Professional Documents
Culture Documents
آليات الأداء و القرض ذ.أسماء العلمي
آليات الأداء و القرض ذ.أسماء العلمي
النقدية يحتل دائما مركز الصدارة في تسوية الديون باإلضافة إلى ظهور وسائل
أخرى تقوم مقام األوراق التجارية في تسوية الديون سواء عن قرب أو بعد:
الحواالت البريدية ،بطاقات األداء والسحب ،التحويل البنكي…
> تجمع الساحب والمستفيد ،فاألول يكون مدينا للثاني ويلجأ إلى المسحوب عليه
لكي يفي بدينه للمستفيد في تاريخ االستحقاق ،ولكن في الحقيقة قد ال يكون
المسحوب عليه مدينا بل يقوم فقط بالوفاء تنفيذا لألمر الصادر عن الساحب.
> تربط المستفيد والمسحوب عليه وهذه العالقة ال تنشأ إال بتوقيع المسحوب
عليه بقبول الكمبيالة بحيث ال يلتزم المسحوب عليه تجاه المستفيد لمجرد كمبيالة
قام الساحب بتحريرها.
•المحل :المحل في الكمبيالة واحد ال يتغير ويتمثل في مبلغ معين من النقوذ.
• هذا المبلغ يكون مكتوبا باألرقام والحروف في الورقة ذاتها ألنه يعتبر أحد بياناتها
اإللزامية.
•السبب :هو الدافع الذي من أجله حررت الكمبيالة ويعود هذا السبب إلى العالقة التي
تربط الساحب بالمستفيد والتي تعرف بعالقة "وصول القيمة".
• المشرع المغربي لم يعد يستلزم ذكر السبب في الكمبيالة ،حيث يفترض بأن لكل التزام
سببا صحيحا ومشروعا ما لم يقم الدليل على خالف ذلك.
•إذا اتفق األطراف على إدراج السبب في الكمبيالة فيجب أن يكون مشروعا غير
مخالف للنظام واألخالق الحميدة وإال اعتبرت الكمبيالة باطلة.
اآلثار المترتبة على تخلف البيانات اإللزامية (الثمانية) :
> المشرع حدد البيانات اإللزامية الواجب توافرها في الكمبيالة حتى تكون
صحيحة ومنتجة لجميع آثارها ،غير أن البيانات اإللزامية المنصوص عليه في
المادة 159من م ت ليست على درجة واحدة من األهمية ،فهناك بيانات
جوهرية وأخرى ثانوية ،ومن ثمة هناك بيانات يترتب على إغفالها البطالن
وأخرى ال تبطل معها الكمبيالة بل تبقى صحيحة:
-الورقة التي ال تتضمن مثال تسمية كمبيالة ال تعتبر كمبيالة وال تشكل عمال
تجاريا بل تعتبر باطلة.
-إذا لم يعين للكمبيالة تاريخ الستحقاقها ،فإنها تكون في هذه الحالة مستحقة
األداء عند االطالع عليها ماعدا في أيام العطل الرسمية.
-إذا لم يعين في الكمبيالة مكان للوفاء ،فإن هذا المكان هو المذكور بجانب
اسم المسحوب عليه ما لم يرد في السند خالف ذلك.
إذا جاءت البيانات اإللزامية على سبيل الحصر فإن البيانات االختيارية ال حصر لها
وتكون مقيدة فقط بوجوب كونها مالئمة لطبيعة الورقة التجارية وكذلك بوجوب
عدم مخالفتها للنظام العام واآلداب
غير أن هذه البيانات االختيارية منها ما له تأثير على الكمبيالة ومنها ال تأثير له
على الورقة التجارية
2
بيان وصول القيمة:
نعرف بأن الكمبيالة قد تم إنشاؤها ألداء دين في ذمة الساحب تجاه المستفيد :سبب
البيانات غير المؤثرة على الورقة التجارية
إنشاء الكمبيالة يكمن في عالقة المديونية التي تربط الساحب بالمستفيد ،تلك العالقة
التي من أجل الوفاء بها ثم سحب الورقة
بيان وصول القيمة
فهذا البيان يعكس سبب التزام الساحب تجاه المستفيد ،ولذلك يطلق على هذا الدين بيان الفائدة
مصطلح "وصول القيمة" أو "عوض الورقة التجارية"
بيان إخطار أو عدم إخطار المسحوب عليه
إدراجه يكون مهم في االطالع على مشروعية أو عدم مشروعية سبب إنشاء الكمبيالة
4 3
بيان الفائدة:
وفي حالة إدراج الفائدة البد من توافر الشروط التالية : تنص مدونة التجارة على أن يكون مبلغ الكمبيالة محددا بكل دقة سواء كان هذا المبلغ
مكتوبا باألرقام أو بالحروف أو بهما معا.
-ال يجوز إدراج بيان الفائدة إال من طرف الساحب.
-يجب بيان سعر الفائدة ،فإن خلت الكمبيالة من هذا السعر اعتبر البيان كأن لم يكن. األصل هو عدم جواز إدراج بيان الفائدة في الكمبيالة .إال أن المشرع أجاز اشتراط الفائدة
-تحديد تاريخ بدء استحقاق الفائدة ،فإن أغفل ،يبقى البيان صحيحا وتعتبر الفائدة في حالة التأخير عن الوفاء في أجله.
مستحقة من تاريخ إنشاء الكمبيالة.
-بيان سعر الفائدة في متن الكمبيالة ذاتها وليس في ورقة مستقلة أو في وصلة. بمقتضى المادة 162من م ت يمكن للساحب أن يشترط على المسحوب عليه أن
المبلغ ينتج فائدة متى كانت الكمبيالة مستحقة األداء عند االطالع أو بعد مدة معينة من
االطالع.
6 5
البيانات المؤثرة على الكمبيالة: بيان إخطار أو عدم إخطار المسحوب عليه:
-1بيان ليست ألمر: يمكن للساحب أن يضمن الورقة بيانا يطلب بموجبه من المسحوب عليه عدم اإلقدام
على قبول الكمبيالة أو الوفاء بمبلغها إال بعد توصله شعار مسبق منه.
يمكن للساحب منع انتقال هذه الورقة بين األشخاص عن طريق إدراج بيان:
"ليست ألمر« . الساحب يلجأ إلى إدراج هذا البيان قصد إشعار المسحوب عليه حتى يتمكن من توفير
مبلغ الكمبيالة أو يتأكد من وجود مقابل الوفاء لديه.
هذا البيان يمنع بمقتضاه الساحب المستفيد من تظهيرها لفائدة شخص آخر.
غير أن اللجوء إلى إدراج هذا البيان قد أدى إلى خلق بيان عدم األخطار ،بمعنى إذا
على المستفيد أن ينتظر إلى حين حلول تاريخ االستحقاق وتقديم الكمبيالة إلى المسحوب تضمنت الكمبيالة هذا البيان فعلى المسحوب عليه أن يقبل الورقة وبالتالي يؤدي
عليه للوفاء بها في هذا التاريخ. مبلغها دون انتظار إشعار مسبق من الساحب.
8 7
لحامل الكمبيالة المطالبة بقيمتها بحلول األجل .إذا امتنع المسحوب عليه من الوفاء. كل الموقعين على الكمبيالة يكونون ضامنين ألداء مبلغها ،بحيث إذا رفض المسحوب عليه قبول
فللحامل حق إقامة االحتجاج. الكمبيالة وأداءها يحق للحامل الشرعي للكمبيالة الرجوع على الساحب والمظهرين وغيرهم من
الملتزمين بالورقة.
غير أنه إلقامة االحتجاج آثار سلبية على الحامل وعلى الملتزمين بالكمبيالة: غير أنه للموقعين على الورقة أن يعفوا أنفسهم من هذا الضمان بإدراجهم شرط عدم ضمان
القبول أو بيان عدم ضمان الوفاء.
.االحتجاج يجب إقامته في مدة قصيرة وإال سقط حقه في الرجوع مدونة التجارة في المادة 165أوردت استثناء على هذه القاعدة فيما يتعلق بالساحب الذي
قيدت من سلطته في وضع هذا البيان حيث يستطيع إعفاء نفسه من ضمان قبول الورقة فقط
الصرفي . دون أن يكون له الحق في إعفاء نفسه من ضمان الوفاء بها ألنه يعتبر في الحقيقة المنشئ
.يرتب نفقات إضافية على الملتزم قد ال تتناسب أحيانا مع مبلغ األصلي للكمبيالة وبالتالي يكون ملزما بأداء مبلغها عند امتناع المسحوب عليه.
الكمبيالة.
.يضعف قيمة الورقة و الثقة باألشخاص المدينين بها والضامنين لها.
9
-4شرط المكان أو المحل المختار
الهدف من إدراج شرط الرجوع بدون مصاريف
أجاز المشرع أن يشترط : إسقاط االحتجاج ،يصون حق الحامل في الرجوع الصرفي من السقوط الذي قد
يسببه إهماله لآلجال القانونية التي قد يغفل عنها بسبب السهو أو السفر أو
أن يكون الوفاء بمبلغها لدى شخص آخر غير المسحوب عليه الذي قديكون شخصا ذاتيا المرض.
أو اعتباريا.
الهدف من إدراج هذا البيان هو تسهيل تداول الكمبيالة بتقريب محل األداء عندما يكون كما يجنب المدين نفقات االحتجاج ،وينقده من اإلساءة إلى سمعته
موطن المسحوب عليه بعيدا . التجارية.
تبعا لذلك ،يتعين على الحامل أن يتقدم إلى صاحب المحل المختار للوفاء .فإن رفض أقام
االحتجاج بعدم الوفاء في المكان الذي يقيم فيه صاحب المحل المختار .
14 13
ثالثا :تحريف أو تزوير البيانات االلزامية
-3-الكمبيالة الباطلة:
-1التحريف
هي التي خلت من أحد بياناتها الثمانية الواردة في المادة .159
تشويه حقيقة قائمة:
بعد كتابتها - مع استثناء الحاالت األربع المستثناة في المادة 160من المدونة
بدون رضا وال علم باقي أطرافها -
زيادة مبلغ السند أو تقديم أو تأخير تاريخ انشاء السند أو ميعاد -
استحقاقه.
تستعمل وسائل مختلفة لتحريف بيانات السند:الشطب أو االضافة أو -
التحشية
سواء صدر من موقع على الكمبيالة أو من غيره وسواء كان البيان المحرف
من وضع الساحب أو المظهر أو المسحوب عليه أو غيرهم
16 15
ـ جــــزاؤه
18 17
( المادة )2 /164 :
إذا كانت الكمبيالة تحمل توقيعات أشخاص ال تتوفر فيهم أهلية االلتزام بها أو
توقيعات مزورة أو توقيعات ألشخاص وهميين ،أو توقيعات ليس من شأنها ألي
سبب آخر أن تلزم األشخاص الموقعين لها أو األشخاص الذين وقعت باسمهم: -2 التزوير :خلق حقيقة مشوهة منذ البداية
فان التزامات غيرهم من الموقعين عليها تظل مع ذلك صحيحة
التزويرقد يقع على التوقيع
توقيع أحد المظهرين المزور يبطل وحده دون باقي التوقيعات :تطبيق قاعدة
استقالل التوقيعات
20 19
محاور المحاضرة
-تعريف التظهير
-شروط التظهير تظهير الكمبيالة
أقسـام التظهير -
-
تعريف التظهير
شروط التظهير :
للمستفيد من الكمبيالة الخيار بأن يحتفظ بالكمبيالة إلى حين حلول تاريخ استحقاقها أو أن يتنازل عن
نصت مدونة التجارة في المادة 167منها على مايلي: الحق الثابت فيها إلى الغير مقابل قبض قيمتها ،ويسمى هذا اإلجراء بالتظهير .
يجب أن يكون التظهير ناجزا ،وكل شرط مقيد له يعتبر كأن لم يكن.
التظهير الجزئي باطل. فالتظهير إجراء يتم كتابة على ظهر الكمبيالة حيث يتنازل المستفيد األول (المظهر) عن الحق الثابت في
يجب أن يقع التظهير على الكمبيالة ذاتها أو على ورقة متصلة بها (وصلة) وأن يوقعه الورقة لفائدة مستفيد ثان (المظهر إليه).
المظهر.
أما إذا كانت الورقة ممنوعة من التظهير بإدراج الساحب فيها بيان ليست ألمر أو غير قابلة للتظهير،
تبعا للمادة 167تتمثل شروط التظهير في مايلي:
ينتظر المستفيد منها حلول تاريخ استحقاقها و يتقدم للمسحوب عليه القابل أو الساحب إذا لم يوقع عليها
المسحوب عليه بالقبول ألخذ قيمتها.
-أن يكون ناجزا
-أن يكون تاما
-أن يحررعلى ظهر الكمبيالة كما تنتقل الكمبيالة عن طريق الحوالة العادية وتخضع آلثارها متى أدرج الساحب فيها عبارة "ليست
-أن يتم عن طريق التوقيع باليد كتابة لألمر" أو أية عبارة أخرى موازية لها.
- أن يحرر التظهير على ظهر الكمبيالة نفسها أو على ورقة متصلة بها (الوصلة) -التظهير يجب أن يكون ناجزا أي غير معلق على شرط ،ألن الشرط أمرا مستقبال
إذا لم يبق هناك مكان كاف للتوقيعات على الكمبيالة. غير محقق الوقوع ،يجعل التزام المظهر غير مؤكد عند حصول التظهير
يمكن للتظهير أن يكون على وجه الكمبيالة ولكن بشرط أال يكون على بياض -التظهير الذي يتضمن شرطا من شأنه أن يجعله غير ناجز ال يكون باطال وإنما
تفاديا للخلط بينه وبين توقيع الضامن االحتياطي عندما يتم بدوره على بياض يبطل الشرط فقط (الفقرة 4من المادة 167من مدونة التجارة)
-أن يتم التظهير عن طريق التوقيع باليد كتابة -التظهير يجب أن يكون تاما أي شامال لكل المبلغ ،ويعتبر التظهير الجزئي باطال
(الفقرة 7من المادة 167من مدونة التجارة) - وكأن لم يكن ،وحتى إن حدث تبقى الكمبيالة صحيحة وتعتبر وكأنها لم تظهر
(الفقرة 5من المادة 167من مدونة التجارة)
(يكون التظهير جزئيا كما لو كان مبلغ الكمبيالة 3000درهم وقام المستفيد
بالتنازل عن 1000درهم فقط لغيره دون المتبقى)
أقسـام التظهير
-الرضا :الرضا مناط التصرفات اإلرادية ويشترط توفره بدون منازع في مظهر الكمبيالة ،كما
-Iتظهير ناقل للملكية :
يشترط رضا المظهر إليه على إجراء التظهير لمصلحته ولو كان ضمنيا.
-التظهير الناقل للملكية هو التنازل لفائدة مستفيد آخر عن الورقة.
-يجب أن يكون تصرف المظهر سليما من عيوب الرضا.
-التظهير في هذه الحاالت يكون ناقال للملكية نظرا لما يترتب عن هذا التصرف من
-األهلية :يجب بلوغ سن الرشد القانوني في المظهر وأن يكون بعيدا عن كل عارض من عوارض
األهلية أو أن يكون على األقل مأذونا له بتعاطي التجارة (المادة 13من مدونة التجارة).
نقل تام للورقة من المظهر إلى المظهر إليه
-إلنشاء هذا التظهير البد من توافر شروط موضوعية وأخرى شكلية :
-يكتفي في المظهر إليه أهلية الوجوب ،حيث ال يقع عليه أي التزام صرفي مادام لم يوقع عليها.
الشروط الموضوعية تتمثل في :الرضا – األهلية – المحل – السبب
-لكن إذا أراد تظهيرها بدوره فيصبح في هذه الحالة مظهرا وبالتالي البد أن تتوفر فيه األهلية
التجارية.
الشروط الشكلية تتمثل في :الكتابة– تضمين التظهير بيانات إلزامية وأخرى اختيارية
-بيان وصول القيمة: -يجب أن يحرر التظهير على الكمبيالة نفسها أو على ورقة متصلة بها
يتم تظهير الكمبيالة وفاء لدين في ذمة المظهر تجاه المظهر إليه ،لذا يطلق على
-توقيع المظهر على الكمبيالة أو على الوصلة كتابة (التوقيع بالبصمة أو بالختم
هذا الدين اسم "مقابل التظهير" أو "وصول القيمة" .وهو الدافع للتظهير أي
الميكانيكي غير جائز)
سبب التظهير الذي ينتج عن معاوضة معينة كمن يظهر لغيره كمبيالة وفاء لثمن
بضاعة اشتراها
-التوقيع على وجه الكمبيالة يجب أن يكون مقرونا بكل صيغة تفيد معنى التظهير
مدونة التجارة لم تشترط ذكر سبب التظهير الذي يبقى بيانا اختياريا يمكن للمظهر وإال اعتبر ضمانا احتياطيا
أن يذكره أو يغض النظر عنه ،بل يفترض فقط وجوده ومشروعيته
-1 قاعدة تضامن الموقعين: ال تقتصر هذه الحقوق على ملكية الورقة و لكن كذلك الحق الذي كان السبب في سحبها :مقابل
الوفاء.
كل موقع على الورقة التجارية ال يعتبر ملزما بوفاء مبلغا فحسب و إنما الحملة المتعاقبين يمكنهم تظهيرها أو تقديمها للقبول أو األداء.
الحامل يستفيد من تطبيق القواعد الموضوعية المنظمة لاللتزام الصرفي :قاعدة تضامن الموقعين،
الحامل الذي لم يحصل على مقابل الوفاء :يمكنه الرجوع على أي موقع على قاعدة استقالل التواقيع و قاعدة تطهير الدفوع.
المادة 165و المادة 169من مدونة التجارة :قاعدة التضامن الصرفي ال
ﺇﺫﺍ ﺸﺎﺏ ﺃﺤﺩ ﺍﻟﺘﻭﻗﻴﻌﺎﺕ ﺍﻟﻤﻭﺠﻭﺩﺓ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻭﺭﻗـﺔ ﺍﻟﺘﺠﺎﺭﻴﺔ ﻋﻴﺏ ﻓﺈﻥ ﻫﺫﺍ ﻻ تعتبر من النظام العام.
ﻴﻤﻨﻊ ﻤﻥ ﺍﻟﺭﺠﻭﻉ ﻋﻠﻰ ﺃﺼـﺤﺎﺏ ﺍﻟﺘﻭﻗﻴﻌـﺎﺕ ﺍﻷﺨـﺭﻯ ﻨﻅـﺭا الستقالل ﻜل
ﻤﻨﻬﻤﺎ:
المشرع أعطى للموقع إمكانية استبعاد تضامنه بإيراد شرط يفيد ذلك:
الشرط يجب أن يرد على الورقة ذاتها :إذا ورد على ورقة مستقلة فإنه ال
– إﺫﺍ ﺘﻤﻜﻥ ﺃﺤﺩ ﺍﻟﻤﻭﻗﻌﻴﻥ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻭﺭﻗﺔ – ﺃﺤﺩ ﺍﻟﻤﻅﻬﺭﻴﻥ ﻤﺜﻼ ﻤﻥ ﺍﻟﺘﻤﺴﻙ يحقق أثره إال في ما بين األطراف المتعاقدة
ﻓﻲ ﻤﻭﺍﺠﻬﺔ ﺍﻟﺤﺎﻤل ﺒﺎﻨﻘﻀﺎﺀ ﺍﻟﺘﺯﺍﻤﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﻭﺭﻗﺔ ﻷﻱ ﺴﺒﺏ ﻜﺎﻟﻤﻘﺎﺼﺔ ﻤﺜﻼ
ﻓﺈﻥ ﺫﻟﻙ ﻻ ﻴﻌﻔﻲ ﺍﻟﻤﻭﻗﻌﻴﻥ ﺍﻵﺨﺭﻴﻥ ﻤﻥ ﺍﻟﻭﻓﺎﺀ ﻭﻻ ﻴﻤﻨﻊ ﺍﻟﺤﺎﻤل ﻤﻥ ﺍﻟﺭﺠﻭﻉ الساحب بإمكانه التحلل من ضمان القبول و ال يمكنه التحلل من ضمان
ﻋﻠﻴﻬﻡ ﻟﻠﻭﻓﺎﺀ ﺒﻘﻴﻤـﺔ الورقة الوفاء :المادة 156
الدفوع التي نقصدها هي الدفوع المبنية على عيوب الرضا كما هو الشأن -3 قاعدة تطهير الدفوع :المادة 171من مدونة التجارة
بالنسبة للغلط:
الملتزم الذي يتوجه إليه الحامل من أجل المطالبة بقيمتها ،ال يستطيع أن
مثال :أن يسحب شخص كمبيالة يعتقد أنه مدين للمستفيد بمبلغها ثم يجعلها يحتج في مواجهته بالدفوع التي تجد أساسها في العالقات الشخصية التي
هذا األخير في التداول عن طريق التظهير ،ويكتشف الساحب فيما بعد أنه تربط هذا الملتزم بالملتزمين اآلخرين.
لم يكن مدينا للمستفيد ،فإذا كان للساحب الحق التمسك بالغلط تجاه
المستفيد ليرفض الوفاء بقيمة الورقة فإنه أي الساحب ال يستطيع التمسك التبرير :حماية الحامل و عدم مفاجئته بدفوع لم يكن هو طرفا فيها.
بهذا الدفع تجاه الحامل حسن النية ألن التظهير الذي تم لمصلحة هذا الحامل
طهر هذه الورقة من العيوب.
غير أن هناك دفوع يمكن التمسك بها تجاه الحامل حسن النية ألنها تتعلق
بالكمبيالة:
شروط إعمال قاعدة تطهير الدفوع:
أن يكون الحامل قد تلقى الورقة التجارية عن طريق التظهير الناقل
للملكية. الشكلية الدفوع الشكلية :كما لو ذكر في الكمبيالة سبب غير مشروع ،ففي هذه
الحالة يمكن لكل ملتزم بالكمبيالة أن يتمسك بهذه العيوب ليدفع رجوع
الحامل عليه ،ألن الحامل كان بإمكانه معرفة هذا العيب بمجرد اطالعه
أن يكون الحامل شرعيا. على الكمبيالة.
أن يكون الحامل حسن النية ال يعلم بوجود العيوب المتعلقة بالورقة
التجارية وقت تظهير الكمبيالة إليه :أن ال يكون الحامل سيء النية تعمد
باكتسابه الورقة اإلضرار بالمدين.
يجوز للحامل متى تضمن التظهير عبارة "لالستخالص" أو "من أجل االستيفاء" ،أو "للتوكيل"
أو أية عبارة أخرى تفيد مجرد التوكيل أن يمارس جميع الحقوق الناتجة عن الكمبيالة ،لكن ال - IIالتظهير التوكيلي:
يجوز له أن يظهرها إال على سبيل التوكيل.
وال يجوز للملتزمين في هذه الحالة أن يتمسكوا تجاه الحامل إال بالدفوع التي يمكن التمسك بها -هو توكيل للمظهر إليه من أجل القيام بكل اإلجراءات الالزمة لحساب المظهر،
تجاه المظهر.
الستخالص مبلغ الكمبيالة
ال تنتهي الوكالة التي يتضمنها التظهير التوكيلي بوفاة الموكل أو بفقدانه ألهليته.
-هذه الحالة يتم الرجوع إليها غالبا عندما تكون الورقة المظهرة مستحقة الوفاء
في مكان بعيد عن موطن المظهر كما أن المظهر يتخلص من عناء مراجعة
لكن تنتهي الوكالة:
موت الوكيل المسحوب عليه ومطالبته عند االستحقاق
.تنازله عن الوكالة
.إلغـاء التوكيل
.انتهاء اجل الوكالة
-التظهير التوكيلي ال يعتبر تظهيرا ناقال للملكية للمظهر إليه بل يقتصر دور هذا
.بتحصيل مبلغ الوكالة األخير فقط في تحصيل مبلغ الكمبيالة نيابة عن المظهر الذي يبقى المالك
الشرعي للورقة.
