‫األستاذ محمد كرام‬

‫مسلك الدراسات القانونية‬

‫الفصل الخامس ـ المجموعة الثانية ـ‬
‫مادة العقود التجارية‬
‫المحاضرة األلول‬
‫‪0202/0202‬‬

‫الفصل الخامس‬
‫مــــقدمــــة‪:‬‬
‫إف كل تاجر سواء كاف شخصا ذاتيا أو شخصا اعتباريا يضطر لتحقيق أىداؼ مشروعػو التجاري‬
‫إىل إبراـ ؾبموعة من العقود منذ بداية ىذا اؼبشروع سواء مع األشخاص الذين يستعُت هبم كالعماؿ‬
‫والوسطاء ومقدمي اػبدمات أو مع اؼبوردين أو مع زبنائو الذين يقدـ ؽبم خدماتو أو يفوت ؽبم منتوجاتو‪.‬‬
‫وزبتلف القواعد اليت زبضع ؽبا ىذه العقود حبسب موضوعها أو حبسب صفة الشخص اؼبتعاقد معو‪ ،‬فبا‬
‫يفيد أف التاجر قد يربـ عقودا مدنية ألغراضو التجارية كعقود الشغل‪ ،‬وإف كانت الغالبية من العقود اليت‬
‫يربمها تكوف ؽبا طبيعة ذبارية إذا كانت مرصودة بطبيعة اغباؿ ػبدمة مشروعو التجاري‪.‬‬
‫غيػر أف سبييز العقود التجارية عن العقود اؼبدنية يبقى صعبا من الناحية القانونية حبيث ليس شبة معايَت‬
‫قانونية حاظبة ُب ىذا التمييز‪ ،‬فال ديكن وصف عقد معُت بأنو ذو طبيعة مدنية أو ذبارية ألنو قد يوصف‬
‫بالوصفُت معا سباما كما ىو الشأف بالنسبة لعقد البيع الذي قد يكوف مدنيا وقد يكوف ذباريا‪ .‬وُب ىذا‬
‫الصدد مل يًتدد بعض الفقو الفرنسي ُب التصريح بأنو ليس ىناؾ عقودا ذبارية بذاهتا‪ ،‬فالعقد يكوف مدنيا أو‬
‫ذباريا حبسب األشخاص الذين أبرموه والغرض الذي أبرـ من أجلو‪.1‬‬
‫وُب ىذا اإلطار فإف التاجر يربـ ثالثة أنواع من العقود‪ :‬عقود ال عالقة ؽبا بنشاطو التجاري إمبا هتم‬
‫حياتو العادية‪ ،‬وعقود يربمها مع تاجر أو ذبار آخرين دبناسبة ولغرض نشاطو التجاري‪ ،‬وعقود مع زبناء غَت‬
‫ذبار‪.‬‬
‫ويتضح من ىذا التصنيف أف تكييف العقد بالصفة التجارية يرتبط ارتباطا وثيقا بنظرية األعماؿ‬
‫التجارية‪ ،‬فمىت كاف موضوع العقد نشاطا من األنشطة التجارية الواردة ُب اؼبادتُت ‪ 6‬و‪ 7‬من مدونة التجارة أو‬
‫ما ماثلها أو أبرـ بُت تاجرين ألغراضهما التجارية فإنو يكوف عقدا ذباريا‪ ،‬طبقا لنظرية األنشطة التجارية‬
