‫‪ U‬‬

‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫ﻣﻬ *ٮﻤﺔ ٮ‪.‬ﻤﺤ *ٮوى أوكﻼٮ"ﺪ‬

‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫استخدام مجاني!‬ ‫ال‬

‫‪‬‬ ‫إعادة ضبط‬ ‫وثيقة‪ .‬‬

‫ل‪/‬شتراك‬ ‫كلتكبير ‪+‬‬ ‫يمكنك قراءة جزء من‬
‫‪‬‬ ‫وا‪F‬حتويات‬
‫‪2‬‬ ‫يرجى متابعة مسؤول ا‪F‬كتبة‬
‫‪19‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫التفاصيل‬
‫‪‬‬ ‫الرقمية في الجامعة أو الجامعة‪ .‬أو التواصل‬
‫معنا مباشرة إن كنت ‪ S‬تتبع ‪F‬ؤسسة أو‬
‫‪‬‬
‫جامعة‬
‫‪‬‬ ‫عناوين ذات‬
‫صلة‬

‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪..............................................................................‬‬

‫مجلة الفقه والقانون ‪،‬العدد الثالث وا‪Z‬ربعون ‪ ،‬ماي ‪ / 2016‬ردمد ‪2336-0615‬‬

‫‪‬‬ ‫نكول من أحيلت عليه ا‪F‬ناقصة العامة عن إتمام إجراءات التعاقد‬

‫‪‬‬

‫‪‬‬

‫‪‬‬ ‫د ‪ .‬عل ـي احمد حسن الـلـهيبي‬

‫استاذ القانون ا‪S‬داري ا‪F‬ساعد‬
‫الجامعة ا‪F‬ستنصرية ‪ -‬العراق‬
‫ا‪F‬قدمة ‪:‬‬
‫إذا كان ا‪Z‬شخاص في القانون الخاص يـسعونإلى تحقيـق مـصالحهم الخاصـة‪ ،‬فـأنهم يتمتعـون بحريـة واسـعة في‬
‫إعمال إرادتهم لتحقيق هذه ا‪F‬ـصالح‪ ،‬إذ يكـون لهـم مطلـق الحريـة في اختيـار مـن يتعاقـدون معـه‪ ،‬وفي تحديـد‬
‫مضمون التعاقد طا‪F‬ا انه غير مخالف للنظام العام‪.‬‬
‫إ‪ S‬أن هذا القول ‪ S‬يشمل ا‪w‬دارة فيما تبرمه منعقود إدارية‪ ،‬إذ إن استهداف ا‪F‬صلحة العامة يفـرض عـلى ا‪w‬دارة‬
‫مراعاة قيود والتزامات قانونية تجعل من عقودها أكثر تعقيـدا مـن القيـود ا‪F‬دنيـة بهـدف تحقيـق الـوفرة ا‪F‬اليـة‬
‫وضمان التعاقد مع صاحب العطاء ا‪Z‬فضل من ناحية ا‪F‬واصفات الفنية وا‪F‬دد الزمنية‪.‬‬
‫وابرز أنواع التعقيد فيها يظهرفي الجانب ا‪F‬تعلق بـالتعبير عـن ا‪w‬رادة ‪ ،‬إذ غالبـا مـا يـتم هـذا التعبـير في عمليـة‬
‫معقدة ومتشابكة يصطلح عليها ـ عندما تروم ا‪w‬دارة التعاقد من اجل الحصول على السلع والخـدمات ـ با‪F‬ناقـصة‬
‫العامة‪.‬‬
‫والقيود التي تنطوي عليها ا‪F‬ناقصة العامة ‪ S‬يقتصرجانب ا‪w‬دارة بتحملها‪ ،‬وإنما هنالك قيود يتحملها المناقص‪ ،‬إذ‬
‫يحظر عليه سحب عطائه قبل البت فيه‪ ،‬وإذا ما بت فيالعطاءات ا‪F‬قدمة‪ ،‬ألـزم صـاحب العطـاء الفـائز باسـتيفاء‬
‫إجراءات معينة قبل قيامه بتنفيذ مضمون العقد‪ ،‬فان لم يستوفها عد ناك•عن ا‪F‬ناقصة العامة مما يقود إلى ترتيب‬
‫النكو ‪ ،‬وللوقوف على تفاصيل أحكام النكول آثرنا تناوله في هذه الدراسة‪.‬‬
‫جملة من ا‚ثار القانونية على هذا ل‬

‫‪‬‬ ‫‪..............................................................................‬‬
‫مجلة الفقه والقانون ‪،‬العدد الثالث وا‪Z‬ربعون ‪ ،‬ماي ‪ / 2016‬ردمد ‪2336-0615‬‬