إنشاء
إنشاء
-IIIالتظهيـر التأميـنــي
الشروط الموضوعية للتظهير التأميني:
يقصد بهذا التظهير رهن الكمبيالة ضمانا للوفاء بدين للمظهر إليه في ذمة المظهر -
الرضا :يستلزم توفره بالنسبة للمظهر حتى يكون إنشاء التظهير التأميني صحيحا
أي يجب صدور التصرف من المظهر بموجب إرادة سليمة يعتد بها قانونا -المشرع المغربي أجاز التظهير التأميني للكمبيالة في المادة 172من مدونة التجارة:
األهلية :ال بد من توافر األهلية التجارية في المظهر ألنه بهذا الرهن يصبح ضامنا يجوز للحامل متى تضمن التظهير عبارة "مبلغ على وجه الضمان" أو "مبلغ على وجه الرهن" أو
لألداء اتجاه المظهر إليه أية عبارة أخرى تفيد الرهن أن يمارس جميع الحقوق المتفرعة عن الكمبيالة ،لكن ال يصح التظهير
الذي يصدر عنه إال كتظهير توكيلي.
وال يجوز للملتزمين أن يتمسكوا تجاه الحامل بالدفوع المبنية على عالقاتهم الشخصية مع المظهر ما
المحل :المحل في التظهير التأميني هو الورقة التجارية ويشترط في التظهير لم يكن الحامل قد تعمد بتسلمه الكمبيالة اإلضرار بالمدين.
التأميني أن يرد على الورقة كليا دون أن يكون معلقا على شرط
السبب :يكمن في رغبة المظهر بإعطاء الورقة للمظهر إليه ضمانا لوفاء دين لهذا
األخير في ذمة األول
الشروط الشكلية للتظهير التأميني:
لتنفيد الرهن يمكن تصور ثالث حاالت:
-البيانات اإللزامية:
إذا حل استحقاق الكمبيالة في نفس وقت حلول أجل الدين المرتهن ،فإن على يجب أن يشمل التظهير التأميني البيانات اآلتية :
المظهر إليه ممارسة حقه في استيفاء مبلغ الكمبيالة ثم اقتطاع دينه مع الفوائد و
المصاريف من هذا ثم إرجاع الباقي إلى المظهر -عبارة "مبلغ على وجه الضمان" أو "مبلغ على وجه الرهن" أو أية عبارة أخرى تفيد
الرهن
إذا حل أجل استحقاق الكمبيالة قبل وقت حلول أجل الدين المرتهن ،فإن على
المظهر إليه ممارسة حقه في استيفاء مبلغ الكمبيالة ثم اقتطاع دينه مع الفوائد و -توقيع المظهر الحاصل عن طريق اإلمضاء باليد فقط دون استعمال أشكال التوقيعات األخرى
المصاريف من هذا المبلغ ثم إرجاع الباقي إلى المظهر (البصمة – الختم الميكانيكي)
إذا حل أجل استحقاق الدين قبل حلول أجل الكمبيالة فإن المظهر إليه يستطيع إما -البيانات االختيارية:
الرجوع على مدينه الراهن وفقا لقواعد الرهن ،أو االنتظار إلى حين استحقاق تحديد الدين من حيث المقدار والتاريخ
الكمبيالة و استيالم مبلغها.
لما كانت الكمبيالة أداة ائتمان ،كان البد من تدعيم هذا االئتمان عن طريق إحاطة
الحامل بكل الضمانات التي من شأنها أن تساعده على استيفاء قيمة هذه الورقة
التجارية في تاريخ استحقاقها وتشجيعه على قبول التعامل بها كوسيلة للحصول ضمانات الوفاء بالكمبيالة
على ديونه التجارية
◄ في حالة قبول الكمبيالة من طرف المسحوب عليه فإن ملكية مقابل الوفاء تنتقل إلى ◄ القاعدة أن المسحوب عليه هو الملتزم بالكمبيالة عند توقيعه عليها وبالتالي
الحامل إذا كان لديه مقابل الوفاء فإنه غالبا ما يقبل الورقة ويقوم بدفع قيمتها للحامل
في تاريخ االستحقاق ،أما إذا امتنع عن قبول الكمبيالة أو الوفاء بها رغم توصله
◄ للحامل األولوية على باقي دائني المسحوب عليه في استيفاء قيمة الكمبيالة بمقابل الوفاء يمكن للساحب بناء على رجوع الحامل عليه الوفاء بقيمة
الكمبيالة والرجوع على المسحوب عليه للمطالبة برد مقابل الوفاء وبالتعويض
◄ إذا كان مقابل الوفاء موجودا لدى المسحوب عليه في تاريخ االستحقاق وأهمل الحامل عن الضرر الذي تسبب فيه بامتناعه عن القبول أو الوفاء بالكمبيالة
القيام باإلجراءات الضرورية الستيفاء قيمة الكمبيالة ،كان للساحب في حالة رجوع
الحامل عليه رد دعوى الرجوع والدفع بسقوط حق الحامل إذا أثبت أنه قدم مقابل
الوفاء
الملتزم بتقديم مقابل الوفاء:
◄ الساحب هو الذي يوجب عليه القانون تقديم مقابل الوفاء إلى المسحوب عليه ،ألنه شروط وجود مقابل الوفاء:
التزم تجاه الحامل عندما وقع على الكمبيالة عند إنشائها ،وسبب إلزام الساحب بتقديمه
هذا المقابل هو ما أخذه من المستفيد مقابل تحرير الكمبيالة لمصلحة هذا األخير ◄ الشرط األول :أن يكون دين مقابل الوفاء موجودا في تاريخ االستحقاق (ألنه ليس من
شروط مقابل الوفاء أن يكون موجودا عند إنشاء الكمبيالة)
◄ غير أنه إذا كانت الكمبيالة مسحوبة لحساب الغير (كالوكيل بالعمولة الذي يتعاقد مع
الغير باسمه الخاص لحساب الموكل) يلتزم في هذه الحالة من سحبت الورقة لحسابه ◄ الشرط الثاني :أن يكون دين مقابل الوفاء مستحق األداء في تاريخ االستحقاق (ألنه ال
بتقديم مقابل الوفاء أي الساحب الحقيقي وليس الساحب الظاهر يمكن إجبار المسحوب عليه على الوفاء قبل حلول أجل الكمبيالة)
◄ في حالة امتناع الساحب الحقيقي من تقديم مقابل الوفاء وقام الساحب الظاهر بتقديمه ◄ الشرط الثالث :أن يكون مقابل الوفاء مساويا على األقل لمبلغ الكمبيالة
فله الرجوع على الساحب الحقيقي بما دفعه ألن ذلك يعتبر من قبيل المصاريف التي
أنفقها الوكيل في سبيل تنفيذ الوكالة
◄ إذا عين الساحب في الكمبيالة مسحوبا عليه احتياطيا أو قابال بالتدخل وكان المسحوب
عليه قد رفض قبول الورقة أو وفائها يكون على الحامل أن يتقدم بالكمبيالة إلى هؤالء
قصد مطالبتهما بمبلغها
◄ بالنسبة لعالقة الساحب بالمسحوب عليه يعتبر قبول المسحوب عليه قرينة بسيطة على
وجود مقابل الوفاء ويمكن للمسحوب عليه القابل أن ينكر وجود هذا المقابل لديه ويكون
على الساحب في هذه الحالة أن يثبت وجود مقابل الوفاء
ثانيا :القبـــول حقوق الحامل على مقابل الوفاء :
◄ ملكية مقابل الوفاء تنتقل إلى الحامل وإذا ظهر هذا األخير الكمبيالة لشخص آخر انتقلت
◄ نظم المشرع أحكام القبول في المواد 174إلى 179من م ت ملكيتها بقوة القانون إلى الحامل األخير دون حاجة لموافقة أي من أطراف الكمبيالة
ودون قيد سوى حلول أجل االستحقاق
◄ القبول هو التزام المسحوب عليه بدفع مبلغ الكمبيالة في تاريخ استحقاقها ،وال يكون
المسحوب عليه ملتزما بأداء مبلغ الكمبيالة في هذا التاريخ إال إذا قبلها
◄ االعتراف بحق الحامل على مقابل الوفاء تترتب عنه عدة آثار:
◄ يمكن تعريف القبول بأنه" :تعهد المسحوب عليه بتنفيذ طلب الساحب بدفع مبلغ
الكمبيالة إلى المستفيد األول أو الحامل الشرعي إذا كانت مظهرة” -ينصرف حق الحامل على مقابل الوفاء في تاريخ االستحقاق
-ليس للسنديك في حالة التسوية أو التصفية القضائية للساحب استرجاع مقابل
◄ إذا لم يوقع المسحوب عليه على الكمبيالة فهو يبقى أجنبيا عليها رغم ورود اسمه
فيها وال يمكن مطالبته بالوفاء حيث يظل الساحب هنا هو المدين األصلي بالورقة الوفاء بحيث للحامل استيفاء قيمة الورقة من مقابل الوفاء لدى المسحوب عليه
والموقعون عليها ضامنون للوفاء بقيمتها تجاه الحامل دون أن يكون لدائني الساحب مثل هذا الحق
-إذا كان المسحوب عليه في حالة التسوية أو التصفية القضائية وكان مقابل
الوفاء في ذمته يشترك الحامل مع باقي دائني المسحوب عليه في استيفاء دينه
من أصول المسحوب عليه
◄ أما بالنسبة للحاالت التي يمنع فيها طلب القبول ،فتتمثل في الحالة ◄ هذه الحرية تكون مقيدة:
التي تكون فيها الكمبيالة مستحقة عند االطالع ،ألنه ال فائدة من -إذا كانت الكمبيالة مستحقة األداء بعد مدة معينة من االطالع عليها ،ففي هذه الحالة
تقديمها للقبول مادام مجرد تقديمها للمسحوب عليه يجعلها واجبة يلزم الحامل بتقديم الورقة إلى المسحوب عليه لكي يعين له تاريخ استحقاقها
الدفع فورا إن الكمبياالت المستحقة بعد مدة من االطالع يجب أن تقدم للقبول داخل أجل سنة ابتداء
من تاريخها.
ويجوز للساحب أن ينقص من هذا األجل أو يزيد فيه.
◄ والحالة التي تكون فيها الكمبيالة متضمنة لشرط عدم القبول ويجوز للمظهرين أن ينقصوا من هذه اآلجال.
-أو عندما يشترط الساحب أو المظهر تقديم الكمبيالة للقبول ففي هذه الحالة
يتوجب على الحامل تنفيذ هذا الشرط بعرضها على المسحوب عليه للقبول وإال
أصبح الحامل مهمال وخسر حقه في الرجوع الصرفي على الملتزمين بالكمبيالة
للقبول شروط موضوعية وأخرى شكلية:
◄ الكمبيالة المستحقة الدفع بعد مدة معينة من االطالع يجب على الحامل تقديمها للقبول
◄ تتمثل الشروط الموضوعية في األهلية -الرضا – المحل – السبب
خالل سنة من تاريخ إنشائها
◄ الشروط الشكلية فتتمثل في الكتابة -صيغة القبول – توقيع القابل – تاريخ القبول – وجوب
كون القبول مطلقا ◄ فيما عدا ذلك فإنه يجوز للحامل أن يتقدم بالكمبيالة إلى المسحوب عليه مطالبا إياها
بالقبول في أي وقت من تاريخ إنشائها حتى ميعاد استحقاقها
◄ التعبير عن اإلرادة بالقبول يكون كتابة على الكمبيالة (المادة 176من م ت) بتدوين ما يفيد هذا
القبول كاستعمال عبارة "مقبول" أو أية عبارة أخرى تفيد القبول
◄ يتم طلب القبول في موطن المسحوب عليه ،وإذا عين في الكمبيالة قابل احتياطي ،فإنه
◄ يجب أن يكون توقيع المسحوب عليه أو من ينوب عنه باليد كتابة يجب على الحامل عند امتناع المسحوب عليه عن القبول أن يقدمها إلى هذا القابل
االحتياطي للقبول
◄ ال تستوجب مدونة التجارة أن يكون القبول مؤرخا الشيء الذي يؤدي في بعض األحيان إلى
صعوبة معرفة تمتع المسحوب عليه باألهلية الالزمة عند قبوله للكمبيالة
◄ وضع تاريخ القبول يصبح ضروريا عندما تكون الكمبيالة مستحقة األداء بعد مدة معينة من
االطالع عليها أو عند اشتراط تقديم الكمبيالة للقبول في أجل معين
◄ القبول يجب أن يكون مطلقا غير معلق على شرط واقف أو فاسخ و يمكن أن يكون جزئيا
◄ المسحوب عليه حر في قبول الكمبيالة أو رفضها حتى وإن كان مدينا فعال للساحب ◄ إذا وضع المسحوب عليه قبوله على الكمبيالة ثم عاد فشطبه قبل إرجاعها للحامل اعتبر القبول
في هذه الحالة مرفوضا ويعتبر التشطيب واقعا قبل إرجاع الورقة ما لم يثبت خالف ذلك (المادة
◄ المسحوب عليه ال يكون ملزما بالوفاء بمبلغ الكمبيالة ما لم يوقع عليها بالقبول 179من م ت)
وبالرغم من حرية المسحوب عليه في قبول أو عدم قبول الكمبيالة فإنه يبقى ملزما
بالقبول في حالة واحدة نصت عليها مدونة التجارة في المادة 174وهو ما يسمى
بالقبول الجبري:
إذا كانت الكمبيالة قد أنشئت لتنفيذ اتفاق متعلق بتسليم بضائع ومبرم بين تجار ،ونفذ
الساحب االلتزامات المترتبة عليه في العقد ،فإنه ال يجوز للمسحوب عليه أن يرفض
قبول الكمبيالة بعد أن ينصرم األجل الجاري به العمل في األعراف التجارية بشأن
التعرف على البضائع.
القبول بالتدخل:
أسباب امتناع المسحوب عليه عن القبول فيما سوى حاالت القبول الجبري:
◄ يمكن لشخص فأكثر في حالة امتناع المسحوب عليه عن قبول الكمبيالة أن يتدخل
لقبولها محل أحد الموقعين الذي يكون معرضا للرجوع عليه من طرف الحامل ألن قابل
الكمبيالة بالتدخل يلتزم بالوفاء في تاريخ االستحقاق عن الشخص الذي وقع القبول
◄ حالة بطالن الكمبيالة إذا قامت على سبب غير مشروع
لمصلحته
◄قد ال يكون المسحوب عليه مدينا للساحب
◄ القبول بالواسطة ال يكون إال عندما يشترط في الكمبيالة تقديمها للقبول أو عند ما يجب ◄قد يكون مدينا و لكن ال يريد االلتزام بالكمبيالة
قبولها بحكم القانون أي عندما تكون الورقة مسحوبة األداء بعد مدة معينة من االطالع ،
أو تكون مستحقة الوفاء من االطالع عند شخص غير المسحوب عليه أو في محل غير
◄إذا لم يقدم له الساحب مقابل اللوفاء
محل إقامة المسحوب عليه
◄ أما إذا تضمنت الكمبيالة بيان عدم تقديمها للقبول أو كانت مستحقة األداء عند االطالع
فال يكون حسب نص القانون حصول قبولها بالتدخل ألن القبول بالتدخل في حالة
الكمبيالة الممكنة القبول ما هو إال تعويض عن القبول المعتاد الذي يمتنع عنه المسحوب
عليه
◄ عند امتناع المسحوب عليه عن األداء ،يكون كل موقع على الورقة ملتزما بالوفاء بها ◄ يشترط في قابل الكمبيالة بالتدخل أن تتوفر فيه األهلية الالزمة كما يجب أن يكون
على وجه التضامن رضاؤه غير مشيب بعيب من عيوب اإلرادة ،ويشترط وجود سبب مشروع لمثل هذا
القبول أما محل القبول فيتمثل في مبلغ الكمبيالة أو جزء منه
◄ فجميع الساحبين للكمبيالة والقابلين لها والمظهرين والضامنين االحتياطيين ملزمون
بالتضامن تجاه الحامل ،فبواسطة هذا التضامن يستطيع الحامل ممارسة حقه في ◄ القبول بالتدخل إجراء قانوني يتطلب الكتابة حيث يجب ذكر صيغة القبول بالتدخل على
الرجوع الصرفي على أي من هؤالء دون أن يكون ملزما بالتسلسل الوارد في الكمبيالة الكمبيالة ذاتها ،وتكون الصيغة بأية عبارة دالة على أن القبول هو قبول بالتدخل كعبارة
بالنسبة اللتزامهم "مقبول بالواسطة" أو "مقبول بالتدخل”
◄ إذا قام أحد الموقعين بأداء مبلغ الكمبيالة للحامل فله نفس الحق الذي يتمتع به الحامل ◄ يجب أن يوقع القابل بالتدخل على الكمبيالة كتابة مع ذكر اسم من حصل القبول
في الرجوع على الموقعين لمصلحته
رابعا :الضمان االحتياطي
◄
◄ الكتابة :الكتابة شرط الزم لصحة الضمان وإثباته ،بحيث ال يمكن إثبات الضمان باإلقرار – الشروط الموضوعية:
اليمين أو القرائن
◄ البد أن تتوفر في الضامن األهلية الالزمة للقيام باألعمال التجارية ،كما يجب
◄ الضمان يكتب بنفس اللغة التي حررت بها الكمبيالة أو بلغة أخرى شريطة أن تكون واضحة أن تكون إرادة الضامن سليمة من العيوب
◄ الصيغة :البد من أن تتضمن الكمبيالة عبارة تفيد الضمان ،م .ت لم تفرض صيغة خاصة بذلك
بل ذكرت على سبيل المثال عبارة "على وجه الضمان االحتياطي" ،أو أية عبارة أخرى موازية ◄ محل الضمان يتمثل في المبلغ المعين في الكمبيالة ،المادة 180من م ت
لها ،والعبارة يجب أن تكتب على الكمبيالة ذاتها أو على الوصلة أو على ورقة مستقلة أجازت إمكانية ضمان جزء فقط من المبلغ المكتوب في الكمبيالة
◄ يجب على الضامن االحتياطي وضع إمضائه على الورقة باليد بعد كتابة صيغة الضمان ◄ بخصوص السبب ،يفترض وجود سبب مشروع للضمان
◄ يتعين على الضامن أن يذكر اسم الشخص الذي يضمنه وإذا لم يذكر شيئا يفترض أن الضمان
قد تم لمصلحة الساحب ( 180/6من م ت)
آثار الضمان االحتياطي:
◄ يترتب على الضمان االحتياطي التزام الضامن التزاما صرفيا تجاه الحامل
بالوفاء في تاريخ االستحقاق
الــوف ـ ــاء في الكمبيالة ◄ يمكن مطالبة الضامن االحتياطي قبل المضمون ولو كان هذا األخير موسرا
وقادرا على األداء ،كما أن الضامن ال يكون ملتزما إال في حدود التزام الشخص
المضمون
◄للضامن الرجوع على المضمون بما أداه للحامل كما له الرجوع على جميع
الموقعين على الكمبيالة الذين يلتزمون باألداء تجاه المضمون ألن الضامن
االحتياطي يحل محل المضمون في حقه في الرجوع على جميع الموقعين
تعريف الوفاء:
بالوفاء بالكمبيالة ينقضي االلتزام الصرفي وتبرأ ذمة جميع الملتزمين بالكمبيالة.
.2المستحقة بمجرد االطالع .1الكمبيالة المستحقة في تاريخ معين
إذا كان االستحقاق واقعا في أول الشهر أو في نصفه أو في آخره ،فإنه يفهم من
هذه التعابير اليوم األول أو اليوم الخامس عشر أو اليوم األخير من الشهر.
الــوفاء يتم في موطن المسحوب عليه ال تعني عبارة "ثمانية أيام" أو "خمسة عشر يوما" أسبوعا أو أسبوعين و إنما
ثمانية أيام أو خمسة عشر يوما بالفعل.
إذا كانت الكمبيالة موطنة فإن مكان وفائها هو المحل المختار من قبل المسحوب عليه تعني عبارة "نصف شهر" خمسة عشر يوما.
إذا سحبت الكمبيالة بين بلدين مختلفي التقويم و كانت مستحقة الوفاء بعد مدة معينة
ذكر مكان الوفاء بيان إلزامي و لكن ال تبطل الكمبيالة بنقصانه ألن المشرع جعل له من إصدارها يجب إرجاع تاريخ إصدارها إلي اليوم المقابل في تقويم مكان
بدائل في المادة 160من مدونة التجارة. الوفاء ويحدد ميعاد االستحقاق وفقا لذلك
يمكن للمسحوب عليه أو من يقوم بالوفاء أن يفي بجميع المبلغ أو بجزء منه فقط.
إذا اشترط وفاء الكمبيالة بعملة غير متداولة في بلد الوفاء ،جاز وفاء
مبلغها بعملة هذا البلد حسب قيمتها يوم االستحقاق .وإذا تأخر المدين عن
. 2الوفاء الجزئي : . 1الوفاء الكلي : الوفاء كان للحامل خيار المطالبة بمبلغ الكمبيالة حسب سعر عملة البلد،
يوم االستحقاق أو يوم الوفاء.
ـ أعطى القانون للمسحوب عليه حق الوفاء الجزئي. هو األصل في الكمبيالة
ـ في الوفاء الجزئي يتسلم الحامل الجزء الموفى به ثم يرجع على أمر بأداء المبلغ
ألنها ٌ ويتبع عرف بلد الوفاء في تعيين قيمة العملة األجنبية.
باقي الموقعين :ألن مبلغها قد يكون أكثر مما هو مدين به للساحب. الذي كتب فيها كامال. ال تسري القواعد السالف ذكرها في حالة ما إذا اشترط الساحب أن يحصل
فال يجب عليه الوفاء إال بقدر دينه فإن وفى المسحوب
الوفاء بعملة معينة.
عليه بالمبلغ كامال أبرأ
ال يجوز للحامل أن يرفض الوفاء الجزئي و إذا رفضه جاز وفاؤه جميع الموقعين. إذا عين مبلغ الكمبيالة بعملة تحمل اسما مشتركا تختلف قيمتها في بلد
للمسحوب عليه إيداع مبلغها في كتابة الضبط المحكمة الموجود إصدارها عن قيمتها في بلد الوفاء ،يفترض أن األداء يكون بعملة بلد
موطنه بدائرتها و ذلك على نفقة و تبعة الحامل الوفاء.
على الحامل الذي تسلم الجزء الموفى به إقامة احتجاج عدم الوفاء
بباقي المبلغ على باقي الموقعين على الكمبيالة و إال كان حامال تطبق مقتضيات هذه المادة مع مراعاة قوانين الصرف الجاري بها العمل
مهمال يوم التقديم للوفاء.
هل يمكن التعرض على الوفاء؟
يحق للمسحوب عليه الذي وفى مبلغ الكمبيالة كليا أن يطلب تسليمها التعرض :تعرض شخص على وفاء المسحوب عليه بالكمبيالة لحاملها
إليه موقعا عليها بما يفيد الوفاء. منعت جميع التشريعات المنظمة للكمبيالة التعرض على الوفاء بها ،ليبقى الحامل مطمئنا على وفاء المسحوب
عليه في تاريخ االستحقاق ،إال في حالتين أجاز فيهما القانون التعرض على الوفاء.
ال يجوز للحامل أن يرفض وفاء جزئيا.
يجوز للمسحوب عليه في حالة الوفاء الجزئي أن يطالب بإثبات هذا
الثانية :حالة التسوية والتصفية األولى :حالة السرقة والضياع
الوفاء على الكمبيالة وبتسليمه توصيال بما أداه.
للحامل
بالتسوية أو التصفية : القضائيةالحامل
متى حكم على إذا ضاعت الكمبيالة أو سرقت حق للحامل
إن المبالغ المؤداة على حساب الكمبيالة تبرئ ذمة الساحب والمظهر. يمنع من التصرف في جميع أمواله . مطالبة المسحوب عليه بعدم الوفاء بها.
ويتعين على الحامل أن يطلب إقامة احتجاج بالمبلغ الباقي. ويحل السنديك محله :لهذا األخير حق التعرض بعد إخباره بسرقتها أو ضياعها
على الوفاء للحامل الذي يوجد في حالة التسوية ـ لم ينص القانون على مسطرة اإلخبار
أو التصفية. بضياع الكمبيالة وأمره بعدم صرفها،
ويكون على المسحوب عليه أداء مبلغ الكمبيالة ـ وعليه فيكون التعرض على الوفاء :
للسنديك عن طريق البريد المضمون سواء برسالة
أو ببرقية أو عن طريق كتابة الضبط
الشيك إذا لم تقدم الكمبيالة للوفاء داخل األجل المنصوص عليه في المادة
184و التي جاء فيها:
أوال :تعريف الشيك
ثانيا :إنشاء الشيك يتعين على حامل الكمبيالة المستحقة الوفاء في يوم معين أو بعد مدة
من تاريخها أو من تاريخ االطالع ،أن يقدمها للوفاء إما في يوم
ثالثا :أنواع خاصة من الشيكات
االستحقاق بالذات وإما في أحد أيام العمل الخمسة الموالية له.