‫األصلية أو بالطبيعة‪ .‬وإذا انصب العقد على ىذه األنشطة ولكن الطرؼ اؼبتعاقد معو ليس تاجرا فإف العقد‬
‫يكوف ـبتلطا أي ذباريا بالنسبة للتاجر ومدنيا بالنسبة للزبوف غَت التاجر‪ ،‬وذلك عمال بنظرية األعماؿ‬
‫التجارية اؼبختلطة‪ .‬وقد يكوف العقد ذباريا إذا أبرمو التاجر ألغراضو التجارية ولو أف موضوعو ُب األصل يعترب‬
‫عمال مدنيا تطبيقا لنظرية األنشطة التجارية بالتبعية ‪ .‬إال أنو إذا كاف ىذا األخَت موضوعا لعقد مربـ من‬
‫طرؼ تاجر لغَت أغراضو التجارية‪ ،‬فإف العقد يبقى مدنيا‪.‬‬
‫ولتسهيل تكييف العقد التجاري اىتدى القضاء إىل قرينة مفادىا أف كل العقود اؼبربمة من طرؼ‬
‫تاجر تعترب ُب األصل عقودا ذبارية‪ ،‬وعمال هبذه القرينة يتعُت على التاجر أف يثبت أف العقد الذي كاف‬
‫طرفا فيو ال عالقة لو بنشاطو اؼبهٍت معتمدا ُب ىذا اإلثبات على طبيعة العمل أو سبب العقد‪ ،‬وديكنو ُب‬
‫ىذا الصدد أف يستفيد من ضباية قانوف االستهالؾ‪.2‬‬
‫ولبلص فبا سبق إىل أنو ليس ىناؾ عقودا ذبارية بذاهتا وإمبا ترتبط ىذه الطبيعة دبوضوع العقد أو‬
‫بصفة اؼبتعاقد‪ ،‬وإف كانت بعض التشريعات حسمت ُب بعض العقود واعتربهتا ذبارية بغض النظر عن صفة‬
‫الطرؼ اؼبتعاقد مع التاجر كما فعل اؼبشرع اؼبغريب ُب الكتاب الرابع من مدونة التجارة حينما اعترب بعض‬
‫العقود ذبارية وأخضعها للمقتضيات القانونية الواردة ُب ىذه اؼبدونة بغض النظر عن صفة الشخص اؼبتعاقد‬
‫معو‪ ،‬كعقد السمسرة وعقد النقل والعقود البنكية‪...‬‬

‫‪- G. Ripert et R. Roblot, traité de droit commercial, Tome 2, 16 édition, L.G.D.J, Paris 2000, P 532.‬‬
‫‪1‬‬

‫‪- Angés Camuset, contrats commerciaux qu’apporté l’avocat? Publié le 19/12/2008 mis-à-jour le‬‬
‫‪2‬‬

‫‪8/8/2014, www.avocats.picovschi.com.‬‬
‫وقد عرؼ بعض الفقو اؼبغريب العقد التجاري بأنو العقد الذي يكوف موضوعو أحد األعماؿ التجارية‬
‫األصلية أو بالتبعية مىت ازبذت الشكل القانوين للعقد‪ ،‬وال يهم بعد ذلك أكاف العقد منظما دبقتضى‬
‫القانوف اؼبدين أو القانوف التجاري أو العرؼ‪.3‬‬
