитись. Обов’язкову
редбачає обов’язкову участь адвоката лише у участь представника потерпілого – адвоката
справах про злочини неповнолітніх підозрю потрібно передбачити не у справах про умис
ваних, обвинувачених, а також осіб, стосовно ні вбивства, а в усіх випадках смерті потер
яких ведеться провадження щодо застосуван пілого, навіть не пов’язаних із злочином, як
ня примусових заходів виховного характеру. що у нього немає близьких родичів.
Разом із тим, як свідчить практика, потерпі О. Почечуєва висловила пропозицію про
лий, який є неповнолітньою особою, є одним доповнення кримінальнопроцесуального за
із найменш захищених учасників криміналь кону положенням про обов’язкову участь ад
ного судочинства. Питома вага неповнолітніх воката – представника потерпілого, якщо кри
у загальній кількості потерпілих від злочин мінальна справа є складною як з правового,
них діянь становить близько 35 %. У зв’язку так і фактичного поглядів [6, с. 31].
з цим пропонується передбачити у законі ви С. Давиденко звертає увагу на нагальну
падок обов’язкової участі в процесі представ потребу визнати в КПК обов’язковою участь
ника з числа адвокатів для захисту прав і за адвоката – представника потерпілого у су
конних інтересів неповнолітнього потерпі довому розгляді кримінальної справи судом
лого [3, с. 14]. першої інстанції та перегляді судових рішень
О. Герасимчук стверджує, що обов’язкове в апеляційному чи касаційному порядку в ра
представництво потерпілого має покладатися зі відмови прокурора від підтримання обви
на адвоката. Це твердження випливає з тих нувачення, а також зміни ним обвинувачен
підстав, через які призначається обов’язкове ня в суді [7, с. 13].
представництво – фізичні та психічні вади Можна погодитися з думкою науковця,
особи, малолітство, а також такі обставини, що у таких випадках представник потерпіло
як похилий вік, неволодіння особою мовою, го обов’язково повинен брати участь у роз
якою ведеться судочинство. В цих випадках гляді справи в суді у разі:
необхідна правова допомога, оскільки потріб • заявлення потерпілим відповідного кло
но компенсувати неповну процесуальну діє потання перед судом із метою забезпечення
здатність особи. Саме тому за відповідних під сторін достатніми та реальними можливостя
став має обов’язково надаватися така допо ми для обстоювання та реалізації своїх прав і
мога [4, с. 45]. законних інтересів;
О. Кучинська вважає, що кримінально • застосування до потерпілого заходів без
процесуальний закон має бути доповнений пеки та звільнення його від обов’язку з’явля
нормами, які б передбачали підстави та поря тись у судове засідання, оскільки позиція по
док: обов’язкової участі представника недіє терпілого та прокурора щодо обвинувачення,
здатного чи обмежено дієздатного потерпіло що є предметом дослідження, можуть не збі
го; участі представника потерпілого у справі гатися.
не поряд із потерпілим, а замість нього, впро Слід зазначити, що майже всі науковці, які
довж усього процесу чи в окремих слідчих розглядають проблему, що постала перед су
або судових діях; відсторонення від участі в дочинством із введенням інституту відмови
справі законного представника та заміни йо прокурора від підтримання державного обви
го представникомадвокатом [5, с. 60]. нувачення, звертають увагу на необхідність
У подальшому О. Кучинська запропону обов’язкового забезпечення потерпілого адво
вала розширити у законі перелік випадків за катом, якщо потерпілий наполягає на продов
безпечення потерпілих юридичною допомо женні розгляду справи та бажає підтримувати
гою за рахунок держави. На її думку, такими обвинувачення.
випадками можуть бути [5, с. 11]: В існуючій судовій практиці, зазначає
• відмова прокурора від підтримання дер О. Кучинська, в разі відмови прокурора від
жавного обвинувачення (представник нада підтримання державного обвинувачення в
ється за бажанням потерпілого); судовому засіданні потерпілий залишається
170
без будьякої юридичної допомоги або він ник фактично перетвориться на контролера
має за власний кошт запрошувати адвоката, прокурора в судовому засіданні. Неважко уя
який буде його представником. Іншими сло вити долю прокурора, який відмовився від
вами, потерпілий залишається один на один підтримання державного обвинувачення, як
із захистом обвинуваченого і стає постраж що з ним не тільки не погодилися потерпілий
далим не тільки від злочину, а й від законо і його представник, а й останній продовжив
давства, яке не забезпечує йому права мати підтримувати обвинувачення та домігся вине
адвокатапредставника [5, с. 11]. сення обвинувального вироку [9, с. 319].
Дійсно, у наведеній ситуації інтереси по Актуальним є питання про обов’язкову
терпілого має представляти професійний участь у справі адвоката – представника по
юрист. Пояснюється це також тим, що за терпілого в разі зміни прокурором обвину
кріплена у КПК України правова конструк вачення в суді. Змінами, внесеними до КПК
ція відмови прокурора від державного обви згідно із Законом від 21.06.2001 р., суттєво
нувачення (ч. 3 ст. 264 КПК України) харак розширено обсяг прав потерпілого під час
теризується низкою проблемних моментів. судового розгляду справи. Новелою стало
Більшість із них стосується участі потерпіло введення ч. 4 ст. 277 КПК України, від
го у кримінальному судочинстві. Такі проб повідно до якої передбачено право потер
лемні ситуації, як відсутність потерпілого в пілого та його представника підтримувати
судовому засіданні, смерть потерпілого, на обвинувачення у раніше заявленому обсязі в
явність у справі декількох потерпілих, вима разі зміни прокурором обвинувачення на та
гають правового врегулювання. ке, що передбачає відповідальність за менш
Основним засобом подолання багатьох тяжкий злочин чи в разі зменшення обсягу
перешкод щодо участі потерпілого у судовому обвинувачення. Безумовно, ця норма спря
розгляді в разі відмови прокурора від підтри мована на захист прав і законних інтересів
мання державного обвинувачення є розши потерпілого. Разом із тим на практиці вона
рення представницьких засад у кримінально застосовується рідко. Причина цього поля
му процесі. «Участь у справі представника по гає у правовій необізнаності потерпілих і
терпілого, – зазначають П. Каркач та А. Лап відсутності у них коштів для оплати послуг
кін, – дозволить уникнути проблем, пов’яза адвоката. Судді дотримуються єдиної дум
них із відсутністю останнього у судовому ки, – зазначає Т. Матієк, – згідно з якою з
розгляді, а також дасть змогу узгодити та за метою забезпечення принципу рівності сто
хистити спільні інтереси кількох потерпілих рін у разі бажання потерпілого підтримати
(близьких родичів потерпілого, який помер раніше заявлене обвинувачення доцільно
внаслідок злочину), наявних у справі. А якщо ввести інститут обов’язкової участі адвоката
такий представник водночас буде професій як представника потерпілого у справі за
ним юристом, то зможе забезпечити і належ умови, що потерпілий бажає такого предс
ний рівень підтримання обвинувачення, що тавництва, але через відсутність коштів чи
дасть можливість якнайповніше виконати зав інші об’єктивні причини не може цього зро
дання кримінального судочинства» [8, с. 87]. бити [10, с. 51].
В. Маляренко також наголошує на тому, Незважаючи на те, що у юридичній літе
що у разі, коли щодо потерпілого застосову ратурі пропонується досить широкий перелік
ються заходи безпеки і він звільнений від обо законодавчого визначення випадків обов’яз
в’язку з’являтися в судове засідання, у роз кової участі адвоката – представника потер
гляді справи повинен брати участь його пред пілого у кримінальному процесі, автори про
ставник. Цю «проблему законодавцеві не екту КПК (реєстраційний № 1233) обмежи
обхідно вирішити, тому що законом не визна лися лише двома випадками. Відповідно до
чено, як саме повинен діяти суд, коли проку ч. 1 ст. 64 проекту КПК, участь адвоката –
рор відмовився від підтримання державного представника потерпілого – фізичної особи у
обвинувачення, а щодо потерпілого застосо справі є обов’язковою, якщо потерпілий: є не
вано заходи безпеки і він має свого представ повнолітнім; через свої психічні або фізичні
ника в судовому засіданні» [9, с. 317]. вади не може самостійно реалізувати право
Незаперечним є той факт, що за наявнос на захист своїх законних інтересів.
ті законодавчої регламентації обов’язкової Викладене дозволяє зробити висновок,
участі адвоката – представника потерпілого що слід підтримати пропозицію С. Михайлів
у судовому розгляді кримінальної справи про доповнення ч. 1 ст. 64 проекту КПК по
прокурори будуть стриманіше приймати рі ложеннями, що передбачають обов’язкову
шення щодо відмови від підтримання дер участь адвоката – представника потерпілого
жавного обвинувачення. Адвокатпредстав у справі, коли [11, с. 35]:
171
потерпілий не володіє мовою, якою ве 4. Герасимчук О. П. Професійний захист прав

деться судочинство; потерпілого // Адвокат. – 2008. – № 2.
адвокат представляє інтереси цивільного 5. Кучинська О. П. Проблеми захисту прав по
терпілого в кримінальному процесі України // Ад
відповідача; вокат. – 2009. – № 5. – С. 9–12.
сталася смерть потерпілого, у якого не 6. Почечуева О. С. Особенности этических норм
має близьких родичів; в деятельности адвокатазащитника и представи
прокурор відмовився від підтримання теля в уголовном судопроизводстве // Адвокат. –
державного обвинувачення, а потерпілий ви 2009. – № 4. – С. 30–32.
магає продовження розгляду справи; 7. Давиденко С. В. Потерпілий як суб’єкт кри
мінальнопроцесуального доказування: автореф.
прокурор змінив обвинувачення в суді, а дис. … канд. юрид. наук. – Х., 2007. – 20 с.
потерпілий хоче підтримувати обвинувачен 8. Каркач П., Лапкін А. Проблемні аспекти участі
ня у раніше заявленому обсязі. потерпілого у кримінальному процесі при відмові про
курора від державного обвинувачення // Вісник ака
Література демії прокуратури України. – 2007. – № 3. – С. 84–88.
9. Маляренко В. Т. Про відмову прокурора від
1. Гошовський М. І., Кучинська О. П. Потерпі підтримання державного обвинувачення в суді та
лий у кримінальному процесі. – К., 1998. – 189 с. її правові наслідки // Кримінальний процес Ук
2. Кожевников А. В. Участие адвоката – пред раїни: стан та перспективи розвитку. – К., 2004. –
ставителя потерпевшего, гражданского истца и С. 298–330.
гражданского ответчика в уголовном процессе // 10. Матієк Т. В. Узагальнення практики засто
Применение норм процессуального права. – Свер сування судами законодавства, що забезпечує за
дловск, 1977. – Вып. 57. – С. 62–65. хист прав потерпілих у кримінальному судочинст
3. Омельченко Т. В. Конституційне право особи ві // Адвокат. – 2004. – № 2. – С. 47–51.
на правову допомогу і його реалізація на досудо 11. Михайлів С. В. Обов’язкова участь адвоката –
вих стадіях кримінального процесу: автореф. дис. … представника потерпілого в кримінальному про
канд. юрид. наук. – Х., 2004. – 19 с. цесі // Адвокат. – 2009. – № 9. – С. 33–35.
The article examines the urgent issue of compulsory participation of the lawyer as a representative of the
victim in the criminal community process, and suggests changes to the current criminal procedure law of
Ukraine.
В статье исследуется вопрос обязательного участия адвоката как представителя потерпевшего

в уголовном процессе и предлагаются изменения в действующее уголовнопроцессуальное законода
тельство Украины.
ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО

ПОЛОЖЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ
В СФЕРЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЗАДАЧ
УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
Юрий Фролов,
канд. юрид. наук, доцент, адвокат,
Виктор Педан,
старший преподаватель
кафедры уголовного и административного права
Бердянского университета менеджмента и бизнеса
В статье рассматриваются основные научные взгляды, касающиеся самостоятельности

процессуального положения следователя при осуществлении им задач уголовного судопроизвод
ства на досудебных стадиях процесса, а также высказаны предложения по совершенствованию
его процессуальной деятельности.
Ключевые слова: следователь, процессуальная деятельность, независимость, взаимо
действие, досудебное следствие, уголовное дело, Следственный комитет, ведомство, защи
щенность.
О
беспечение выполнения задач уголов относительно нормативного закрепления
ного судопроизводства, предусмотрен процессуальной самостоятельности следо
ных действующим Уголовнопроцес вателя и создания независимой структуры
суальным кодексом (далее – УПК), требует досудебного следствия.
разработки необходимых мер по совершенство
ванию деятельности органов досудебного след Действующий УПК Украины (ст. 114)
ствия в общей системе правоохранительных закрепляет принцип процессуальной само
органов, за которыми закреплены эти функ стоятельности следователя при производстве
ции. В Концепции судебноправовой рефор досудебного следствия. Вместе с тем законо
мы в Украине указано на необходимость зако датель вносит некоторые исключения в дан
нодательного закрепления реальной процес ное правило, в частности, ограничивая его
суальной самостоятельности следователя, его прокурорским надзором, а также контролем
прав и обязанностей; разграничения функций со стороны начальника следственного отдела
органов предварительного (досудебного) след (ст. 1141). Такие ограничения процессуаль
ствия и органов, которые осуществляют опе ной самостоятельности следователя и другие
ративнорозыскную деятельность, как в про положения указанных норм свидетельству
цессуальном, так и в организационном плане; ют о некоторой декларативности и незащи
научного обоснования критериев нагрузки на щенности положения следователя при осу
следователя; разработки и принятия актов по ществлении им своей профессиональной
созданию Следственного комитета, програм деятельности. Прежде всего, на это обсто
мы его материальнотехнического обеспечения. ятельство указывает и ст. 102 УПК, в кото
Изучением настоящих вопросов в последнее рой разграничена ведомственная принад
время занимались А. Горпенюк, П. Коляда, лежность следственных подразделений в ор
В. Вапнярчук, В. Тертишник, Е. Доля, а также ганах внутренних дел, прокуратуры, службы
другие ученые и практические работники, од безопасности Украины и налоговой мили
нако вопросы о процессуальной самостоятель ции, что, понашему мнению, не способству
ности следователя и создании единого След ет достижению поставленных перед следова
ственного комитета до сегодняшнего дня так телями задач. Однако на сегодняшний день
и остаются открытыми. среди ученых и практиков не сложилось еди
ной точки зрения относительно места след
Целью настоящей статьи является ис ственного аппарата в структуре правоохра
следование и анализ научных точек зрения нительных и судебных органов. Отечествен
© Ю. Фролов, В. Педан, 2011 173