رابعا :تداول الشيك
جاز لكل مدين بها إيداع مبلغها في كتابة الضبط لدى المحكمة
خامسا :الضمان االحتياطي في الشيك
الموجود موطنه في دائرتها وذلك على نفقة وتبعة الحامل.
سادسا :الوفاء بالشيــــــك
المادة 267
الشيك مستحق الوفاء بمجرد االطالع.
خصائص الشيك:
ويعتبر كل بيان مخالف لذلك كأن لم يكن. أوال :تعريف الشيك
الشيك المقدم للوفاء قبل اليوم المبين فيه كتاريخ إلصداره ،يجب وفاؤه في يوم تقديمه.
أوال :الشيك الزم األداء عند االطالع
لم يعط المشرع في مدونة التجارة تعريف للشيك
ثانيا:الشيك أداة وفاء ليس ائتمان
ثالثا :يجب أن يكون مقابل الوفاء موجودا عند سحب الشيك
رابعا :عدم خضوع الشيك إلجراءات القبول بالرغم من ذلك يمكن تعريفه بأنه:
خامسا :يجب أن يسحب الشيك على مؤسسة بنكية
سادسا :الصفة التجارية للشيك
” ورقة محررة طبقا لشروط نص عليها القانون ومتضمنة ألمر من شخص
حسب مقتضيات المادة 9من مدوتة التجارة: (الساحب) إلى بنك (المسحوب عليه) بأن يدفع عند التقديم مبلغا معينا من
”يعد عمال تجاريا بصرف النظر عن المادتين 6و :7 رصيد الدائن ألمره (أي ألمر الساحب نفسه) أو ألمر شخص معين (المستفيد) أو
-الكمبيالة؛ - للحامل“
-السند ألمر الموقع و لو من غير تاجر ،إذا ترتب في هذه الحالة عن معاملة تجارية“ -
أما الشيك ال يعتبر عمال تجاريا إال اذا كان االلتزام به متصال بتسوية عملية تجارية ووقع عليه التاجر لذالك
الغرض أما فى حاالت التسوية المدنية فيكون عمال مدنيا
الشيك يضفي الطابع التجاري أو المدني على حسب أين تم توظيفه بغض النظر هل الشخص تاجر أم ال
تتمثل في األهلية -الرضا – المحل -السبب إلنشاء الشيك البد من توفر شروط نص عليها المشرع تحت طائلة عدم صحة الورقة
بما أن التعامل بالشيك يعتبر عمال مدنيا فال بد من توافر األهلية المدنية أي 18سنة في منشئ
تتمثل هذه الشروط في شروط موضوعية وأخرى شكلية:
الشيك وإال اعتبر الشيك باطال
البد كذلك من توفر الرضا الذي يجب أال يشوبه عيب من عيوب اإلرادة الشروط الموضوعية:
بالنسبة للمحل فيمثل المبلغ المعين من النقود والذي يجب أن يكون موجودا لدى البنك األهلية -الرضا – المحل -السبب
المسحوب عليه عند إصدار الشيك
الشروط الشكلية:
بخصوص السبب فإن المشرع لم يعرفه ،ولكنه يعتبر الدافع الذي من أجله سحب الشيك والذي
يجب أن يكون حقيقيا ومشروعا الكتابة -البيانات اإللزامية -البيانات االختيارية
البيانات اإللزامية: الشروط الشكلية:
يتضمن الشيك البيانات التالية: الكتابة ضرورية إلنشاء الشيك كما أن إثباته ال يتم إال عن طريق الكتابة
أوال :تسمية شيك مدرجة في السند ذاته وباللغة المستعملة لتحريره؛
ثانيا :األمر الناجز بأداء مبلغ معين؛ ال يشترط لتحريره لغة معينة ،بحيث يمكن أن يحرر بالعربية أو الفرنسية
ثالثا :اسم المسحوب عليه؛
رابعا :مكان الوفاء؛ ال يشترط أن يقوم الساحب شخصيا بكتابة الشيك بحيث يمكن ملء البيانات على بياض من طرف
خامسا :تاريخ ومكان إنشاء الشيك؛ شخص آخر خاصة إذا كان الساحب ال يعرف الكتابة أو بواسطة اآللة الكاتبة وبعد ذلك يضع
سادسا :اسم وتوقيع الساحب. الساحب توقيعه عليه
يعتبر المبلغ في الشيك هو محل االلتزام وال يمكن أن يكون شيئا آخر وإال فقدت الورقة صفة أوجبت مدونة التجارة ذكر كلمة "شيك" في الورقة لتمييزها عن باقي األوراق التجارية
الشيك
ترد كلمة شيك عادة على الشكل التالي " :ادفعوا مقابل هذا الشيك "...ويجب أن تكتب كلمة
يجب أن يكون المبلغ محددا على وجه الدقة شيك بنفس اللغة المستعملة لتحريره
إذا كان مبلغ الشيك يحمل مبلغا محررا باألرقام أكثر من المبلغ المكتوب بالحروف ،فإن البنك
الذي يؤدي المبلغ المحرر باألرقام يتحمل مسؤوليته تجاه زبونه ويلزم بأداء الفرق بين
المبلغين
اسم المسحوب عليه: يجب أن يكون المبلغ محددا بالعملة الوطنية ألن التعامل بالنقد األجنبي محظور إال عن طريق
األبناك المعتمدة أو الجهات المرخص لها بذلك
يجب أن يكون المسحوب عليه في الشيك معينا تعيينا كافيا حتى يتمكن المستفيد أو الحامل من
معرفته بسهولة والتقدم إليه الستخالص مبلغ الورقة األمر باألداء يجب أن يكون ناجزا غير معلق على شرط ألن من شأن ذلك أن يؤدي إلى عرقلة
تداول الشيك
المسحوب عليه في الشيك هو المؤسسة البنكية ،وقد توسع المشرع المغربي في مفهوم
المؤسسة البنكية حيث يقصد بها كل مؤسسة قرض وكل هيئة يخول لها القانون صالحية مسك يجب أال يكون كذلك مضافا إلى أجل ألن وضع أجل معين يتنافى مع طبيعة الشيك كأداة وفاء
حسابات يمكن أن تسحب عليها الشيكات
يجب أن يذكر في الشيك تاريخ إصداره ،لهذا التاريخ أهمية كبيرة لحل عدة مشاكل، من المفيد أن يضمن الشيك بيانا خاصا باسم المكان الذي يتم الوفاء فيه حتى يتمكن المستفيد أو
كاحتساب المدة التي يجب تقديم الشيك فيها للوفاء ( 20أو 60يوما حسب األحوال) الحامل التوجه إلى هذا المكان لتسلم مبلغ الشيك
يبدأ سريان تلك المدة في اليوم الموالي ليوم اإلنشاء تعيين مكان الوفاء يمكن من معرفة المحكمة المختصة مكانيا للنظر في مختلف الدعاوى
المتعلقة بالشيك
تحديد هذا التاريخ يفيد في معرفة أهلية الساحب عند إنشائه لهذه الورقة واحتساب بداية مدة
التقادم بالنسبة لمختلف الدعاوى الناشئة عن الشيك في حالة إغفال ذكر مكان الوفاء في الشيك ،فإن الورقة ال تعتبر باطلة بحيث يعتبر المكان
المذكور بجانب اسم المسحوب عليه هو مكان الوفاء
فائدة مكان اإلنشاء تتجلى في حالة تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب التطبيق ،وفي حالة
عدم ذكر مكان اإلنشاء ،ال يعتبر باطال بل يعتبر صحيحا ويكون المكان المذكور بجانب اسم
الساحب هو مكان إنشاء الشيك
اآلثار المترتبة عن تخلف أحد البيانات اإللزامية: اسم وتوقيع الساحب:
البد من توفر البيانات السابقة الذكر من الناحية الشكلية استلزمت مدونة التجارة ذكر اسم الساحب على الشيك تحت طائلة عدم صحته ،كما أنها ألزمت
المادة 240 المؤسسات البنكية عند تسليمها صيغ الشيكات لزبنائها أن تضمن في كل صيغة اسم الساحب
ال يصح شيكا ،السند الذي ينقصه أحد البيانات المذكورة في المادة السابقة إال في الحاالت اآلتية:
غالبا ما يكون اسم الساحب مطبوعا أصال في أسفل الشيكات ومقرونا برقم حسابه البنكي
الشيك الذي لم يذكر فيه مكانا للوفاء ،اعتبر المكان المذكور بجانب اسم المسحوب عليه هو
مكان الوفاء لما كان ساحب الشيك هو المدين األصلي بمبلغه ،فال بد من أن يوقع عليه وبهذا التوقيع يكون
الساحب قد عبر عن رضاه بااللتزام الثابت بالشيك
إذا لم يذكر أي مكان بجانب اسم المسحوب عليه ،فإن الشيك ال يعتبر باطال بل يكون مكان وفائه هو
المكان الذي توجد به المؤسسة الرئيسية للمسحوب عليه عادة ما يرد التوقيع في أسفل الورقة ويجب أن يكون باليد كتابة
إذا عينت عدة أماكن إلى جانب اسم المسحوب عليه وجب أن يدفع الشيك في المكان المعين أوال يجوز أن يوقع بالنيابة عن الساحب شخص آخر ينوب عنه ،غير أن التوقيع بالنيابة يجب أن
يكون بتفويض مكتوب لدى المسحوب عليه الذي يودع لديه نسخة من سند النيابة أوالوكالة
ونموذج من توقيع النائب أو الوكيل
البيانات االختيارية:
يعتبر الشيك الخالي من بيان مكان اإلنشاء محررا في المكان المذكور بجانب اسم الساحب إال أن
الساحب يعاقب بغرامة قدرها %6من مبلغ الشيك وأال يقل مبلغ هذه الغرامة عن 100درهم
يمكن ألطراف الشيك وتحقيقا لمصلحة أحد الموقعين عليه أو إمعانا في إيضاح التزامهم إضافة (م 307م ت)
بعض البيانات االختيارية
إذا كان إغفال ذكر هذه البيانات ال يترتب عنها بطالن الشيك ،فإنه ثمة بيانات أخرى يترتب
يحب أال تتعارض هذه البيانات مع النظام العام كما يحب أال تخالف طبيعة الشيك كأداة وفاء على إغفالها أو إهمالها بطالن االلتزام ،كما هو الشأن بالنسبة لتوقيع الساحب والمبلغ الثابت في
الشيك
تتمثل البيانات التي يمكن إدراجها في الشيك فيما يلي:
بيان عدم الضمان: تعيين المستفيد:
بما أن الساحب هو المدين األصلي في الشيك فإن القانون قد منعه من إعفاء نفسه من ضمان المادة 239من مدونة التجارة ال تنص على اسم المستفيد كبيان إلزامي في الشيك
الوفاء
يجوز اشتراط وفاء الشيك إما للحامل أو لشخص مسمى مع النص صراحة على شرط "ألمر" أو
المظهر يجوز له إعفاء نفسه من ضمان الوفاء ويكون ذلك عن طريق بيان اختياري يقترن بدونه وفي هذه الحالة يكون الشيك قابال للتداول بالتظهير وإن لم تذكر فيه كلمة ألمر
بصيغة التظهير
يكون المستفيد من الشيك شخصا ذاتيا أو اعتباريا .يمكن أن يكون هو الساحب نفسه وذلك
عندما يكتب في الفراغ المخصص السم المستفيد عبارة "ألمري" أو "لي شخصيا"
شرط القبول :هذا الشرط يقتصر على الكمبيالة وحدها دون الشيك ألن هذا األخير يكون
مستحق الوفاء بمجرد االطالع عليه
شرط الفائدة :منعت مدونة التجارة اشتراط الفائدة في الشيك وأساس هذا المنع هو
اعتبارالشيك مستحق األداء بمجرد االطالع
تاريخ االستحقاق :يكون الشيك مستحق الوفاء بمجرد تقديمه إلى شباك البنك وبالتالي ال يجوز
أن يتضمن تاريخا للوفاء به وإال اعتبر الغيا
التسطير يكون عاما أو خاصا: -الشيك المسطر
يتمثل هذا الشيك في وضع سطرين متوازيين على وجه الشيك بينهما فراغ
التسطير العام هو الذي ال يحمل أية كتابة بين الخطين المتوازيين أو يقتصر على كتابة بنك بصورة
مطلقة أو ما يماثله دون تحديد اسمه بالذات
الغرض من هذا التسطير هو التحقق من دفع مبلغ الشيك إلى مالكه الحقيقي
التسطير الخاص هو الذي يقع على وجه الشيك بكتابة اسم بنك بين الخطين والذي يجب أن يحول
هذا الشيك يقدم للدفع بواسطة بنك لفائدة الزبون ويفترض أن يكون لهذا الزبون المستفيد
إليه المبلغ من طرف البنك المسحوب عليه الشيك
حساب بنكي يحول إليه مبلغ الشيك المسطر
في حالة عدم توفر الزبون على حساب بنكي ،إما يلجأ إلى فتح حساب بنفس مبلغ الشيك المسطر
إذا كان ذلك ممكنا أو أن يقوم بتظهير الشيك توكيليا لفائدة شخص آخر يتوفر على حساب بنكي
أو يرجع المستفيد إلى الساحب من أجل استبدال الشيك المسطر بشيك عادي
يجب أن يكون الشيك قابال للتداول عن طريق المناولة اليدوية إذا سحب للحامل أو لم يذكر فيه االعتماد يتم بواسطة إشهاد وتوقيع المسحوب عليه على وجه الشيك
اسم المستفيد أو سحب لفائدة شخص مسمى
ال يمكن للبنك رفض االعتماد إال في حالة انعدام المؤونة أو نقصها
يجب أن يكون الشيك قابال للتظهير سواء تضمن عبارة "ألمر" أو لم يتضمنها
االعتماد الجزئي غير ممكن
يجب أن يكون التظهير ناجزا وغير معلق على شرط
يجب أن يقع التظهير كتابة على الشيك ذاته أو على الوصلة مع توقيع المظهر عليه باليد دون
أساليب التوقيع األخرى
خامسا :الضمان االحتياطي في الشيك
يضمن المظهر الوفاء بالشيك ما لم يقض شرط بخالف ذلك
نظمت مدونة التجارة الضمان االحتياطي في الشيك بنفس القواعد التي خصصتها له في الكمبيالة
باستثناء:
يكون التظهير ناقال للملكية ويمكن أن يكون توكيليا وال تنتهي الوكالة في التظهير بوفاة الموكل
أو بفقد أهليته
يمكن تقديم الضمان االحتياطي في الشيك من الغير أومن طرف الموقعين باستثناء
المسحوب عليه ال يجوز للحامل المظهر إليه تظهير توكيليا أن يظهر من جديد إال على سبيل التوكيل
التظهير التأميني فهو نادر الوقوع في الشيك ألن هذا األخير يعد مستحق الوفاء بمجرد االطالع
كل توقيع على وجه أو على صدر الشيك غير توقيع الساحب يعد ضمانا احتياطيا
يعتبر الشيك أداة وفاء وليس ائتمان ،لذلك على الحامل أو المستفيد منه تقديمه للوفاء داخل األجل
الذي حدده المشرع وإال فقد حقه في الرجوع الصرفي
-التقديم للوفاء
-شروط صحة الوفاء بالشيك
يجب على المؤسسة البنكية التحقق من هوية حامل الشيك أو المستفيد ومن صحة البيانات -إثبات الوفاء وآثاره
المدرجة فيه ومن سالمته من كل شك أو ارتياب .فإن هي قصرت تقع عليها المسؤولية
-التعرض على الوفاء
قد يعمد الساحب بموجب اتفاق بينه وبين حامل الشيك إلى تأخير تاريخ إصداره ،ويكون الهدف
من ذلك هو تأخير تقديم الشيك حتى يتمكن الساحب من توفير المؤونة أو العتباره صادرا عن
شخص لم يبلغ السن القانوني
التحايل على أجل تقديم الشيك يكون إما تأخير الوفاء به أو إرفاقه بورقة يطلب من خاللها عدم
صرفه حاال أو االحتفاظ به كضمان
- من يتم له الوفاء: - شروط صحة الوفاء بالشيك
إذا كان الشيك إسمي ،يجب أن يكون الوفاء للمستفيد نفسه أو من ظهر إليه الشيك طبقا للمادة 267من مدونةالتجارة يعتبر الشيك مستحق األداء بمجرد االطالع عليه حتى ولو قدم
للوفاء قبل اليوم المعين فيه كتاريخ إلصداره
المؤسسة البنكية يجب عليها أن تتحقق من هوية الذي قدم الشيك للوفاء بناء على وثيقة رسمية يجب تقديم الشيك للوفاء داخل أجل 20يوما إذا كان الشيك صادرا بالمغرب وداخل أجل 60يوما
تثبت ذلك. إذا كان صادرا خارجه .ويبدأ حساب اآلجال المذكورة من التاريخ المبين في الشيك كتاريخ إلصداره
ويقدم الشيك للوفاء في أيام العمل طبقا للمادة 302من مدونة التجارة
تمدد آجال تقديم الشيك في حالة القوة القاهرة .وعند زوال القوة القاهرة يجب على الحامل أن
يقدم الشيك فورا وأن يقيم االحتجاج عند االقتضاء
- إثبات الوفاء وآثاره كذلك يجب على المؤسسة البنكية – بوجه خاص -التأكد من صحة توقيع الساحب ويكون ذلك
عن طريق مضاهاته بالنموذج المودع لديها والتأكد من عدم وجود ما يوحي بالشيك حول صحة
يعتبر التوقيع على الشيك بالمخالصة مع وجوده في حيازة المسحوب عليه إثباتا كافيا ذلك التوقيع
لحصول الوفاء
كما عليها التأكد من صحة البيانات التي يتضمنها الشيك ومن أهلية طالب الوفاء سواء من حيث
إذا كانت المؤونة أقل من مبلغ الشيك فإن المؤسسة البنكية ملزمة بعرض أداء الشيك في حدود بلوغه السن القانونية أو من حيث توفر الوثائق التي تؤهله الستالم الشيك نيابة عن غيره
المؤونة المتوفرة وال يمكن للمسحوب عليه أن يرفض هذا األداء الجزئي ،في هذه الحالة والتأكد من أن تلك الوثائق مازالت سارية المفعول
له أن يطالب بإثبات الوفاء على الشيك وأن يعطي مخالصة بذلك
التعرض يجب أن يتم كتابة بصفة فورية وكيفما كانت الوسيلة المستعملة في الكتابة - التعرض على الوفاء
يجب أن يؤكد بالوثائق الضرورية كالتصريح بالفقدان أو السرقة أمام السلطات األمنية وبطبيعة حددت المادة 271من مدونة التجارة الحاالت التي يجوز فيها للساحب أن يتعرض على الوفاء
الحال في تاريخ سابق لتاريخ تقديم الشيك للوفاء وتتمثل هذه الحاالت في:
للساحب ولوكيله التعرض على الوفاء ،كما يجوز لورثة الساحب أيضا التعرض على الوفاء – 1فقدان الشيك
– 2سرقة الشيك
- 3االستعمال التدليسي للشيك
-4تزوير الشيك :
-5الحكم على الحامل بالتسوية أو التصفية القضائية :
إذا كان من حق الساحب أن يتعرض على الوفاء في هذه الحالة يعتبر تعرضه صحيحا ومشروعا
ألنه يهدف إلى حماية مصلحة الدائنين
هذا الحق يثبت كذلك للسنديك وإن لم ينص عليه القانون المنظم للشيك ،حيث يستمد السنديك
هذه المهمة من القواعد المنظمة لمساطر معالجة صعوبات المقاولة
إلصدار الشيك البد من وجود مؤونة فعال عند بنك المسحوب عليه ،وهي تكون مكونة من أموال
مودعة لدى هذا البنك ،ويجوز للساحب إثبات هذه المؤونة بجميع وسائل اإلثبات ألن األمر
• المؤونة
يتعلق بواقعة مادية وخاصة عن طريق وصوالت ومستندات يعمل دائما البنك على تسليمها
للزبون مقابل ما أودعه من مبالغ
تنتقل إلى الشخص أو األشخاص الذين يظهر إليهم الشيك منذ تاريخ التظهير. • إذا كان الساحب هو الذي يتحمل أصال عبء اإلثبات كلما ثار نزاع ،فإنه يمكن استثناء الخروج •
عن هذه القاعدة كما هو األمر بالنسبة للمؤسسة البنكية التي تقوم بوفاء الشيك المسحوب عليها
رغم انعدام المؤونة أو عدم كفايتها ،حيث تتحمل في إطار دعوى الرجوع التي تمارسها في
• ينتج عن هذا األمر أن الساحب ينتهي حقه في التصرف في تلك المؤونة باعتباره لم يعد مالكا مواجهة الساحب السترجاع ما أدته عبء إثبات انعدام المؤونة أو عدم كفايتها في حساب
لها. زبونها الساحب.
إصدار الشيك :يقصد به خروج الشيك المحرر والموقع من حوزة الساحب وتسليمه إلى •
المستفيد أو لمن ينوب عنه ،أي فقدان سيطرته عليه ودخوله في الحيازة المادية والفعلية
للمستفيد أو الحامل.
ب – إمكانية إلصدار الشيكات في حالة التسوية : • أ – اإلجراءات البنكية : •
يمكن في حالة تسوية الساحب لوضعيته الحد من متابعته بجنحة إصدار شيك بدون مؤونة، • إذا قام صاحب الحساب البنكي بإصدار شيك بمؤونة غير كافية أو غير موجودة أصال ،على •
حيث له استعادة إمكانية إصدار الشيكات من جديد ،إذا أثبت : المؤسسة البنكية المسحوب عليها الشيك التي رفضت الوفاء ،أن تأمر صاحب الحساب بإرجاع
صيغ الشيكات التي الزالت في حوزته والتي في حوزة وكالئه إلى جميع المؤسسات البنكية
أنه أدى مبلغ الشيك غير المؤدى أو قام بتوفير مؤونة كافية. • التي يعتبر من زبنائها.
أنه أدى الذعيرة المالية السترجاع إمكانية إصدار الشيكات والتي تكون على الشكل التالي : • • ويجوز للمؤسسة البنكية أن تسلم لزبونها الذي أخل بالوفاء صيغة شيكات تمكنه فقط من سحب
مبالغ مالية لدى شباك البنك المسحوب عليه أو التي يتم اعتمادها ،وذلك خالل مدة 10سنوات
%5من مبلغ الشيك أو الشيكات غير المؤداة موضوع اإلنذار األول. • ابتداء من التاريخ الذي أخل فيه صاحب الشيك بالوفاء.
%10من مبلغ الشيك أو الشيكات غير المؤداة موضوع اإلنذار الثاني. •
% 20من مبلغ الشيك أو الشيكات غير المؤداة موضوع اإلنذار الثالث وكذا اإلنذارات • • وعندما يقوم صاحب الحساب بإصدار شيكات مخالفة لألمر الموجه إليه أو بخرق المنع الصادر
الالحقة. عليه فإنه يعاقب بالحبس من شهر إلى سنتين وبغرامة من 1.000إلى 10.000درهم وتطبق
نفس العقوبات على الوكيل الذي أصدر عن علم شيكات منع إصدارها على موكله عمال
بمقتضيات المادتين 313و 317من مدونة التجارة وتضاعف العقوبة إذا تم خرق اإلنذار
واصدر الساحب شيكا ولم يقع الوفاء به.
ولكي يكون أمر المنع صحيحا يجب أن يكون مكتوبا وصريحا وواضحا وإال كان باطال. •
وهو يتعرض للمتابعة ولو كان الشيك باطال لتخلف أحد بياناته اإللزامية. •
السند ألمــــــــــر وتتمثل هذه العقوبة في الحبس من سنة إلى 5سنوات ويجوز للمحكمة أن تمنع المحكوم عليه من إصدار •
شيكات غير التي تمكنه فقط من سحب مبالغ مالية لدى البنك المسحوب عليه أو شيكات معتمدة من طرفه.