‫وديكن تعريف العقد التجاري بأنو ذلك‪ ،‬العقد الذي يربـ من طرؼ تاجر ألغراضو التجارية أو‬
‫يكوف موضوعو أحد األنشطة التجارية األصلية أو بالتبعية‪.‬‬
‫ألوال ‪ :‬التنظيم التشريعي للعقود التجارية ‪:‬‬
‫إف األنشطة واألعماؿ التجارية ال تقع ربت حصر‪ ،‬لذلك قبد اؼبشرع اؼبغريب أورد ىذه األنشطة ُب‬
‫اؼبادتُت ‪ 6‬و‪ 7‬من مدونة التجارة على سبيل اؼبثاؿ بدليل اؼبادة ‪ 8‬من ذات اؼبدونة اليت نصت على أف‬
‫اكتساب صفة تاجر تكتسب كذلك باؼبمارسة االعتيادية أو االحًتافية لكل نشاط ديكن أف دياثل األنشطة‬
‫الواردة ُب اؼبادتُت ‪ 6‬و‪ .7‬وؼبا كانت العقود التجارية ترتبط ارتباطا وثيقا بنظرية األعماؿ التجارية على كبو‬
‫ما تقدـ‪ ،‬فإف ىذه العقود بدورىا ال تقع ربت حصر‪ ،‬وبذلك فإف العقود الذي نظمها اؼبشرع اؼبغريب كغَته‬
‫من التشريعات اؼبقارنة ليست إال على سبيل اؼبثاؿ‪.‬‬
‫وُب ىذا الصدد خص اؼبشرع اؼبغريب الكتاب الرابع من مدونة التجارة ببعض العقود التجارية منها ما‬
‫ؽبا عالقة باالئتماف كعقود الرىن‪ ،‬ومنها ما يتصل بالوساطة كالوكالة التجارية والسمسرة والوكالة بالعمولة‪،‬‬
‫ومنها ما يرتبط باػبدمات كالنقل والعقود البنكية‪ ،‬ومنها ما يتعلق باإلئتمػاف والتمويػل كعقد االئتماف‬
‫اإلجياري والرىػن جبميػع أنواعػو‪.‬‬
‫وعلى الرغم من أف اؼبشرع اؼبغريب أضاؼ ُب التعداد الوارد ُب الكتاب الرابع من مدونة التجارة عقودا‬
‫مل تكن منظمة ُب ظل القانوف التجاري القدمي كعقد االئتماف اإلجياري وعقد الوكالة التجارية والعقود‬
‫البنكية‪ ،‬فإف اغبياة التجارية تشهد معامالت تفرغ ُب عقود ال مثيل ؽبا وجديدة على التنظيم التشريعي‬
‫للعقود التجارية‪ ،‬األمر الذي يقودنا إىل القوؿ بأف ىذه األخَتة قد تكوف عقودا مسماة منظمة من طرؼ‬
‫اؼبشرع‪ ،‬وقد تكوف عقودا غَت مسماة غَت منظمة تشريعيا وزبضع التفاؽ الطرفُت‪.‬‬
‫ومهما كانت ىذه العقود مسماة أـ غَت مسماة‪ ،‬حديثة أو قددية‪ ،‬فإهنا زبضع مبدئيا للنصوص‬
‫اػباصة اؼبنظمة ؽبا وُب غياهبا التفاؽ الطرفُت وللقواعد العامة ُب القانوف اؼبدين‪ ،‬ولألعراؼ والعادات‬