ная процессуальная наука сформулировала уже обязывает предъявить подозреваемому

основные подходы относительно положения лицу обвинение и выставить соответствую
следствия в этой структуре, а именно: суще щую статистическую карточку. Естественно,
ствование объединенного из следователей что предъявив подозреваемому обвинение,
различных ведомств следственного аппарата следователь в ходе расследования по делу
при МВД Украины, на базе Главного след будет выявлять не смягчающие либо оправ
ственного управления этого министерства дывающие доказательства, а только факты,
(например, Государственного следственного которые подтверждают предъявленное обви
департамента в структуре или при МВД Ук нение. В противном случае следователь
раины); сосредоточение всех следователей в столкнется с ситуацией необоснованного
органах прокуратуры; функционирование привлечения лица к уголовной ответствен
следственного аппарата при судебном ведом ности и понесет, как минимум, дисциплинар
стве; создание самостоятельной специализи ную ответственность, которую орган дозна
рованной структуры для производства досу ния с ним никоим образом не разделит. Если
дебного следствия (а именно – Следственно же следователь в этом случае проявит самос
го комитета Украины) [1, с. 66]. Как отмеча тоятельность и не станет привлекать лицо к
ет А. Горпенюк, ведомственная разобщен уголовной ответственности, вокруг него со
ность следователей тормозит борьбу с прес стороны органа дознания открыто будет соз
тупностью. С одной стороны, отрицательны даваться морально неблагополучный климат
ми последствиями существующей разобщен лица, не дорожащего интересами службы.
ности являются параллелизм и дублирова Эти же проблемы можно отнести и к воз
ние в деятельности этих органов, с другой – буждению уголовного дела, задержанию ли
распыленность их сил и средств, споры по ца, подозреваемого в совершении преступ
поводу подследственности. Кроме того, не ления, на основании ст. 115 УПК Украины и
желательные коррективы вносит усложнен разрешению ряда других процессуальных
ность анализа причин преступности, обоб вопросов.
щения следственной практики, непринятие Фактическая зависимость следователя от
мер по ее совершенствованию и т. д. Одним органа дознания в рамках одного ведомства
из существенных факторов является давле негативно сказывается и на качестве досу
ние ведомственных интересов, что сказыва дебного следствия. Нередко следователю для
ется на процессуальной самостоятельности и разрешения вопроса в порядке ст. 97 УПК
независимости следователя [1, с. 65]. Украины предоставляются откровенно не
Выражая согласие с данной авторской полные материалы, не содержащие основа
позицией, следует отметить целесообраз ния для возбуждения уголовного дела. Вмес
ность выделения следственного аппарата те с тем руководство органа дознания наста
именно в самостоятельный Следственный ивает на немедленном принятии соответ
комитет, а не его реорганизацию в составе от ствующего решения. В итоге следователь вы
дельного ведомства (прокуратуры, МВД). нужден возбуждать уголовное дело, надеясь,
Вопервых, это будет способствовать дости что необходимые факты, имеющие доказа
жению задач уголовного судопроизводства. тельственное значение, будут ему предостав
Обосновывая данную точку зрения, следует лены органом дознания в ходе расследова
взять, к примеру, ст. 22 УПК, в которой за ния. Но практика показывает, что и в этом
креплено правило о том, что следователь обя случае у следователя возникают достаточ
зан принять все предусмотренные законом ные затруднения. Получив от следователя
меры для всестороннего, полного и объек статистическую карточку о возбуждении
тивного исследования обстоятельств дела, уголовного дела и предъявлении лицу обви
выявить как уличающие, так и оправдываю нения, орган дознания «забывает» об этом
щие обвиняемого обстоятельства, а также деле, считая его раскрытым. В итоге следова
обстоятельства, смягчающие и отягчающие тель остается «один на один» со всеми нераз
его ответственность. Исходя из этого прави решенными процессуальными вопросами и
ла, следователь должен в предоставленный вынужден «вытягивать дело» самостоятель
ему законом двухмесячный срок всесторон но. О надлежащем взаимодействии следова
не, полно и объективно исследовать все фак теля и органа дознания в этом случае речь не
ты, входящие в предмет доказывания по делу идет. Существует мнение отдельных авторов
и принять самостоятельное, законное и спра (П. Коляда и др.) о том, что создание едино
ведливое решение. В действительности же го следственного комитета отрицательно
следователя, который едва успел возбудить скажется на взаимодействии следователя и
уголовное дело, начальник органа дознания органа дознания в ходе расследования по
174
уголовным делам. Эта точка зрения находит ми службами правоохранительных органов

свое опровержение в утверждении А. Горпе (например, оперативными подразделения
нюка, согласно которому разговоры о том, ми). Кроме того, для следователей различ
что это вызовет дополнительные сложности ных ведомств не одинаковы основания для
в выявлении, раскрытии и расследовании начисления размеров пенсий, что также не
преступлений, являются преувеличением. способствует престижу следственной работы.
С принятием Закона Украины «Об оператив Анализ приведенных точек зрения о мес
норозыскной деятельности» появилась ре те органов досудебного следствия в системе
альная правовая база для законодательного, правоохранительных и судебных органов,
а не только ведомственного, регулирования свидетельствует, прежде всего, о недопусти
взаимодействия следователя с подразделе мости объединения в одном ведомстве раз
ниями, осуществляющими оперативноро личных уголовнопроцессуальных функций.
зыскную деятельность [1, с. 66]. Развивая это Так, объединение в органах Министерства
положение, следует отметить, что указанная внутренних дел, Службы безопасности Ук
правовая база будет только способствовать раины, Государственной налоговой админи
четкой регламентации и гарантированному страции функций дознания и досудебного
обеспечению соблюдения необходимого и следствия приведет к односторонности след
достаточного взаимодействия в процессе рас ствия и подчинению его задачам выявления
следования по уголовному делу между орга и раскрытия преступлений, т. е. к обвини
ном дознания и независимым органом след тельному уклону в процессуальной деятель
ствия в рамках различных ведомств. ности. Это касается и досудебного следствия
Кроме того, разобщенная ведомственная в органах прокуратуры, среди основных
принадлежность органов досудебного след функций которой – поддержание государ
ствия возлагает на них ряд других, несвой ственного обвинения в суде и надзор за соб
ственных задач. Вместо того, чтобы непосред людением законов органами досудебного
ственно заниматься расследованием по уго следствия. Сочетание этих функций с дея
ловным делам, следователь вынужден вы тельностью следственного аппарата в ука
полнять обязанности несения службы по ох занном ведомстве приведет, вопервых, к об
ране общественного порядка при проведе винительному уклону в деятельности след
нии культурномассовых мероприятий (кон ственных органов в прокуратуре; вовторых, –
цертов, праздников и т. д.), выезжать в соста к формальному осуществлению прокурорс
ве оперативноследственной группы на се кого надзора за следователями в этой пра
мейные скандалы, изучать приемы самбо и воохранительной структуре. Кроме этого,
др. Все это, несомненно, сказывается как на следует исходить также из того, что на вре
качестве расследования, так и на формирова менный характер функции досудебного рас
нии профессионального ядра в следственных следования в органах прокуратуры указыва
органах. ют и Переходные положения Конституции
Вовторых, ведомственная разобщен Украины.
ность следственных подразделений отрица Необоснованным, по нашему мнению,
тельно влияет на формирование и закрепле будет и объединение досудебного следствия
ние в органах досудебного следствия про в рамках судебного ведомства, вследствие
фессионально грамотных, опытных сотруд чего функция правосудия утратит свою объ
ников, их социальное обеспечение. В настоя ективность и независимость, будучи постав
щее время эта проблема среди следователей ленной в один ряд с правоохранительной
является весьма актуальной. Средний воз функцией, выполняемой органами след
раст следователей в большинстве органов не ствия, что является недопустимым в совре
превышает 30 лет, а стаж работы в следствии – менном демократическом обществе. В орга
5 лет. Данная устойчивая тенденция имеет низации следственной структуры следует
место на протяжении последних 10 лет. Нео учесть, что одно и то же звено объективно не
боснованно завышенная нагрузка, огромная может выполнять разные функции без вред
личная ответственность заставляют следова ной конкуренции между ними, а связь между
телей искать работу в других, более объек органами, действующими на досудебных ста
тивно престижных службах. Величина зара диях уголовного судопроизводства, должна
ботной платы следователя немногим отлича состоять в постоянном контроле друг друга.
ется от зарплаты в других подразделениях При этом контроль должен исключать пов
(МРЭО, ОГСО); такими же остаются и кри торение неправильных решений, последова
терии срока выслуги, являющиеся явно ме тельно принятых в разных инстанциях [2,
нее престижными по сравнению с основны с. 16].
175
Мы считаем, что объединение следовате Анализ современных научных точек

лей в рамках единого Следственного комите зрения относительно места досудебного след
та приведет к созданию независимой в про ствия в общей структуре правоохранитель
цессуальном отношении структуры, лишен ных и судебных органов позволяет сделать
ной дублирования процессуальных функ вывод о целесообразности создания едино
ций, деятельность которой будет непосред го и независимого Следственного комитета,
ственно направлена на достижение задач который бы объединил в себе следствен
уголовного судопроизводства. Кроме этого, ные подразделения различных ведомств, а
создание единого следственного ведомства также о необходимости принятия соответ
создаст необходимые условия для формиро ствующей нормативноправовой базы, регла
вания стабильного профессионального ядра, ментирующей независимую деятельность
устранения кадрового непостоянства, специ органов досудебного следствия, закрепляю
ализации в деятельности по расследованию щую гарантии их правовой и социальной за
отдельных категорий уголовных дел, соци щиты.
альной защищенности следователей. В связи
с этим необходимо принятие ряда норматив
ноправовых актов, а именно законов «О до Литература
судебном следствии», «О статусе следовате
ля», регламентирующих организационно 1. Горпенюк А. Організаційноправові питання
вдосконалення досудового слідства в Україні // Віс
правовые основы деятельности органов до ник прокуратури. – 2010. – № 2.
судебного следствия, а также закрепляющих 2. Горпенюк А. У следователя нет четко опре
гарантии правовой и социальной защищен деленного статуса // Голос Украины. – 2010. –
ности следователей. 18 мая.
In the article the basic scientific looks are considered in relation to independence of judicial position
of investigator at realization to them tasks of criminal trial on the pretrial stages of process, and also
separate suggestions are outspoken on the improvement of his judicial activity.
У статті розглядаються основні наукові погляди, що стосуються самостійності процесу

ального положення слідчого при здійсненні ним завдань кримінального судочинства на досудових
стадіях процесу, а також висловлені пропозиції з удосконалення його процесуальної діяльності.
ШАНОВНІ ЧИТАЧІ!
РЕДАКЦІЯ ЖУРНАЛУ ЗМІНИЛА АДРЕСУ
Статті для опублікування в журналі

надсилати поштою рекомендованим листом
без повідомлення за адресою:
а/с 23, м. Київ8133, 01133
Контактні телефони:
(044) 528834864, (044) 513833816 тел./факс

ПРОКУРОРСЬКИЙ НАГЛЯД ЗА ЗДІЙСНЕННЯМ

НАЧАЛЬНИКОМ ГОЛОВНОГО СЛІДЧОГО УПРАВЛІННЯ
ВІДОМЧОГО ПРОЦЕСУАЛЬНОГО КОНТРОЛЮ
ЗА РОЗСЛІДУВАННЯМ ЗЛОЧИНІВ
Василь Фаринник,
начальник Головного слідчого управління МВС України,
заслужений юрист України, генералмайор міліції
У статті досліджуються питання сучасного стану та перспектив розвитку правового ре

гулювання прокурорського нагляду за здійсненням начальником слідчого відділу відомчого проце
суального контролю.
Ключові слова: начальник слідчого відділу, прокурор, прокурорський нагляд, відомчий
процесуальний контроль, процесуальне керівництво.
С
еред гарантій кримінального судочин рорського нагляду у стадії досудового розсліду
ства, що сприяють забезпеченню дот вання (це прокурорський нагляд чи процесу
римання законності органами досудо альне керівництво досудовим розслідуванням)
вого слідства та відновлення порушених прав [3, с. 538; 4, с. 191–225]. Вказані питання є до
громадян, важливу роль відіграють прокурор сить актуальними, адже від правильного, вива
ський нагляд і процесуальний контроль на женого та науково обґрунтованого підходу до їх
чальника слідчого підрозділу за розслідуван вирішення залежить якість нового криміналь
ням злочинів. нопроцесуального законодавства.
На сучасному етапі розвитку вітчизняного
законодавства відбувається реформування Метою цієї статті є аналіз сучасного стану
кримінальнопроцесуального законодавства. та перспектив розвитку правового регулю
Прийняття нового Кримінальнопроцесуаль вання прокурорського нагляду за виконан
ного кодексу зумовлює перегляд підходів до ням законів органами досудового слідства, за
функцій прокуратури та повноважень проку здійсненням начальником слідчого відділу
рора в кримінальному судочинстві, які б від відомчого процесуального контролю за роз
повідали європейським стандартам. Тому се слідуванням злочинів і порівняльна харак
ред учених ведуться дискусії щодо визначення теристика співвідношення прокурорського
ролі та місця прокуратури в системі органів нагляду та відомчого процесуального конт
досудового розслідування, функцій, завдань і ролю за розслідуванням кримінальних справ
повноважень прокурора під час розслідування для обґрунтування пропозиції щодо вдоско
кримінальних справ, правової природи проку налення шляхів реформування даної проб
рорського нагляду та шляхів реформування леми.
діяльності прокуратури при розслідуванні
злочинів. Згідно з Резолюцією Парламентської
Серед наукових досліджень, які сприяли Асамблеї Ради Європи від 2001 р. № 1244 Укра
розв’язанню цієї проблеми, слід назвати праці їна взяла на себе зобов’язання змінити роль і
Ю. Аленіна, Ю. Грошевого, В. Долежана, М. Ко функції прокуратури шляхом перетворення
сюти, В. Маляренка, О. Михайленка, М. Мичка, цього інституту на орган, що відповідатиме
В. Нора, Р. Трагнюка, В. Сухоноса, Г. Середи, а стандартам Ради Європи. Аналіз криміналь
також праці П. Мінюкова, А. Мінюкова, Х. Таджі нопроцесуального законодавства країн Євро
єва, О. Ларіна та А.Чувільова, в яких розгляда пи та міжнародних документів свідчить, що у
лися питання співвідношення прокурорського більшості європейських країн на органи про
нагляду та відомчого контролю. куратури покладаються функції, які знахо
Дискусії науковців здебільшого стосують дяться у сфері кримінального судочинства.
ся визначення змісту поняття «прокурорський У Меморандумі про домовленість Гене
нагляд» (це процесуальна чи і позапроцесу ральних прокурорів європейських країн звер
альна діяльність прокурорів) [1]; співвідношен талася увага на те, що у національному зако
ня прокурорського нагляду, кримінального нодавстві потрібно врахувати міжнародні до
переслідування та розслідування злочинів [2, кументи щодо статусу та повноважень проку
с. 49]. Не новою, але досі невирішеною, є про ратури, особливості країни, що базуються на
блема визначення правової природи проку традиціях і правовій культурі, мають свої при
© В. Фаринник, 2011 177

чини й є важливими для досягнення завдань • нагляд та керівництво розслідуванням –

правової держави [5, с. 9]. різні функції (тобто прокурор керує слід
Аналіз Концепції реформування кримі ством та здійснює за ним нагляд);
нальної юстиції (далі – Концепція) та двох ос • прокурор є процесуальним керівником
танніх проектів Кримінальнопроцесуального на досудовому слідстві.
кодексу (далі – КПК) України свідчить про У тлумачних словниках вказано: конт
постійний пошук напрямів удосконалення роль – це перевірка, облік діяльності, нагляд
участі прокурора у кримінальному судочин за кимось, чимось. Контролювати – означає
стві. Так, згідно з ч. 1 ст. 31 проекту КПК Ук перевіряти [8, с. 451]; наглядати – пильнува
раїни за реєстраційним № 1233 передбачено, ти, слідкувати за ким, чимнебудь для конт
що «прокурор здійснює кримінальне переслі ролю, забезпечення порядку, або стежити,
дування у досудовому провадженні при здійс спостерігати з метою нагляду [8, с. 555], тоб
ненні нагляду за додержанням законів органа то в тлумачних словниках великої відмін
ми, які провадять дізнання чи досудове слід ності в цих термінах ми не знаходимо; термін
ство, та при участі у розгляді справ судом, а та «контроль» близький за змістом до терміна
кож наглядає за додержанням законів при ви «нагляд».
конанні судових рішень у кримінальних спра Що стосується твердження, згідно з яким
вах і при застосуванні інших заходів примусо роль прокурора під час досудового розсліду
вого характеру, пов’язаних із обмеженням осо вання зводиться до спостереження, то такий
бистої свободи громадян» [6]. підхід є хибним. Прокурорський нагляд за
У Концепції визначено, що прокуратура в виконанням законів органами досудового
Україні має стати єдиним органом, на який розслідування не можна ототожнювати з ін
покладається виконання функції кримінально шими видами прокурорського нагляду. На
го переслідування. При цьому на прокуратуру користь такого твердження свідчить те, що
покладається функція процесуального керів під час досудового розслідування криміналь
ництва, що полягає в організації процесу досу них справ незаконні рішення слідчого не оп
дового розслідування, визначенні напрямів ротестовуються, а скасовуються (ст. 100 КПК
розслідування, координації процесуальних України). Крім того, прокурорський нагляд є
дій, сприянні створенню умов для нормально обов’язковою складовою досудового провад
го функціонування слідчих, забезпечення до ження, адже окремі дії слідчого можуть про
тримання у процесі розслідування вимог за водитися лише за згодою (ч. 4 ст. 187 КПК
конів України. Відповідно до ст. 38 проекту України) чи санкцією прокурора (ч. 3 ст. 177
КПК України, підготовленому робочою гру КПК України). Ще однією відмінністю мож
пою, створеною Указом Президента України на назвати те, що прокурор здійснює нагляд
від 17.08.2010 р. № 820, також передбачено, що за слідчим, який має процесуальну самостій
«прокурор здійснює нагляд за додержанням ність і може у визначених законом випадках
законів при проведенні досудового розсліду не погодитися з вказівками прокурора (ч. 2
вання у формі процесуального керівництва ст. 114 КПК України).
досудовим розслідуванням» [7, с. 19]. Зазначені особливості дозволили науков
У зв’язку з викладеним виникає питання: в цям стверджувати, що повноваження проку
чому полягає відмінність між прокурорським рора при здійсненні нагляду за виконанням
наглядом за досудовим розслідуванням кримі законів органами дізнання та досудового слід
нальних справ і процесуальним керівництвом ства мають владнорозпорядчий характер [9,
досудовим розслідуванням? І в чому ж тоді різ с. 504]. Таким чином, необхідно підтримати
ниця між процесуальним контролем за розслі думку про те, що роль прокурора у кримі
дуванням злочинів, який здійснює начальник нальному процесі не може зводитися лише
слідчого відділу чи начальник Головного слід до спостереження за розслідуванням.
чого управління, та процесуальним керівницт Інша точка зору науковців полягає в то
вом досудовим розслідуванням, яке згідно з му, що нагляд і керівництво розслідуванням –
вказаним проектом має здійснювати прокурор. різні функції, тобто прокурор керує слідст
За чинним КПК України прокурор здійс вом і здійснює за ним так званий чистий на
нює нагляд за виконанням законів органами гляд. На думку прихильників такої позиції,
дізнання та досудового слідства. З цього при функції нагляду та процесуального керів
воду серед науковців ведеться багаторічна ництва є самостійними напрямами діяль
дискусія щодо правової природи повнова ності прокурора з відповідними, специфічно
жень прокурора у стадії досудового розсліду властивими для кожного з них повноважен
вання. Науковці виділяють три основні точки нями [10]. При цьому нагляд за слідством і
зору щодо зазначеної проблеми [3, с. 538]: процесуальне керівництво – це речі різні, нето
• прокурор здійснює лише нагляд, тобто тожні один одному, але однопланові. У зв’язку
його роль зводиться до спостереження за роз з таким тлумаченням повноважень прокуро
слідуванням; ра науковці намагаються у ст. 227 КПК Ук
178
раїни «Повноваження прокурора по здій винен бути зобов’язаним на досудових ста