‫مشكلة البحث ‪:‬تبرز مشكلة البحث هنا في غموض بعض نصوص تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم )‪ (1‬لـسنة‬
‫‪2008‬إذ أغفلت ا‪w‬شارة الصريحة إلى ا‪S‬متناع عن تسديد التأم… النهائيفيما إذا كان يعد احـد أسـباب النكـول في‬ ‫‪،‬‬
‫ا‪F‬ناقصة العامة‪ ،‬فض•عن انتقادات يمكن توجيهها إلى النصوص ا‪F‬نظمة ‪Z‬حكام النكول‪.‬‬
‫أهمية البحث ‪:‬ويكتسب البحث في هذا ا‪F‬وضوع أهمية خاصة‪ ،‬كونه يتطرق إلى موضوع لم يسبق تناوله بدراسـة‬
‫مستقلة في العراق بحسب علمي هذا من جهـة‪ ،‬ومـن جهـة أخـرى فـان كتـب الفقـه ا‪w‬داري في دراسـتها ‪w‬حكـام‬
‫ا‪F‬ناقصة العامة يجري التركيز فيها على إجراءات ا‪F‬ناقصة حتى صدور القـرار النهـائي بإحالتهـا‪ ،‬غافلـة عـن تفـصيل‬
‫ا‪w‬جراءات ال•حقة على صدور قرار ا‪w‬حالة والواجب اسـتيفاؤها قبـل ا‪F‬بـاشرة بتنفيـذ العقـد ‪ ،‬أو تكتفـي با‪w‬شـارة‬
‫ا‪F‬قتضبة لها‪.‬‬
‫أهداف البحث ‪:‬ا‪Z‬هداف التي نرمي إلى تحقيقها من هذا البحث تتمثل في ا‪Z‬تي ‪:‬‬
‫‪.1‬تحديد موعد نشوء الرابطة التعاقدية ‪F‬عرفة إن كان النكول سابقا لها أم ‪S‬حقا عليها‪.‬‬
‫‪.2‬الوقوف على مفهوم النكول وتمييزه من إلغاء ا‪F‬ناقصة العامة‪.‬‬
‫‪.3‬دراسة ا‪Z‬حوال التي يعد فيها ا‪F‬ناقص الفائز ناك• عن ا‪F‬ناقصة‪.‬‬
‫‪.4‬دراسة ا‚ثار القانونية ا‪F‬ترتبة على النكول‪.‬‬
‫منهج البحث‪:‬سنعتمد في إعداد بحثنا هـذا عـلى ا‪F‬ـنهج التحلـيليا‪F‬قـارن‪ ،‬وسـنتخذ مـن قـوان… الـدول العربيـة‪،‬‬
‫وبخاصة القانون ا‪F‬صري وقوان… دول الخليج العربي مح• للمقارنة بينها والقانون العراقي‪.‬‬
‫تقسيم البحث‪:‬سيشتمل بحثنا هذا على ث•ثة مباحث‪ ،‬سنخصص ا‪Z‬ولمنها لبحث تاريخ نشوء الع•قـة التعاقديـة‬
‫في ا‪F‬ناقصات العامة‪ ،‬بينما سندرس في الثـاني التعريـف بـالنكول وتمييـزه مـن إلغـاء ا‪F‬ناقـصة العامـة ‪،‬أمـا الثالـث‬
‫فسنفرده لدراسة ا‚ثار القانونية ا‪F‬ترتبة على النكول‪.‬‬
‫ا‪F‬بحث ا‪Z‬ول ‪:‬تاريخ نشوء الرابطة التعاقدية في ا‪F‬ناقصات العامة ‪:‬‬
‫إذا كان العقد ـ كقاعدة عامة ـ في نطاق القانون الخاصينشأ بت•قي القبول الصادر من احـد العاقـدين با‪w‬يجـاب‬
‫الصادر من ا‪Z‬خر‪ ،‬فان ا‪Z‬مر ‪ S‬يبدو بهذا الوضوح في عقود القانون العام ‪ ،‬وبخاصة تلك التي تبرم بأسلوب ا‪F‬ناقصة‬
‫العامة التي تتألف من تضافر مجموعة من ا‪w‬جراءات القانونية وصو‪S‬إلى تحقيق عملية التعاقد‪.‬‬
‫ولكي نفهم حقيقة النكول في ا‪F‬ناقصة العامة يتع… بادئذي بدء ا‪w‬حاطة بتاريخ نشوء الرابطة التعاقدية ‪ ،‬وهـذه‬
‫تحتم أن ندرس مرحلتي ا‪w‬حالة وا‪F‬صادقة عليهافي ا‪F‬ناقصة العامة ‪ ،‬وهو ما سنتولى القيام به عبر ا‪F‬طلب… ا‚تي… ‪:‬‬
‫ا‪F‬طلب ا‪Z‬ول ‪ :‬التعريف با‪w‬حالة ‪:‬‬
‫سندرس في هذا ا‪F‬طلب تحديد ا‪F‬قصود با‪w‬حالة ‪ ،‬وتبيان طبيعتها القانونية‪ ،‬وذلك عبر الفرع… ا‚تي… ‪:‬‬
‫الفرع ا‪Z‬ول ‪ :‬ا‪F‬قصود با‪w‬حالة ‪:‬‬
‫رحلة ا‪Z‬كثر أهمية وسط مراحل التعاقد عـبر ا‪F‬ناقـصة العامـة ‪ ،‬والتـي تتو‪S‬هـا لجنـة تحليـل‬ ‫تعد ا‪w‬حالة )‪ ،(1‬الم‬
‫وتقييم العطاءات )لجنة البت(التي تعتمد معيارا محددا يجري في ضـوئهإحالـة ا‪F‬ناقـصة عـلى عطـاء معـ… مـن‬
‫جملة العطاءات ا‪F‬قدمة)‪.(2‬‬