‫التجارية‪ ،‬وأحيانا لالتفاقيات الدولية وعادات وأعراؼ التجارة الدولية‪ 4‬كما ىو الشأف لالعتماد اؼبستندي‪.‬‬

‫ص ‪.145‬‬ ‫‪ - 3‬ث‪ٛ‬ػج‪١‬ذ ػجبع‪ ،ٟ‬اٌؼم‪ٛ‬د اٌزغبس‪٠‬خ ‪ٚ‬اٌزغذ‪٠‬ذاد اٌطبسئخ ػٍ‪ٙ١‬ب ِمبي ِٕش‪ٛ‬س ثّغٍخ اٌّؾبِ‪ ،ْٛ‬ع ‪،6‬‬
 ‫ثانيا ‪ :‬األحكام الخاصة بالعقود التجارية ‪:‬‬
‫بالرجوع إىل القواعد اػباصة اؼبنظمة ؼبختلف العقود التجارية قبد أهنا ربيل ُب كثَت من أحكامها‬
‫على القواعد العامة للعقود ُب قانوف االلتزامات والعقود خصوصا فيما يتعلق بإبراـ العقد حيث تطبق مبدئيا‬
‫نفس شروط إبراـ العقد اؼبدين سواء تعلق األمر بالرضى أو األىلية أو احملل أو السبب‪ ،‬لذلك يغلب أال قبد‬
‫ُب اؼبقتضيات اػباصة اؼبنظمة ؽبذه العقود أحكاما عامة هبا‪.‬‬
‫إال أنو مع ذلك سبتاز العقود التجارية خبصوصيات سبيزىا عن العقود اؼبدنية تتالءـ وفبيزات التجارة‬
‫اؼبتمثلة ُب السرعة والثقة واالئتماف‪ ،‬وىذه اػبصوصيات تقوـ على السهولة ُب إنشاء االلتزاـ وإثباتو من‬
‫ناحية وعلى القسوة والتشدد ُب تنفيذه من ناحية أخرى‪ ،5‬وقبمل ىذه اػبصوصيات فيما يلي ‪:‬‬
‫‪ – 1‬السهولة في إنشاء االلتزامات التجارية‬
‫خيضع إبراـ العقود التجارية ؼببدإ سلطاف اإلرادة وحرية األطراؼ ُب إنشاء التزامات بعيدا عن الرظبية‬
‫والبطء الذي دييز اؼبعامالت اؼبدنية‪ ،‬وىو ما يتالءـ مع خصائص وفبيزات التجارة اؼبتمثلة ُب السرعة والثقة‪،‬‬
‫لذلك قبد أف شبة مقتضيات قانونية ُب القانوف اؼبدين تعرؼ تطبيقها ُب اجملاؿ التجاري أكثر فبا ىو ُب‬
‫ميداف اؼبعامالت اؼبدنية خصوصا فيما يتعلق بإبراـ بعض العقود التجارية بطريق اؼبراسلة أو التلكس أو‬
‫الفاكس أو التليفوف‪ ،6‬أو عرب وسائل االتصاؿ اغبديثة حبيث قبد كثَتا من عمليات البيع والشراء واػبدمات‬
‫تتم عرب شبكات االنًتنيت‪ ،‬بل إف السكوت يعترب ُب اؼبادة التجارية دبثابة قبوؿ لإلجياب إذا كانت ىناؾ‬
‫معامالت سابقة بُت الطرفُت‪.7‬‬
‫وإذا كانت الرضائية ىي األصل ُب إبراـ العقود التجارية لكوهنا تتالءـ مع طبيعة اغبياة التجارية اليت‬
‫تأىب الشكلية والرظبية والبطء‪ ،‬فإف ىذا األصل أصبح يًتاجع شيئا فشيئا لصاحل الشكلية اليت بدأت تغزو‬