сненню нагляду за виконанням законів орга діях процесу контролювати кожну процесу
нами дізнання і досудового слідства» виділя альну дію слідчого, кожне його процесуальне
ти різні групи повноважень. На нашу думку, рішення, спонукаючи до об’єктивності та не
більш переконливою є позиція авторів, які упередженості, суворого виконання закону [1].
критикують таку точку зору. В. Савицький Яким же чином мають співвідноситися по
вважає, що помилка тих, хто розглядає обо вноваження начальника слідчого відділу чи на
в’язки прокурора у стадії досудового слід чальника Головного слідчого управління з та
ства як здійснення нагляду нарівні з функ ким широким процесуальним керівництвом
цією керівництва, полягає в тому, що при та досудовим розслідуванням з боку прокурора?
кому трактуванні діяльності прокурора ігно Адже мета їх діяльності – забезпечення до
руються специфічні особливості цієї галузі. тримання законності та досягнення завдань
Тут нагляд не може бути зведений лише до кримінального судочинства під час розсліду
спостереження за виконанням законів. Адже вання кримінальних справ, а одночасне про
чіткий регламент часу, відведений законом цесуальне керівництво чи контроль за діяль
на пошук і викриття винних, не дозволяє в та ністю слідчого із боку як прокурора, так і на
ких випадках застосовувати звичайні для про чальника слідчого відділу може призвести до
курорського нагляду інстанційну процедуру певних колізій і негативно вплинути на проце
звернень і повідомлень. Тут необхідно, що і суальну самостійність та незалежність слідчого.
робиться постійно на практиці, оперативне Згідно з чинним законодавством повнова
втручання [4, с. 193–194]. ження начальника слідчого відділу визначені
Що стосується третьої точки зору, то її ст. 1141 КПК України та відомчих норматив
прихильники вважають, що прокурорський на ноправових актах. Оскільки начальник слід
гляд за розслідуванням злочинів завдяки спе чого відділу знаходиться «ближче» до слідчо
цифіці цієї галузі прокурорського нагляду ор го, ніж прокурор, можна стверджувати, що це
ганічно включає в себе процесуальне (опера дозволяє йому успішно контролювати діяль
тивне) керівництво слідством [4, с. 195–197; ність слідчого, своєчасно виявляти прогалини
3, с. 539]. й упущення в справі, швидко реагувати та до
Наявність у прокурора функцій процесу помагати у подоланні труднощів, що виника
ального керівництва діяльністю слідчого по ють перед слідчим під час розслідування кри
в’язують із наявністю у нього відповідно до мінальних справ. Вказані особливості діяль
вимог кримінальнопроцесуального законо ності начальника слідчого відділу зумовлю
давства повноважень, згідно з якими проку ють те, що на практиці прокурор виконує свої
рор під час досудового розслідування має пра наглядові функції відносно слідчих, як прави
во вирішувати всі процесуальні питання, що ло, через відповідних начальників слідчих під
виникають у цій стадії процесу, за винятком розділів, які, реалізовуючи свої повноважен
питань, рішення яких належить до виняткової ня, доводять окремі рішення прокурора до то
компетенції судді або суду. Так, у ст. 227 КПК го рівня конкретизації, який є необхідним для
України передбачено, що, здійснюючи нагляд їх практичного здійснення. Таким чином, на
за виконанням законів органами дізнання та чальник слідчого відділу слідкує (контролює
досудового слідства, прокурор у межах своєї та керує) за виконанням вказівок прокурора
компетенції скасовує незаконні та необґрун щодо усунення порушень закону слідчими.
товані постанови, дає письмові вказівки про Кримінальнопроцесуальне законодавство
розслідування злочинів, про обрання, зміну України врегульовує окремі аспекти взаємодії
або скасування запобіжного заходу, кваліфі прокурора та начальника слідчого відділу.
кацію злочину, проведення окремих слідчих Так, у ч. 4 ст. 1141 визначено, що вказівки на
дій і розшук осіб, які вчинили злочини тощо. чальника слідчого відділу в кримінальній спра
Ця точка зору знаходить свій розвиток у ст. 38 ві можуть бути оскаржені прокуророві, проте
проекту КПК України, підготовленому робо таке оскарження не зупиняє їх виконання за
чою групою при Адміністрації Президента Ук винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 114
раїни, де зазначено, що «прокурор здійснює КПК України; ч. 5 ст. 1141 КПК передбачає,
нагляд за додержанням законів при прове що вказівки прокурора в кримінальних спра
денні досудового розслідування у формі про вах, які дані відповідно до вимог КПК Укра
цесуального керівництва досудовим розсліду їни, обов’язкові для начальника слідчого від
ванням» [7, с. 19]. ділу. Оскарження цих вказівок вищестоящому
Аналогічне бачення перспектив реформу прокурору не зупиняє їх виконання.
вання ролі прокуратури на досудовому слід У наказі Генерального прокурора від
стві має і В. Маляренко, який стверджує, що 19.09.2005 р. № 4 передбачено, що засобами
прокурор має бути справжнім «процесуаль прокурорського нагляду необхідно домагати
ним господарем» на досудовому провадженні ся підвищення відповідальності керівників
кожної кримінальної справи. Прокурор по слідчих підрозділів і принципово реагувати
179
на випадки неналежного виконання своїх чого відділу мають зайняти свою, властиву ли
процесуальних повноважень щодо контролю ше цьому конкретному суб’єкту кримінально
за законністю дій слідчих, за якісним розслі го процесу нішу в структурі кримінального
дуванням і розкриттям злочинів (п. 11). При судочинства. Подібна тенденція простежуєть
цьому прокурорам рекомендується викорис ся під час реформування кримінального судо
товувати передбачене у ст. 30 Закону Укра чинства, адже аналіз проектів КПК України
їни «Про прокуратуру» право надання дору дозволяє стверджувати, що їх автори розріз
чень щодо проведення перевірок. Дані про няють функцію процесуального керівництва
порушення законів начальниками слідства досудовим розслідуванням і функцію органі
прокурор може отримати як при оскарженні заційного забезпечення діяльності.
підпорядкованими йому слідчими вказівок
прокурору, так і при вивченні кримінальних
Література
справ.
Разом із тим заслуговують на увагу певні
1. Маляренко В. Т. Щодо ролі прокуратури //
відмінності у завданнях, що покладаються на
Голос України. – 2010. – № 235 [Електронний ре
прокурора та начальника слідчого відділу як сурс]. – Режим доступу: http://www.golos.com.ua/
суб’єктів кримінального процесу. Так, згідно Article.aspx?id=209341.
із ст. 1141 КПК України начальник слідчого 2. Долежан В. В. Проблеми участі прокурора у
відділу здійснює контроль за своєчасністю кримінальному судочинстві в аспекті судової ре
дій слідчих. Його повноваження спрямовані форми // Право України. – 2010. – № 5. – С. 48–54.
на організацію роботи конкретного слідчого 3. Кримінальнопроцесуальне право України /
підрозділу та вирішення всіх пов’язаних із За ред. Ю. П. Аленіна. – Х., 2009. – 816 с.
цим завданням питань, а функція прокурора 4. Савицкий В. М. Очерк теории прокурорского
надзора в уголовном судопроизводстве. – М., 1975. –
на досудовому розслідуванні, визначена ст. 30
383 c.
Закону України «Про прокуратуру», полягає 5. Меморандум про домовленість Генеральних
у запобіганні, виявленні й усуненні допуще прокурорів 11 європейських країн (членів Ради
них порушень закону під час розслідування Європи), представлених на зустрічі в КастаПа
злочинів. п’єрніка 7–9 грудня 1999 року // Вісник прокурату
ри. – 2000. – № 1.
Висновки 6. Проект Кримінальнопроцесуального кодек
су України [Електронний ресурс] від 13.12.2007 р.
Забезпечення правильного застосування реєстраційний № 1233. – Режим доступу: http://
gska2.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?id=&pf3
закону (з тим, щоб кожний, хто вчинив зло
511=31115.
чин, був притягнутий до кримінальної відпо 7. Проект Кримінальнопроцесуального ко
відальності і жоден невинний не був покара дексу України (з порівняльними таблицями) роз
ний) – пріоритетний напрям діяльності як роблений Робочою групою при Президентові Укра
прокуратури, так і керівництва слідчих під їни. – К., 2011. – 416 с.
розділів. Те, що на виконання цього завдання 8. Великий тлумачний словник сучасної україн
спрямована діяльність начальника слідчого від ської мови. – К.; Ірпінь, 2004. – 1440 с.
ділу і прокурора є додатковою гарантією кри 9. Кримінальнопроцесуальний кодекс України:
мінального судочинства. Втім, діяльність і про Наук.практ. коментар / За ред. В. Т. Маляренка,
Ю. П. Аленіна. – Х., 2009. – 944 с.
курора, і начальника слідчого відділу має бу
10. Середа Г. П. Майбутня роль прокурора в
ти врегульована таким чином, щоб вони не кримінальному процесі: нотатки на полях законо
підміняли, не суперечили та не заважали до проектів [Електронний ресурс]. – Режим доступу:
сягненню завдань кримінального судочинства. http://www.yurincom.com/ua/analytical_information/
Іншими словами, і прокурор, і начальник слід ?id=6501.
The present article investigates the problematic issues of the current state and future development
of legal regulation of prosecutor’s supervision over execution of departmental procedural control by the
head of investigation department.
В статье исследуются вопросы современного состояния и перспективы развития правового

регулирования прокурорского надзора за осуществлением начальником следственного отдела
ведомственного процессуального контроля.
ПРОКУРОРСЬКИЙ НАГЛЯД ЗА ЗАКОННІСТЮ

ПЕРЕБУВАННЯ У МІСЦЯХ ПОПЕРЕДНЬОГО
УВ’ЯЗНЕННЯ ОСІБ, ДО ЯКИХ ЗАСТОСОВАНА
ПРОЦЕДУРА ТИМЧАСОВОГО АРЕШТУ
Віктор Мотиль,
здобувач кафедри кримінального процесу
У статті розглядаються основні наукові проблеми, що стосуються прокурорського нагляду

за законністю перебування у місцях попереднього ув’язнення осіб, до яких застосована процеду
ра тимчасового арешту.
Ключові слова: екстрадиція, прокурорський нагляд, тимчасовий арешт.
П
орядок участі прокурора у процедурі вих засобів прокурорського нагляду1, тобто
тимчасового арешту, врегульований ст. 462 КПК України прокурорський нагляд
ст. 462 Кримінальнопроцесуального за тимчасовим арештом зведений до пого
кодексу (далі – КПК) України. Відповідно дження подання про застосування тимчасо
до ч. 3 зазначеної статті орган дізнання, який вого арешту, яке вноситься до суду органом ді
затримав особу, вносить за згодою прокуро знання.
ра до суду за місцем затримання подання про Проведений нами аналіз нормативного
застосування тимчасового арешту. Таке саме підґрунтя тимчасового арешту свідчить про
подання має право внести прокурор. При роз необхідність додаткового вивчення питання
гляді подання суддя встановлює особу за щодо прокурорського нагляду за законністю
триманого, пропонує йому зробити заяву, пе перебування у місцях попереднього ув’язнен
ревіряє наявність документів, передбачених ня осіб, до яких застосована процедура тим
п. 2 ч. 3 ст. 462, вислуховує думку прокурора, часового арешту.
інших учасників і виносить постанову про: Окремі питання прокурорського нагля
• застосування тимчасового арешту; ду за додержанням законів розглядали напри
• відмову в застосуванні тимчасового ареш кінці ХІХ – початку ХХ ст. С. Вікторський,
ту, якщо для його обрання немає підстав. Л. Владимиров, С. Мокринський, М. Му
На постанову судді до апеляційного суду равйов, А. Коні, М. Розін, І. Фойницький та ін.
прокурором, особою, до якої застосовано тим У сучасних умовах подальшого розвитку
часовий арешт, її захисником чи законним теорія прокурорського нагляду за додержан
представником протягом трьох діб із дня ви ням законів набула у працях І. Вернідубова,
несення постанови може бути подана апеля Л. Давиденка, В. Долежана, В. Зеленецького,
ція. Подання апеляції на постанову судді не П. Каркача, В. Клочкова, М. Ковальова, Г. Ко
зупиняє набрання нею законної сили й її ви жевнікова, І. Козьякова, М. Косюти, В. Ломов
конання. Ухвала апеляційного суду оскаржен ського, М. Маршунова, М. Мичка, Г. Мура
ню не підлягає. Іншими словами, участь про шина О. Ніколаєва, В. Нора, М. Руденка, В. Че
курора у процедурі тимчасового арешту по канова, М. Шалумова, В. Шинди й ін.
лягає у: Незважаючи на значний масив спеціаль
• погодженні подання про застосування ної літератури з питань прокурорського на
тимчасового арешту, яке вноситься до суду гляду за додержанням законів у ході застосу
органом дізнання, або самостійному внесенні вання запобіжних заходів у вигляді взяття під
такого подання; варту, у вітчизняній правовій науці, зокрема у
• участі у судовому розгляді подання про науці кримінального процесу України, зали
застосування тимчасового арешту; шаються не повністю дослідженими питання
• подачі апеляції на постанову судді від прокурорського нагляду за законністю пере
носно подання про застосування тимчасово 1Ніндипова В. І., Назарчук К. Є. Прокурорсь
го арешту (за необхідності).
кий нагляд за додержанням законів при виконанні
Слід зазначити, що погодження з проку судових рішень у кримінальних справах та інших
рором певних дій і рішень є одним із право примусових заходів. – К., 2010. – С. 10.
© В. Мотиль, 2011 181

бування у місцях попереднього ув’язнення судових рішень у кримінальних справах, а