‫ويسمى في مصر والكويت والسعودية واليمن بقرار ا‪w‬رساء‪ ،‬وفي الجزائر قرار ا‪F‬نح ا‪F‬ؤقت ‪ ،‬في ح… يسمى في لبنان ا‪S‬لتزام ا‪F‬ؤقت‪.‬‬ ‫)‪(1‬‬
‫)‪ (2‬د‪.‬محمد فؤاد عبد الباسط ‪ ،‬العقد ا‪w‬داري ‪ ،‬دار الجامعة الجديدة للنشر‪ ،‬ا‪w‬سكندرية ‪ ،2006 ،‬ص‪. 138‬‬

‫‪‬‬ ‫‪..............................................................................‬‬
‫مجلة الفقه والقانون ‪،‬العدد الثالث وا‪Z‬ربعون ‪ ،‬ماي ‪ / 2016‬ردمد ‪2336-0615‬‬

‫وا‪w‬حالة لغة من قولهم )أحال الغريم‪ :‬زجاه عنه إلى غريم آخر‪،‬وا‪S‬سم الحوالة ‪...‬يقال أحلت ف•نـا بمـا لـه عـلي ـ‬
‫وهو كذا درهما ـ على رجل آخر لي عليه كذا درهما أحيله إحالة( )‪.(1‬‬
‫أما ا‪w‬حالة اصط•حا فتعني إفصاح ا‪w‬دارة عن إرادتها بقبول ا‪w‬يجاب الصادر مـن احـد أصـحاب العطـاءات بغيـة‬
‫ترتيب التزاماتمتبادلة بعد اعتماده من قبل الجهة ا‪w‬دارية ا‪F‬ختصة)‪.(2‬‬
‫وتحكم إحالة ا‪F‬ناقصة العامة ث•ثة مبادئ رئيسة هي التلقائية وا‪w‬جبارية والنهائية‪.‬‬
‫فالتلقائية في ا‪w‬حالة تعني عدم تمتع لجنة ا‪w‬حالة ) لجنة البت(بأية سلطة تقديريـة مـن اجـل تحديـد ا‪F‬تنـافس‬
‫التعاق معه ‪ ،‬إذ تلتزم اللجنة بإحالة ا‪F‬ناقصة علىا‪F‬تنافس الـذي قـدم في عرضـه الـسعر وا‪F‬واصـفات‬
‫الذي يجب د‬
‫ا‪Z‬قل وا‪Z‬فضل)‪.(3‬‬
‫وا‪w‬جبارية في ا‪w‬حالة تشير إلى امتناع لجنة ا‪w‬حالة ) لجنة البت(عن إحالة ا‪F‬ناقصة على صاحب العطـاء ا‪Z‬فـضل‬
‫حتى لو كان لديها مسوغ مقبول)‪ ،( 4‬فقد قضى مجلسالدولة الفرنسي بان اللجنة يقع عليهـا واجـب ا‪w‬حالـة عـلى‬
‫العرض ا‪Z‬فضل حتى لو كان هذا العرض قد احتوى على خطأ ب… في تقدير الـسعر مـن جانـب عارضـه‪ ،‬وذلـك مـع‬
‫وجود التزام ملقى على عاتقها يتمثل في إع•م جهة ا‪F‬صادقة )ا‪S‬عتماد(بعـدم استحـسان نتـائج ا‪F‬ناقـصة في هـذه‬
‫الحالةوهذا ا‪F‬بدأ مقرر ‪Z‬جل انتظام عمليات ا‪F‬ناقصة وشفافيتها في مواجهة ا‪F‬تنافس…)‪.( 5‬‬
‫ولكن هذا ا‪F‬بدأ ‪ S‬يؤخذ على إط•قه لوجود حا‪S‬ت واقعية تحتم على اللجنة أن ‪ S‬تتخذ قرارها با‪w‬حالـة ‪ ،‬وتكـون‬
‫سببا ‪w‬لغاء ا‪F‬ناقصة أو تمديد أجلها ‪ ،‬ومن هذه الحا‪S‬ت التقدم بعرض وحيد لـ‪/‬دارة‪ ،‬أو إذا كانـت قيمـة العـروض‬
‫ا‪F‬قدمة تزيد على السعر ا‪F‬قدر من جانب ا‪w‬دارة‪ ،‬أو إذااقتضت ا‪F‬صلحة العامة ا‪S‬ستغناء عن ا‪F‬ناقصة نهائيا )‪.( 6‬‬
‫أما النهائية في ا‪w‬حالة فيقصد بها انه متى ما تمت ا‪w‬حالة ‪ ،‬فيجب أن تكون باتة ‪ S‬رجعة فيهـا‪ ،‬إذ لـو تـرك البـاب‬
‫توحا أمام الرجوع عن ا‪w‬حالة فسيخل ذلك بمبدأ ا‪F‬ساواة ب… ا‪F‬تقدم… كما انه يتناقض مع مبدأ التلقائية )‪.( 7‬‬‫مف‬