‫اؼبادة التجارية حىت أصبحنا نرى كثَتا من العقود التجارية ال تقوـ إال بعد إفراغها ُب الشكل الذي يفرضو‬
‫القانوف‪ ،‬كما ىو الشأف لعقد بيع ورىن األصل التجاري‪ 8‬وتقدديو حصة ُب الشركة والتسيَت اغبر لألصل‬
‫‪4‬‬
‫‪- Michel Pedamon, droit commercial, commeçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du‬‬
‫‪commerce, 2 édition, Dalloz, Paris 2000, P 544.‬‬
‫‪ِ - 5‬ؾّذ اٌغ‪١‬ذ اٌفم‪ ،ٟ‬اٌؼم‪ٛ‬د اٌزغبس‪٠‬خ‪ ،‬ؽ ‪ِٕ ،1‬ش‪ٛ‬ساد اٌؾٍج‪ ٟ‬اٌؾم‪ٛ‬ل‪١‬خ‪ ،‬ث‪١‬ش‪ٚ‬د‪ ،2011 ،‬ص ‪.6‬‬
‫‪ِ - 6‬ظطف‪ ٝ‬وّبي ؽٗ‪ ،‬اٌؼم‪ٛ‬د اٌزغبس‪٠‬خ ‪ٚ‬ػٍّ‪١‬بد اٌجٕ‪ٛ‬ن دساعخ ِمبسٔخ‪ِٕ ،‬ش‪ٛ‬ساد اٌؾٍج‪ ٟ‬اٌؾم‪ٛ‬ل‪١‬خ‪ ،‬ؽ ‪ ،1‬ث‪١‬ش‪ٚ‬د‪ ،2006 ،‬ص ‪.10‬‬
‫‪ٕ٠ - 7‬ض اٌفظً ‪ ِٓ 25‬ق‪.‬ي‪.‬ع ػٍ‪ ٝ‬أٔٗ "ػٕذِب ‪٠‬ى‪ ْٛ‬اٌشد ثبٌمج‪ٛ‬ي غ‪١‬ش ِطٍ‪ٛ‬ة ِٓ اٌّ‪ٛ‬عت أ‪ ٚ‬ػٕذِب ال ‪٠‬مزؼ‪ ٗ١‬اٌؼشف اٌزغبس‪،ٞ‬‬
‫فئْ اٌؼمذ ‪٠‬زُ ثّغشد شش‪ٚ‬ع اٌطشف ا‪٢‬خش ف‪ ٟ‬رٕف‪١‬زٖ‪٠ٚ ،‬ى‪ ْٛ‬اٌغى‪ٛ‬د ػٓ اٌشد‪ ،‬ثّضبثخ اٌمج‪ٛ‬ي إرا رؼٍك اإل‪٠‬غبة ثّؼبِالد عبثمخ‬
‫ثذأد فؼال ث‪ ٓ١‬اٌطشف‪."ٓ١‬‬
‫‪ - 8‬رٕض اٌّبدح ‪ِ ِٓ 81‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح ػٍ‪ ٝ‬أْ ث‪١‬غ األطً اٌزغبس‪ ٞ‬أ‪ ٚ‬رف‪٠ٛ‬زٗ ‪ٚ‬وزا رمذ‪ ّٗ٠‬ؽظخ ف‪ ٟ‬اٌششوخ أ‪ ٚ‬رخظ‪١‬ظٗ ثبٌمغّخ أ‪ٚ‬‬
‫ثبٌّضاد ‪٠‬زُ ثؼمذ سعّ‪ ٟ‬أ‪ ٚ‬ػشف‪ٚ ٟ‬رؼ‪١‬ف اٌّبدح ‪ 83‬ػٍ‪ ٝ‬أْ ِغزخشعب ِٓ ٘زا اٌؼمذ ‪٠‬م‪١‬ذ ف‪ ٟ‬اٌغغً اٌزغبس‪٠ٚ ،ٞ‬م‪ َٛ‬وبرت اٌؼجؾ‬
‫ثٕششٖ ف‪ ٟ‬اٌغش‪٠‬ذح اٌشعّ‪١‬خ ‪ٚ‬ف‪= ٟ‬إؽذ‪ ٜ‬اٌغشائذ اٌّخ‪ٛ‬ي ٌ‪ٙ‬ب ٔشش اإلػالٔبد اٌمبٔ‪١ٔٛ‬خ ػٍ‪ٔ ٝ‬فمخ األؽشاف‪ٚ ،‬أ‪ٚ‬عجذ اٌّبدح ‪ِٓ 107‬‬
‫التجاري‪ ،9‬وعقد الشركة التجارية‪ 10‬وعقد رىن أدوات ومعدات التجهيز‪ ،11‬حيث اشًتط اؼبشرع لصحة‬
‫ىذه العقود وغَتىا ضرورة ربريرىا ُب ؿبرر رظبي أو عرُب‪ ،‬بل وُب بعض منها أوجب إشهارىا ُب السجل‬
‫التجاري أو حىت ُب اعبريدة الرظبية وُب السجل الوطٍت اإللكًتوين للضمانات اؼبنقولة وُب عقود أخرى‬