ويجوز للمحكمة أن تأمر بنشر ملخص للحكم القاضي بالمنع في الجرائد التي تعينها وطبقا للكيفية التي •
تحددها وذلك على نفقة المحكوم عليه ،كما على المحكمة أن تخبر بنك المغرب بملخص الحكم بالمنع الذي
يجب عليه بدوره أن يخبر به المؤسسات البنكية.
باإلضافة إلى العقوبة الحبسية ،يخضع الساحب لغرامة ماليته تتراوح بين 2000و 10.000درهم دون •
أن تقل قيمتها عن %25من مبلغ الشيك أو من الخصاص.
بالنسبة للمطالب بالحق المدني يمكن له المطالبة فضال عن التعويض بمبلغ يعادل المقدار غير المدفوع •
من قيمة الشيك والفوائد القانونية عن هذا المقدار محسوبة من تقديم الشيك للوفاء.
يعرف السند ألمر بأنه محرر مكتوب وفق الشروط التي نص عليها القانون ،يتعهد فيه محرره •
بأن يدفع مبلغا من النقود لمصلحة شخص ثان هو المستفيد ،في تاريخ ومكان معينين أو
المادة 232 • قابلين للتعيين.
يتضمن السند ألمر البيانات اآلتية: • نموذج: •
أوال :اشتراط الوفاء ألمر أو تسمية السند بأنه ألمر مدرجا في •
فاس في 15ماي 2009 •
السند ذاته ومعبرا عنه باللغة المستعملة لتحريره؛ 10.000,00
أتعهد بأن أدفع للسيد ( اسمــــــــه) مقابل هذا السند ألمر مبلغ عشرة آالف درهم في 10 •
ثانيا :الوعد الناجز بأداء مبلغ معين؛ • يونيو .2009
ثالثا :تاريخ االستحقاق؛ • •
اسم المتعهد وتوقيعه
رابعا :مكان الوفاء؛ • •
خامسا :اسم من يجب الوفاء له أو ألمره؛ •
سادسا :تاريخ ومكان توقيع السند؛ • يقوم السند ألمر على وجود شخصين هما المتعهد والمستفيد ،حيث يكون المتعهد ساحبا •
ومسحوبا عليه في نفس الوقت.
سابعا :اسم وتوقيع من صدر عنه السند (المتعهد). •
تتقادم جميع الدعاوي الناتجة عن الكمبيالة ضد القابل بمضي ثالث سنوات ابتداء من تاريخ االستحقاق. •
تتقادم دعوى الحامل على المظهرين والساحب بمضي سنة واحدة ابتداء من تاريخ االحتجاج المحرر ضمن
األجل القانوني أو من تاريخ االستحقاق في حالة اشتراط الرجوع بدون مصاريف.
•
التقادم في األوراق التجارية
تتقادم دعاوي المظهرين بعضهم في مواجهة البعض اآلخر وضد الساحب بمضي ستة أشهر ابتداء من يوم •
قيام المظهر برد مبلغ الكمبيالة أو من يوم رفع الدعوى ضده.
ال تسري آجال التقادم في حالة رفع دعوى لدى القضاء إال ابتداء من تاريخ آخر مطالبة .وال تطبق هذه •
اآلجال إذا صدر حكم بأداء الدين أو أقر به المدين في محرر مستقل.
ال يسري أثر قطع التقادم إال على الشخص الذي اتخذ إزاءه اإلجراء القاطع. •
غير أنه إذا طلب من المدين المزعوم أن يؤدي اليمين على براءة ذمته من الدين ،كان ملزما بأدائها كما •
يلزم ورثته وذوو حقوقه بأداء اليمين على أنهم يعتقدون عن حسن نية براءة ذمة موروثهم من الدين.
• التقادم في الشيك
تتقادم الدعاوى الصرفية الناتجة عن الشيك بالتقادم القصير ،وهذه المدد حسب المادة 295من مدونة •
التجارة هي :
المادة 295ال تتحدث سوى على التقادم المتعلق بتقادم الدعوى الصرفية أو دعوى الرجوع التي
يمكن أن تقام أمام المحكمة التجارية من طرف أي من أطراف الشيك ضد طرف أو أطراف
– 1تسقط بالتقادم دعوى حامل الشيك على المسحوب عليه بمرور سنة من انقضاء مدة التقديم لألداء. •
أخرى فيه.
– 2تسقط بالتقادم دعاوى الحامل على المظهرين والساحب والملتزمين اآلخرين بمرور 6أشهر من •
أما الدعوى الرامية إلى زجر الساحب عن عدم توفيره مؤونة الشيك عند تقديمه ،فتعتبر انقضاء مدة التقديم.
دعوى عمومية تخضع في تقادمها لقواعد تقادم الجنح المنصوص عليها في قانون
المسطرة الجنائية. - 3تسقط بالتقادم دعاوى رجوع مختلف الملتزمين بالشيك بعضهم ضد بعض بمرور 6أشهر ،يحتسب •
من اليوم الذي أدى فيه الملتزم أو من اليوم الذي وجهت فيه الدعوى إليه :
بمعنى أن المظهر الذي وفى مبلغ الشيك للحامل تسقط دعوى رجوعه على المظهرين السابقين له
والمعتبرين ضامنين له وعلى الساحب والضامنين االحتياطيين لهؤالء بمضي 6أشهر ابتداء من تاريخ
أدائه مبلغ الشيك للحامل أو من يوم مطالبته قضائيا بالوفاء بدعوى الرجوع.
وفي حالة ما إذا وفى الضامن االحتياطي مبلغ الشيك للحامل فتتقادم دعوى رجوعه على باقي الملتزمين •
السابقين له ولمضمونه وعلى الضامنين االحتياطيين لهذا األخير إن وجدوا داخل نفس المدة وابتداء من
نفس التاريخ.
في المقابل يترتب عن عدم احترام الشكلية ،إما اإلبقاء على صحة الورقة نظرا لوجود
بيانات أخرى جاء بها المشرع كبدائل للبيان اإللزامي الذي تخلف ،أو تجريدها من كل قوة تبعا
ألهمية و جوهرية هذا البيان اإللزامي ،أو تحويلها إلى سند عادي إلثبات الدين إذا كان هذا
األخير مستوفيا للشروط الالزمة لصحة االلتزام العادي بناء على نظرية تحول التصرف الباطل
1استمد هذا القانون تسميته من دور األوراق التجارية الذي كان يتجلى في نقل النقود و تحويلها تنفيذا لعقود الصرف.
أحمد شكري السباعي ،الوسيط في األوراق التجارية ،دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي الجديد و في اتفاقية جنيف للقانون الموحد ،و اتفاقية
األمم المتحدة للسفاتج (الكمبياالت) الدولية ،و السندات اإلذنية الدولية ،و القانون المقارن ،الجزءاألول ،في آليات أو أدوات االئتمان ،الكمبيالة و السند
ألمر ،دار نشر المعرفة ،مطبعة المعارف الجديدة ،الرباط ،الطبعة األولى ،1998ص .9
2ظهير شريف رقم 1.96.83صادر في 15من ربيـع األول ( 1417فاتح أغسطس )1996بتنفيذ القانون رقم 15.95المتعلق بمدونة التجارة.
الجريدة الرسمية عدد 4418بتاريخ 19جمادى األولى 3 (1417أكتوبر ،)1996ص .2187
3سوف يتم التطرق لهذه المبادئ في المطلب الثاني من هذا المقال.
4تنص المادة 334من مدونة التجارة بهذا الصدد " :تخضع المادة التجارية لحرية اإلثبات .غير أنه يتعين اإلثبات بالكتابة إذا نص القانون أو االتفاق
على ذلك".
5االلتزام الصرفي هو بمثابة أثر ينتج عن التوقيع على الورقة التجارية و يرتب مجموعة من الحقوق والواجبات ،فيكون لحامل الورقة التجارية عدة
ضمانات كمقابل الوفاء و القبول والتضامن الصرفي والضمان االحتياطي.
2 1
المطلب األول :مظاهر الشكلية في القانون الصرفي إلى تصرف صحيح وفقا للفصل 309من قانون االلتزامات و العقود 6،أو إلى سند تجاري آخر،
تعتبر األوراق التجارية تصرفات قانونية شكلية .و تعتبر هذه الشكلية شرط وجود من شأنها هذا باإلضافة إلى فقدان حامل الورقة التجارية لحقه في ممارسة الرجوع الصرفي على باقي
أن تجعل الورقة التجارية صحيحة و شرعية ومنتجة لكل آثارها الصرفية.7 الموقعين.
تتعدد مظاهر الشكلية في األوراق التجارية ،فهي ضرورية في إنشاء الورقة ،كما تتحتم في
يطرح المقال التالي إشكالية :كيف تتجلى مظاهرالشكلية و آثارها في القانون الصرفي؟
جميع التصرفات القانونية المتعلقة بالحق الثابت فيها ،سواء كان هذا التصرف قبوال للورقة أو
تتفرع عن هذه اإلشكالية األسئلة التالية:
تظهيرا لها أو ضمانا ألحد الملتزمين بها.
كذلك ،تعتبر الشكلية ضرورية في اإلثباث من أجل ضمان الحق الناتج عن االلتزام الصرفي. -ماذا يقصد بالشكلية؟
يتجلى ذلك في محضر االحتجاج باعتباره إجراء يخص األوراق التجارية التي لم يتم قبولها أو لم -ما هي التصرفات القانونية التي تستوجب الشكلية؟
يتم أداء مبلغها كليا أو جزئيا ،و ذلك حتى يتمكن الحامل من ممارسة حقه في الرجوع الصرفي
-كيف تتجلى الشكلية في اإلثباث في إطار القانون الصرفي؟
على باقي الموقعين.
-ما هي اآلثار المترتبة عن احترامها و عن تخلفها؟
نتطرق في الفقرات التالية للشكلية المتطلبة في اإلنشاء ،و الشكلية الخاصة بالقبول و الذي يعد
ضمانا خاصا من ضمانات الوفاء بالكمبيالة ،و شكلية التظهير سواء كان تظهيرا ناقال للملكية أو لإلجابة عن اإلشكالية و األسئلة المتفرعة عنها ،اعتمدنا على المنهج الوصفي التحليلي من
توكيليا أو تأمينيا ،و شكلية الضمان االحتياطي ،ثم لشكلية إثبات واقعة امتناع المسحوب عليه عن خالل سرد مجموعة من مواد الكتاب الثالث من مدونة التجارة و تحليلها من أجل الوقوف على
القبول أو األداء. مظاهر الشكلية في القانون الصرفي من إنشاء و قبول و تظهير و ضمان احتياطي و إثباث ،ثم
الفقرة األولى :الشكلية المتطلبة في اإلنشاء لآلثار المترتبة عن احترامها و تلك الناتجة عن اإلخالل بها ،كل ذلك حسب التقسيم التالي:
إلنشاء الورقة التجارية ،استلزم المشرع احترامها للشكلية القانونية و المتمثلة في الكتابة و المطلب األول :مظاهر الشكلية في القانون الصرفي
تضمينها لبيانات إلزامية واردة على سبيل الحصر في الكتاب الثالث من مدونة التجارة ،ثم
8
المطلب الثاني :آثار احترام الشكلية في القانون الصرفي
لبيانات أخرى اختيارية من شأن إدراجها و في حدود الشكلية اإللزامية ،أن تلطف من العالقات
المطلب الثالث :آثار اإلخالل بالشكلية في القانون الصرفي
الصرفية القائمة .هذه البيانات االختيارية ال تعتبر ضرورية لوجود الورقة التجارية و لصحتها.
فهي قد تقوي من الضمانات في الورقة التجارية و لكن ال يترتب عن عدم وجودها اإلخالل
بإحدى شروطها . 9نتطرق في هذا المقال فقط للكتابة و للبيانات اإللزامية باعتبارهما شرطين
شكليين ضرورية لنشأة الورقة التجارية.
إن االلتزام الصرفي ال ينشأ إال إذا أفرغ السند في محرر مكتوب وفق الشكل الذي حدده
القانون بغض النظر عن طريقة الكتابة و التي يمكن أن تكون باليد أو باآللة الكاتبة و بغض النظر
كذلك عن صفة الشخص الذي يقوم بها ،بحيث يمكن أن يكون هو الساحب نفسه ،أو المسحوب
عليه ،أو المستفيد ،أو أي شخص آخر.
7تتمثل هذه اآلثار الصرفية في :دعوى الرجوع الصرفي التي يكون للحامل القيام بها للمطالبة بقيمة الورقة التجارية ،باإلضافة إلى الضمانات التي
تمنحها الورقة التجارية من مقابل الوفاء و قبول و تضامن الموقعين و استقالل التوقيعات و ضمان احتياطي.
8الكمبيالة المادة ،159السند ألمر المادة 232و الشيك المادة 239من مدونة التجارة. 6ينص الفصل 309من قانون اإللتزاملت و العقود على مايلي ":إذا بطل االلتزام باعتبار ذاته وكان به من الشروط ما يصح به التزام آخر جرت
9محمد الهيني ،الدفوع في األوراق التجارية على ضوء الفقه و القضاء ،دراسة مقارنة نظرية و عملية للنظام القانوني لتطهير الدفوع في القانون عليه القواعد المقررة لهذا االلتزام األخير".
الصرفي ،دار اآلفاق المغربية للنشر و التوزيع ،مطبعة األمنية ،الرباط ،2010 ،صفحة . 119
4 3
الورقة ،كما يجب أن تكتب بنفس اللغة التي حررت بها البيانات األخرى .الهدف من إدراج كلمة تفيد الكتابة باعتبارها شرطا جوهريا منشئ لألوراق التجارية وقاسما مشتركا بينها ،في التأكد
"كمبيالة" في نص الورقة ذاتها هو تنبيه المتعاملين بها إلى خطورة التعامل بمثل هذه الورقة من إرادة أطرافها في االلتزام بالسند و إقامة الدليل على إصداره بها دون الوسائل األخرى
وإلى خضوعهم لألحكام الخاصة بها.14 كشهادة الشهود أو البينة أو اإلقرار.
المستفيد هو الشخص الذي حررت الكمبيالة ألمره .فبيان اسمه في الكمبيالة يجسد وجود مدونة التجارة استلزمت ذكر كلمة كمبيالة في الورقة ،وال يمكن للساحب أن يستعمل لفظا
طرف ثالث فيها إلى جانب كل من الساحب والمسحوب عليه .يجب أن يكون اسم المستفيد محددا غير هذه الكلمة وال تجوز كتابتها على ورقة مستقلة بل يجب أن تكتب كلمة كمبيالة في متن
14.13محمد الشافعي ،مرجع سابق ،صفحة 10محمد الشافعي ،األوراق التجارية في مدونة التجارة المغربية ،المطبعة و الوراقة الوطنية ،الطبعة الرابعة ،2010 ،مراكش ،صفحة .35
محمد الشافعي ،مرجع سابق ،صفحة 38و 15.39
11غير أن التطبيق العملي جرى على تهيئة أوراق مطبوعة تحتوي على البيانات اإللزامية المتعلقة بكل ورقة التجارية مع ترك فراغات خاصة بها تمأل
عند السحب.
يمكن أن يكون المبلغ مكتوبا بالحروف أو باألرقام أو بهما معا ،ففي حالة االختالف (بين الحروف واألرقام) يغلب المبلغ المكتوب بالحروف وفي 16
12تعريف لألستاذ محمد المرابط :األوراق التجارية في التشريع المغربي :الكمبيالة-السند ألمر-الشيك ،مطبعة النجاح الجديدة ،الطبعة الثانية،2005 ،
حالة االختالف بين األرقام إذا كتب مرتين بهما فيغلب المبلغ األقل مراعاة لمصلحة المدين باعتباره الطرف الضعيف :المادة 163من مدونة ص .9
13تنص المادة 9من مدونة التجارة على مايلي:
التجارة. "يعد عمال تجاريا بصرف النظر عن المادتين 6و:7
-الكمبيالة؛
المادة 162من مدونة التجارة17.
-السند ألمر الموقع ولو من غير تاجر ،إذا ترتب في هذه الحالة عن معاملة تجارية".
18محمد المرابط ،مرجع سابق ،صفحة .17
6 5
عليها .فالكمبيالة بدون توقيع ال تعني شيئا وال قيمة لها .مدونة التجارة ال تشترط أن يكون التوقيع بدقة ومكتوبا بكامله .19ويمكن للساحب أن يعين في الكمبيالة عدة مستفيدين على سبيل الجمع أو
على الكمبيالة مصادقا عليه لدى السلطات المختصة وإنما يكتفى بأن يكون في الكمبيالة اسم على سبيل التخيير .في الحالة األولى على كل األشخاص القيام بإجراءات المطالبة باألداء ،أما
وتوقيع من أصدرها .21المدونة لم تحدد كذلك مكانا خاصا للتوقيع ولكن غالبا ما يكون اإلمضاء في الحالة الثانية يكون األداء لمن قام بهذه اإلجراءات.
في أسفل الورقة .يمكن التوقيع على الكمبيالة بالنيابة بموجب وكالة مع اإلشارة بأن هذا الموقع -5تاريخ ومكان اإلنشاء :
هو مجرد وكيل على الساحب حتى ال يرجع عليه بشيء.22
أوجب المشرع كتابة تاريخ نشأة الورقة التجارية بهدف معرفة ما إذا كان الساحب حين
يتطلب السند ألمر باعتباره" :محرر مكتوب وفقا للشروط التي نص عليها القانون، 23
إنشائها متمتعا باألهلية التجارية ،و التوصل إلى معرفة تاريخ استحقاق الكمبيالة ،و بدء احتساب
يتعهد فيه محرره بأن يدفع مبلغا من النقود لمصلحة شخص ثان هو المستفيد ،في تاريخ و مكان
الفوائد .يوضع هذا ال تاريخ عادة في أعلى الورقة ألن المشرع لم يحدد موقعا له وال شكال خاصا
معينين أو قابل للتعيين ،"24بيانات إلزامية لصحته نص عليها في المادة 232من مدونة التجارة
به ،بحيث يمكن أن يكتب هذا التاريخ بالحروف أو باألرقام أو بهما معا ويحدد باليوم والشهر
كالتالي: والسنة ويمكن أن يكون بالتقويم الهجري أو الميالدي.
-1اشتراط الوفاء ألمر أو تسمية السند بأنه ألمر مدرجا في السند ذاته ومعبرا عنه باللغة و يتجلى الغرض من تحديد مكان اإلنشاء في معرفة القانون واجب التطبيق عند تنازع
المستعملة لتحريره؛ القوانين.20
-2الوعد الناجز بأداء مبلغ معين؛ -6مكان الوفاء:
-3تاريخ االستحقاق؛ تنص مدونة التجارة على ضرورة تحديد مكان الوفاء أي مكان أداء الكمبيالة ،ويشترط فيه
أن يكون معروفا حتى يهتدي إليه الحامل بكل سهولة للمطالبة بقيمة الورقة.
-4مكان الوفاء؛
-7تاريخ االستحقاق:
-5اسم من يجب الوفاء له أو ألمره؛
باعتبار الكمبيالة أداة وفاء ،يجب على الساحب أن يحدد اليوم الذي يحل فيه الوفاء بمبلغها.
-6تاريخ ومكان توقيع السند؛
يجب أال يتعدد تاريخ االستحقاق في الكمبيالة كأن يشار فيها إلى تاريخ استحقاق جزء من مبلغها
-7اسم وتوقيع من صدر عنه السند (المتعهد). في تاريخ معين وجزء آخر في تاريخ الحق .حددت المادة 181من مدونة التجارة طرق تاريخ
هذه البيانات هي نفسها الالزمة لصحة الكمبيالة باستثناء المسحوب عليه ،على اعتبار أن استحقاق الكمبيالة في أربع متمثلة في الكمبيالة المستحقة بمجرد االطالع أي بمجرد تقديمها إلى
السند ألمر ال يتضمن إال شخصين هما المتعهد و المستفيد. المسحوب عليه في أي وقت خالل السنة ابتداء من تاريخ إنشائها ،و كمبيالة مستحقة بعد مدة
االطالع أي بعد مدة من تاريخ تقديمها للقبول ،و كمبيالة مستحقة بعد مدة من تاريخ التحرير و
تتجلى الشكلية المتطلبة إلنشاء الشيك باعتباره" :ورقة محررة طبقا لشروط نص عليها القانون
كمبيالة مستحقة في تاريخ معين شريطة أن يكون حقيقيا.
ومت ضمنة ألمر من شخص (الساحب) إلى بنك (المسحوب عليه) بأن يدفع عند التقديم مبلغا
-8اسم وتوقيع الساحب:
يجب ذكر اسم الساحب في الكمبيالة و أن يوقع عليها كتابة ولو لم يقم شخصيا بتحريرها،
قرار المجلس األعلى عدد ،877الصادر بتاريخ ،9-7-2003ملف تجاري عدد .2003/1/3/355مذكور في ملف األوراق التجارية بين القانون 21
و العمل القضائي ،منشورات المجلة المغربية لقانون االعمال و المق اوالت ،سلسلة القانون و الممارسة القضائية ،عدد ،2004/4/4صفحة .7
كما يجب أن يرد التوقيع على الكمبيالة ذاتها .إذا تعدد ساحبو الكمبيالة يجب أن يوقعوا جميعا
محمد الشافعي ،مرجع سابق ،صفحة 22
23نظم المشرع المغربي السند ألمر في المواد من 232إلى 238مع اإلحالة على أحكام الكمبيالة في العديد من المقتضيات .يراجع بهذا الصدد المادة 19ما تجب اإلشارة إليه هو أن الكمبيالة ورقة إسمية يمنع سحبها للحامل لما يمكن أن ينشأ عن ذلك من مشاكل نتيجة ضياعها أو سرقتها.
234من مدونة التجارة. محمد المرابط ،مرجع سابق ،صفحة.19 -18
24محمد المرابط ،مرجع سابق ،صفحة .165 20أحمد شكري السباعي ،مرجع سابق ،صفحة .76
8 7
-5تاريخ ومكان إنشاء الشيك : معينا من رصيد الدائن ألمره (أي ألمر الساحب نفسه) أو ألمر شخص معين (المستفيد) أو
للحامل ،"25باإلضافة إلى الكتابة ،ضرورة تضمين هذه الورقة بيانات إلزامية تتمثل في:
يجب أن يذكر في الشيك تاريخ إصداره ،لهذا التاريخ أهمية من حيث احتساب المدة التي
يجب تقديم الشيك فيها للوفاء .27كما أن تحديد هذا التاريخ يفيد في معرفة أهلية الساحب عند -1تسمية شيك :
إنشائه لهذه الورقة و يفيد في معرفة آجال الرجوع الصرفي واحتساب بداية مدة التقادم بالنسبة أوجبت مدونة التجارة ذكر كلمة "شيك" في الورقة لتمييزها عن باقي األوراق التجارية،
لمختلف الدعاوى الناشئة عن الشيك .وفائدة مكان اإلنشاء تتجلى في حالة تنازع القوانين لمعرفة وترد كلمة شيك عادة على الشكل التالي " :ادفعوا مقابل هذا الشيك "...ويجب أن تكتب كلمة
القانون الواجب التطبيق. شيك بنفس اللغة المستعملة لتحريره.
-6اسم وتوقيع الساحب : -2األمر باألداء :
استلزمت مدونة التجارة ذكر اسم الساحب على الشيك تحت طائلة عدم صحته ،كما أنها يعتبر المبلغ في الشيك هو محل االلتزام وال يمكن أن يكون شيئا آخر وإال فقدت الورقة
ألزمت المؤسسات البنكية عند تسليمها صيغ الشيكات لزبنائها أن تضمن في كل صيغة اسم صفة الشيك ،كما يجب أن يكون المبلغ محددا على وجه الدقة .ويجب أن يكون المبلغ محددا
الساحب .وغالبا ما يكون اسم الساحب مطبوعا أصال في أسفل الشيكات ومقرونا برقم حسابه بالعملة الوطنية ألن التعامل بالنقد األجنبي محظور إال عند طريق األبناك المعتمدة أو الجهات
البنكي. المرخص لها بذلك .األمر باألداء يجب أن يكون ناجزا غير معلق على شرط ألن من شأن ذلك
ولما كان ساحب الشيك هو المدين األصلي بمبلغه ،فال بد من أن يوقع عليه وبهذا التوقيع أن يؤدي إلى عرقلة تداول الشيك ،ويجب أال يكون كذلك مضافا إلى أجل ألن وضع أجل معين
يكون قد عبر عن رضاه بااللتزام الثابت به ،وعادة ما يرد التوقيع في أسفل الورقة والتوقيع يجب يتنافى مع طبيعة الشيك كأداة وفاء.