осіб, до яких застосована процедура тимча також при застосуванні інших заходів при
сового арешту. мусового характеру, пов’язаних із обмеженням
особистої свободи громадян, є додержання за
Метою цієї статті є аналіз доцільності конності під час перебування осіб у місцях
включення до кримінальнопроцесуально тримання затриманих, попереднього ув’язнен
го законодавства норм щодо прокурорського ня, в установах виконання покарань, інших ус
нагляду за законністю перебування у місцях тановах, що виконують покарання або захо
попереднього ув’язнення осіб, до яких засто ди примусового характеру, які призначаються
сована процедура тимчасового арешту, фор судом, додержання встановленого криміналь
мулювання пропозицій щодо вдосконален новиконавчим законодавством порядку й
ня чинного нормативного підґрунтя тим умов тримання або відбування покарання осо
часового арешту. бами у цих установах, їх прав і виконання ни
ми своїх обов’язків.
Статтею 462 КПК України прокурорсь Прокурор, який здійснює даний вид на
кий нагляд за тимчасовим арештом фактич гляду, має право:
но зведений до погодження подання про за • у будь який час відвідувати місця три
стосування тимчасового арешту, яке вноситься мання затриманих, попереднього ув’язнення,
до суду органом дізнання. Разом із тим існує установи, в яких засуджені відбувають пока
необхідність включення до кримінально рання, установи для примусового лікування
процесуального законодавства норм проку та перевиховання, опитувати осіб, які там пе
рорського нагляду за законністю перебуван ребувають, знайомитися з документами, на
ня у місцях попереднього ув’язнення осіб, до підставі яких ці особи затримані, заарешто
яких застосована процедура тимчасового вані, засуджені або до них застосовані заходи
арешту. На користь цієї наукової позиції, на примусового характеру;
нашу думку, свідчать такі аргументи. • перевіряти законність наказів, розпоря
По8перше, обмеження сфери прокурор джень і постанов адміністрації цих установ,
ського нагляду виключно погодженням по зупиняти виконання таких актів, опротесто
дання про застосування тимчасового арешту, вувати або скасовувати їх у разі невідповід
яке вноситься до суду органом дізнання сут ності законодавству, вимагати від посадових
тєво знижує ефективність прокурорського осіб пояснень з приводу допущених порушень;
нагляду за процедурами екстрадиції в цілому. • прокурор зобов’язаний негайно звільни
По8друге, для окремих, визначених зако ти особу, яка незаконно перебуває в місцях
нодавцем випадків, КПК України закріпле тримання затриманих, попереднього ув’яз
на необхідність здійснення прокуратурою на нення, обмеження чи позбавлення волі або в
гляду за додержанням законів під час перебу установі для виконання заходів примусового
вання особи, яка вчинила злочин за межами характеру.
України, у місцях тримання затриманих, по Постанови та вказівки прокурора щодо до
переднього ув’язнення, в установах виконан держання встановлених законодавством по
ня покарань, інших установах, що виконують рядку і умов тримання затриманих, заарешто
покарання або заходи примусового характе ваних, засуджених до позбавлення волі та ви
ру. Так, ч. 4 ст. 469 КПК встановлена обов’яз конання інших покарань, а також осіб, до яких
ковість здійснення прокурорського нагляду застосовано заходи примусового характеру, є
за процесом відбування покарання особою, обов’язковими і підлягають негайному вико
яка вчинила злочин за межами України, піс нанню. Загальні підстави здійснення проку
ля прийняття рішення про відстрочку фак рорського нагляду за законністю перебування
тичної передачі особи іншій державі. Відсут у місцях попереднього ув’язнення осіб, до яких
ність у КПК України положень, що стосують застосована процедура тимчасового арешту, ви
ся прокурорського нагляду за законністю пе значені Законом України «Про прокуратуру».
ребування у місцях попереднього ув’язнення По8четверте, у відомчих документах про
осіб, до яких застосована процедура тимча куратури України закріплені окремі поло
сового арешту, свідчить, що відповідний вид ження, що стосуються прокурорського на
прокурорського нагляду не закріплений кримі гляду за законністю перебування у місцях по
нальнопроцесуальним законодавством як обо переднього ув’язнення осіб, до яких застосо
в’язкова складова процедур екстрадиції (на вана процедура тимчасового 5 арешту. Зокре
відміну від інших визначених законодавцем ви ма, наказ Генеральної прокуратури України
падків). від 05.05.2011 р. № 8гн містить п. 7.6, відпо
По8третє, згідно із ст. 44 Закону Укра відно до якого, прокурорам Автономної Рес
їни «Про прокуратуру» від 05.11.1991 р. публіки Крим, областей, міст Києва і Севас
№ 1789XII предметом прокурорського на тополя, військовим прокурорам регіонів і Вій
гляду за додержанням законів при виконанні ськовоМорських Сил України, Дніпровсько
182
му екологічному прокурору, міським, район Окремі положення, що стосуються проку

ним, міжрайонним і прирівняним до них про рорського нагляду за законністю перебування
курорам у межах компетенції доручено за у місцях попереднього ув’язнення осіб, до яких
безпечити нагляд за додержанням законів з застосована процедура тимчасового арешту,
питань екстрадиції, зокрема не допускати по закріплені у відомчих документах прокура
рушення передбаченого відповідним міжнарод тури України.
ним договором України строку тимчасового З метою приведення змісту КПК України
арешту особи до надходження запиту про ви у відповідність із чинним законодавством
дачу. У разі неотримання такого запиту у ви (зокрема Законом України «Про прокурату
значені строки за дорученням Генеральної ру»), а також для усунення ситуації, коли ок
прокуратури України або зверненням Мініс ремі питання здійснення прокурорського на
терства юстиції України вживати передбачені гляду за тимчасовим арештом регулюються
ст. 464 КПК України заходи до звільнення відомчими нормативноправовими актами,
особи зпід варти, про що невідкладно інфор які не є джерелами кримінальнопроцесуаль
мувати відповідний центральний орган. ного права, ми пропонуємо внести зміни до
Проведений аналіз дозволяє зробити ви& ст. 462 КПК України та доповнити її окремими
сновок, що прокурорський нагляд за закон положеннями, що стосуються прокурорського
ністю перебування у місцях попереднього нагляду за законністю перебування у місцях
ув’язнення осіб, до яких застосована процеду попереднього ув’язнення осіб, до яких засто
ра тимчасового арешту, не закріплений кри сована процедура тимчасового арешту.
мінальнопроцесуальним законодавством як Одним із основних перспективних на
обов’язкова складова процедур екстрадиції прямів подальших наукових розвідок ми вва
(на відміну від інших визначених законодав жаємо науковий аналіз стану нормативної
цем випадків). Загальні підстави здійснення врегульованості механізмів реалізації судо
даного виду прокурорського нагляду встанов вого контролю за законністю процедур тим
лені Законом України «Про прокуратуру». часового арешту.
The paper contains description of the main scientific issues concerning the prosecutor’s supervision
over the legality of stay in pretrial detention of persons to whom to apply the procedure of temporary
arrest.
В статье рассматриваются основные научные проблемы, касающиеся прокурорского надзо

ра за законностью пребывания в местах предварительного заключения лиц, к которым приме
нена процедура временного ареста.
Постановою президії ВАК України

від 16 грудня 2009 р. № 105/6
журнал «Підприємництво, господарство і право»
внесено до списку наукових видань, в яких
можуть публікуватися основні результати
дисертаційних робіт у розділі
Юридичні науки
ВСТАНОВЛЕННЯ ВИНУВАТОСТІ
ОБВИНУВАЧЕНОГО У КРИМІНАЛЬНИХ
СПРАВАХ ПРО ВБИВСТВА
Олександр Алексійчук,
ад’юнкт кафедри кримінального процесу
У статті розглядаються особливості встановлення одного з елементів предмета доказу

вання – винуватості обвинуваченого у кримінальних справах про вбивства.
Ключові слова: предмет доказування у кримінальній справі, винуватість обвинуваченого,
вбивства.
С
татистика останніх років свідчить про який, наприклад, відмовився від раніше зробле
достатньо високий рівень вчинення особ ного зізнання, в інших – до кримінальної від
ливо тяжких злочинів проти особи, зо повідальності притягається особа, яка з тих чи ін
крема вбивств. Так, за даними МВС України, ших причин обмовила себе у вчиненні вбивства.
у 2010 р. зареєстровано 2356 умисних вбивств У зв’язку з викладеним актуальними є до
(і замахів), у тому числі двох або більше осіб – слідження кримінальнопроцесуального зако
107, на замовлення – 19. Незважаючи на те, що нодавства та наукові рекомендації щодо його
у порівнянні з 2009 р. загальна кількість за застосування при розслідуванні вбивств. Одним
реєстрованих умисних убивств (і замахів) зни із важливих напрямів такого дослідження вва
зилася на 4,9 %, не всі вони на сьогодні роз жаємо з’ясування особливостей встановлення од
криті; щодо 2173 із них особам пред’явлено об ного з елементів предмета доказування у спра
винувачення і справи направлені до суду. вах про вбивства – винуватості обвинуваченого.
У І кварталі 2011 р. зареєстровано 636 умис Основою такого дослідження виступатимуть ро
них убивств (і замахів), у тому числі двох або боти вчених, присвячені питанням доказового
більше осіб – 21, на замовлення – 4 [1]. права (І. Фойницького, Л. Владимирова, М. Стро
На перший погляд, наведені дані є достат говича, Ю. Аленіна, В. Бахіна, Ю. Грошевого, А. Ду
ньо невисокими у порівнянні з іншими видами бинського, В. Нора, С. Стахівського, Л. Удало
злочинів, однак, враховуючи особливу соціальну вої та ін.), у тому числі питанням предмета дока
небезпечність убивства, навіть невеликий відсо зування, а також праці вчених у галузі кримі
ток убивств, що залишаються нерозкритими, ви нального права та криміналістики.
значає, зокрема, негативну оцінку та ставлення
суспільства до роботи правоохоронних органів Метою цієї статті є виявлення та дослідження
у цьому напрямі. особливостей встановлення одного з елемен
Дані статистики, вивчення матеріалів кримі тів предмета доказування у справах про вбив
нальних справ дозволяють із упевненістю ствер ства – винуватості обвинуваченого.
джувати, що доволі часто якість провадження
досудового слідства у справах про вбивства іс Встановлення слідчим винуватості обвину
тотно знижується через допущення слідчими ваченого у вчиненні вбивства, форми його вини та
порушень закону та помилок, зокрема, пов’яза мотивів передбачає доказування суб’єктивної сто
них із неповнотою встановлення обставин пред рони цього складу злочину. Вимога закону щодо
мета доказування в цій категорії справ. Як пра встановлення винуватості обвинуваченого у вчи
вило, найбільш складним є встановлення вину ненні злочину та мотивів злочину означає з’ясу
ватості обвинуваченого у вчиненні вбивства та вання в процесі доказування його психічного став
мотивів злочину. Як свідчить аналіз слідчої та лення до вчиненого суспільно небезпечного діян
судової практики, існує низка проблем, пов’яза ня. Винуватість особи у вчиненні злочину існує
них із виявленням і викриттям особи у вчинен об’єктивно, тобто поза межами свідомості суб’єк
ні вбивства, проведенням слідчих дій за її учас тів пізнання та правозастосування (слідчого, про
тю, зокрема допиту такої особи у разі запере курора, суду). Доказування винуватості обвину
чення своєї вини та перевірки її показань при ви ваченого та мотивів злочину, а також інших об
знанні обвинуваченим своєї вини. Є випадки, ставин предмета доказування, здійснюється шля
коли, незважаючи на наявність у справі пока хом збирання, перевірки й оцінки доказів.
зань, в яких особа визнає свою вину у вчиненні Слід зазначити, що викриття особи у вчи
умисного вбивства, ці злочини так і залишають ненні злочину, встановлення винуватості обвину
ся нерозкритими. В одних випадках слідчий не ваченого у кримінальних справах про вбивство
може довести винуватість дійсного злочинця, представляють особливу складність. Це пов’язано
184 © О. Алексійчук, 2011

як з об’єктивними чинниками, що виникають у ликою кількістю уточнюючих і контрольних за

процесі доказування у цій категорії справ, так і питань з метою з’ясування всіх деталей для по
з недоліками досудового провадження. Так, до дальшої їх перевірки [2, с. 11–12; 3, с. 27; 4, с. 30].
статньо складними з точки зору доказування Крім того, перевірка показань обвинуваче
винуватості обвинуваченого у вчиненні вбивства ного, як правило, полягає у проведенні допитів
є такі ситуації: свідків, витребуванні необхідних документів.
• у справі наявні докази присутності обвину Особливо ретельно необхідно аналізувати дока
ваченого на місці події, його зв’язків із потерпі зи, які подає обвинувачений і на які він посила
лим та інші докази, що дають підстави для об ється, оскільки не виключена можливість їх фаль
ґрунтованого припущення про винуватість об сифікації.
винуваченого у вчиненні вбивства, однак обви
нувачений заперечує свою вину, пояснює це Так, у кримінальній справі про вбивство Р. об
іншими обставинами та причинами (наприклад, винувачений заявив клопотання слідчому про до
випадковість появи на місці події, придбання пит як свідка С., який повідомив, що ввечері дня
речей потерпілого у невідомих осіб тощо); вбивства він був з обвинуваченим у ресторані. Під
• на місці події (у конфлікті) були присутні час детального допиту свідок також повідомив, що у
декілька осіб, один із яких був убитий (наприк той день працював у першу зміну. Після перевірки
лад, убивство у груповій бійці); цих даних за місцем роботи свідка з’ясувалося, що в
• убивство під час масових заворушень. цей день він працював у другу зміну і тому не міг
В усіх перелічених випадках основним зав бути ввечері з обвинуваченим у ресторані. Викрит
данням слідчого є повне встановлення механізму тя неправдивих показань свідка дозволило спрос
вчинення та приховування злочину. Необхідно тувати висунуте обвинуваченим алібі.
чітко з’ясувати характер дій усіх осіб, які були
учасниками події: коли і як вони потрапили на Слід зазначити, що іноді показання свідків
місце події; ким, як, у якій послідовності нано можуть бути неправдивими через об’єктивні при
сились удари потерпілому, якими знаряддями; чини, коли, наприклад, дата та час події не запа
яким на цей момент було взаємне розташуван м’яталися ними з достатньою чіткістю або пере
ня потерпілого й інших осіб, зокрема, підозрю містилися в їх свідомості у часі.
ваного чи обвинуваченого; як, ким і куди пере Вбивство належить до числа злочинів, які
міщалося тіло потерпілого після нанесення йому можуть бути вчинені як з прямим, так і з непря
тілесних ушкоджень. Ці обставини можуть бу мим умислом. Під час досудового розслідуван
ти встановлені під час допитів свідків, обвину ня вбивства необхідно встановити не тільки обс
ваченого (підозрюваного) шляхом дослідження тавини, що дають підстави для висновку про те,
слідів, виявлених на місці події, одягу на тілі по що злочин учинений із умислом, а й ті, що свід
терпілого, обвинуваченого (підозрюваного) й чать про його форму. Лише встановлення пря
інших учасників події. мого чи непрямого умислу дозволяє вести мову
Виявлені сліди злочину разом із знаряддями про те, що подія злочину дійсно мала місце, ос
злочину можуть бути досліджені комплексною кільки поза межами конкретної форми вини ді
судовомедичною та криміналістичною експерти яння не може бути визнане злочинним.
зою. Експертам у цьому випадку можна поставити Розмежування прямого та непрямого умис
питання, що стосуються механізму формування лу дозволяє індивідуалізувати відповідальність
слідів: в якому положенні перебували потерпілий і покарання обвинуваченого, а також відокреми
і особа, яка наносила удари, в момент їх заподіян ти вбивство від інших злочинів. Це стосується,
ня; чи могли бути нанесені виявлені на тілі по наприклад, замаху на вбивство, який можливий
терпілого тілесні ушкодження предметами, пред лише з прямим умислом.
ставленими для експертного дослідження, тощо. Пленум Верховного Суду України у своїй
Максимально точне з’ясування обставин по постанові «Про судову практику в справах про
дії має важливе значення у справах про вбивства, злочини проти життя та здоров’я особи» від
за вчинення яких обвинувачення пред’явлено де 07.02.2003 р. № 2 роз’яснив, що замах на зло
кільком особам (наприклад, про вбивство, вчи чин може бути вчинено лише з прямим умис
нене у груповій бійці). У таких ситуаціях до лом (коли особа усвідомлює суспільно небез
статньо складно визначитись, які саме дії вчинив печний характер свого діяння, передбачає його
кожен із учасників бійки. В процесі встановлен суспільно небезпечні наслідки та бажає їх на
ня цих обставин і дослідження доказів доцільно стання).
розділити всю подію на окремі епізоди, з’ясову Про наявність чи відсутність умислу обви
ючи учасників цих епізодів, їх дії, знаряддя. нуваченого вчинити вбивство, його зміст мож
Певні складності у доказуванні винуватості на зробити висновок за низкою обставин: ха
обвинуваченого виникають також під час пере рактер і походження знаряддя злочину, ступінь
вірки на досудовому слідстві його алібі. Докази, тяжкості та локалізація тілесних ушкоджень то
що підтверджують перебування обвинуваченого що. Так, наявність у трупа численних поранень
у момент вчинення вбивства в іншому місці, ма у життєво важливі органи, слідів мордування та
ють бути ретельно перевірені та в жодному разі катування з достатнім ступенем вірогідності
не ігноруватися слідчим. Для перевірки алібі, свідчать про наявність у обвинуваченого умис
перш за все, допитується обвинувачений із ве лу на завдання смерті.
185
Особливо складним у справах про вбивства є налістичних, оперативних і довідкових обліків,

