本期專題︱在法律中「做」性別

平等與歧視 ■陳昭如 國立臺灣大學法律學院教授

我仍然會等到雷爾德睡著後，自己說故事，但即便是故事裡的情況也不同了，
起了神秘難解的變化。故事開頭都和以前差不多，有個偌大的危機，可能是
一場火災或一頭猛獸，而剛開始或許我還是會救人，但接下來情節就逆轉，
變成別人來搭救我了，可能是學校班上的男孩子，甚至可能是我們的坎伯老
師，他挺愛搔女孩子的胳肢窩。而到了這時，故事鉅細靡遺描繪的是外表
─我的頭髮多長、身上穿著什麼樣的衣服；等我把這些細節想清楚，故事
真正精彩刺激的部分早已流失。
─艾莉絲．孟若（Alice Munro）〈男孩子和女孩子〉（註）

想
「 成為被人拯救的女主角」，是一個關於「差異」的故事，還是關於「歧視」
的故事？所謂的「不一樣」，是不是「不平等」？
談到平等，人們最耳熟能詳的就是亞里斯多德公式：「等者等之，不等者不等
之」；等者意味相同，不等者指的是差異。看似簡單明瞭，但要區辨什麼是原則相
同、例外容許差別待遇，卻很頭痛。什麼差異是可以被容許的？什麼差異卻又構成
歧視？也是與此相關難以迴避的問題。平等的價值已經被確立，相信沒有人會公然
支持歧視；爭論反而在於，我們對平等的想像是什麼？對歧視的定義又是什麼？
我們可以用大法官解釋中平等權的相關案件，來理解形式平等與實質平等這
兩種平等理論。「多元交織性」
（intersectionality）的概念，則有助於拓展我們對歧
視的理解。再者，除了正面思考平等與歧視，更可以反向地思考特權與歧視的對
稱關係。最後，以三個「思考的轉向」來總結，邀請大家一起思考生活中可能的
行動方案。

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大法官的平等審查公式
觀察《憲法》第 7 條：「人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上
一律平等。」以及《憲法》增修條文第 10 條：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障
婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」的規定，《憲法》保
障平等的原則相當清楚；然而，落實到具體案件，所企圖守護的平等理念是什麼
樣子？
由於 1990 年代以來《民法》親屬編的修法倡議，婦運團體提出釋憲聲請，大
法官在第 365 號解釋宣告《民法》子女親權父權優先的條文違憲，首次提出了性
別平等的審查公式：原則上法律對男女應給予相同待遇，只有在例外狀況才允許
差別待遇；例外指的是「基於男女生理上差異」，以及「因此差異所生的社會功能
角色之不同」。這個審查公式應如何操作？
第一個例子是兵役。《憲法》第 20 條規定，人民有依法服兵役的義務，《兵役
法》第 1 條則規定，男子依法有服兵役之義務。這清楚存在性別差別待遇，大法
官是否認為違反平等權而宣告《兵役法》違憲？釋字第 490 號是有關耶和華見證
人信徒拒絕當兵的案件，雖然大法官解釋文及理由書主要論述的是信仰自由，但
當事人聲請書曾主張《兵役法》違反性別平等。大法官最後簡單表示，這是立法
者基於男女生理上差異以及因此所生之社會功能角色之不同，因此所做的立法政
策考量，認為不違反性別平等。但是，大法官並沒有提出理由具體說明立法者的
考量。由此可以看出這種審查公式十分空洞，輕易地把既存的社會現狀或偏見當
成是合理的根據。例如，男人比較剛強，女人比較柔弱，這是生理差異；因為存
在生理差異，男性應該當兵保家衛國，女性不必當兵只要照顧家庭小孩，這又是
社會功能角色之不同。
因此，以這個公式思考平等很容易陷入困境，把重點放在判斷是否存在差異，
以及差別待遇是否合理，而無暇深究現狀的差異是否本身就是歧視的結果，維護
現狀很可能變成縱容歧視。例如，女人不用當兵的意義為何？是對女人的優惠，
還是否定女人的公民身分？只有男人要當兵的制度，造成了什麼性別效應？
第二個爭議是婚姻，比較複雜。《民法》第 972 條規定，婚約應由男女當事人

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自行約定。當規定婚姻只能由異性組成，男人不能跟男人結婚，女人同樣也不能
跟女人結婚，此處似乎不存在性別的差別待遇，因此就不能以平等權來審查嗎？
只能以同性戀被跟異性戀不同對待的方式來處理嗎？這也是上述性別平等審查公
式難以回答的問題。