أن يكون باليد كتابة. -3اسم المسحوب عليه :
الفقرة الثانية :الشكلية المتطلبة في القبول
يجب أن يكون المسحوب عليه في الشيك معينا تعيينا كافيا حتى يتمكن المستفيد أو الحامل
تنفرد الكمبيالة بضمان القبول على خالف الشيك و السند ألمر اللذان ال يخضعان لهذا من معرفته بسهولة والتقدم إليه الستخالص مبلغ الورقة .المسحوب عليه في الشيك هو المؤسسة
اإلجراء .28نظم المشرع أحكام القبول في الكمبيالة في المواد من 174إلى 179من مدونة البنكية ،وقد توسع المشرع المغربي في مفهوم المؤسسة البنكية حيث يقصد بها كل مؤسسة قرض
التجارة .فالقبول هو تعهد المسحوب عليه بدفع مبلغ الكمبيالة في تاريخ استحقاقها ،وال يكون 26
وكل هيئة يخول لها القانون صالحية مسك حسابات يمكن أن تسحب عليها الشيكات.
المسحوب عليه ملتزما بأداء مبلغ الكمبيالة في هذا التاريخ إال إذا قبلها .لكن إذا لم يوقع على -4مكان الوفاء :
الكمبيالة فهو يبقى أجنبيا عليها رغم ورود إسمه فيها وال يمكن مطالبته بالوفاء ،حيث يظل
من المفيد أن يضمن الشيك بيانا خاصا باسم المكان الذي يتم الوفاء فيه حتى يتمكن
الساحب هو المدين األصلي بالورقة والموقعون عليها ضامنون للوفاء بقيمتها تجاه الحامل.29
المستفيد أو الحامل التوجه إلى هذا المكان لتسلم مبلغ الشيك ،كما أن تعيين مكان الوفاء يمكن من
معرفة المحكمة المختصة مكانيا للنظر في مختلف الدعاوى المتعلقة بالشيك.
27تنص المادة 268على أنه" :إذا كان الشيك صادرا بالمغرب ومستحق الوفاء به ،وجب تقديمه للوفاء داخل أجل عشرين يوما.
إذا كان الشيك صادرا خارج المغرب وكان مستحق الوفاء به وجب تقديمه للوفاء داخل أجل ستين يوما.
يبدأ حساب اآلجال السالف ذكرها من التاريخ المبين في الشيك كتاريخ إلصداره".
28القبول ال يوجد في السند ألمر ألنه يتضمن شخصين فقط هما المتعهد و المستفيد ،و المتعهد هو في نفس الوقت ساحبا و مسحوبا عليه .و القبول ال و محمد الشافعي ،مرجع سابق ،صفحة 25.227
جود له كذلك في الشيك ألن المسحوب عليه فيه هو عبارة عن مؤسسة بنكية .تنص المادة 242من مدونة التجارة: 26تنص المادة 241من مدونة التجارة على مايلي" :ال يجوز سحب شيك إال على مؤسسة بنكية يكون لديها وقت إنشاء السند نقود للساحب حق
"ال يخضع الشيك للقبول .وإذا كتب على الشيك عبارة القبول اعتبرت كأن لم تكن. التصرف فيها بموجب شيك طبقا التفاق صريح أو ضمني.
غير أنه يجب على المسحوب عليه أن يؤشر باالعتماد على الشيك إن كانت لديه مؤونة وطلب الساحب أو الحامل منه ذلك". يقصد ب "المؤسسة البنكية " في مفهوم هذا القانون كل مؤسسة قرض وكل هيئة يخول لها القانون صالحية مسك حسابات يمكن أن تسحب عليها
الشيكات".
محمد الشافعي ،مرجع سابق ،صفحة .138 29
10 9
الفقرة الثالثة :الشكلية المتطلبة في التظهير فرض المشرع شكلية معينة للقبول يتعين احترامها تحت طائلة البطالن في حالة عدم
نص المشرع على تظهير األوراق التجارية في المادة 167بالنسبة للكمبيالة و المادة 234 توفرها .تتمثل هذه الشكلية في الكتابة و صيغة القبول و توقيع القابل وكتابة تاريخ القبول و
وجوب كون القبول مطلقا.
بالنسبة للسند ألمر و المادة 252بالنسبة للشيك.
فالتعبير عن اإلرادة بالقبول يكون كتابة على الكمبيالة .كما يجب أن يعبر عنه بصيغة تفيد
لم يعرف المشرع التظهير حيث ترك مسألة تعريفه للفقه .فالتظهير" :إجراء يتم كتابة على
ذلك ،كاستعمال عبارة "مقبول" أو أية عبارة أخرى مماثلة ،ويجب أن يكون توقيع المسحوب
ظهر الكمبيالة ،حيث يتنازل المستفيد األول و يسمى المظهر عن الحق الثابث في الورقة لفائدة
عليه أو من ينوب عنه باليد كتابة .ال تستوجب مدونة التجارة أن يكون القبول مؤرخا الشيء الذي
مستفيد ثان يسمى المظهر إليه ."33التظهير يكون إما ناقال للملكية أو توكيليا أو تأمينيا.
يؤدي في بعض األحيان إلى صعوبة معرفة تمتع المسحوب عليه باألهلية الالزمة عند قبوله
يعتبر التظهير التام أو الناقل للملكية بمثابة تصرف قانوني يرمي إلى نقل الحق الثابث في
للكمبيالة ،غير أن وضع تاريخ القبول يصبح ضروريا عندما تكون الكمبيالة مستحقة األداء بعد
الكمبيالة من المظهر إلى المظهر إليه .التظهير التوكيلي يهدف توكيل المظهر إليه من أجل
مدة معينة من االطالع عليها أو عند اشتراط تقديم الكمبيالة للقبول في أجل معين .كما أن القبول
استخالص قيمة الورقة التجارية نيابة عن المظهر ،أما التظهير التأميني فهو بمثابة تصرف
يجب أن يكون مطلقا غير معلق على شرط واقف أو فاسخ.30
قانوني يقوم بموجبه حامل الورقة التجارية برهن حقه في الورقة إلى شخص آخر دائن له و ذلك
بالنسبة للقبول بالتدخل و الذي نصت عليه المادة 215من مدونة التجارة ،فإنه يمكن
لضمان حق هذا األخير .
34
لشخص فأكثر في حالة امتناع المسحوب عليه عن قبول الكمبيالة أن يتدخل لقبولها محل أحد
هناك شكلية معينة يجب مراعاتها في التظهير الناقل للملكية باعتباره تصرفا ً شكليا ً .تتمثل
ا لموقعين الذي يكون معرضا للرجوع عليه من طرف الحامل ألن قابل الكمبيالة بالتدخل يلتزم
هذه الشكلية في الكتابة و تضمينه لبيانات إلزامية .لذلك ،ال بد من كتابة صيغة التظهير على
بالوفاء في تاريخ االستحقاق عن الشخص الذي وقع القبول لمصلحته.
الورقة ذاتها أو على الوصلة . 35يجوز أن ال يذكر اسم المظهر إليه في صيغة التظهير كما هو
يعتبر القبول بالتدخل بدوره إجراء قانوني شكلي يتطلب الكتابة ،حيث يجب ذكر صيغة
الحال في التظهير على بياض .لكن يبقى توقيع المظهر هو البيان اإللزامي الوحيد لتظهير
القبول بالتدخل على الكمبيالة ذاتها ،وتكون الصيغة بأية عبارة دالة عليه ،كعبارة "مقبول
الورقة التجارية .التوقيع على وجه الورقة التجارية يجب أن يرفق بعبارة تدل على صيغة
بالواسطة" أو "مقبول بالتدخل" .ك ذلك يجب أن يوقع القابل بالتدخل على الكمبيالة كتابة مع ذكر
التظهير .فمجرد التوقيع دون صيغة يعتبر من أساليب الضمان لقيمة الورقة.36
اسم من حصل القبول لمصلحته و الذي يكون من بين الموقعين على الكمبيالة باستثناء المسحوب
يعتبر التظهير التوكيلي بمثابة توكيل للمظهر إليه من أجل القيام بكل اإلجراءات الالزمة
عليه غير القابل .غير أنه في حالة عدم ذكر اسم من حصل القبول لمصلحته يعتبر بأن التدخل قد
لحساب المظهر الستخالص مبلغ الكمبيالة .37التظهير التوكيلي ال يعتبر تظهيرا ناقال للملكية
حصل لمصلحة الساحب وبالتالي يستفيد منه باقي الموقعين ،ولكن في هذه الحالة ال يمكن للقابل
للمظهر إليه ،بل يقتصر دور هذا األخير فقط في تحصيل مبلغ الكمبيالة نيابة عن المظهر الذي
بالتدخل الرجوع إال على الساحب دون باقي الملتزمين بالكمبيالة.31
يبقى المالك الشرعي للورقة.
كما يجب على المتدخل أن يخبر بتدخله الشخص الواقع التدخل لمصلحته وإال تحمل
تتمثل الشروط الشكلية للتظهير التوكيلي أساسا في الكتابة مع االختالف في فحوى هذه 32
تعويض األضرار الناتجة عن ذلك والتي ال تتجاوز مبلغ الكمبيالة.
الكتابة سواء من حيث األسلوب أو المضمون أو المكان الذي ترد فيه .فمن حيث األسلوب،
12 11
وجود هذا الضمان .يجب على الضامن االحتياطي كذلك وضع إمضائه على الورقة باليد بعد ليست هناك أية شروط خاصة بكتابة صيغة التظهير التوكيلي .من حيث المضمون ،يجب أن
كتابة صيغة الضمان .كما يتعين على الضامن أن يذكر اسم الشخص الذي يضمنه ،وإذا لم يذكر تشمل الورقة المظهرة تظهيرا توكيليا البيانات المتعلقة ب عبارة االستخالص أو التوكيل أو من أجل
شيئا يفترض أن الضمان قد تم لمصلحة الساحب.41 االستيفاء 38و توقيع المظهر عن طريق اإلمضاء باليد كتابة دون أي أسلوب آخر من أساليب
الفقرة الخامسة :الشكلية المتطلبة في اإلثباث التوقيع .من حيث الموضع ،يجب أن يرد التظهير على ظهر الكمبيالة ذاتها أو على الوصلة
الملصقة بها .
تجاوز المشرع المغربي في القانون الصرفي في حاالت معينة القاعدة التي تقرر حرية
اإلثبات في المجال التجاري و اشترط الدليل الكتابي طبقا للمادة 334من مدونة التجارة و التي يقصد بالتظهير ال تأميني ،رهن الكمبيالة ضمانا للوفاء بدين للمظهر إليه في ذمة المظهر.
جاء فيها" :تخضع المادة التجارية لحرية اإلثبات .غير أنه يتعين اإلثبات بالكتابة إذا نص القانون المشرع المغربي أجاز التظهير التأميني للورقة التجارية في المادة 172من مدونة التجارة ،لكنه
أو االتفاق على ذلك". يعتبر نادرا في الحياة العملية ألنه بإمكان الحامل تظهير الورقة لدى أحد األبناك واستيفاء
39
قيمتها.
فإذا كان القانون الصرفي يخضع في حاالت معينة للفقرة األولي من نص المادة 334و
تتمثل الشكلية المتطلبة في هذا النوع من التظهير في ضرورة اشتماله على عبارة "مبلغ
التي تقرر حرية اإلثباث كما هو األمر بالنسبة للدفع بالتحريف 42و الدفع بالصورية ، 43بحيث
على وجه الضمان" أو "مبلغ على وجه الرهن" أو أية عبارة أخرى تفيد الرهن ،و توقيع
للحامل إثباثهما بكل وسائل اإلثباث ،فإن المشرع تجاوز هذه الحرية في حاالت أخرى و اشترط
المظهر الحاصل عن طريق اإلمضاء باليد فقط دون استعمال أشكال التوقيعات األخرى.
الشكلية لثبوث الحق الناتج عن االلتزام الصرفي.
الفقرة الرابعة :الشكلية المتطلبة في الضمان االحتياطي
تتجلى حتمية هذه الشكلية في محضر االحتجاج الذي يتعين على الحامل القيام به إلثبات
واقعة امتناع المسحوب عليه عن التوقيع بالقبول في الكمبيالة أو الوفاء بها كليا أو جزئيا و إثباث يعتبر الضمان االحتياطي بمثابة كفالة الدين الثابت في الورقة التجارية كليا أو جزئيا عن
كذلك رفض المسحوب عليه ،أي المؤسسة البنكية ،وفاء الشيك المقدم إليها النعدام المؤونة أو طريق شخص يسمى الضامن االحتياطي ،يضمن بمقتضاه الوفاء في تاريخ االستحقاق .الضامن
عدم كفايتها .الهدف من هذه الشكلية هو تمكين الحامل من ممارسة حقه في الرجوع الصرفي االحتياطي يمكن أن يكون شخصا من غير الموقعين كما يجوز أن يكون من الملتزمين بها.40
على الموقعين على الورقة التجارية. تتمثل الشكلية المتطلبة في الضمان االحتياطي في الكتابة ألنه ال يمكن إثبات الضمان
لالحتجاج دور إثباثي يتجلى في إثباث رفض القبول أو األداء من طرف المدين الصرفي، باإلقرار أو باليمين أو بالقرائن ،كما يجب أن يكتب الضمان بنفس اللغة التي حررت بها الكمبيالة
و دور تهديدي يثبث من خالله الحامل تقصير هذا المدين .كما يعتبر نقطة انطالق الرجوع أو بلغة أخرى شريطة أن تكون واضحة .بالنسبة للصيغة ،البد من أن تتضمن الكمبيالة عبارة
الصرفي و بدء سريان تقادم الدعوى الصرفية تجاه الموقعين على الورقة التجارية ،و يحدد كذلك تفيد الضمان .مدونة التجارة لم تفرض صيغة خاصة بذلك بل ذكرت على سبيل المثال عبارة
نهاية التداول الصرفي للورقة التجارية .فأي تظهير للورقة التجارية بعد إجراء االحتجاج أو بعد "على وجه الضمان االحتياطي" ،أو أية عبارة أخرى موازية لها .العبارة يجب أن تكتب على
انصرام األجل المحدد له ال يحدث سوى آثار الحوالة العادية .
44 الكمبيالة ذاتها أو على الوصلة أو على ورقة مستقلة .غير أن الضامن االحتياطي بورقة مستقلة
بخالف الذي وقع على الكمبيالة ال يكون ملتزما إال تجاه الشخص الذي وعده بالضمان ألن توقيعه
ال يظ هر على الكمبيالة المتداولة وبالتالي ال يكون ملتزما تجاه الحاملين المتعاقبين الذين يجهلون
المادة 180من مدونة التجارة. 41
42االتحريف هو استبدال البيانات المدرجة في النص األصلي دون اتفاق مسبق .يقع عبء إثباث التحريف مبدئيا على من يدعيه و يكون ذلك بكافة
وسائل اإلثباث ألنه يعتبر من قبيل أعمال الغش الذي يفسد كل األشياء. و هو ما نصت عليه المادتين 172و 262من مدونة التجارة38.
أحمد شكري السباعي ،مرجع سابق ،صفحة .94 39محمد الشافعي ،مرجع سابق ،صفحة .111
43الصورية هي إظهار الوضع الوهمي بمظهر الوضع الحقيقي خداعا للغير ،كإظهار الموقع على الورقة التجارية تاريخ غير التاريخ الحقيقي إلنشاء 40نظم المشرع الضمان االحتياطي في المادة 180من مدونة التجارة بالنسبة للكمبيالة و المادة 236بالنسبة للسند ألمر التي تحيل على المادة .180
الورقة التجارية قصد إخفاء حالة قصره و حجره .الصورية يمكن إثباثها بكافة الوسائل ألن العقد الصوري يعتبر مجرد واقعة مادية. والمادة 264بالنسبة للشيك.
محمد الهيني ،مرجع سابق ،صفحة 166و .167 غير أنه بالنسبة للسند ألمر إذا لم يعين الضامن االحتياطي الشخص الذي أعطي الضمان لفائدته ،اعتبر الضمان معطى لفائدة المتعهد بالسند.
44المادة 173من مدونة التجارة. و بالنسبة للشيك ال يقدم الضمان من طرف المسحوب عليه لكونه مؤسسة بنكية.
14 13
نظمت المدونة أيضا مشتمالت االحتجاج حتى ينهض كقرينة على المدين الصرفي بحيث نظمت مدونة التجارة شكلية االحتجاج في عدة مواد سواء بالنسبة للكمبيالة أو السند ألمر
أوجبت تضمينه مجموعة من المعلومات و البيانات طبقا لما جاء في المادة 210و التي تنص أو الشيك ،و جعلت منه إجراء إجباريا يتعين على الحامل القيام به للحفاظ على حقوقه تجاه
على أنه" :يشتمل االحتجاج على النص الحرفي للكمبيالة والقبول والتظهيرات والبيانات الملتزمين الصرفيين.
المذكورة فيها واإلنذار بوفاء قيمة الكمبيال ة .ويبين في االحتجاج حضور أو غياب الملزم بالوفاء بالرجوع إلى مدونة التجارة ،نجد المادة 197تنص على أنه" :يجب أن يثبت االمتناع
وأسباب رفض الوفاء والعجز عن التوقيع أو رفضه" .أكدت المادة 298المتعلقة بالشيك على عن القبول أو الوفاء في محرر رسمي يسمى احتجاج القبول أو احتجاج عدم الوفاء" .و أكدت
أنه " :يشتمل االحتجاج على النص الحرفي للشيك والتظهيرات واإلنذار بوفاء قيمة الشيك ويبين على إجبارية هذا اإلجراء بالنسبة للحامل و الذي ال يغني عنه أي إجراء آخر باستثاء الحاالت
فيه باإلضافة إلى عنوانه الكامل ،حضور أو غياب الملزم بالوفاء وأسباب رفض الوفاء والعجز القانونية المتمثلة في أيام العطل و القوة القاهرة 45و الحاالت االتفاقية المتمثلة في إدراج بيان
عن الت وقيع أو رفضه ،ويشار في حالة الوفاء الجزئي إلى المبلغ الذي تم أداؤه. الرجوع بال مصاريف .46كما تنص المادة 211بهذا الصدد" :ال يغني أي إجراء من طرف حامل
يلزم أعوان كتابة الضبط بأن يشيروا في نص الشيك إلى االحتجاج وتاريخه مع توقيعهم الكمبيالة عن االحتجاج إال في الحاالت المنصوص عليها في المواد من 190إلى ."192وهو ما
على ذلك". أكدته المادة 299بالنسبة للشيك بحيث نصت على أنه ":ال إجراء من طرف حامل الشيك يغني
و حفاظا على حقوق التجار من األخطار التي يمكن أن تترتب عن ضياع االحتجاج و عن االحتجاج إال في الحالة المنصوص عليها في المادة 276وما يليها المتعلقة بفقدان الشيك
تمكين كل من له مصلحة من الرجوع إليه ،ألزمت المادة 212و المادة 300من مدونة التجارة وسرقته".
مأموري كتابة ضبط المحكمة وتحت مسؤوليتهم الشخصية ،أن يحتفظوا لديهم بنسخة مطابقة حددت مدونة التجار األشخاص المؤهلة لتحرير االحتجاج ،بحيث نصت المادة 209من
لألصل من االحتجاج وأن ينسخوا االحتجاجات كاملة يوما بيوم وبترتيب تاريخي على سجل المدونة على أنه" :يحرر احتجاج عدم القبول أو عدم الوفاء مأمور من كتابة ضبط المحكمة.
خاص مرقم وموقع عليه ومشهود بصحته من طرف القاضي. ويقام االحتجاج:
تبعا لما سبق ،ينهض االحتجاج كورقة رسمية حجة قاطعة على واقعة امتناع المدين في موطن الشخص الملزم بالوفاء أو في آخر موطن معروف له؛
الصرفي و بالتالي ال يمكن الطعن فيه إال بالزور و هو ما أكده الفصل 419من ظهير االلتزامات
في موطن األشخاص المعينين في الكمبيالة كملزمين بالوفاء عند االقتضاء؛
و العقود و الذي جاء فيه " :الورقة الرسمية حجة قاطعة ،حتى على الغير في الوقائع واالتفاقات
التي يشهد الموظف العمومي الذي حررها بحصولها في محضره وذلك إلى أن يطعن فيها في موطن الشخص الذي قبل الكمبيالة على وجه التدخل.
بعد التطرق للشكلية المتطلبة في إنشاء الورقة التجارية و التصرفات القانونية المرتبطة ويلزم في حالة وجود بيان خاطئ يتعلق بالموطن ،إجراء تحر قبل إقامة االحتجاج".
بها ،ثم للشكلية المتطلبة في اإلثباث ،نتطرق في المطلب الموالي آلثار احترام الشكلية في القانون و هو الشيء الذي أكدته المادة 297و التي جا فيها" :يجب أن يقام االحتجاج بواسطة
الصرفي. أعوان كتابة ضبط المحكمة الموجود بدائرتها موطن الملزم بوفاء الشيك أو آخر موطن معروف
المطلب الثاني :آثار احترام الشكلية له .ويلزم في حالة وجود بيان خاطئ يتعلق بالموطن إجراء تحر قبل إقامة االحتجاج".
تعتبر الشكلية في القانون الصرفي شكلية إنشاء و إثباث .فهي تسمح لحامل الورقة من
معرفة طبيعة االلتزام الواقع عليه ،كما من شأنها أن تحقق حماية لكل من يلتزم بها. المادتان 207و 229من مدونة التجارة. 45
46جاء في المادة 200من مدونة التجارة" :يجوز للساحب وألي مظهر أو ضامن احتياطي أن يعفي حامل الكمبيالة عند مباشرة حقه في الرجوع،
من إقامة احتجاج ع دم القبول أو احتجاج عدم الوفاء إذا كتب على الكمبيالة شرط "الرجوع بال مصاريف" أو "بدون احتجاج" ،أو أي شرط مماثل
مذيل التوقيع".
16 15
إذا كانت الكمبيالة تحمل توقيعات أشخاص ال تتوفر فيهم أهلية االلتزام بها أو توقيعات يهدف المشرع كذلك من وراء إقرارها تنبيه الموقعين على الورقة التجارية لخطورة
مزورة أو توقيعات ألشخاص وهميين أو توقيعات ليس من شأنها ألي سبب آخر أن تلزم االلتزام المترتب عنها و االعتداد باإلرادة الظاهرة المعبرة عنها ال باإلرادة الباطنة ،و تسهيل
األشخاص الموقعين لها أو األشخاص الذين وقعت باسمهم ،فإن التزامات غيرهم من الموقعين تداولها وتشجيع التعامل بها دعما لحركة التجارة والحياة االقتصادية و ذلك نظرا لما توفره من
عليها تظل مع ذلك صحيحة."49 ثقة و من إثباث للحق المترتب عنها.
كما أكدت المادة 171هذا المبدأ بنصها على أنه" :ال يجوز لألشخاص المدعى عليهم فاإللتزام الصرفي الناتج عن الورقة التجارية ال يترتب إال إذا أفرغ السند في قالب مكتوب
بسبب الكمبيالة أن يتمسكوا تجاه الحامل بالدفوع المستمدة من عالقاتهم الشخصية بالساحب أو محترما الشكلية التي نص عليها المشرع في الكتاب الثالث من مدونة التجارة.
بحامليها السابقين ما لم يكن الحامل قد تعمد باكتسابه الكمبيالة اإلضرار بالمدين."50 يترتب عن هذه الشكلية كذلك ،تمتيع الورقة بمجموعة من المبادئ تتمثل كالتالي:
فالتزام كل موقع هو مستقل عن التزام الموقع اآلخر ،فهو يلتزم تبعا لسبب يختلف عن الفقرة األولى :الكفاية الذاتية
سبب الموقع اآلخر .كما أن لكل التزام مصدر مختلف عن اآلخر بالرغم من تجمع كل االلتزامات
تعتبر األوراق التجارية سندات شكلية محررة وفق الشكل الذي نص عليه القانون و
في سند واحد.