встановлення мотивів злочину, тобто тих внут матеріалів інших кримінальних і оперативно
рішніх спонукань, які формують у особи готов розшукових справ тощо.
ність вчинити злочин і якими вона керується під
час його вчинення. Мотиви злочину є не тільки Висновки
обставиною, що підлягає обов’язковому вста
новленню в кожній кримінальній справі (п. 2 Висунення версій про мотиви вбивства, як і
ст. 64 Кримінальнопроцесуального кодексу вчинення інших злочинів, не можна розглядати
(далі – КПК) України), а й структурним еле як одномоментний акт. Це – складний процес,
ментом криміналістичної характеристики зло що лежить в основі планування досудового роз
чину. Саме встановлення мотиву дозволяє оп слідування. На практиці достатньо часто це по
тимізувати процес розкриття вбивства, обрати ложення ігнорується, до питання висунення вер
правильний напрям його розслідування, вести сій підходять формально, що призводить до не
ефективний пошук доказової інформації, що має ефективного використання сил і засобів у роз
особливе значення на початковому етапі досудово критті злочину, втрати часу, внаслідок чого зло
го розслідування. У зв’язку з цим вже на стадії по чин тривалий час залишається нерозкритим, а
рушення кримінальної справи, а також на почат злочинець вчиняє нові злочини.
кових етапах досудового розслідування повинні Обставини, що підлягають доказуванню та
висуватись і досліджуватися версії про мотив стосуються будьяких злочинів (ст. 64 КПК Ук
убивства, враховуватися системні зв’язки мотиву раїни), відносно кожного складу злочинів набу
злочину з особою злочинця й іншими елементами вають певних особливостей, орієнтуючись на ті
криміналістичної характеристики вбивств. ознаки, які є характерними для конкретного скла
Традиційно, версії про мотив убивства ви ду злочину, його відмежування від суміжних
суваються після виявлення трупа та підтвер складів. Такі особливості можуть бути виділені й
дження факту насильницької смерті. В окремих у кримінальних справах про вбивства. Без вста
випадках (за умов маскування вбивства) версії новлення фактичних обставин події, дій обви
про мотив убивства висуваються та досліджують нуваченого, його мотивів і наслідків неможливо
ся одночасно із загальною версією про вбивство. вирішити питання про те, чи мала місце подія
Відповідно до загальної методики встанов злочину, чи винен обвинувачений і в чому кон
лення мотивів злочину, фактичними даними (оз кретно, якою має бути кваліфікація вчиненого
наками), на підставі яких вони встановлюють злочину.
ся, є [5, с. 126; 6, с. 54–55]:
• об’єктивні ознаки злочину (спосіб, знаряд Література
дя, місце та час злочину, поведінка обвинуваче
ного в момент вчинення злочину, до і після його 1. Статистика МВС України: сайт МВС Укра
вчинення, характер відносин обвинуваченого з їни: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://
потерпілим тощо); mvs.gov.ua/mvs/control.
• ознаки, що характеризують особу обвину 2. Юсупов В. В. Організація і тактика перевірки
ваченого; алібі у досудовому слідстві: автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. – К., 2005. – 17 с.
• позиція обвинуваченого щодо мотивів 3. Шиканов В. И. Проверка алиби в процессе
злочину. расследования уголовных дел об убийстве. – Ир
Аналіз усієї сукупності слідів злочину до кутск, 1978. – 51 с.
зволяє конкретизувати та систематизувати знан 4. Тимербаев А. Т., Сердюк Л. В. Тактика про
ня про мотиви вчиненого вбивства. Однак без верки заявлений об алиби на предварительном след
порівняння зібраних даних із типовими кримі ствии. – Хабаровск, 1987. – 60 с.
налістичними характеристиками окремих видів 5. Котов Д. П. Мотивы преступлений и их до
казывание (вопросы теории и практики). – Воро
убивств висунуті версії про мотиви злочину, як неж, 1975. – 152 с.
правило, не дають позитивного результату. Про 6. Волков Б. С. Мотивы преступлений: Уголов
галини в знаннях щодо мотивів злочину можуть ноправовое и социальнопсихологическое иссле
бути заповнені за рахунок звернення до кримі дование. – Казань, 1982. – 152 с.
Features of an establishment of one of subject elements proved – guilts accused on criminal cases
about murders are considered.
В статье рассматриваются особенности установления одного из элементов предмета до

казывания – виновности обвиняемого по уголовным делам об убийствах.
№ 12 КРИМІНАЛІСТИКА
ОКРЕМІ ПИТАННЯ ТАКТИКИ ПРОВЕДЕННЯ

ЗАТРИМАННЯ В УМОВАХ ПРОТИДІЇ
З ВИКОРИСТАННЯМ СОЦІАЛЬНОЇ
НАПРУЖЕНОСТІ
Ксенія Гутнік,
доцент кафедри спеціальних правових дисциплін
Кримського економічного інституту
ДВНЗ «Київський національний економічний університет ім. Вадима Гетьмана»
У статті досліджуються окремі питання тактики проведення затримання особи в умовах

протидії з використанням факторів соціальної напруженості.
Ключові слова: затримання, затримувана особа, опір, захоплення, протидія, соціальна
напруженість.
Т
актика затримання підозрюваного була с. 87]. Повний алгоритм діяльності слідчого
предметом ґрунтовного дослідження щодо затримання особи, яка скоїла злочин,
відомих ученихкриміналістів Р. Бєл зафіксований у ст. 106 КПК України.
кіна, Е. Лівшица, А. Гуляєва, І. Гуткіна, А. Ду Затриманню, яке проводиться з метою об
бинського, В. Гончаренка, М. Салтевського, меження волі особи (припинити намагання
В. Образцова та ін. Однак реалії сьогодення, що сховатися від досудового слідства, злочинну
пов’язані з удосконаленням своєрідного ан діяльність) і одержання доказів, має обов’яз
типоду слідчої діяльності – тактики злочин ково передувати планування, яке передбачає:
ної діяльності, потребують прогресу в розроб • прийняття рішення про проведення за
ленні положень цього підрозділу криміналіс тримання;
тики. Зокрема, це стосується тактики прове • збір необхідної інформації (вивчення
дення затримання в умовах протидії розслі способу життя, злочинних зв’язків, особис
дуванню злочинів, що вчиняється з викорис тості особи, яка підлягає затриманню;
танням факторів соціальної напруженості. • вибір часу, місця затримання (за можли
В юридичній літературі затриманню вості попереднього ознайомлення з місцем
підозрюваного згідно із статтями 106, 1061, майбутнього затримання);
115 Кримінальнопроцесуального кодексу • підбір учасників слідчооперативної групи;
(далі – КПК) України приділено значну ува • підбір та оснащення учасників технічни
гу [1–4], але точки зору науковців з цього ми засобами;
приводу різняться між собою й єдиного під • складання плану затримання й інструк
ходу не вироблено. Частина науковців вва таж учасників слідчооперативної групи;
жає, що затримання підозрюваного – слідча • відпрацювання окремих елементів за
дія, інші – не відносять затримання до слід тримання (проведення «репетиції»).
чих дій. Так, В. Малярова звертає увагу на те, При підготовці до затримання в аналізо
що відповідно до ч. 2 ст. 29 Конституції Укра ваних умовах важливо вивчити не тільки осо
їни та ч. 2 ст. 149 КПК України затримання бистість затримуваної особи й обстановку пе
названо тимчасовим запобіжним заходом. редбачуваного місця захоплення, а й обста
Проте затримання – це єдиний з існуючих новку в регіоні, ймовірний ступінь викорис
запобіжних заходів, при застосуванні якого тання факторів соціальної напруженості для
складається протокол (ч. 3 ст. 106 КПК Ук чинення протидії розслідуванню. Крім пси
раїни), а відповідно до ст. 84 КПК України хофізіологічних характеристик затримува
закон зобов’язує протоколювати саме слідчі ної особи, необхідно з’ясувати ступінь її су
дії, тобто і в законодавця однозначного спільної небезпеки: кримінальне минуле; сту
підходу до сутності затримання немає [5, пінь агресивності; досвід поведінки в анало
с. 112]. гічних ситуаціях; наявність кримінальних і
Ми приєднуємося до групи вчених, які корупційних зв’язків тощо; її відносини з ін
відносять затримання як до заходів процесу шими членами родини, сусідами (якщо за
ального примусу, так і до слідчих дій, що ха тримання буде проводитися за місцем про
рактеризують його як самостійний спосіб от живання) і колегами по службі (якщо затри
римання доказів [5, с. 119; 6, с. 13; 7, с. 128; 8, мання провадитиметься за місцем роботи);
© К. Гутнік, 2011 187

грудень 2011 КРИМІНАЛІСТИКА
характер взаємовідносин з місцевим населен В умовах соціальної напруженості (що,

ням; належність до тих або інших суспільних, як правило, стимулюється суб’єктами проти
релігійних рухів, політичних партій тощо. дії розслідуванню), коли населення готове до
Відомості про затримувану особу слід зби активного вираження протесту, слід по мож
рати оперативним шляхом в умовах суворої ливості уникати проведення «відкритого» за
конспірації, щоб не насторожити ні її саму, ні тримання. З метою ефективного проведення
інших осіб, заінтересованих у протидії слідст затримання особи та недопущення конфлік
ву. Грамотний ретельний аналіз зібраних відо тів з особами, які її оточують (родичі, заінте
мостей про затримувану особу й обстановку ресовані у протидії особи, населення регіо
проведення планованого затримання дозво ну), при проведенні слідчої дії, на нашу дум
лить правильно побудувати тактику слідчої дії, ку, доцільно застосувати тактичну операцію
нейтралізувати опір заінтересованих осіб. «інсценування».
Відсутність у розпорядженні слідчого від Якщо захоплення підозрюваного прова
повідної інформації та неможливість її вико диться в оточенні співчуваючих йому осіб, то
ристання для грамотного планування й ор це поєднується з додатковими труднощами.
ганізації затримання може призвести до не У таких випадках захоплення краще здійсню
гативних наслідків у ході його проведення. вати під зручним приводом, обрати момент,
Затримання осіб, які можуть вчинити опір, коли хоча б частина його оточення буде відсут
слід планувати, продумуючи не тільки акт ньою. Можна замаскувати факт затримання
затримання, а й порядок фіксації дій, що су особи, домовившись про версію прикриття з
проводжують захоплення, варіанти поведінки сім’єю підозрюваного чи його товаришами по
затримуваних осіб, можливу наявність у них службі. Це можливо тільки у разі повної впев
предметів і речей, що мають значення для спра неності слідчого у тому, що у залучених осіб
ви. У плані важливо передбачити: час, місце і немає причин перешкоджати встановленню
спосіб затримання; маршрут прибуття праців істини у кримінальній справі [5, с. 147]. У ви
ників до місця; можливу наявність зброї в за падку, коли працівникам правоохоронних
тримуваних; склад осіб, серед яких вони пере органів сподіватися на допомогу осіб з оточен
бувають; обстановку затримання; кількість і ня затримуваного не доводиться, слід вдава
склад групи, яка здійснюватиме захоплення; тися до більш хитрих способів інсценування
способи зв’язку учасників групи між собою; затримання. До них можна віднести проник
можливість тайного підходу до затриманого; нення в житло затримуваної особи під видом
ступінь його агресивності; забезпечення гру працівників комунальних служб, виклик осо
пи затримання транспортом; умови застосу би на роботу під приводом, що не викличе пі
вання вогнепальної зброї та спецзасобів тощо. дозр, інсценування виходу з ладу енергопо
Кожна з перелічених обставин впливає на ви стачання квартири, спрацьовування сигналі
бір тактики затримання й інтенсивність про зації автомобіля чи інші дії, здатні спровоку
тидії, що можуть чинити затримувані, тому вати залишення приміщення затримуваним,
усі вони повинні бути ретельно оцінені зазда або його запрошення до установи, яке не ви
легідь. Особливу увагу слід приділяти відо кличе настороженості (наприклад, для отри
мостям, зібраним із процесуальних джерел, а мання кореспонденції на пошті) тощо.
також оперативній інформації працівників Тактика затримання злочинців на вулиці,
міліції [9, с. 161–162]. площі, у сквері, тобто людних місцях, перед
Особливе значення при проведенні затри бачає забезпечення безпеки сторонніх осіб,
мання в умовах, що аналізуються, на нашу оскільки не виключається опір з боку злочин
думку, має використання фактора раптовості. ців. Не менш важливо провести затримання
Раптовість у психологічному аспекті спрямо непомітно для оточуючих, оскільки непода
вується на створення несподіваності для не лік можуть знаходитися спільники або пособ
добросовісного учасника, виклику у нього ста ники затриманого, які можуть самі втрути
ну розгубленості, руйнування підготовленого тись або спровокувати втручання перехожих
стереотипу поведінки, неправдивих варіантів (нібито через незаконні дії міліції) з метою
відповідей. Застосування тактичних прийо перешкодити затриманню. У разі здійснення
мів раптовості під час проведення слідчих дій тактичної комбінації із затримання на вулиці
полягає у виборі та реалізації слідчим системи або у громадському місці слід попередньо попе
прийомів і засобів, що забезпечують необхід реджати найближчих до місця події постових
ні умови для збирання доказової інформації міліціонерів, співробітників ДАІ з метою отри
на основі їх несподіваного характеру та зміс мання від них допомоги щодо припинення
ту для певних учасників слідчих дій. Як за можливого втручання сторонніх [5, с. 160–161].
значає В. Кузьмичов, несподіваність при про З метою стабілізації обстановки під час
веденні слідчих дій може бути досягнута за проведення затримання доцільно також залу
рахунок різних чинників – часу, місця, харак чати для посередництва між громадськістю та
теру й виду здійснюваних заходів [10, c. 152]. групою, що проводить затримання, автори
188
тетних політичних, релігійних і суспільних практично не піддаються фіксації шляхом про

діячів. токолювання, а також має відповідне орієн
Крім безпосереднього фізичного захоп туюче та превентивне значення щодо актив
лення злочинця, важливе значення має одер ності заінтересованих осіб. Перегляд відео,
жання доказів і належне їх процесуальне за фотоматеріалів створює ефект присутності,
кріплення. Тактичні прийоми фіксації ходу сприяє формуванню правильних уявлень
та результатів затримання мають бути спря про факти, що відбувались у процесі затри
мовані на створення умов, що забезпечують мання, забезпечує об’єктивність, наочність, точ
максимально ефективне застосування відпо ність оцінки подій.
відних технікокриміналістичних засобів і при
йомів відображення доказової інформації у Література
встановлених законом формах. Фіксація до
казової інформації має на меті не тільки за 1. Гуляев А. П., Данилюк С. А., Забарин С. Н. За
свідчення, а й отримання фактичних даних. держание лиц, подозреваемых в совершении прес
Основними процесуальними засобами фікса тупления. – М., 1988. – 44 с.
ції є протоколи слідчих дій, які являють собою 2. Гуткин И. М. Актуальные вопросы уголов
нопроцессуального задержания. – М., 1980. – 90 с.
джерела доказів. На особливу увагу в процесі 3. Зинатуллин З. З. Уголовнопроцессуальное
протоколювання затримання заслуговують принуждение и его эффективность (вопросы тео
випадки фізичного опору з боку затримува рии и практики). – Казань, 1981. – 136 с.
ної особи, спроби викинути об’єкти, що були 4. Клюков Е. М. Мера процессуального при
предметом чи знаряддям злочину. У таких ви нуждения. – Казань, 1974. – 112 с.
падках слід докладно описувати в протоколі 5. Малярова В. О. Тактикокриміналістичні та
всі дії цієї особи, а також дії, вжиті слідчим процесуальні основи пошуку та затримання зло
[5, с. 170–172]. Однак слід враховувати, що чинця: дис. ... канд. юрид. наук. – Х., 2005. – 215 с.
бланк протоколу затримання нумерований і 6. Аленин Ю. П. Процессуальные особенности
производства следственных действий. – Кирово
вкрай формалізований, що обмежує можли град, 2002. – 264 с.
вість слідчого щодо фіксації необхідної ін 7. Андреев И. С., Грамович Г. И., Порубов Н. И.
формації та внесення відповідних даних. То Курс криминалистики / Под ред. Н. И. Порубова. –
му, на нашу думку, доцільно складати у необ Минск, 2000. – 336 с.
хідних випадках розгорнутий протокол за 8. Гаврилов А. К. Задержание подозреваемого в
тримання, а також використовувати додаткові совершении преступления. – Волгоград, 1984. – 268 с.
джерела задокументованої інформації: ра 9. Петрова А. Н. Противодействие расследова
порти учасників затримання тощо. Значну до нию, криминалистические и иные меры его прео
помогу при цьому може надати використан доления: дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград,
2000. – 250 с.
ня відповідних технічних засобів. 10. Кузьмичев В. С. Научные основы и практи
Застосування технічних засобів відео, фо ка реализации принципа внезапности в следствен
тодокументування дозволяє точно фіксувати ной деятельности: дис. … канд. юрид. наук. – К.,
етапи й окремі дії учасників затримання, які 1986. – 182 с.
Detention of person in a counter using the factors of social tension requires progressive improvements.
Preparations should include planning detention study of individual identity and place of seizure situation,
use the factor of surprise, tactical operations «staging».
В статье исследуются отдельные вопросы тактики проведения задержания лица в условиях