平等的同床異夢：形式與實質平等理論
關於平等，有兩種主要的理論：形式平等與實質平等，前者如釋字 365 號，
也就是我國大法官與法律界主流看法，後者則有相當不一樣的思考。實質平等關
心的不是差別待遇是否存在，而是：如果一個政策或制度造成、維繫或強化了對
於群體的壓迫或不利，就是不平等。因此，實質平等理論重視國家促進平等的積
極義務，強調從群體的不利處境出發，思考制度是否不平等。
形式平等有不少難以處理的麻煩：其一，容易造成群體保障制度的特殊化，
例如性別比例制度很容易被認為是特殊保障。近來熱烈討論的「伴侶法」與「同
性婚姻法」也是如此，當同性戀無法進入婚姻僅能使用伴侶制度，儘管立法者可
以宣稱另立同性伴侶法是為保障同志、不等者不等之，同志可能認為這就是歧視。
其二，當把平等界定為相同待遇，就不會進一步質疑：性別中立的法律改革能夠
促成平等嗎？
以人們的國民身分為例，2000 年後的新《國籍法》，已經取消了性別差別待
遇，不管你／妳是男是女，如果你／妳的配偶是外國人要申請歸化，條件完全一
樣。但從統計數據顯示，歸化取得我國國籍的外籍配偶中，將近 98% 都是女性。
當這個性別中立的法律有任何對於外配的不利時，就會不成比例地對女性不利，
例如歸化成我國國籍後，將喪失把母國國籍傳承給子女的權利。因此，中性的法
律依然可能造成性別化的效果。這也是形式平等理論所無法處理的案例，以下深
入討論之。

當女人的權利碰上男人的權力
當法律保障了女人跟男人一樣的權利（right），碰到男人在現實中不對等的權

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力（power），權利可以毫無罣礙地實現？
子女姓氏的例子就是如此。《民法》親屬編的子女姓氏條文修法時，所達成的
立法共識是由父母協議決定，聽起來相當合理。但人們自由選擇的結果是什麼？
從 2007 年修法至今，只有 1.55% 的父母是約定小孩從母姓。相同權利之下，卻出
現非常性別化的選擇結果。1.55% 的選擇從母姓，跟過去的強制從父姓，是真正的
進步嗎？人們從「強制」從父姓到「選擇」從父姓，或許在意義上的確有些改變，
但改變的程度卻叫人灰心，因為絕大多數的人還是「從父姓」。
或許有人感到疑惑，從父姓就是歧視嗎？跟誰姓有那麼重要嗎？從父姓的許
多人跟母親的感情甚至可能更融洽呢！我們至少可以從以下的理由來主張，當一
個社會中絕大多數的人是從父姓時，這是一種性別歧視。第一，就現實的象徵意
義來論，漢人文化中，跟誰姓意味著你／妳是那一家的人，因此絕大多數人被界
定為父親的小孩，從而確認並複製了父系中心主義。第二則是物質層次的，「同
姓」經常被用來支持「財產應被分配給同姓的後代」，在父系傳承為中心的社會，
象徵符號就扮演著核心的機制，具有現實上物質性的分配作用。
再者，我們對歧視的想像可以更寬廣，例如姓氏問題，不只是「從父姓」的
性別問題，也有「用漢名」的族群問題。長年以來，原住民被要求使用漢名，即
便在法律上允許原住民使用傳統名字之後，絕大多數的原住民仍然使用漢名。多
元交織性（intersectionality）的概念可以幫助我們認識並對抗這樣的現象：從父姓
不只是父系中心的壓迫，也是一種漢人壓迫；原住民被要求使用漢名的同時，也
被要求使用父姓。多元交織性的概念是指，人們往往擁有多種群體身分，因此可
能遭受多種壓迫，因為 A 身分與 B 身分而來的壓迫可能會重疊。美國的批判種族
女性主義法學者 Kimberlé Crenshaw 曾經提出一個著名的比喻：黑人女性所遭受的
歧視，就像在十字路口發生了車禍，到底是哪個方向的來車肇事？是種族或性別，
或者二者皆有？都有可能！原住民所遭受的歧視也可能來自多個面向，既是原住
民、又是女人。一個人也可能因為是異性戀而享有優勢，卻又因為身為底層階級
而處於劣勢。