متضمنة لبيانات إلزامية مجسدة للحق أو االلتزام الناشئ عنها .فالورقة التجارية تعتبر بهذا الصدد
كما نصت المادة 180من مدونة التجارة على أنه" :يكون تعهد الضامن االحتياطي دليال صرفيا كافيا بذاته و مستقال بنفسه ،أي أنها تخضع لمبدأ الكفاية الذاتية و الذي يفيد احتوائها
صحيحا ولو كان التزام المضمون باطال ألي سبب كان غير العيب في الشكل."51 على جميع البيانات اإللزامية لبيان مضمونها .و بالتالي ال يجوز اللجوء إلى عناصر أجنبية عنها
يعتبر الضامن االحتياطي طبقا للمادة السابقة ملتزما بالكيفية التي يلتزم بها المضمون .لكن إلتمام مضمونها .يترتب عن ذلك أنه ال يجوز لحامل الورقة التجارية مطالبة المدين الصرفي
التزامه هو ذو طبيعة صرفية يستمد قوته من السند الموقع عليه .فهو يتحمل بالتزام صرفي بطلبات ال يكون أساسها الورقة التجارية ،كما ال يجوز لهذا المدين التمسك في مواجهة الحامل
مستقل عن باقي المو قعين على الورقة ،الشيء الذي يشجع التعامل بها و يقوى الضمانات فيها.52 بدفوع ال يكون مصدرها الوحيد هو الورقة التجارية.47
تبعا لهذا المبدأ ،يعتبر التزام كل موقع على الورقة التجارية قائما بذاته و مستقال عن الفقرة الثانية :تجريد االلتزام الصرفي
التزامات الموقعين اآلخرين سواء كانوا سابقين أم ال حقين له و ال يتأثر بها. يقصد بهذا المبدأ أن الورقة التجارية تستقل بمجرد إنشائها عن العالقات األصلية التي
يترتب عن استقالل التوقيعات دعم الثقة في الورقة التجارية و تسهيل تداولها .كما أنه ال حررت من أجلها .فااللتزام الصرفي الناشئ عن الورقة التجارية هو التزام مجرد و مستقل
يجوز للمدين الصرفي االحتجاج على الحامل حسن النية بالدفوع التي كان بإمكانه أن يحتج بها تجاه الحامل عن العالقة األصلية و ذلك حتى ال يتعطل تداول الورقة التجارية ولو كانت هناك
على باقي الموقعين اآلخرين. عيوب تشوب هذه العالقة األصلية.48
ي عتبر مبدأ استقالل التوقيعات من أهم المبادئ التي يقوم عليها االلتزام الصرفي بهدف دعم
الثقة في الورقة التجارية و تسهيل تداولها .قرر المشرع هذا المبدأ في المادة 164من مدونة
التجارة و التي جاء فيها" :إن الكمبيالة الموقعة من طرف قاصر غير تاجر باطلة تجاهه ،ويحتفظ
األطراف بحقوقهم وفقا للقانون العادي.
49و هو ما أكدته المادة 248بالنسبة للشيك .و تطبق نفس األحكام على السند ألمر طبقا للمادة 235من مدونة التجارة.
50يراجع كذلك المادة 261بالنسبة للشيك.
51الفقرة الثامنة من المادة .180و هو نفس الشيء الذي أكدته الفقرة الثانية من المادة 266بالنسبة للشيك.
52حسام رضا السيد عبد الحميد ،االستقالل بين العالقات التجارية المرتبطة ،مجلة البحوث القانونية و االقتصادية ،العدد ،75مارس ،2021صفحة 47محمد محبوبي ،أساسيات في أدوات الدفع و االئتمان ،دارأبي رقراق للطباعة و النشر ،الرباط ،الطبعة األولى ،2012 ،صفحة .27
.637 48أحمد شكري السباعي ،مرجع سابق ،صفحة .35
18 17
النظر عما إذا كان حسن النية أو سيئها ،ويفقد الحامل حق الرجوع بالدعوى الصرفية حيث ال الفقرة الرابعة :عدم التمسك بالدفوع الشكلية
يبقى أمامه إال القانون ا لعادي أو الدعوى العادية ،كما يمكن للقاضي أن يثيره من تلقاء نفسه.54 يعتبر هذا المبدأ مكمال لمبدأ استقالل التوقيعات ونتيجة مترتبة عنه .تبعا له ،ينتقل الحق
إال أن هذا المبدأ ترد عليه استثناءات هامة تهدف إلى الحفاظ على صحة الكمبيالة وبقاء الثابت في الورقة التجارية من المظهر إلى المظهر إليه مطهرا من كافة الدفوع أو العيوب التي قد
االلتزام الصرفي قائما حماية لالئتمان التجاري .يتعلق األمر بالبيانات الثانوية التي ال يترتب على تشوب العالقات القانونية للموقعين السابقين على الورقة التجارية.
إغفالها البطالن ،بل تبقى الورقة صحيحة ألن المشرع أتى ببدائل لها .كما أن هناك بيانات أخرى أكد المشرع المغربي على هذا المبدأ في المادة 171من مدونة التجارة و التي جاء فيها:
إذا تخلفت فإنه يترتب عن ذلك تحول الورقة إلى سند عادي إلثباث الدين أو إلى ورقة تجارية
"ال يجوز لألشخاص المدعى عليهم بسبب الكمبيالة أن يتمسكوا تجاه الحامل بالدفوع المستمدة من
أخرى.
عالقاتهم الشخصية بالساحب أو بحامليها السابقين ما لم يكن الحامل قد تعمد باكتسابه الكمبيالة
و نظرا العتبار االلتزام الصرفي شديد القسوة على أطرافه أي الدائن و المدين ،فإنه اإلضرار بالمدين".
يترتب عن عدم احترام بعض اإلجراءات الشكلية سقوط حق الحامل في الرجوع الصرفي و
الحكمة من هذا المبدأ هو دعم الثقة في التعامل بهذه األوراق وتوفير االئتمان للحامل حسن
مطالبة باقي الموقعين على الورقة التجارية بقيمتها.
النية في استيفاء حقه.
الفقرة األولى :بطالن الورقة التجارية كنتيجة لتخلف الشكلية
الفقرة الخامسة :قسوة االلتزام الصرفي
إن تخلف بعض البيانات اإللزامية في كل من الكمبيالة و السند ألمر و الشيك يفقدها
تتجلى هذه القسوة في إلزام المدين الصرفي بدفع قيمة الورقة التجارية أيا كانت ظروفه
صفتها كورقة تجارية ،و إثارة بطالن الورقة من النظام العام يمكن للقاضي أن يثيره تلقائيا.
المالية وعدم منحه مهلة للوفاء خالفا للقواعد العامة و تحرير محضراالحتجاج في مواجهته في
تتجلى البيانات التي يترتب عن تخلفها انعدام كل قيمة للورقة التجارية في كل من المبلغ و توقيع
حالة امتناعه عن الوفاء.
منشئها .لذلك إذا لم يكتب المبلغ في الورقة تبطل هذه األخيرة لتخلف بيان مهم فيها متمثل في
كما تتجلى القسوة في ضياع حق الدائن الصرفي في ممارسة حقه في الرجوع الصرفي
محلها .كما يترتب عن تخلف التوقيع بطالن الورقة التجارية و انعدام كل أثر قانوني لها نظرا
على الملتزمين بالورقة التجارية نتيجة إهماله إثباث واقعة عدم القبول أو األداء من طرف المدين
النعدام عنصر اإلرادة في االلتزام بها.
الصرفي.53
الفقرة الثانية :عدم بطالن الورقة التجارية
المطلب الثالث :آثار تخلف الشكلية
إذا كان المشرع قد رتب البطالن نتيجة تخلف بيان المحل و بيان التوقيع ،فإنه بالمقابل لم
اشترط المشرع حتى تقوم الورقة التجارية بدورها كأداة وفاء و ائتمان احترامها للشكلية
يرتب هذا األثر كنتيجة لتخلف بيانات أخرى غير مؤثرة على صحة الورقة التجارية.
المنصوص عليها كما سبق ذكره في الكتاب الثالث من مدونة التجارة .غير أن البيانات اإللزامية
تتجلى هذه البيانات في مايلي:
المتعلقة بكل ورقة و إن كانت ضرورية فإنها ليست على درجة واحدة من األهمية.
-1تاريخ االستحقاق :إذا لم يعين في الورقة تاريخ الستحقاقها ،فإنها تكون في هذه الحالة
فهناك بيانات جوهرية إذا تخلفت ترتب البطالن على الورقة التجارية .ويعد هذا البطالن
مستحقة األداء عند االطالع عليها ماعدا في أيام العطل الرسمية .يقتصر هذا البديل على الكمبيالة
من النظام العام يمكن لكل ذي مصلحة أن يتمسك بها ،ويحتج به تجاه الحامل أو المستفيد بصرف
و السند ألمر باعتبارهما أداتا إئتمان ،55أما الشيك باعتباره أداة وفاء فإنه ال يتضمن ضمن بياناته
20 19
تخلف تسمية كمبيالة أو تسمية شيك بحيث تفقد الورقة تبعا لذلك صفتها كورقة تجارية و تتحول اإللزامية تاريخ لالستحقاق .فهو يتضمن تاريخ واحد هو تاريخ النشأة الذي يعتبر في نفس الوقت
إلى سند عادي إلثباث الدين .كما تتحول األوراق التجارية إلى سندات عادية إلثباث الدين بتخلف تاريخ االستحقاق.
األمر بالدفع في الكمبيالة و الشيك و التعهد بالدفع في السند ألمر .و يحول تخلف اسم المسحوب -2تاريخ النشأة :إذا لم يعين تاريخ إنشاء للورقة التجارية ،يعتبر تاريخ اإلنشاء هو تاريخ
عليه في الكمبيالة و الشيك هاتين الورقتين إلى سند ألمر إذا تضمنتا شرط األمر .و يرتب تخلف 56
تسليم السند إلى المستفيد ما لم يرد في السند خالف ذلك.
اسم المستفيد بالنسبة للكمبيالة و السند ألمر فقدانهما كل صفة تجارية و تحولهما إلى سند عادي
-3مكان النشأة :إذا لم يحدد في الورقة مكانا لإلنشاء فإنه يكون هو مكان الساحب أو
61
إلثباث الدين.
المتعهد إذا تعلق األمر بالسند ألمر .إذا لم يعين مكانا بجانب الساحب أو المتعهد ،فإن الورقة
الفقرة الرابعة :سقوط حق الحامل في الرجوع الصرفي تعتبر منشأة بموطن هذا الساحب أو المتعهد.57
حتى يحافظ حامل الورقة التجارية على حقوقه الصرفية ،أوجب المشرع عليه أن يكون بالنسبة للشيك ،إذا خال من بيان مكان إنشائه ،اعتبر منشأ في المكان المبين بجانب اسم
على قدر من اليقظة و الحرص ،و أن يبادر بمطالبة المسحوب عليه بالقبول بالنسبة للكمبيالة الساحب.58
خاصة في الحاالت التي يكون فيها القبول ضروريا ،و أن يطالبه كذلك بالوفاء الذي يترتب عنه
-4مكان الوفاء :إذا لم يعين في الورقة مكانا للوفاء ،فإن هذا المكان هو المذكور بجانب
إبراء لذمته و لذمم باقي الموقعين على هذه الورقة .لكن إذا امتنع المسحوب عليه عن القبول أو
اسم المسحوب عليه ما لم يرد في السند خالف ذلك .إذا لم يعين مكان بجانب اسم المسحوب عليه،
الوفاء وجب على الحامل أن يثبت ذلك بواسطة محرر رسمي يحرره مأمور كتابة ضبط المحكمة
يعتبر مكانا للوفاء المكان الذي يزاول فيه المسحوب عليه نشاطه أو موطنه.
االبتدائية التي يقع بدائرتها موطن الشخص الملزم بالوفاء في مواعيد معينة ،و إال اعتبر حامال
مهمال و سقط حقه في معظم الضمانات التي يقررها له القانون الصرفي. بالنسبة للسند ألمر ،يعتبر مكان إنشاء السند مكانا للوفاء وفي الوقت ذاته مكانا لموطن
المتعهد ما لم يرد بيان خاص بخالف ذلك .إذا لم يعين مكان بجانب اسم المتعهد يعتبر مكان عمل
قرر المشرع نظام السقوط في المادة 206و المادة 283من مدونة التجارة من أجل زيادة
المتعهد أو مكان إقامته مكانا للوفاء.59
الثقة في الورقة التجارية و إقامة نوع من التوازن بين الواجبات و الحقوق الممنوحة ألطرافها.
فتهاون الحامل في الحفاظ على حقه بتراخيه في إقامة االحتجاج يترتب عنه سقوط حقه في بالنسبة للشيك ،يعتبر المكان المعين بجانب اسم المسحوب عليه ،مكانا للوفاء ما لم يرد في
الرجوع الصرفي على الموقعين على الورقة التجارية .و هذا السقوط كجزاء ال يسري إال على السند خالف ذلك .وإذا عينت عدة أمكنة إلى جانب اسم المسحوب عليه وجب الوفاء في المكان
الدعاوى الصرفية و ال يؤدي إلى سقوط الدعاوى األخرى.62 المعين أوال .وإذا كان الشيك خاليا من هذه البيانات أو من أي بيان آخر وجب الوفاء في المكان
الذي توجد به المؤسسة الرئيسية للمسحوب عليه.60
فالحامل الذي يتراخى في القيام باإلحتجاج يعتبر حامال مهمال و يفقد كما سبق ذكره حقه
في الرجوع الصرفي على المدينين األصليين و كذلك الثانويين و ال يبقى أمامه سوى المطالبة الفقرة الثالثة:تحول الورقة التجارية إلى سند عادي إلثباث الدين أو إلى سند تجاري آخر
بحقه أمام المحاكم العادية. إلى جانب البيانات التي رتب المشرع على تخلفها بطالن الورقة التجارية ،و تلك التي لم
يرتب على تخلفها أي بطالن نظرا لتعويضها ببدائل أخرى حددها المشرع بهذا الصدد ،ثمة
بيانات أخرى لم يعط لها المشرع بدائل و لم يرتب على تخلفها انعدام قيمة للسند و إنما رتب
عليها تحول الورقة إلى سند عادي إلثباث الدين أو إلى سند تجاري آخر .تتمثل هذه البيانات في
22 21
خاتمة:
تحكم ا ألوراق التجارية مجموعة من المبادئ تهدف تسهيل تداول األوراق التجارية .و أهم
هذه المبادئ ،الشكلية التي تفيد إفراغ هذه األوراق التجارية في قالب مكتوب حتى تأخذ شكال
خاصا و محددا و فق ما نص عليه المشرع في القانون الصرفي ،أي الكتاب الثالث من مدونة
التجارة ،الذي ينظم هذه األوراق.
تعتبر الشكلية في القانون الصرفي شكلية انعقاد ،بحيث أن كل التصرفات القانونية المتعلقة
بالورقة التجارية من إنشاء و تظهير و قبول و ضمان احتياطي ال تكون صحيحة إال إذا أفرغت
في قالب مكتوب متضمنة للبيانات اإللزامية التي نص عليها المشرع في الكتاب الثالث من مدونة
التجارة .كما أنها تعتبر شكلية إثباث من أجل ضمان الحق الناتج عن االلتزام الصرفي.
لذلك حتى تنتج األوراق التجارية أثرها الصرفي ،ال بد من إفراغها في قالب مكتوب و
طبقا للشكلية القانونية و إال بطلت أو تحولت إلى سند عادي إلثباث الدين أو إلى سند تجاري آخر.
الئحة المراجع:
-أ حمد شكري السباعي ،الوسيط في األوراق التجارية ،دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي الجديد و في اتفاقية جنيف
للقانون الموحد ،و اتفاقية األمم المتحدة للسفاتج (الكمبياالت) الدولية ،و السندات اإلذنية الدولية ،و القانون المقارن،الجزء
األول ،في آليات أو أدوات االئتمان ،الكمبيالة و السند ألمر ،دار نشر المعرفة ،مطبعة المعارف الجديدة ،الطبعة األو لى،
الرباط.1998 ،
-حسام رضا السيد عبد الحميد ،االستقالل بين العالقات التجارية المرتبطة ،مجلة البحوث القانونية و االقتصادية ،العدد ،75
مارس.2021 ،
-محمد الهيني ،الدفوع في األوراق التجارية على ضوء الفقه و القضاء ،دراسة مقارنة نظرية و عملية للنظام القانوني
لتطهير الدفوع في القانون الصرفي ،دار اآلفاق المغربية للنشر و التوزيع ،مطبعة األمنية ،الرباط.2010 ،
-محمد الشافعي ،األوراق التجارية في مدونة التجارة المغربية ،المطبعة و الوراقة الوطنية ،الطبعة الرابعة ،مراكش،
.2010
-محمد المرابط ،األوراق التجارية في التشريع المغربي الكمبيالة -السند ألمر -الشيك ،مطبعة النجاح الجديدة ،الطبعة الثانية،
.1425-2005
-محمد محبو بي ،أساسيات في أدوات الدفع و االئتمان ،دارأبي رقراق للطباعة و النشر ،الطبعة األولى ،الرباط.2012 ،
24 23
2
قرار صادر من محكمة النقض ،عدد 345صادر بتاريخ . 2013/07/02منشور بالعدد االخير من مجلة
القضاء والقانون 164لسنة . 2014
تتلخص وقائع القضية في أن القرار المطلوب نقضه الصادر عن محكمة االستئناف بالرباط ،أن السيد ..تقدم
بمقال أمام المحكمة االبتدائية بسال عرض فيه أنه كان متزوجا بالمدعى عليها وأن الطالق بينهما تم بتاريخ تمارين :التعليق على قرار قضائي
2009/05/24و بعد انتهاء العدة رفضت مغادرة بيت الزوجية وعمدت الى تغيير معالمه بإحداث غرف
جديدة قصد كرائها للغير ,والتمس من المحكمة الحكم على المدعى عليها بإفراغها ,واجابت المدعى عليها انها من إعداد األستاذة علمي أسماء
تتواجد بالمحل بصفة قانونية وبمقتضى عقد موافقة مبرم من المدعي نفسه ,وبعد تمام االجراءات أصدرت
المحكمة حكمها بإفراغ المدعى عليها من المحل موضوع الدعوى.
لطلبة األسدس الخامس
طعنت المدعى عليها في الحكم االبتدائي امام محكمة االستئناف بالرباط مركزة في استئنافها على ان تواجدها
بالمحل مستند على التزام أبرمه المدعي (المستأنف عليه) يسمح لها باستغالل الشقة دون قيد وال شرط حتى الفوج 2-1
الممات ولم يشترط فيه استمرار العالقة الزوجية وان ما اعتبرته المحكمة من انتهاء سبب االلتزام بحصول
الطالق هو تعليل خاطئ سيما انه لم يطعن في االلتزام ولم يناقشه ,وبعد تمام االجراءات أصدرت المحكمة
تعليق على:
حكما قضى بالغاءالحكم المستأنف والحكم بعد التصدي برفض الطلب.قدم المدعي (المستأنف عليه) طعنا
بالنقض ضد القرار االستئنافي وعاب على القرار االستئنافي خرقه للفصل 440من قانون االلتزامات والعقود ,
-1قرار صادر عن محكمة النقض في موضوع االفراغ
لكن محكمة النقض رفضت الطلب بعلة أن '' الثابت بمقتضى الفصل 424من قانون االلتزامات والعقود ان
قرار صادر من محكمة النقض عدد 345صادر بتاريخ . 2013/07/02منشور بالعدد األخير من مجلة
الورقة العرفية المعترف بها ممن يقع التمسك بها ضده او المعتبرة قانونا في حكم المعترف بها يكون لها نفس
القضاء والقانون 164لسنة . 2014
قوة دليل الورقة الرسمية في مواجهة كافة االشخاص على التعهدات التي تتضمنها وذلك ما لم يطعن فيها بسبب
االكراه أو االحتيال او التدليس او الصورية او الخطأ المادي ,وانه بمقتضى الفصل 18من نفس القانون فان
-2قرار صادر عن محكمة النقض في موضوع مسؤولية حارس الشيء
االلتزامات الصادرة من طرف واحد تلزم من صدرت منه بمجرد وصولها الى علم الملتزم له ,ولما كان كذلك
قرار صادر عن محكمة النقض عدد 389بتاريخ 8فبراير ،2006الملف المدني عدد 2004/3/1/838
وكان البين من أوراق الملف ان الطاعن التزم بمقتضى عقد عرفي بتمكين المطعون ضدها من استغالل الشقة
المدعى فيها الى حين مماتها ,وان االلتزام المذكور لم يطعن فيه بسبب من األسباب المشار اليها وبالتالي يبقى
منتجا الثاره ,فان المحكمة لما عللت قرارها بأن بقاء المطلوبة على قيد الحياة يبقى معه االلتزام قائما بشأن
استغالل الشقة ولو حصل الطالق تكون قد عللت قرارها تعليال كافيا وتبقى الوسيلة على غير أساس ''.
التعليق :
لقد استطاع القرار أعاله أن يحسم في عدة نقاط قانونية و قضائية مهمة ،و التي كان من المنتظر أن يسفر
التطبيق الميداني لنصوص القواعد العامة عن ظهور نماذج لحاالتها ،فاألمر يتعلقبجملة من النقط التي كانت
عالقة ،و التي يمكن صياغتها على شكل التساؤالت التالية :
-هل يحق للمدعى عليها البقاء في بيت الزوجية بمقتضى عقد موافقة مبرم من المدعي نفسه قبل انهاء الرابطة
الزوجية بطالق ،على اعتبار أن المستأنف عليه كان قد سمح لها باستغالل الشقة دون قيد وال شرط حتى
الممات ولم يشترط في االلتزام استمرار العالقة الزوجية أو انتهائها ؟
2
1
4 3
-هل هذا االلتزام باعتباره ورقة عرفية معترف بها ممن يقع التمسك بها ضده او المعتبرة قانونا في حكم
بالرجوع الى قانون االلتزامات و العقود يتضح أن موقف المشرع المغربي هو نفسه موقف الفقه السائد ،فهو المعترف بها لها نفس قوة دليل الورقة الرسمية في مواجهة كافة االشخاص على التعهدات التي تتضمنها ؟ هل
في الفصل األول اعتبر العقد المصدر األول لاللتزام ،و اتبعه بالتصريحات األخرى الصادرة عن اإلرادة الطعن في هذه الورقة بسبب االكراه أو االحتيال او التدليس او الصورية او الخطأ المادي يفقدها حجيتها
قاصدا بذلك االرادة المنفردة .و لذلك كانت مصدرا لاللتزام لكنه مصدر استثنائي أو ثانوي. القانونية ؟ وما هي القيمة القانونية االلتزامات الصادرة من طرف واحد ؟
ويظهر ذلك ايضا من خالل بعض التطبيقات الخاصة التي تطرق لها هذا القانون بنصوص خاصة ،بعد ان قرر أوال :حول حجية الورقة العرفية في مواجهة من صدرت عنه
في الفصل 14من قانون االلتزامات و العقود مبدأ عام بنصه على أن" :مجرد الوعد ال ينشئ التزاما ". بمفهوم المخالفة للفصل 418من قانون االلتزامات و العقود ،يمكن القول بأن المحرر العرفي أو الورقة العرفية
و ال يفوتنا هنا أن نستحضر بعض التطبيقات لهذا المبدأ من خالل سواء تعلق األمر بالوعد بالجائزة كما هي هي تلك التي يقوم بتحريرها األفراد فيما بينهم دون تدخل الموظف العمومي .و هذه األوراق العرفية على
منظمة في الفصول 15و 16و 17من ق ل ع .كما أن اإلرادة المنفردة قد تكون مصدرا لوجود حق عيني مثل نوعين :
الوصية ؛ فالموصي عندما يوصي بجزء من أمواله آلخر فإنه يتصرف انفراديا و رغم أن الوصية ال تنفذ بحق – أوراق عرفية معدة لإلثبات تكون موقعة ممن هي حجة عليهم؛
الموصي له إال بعد قبوله إال أن ذلك ال يمنع من أن ترتب الوصية آثرها القانونية ..وغيرها من التطبيقات -أوراق غير معدة لإلثبات ولكن القانون يجعل لها حجية في اإلثبات إلى مدى معين .