противодействия с использованием факторов социальной напряженности.
МЕТОДИ ЦИФРОВОЇ ОБРОБКИ

ЗОБРАЖЕННЯ У СУДОВІЙ ФОТОГРАФІЇ
Олег Кобилянський,
канд. юрид. наук, др філософії,
доцент кафедри криміналістичної техніки
Навчальнонаукового інституту підготовки слідчих і криміналістів
У статті розглядаються сучасні методи цифрової обробки зображень, що використовують

ся в процесі дослідження об’єктів криміналістичних експертиз та їх значення для створення но
вих методик дослідження.
Ключові слова: судова фотографія, цифрові технології, методи цифрової обробки зо
бражень, криміналістична експертиза, спеціальне значення.
В
ізуальні дослідження, що ґрунтуються на ження, що показує загальну яскравість і контраст
одержанні та обробці зображень, дозволя зображень. Як правило, застосовуються діагра
ють вирішувати широке коло завдань кри ми, які відображають кількість елементів одного
міналістичних експертиз. При дослідженні об’єк і того самого значення. Проведення аналізу за
тів експертиз необхідно виявляти невидимі та гістограмою дозволяє правильно оцінити якість
слабопомітні ознаки або деталі об’єктів, підси зображення, визначити, що необхідно зробити
лювати контраст кольорів і яскравостей, здійс для його поліпшення. Для поліпшення зображен
нювати порівняльні дослідження, вивчати ме ня може бути збільшений контраст, при цьому
ханізм слідоутворення. До недавнього часу вирі тоновий діапазон звузиться і гістограма буде рів
шення зазначених завдань обмежувалося лише номірнішою.
добором фотографічних матеріалів, освітлення, Найбільш простими та поширеними для об
фільтрів, а також хімічною обробкою фотома робки є так звані точечні методи, які змінюють
теріалів, що є основою фотографічних методів значення яскравості елемента в зображенні;
дослідження об’єктів криміналістичних експер при цьому інші параметри не змінюються.
тиз. Для проведення таких досліджень необхідні Зміни здійснюються заміною початкових зна
великі витрати фотоматеріалів і фотореактивів, а чень на значення, що обчислюються. Цей про
також тривалий час, що витрачається на одержан цес застосовується до всіх елементів. Тому то
ня готового зображення. Вивчення альтернатив чечні методи не можуть змінити деталі в зобра
них способів одержання й обробки зображень женні. До точечних методів відносяться зміна
дало можливість перейти до цифрових техно яскравості, інверсія негатив/позитив, зміна
логій – цифрової фотографії та цифрової оброб контрасту.
ки зображення. Зміна яскравості – це лінійне перетворен
Методи цифрової обробки мають матема ня, в результаті якого до початкового значення
тичне обґрунтування й успішно застосовуються елемента додається (або віднімається) деяке
у різних галузях людської діяльності протягом значення, що буде постійним для всіх елементів
тривалого часу. Ґрунтуючись на знаннях із зображення. Зміна яскравості не змінює зов
фізики, фізіології зору, електронної техніки, ма нішній вигляд гістограми, а тільки переміщає її
тематики, цифрова обробка зображення забез вправо чи вліво на певне значення.
печує нові можливості дослідження об’єктів, Перетворення негатив/позитив (інверсія) –
дозволяє отримати необхідний результат у ви це лінійне перетворення, в результаті якого від
падках, де фотографічні методи малоефективні. максимально можливого значення тонового
Після впровадження цифрової фотографії у діапазону віднімається значення елемента.
діяльність експертнокриміналістичних під Відповідно білі елементи перетворюються на
розділів МВС України цифрова обробка зобра чорні. Розподіл тонів на гістограмі при інверсії
жень стала наступним етапом на шляху вдоско не зміниться, проте вона буде дзеркально обер
налення криміналістичної фотографії. При по нена. Якщо ввести граничне значення, з якого
передньому аналізі зображень можна викорис елементи перетворюватимуться на негативні,
товувати декілька інструментів, що візуалізу то зображення буде негативним тільки частко
ють певні характеристики зображення, допо во. Це використовується, наприклад, для того,
магають у проведенні аналізу. Ці інструменти щоб прибрати світлі деталі та висвітити інші.
можна використовувати також для контролю Перетворення зображення у негативне вико
обробки. Таким інструментом, наприклад, є ристовують, якщо необхідно детально проана
гістограма. лізувати яскраві деталі зображення, оскільки
Гістограма зображення – діаграма роз людське око більш чутливе до деталей у темній
поділу значень інтенсивності елементів зобра ділянці зображення, ніж у світлій.
190 © О. Кобилянський, 2011

Зміна контрасту зображення. Розподіл шовані зміни у значеннях яскравості сусідніх

світла та тіні в зображенні визначається конт елементів, наприклад слід пальця руки. Чим
растом, який можна оцінити безпосередньо за менше елементи такого зображення, тим більше
зображенням або з використанням гістограми. буде значення частоти. Зображення з низькою
Із збільшенням контрасту частина деталей мо просторовою частотою містить великі ділянки
же бути втрачена, проте інші деталі сприймати постійних або таких, що повільно змінюються,
муться краще. За рівнем контрасту виділяють значень яскравості елементів зображень. Зна
зображення з низьким контрастом, нормальні, з ючи просторову частоту, можна використову
високим контрастом. вати розглянуті локальні методи як фільтри,
Зображення з низьким контрастом склада шляхом зміни компонентів певної частоти, ви
ються з тонів обмеженого діапазону. На гісто явлених у зображенні.
грамі тоновий розподіл буде звужений. Якщо Просторова фільтрація використовується
тони зміщені в лівий бік гістограми, зображення для виділення деяких деталей зображення, на
буде чорним. При полярному зсуві зображення приклад контурів, для збільшення різкості,
буде світлим. Якщо тоновий розподіл буде в згладжування, розмиття зображення, зменшен
центрі гістограми, то зображення за яскравістю ня шумів.
буде нормальним. Зображення з низьким конт Розглянемо два алгоритми – згортки й усе
растом мають невеликий динамічний діапазон. редненого фільтрування. Згортка – це алгоритм
Зображення з нормальним контрастом має ши загального призначення, який можна викорис
рокий діапазон і використовує більшість мож товувати в різних методах обробки. Для ро
ливих значень. Гістограма зображення з нор зуміння згортки можна подати її як процес
мальним контрастом має більшменш рівний лінійної комбінації. По полю зображення, від
розподіл тонів, без великих піків і впадин. Зоб елемента до елемента, переміщається матриця
раження з високим контрастом має широкий певного розміру. Така матриця називається яд
діапазон і використовує не всі можливі значен ром згортки, а її елементи – коефіцієнтами
ня; розподіл тонів нерівномірний; гістограма згортки. При розташуванні центра ядра поверх
має піки, які, як правило, групуються на обох поточного елемента утворюється матриця то
кінцях тонового діапазону. го самого розміру, що й ядро згортки, і містить
Зміна контрасту зображення необхідна для елементи зображення з сусідніх ділянок цього
того, щоб розширити динамічний діапазон зоб елемента. Нове значення поточного елемента
ражень з невеликим контрастом і дещо звузи виходить за допомогою обчислення зваженої
ти діапазон зображень з високим контрастом. суми. Кожний елемент із сусідніх ділянок пом
У результаті такої процедури поточний тоно ножується на відповідний коефіцієнт згортки.
вий діапазон має бути рівномірно розподілений Результуюча сума при цьому заміняє значення
по всьому можливому тоновому діапазону. розглянутого елемента зображення. Зазначена
Локальні методи. Ця група методів для пе процедура повторюється для кожного елемента
ретворення одного елемента використовує еле зображення.
менти, що примикають до нього. Аналіз сусід Кожний елемент ядра згортки є коефі
ніх елементів навколо центрального дає додат цієнтом згортки. Розміри та структура коефі
кову інформацію про локальний розподіл яс цієнтів, що містяться в ядрі згортки, визнача
кравості. Оскільки перетворення одних еле ють тип просторового перетворення. Зміна ко
ментів відрізняється від перетворення інших, ефіцієнта в межах ядра згортки впливає на ве
а інформація, необхідна для перетворення, бе личину та, можливо, на знак загальної суми і,
реться у невеликій ділянці зображення, ці мето таким чином, на значення розглянутого елемен
ди можна назвати локальними. та зображення.
Оскільки зображення складається із сукуп Оскільки динамічний діапазон зображення
ності точок, то таке сприймання візуальної ін обмежений, нове значення елемента не може
формації зручне при проведенні досліджень і бути більше максимального чи мінімального
для пояснення простих операцій цифрової об значення. Але після перетворення нове значен
робки. Однак існують й інші, наприклад у ви ня може вийти за межі граничних значень.
гляді спектра частот. Частоти залежать від ши З цієї причини в алгоритм згортки вводиться
рини лінійчатого узору. Чим щільніше лінії масштабування. Після масштабування отри
йдуть одна за одною, тим більше деталей міс мане значення перетворюваного елемента за
титься в зображенні і тим вища одержувана час міняє старе.
тота. Таким чином, деталі в зображенні можуть Низькочастотні просторові фільтри зали
бути представлені частотами; чим тонша деталь, шають низькочастотні компоненти зображення
тим вище відповідна їй частота. незмінними та послабляють високочастотні
Просторова частота визначається як швид компоненти. Такі фільтри використовуються
кість зміни яскравості елементів зображення, для зниження візуального шуму, що міститься
поділена на відстань, на якій відбувається ця в зображенні, а також для видалення високо
зміна. Просторова частота має компоненти як частотних компонентів із зображення, щоб
горизонтального, так і вертикального напрям можна було ретельніше досліджувати вміст
ків у зображенні. Зображення з високою прос низькочастотних компонентів. Із зменшенням
торовою частотою містить різкі близько розта вмісту високочастотних компонентів можуть
191
бути ідентифіковані більш слабкі зміни низької Посилення краю методом зсуву та різниці
частоти. підсилює краї зображення, зсовуючи зображення
Низькочастотна фільтрація може використо на елемент і потім віднімаючи зміщене зображен
вуватися для підвищення різкості зображення. ня з вихідного. Результатом віднімання є зміна
Якщо відфільтроване за допомогою низькочас нахилу розподілу яскравості. В ділянці постійної
тотного фільтра зображення відняти з вихідного інтенсивності результатом віднімання будуть
зображення, то в результаті буде збільшено вміст значення чорних елементів зображення. В ді
високочастотних компонентів без збільшення лянці з більшими змінами інтенсивності (кон
шуму в зображенні. Суб’єктивно результуюче зо тур) віднімання призводить до появи світлого
браження видається різкіше, ніж вихідне. елемента зображення. Чим більша різниця інтен
Високочастотні просторові фільтри підси сивностей, тим світлішим буде результуючий
люють високочастотні компоненти зображен елемент. Коли виконується посилення верти
ня, залишаючи вміст низькочастотних незмін кальних контурів, зображення зміщується вліво
ними. Така фільтрація використовується у ви на один елемент і потім віднімається з вихідного.
падках, коли необхідно досліджувати об’єкти з Для посилення горизонтальних – зміщується вго
високою просторовою частотою. Ділянки зоб ру; для посилення вертикальних і горизонталь
раження з високою частотою стануть яскравіші, них контурів – зміщується вліво, а потім вгору.
а ділянки з низькою частотою – чорними. Іноді Якщо необхідно висвітлити контури зобра
різкість зображення збільшується після висо ження не суто вертикальні чи горизонтальні, то
кочастотної фільтрації за рахунок видалення використовують метод направленого градієнту.
шуму зображення. При використанні високо Для висвітлювання країв у восьми різних на
частотної фільтрації можливе посилення краю прямках використовують вісім різних ядер
зображення. згортки. Якщо існує позитивний нахил у на
Велике значення центрального коефіцієнта прямку ядра, у вихідному зображенні буде помі
ядра визначає дія високочастотного фільтра. щений яскраво розфарбований елемент. Інтен
З переміщенням центру з більшим коефіцієнтом сивність вихідного елемента зображення зале
по ділянці зображення з високою просторовою жатиме від нахилу зміни яскравості. Чим біль
частотою нове значення розглянутих елементів ше нахил, тим яскравіший елемент.
зображення багаторазово збільшується. Менші Для більш точного виділення контурів
негативні значення коефіцієнтів на краях ядра можна використовувати шаблони контурів, які
зменшують ефект великого вагового фактора. необхідно підсилити. Якщо контур відповідає
В результаті більші зміни інтенсивності еле шаблону, то елементи контуру висвітлюються.
ментів зображення підсилюються, а ділянки по Усереднене фільтрування – процес, який
стійної інтенсивності елементів залишаються використовує значення елементів, що містяться
незмінними. навколо, для визначення нового значення роз
Іншим просторовим процесом із застосу глянутого елемента. Втім нове значення елемен
ванням згортки є посилення контурів (країв), та не обчислюється алгоритмічно з елементів
що використовується як попередній крок у про навколо, а відбирається із зростаючого ряду
цесі аналізу зображень і виявлення порівняль значень елементів довкола. Нове значення еле
них ознак об’єктів. Алгоритми посилення конту мента буде середнім у даній послідовності.
ру стискають напівтони зображення, видаляючи Результатом усередненого фільтрування є
проміжні градації. Яскравість контуру після поси те, що будьякий випадковий шум, що містить
лення пропорційна зміні яскравості навколо кон ся в зображенні, буде ефективно видалений. Це
туру у вихідному зображенні. Інформація про кон відбувається тому, що будьяка випадкова різка
тур, отримана у процесі його посилення, може зміна інтенсивності елемента буде замінена се
використовуватися для збільшення різкості. реднім значенням у сусідніх ділянках.
За визначенням, контур складається з еле Крім згортки, для аналізу та зміни просто
ментів із більшою інтенсивністю, ніж оточуючі рової частоти може використовуватися пере
їх елементи. Для посилення контурів можна ви творення зображення з просторової ділянки в
користовувати декілька підходів, які забезпечу частотну і навпаки. Математична операція, що
ють аналіз інтенсивності елементів зображення, використовується для перетворення просторо
що містяться навколо розглянутого елемента. вої ділянки в просторовочастотну, називається
Метод посилення контуру за Лапласом від перетворенням Фур’є. Часті зміни в яскравості
різняється від інших методів тим, що він не зале (різкий контраст) припускають високочастотні
жить від напрямку й утворює більш різкий край, складові, а поступові зміни – тільки низькі час
висвічуючи краї з позитивними та негативними тоти. Оскільки зображення конвертувалося в
змінами яскравості. При посиленні ядра згортки частотну ділянку, складові різних компонентів
послабляються низькочастотні компоненти зоб частот (спектральні лінії – вузькі ділянки
раження. Ділянки постійної інтенсивності або спектра, що характеризуються однією довжи
лінійно зростаючої інтенсивності стають темні ною хвилі) розділені та можуть бути легко
шими, а ділянки значень інтенсивності, що швид відредаговані. В частотній ділянці повторювані
ко змінюються, – яскравішими. Ядра згортки, що структури, наприклад паралельні лінії або точ
послабляють низькочастотні компоненти, мають ки, представляються у вигляді яскравих плям
коефіцієнти, сума яких дорівнює нулю. чи ліній. Ці компоненти можуть бути легко
192
змінені та знищені використанням спеціальної вання. Слід зазначити, що при використанні