‫أبو الفضل جمال الدين بن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬إعداد يوسف خياط‪ ،‬دار لسان العرب‪ ،‬بيروت‪ ،‬ب• سنة طبع‪ ،‬مادة ) حول(‪ ،‬ص‪.761‬‬ ‫)‪(1‬‬
‫)‪(2‬عبد ا‪F‬طلب عبد الرزاق الهاشمي‪ ،‬النظام القانوني ل‪/‬حالة في العقود ا‪w‬دارية‪ ،‬أطروحة دكتوراه‪ ،‬جامعة بغداد‪ ،1997،‬ص‪.11‬‬
‫)‪ (3‬د‪.‬مهند مختار نوح‪ ،‬ا‪w‬يجاب والقبول في العقد ا‪w‬داري‪ ،‬منشورات الحلبي‪ ،‬بيروت‪ ،2005 ،‬ص‪. 661‬‬
‫)‪ (4‬د‪.‬عاطف سعدي محمد‪،‬عقد التوريد ب… النظرية والتطبيق ‪ ،‬ب• دار نشر‪ ،2005 ،‬ص ‪.322‬‬
‫)‪ (5‬د‪.‬عاطف سعدي محمد‪،‬ا‪F‬رجع السابق‪ ،‬ص‪.320‬‬
‫)‪(6‬د‪.‬مهند مختار نوح‪ ،‬ا‪F‬رجع السابق‪ ،‬ص‪.671‬‬
‫يلحظ انه في مصر إذا لم يتقدم سوى عرض واحد مستوف للشروط فان ا‪F‬نافسة طبقا للمادة )‪(29‬من ال•ئحة التنفيذية للقانون رقـم )‪ (89‬لـسنة ‪1998‬‬
‫يجوز إلغاؤها بقرار من السلطة ا‪F‬ختصة ‪ ،‬ولكن ا‪F‬ادةنفسها نصت على إمكانية قبول العرض الوحيد في حالت…‪ :‬ا‪Z‬ولى إذا كانت حاجة العمـل ‪ S‬تـسمح‬
‫طر ا‪F‬نافسة ‪ ،‬أو ‪ S‬تكون ثمة فائدة ترجى من إعادتها ‪ ،‬وا‪Z‬خرى أن يكون العطاء الوحيد مطابقـاللـشروط ومناسـبا مـن حيـث الـسعر ‪ ،‬أمـا في‬ ‫بإعادة ح‬
‫العراق فانه طبقا للمادة )‪(5/ 5‬من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم )‪ (1‬لسنة ‪ 2008‬يتم إعادة ا‪w‬ع•نعـن ا‪F‬ناقـصة في حالـة تقـديم عطـاء واحـد‬
‫‪w‬ع•ن‪ ،‬مع م•حظة انه في حالة تقديم أكثر من عطاء وكان واحد منها مقبـو‪ S‬فنيـا وتجاريـا فيـتم قبولـه‪ ،‬والـسير بعمليـة تحليـل العطـاءات‬
‫خ•ل مدة ا‬
‫وا‪w‬حالة‪.‬‬
‫)‪ (7‬د‪.‬مهند مختار نوح‪ ،‬ا‪F‬رجع السابق‪ ،‬ص‪. 674‬‬

‫ا‪w‬صدار ‪10.1.‬‬ ‫سلسلة أخرى‬