المتعددة لهذا المبدأ . وال يشترط في صحة الورقة العرفية المعدة لإلثبات إال توقيع من هي حجة عليه .التوقيع الذي يكون عادة
نشير هنا كذلك الى أنه تسري على اإلرادة المنفردة األحكام الخاصة بالعقد ،عدا ما تعلق منها بوجود ارادتين . باإلمضاء ،ويجوز أن يكون بالختم أو ببصمة األصبع .فالتوقيع إذا هو داللة خطية وتعبير صريح عن اإلرادة
و على هذا األساس يجب أن تتوفر في التصرف الذي تنشئه اإلرادة المنفردة الشروط التالية: بالتراضي على مضمون العقد ،لذلك فهو يوضع عادة في آخر الورقة حتى يكون منسحبا على جميع البيانات
ـ أن يصدر تصرف اإلرادة المنفردة عن إرادة جدية ترمي إلى إنشاء االلتزام. المكتوبة الواردة فيها .أما إذا كان العقد مذيال بالبصمة فإنها ال تشكل إمضاءا يلزم صاحبه وال تكتسب قوة
ـ أن يكون اللتزام المتصرف سبب ،وأن يكون الدافع إلى التصرف مشروعاً ،كما يجب أن يكون له محل. إثباتية .وإنما يصح اعتمادها كبدايـة حجـة يتعين تقويتها بالشهادة أو القرائن القوية لتكتسب قوتها
ـ أن يكون المتصرف بإرادته المنفردة ،متمتعا ً باألهلية الالزمة لذلك ،فال تُعَد تصرفات المجنون جنونا ً مطبقا ً الثبوتية.فالورقة العرفية تستمد حجيتها من التوقيع وحده ،وبذلك فالورقة العرفية غير الموقعة ال تصلح لإلثبات
صحيحة لفقدانه أهلية التصرف . إال إذا كانت مكتوبة بخط المدين .
كما يجب أن تكون إرادته خالية من أي عيب من العيوب التي تعتريها أحياناً ،كاإلكراه والغلط والتدليس والغبن و يمكن أن تكون الورقة العرفية مكتوبة بخط المدين أو بخط أي شخص أخر شرط أن تكون موقعة من المدين
؛فال يعد صحيحا ً تصرف اإلرادة المنفردة الصادر تحت وطأة اإلكراه مث ً
ال. ،وله أن يكتبها بأية لغة كما يجوز أن تكون الكتابة باليد أو بالطباعة.و نشير هنا إلى أن الفصول من 433الى
و نشير أيضا الى أن جل التشريعات العربية المقارنة ذهبت في نفس االتجاه ؛ من حيث االعتداد بااللتزامات 439من قانون االلتزامات و العقود قد نصت على بعض أنواع المحررات غير المعدة لإلثبات جعلت لكل منها
الصادرة عن إرادة منفردة وإلزاميتها في مواجهة من صدرت منه. حجية وفقا لشروط خاصة منصوص عليها قانونا ،منها الرسائل والبرقيات ودفاتر التجار والدفاتر واألوراق
المنزلية والتأشير على سند الدين.
أما بخصوص حجية الورقة العرفية ،فقد نص الفصل 424من ق ل ع على أن :
" الورقة العرفية المعترف بها ممن يقع التمسك بها ضده أو المعتبرة قانونا في حكم المعترف بها منه ،يكون
لها نفس قوة الدليل التي للورقة الرسمية في مواجهة كافة األشخاص على التعهدات والبيانات التي تتضمنها
وذلك في الحدود المقررة في الفصلين 419و 420عدا ما يتعلق بالتاريخ كما سيذكر فيما بعد ".
و في نفس االتجاه يذهب المشرع المصري ،حيث تنص تنص المادة 14من قانون اإلثبات على أنه :
"يعتبر المحرر العرفي صادرا ممن وقعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه من خط أو إمضاء أو ختم أو
بصمة " .
و هكذا اتجهت محكمة النقض المصرية هي األخرى في كثير من األحكام تبين فيها حجية الورقة العرفية بما
دون فيها من بيانات ما لم ينكر المدعى عليه ما نسب إليه من خط أو إمضاء أو ختم أو بصمة .
"إن المادة 1/394من القانون المدنى إذ تقضى باعتبار الورقة العرفية صادرة ممن وقعها ما لم ينكر صراحة
ما هو منسوب إليه من إمضاء أو ختم أو بصمه فإنها تكون قد جعلت الورقة العرفية حجة بما دون فيها على
من نسب إليه توقيعه عليها إال إذا أنكر ذات اإلمضاء أو الختم الموقع به وكان إنكاره صريحا فان هو اقتصر
على إنكار المدون بالورقة كله أو بعضه فان ال يكون قد أنكر الورقة العرفية بالمعنى المقصود فى هذه المادة
وال نتبع في هذا اإلنكار إجراءات تحقيق الخطوط المقررة في قانون المرافعات وإنما تبقى للورقة قوتها الكاملة
في اإلثبات مما تتخذ بشأنها إجراءات االدعاء بالتزوير.
ثانيا :الزامية االلتزامات في إطار الفصل 18من قانون االلتزامات و العقود المغربي
ينص الفصل 18من قانون االلتزامات و العقود المغربي على أنه" :االلتزامات الصادرة من طرف واحد تلزم
من صدرت منه بمجرد وصولها إلى علمالملتزم له ".
إن تحليلنا لمضامين هذا الفصل يفرض علينا بالضرورة االجابة على األسئلة التالية :
ما المقصود بالتصرف القانوني االنفرادي ؟ وكيف يمكن لإلرادة المنفردة ترتيب أثار قانونية بصفتها مصدر
لهذا التصرف؟ وكيف يكون القانون مصدر مباشر لاللتزام؟
اإلرادة المنفردة في قانون االلتزامات و العقود :
4 3
6 5
مادامت مسؤولية حارس الشيء قائمة على خطأ مفترض فال يمكن دفعها طبقا للفصل 88من ق ل ع إال ياثبات أمرين وهما :
1-أنه فعل ما كان ضروريا لتفاذي الضرر .
2-أن الضرر نشأ عن قوة قاهرة أو خطأ المتضرر .
فإذا أثبت الحارس إحدى الوس يلتين فانه ال يتحلل من المسؤولية ،وبالرجوع إلى النازلة فان المدعى عليه لم يثبت أنه فعل ما كان
ضروريا لتفادي الضرر (كالمراقبة اليومية للحالة الميكانيكية للمصعد أو إخضاع المصعد لفحوصات تقنية دورية) ولم يبت أن
الضرر الواقع للمدعي هو نتيجة القوة القاهرة أو خطأ المتضرر.
مطبوع في مادة االجتهاد القضائي في المادة العقارية
خاتمة:
االجتهاد القضائي المتعلق بنظرية مضار الجوار ونظرية التعسف في استعمال حق الملكية مما سبق يتضح أن الشروط التي ترتب مسؤولية حارس متوفرة في النازلة كما سبق التنويه ،وحيث أن المدعي لم يثبت الوسائل
التي تدفع المسؤولية عنه فان المسؤولية تقوم في حقه نظرا لتوافر الشروط وغياب وسائل الدفع بالتالي فالمجلس األعلى كان على
صوا ب وهو يقضي بنقض قرار محكمة االستئناف ألن مسؤولية حارس الشيء خاصة قائمة على خطأ مفترض وليس على خطأ
االجتهاد القضائي المتعلق بمبدأ الحيطة واجب اإلثبات كما ذهبت إلى ذلك محكمة االستئناف ،وإقرار المجلس األعلى لما سبق إنما هو أداء لوظيفته المتمثلة أساسا في رقابة
مدى تطبيق محاكم الموضوع للقانون .كما أن هذا االجتهاد ماهو إال تأكيد على ما سبقه من اجتهادات للمجلس األعلى والتي كانت
دائما ميالة لحماية الطرف المضرور
االجتهاد القضائي المتعلق باستغالل الملك العام المائي
السنة الجامعية
2019-2020
7
1
يعتبر حق الملكية من أشهر الحقوق العينية وأوسعها نطاقا ،فهي تعطي لصاحبها دون سواه
الحق في استعمال الشيء و استغالله و التصرف فيه بدون تعسف وضمن الحدود التي رسمها له
القانون.
نظم المشرع المغربي حق الملكية في قوانين متفرقة ،حيث جاء بقواعد عامة في إطار قانون
االلتزامات و العقود كما نظمها بقواعد خاصة وذلك في مدونة الحقوق العينية و قانون الملكية
المشتركة.
يترتب عن حق الملكية ضوابط يتعين على المالك احترامها .فاستعمال حق الملكية يجب أن
يكون صادرا عن باعث جدي ومشروع .فالمالك له استعمال حقه فيما يتملك على ما يريد ،كما أن
له إقامة األبنية واألغراس على النحو الذي يشاء ،ولكن شريطة أن ال يضر بجيرانه أو أن يكون
استعماله لملكه بنية اإلضرار بالغير أو أن يخلو ذلك االستعمال من منفعة حقيقية.
فحق الملكية و إن كان يعتبر حقا ذاتيا فإنه حق اجتماعي كذلك ،بحيث يجب على المالك أال
يغلو في استعمال حقه إلى حد يضر بملك الجار .هكذا فالجار ال يجبر على أن يتحمل في ملكه
الغازات واألبخرة والروائح والدخان والحرارة والضوضاء واالهتزاز ونحوها ،إال إذا كان
الضرر الناشئ عنها تافها أو إذا كانت ناتجة عن استعمال العقار استعماال عاديا حسب عرف
المكان.
تبعا لما سبق ذكره نلمس أن مضار الجوار تعتبر أهم مظهر قانوني للتعسف في استعمال
الحق واألكثر شيوعا وارتباطا بحق الملكية ،وهذا راجع إلى الزيادة في األبنية على شكل طبقات
والتي قربت المسافات بين الجيران.
3 2
بقطعها الى الحد الذي تستوي فيه مع حدود أرضه وتكون له الثمار التي تسقط منها الفقرة األولى :نظرية مضار الجوار
طبيعيا".
تطرق المشرع المغربي لمضار الجوار من خالل الفصلين 91و 92ق.ل.ع
كما أنه يجوز للمالك أن يقوم بتسوير ملكه ،شريطة مراعاة عدم اإلضرار بجاره واللذين جاء فيهما:
ضررا بينا ،كما أنه ال يسوغ له هدم الحائط المقام مختارا دون عذر قوي خاصة إذا
الفصل " : 91للجيران الحق في إقامة دعوى على أصحاب المحالت المضرة
كان ملك الجار يستتر بهذا الحائط .ونمثل هنا للحالة التي نكون فيها بصدد أرضين
بالصحة أو المقلقة للراحة بطلب إما إزالة هذه المحالت وإما إجراء ما يلزم فيها من
متجاورتين يفصل بينهما سور ،بحيث تكون إحداهما مخصصة للزراعة بينما تكون
التغيير لرفع األضرار التي يتظلمون منها ،وال يحول الترخيص الصادر من
الثانية مخصصة فقط للرعي وتربية الماشية ،ففي الحالة التي يرغب فيها صاحب
السلطات المختصة دون مباشرة هذه الدعوى".
األ رض الثانية إزالة السور الفاصل بينه وبين جاره ،يحق لألول منعه ألن من شأن
ذلك السماح للماشية المرور إلى أرضه وإتالف مزروعاتها. وجاء في الفصل " : 92ومع ذلك ال يحق للجيران أن يطلبوا إزالة األضرار
الناشئة عن االلتزامات العادية للجوار كالدخان الذي يتسرب من المداخن وغيره من
تنص المادة 76من القانون رقم 08.39على أنه" :يحق للمالك أن يسور ملكه
المضار التي ال يمكن تجنبها والتي ال تتجاوز الحد المألوف".
على أن ال يحول ذلك دون استعمال مالك عقار مجاور لحقوقه ،وال يجوز له أن يهدم
الحائط المقام مختارا دون عذر قوي إن كان هذا يضر بالجار الذي يستتر بهذا وعلى أساس ما سبق ذكره ،يعد من مضار الجوار األصوات المقلقة للراحـة،
الحائط ،ليس للجار أن يجب جاره على تسوير أرضه إال إذا تضرر من ذلك". تسرب الدخان المكثف لمساكن الجيران ...غير أن هذه المضار تتكيف حسب الزمان
والمكان ،فما يمكن اعتباره ضررا للجوار في وقت أو مكان معين ،قد ال يعتبر كذلك
الفقرة الثانية :نظرية التعسف في استعمال الحق
في وقت أو مكان آخر.
لم يعالج المشرع المغربي نظرية التعسف في استعمال الحق باستقالل عن الخطأ ،وهذا راجع
يالحظ أن المشرع المغربي اكتفى بسرد المضايقات الناتجة عن الجوار في
لالرتباط الموجود بين كل من الخطأ والتعسف في استعمال الحق والذي ال يعتبر إال مظهرا من
مظاهر الخطأ.
الفصل 91ق.ل.ع ،واشترط في الفصل 92من نفس القانون أن يكون الضرر على
قدر من الجسامة ،أما إذا كان من قبيل الضرر المألوف كأن يكون ناتجا عن
إن المصلحة في إطار التعسف تتحقق ،لكن إما بشكل تافه أو أنها فقدت ضابط المشروعية.
االلتزامات العادية للجوار كالدخان المنبعث عن إعداد واجبات الطعام اليومية أو
فا لحق إذا كان استعماله من أجل جلب منفعة شخصية لصاحبه أمر ال جدال فيه ولو أدى إلى
الضجيج المألوف داخل العمارات ،فإن األمر ال يستوجب المسؤولية.
المساس بالغير ،فإن هذا الحق رهين بأن ال يكون القصد منه سوى االضرار بذاته ،ألن ذلك من
شأنه أن يجرده من المشروعية وهذا أمر مخالف للهدف من وراء استعمال الحق. تطرق المشرع المغربي لمضار الجوار في مدونة الحقوق العينية من خالل المادة
تنطلق نظرية التعسف في استعمال الحق من الفصل 94ق.ل.ع والذي جاء فيه ( :ال محل 74و التي جاء فيها " :اذا امتدت أغصان األشجار فوق أرض الجار فله أن يطالب
للمسؤولية المدنية إذا فعل شخص بغير قصد اإلضرار ما كان له الحق في فعله ،غير أنه إذا كان
5 4
والترميمات بعقاره ،وبدال من إجرائها قبل موس م الحمامات أو بعده ،فإنه اختار بدء الموسم عند من شأن مباشرة هذا الحق أن تؤدي إلى إلحاق ضرر فادح بالغير وكان من الممكن تجنب هذا
افتتاح الفندق ،فضايق الغبار والضجة المصيفين ،وكان أساس مسؤوليته أنه أساء اختيار الوقت الضرر أو إزالته ،من غير أذى جسيم لصاحب الحق ،فإن المسؤولية المدنية تقوم إذا لم يجر
الذي يستعمل فيه حقه غير المتنازع فيه(.)3 الشخص ما كان يلزم لمنعه أو إليقافه).
مما سبق يتضح أن الحقوق يجب أن ال تستعمل إال لجلب النفع أو دفع الضرر .فمن يمارس لقد كانت محكمة كولمار االستئنافية بتاريخ 2ماي 1855أول من قال في القضاء الفرنسي
حقا ويتعمد اإلضرار من خالله بالغير يكون مسؤوال عن هذا الضرر ،وهو ما أكده المشرع بوجوب المساءلة عند توفر نية االضرار ،حيث قضت تلك المحكمة بهدم مدخنة كان قد أقامها
المغربي في الفصل 94من ق.ل.ع بحيث إذا كان قد نص على أنه ( :ال محل للمسؤولية المدنية صاحبها بسطح منزله ،ولكن في مواجهة نافذة جاره قصد إيذائه ،فقررت ما يلي:
إذا فعل شخص بغير قصد اإلضرار ما كان له الحق في فعله) ،يكون عن طريق االستنتاج
« ومن حيث إن المبادئ العامة تقضي بأن حق الملكية هو على وجه ما حق مطلق ،يبيح
بالمف هوم المخالف قد أقر بصورة واضحة المسؤولية على من يستعمل حقه بقصد اإلضرار.
للمالك أن ينتفع بالشئ ،وأن يستعمله وفقا لهواه ،ولكن استعمال هذا الحق ،كاستعمال أي حق آخر
هكذا يثبت التعسف في مجال الملكية إذا كان صاحب الحق قد تجاوز في ممارسة حقه الحدود يجب أن يكون ح ده هو استيفاء مصلحة جدية مشروعة ،وأن مبادئ األخالق والعدالة لتتعارض
المألوفة .فإذا كان المشرع المغربي قد منع الجيران من أن يطلبوا إزالة األضرار الناشئة عن مع تأييد القضاء لدعوى يكون الباعث عليها رغبة شريرة ،وقد رفعت تحت سلطان شهوة خبيثة
()1
اإللتزامات العا دية للجوار كالدخان الذي يتسرب من المداخن وغيره من المضار التي ال يمكن دعوى ال يبررها أية منفعة شخصية وهي تلحق بالغير أذى جسيما».
تجنبها والتي ال تتجاوز الحد المألوف ،فهو قد سمح لهم بأن يطلبوا إزالة األضرار إذا تجاوزت
بعد هذا الحكم ،توالت األحكام بصدد نية اإلضرار من ذلك الحكم بالتعويض على أمين النقل
الحدود المألوفة وذلك تطبيقا لنص المادة 91من ق.ل.ع ،حيث للجيران في مواجهة أصحاب ()1
،والحكم الذي يترك عربات القمامة قبالة عقار جاره طويال وفي فترات كثيرة بغير ضرورة
المحالت المضرة بال صحة أو المقلقة للراحة ،الحق في أن يطلبوا إما إزالة هذه المحالت ،وإما
بالتعويض على المالك الذي بنى موقدا بجوار الجدار الذي يفصل بينه وبين جاره ،فتسبب عن
إجراء ما يلزم فيها من التغيير للقضاء على األضرار التي يتظلمون منها ،ونص كذلك على أن
ذلك انتشار الدخان من مدخنة الموقد على عقار الجار لما تبين أنه كان من الممكن لهذا المالك أن
الترخيص الصادر من السلطات المختصة ال يحول دون مباشرة هذا الحق. ()2
،والحكم بالتعويض يبني موقده في موضع آخر ،ولكنه اختار هذا المكان عمدا إليذاء الجار
الفقرة الثالثة :قرارات قضائية متعلقة بنظرية مضار الجوار ونظرية التعسف في على مالك العقار المجاور إلحدى الفنادق المهمة للحمامات والذي أراد إجراء بعض اإلصالحات
استعمال حق الملكية
1 - « S’il est de principe que le droit de propriétaire est un droit en quelque sorte absolu,
أوال :القرار رقم 133 autorisant le propriétaire à user et abuser de la chose cependant l’exercice de ce droit,
comme celui de tout autre doit avoir pour limite la satisfaction d’un intérêt sérieux et
المؤرخ في 6فبراير2008 ligitime, que les principes de la morale et de l’équité s’opposent à ce que la justice
sanctionne une action inspirée par la malveillance, accomplie sous l’empire d’une mauvaise
2004/1/3/819رقم تجاري ملف fassion, ne se justifiant par aucune utilité personnelle et portant un grave préjudice à
autrui ».
قياسات ضجيج مرتفعة – مخالفة معايير دولية -نشاط صنع آالت ضخمة وصباغتها -
انظر بصدد هذا الحكم :السنهوري (عبد الرزاق) ،نظرية االلتزام ،نفس المرجع السابق ،ص ،950فقرة .556
إيقاف النشاط.
- 1محكمة النقض الفرنسية ،فاتح ماي ،1912جازيت دي باليه ،1912ص .247
- 3محكمة جاند في 28يناير ،1901باسكريزي .244-2-1901 - 2محكمة مصالحات آرلون Arlonفي 20يناير ،1883باسكريزي .228-3-1884
7 6
ملف إداري رقم2007 / 2/ 4/ 460 المحكمة لما ثبت لها من المعاينة المنجزة ابتدائيا أن قياسات الضجيج داخل الورشة المنبعث
من بعض اآلال ت يفوق ما هو مسموح به في المعايير الدولية ،وأن الضرب بالمطرقة الحديدية
)المكتب الشريف للفوسفاط ضد السيد الطاهر الفياللي(
على الصفائح الحديدية أثناء التركيب أو اإلصالح أو تصادم الصفائح يصدر ضجيجا نقريا يفوق
نظرية مضار الجوار –نظرية تحمل التبعية -الضرر غير المألوف – نشاط صناعي - المستويات المسموح بها ومن تقرير الخبير أن األصوات المنبعثة من اآلالت يمكنها أن تقلق
مسؤولية بيئية. راحة السكان وقضت بتأييد الحكم األبتدائي بعلة أن الغاية هي إيقاف النشاط لما يحدثه من ضرر
للجيران تكون قد عللت قرارها تعليال كافيا ومرتكزا على أساس قانوني.
إن مسؤولية المكتب الشريف للفوسفاط إنما تقوم على نظرية مضار الجوار أو ما يعرف
بالضرر غير المألوف والذي يتجلى حسب وقائع القضية في انبعاث الدخان والغازات من معامله رفض الطلب
وقد تسببت في اإلضرار بمزروعات المطلوب ،وهي مسؤولية ال تقوم على الخطأ أو على
ثانيا :القــرار رقم 5/206
التعسف في استعمال الحق وإنما تقوم على نظرية تحمل التبعية ،بمعنى أن المكتب يتحمل نتيجة
نشاط استعمال معامله التي يستفيد منها فيبقى عليه مقابل ذلك تعويض أصحاب األراضي المؤرخ في 08أبريل 2014
المجاورة والمتضررة.
2013/5/1/3964رقم مدني ملف
رفض الطلب
ضرر الجوار غير المألوف -تواجد محل للنجارة وسط مساكن – معاينة – حجة إثبات
رابعا :القرار رقم2146 الضرر -ترخيص السلطات اإلدارية – إزالة الضرر.
المؤرخ في 11مايو2010 المحكمة لما أيدت الحكم االبتدائي القاضي برفع الضرر اعتمدت المعاينة المنجزة ابتدائيا
واعتبرتها حجة على ثبوت ضرر الجوار ولم تكن ملزمة باتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق
ملف مدني رقم2009 / 7/ 1/ 874
األ خرى طالما أنها وجدت فيما ذكر ما يكون قناعتها ويثبت لها وجود ضرر غير مألوف من
مضار الجوار -التعسف في استعمال الحق – استغالل محل لتربية الدجاج جراء تواجد محل النجارة وسط المساكن لما تثيره اآاللت
–مضار تفوق الحد المألوف -التعويض. من ضجيج حاد ومن انتشار للغبار وهو من األضرار المتقلبة التي ال تستقر على حالة واحدة
وال تواجه بالقدم ،وأنه عمال بمقتضيات الفصل 91من ق .ل .ع ،فإن ضرر الجوار غير
إن الدعوى أقيمت في إطار مضار الجوار المستمدة من التعسف في استعمال الحق ،الذي يلزم
المألوف يزال وال يحول الترخيص المسلم من السلطات اإلدارية دون رفعه ،و يكون بذلك
المطلوب ضدهم على أساسه كأصحاب محل لتربية الدجاج بالتعويض عما أحدثوه باستغاللهم
قرارها مرتكزا على أساس.
للمحل المذكور من مضار تفوق الحد المألوف الذي يمكن للطاعن احتماله حسبما جاء بتقرير
الخبرة ،وأن لمحكمة الموضوع ،بعد أن ثبت لديها حصول الضرر ،كامل الصالحية في اختيار رفض الطلب
الطريقة التي ترى فيها أنها األنسب في إصالح الضرر ،وأنها لما قضت بما رأته كفيال بإزالته أو
ثالثا :القرار رقم 633
إرجاعه إلى الحد المألوف وفق ما رآه الخبير دون حرمان الطاعنين من حقهم في استغالل محلهم
دون تعسف ،تكون قد استعملت سلطتها التقديرية في ذلك وال معقب عليها ،ويكون ما أثير المؤرخ في 09يوليوز2008
بالوسيلتين بدون أساس .رفض الطلب
9 8
وجود يقين علمي ثابت حول العالقة السببية العلمية لحجم و طبيعة حدوث الخطر و حجم
األضرار الناجمة عنه.