функції (Spike cut). Зворотне перетворення до деяких геометричних перетворень може бути
зволяє перейти з частотної ділянки у просторо втрачена відповідність між вихідним і резуль
ву. Ефективність такої процедури залежить від туючим зображенням.
декількох факторів, у тому числі від ступеня Для проведення геометричних перетворень
складності моделі фону. При правильному ви (масштабування, обертання) застосовують інтер
даленні частотних компонентів фон (перешко поляцію для розрахунку нового положення
да) може бути зменшений або видалений. точки, яка розміщується між іншими елемента
Методи спільної обробки декількох зображень. ми відомого значення і на відомій відстані. Еле
При обробці конкретного зображення доцільно менти навколо нового елемента справляють
використовувати інформацію з декількох зобра вплив на нього, який змінюється лінійно з
жень; наприклад, при візуальному дослідженні відстанню між ними (лінійна інтерполяція).
зображення для порівняння або видалення фону Масштабування дозволяє змінювати розмір
(перешкоди). Для посилення деталей зображення зображення. При масштабуванні один елемент
можна застосувати методи алгебраїчних обчис зображення відображатиметься в декількох
лень – віднімання (Sub), додавання (Add), мно елементах результуючого – при збільшенні, і
ження (Mult), ділення (Div). Основою методів є декілька елементів в одному – при зменшенні.
алгебраїчні операції з елементами зображення, що Процеси масштабування представлені з точки
мають однакове положення. зору результуючого зображення, тобто для
При виконанні алгебраїчних операцій ін кожного елемента у результуючому зображенні
формація не створюється та не втрачається до представлено зворотне перетворення, щоб роз
ти, доки не відбудеться вихід підсумкового зна рахувати, які елементи у вихідному зображенні
чення за межі інтервалу інтенсивностей. Для за відповідають елементам у результуючому зоб
побігання цьому використовується параметр раженні. Масштабування може змінювати про
масштабування – Scale. Результуюча інтен сторове положення елементів і просторова ін
сивність дорівнюватиме відніманню, додаван формація може бути втрачена. Обертання доз
ню, множенню або діленню інтенсивностей воляє повертати зображення навколо точки
двох елементів вихідних зображень відповідно. центра на будьякий довільний кут. Зсув дозво
Наприклад, для зменшення фонового шуму ляє переміщати зображення або його частину;
можна використовувати віднімання зображен при цьому розрахунок відбувається від вихід
ня об’єкта і фону та зображення фону. Для по ного зображення і без застосування інтерполя
силення деталей – додавання. В результаті мно ції. Дзеркальний переворот розміщає елементи
ження двох зображень підсилюється контраст вихідного зображення відносно вертикальної
одного зображення, що ґрунтується на значен або горизонтальної осі.
нях яскравості елементів іншого. Проведене дослідження дозволяє зробити
Крім зазначених операцій, можна викорис висновок, що у наукових дослідженнях метода
товувати логічні операції – мінімум (Min), мак ми обробки зображення можна поліпшити зоб
симум (Max), середнє (Ave). Перетворення Min/ раження, виділити необхідну інформацію, по
Max розміщає менше/більше значення з двох рівняти та виміряти кількісні характеристики
вихідних у результуюче зображення. Перетво зображень, їх елементів і частин.
рення Ave для одержання кінцевого результату Впровадження нових методів візуального
ділить суму значень двох елементів на 2. Якщо дослідження об’єктів криміналістичних експер
ця функція використовується для усереднення тиз вносить зміни у структуру криміналістичної
двох ідентичних зображень, результатом цього фотографії. Нові методи частково заміняють тра
є зменшення випадкового шуму, оскільки шум диційні фотографічні та відкривають можливість
по відношенню до будьякого зображення після для створення нових методик дослідження, які
усереднення зростає. раніше у експертній практиці не використовува
Геометричні перетворення використовують лися. Проте нові засоби та методи вимагають роз
не значення інтенсивності елементів, а їх місце ширення спеціальних знань експертівкриміна
розташування. До геометричних перетворень лістів, що забезпечить усунення невідповідності
можна віднести такі методи: обертання, зсув, між існуючим і необхідним рівнями підготовки
дзеркальне відображення, а також масштабу цих фахівців.
The article deals with modern methods of digital image processing, which is used in the study of
objects and their forensic significance for the development of new research techniques.
В статье рассматриваются современные методы цифровой обработки изображений, кото

рые используются в процессе исследования объектов криминалистической экспертизы и их зна
чение для создания новых методик исследования.
грудень 2011 МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
ДЕЯКІ АСПЕКТИ СПІВВІДНОШЕННЯ

ПОЛОЖЕНЬ КІОТСЬКОЇ КОНВЕНЦІЇ
ТА МИТНОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ
Сергій Денисенко,
аспірант
Українського державного університету
фінансів та міжнародної торгівлі, м. Київ
У статті аналізуються Міжнародна конвенція про спрощення та гармонізацію митних

процедур і чинне митне законодавство України з метою виявлення його відповідності міжнарод
ним стандартам, спрощення та гармонізації митних процедур у зовнішньоторговельній діяль
ності.
Ключові слова: Кіотська конвенція, Митний кодекс України, стандарти здійснення мит
них процедур, митна служба.
П
роблема одноманітного правового регу угоди в митному законодавстві України та за
лювання митних процедур є актуальною, стосування митними органами одноманітних
оскільки приведення національного мит міжнародних норм і правил у сфері спрощення
ного законодавства держави у відповідність із митних процедур.
міжнародними стандартами Міжнародної конвен
ції про спрощення та гармонізацію митних проце Напрями спрощення та гармонізації митних
дур (далі – Кіотська конвенція) цілком обґрун процедур у міжнародній торговельній діяльності
товано розглядається як одна з важливіших тен держав, відповідно до вимог Кіотської конвенції
денцій розвитку міжнародного права. швидко розвиваються та є значним стимулом у
Унаслідок приєднання України до оновленої міжнародному митному співробітництві держав.
Кіотської конвенції та всіх її додатків і відповідно Розвиток систем аналізу й управління ризиками,
до Закону України «Про приєднання України до досягнення у галузі інформаційних технологій і
Протоколу про внесення змін до Міжнародної електронного обміну даними зумовлює нові ви
конвенції про спрощення і гармонізацію митних моги і створює нові можливості для вдоскона
процедур» від 05.10.2006 р. № 227V від нашої лення митних процедур. Ці вимоги та можли
держави вимагається узгодження та нормативне вості враховуються також у практиці митного
закріплення положень цієї Конвенції у внутріш регулювання в Україні, але застосування міжна
ньому митному законодавстві з метою спрощен родних стандартів Кіотської конвенції без ство
ня та одноманітного застосування митних проце рення відповідних правових умов може істотно
дур під час переміщення через митні кордони Укра знизити їх результативність у будьякій державі.
їни осіб, товарів і послуг. Міжнародна конвенція про спрощення і гар
Активно займаються проблематикою, пов’яза монізацію митних процедур, була укладена в
ною із спрощенням і гармонізацією митних проце м. Кіото (Японія) у 1973 р. та набрала чинності у
дур у зовнішньоторговельній діяльності такі віт 1974 р. Членами Кіотської конвенції є більш як
чизняні вчені, як К. Сандровський, С. Колобов, 60 держав світу (у тому числі держави Євро
О. Ніколайчук, С. Жлуктенко, С. Коваль, М. Ланг, пейського Союзу, США, Китай, Канада, Японія
І. Коновалов, В. Давидюк, В. Наумов, С. Фесенко, та ін.). У 1999 р. у Брюсселі Всесвітньою митною
провідні фахівці Державної митної служби Ук організацією схвалена нова редакція Конвенції.
раїни П. Пашко, М. Каленський, а також росій Цю Конвенцію у новій редакції називають іноді
ські науковці: К. Бекяшев, А. Вилегжанін, В. Дра переглянутою Кіотською конвенцією або Кіотсь
ганов, Г. Ігнатенко, Р. Каламкарян, А. Капустін. кою конвенцією у редакції Брюссельського про
Окремі аспекти проблеми, що розглядається, токолу 1999 р. Переглянута Кіотська конвенція
відображені в учбових посібників для юридич набрала чинності з 03.02.2006 р. Кіотську кон
них вузів, однак міжнародноправові механізми венцію можна охарактеризувати як універсаль
спрощення та гармонізації митних процедур у ний кодифікований міжнародноправовий акт,
цих працях не розглядаються як основний пред що регулює питання у сфері спрощення та гар
мет і мета дослідження, а лише згадуються для монізації митних процедур.
більш широкого розгляду питань міжнародного На даний час Україна є договірною сторо
митного співробітництва. ною Кіотської конвенції. Так, відповідно до За
кону України «Про приєднання України до
Метою цієї статті є порівняльний аналіз Протоколу про внесення змін до Міжнародної
Кіотської конвенції з митним законодавством конвенції про спрощення і гармонізацію мит
України з метою виявлення узгодженості, нор них процедур» від 05.10.2006 р. № 227V Укра
мативного закріплення положень міжнародної їна приєдналася до оновленої Міжнародної
194 © С. Денисенко, 2011

№ 12 МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
конвенції про спрощення і гармонізацію мит Розділ 3 «Митне оформлення й інші митні
них процедур та всіх її додатків. Це означає, що формальності» Генерального додатку Кіотської
Україна, приєднавшись до оновленої Кіотської конвенції описує процедуру подачі та перевірки
конвенції, взяла на себе зобов’язання запрова декларації на товари, у тому числі такі складові її
дити стандарти конвенції в діяльності митних елементи, як місце, час, форми (паперова, елект
органів України протягом 3х років із дня її ронна) й особливості декларування (попереднє,
приєднання, тобто до 05.10.2010 р. неповне), пільги, а також можливість застосу
У цілому чинний Митний кодекс (далі – вання спрощених процедур для окремої кате
МК) України від 11.07.2002 р. № 92IV орієнто горії осіб. Всі положення митного оформлення
ваний на принципи Кіотської конвенції, але при Генерального додатку Кіотської конвенції за
цьому його необхідно вдосконалювати у зв’язку своєю сутністю відповідають розділу III МК
з деякими розбіжностями українського митного України. Однак існують у даному розділі і деякі
законодавства та Кіотської конвенції. Так, у тексті неузгодженості. Наприклад, стандартом 3.21
конвенції, на відміну від української правової тер розділу 3 Генерального додатку Кіотської кон
мінології, не застосовується термін «митний ре венції передбачено подачу митної декларації
жим», а використовується термін, що його замі електронним способом, а МК України не містить
щує – «митна процедура». Слід також зазначи такої норми, як подача митної декларації в елект
ти, що українське митне законодавство не повною ронному вигляді, що, у свою чергу, не сприяє на
мірою відображає положення Кіотської конвен лежній реалізації митними органами України
ції про організацію митного контролю з суміж даного стандарту Конвенції.
ними митними службами. Розділ 4 «Мита і податки» Генерального до
Приведення українського митного законода датку Кіотської конвенції також відповідає за
вства у формальну відповідність із Кіотською кріпленим у МК України правилам сплати мит
конвенцією є важливим аспектом нормотворчої них платежів. Крім того, в МК України відобра
роботи, яка в подальшому приведе до належного жені окремі аспекти застосування митних пла
виконання стандартів Кіотської конвенції в Укра тежів, предмет регулювання яких відноситься до
їні та унеможливить будьякі юридичні колізії. рівня національного законодавства.
Положення Кіотської конвенції не передба Розділ 5 «Гарантії» Генерального додатку Кі
чають обов’язкової структурної, інституціональ отської конвенції має відношення до інституту мит
ної та текстуальної відповідності митним кодек них платежів і відповідає редакції чинного МК
сам (митним законодавствам) будьяких держав України, в якому гарантіями називається забезпе
світу, в тому числі в Україні. При цьому ст. 2 чення сплати митних платежів. На рівні націо
розділу 2 Кіотської конвенції дозволяє навіть вста нального законодавства визначені необхідні умо
новлювати більш сприятливі умови функціону ви й особливості застосування заходів із забезпе
вання, ніж це передбачено самою конвенцією. чення сплати митних платежів, як того вимагає
Такою є особливість міжнародного договору. Ос Генеральний додаток Кіотської конвенції.
новна вимога полягає в тому, щоб національне Розділ 6 «Митний контроль» Генерального до
законодавство, поперше, передбачало умови та датку Кіотської конвенції структурно повністю
порядок здійснення митних операцій і процедур, втілений у МК України (предмети, форми і засо
що містяться в Кіотській конвенції; подруге, міс би контролю, принципи контролю та застосуван
тило правила, закріплені в Кіотській конвенції. ня ризиків, співпраця з учасниками зовнішньое
У зв’язку із зазначеним проведемо короткий кономічної діяльності). Єдине, що недостатньо
порівняльний аналіз Генерального додатку і Спе чітко відображене в МК України, так це митний
ціальних додатків Кіотської конвенції з поло контроль на основі методів аудиту. Проте ця про
женнями МК України, що, на нашу думку, є важ цедура охоплена митною ревізією, що виступає
ливим для розуміння процесів уніфікації та гар самостійною формою митного контролю.
монізації двох систем законодавства – національ Розділ 7 «Застосування інформаційних техно
ного і міжнародного. логій» Генерального додатку Кіотської конвенції
Розділ 1 «Загальні положення» Генерального на даний момент відсутній у МК України як са
додатку Кіотської конвенції зобов’язав митну мостійний розділ або параграф стосовно інститу
службу встановлювати та підтримувати офіційні ту митного оформлення товарів. Проте ряд підза
відносини консультативного характеру з учас конних нормативноправових актів дозволяють
никами зовнішньої торгівлі, що вже охоплено митній службі застосовувати інформаційні техно
главою 4 МК України – «Інформування та кон логії при здійсненні митних операцій і проведенні
сультування з питань митної справи». митного контролю. Таким чином, вже зараз част
У розділі 2 «Визначення понять» Генерально ково виконуються стандартні правила розділу 7
го додатку Кіотської конвенції всі поняття сфор Генерального додатку Кіотської конвенції.
мульовані, по суті, як і в МК України. Окремі Розділ 8 Генерального додатку Кіотської кон
текстові розбіжності не змінюють значення цих венції («відносини між митною службою і третіми
понять. Так, поняття «декларація на товари» особами») в МК України відсутній. Проте МК Ук
(E19/F8) Генерального додатку Кіотської конвен раїни передбачена участь митних брокерів (пред
ції за своїм значенням відповідає поняттю «мит ставників), від імені і за дорученням заінтересо
на декларація», що застосовується в МК Ук ваних осіб (декларантів), у взаємостосунках з мит
раїни. ними органами.
195
грудень 2011 МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
Розділ 9 «Інформація, рішення і розпоря му митного регулювання даного режиму в Укра