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隱形的翅膀：論特權
歧視比較容易看見，特權卻容易被人所忽略，甚至連享有特權的人都很難意
識到它的存在。當漢人被問到怎麼稱呼時，可以回答自己的姓氏，對方就可以理
解，非常簡單。但原住民的命名傳統，並不一定使用「姓」加上「名」，各族有不
同多元的命名方式，例如以小孩的名字加上父親的名字，或者家屋的名字加上小
孩的名字。因此，當名為「馬躍．比吼」的阿美族原住民被問到怎麼稱呼時，如
果告知自己的原住民名字，問題可就麻煩了：我們不用姓氏，但你可以稱呼我為
「馬躍」。對方可能大惑不解，到底是姓「馬」，還是姓「躍」呢？這個例子要表達
的是，因為漢人享有特權，主流社會運作的常規就是漢人的姓名規則，漢人覺得
理所當然，但原住民使用自己族群的名字卻處處受挫。
我們可以做的努力之一是，製作一份特權清單表，看看自己享有那些優勢，
例如中產階級、異性戀、本國人等等。如果不認真思考特權，只期待弱勢群體證
明自己受到歧視，社會結構很難改變。被壓迫群體的對照面就是特權群體，例如
漢人的特權對照的就是原住民所受的壓迫。我們經常以各種方式拒絕承認自身的
特權：否認壓迫的存在，說性別歧視已經是過去式了；譴責被害者，因為裙子穿
太短所以被強暴是活該；為歧視找理由，女人在家帶小孩是她自己的選擇；或者
說並不是故意的，只是開開玩笑而已……諸如此類。檢視、反省自身的特權，也
思考自身遭受的壓迫，才能更好地認識歧視，對抗壓迫，主張平等。

三個思考的轉向
在我們的日常生活中，歧視無所不在。到店裡吃碗麵點個燙青菜，把「大陸
妹」端上桌的正是一個「大陸妹」，喧鬧的電視上播放著逃跑外勞惡化治安的新
聞，豔彩的報紙頭版是男性主管利用權勢強暴女性看護工的腥羶照片，鄰桌兩個
男人深情緊握的雙手引發旁人的竊竊私語。人們生活在歧視之中，習以為常，認
為這些都不是問題，或者以為只要不發生在自己身上，那都是別人家的事，渾然
不覺自己的舒適自在是一種特權。人們以為無障礙設施是給身障者的恩惠，原住
民升學優待制度是給原住民的特殊優惠，參政的性別比例規定是賦予女人特權。

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面對歧視，我們要平等。切莫以為，既然性別差別待遇大多已經被廢除，法
律上已經達成性別平等，剩下的只是落實問題。這可是大錯特錯，因為平等不等
於相同待遇。思考平等的第一個轉向是，把關注重點從個人轉到社會群體上，爭
取平等與積極矯正措施的原因，不是因為有些個人遭受不幸，而是群體身分的弱
勢處境；積極矯正歧視措施不是給予特權，而是為了要平等。第二，從單軸的思
考轉成多軸的思考模式，從多元交織性的觀點可以看到，社會群體身分往往重疊，
特權與歧視更是異卵雙生。第三，從觀察差別待遇是否存在，轉而關心宰制從屬
關係如何在現實中交織地作用，法律維繫或打破了不平等。
在這三個基礎上，我們可以來思考日常生活中各種可能的行動方案。當你在
小吃店點了燙青菜，發現是一個「大陸妹」端來「大陸妹」時，要怎麼做？除了
王子拯救公主的故事，你／妳還可以發展那些版本呢？當壓迫與歧視就在生活之
中，每個人可以做些什麼來對抗之？從生活出發，你／妳的對抗方案，也可能開
展為法律對策，書寫反歧視法的內容。♥

致謝：作者感謝專題主編王曉丹教授及審查人細心且具建設性的意見，臺灣大學法律學研究所
謝旻桂同學協助編輯稿件、特別是提供《幸福陰影之舞》的例子，以及王曉丹教授所安
排政治大學課堂的討論。作為一篇非學術論文的導論式短文，本文的目的在於引領讀者
進行平等與歧視的思辯，期能對於在教育現場中此類思考的「日常化」與「行動化」有
所幫助。

註：收錄自汪芃、黎紫書譯（2014）。《幸福陰影之舞》
：諾貝爾獎得主艾莉絲．孟若短篇小說
集 4。臺北：木馬文化。

延伸閱讀

● 民間司法改革基金會（2010）。《大法官，給個說法！ 3》
。臺北：新學林出版。
● 陳昭如（2011）。〈交叉路口與樓上樓下：反歧視法中的交錯問題〉。《月旦法學雜誌》，189：
51-68。
● McIntoch, P. (1988). White privilege and male privilege: A personal account of coming to see
correspondences through work in women ’s studies (working paper #189). Wellesley, MA U.S.:
Wellesley College Center for Research on Women.

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