المطلب الثاني :االجتهاد القضائي المتعلق بمبدأ الحيطة
ثانيا:أن يكون الخطر احتمالي
بمعنى أنه يمثل أضرارا يتوقع حصولها ،فهي تتضمن كل المخاوف و التهديدات التي من
الممكن أن تكون حقيقية أو من الممكن افتراض حدوثها كاألخطار االيكولوجية التي تهدد البيئة رغم أن التطور الصناعي و التكنولوجي الهائل الذي شهده العالم له الكثير من االيجابيات في
البشرية ،أو المنتجات أو الخدمة لعدم سالمتهما االستهالكية. تحسين الحياة و تجويدها ،اال انه خلف مجموعة من االضرار على االنسان و البيئة.
االمر الذي جعل من قواعد المسؤولية المدنية بمفهومها التقليدي عاجزة عن تحقيق الحماية
لألطراف المتضررة .وهذا ما دفع العديد من الدول خاصة االوروبية الى تبني قواعد و مبادئ
ثالثا :خطورة الضرر جديدة يمكن من خاللها حماية البيئة و الصحة العامة لالفراد ،و يبقى أهمها مبدأ الحيطة ،الذي
أما الشرط الثالث لتطبيق مبدأ الحيطة فيتمثل في خطورة وجسامة الضرر ألن الخطورة هي تم اقراره في العديد من المواثيق و االعالنات الدولية المرتبطة بحماية البيئة.
التي تبرر اتخاذ التدابير الالزمة دون انتظار الحصول على اليقين العلمي. هذا ما أدى إلى ظهور تصور جديد لنظرية مضار الجوار غير المألوفة التي أصبحت تقوم
لقد وجد مبدأ الحيطة تطبيقا له في القانون المغربي من خالل مجموعة من النصوص على مبدأ الحيطة كأساس لتقرير
القانونية.
الفقرة األولى :تعريف مبدأ الحيطة
يعتبر القانون اإلطار بمثابة الميثاق الوطني لحماية البيئة من القوانين التي أرست مبدأ
عرف المشرع الفرنسي مبدأ الحيطة في قانون بارني الصادر في سنة 1995بأنه " :غياب
االحتراز أو الحيطة و جعله في المادة الثانية منه عنصرا من عناصر التأطير التي يجب التقيد بها
اليقين العلمي على ضوء المعرفة الحالية و التكنولوجية ،ال يجب أن يؤجل تبني تدابير فعلية و
حين إعداد وتنفيذ السياسات واالستراتيجيات والبرامج ومخططات العمل من قبل الدولة
متوازنة قصد الوقاية من األضرار الجسيمة و االنعكاسية للبيئة و بتكلفة مقبولة اقتصاديا".
والجماعات الترابية والمؤسسات العمومية وشركات الدولة ومن قبل باقي األطراف المتدخلة في
مجاالت البيئة والتنمية المستدامة. و من خالل هذا التعريف يمكن القول بأن مبدأ الحيطة يقوم على اتخاذ التدابير االستباقية و
االحترازية تجاه أي نشاط أو عمل من الممكن أن يسبب أضرار وخيمة على األفراد و البيئة.
عرف القانون اإلطار هذا المبدأ كالتالي:
مبدأ االحتراز :يتمثل في اتخاذ تدابير مالئمة و فعالة ومقبولة اقتصاديا واجتماعيا ،لمواجهة الفقرة الثانية :شروط مبدأ الحيطة
األضرار البيئية المفترضة الخطرة أو التي ال رجعة فيها أو مخاطر ممكنة ،ولوفي غياب اليقين
أوال :عدم اليقين العلمي
العلمي المطلق حول اآلثار الحقيقية لهذه األضرار والمخاطر.
إن التطور العلمي و التكنولوجي جعل من النتائج المتوصل اليها تتسم بغياب اليقين العلمي
كما نصت لمادة 55منه على أنه:
حولها ،مما جعل عامل الشك أو الر يب عنصرا ضروريا البد أن يؤخذ بعين االعتبار في غالبية
األنشطة ،مما جعل هذا الشرط يفرض نفسه و ينطبق عندما تكون هناك شكوك كبيرة بمعنى عدم
11 10
علل قاضي المستعجالت أمره بحيثيات غير مسبوقة معتمدا على مبدأ الحيطة والحذر الذي دون اإلخالل بأحكام الظهير الشريف الصادر في 25أغسطس 1914المنظم للمؤسسات
يقتضي اتخاذ بعض التدابير االحترازية كلما توفر سبب كاف لالعتقاد بأن نشاطا ما قد يسبب
المضرة بالصحة أو المزعجة أو الخطرة والنصوص المتخذة لتطبيقه كما وقع تغييرها وتتميمها،
أضرارا جسيمة بصحة االنسان ،معتبرا أن وجود مجرد شك في مدى سالمة أجهزة شبكة
االرسال الخاصة بالهاتف الخلوي يبقى سببا وجيها إلعمال مبدأ الحيطة والحذر في التعامل معها يتضمن طلب الترخيص المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة 52أعاله لزوما:
ومن ثم اعتبر طلب اصدار أمر بوقف أشغال تنصيب برج تقوية شبكة االرسال الخاصة بالهاتف
الخلوي فوق سطح العمارة طلبا وجيها ،يدخل ضمن اختصاص قاضي المستعجالت بالنظر إلى معلومات حول الشخص أو األشخاص طالبي الترخيص؛
حالة الخوف التي تصيب ساكنة حي من جراء تنصيب مثل هذه األجهزة التي يخشى منها على
سالمة صحتهم.
معلومات حول المطرح المراقب أو المنشأة المزمع إحداثها وموقع إقامتهما؛
وهكذا جاء في حيثيات األمر االستعجالي:
طبيعة األنشطة المزمع مزاولتها وأنواع النفايات وكمياتها؛
“ ولئن كانت األبحاث العلمية المتوفرة حاليا لم تجزم بوجود أضرار في االشعاعات
الك هروميغناطيسية غير المؤينة المنبعثة عن المنشآت الكهربائية الالسلكية ،فإنها لم تحسم في المواصفات التقنية وطرق معالجة النفايات وتثمينها والتخلص منها؛
مقابل ذلك في مدى سالمتها على صحة االنسان خاصة على المدى البعيد مما يوجب اعتماد مبدأ
الحيطة والحذر في التعامل معها.
االحتياطات الواجب اتخاذها لضمان شروط السالمة والمحافظة على البيئة؛
وحيث إن مبدأ الحيطة والحذر يقتضي اتخاذ تدابير احترازية عند االقتضاء كلما كان هناك سبب
كاف لالعتقاد بأن أي نشاط أو منتج قد يسبب أضرارا جسيمة بشكل غير قابل للتدارك على دراسة التأثير على البيئة.
صحة االنسان ،دونما الحاجة إلى إقامة الدليل القاطع والملموس على وجود عالقة سببية بين هذا
النشاط أو المنتج واألضرار الوخيمة التي قد تترتب عليه مستقبال. قرار الموافقة البيئية المنصوص عليه في القانون رقم 12.03المتعلق بدراسات
وحيث والحال كذلك فإن عدم ثبوت ضرر محدق وملموس بالمدعين ال يحول دون البت في التأثير على البيئة.
الطلب اعتبارا لضرورة اعمال مبدأ الحيطة والحذر وأخذا بعين االعتبار لآلثار المباشرة المترتبة
عن حالة الشك المرتبطة بسالمة أجهزة االرسال المدعى فيها، الفقرة الثالثة :أمر استعجالي متعلق بمبدأ الحيطة
وحيث أن حالة الخوف التي تصيب ساكنة حي من جراء تنصيب برج لتقوية شبكة االرسال
الخاصة بالهاتف الخلوي بالمحاذاة من سكناهم ومن منطق عدم اليقين العلمي الذي يحوم حول بتاريخ ،2015 6-2أصدر قاضي المستعجالت بالمحكمة االبتدائية بمكناس أمرا استعجاليا 612
سالمتها على صحتهم ،ولما لهذه الحالة من تأثير على راحتهم النفسية وسكنهم وحتى استقرارهم 2015/في الملف االستعجالي عدد ، 209 / 1101/ 2015يعد من بين األوامر المبدئية التي
ليجعل حالة االستعجال قائمة في الدعوى ،وموجبا لتدخل قاضي المستعجالت ألمر شركة أقرت مبدأ رفع الضرر المرتبط بأجهزة تقوية إرسال الهواتف الخلوية التي يتم تنصيبها فوق
االتصاالت بإيقاف أشغال تنصيب برج تقوية شبكة االرسال الخاصة بالهاتف الخلوي فوق سطح سطوح المنازل.
العمارة المذكورة وإزالة األجزاء المركبة ،تحت طائلة غرامة تهديدية.
وكان ساكنة العمارةتقدموا بدعوى استعجالية في مواجهة مالك العمارة وشركة اتصاالت .وقد
عرضوا فيها أن مالك العمارة عمد إلى منح سطحها إلى شركة اتصاالت قصد تركيب الجهاز
الالقط الخاص بالهاتف الخلوي .والتمسوا توقيف أشغال بناء الجهاز الالقط ،وتفكيك الجزء الذي
تم تركيبه منه ،لوجود ضرر وشيك الوقوع على صحة ساكنة العمارة بسبب اإلشعاع
المغناطيسي المنبعث من الجهاز .وأجابت شركة االتصاالت المدعى عليها بأن المدعين لم يثبتوا
وجود الضرر .وأكدت أنها تشتغل و فق دفتر تحمالت مضبوط تحت مراقبة الوكالة الوطنية
لتقنين االتصاالت التي تقوم بمراقبة وقياس شدة الحقل الكهروميغناطيسي بالقرب من المحطات
األساسية ،معتمدة على منشور وزير الصحة الذي يؤكد أن المعلومات العلمية المتوفرة لدى
الوزارة ال تقدم أي دليل قاطع على وجود أضرار صحية أو تأثير على صحة االنسان داخل
الحقل الكهروميغناطيسي.
حيثيات القضية
13 12
تتطلب المصلحة العامة الحفاظ على الموارد المائية كما و كيفا بغرض احترام التوازن
المطلب الثالث :االجتهاد القضائي المتعلق باستغالل الملك
الطبيعي للمحيط و ديمومتها ،حيث أن الماء يعتبر موردا للتنمية االقتصادية و االجتماعية من
جهة و ثروة مشتركة لألمة من جهة ثانية.
العام المائي
لذلك ،تعتبر البيئة المائية أحد أهم العناصر التي يجب حمايتها لما لها من أهمية خاصة في
الحياة ،و يتم ذلك عن طريق سن نصوص قانونية فعالة قصد تنظيم توزيع الموارد المائية
ومراقبة استغاللها وكذا ضمان حمايتها و الحفاظ عليها. تنقسم الملكية بصفة عامة إلى قسمين أساسيين :ملكية عامة و ملكية خاصة .و من هذا
يتجلى ذلك من خالل التشريع الحالي للمياه في المغرب و المتمثل في مجموعة من النصوص المنطلق فإن القاعدة العامة تقضي بأن ملكية األرض تمتد إلى ما يعلوها و ما يوجد أسفلها تبعا لما
القانونية التي بادر المشرع إلى إصدارها و التي تم تحيينها في مراحل و تواريخ مختلفة و ورد في مدونة الحقوق العينية ،إال أنه و كاستثناء من هذه القاعدة العامة ،فإن جميع الموارد
المتمثلة في: الطبيعية هي ملك من األمالك العمومية للدولة و التي من بينها المياه
الظهير الشريف لفاتح يوليوز 1914حول األمالك العامة كما وقع تتميمه. الملك العمومي المائي هو مجموع األمالك المائية وتلك ذات الصلة بالماء .وتنقسم هذه
األمالك؛ حسب مقتضيات
الظهير الشريف بتاريخ 16غشت 1995بتنفيذ القانون 10.95المتعلق بالماء.
المادة الثالثة من القانون 36.15المتعلق بالماء إلى أمالك عمومية طبيعية تشمل المياه
الظهير الشريف بتاريخ 10غشت 2016بتنفيذ القانون 36.15المتعلق بالماء. واألراضي المغمورة بهذه
قبل التطرق للمشاكل التي يثيرها استغالل الماء و التي نمثل لها من خالل قرارات قضائية، المياه ،وأمالك عمومية اصطناعية تشمل المنشآت المائية.
نتطرق أوال لإلطار القانوني للملك العام المائي و لمكونات هذا الملك ،ثم ثانيا للحقوق الواردة
على الملك العام المائي ،كل ذلك وفق ثالثة مطالب كاتالي: ويتكون الملك العام المائي الطبيعي ،وفقا لمعطيات وكاالت األحواض المائية لسنة ، 2017
من حوالي 77.884كلم من مجاري المياه ،و 4.647كلم مربع من المسطحات المائية ،و
الفقرة األولى :اإلطار القانوني للملك العام المائي و مكوناته 250.400كلم مربع من فرشات المياه الجوفية ،و 783من المنابع المائية .فيما يتكون الملك
العام االصطناعي ،أساسا ،من 139سد كبير بسعة تخزينية تزيد عن 17,6مليار متر مكعب ،و
يعتبر الماء موردا طبيعيا أساسيا و مادة ضرورية يرتكز عليها استمرار الحياة .كما أنه يعتبر
157سد صغير وبحيرات تلية بسعة تخزين أولية تبلغ حوالي 86مليون متر مكعب .كما يتكون
مورد يتميز توفره بعدم االنتظام في الزمان و المكان ،و شديد التأثر باالنعكاسات السلبية لألنشطة
الملك العام االصطناعي أيضا من عدة آالف من الكيلومترات من القنوات وأنابيب المياه
البشرية.
والسواقي.
و ينظم استعمال الماء في المغرب كما سبق اإلشارة إليه مجموعة من النصوص القانونية لعل
ويتوفر المغرب على إمكانيات من الموارد المائية ،يقدر متوسطها السنوي بحوالي 22مليار
أبرزها القانون رقم 36.15المتعلق بالماء ،والذي يعرف الماء في المادة الثالثة منه كالتالي:
متر مكعب ،بما في ذلك 18مليار متر مكعب من المياه السطحية ،و 4,2مليار متر مكعب من
المياه الجوفية ،أي ما يعادل 700متر مكعب للفرد في السنة .وتتميز موارد المياه السطحية
بتقلبات كبيرة جدا ،تتفاوت ،حسب السنوات ،من 5إلى 50مليار متر مكعب
15 14
عرفته المادة 56من م .ح .ع على أنه " :الحق في تمرير ماء الري من مورده بأرض الغير "مادة حيوية مكونة من أوكسجين و هيدروجين في أشكالها الثالث السائلة و الصلبة و الغازية
للوصول به إلى األرض المراد سقيها به و ذلك عبر مجرى أو مواسير" .لثبوت حق المجرى و هو ملك عمومي غير قابل للتملك الخاص و التصرف فيه بالبيع و الشراء باستثناء ما ورد
البد من تحقق البعد عن مورد المياه من ناحية أولى و أحقية المالك في التصرف في هذه المياه بالفرع الثاني من الباب الثاني من هذا القانون" .
من ناحية ثانية ،و أن يدفع تعويضا مقدما إلى مالك األرض التي تمر بها
ليأتي بعدها و يعرف الملك العمومي المائي بكونه:
مياه المجرى من ناحية ثالثة و يمنع على مالك األراضي منع من ثبت له هذا الحق من تمرير
"مجموع األمالك المائية و تلك ذات الصلة بالماء ،و التي تنقسم إلى صنفين:
الماء بأراضيهم ،و هذا ما أكدته المادة 57من م .ح .ع.
أمالك عمومية طبيعية و أمالك عمومية اصطناعية" .
ثالثا :حق المسيل أو الصرف
تبعا لما ورد في القانون 36.15فان مكونات الملك العام المائي هي كالتالي:
نظم المشرع حق المسيل في المواد من 60إلى 63من م .ح .ع .و المقصود بحق المسيل أو
الصرف هو تلقي األرض المنخفضة المياه السائلة من األرض التي تعلوها مالم تسهم يد اإلنسان أمالك عمومية طبيعية و التي تشمل المياه و األراضي المغمورة بهذه المياه ،و أمالك عمومية
في إسالتها ،و ال يسوغ لمالك األرض المنخفضة منع هذا السيل مادام طبيعيا ،و ال حق له في اصطناعية و التي تشمل المنشآت المائية ،و كذلك جميع المياه القارية سواء كانت سطحية أو
التعويض مادام صاحب األرض العالية لم يزد في عبء االرتفاق كما أن مياه األمطار التي تنزل جوفية أو عذبة أو أجاجة أو مالحة أو معدنية أو مستعملة و كذا مياه البحر المحالة المسالة في
بأرض ،فإن لمالكها الحق في التصرف فيها دون إضرار بالغير ،و إال وجب عليه التعويض و الملك العمومي المائي و المنشآت المائية و ملحقاتها المخصصة الستعمال عمومي .تعد جزءا من
تصريف المياه الزائدة عن الحاجة أو غير الصالحة ،بحيث يشترط لتمريرها ،أن تمر في هذا الملك المسطحات المائية و المنشآت المائية.
مواسير حتى ال تسبب للعقار المرتفق به إال أقل ضرر و ذلك مقابل تعويض مناسب و هذا ما
الققرة الثانية :الحقوق الواردة على الملك المائي العمومي
نص عليه المشرع من خالل المادتين 62و 63من م .ح .ع.
بالنسبة للحقوق الواردة على الماء و المنصوص عليها في القانون 15-36فهي الحق في بالرجوع إلى القانون 39.08المتعلق بمدونة الحقوق العينية نجده ينص على ثالث أنواع من
ملكية الماء و حق االنتفاع به و حق استغالله. حقوق االرتفاق المتعلقة بالماء و هي :حق الشرب و حق المجرى و حق المسيل أو الصرف.
الفقرة الثالثة :قرارات قضائية متعلقة باستغالل الملك العمومي المائي أوال :حق الشرب
تناول المشرع حق الشرب في المواد من 50إلى 55من مدونة الحقوق العينية .و المقصود
أوال :القرار 5/ 703
بحق الشرب حسب المادة 50من م .ح .ع أنه " نوبة من الماء ينتفع بها لسقي األراضي و ما بها
المؤرخ في2014 / 11 / 25 من غرس و شجر" ،فكل شخص من حقه االنتفاع بالمياه العامة كسقي األرض أو بعد أخذ إذن
المالك في حالة الملك الخاص لمورد مائي .و قد نصت كل من المادة 51و 52على ضرورة
ملف مدني عدد2014 / 5/ 1/ 2304
مراعاة القوانين المتعقلة بالماء .و ينتقل حق الشرب لزوما بانتقال حق ملكية األرض التي تنتفع
تصريف المياه العادمة -رفع الضرر به.
17 16
والتلوث ظاهر لمجرد الرؤية بالعين المجردة .وهو ما ثبت منه للمحكمة حصول الضرر بسبب إذا كان موضوع الدعوى هو رفع الضرر وليس االستحقاق ،فإن المحكمة غير ملزمة
المياه العادمة التي تتدفق عبر مجرى مياه األمطار بفعل الشركة دون غيرها وبذلك لم يكن هناك بالبحث في الملكية.
ما يدعوها الستدعاء شركة « السامير » أو األمر بإجراء خبرة مضادة طالما أغنتها الخبرة
المحكمة لما ثبت لها من خالل المعاينة المنجزة ابتدائيا وجود مصرف للمياه العادمة وبه مياه
المعتمدة التي أحاطت بالجانب الفني للنزاع عن هذا اإلجراء ،وهو ما جعل القرار غير
ملوثة تمر غرب منزل المطلوب في النقض وامتدادها من منزل طالب النقض الذي له إمكانية
خارق ألي حق من حقوق الدفاع ومعلال بما يكفي.رفض الطلب. تصريفها من جهة أخرى نحو الطريق العمومية وقضت بتأييد الحكم االبتدائي فيما قضى به من
رفع الضرر بإغالق المصرف كان قرارها معلال
ومرتكزا على أساس من القانون ،وعدم االلتفات إلى أن الضرر قديم غير مؤثر ألن األمر
القــرار رقم2/463 :
يتعلق بمياه عادمة وهي من األضرار المتغيرة التي ال تستقر على حالة واحدة حتى يتأتى التمسك
الـمـؤرخ فـي2014/05/15 :
بكون ضررها قديم ،أما كون الطاعن ال يتوفر على مصرف غيره فهو من جهة مخالف لما ثبت
مـلـف إداري رقم 2012/2/4/2680 :
لدى المحكمة من إمكانية تصريف المياه نحو جهة
الدولة المغربية ومن معها /شركة أمبريماتيكس ومن معها
تصريف المياه الملوثة ومياه األمطار -إنشاء قناة -وقوع فيضانات الطريق العمومية ،ومن جهة أخرى فإن الدفع يتعلق بطلب ارتفاق ليس موضوع الدعوى أما
–أضرار – مسؤولية الدولة. كون الضرر ال يزال بأكبر منه فقد أجاب عنه القرار بإمكانية فتح المجرى نحو الطريق
المحكمة لما ثبت لها من عناصر ومعطيات النزاع ومن تقرير الخبير ،تحقق قيام مسؤولية العمومية.
اإلدارة عن األضرار التي نتجت عن الفيضانات من خالل عدم أخذها بعين االعتبار جميع
ثانيا:
العوامل عند إقامة الحاجز وانشاء القناة لتصريف المياه ،وتبعا لذلك عدم اتخاذها قبل ذلك
االحتياطات الالزمة من أجل تفادي وقوع مثل هذه الحوادث القرار عدد: 1827
بإعداد دراسات تقنية وهندسية معمقة ودقيقة تأخذ فيها بعين االعتبار الطبيعة المرفولوجية
المؤرخ في: 2010 / 12 / 9
للمنطقة وضعف تصريف المياه المتجمعة وعدم قدرة القناة الملبسة بالخرسانة على ذلك ،وكذا
قوة عامل المد البحري الذي قد يحد من سرعة التصريف ويقف حاجزا أمامه ،وقضت بالتعويض ملف تجاري عدد: 2010 / 1/ 3/ 611
لفائدة الشركة المتضررة ،فإنها تكون قد عللت
التدبير المفوض للنفايات السائلة -تصريف مياه التطهير -تأثير التسربات -مسؤولية
قرارها تعليال سليما وسائغا ولم تتبن من خالله تعليل حكم المحكمة اإلدارية بهذا الخصوص وإنما
شركة.
أسست قضاءها على علة جديدة ،فكان بذلك ما تمسك به الطرف الطاعن من فساد تعليل الحكم
المستأنف وتحريف للوقائع من طرف المحكمة. إن تقرير المختبر الرسمي اثبت أن التلوث الالحق بالعقار وبالبئر الموجودة به كان نتيجة
تسرب مياه ملوثة وغائطية من محطة الضخ التي تشرف شركة) ريضال (على تدبيرها إضافة
إلى تقرير الخبير المتضمن وجود فوهة في الخزان كلما وصل مستوى مخزون المياه العادمة إلى
هذه الفوهة يتدفق في القناة السطحية) مجرى مياه األمطار (ويمر المجرى بمحاذاة العقار ونتيجة
لقرب البئر المتواجد بالعقار من مجرى المياه فان ماءه عكر تفوح منه رائحة المياه العادمة
19 18
فهرس:
مقدمة2........................................................................................................ :
المطلب األول :االجتهاد القضائي المتعلق بنظرية مضار الجوار ونظرية التعسف في استعمال
حق الملكية 3...................................................................................................
الفقرة األولى :نظرية مضار الجوار 4.................................................................
الفقرة الثانية :نظرية التعسف في استعمال الحق 5.................................................
الفقرة الثالثة :قرارات قضائية متعلقة بنظرية مضار الجوار ونظرية التعسف في استعمال
حق الملكية 7..............................................................................................
المطلب الثاني :االجتهاد القضائي المتعلق بمبدأ الحيطة 10............................................
الفقرة األولى :تعريف مبدأ الحيطة 10...............................................................
الفقرة الثانية :شروط مبدأ الحيطة 10................................................................
الفقرة الثالثة :أمر استعجالي متعلق بمبدأ الحيطة 12..............................................
المطلب الثالث :االجتهاد القضائي المتعلق باستغالل الملك العام المائي14...........................
الفقرة األولى :اإلطار القانوني للملك العام المائي و مكوناته 15..................................
الققرة الثانية :الحقوق الواردة على الملك المائي العمومي16....................................
الفقرة الثالثة :قرارات قضائية متعلقة باستغالل الملك العمومي المائي 17.....................
فهرس20..................................................................................................... :
20