дження митної служби» Генерального додатку їні (ввезення товарів у вільну митну зону, звіль
Кіотської конвенції знаходить своє відображення нення від митних платежів, допустимі операції з
в розділі 4 МК України «Інформування та кон товарами, вивезення товарів або продуктів їх пе
сультування з питань митної справи». реробки за межі вільної митної зони).
Розділ 10 «Оскарження з митних питань» Ге Спеціальний додаток «Е» «Транзит» скла
нерального додатку Кіотської конвенції в МК Ук дається з трьох розділів. Перший розділ присвя
раїни також відсутній. Однак ці питання у митно чений митному транзиту; зміст його відповідає
му законодавстві України регулюються Законом передбаченому МК України митному режиму
України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 р. транзит (глава 33 МК України) та главі 22 МК
№ 393/96ВР та Порядком розгляду звернень України «Переміщення товарів і транспортних
громадян у Держмитслужбі України та інших мит засобів між митними органами. Транзитні пере
них органах, затвердженим наказом ДМС Укра везення». Слід зазначити, що рекомендоване
їни від 10.08.2004 р. № 584, згідно з якими перед правило 5 спеціального додатку «Е» Кіотської
бачено позасудовий (адміністративний) порядок конвенції передбачає існування інституту упов
оскарження рішень, дій (бездіяльності) посадо новажених вантажовідправників або уповнова
вих осіб митних органів. жених вантажоодержувачів, що визнаються та
Спеціальний додаток «А» «Прибуття товарів кими митною службою та виконують ряд її конт
на митну територію» складається з двох розділів. рольних функцій. Другий розділ «Переванта
Ці розділи не містять нових норм для українсь ження» має значення самостійного митного ре
кого митного законодавства. Більше того, умови жиму, відмінного від власне транзиту. В МК
та порядок ввезення товарів на територію Укра України самостійного митного режиму «Переван
їни, поперше, деталізує МК України (перетин таження» не міститься. Разом із тим операції пе
товарами митного кордону, транспортування то ревантаження можуть здійснюватися відповідно
варів у місце прибуття, внутрішній митний тран до положень даного додатку при використанні
зит до місця подачі митної декларації на товари); митного режиму транзиту (глава 33 МК Укра
подруге, не передбачає сплати будьяких мит їни). Третій розділ «Каботажне транспортуван
них зборів за здійснення митних формальностей ня товарів» у МК України не має статусу само
до подачі митної декларації на товари. стійного митного режиму. Проте МК України на
Спеціальний додаток «В» «Ввезення» скла дає всі можливості перевезення товарів із вико
дається з трьох розділів. Порядок ввезення то ристанням каботажного транспортування. Іншими
варів в Україну відповідає вимогам цих розділів словами, стосовно іноземних товарів каботажне
(при дотриманні основного правила про залишен транспортування можна здійснювати відповідно
ня ввезених в Україну товарів без зобов’язань їх до митних процедур внутрішнього митного тран
зворотного вивезення). Українським законодав зиту або міжнародного митного транзиту. Сто
ством передбачені також можливості умовного совно українських товарів можливість здійснен
випуску товарів із наданням звільнення від спла ня каботажних перевезень передбачена, митним
ти митних платежів (гуманітарна допомога, вне режимом «транзит» та главою 22 МК України
сок до статутного капіталу) та застосування різних «Переміщення товарів і транспортних засобів між
форм митного декларування (подача письмової, митними органами. Транзитні перевезення».
електронної митної декларації). Спеціальний додаток «F» «Переробка» скла
Спеціальний додаток «С» «Вивезення» від дається з чотирьох розділів. Перший і другий
повідає в Україні митному режиму експорту, за розділи («переробка на митній території», «пе
якого українські товари вивозяться без зобов’я реробка за межами митної території») відпові
зань повернення в державу. дають положенням однойменних митних режи
Спеціальний додаток «D» «Митні склади та мів, передбачені в МК України. Третій розділ
вільні зони» складається з двох розділів. Зміст присвячений митному режиму «Повернення».
першого розділу відповідає, передбаченому МК В МК України окремого режиму повернення не
України митному режиму митного складу, за існує, але в митному законодавстві існують митні
якого допускається зберігання товарів із надан режими, що охоплюють зазначені випадки повер
ням переваг (звільнень) із сплати митних пла нення. Згідно з МК України повернення здійс
тежів. Другий розділ присвячений митному ре нюється, як правило, відповідно до митного ре
жиму «вільні зони». Зміст другого розділу від жиму реекспорту. Четвертий розділ містить мит
повідає передбаченому МК України митному ний режим «Переробка товарів для внутрішньо
режиму «спеціальні митні зони». Ці питання ре го споживання». Цей митний режим включений
гулюються Законом України «Про загальні за у главу 38 МК України «Переробка на митній те
сади створення і функціонування спеціальних риторії України».
(вільних) економічних зон» від 13.10.1992 р. Спеціальний додаток «G» «Тимчасове вве
№ 2673XII. Отже, в Україні існує законодавство зення» складається з першого розділу «Тимчасо
про вільні митні зони, які існують на практиці. ве ввезення». Зміст глави відповідає положенням
Аналіз загальних процедурних особливос МК України, що відносяться до митного режиму
тей застосування режиму вільної митної зони в «тимчасове ввезення (вивезення)» – глава 34.
Україні свідчить, що другий розділ спеціально Спеціальний додаток «Н» «Правопорушення»
го додатку «D» в основному відповідає алгорит складається з розділу «Митні правопорушення».
196
№ 12 МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
Зміст глави не передбачає конкретних видів го кодексу України (ввести у МК України таке
митних правопорушень, як і не вирішує питань поняття, як «митні формальності»);
притягнення до відповідальності. Окремі поло внести зміни до МК України й інших норма
ження про можливість арешту та конфіскацію тивноправових актів щодо проведення елект
товарів, а також застосування митними органами ронного декларування під час здійснення мит
заходів розслідування розкриті в розділі XVIII них процедур без обмежень їх певними митни
і XIX МК України. Єдиним неврегульованим у ми режимами, як це передбачено стандартом
МК України моментом залишається можливість 3.21 розділу 3 Генерального додатку Кіотської
застосування митними органами порядку вирі конвенції;
шення конфліктів на основі компромісу. внести зміни до МК України щодо прове
Спеціальний додаток «J» «Спеціальні митні дення митного контролю на основі методів ау
процедури», складається з розділів, присвячених диту, як це передбачено розділом 6 Генерально
пасажирам, поштовим відправленням, транс го додатку Кіотської конвенції;
портним засобам комерційного призначення, при внести до МК України самостійний розділ
пасам, вантажам допомоги відповідає розділу V або параграф стосовно застосування інформа
та розділу IX МК України, що стосуються одно ційних технологій під час митного оформлення,
йменних процедур. як це передбачено розділом 7 Генерального до
Спеціальний додаток «К» «Походження то датку Кіотської конвенції;
варів» відповідає розділу XVI МК України внести до МК України самостійний розділ
«Верифікація сертифікатів про походження то стосовно оскарження з митних питань і вирішен
варів з України». ня конфліктів між митними органами та суб’єк
Таким чином, результати порівняльного ана тами зовнішньоекономічної діяльності;
лізу положень МК України та Генерального до внести до МК України самостійний розділ
датку і Спеціальних додатків Кіотської конвен стосовно організації митного контролю з суміж
ції дозволяють зробити такі висновки: ними митними службами.
положення Генерального додатку Кіотської Проведений аналіз свідчить, що в Україні є
конвенції повністю знаходять своє віддзеркален достатня законодавча база для належного вико
ня в змісті розділів, глав, параграфів і статей нання Україною взятих зобов’язань у зв’язку з
МК України; приєднанням до Кіотської конвенції без завдання
зміст окремих розділів Генерального та Спе шкоди національним інтересам і цілям митного
ціальних додатків Кіотської конвенції має деякі регулювання. Однак для повної реалізації проце
розбіжності з митним законодавством України, сів уніфікації та гармонізації національного і між
що створює незручності для реалізації цих між народного законодавства з митних питань митне
народних стандартів у зв’язку з чим необхідно: законодавство України ще потребує приведення
привести у відповідність з Генеральним до його у відповідність із вимогами стандартів Кіот
датком Кіотської конвенції термінологію Митно ської конвенції.
In given article the comparative analysis of the International convention on simplification and har
monization of customs procedures (further – the Kioto convention 1973) and the operating customs
Legislation of Ukraine for the purpose of definition of its conformity to the international standards con
cerning simplification and harmonization of customs procedures in the foreign trade activity is carried out.
В статье анализируются Международная конвенция об упрощении и гармонизации тамо

женных процедур и действующее таможенное законодательство Украины с целью выявления
его соответствия международным стандартам, упрощения и гармонизации таможенных про
цедур во внешнеторговой деятельности.
Співзасновники:
Науководослідний інститут приватного права і підприємництва
Національної Академії правових наук України,
ТОВ «Гарантія»
Видавець: ТОВ «Гарантія»
Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації
серія КВ № 157794251ПР від 02.11.2009 р.
Журнал рекомендовано до друку вченою радою Науково&дослідного інституту
приватного права і підприємництва Національної Академії правових наук України
(протокол № 10 від 30.11.2011 р.)
Підписано до друку 23.12.2011. Формат 70×108 1/16. Папір офсетний. © Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарантія», 2011.
Друк офсетний. Ум. друк. арк. 17,15. Обл.вид. арк. 23,12. Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації
Умовн. фарбовідбитків 18,02. Замовлення № 11334. серія КВ № 157794251 ПР від 02.11.2009 р.
Надруковано з готових форм у ТОВ «Друкарня «Бізнесполіграф», Поштова адреса редакції: 01133, м. Київ133, а/с 23.
02094, м. Київ, вул. Віскозна, 8. Тел./факс (044) 5133316.

12 2011

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

You might also like

12 2011

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

12 2011

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

(192)

НАУКОВОДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА НАПрН УКРАЇНИ

СУБ’ЄКТИВНЕ ПУБЛІЧНЕ ПРАВО

Стаття присвячена аналізу наукових поглядів на зміст поняття «суб’єктивне публічне

том порушеного права (можливість захищати публічного інтересу: використання статус

установ щодо задоволення інтересу уповнова О. Заверуха стверджує, що суб’єктивні

6. Кистяковскій Б. А. Соціальныя науки и пра 22. Абашин Э. А. Правои дееспособность. – М.,

Статья посвящена анализу научных взглядов на содержание понятия «субъективное

У статті здійснено філософськоправовий аналіз основних характеристик правоохоронних ор

Невирішеність проблем, пов’язаних із понят лятивна норма (хоча і первинна по відношенню

В статье осуществлен философскоправовой анализ основных характеристик правоохранитель

У статті розглядаються ключові питання вдосконалення правовиховної роботи, формування

опанування психологопедагогічними мето сприяє вирішенню найважливішого завдан

В статье рассматриваются ключевые вопросы совершенствования правовоспитательной рабо

У статті розглядається галузевий принцип організації компартійнодержавної системи влади й

дарства та державного управління, що відно [10, с. 126–127]. Наступний етап в утвердженні

ДОКТРИНАЛЬНІ АСПЕКТИ СТАНОВЛЕННЯ

таємних чи спеціальних судів, які б не керува принцип, на якому заснована демократична

В статье исследуется развитие идеи о правах человека, ее наполнение количественными и

самим спонукає приєднуватися до зазначе Оскільки матеріальний розвиток багатьох

ПРИНЦИП ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА

3. Губарев К. Деякі історичні передумови ви Development: a Critical Appraisal. – Cambridge

ОЦІНОЧНІ КАТЕГОРІЇ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

У статті аналізуються особливості законодавчого закріпленнята реалізації окремих

злочинів, а також в адміністративному та добросовісності та розумності поведінки

дається, відповідною оціночною категорією пам добросовісності, розумності, справедли

Висновки пользование в правоприменительной деятельнос

В статье анализируются особенности законодательного закрепления и реализации отдель

ЩОДО НЕМОЖЛИВОСТІ ВИЗНАННЯ

У статті з’ясовується сутність неустойки, спростовується подвійна природа неустойки

конання зобов’язання, і мірою цивільнопра Відповідно до теорії подвійної природи

нення, що повинне слідувати за річчю при правової відповідальності – додатковий май

В статье выясняется сущность неустойки, опровергается двойственная природа неустой

ПОНЯТТЯ «ВЛАСНІСТЬ» У ПРАКТИЦІ

ду у зв’язку з порушенням прав, гарантованих підході ЄСПЛ до оцінки статусу корпоративних

номічну цінність і є «власністю» у сенсі ст. 1 «активом», а тому прирівнюється до поняття

7. Яковлєв А. А. Міжнародноправове спів coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=79911780&skin=

В статье раскрывается категория «собственность» по ст. 1 Протокола 1 Конвенции о защите

ПОНЯТТЯ Й ОСОБЛИВОСТІ ЮРИДИЧНИХ

У статтi розглядаються поняття й особливостi юридичних гарантiй у цивiльному правi.

б’єкт цивільноправових гарантій – майново носно створення відповідних правових засобів.

В статье рассматриваются понятия и особенности юридических гарантий в гражданском праве.

Стаття присвячена теоретикоправовій характеристиці захисту ділової репутації су

Закріплені у зазначених нормативнопра можливість змішування результатів їх діяль

та символіку, асоціюють їх з певним господа розгляду вимоги, встановленими відповідно

правового захисту може виникнути в процесі Література

Статья посвящена теоретикоправовой характеристике защиты деловой репутации субъ

Стаття присвячена взаємовідносинам сторін у системі генерального підряду. Встановлено,

Статья посвящена взаимоотношениям сторон в системе генерального подряда. Установле

У статті розглядаються проблеми поділу на групи та підгрупи непідприємницьких това

Проведене дослідження дозволяє зроби Література

В статье рассматриваются проблемы разделения на группы и подгруппы некоммерческих

НЕВИКОРИСТАННЯ ТОРГОВЕЛЬНОЇ МАРКИ

Стаття присвячена дослідженню норм чинного в Україні законодавства стосовно достро

зобов’язання несе господарськоправову від Висновки

Статья посвящена исследованию норм действующего в Украине законодательства относи

У статті аналізуються ознаки гарантії за законодавством України, презумпції, які вплива

гають сплати винагороди (комісії) протягом никові, безоплатними, хоч і не впливають

НАУКОВОДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА НАПрН УКРАЇНИ

том порушеного права (можливість захищати публічного інтересу: використання статус

установ щодо задоволення інтересу уповнова О. Заверуха стверджує, що суб’єктивні

6. Кистяковскій Б. А. Соціальныя науки и пра 22. Абашин Э. А. Правои дееспособность. – М.,

Невирішеність проблем, пов’язаних із понят лятивна норма (хоча і первинна по відношенню

опанування психологопедагогічними мето сприяє вирішенню найважливішого завдан

дарства та державного управління, що відно [10, с. 126–127]. Наступний етап в утвердженні

таємних чи спеціальних судів, які б не керува принцип, на якому заснована демократична

самим спонукає приєднуватися до зазначе Оскільки матеріальний розвиток багатьох

3. Губарев К. Деякі історичні передумови ви Development: a Critical Appraisal. – Cambridge

дається, відповідною оціночною категорією пам добросовісності, розумності, справедли

Висновки пользование в правоприменительной деятельнос

конання зобов’язання, і мірою цивільнопра Відповідно до теорії подвійної природи

нення, що повинне слідувати за річчю при правової відповідальності – додатковий май

7. Яковлєв А. А. Міжнародноправове спів coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=79911780&skin=

б’єкт цивільноправових гарантій – майново носно створення відповідних правових засобів.

Закріплені у зазначених нормативнопра можливість змішування результатів їх діяль

та символіку, асоціюють їх з певним господа розгляду вимоги, встановленими відповідно

Проведене дослідження дозволяє зроби Література

зобов’язання несе господарськоправову від Висновки

пов’язаних із припиненням гарантії, не мати не встановлене договором або законом, не

Правове регулювання, коли організацій про їх заміну відповідно до закону. Особли

установ, заслуговують на увагу досить великі особам із відповідною реєстрацією у Цент

Новий СК України закріплює особисті новлення батьківства стосовно дітей, народже

го житла і кореспонденції, а згідно з Міжна Досліджуючи питання захисту персо

1. Гусов К. Н. Комментарий к Трудовому ко

Значним кроком на шляху імплементації новлена норма, яка б передбачала заступни

звільнення. Зазначене підтверджується акта наказі про застосування дисциплінарного

ність за наявності коштів на валютних та ін кодексу Российской Федерации: Комментарии и

НБУ зобов’язав комерційні банки на вимо іноземній валюті законодавством України не

діяльності. Орендодавцями державного не ме індивідуально визначене майно (окремі

ня слід вважати дотримання науково обґрунто ськогосподарських відходів як сировини для

вого вдосконалення. Зокрема, якість сільсько дичної відповідальності за правопорушення у

програми розвитку тваринництва на період дуже важко. Тим більше, що товаровиробни

ного права навколишнього середовища, адже довкілля, на відшкодування завданої порушен

ність породжує проблеми, пов’язані з вибо На противагу вказаним правовідносинам,

на землю, сертифікатів на право на земельну чинними нормативноправовими актами до

На думку В. Андрейцева, з об’єктивної точ вою не достатньо. Поліпшенню ситуації у цій

в адміністративноправовому регулюванні у (верифікаторів), які розкривають зміст кри