‫تطلب تسليم الشيء اؼبتعاقد عليو للطرؼ الثاين كشرط لقياـ العقد ُب إطار ركن التسليم ُب العقود العينية‪.‬‬
‫ومل تقتصر ذبليات تراجع مبدأ الرضائية ُب ؾباؿ العقود التجارية على اقتحاـ الشكلية ؽبا‪ ،‬بل إف‬
‫الدولة أصبحت تفرض رقابتها على ىذا اؼبيداف ُب إطار ضبايتها للطرؼ الضعيف ُب العالقات التجارية بُت‬
‫اؼبنتجُت واؼبهنيُت من جهة واؼبستهلكُت من جهة ثانية‪ ،‬وُب ىذا الصدد تدخل اؼبشرع اؼبغريب‪- 12‬كنظَته‬
‫الفرنسي‪ -13‬واضعا ؾبموعة من القواعد اآلمرة اليت ال جيوز االتفاؽ على ـبالفتها واليت يتعُت على اؼبهنيُت‬
‫مراعاهتا ُب معامالهتم وتعاقداهتم التجارية اليت يربموهنا مع اؼبستهلكُت‪ ،‬حبيث أصبحوا يصطدموف بقواعد‬
‫من النظاـ العاـ تقرر بطالف ؾبموعة من الشروط التعسفية اليت يضمنوهنا ُب العقود النموذجية اليت يضعوهنا‬
‫من تلقاء أنفسهم من دوف مفاوضة ومناقشة مع اؼبستهلكُت الطرؼ الضعيف ُب ىذه العالقات‪.‬‬
‫ويتضح فبا سبق أف عهد سيادة اغبرية التعاقدية ومبدأ سلطاف اإلرادة ُب ؾباؿ العقود التجارية قد‬
‫وىل بعد فرض الدولة لرقابتها عليها إما غبماية الطرؼ الضعيف وىو اؼبستهلك وإما لتوجيو االقتصاد الوطٍت‬
‫وضبايتو‪ ،‬وبذلك ذىب الفقو إىل القوؿ بأف العقود التجارية خرجت من دائرة اغبرية التعاقدية إىل نطاؽ‬
‫التنظيم القانوين اؼبلزـ‪ ،‬وأصبحت عقودا موجهة تتم وفقا لنظاـ موضوع ال وفقا ؼبشيئة اؼبتعاقدين‪.14‬‬
‫‪ – 2‬حرية اإلثبـ ــات‬

‫ِذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح ثشأْ س٘ٓ األطً اٌزغبس‪ٔ ٞ‬فظ اٌشىٍ‪١‬خ ِٓ ؽ‪١‬ش وزبثخ اٌؼمذ ِغ رغ‪١١‬ـش ‪ٚ‬ع‪ٍ١‬خ إش‪ٙ‬بس ػمذ س٘ٓ األطً اٌزغبس‪ٞ‬‬
‫ؽ‪١‬ش أطجؼ ‪٠‬م‪١‬ذ ف‪ ٟ‬اٌغغً اٌ‪ٛ‬ؽٕ‪ ٟ‬اإلٌىزش‪ٌٍ ٟٔٚ‬ؼّبٔبد إٌّم‪ٌٛ‬خ ثّ‪ٛ‬عت اٌمبٔ‪ ْٛ‬سلُ ‪.18.21‬‬
‫‪ - 9‬رٕض اٌّبدح ‪ِ ِٓ 153‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح ػٍ‪ ٝ‬أْ ػمذ اٌزغ‪١١‬ش اٌؾش ٌألطً اٌزغبس‪ٕ٠ ٞ‬شش ف‪ ٟ‬أعً ‪ِٛ٠ 15‬ب ِٓ ربس‪٠‬خٗ ػٍ‪ ٝ‬شىً‬
‫ِغزخشط ف‪ ٟ‬اٌغش‪٠‬ذح اٌشعّ‪١‬خ ‪ٚ‬ف‪ ٟ‬عش‪٠‬ذح ِخ‪ٛ‬ي ٌ‪ٙ‬ب ٔشش اإلػالٔبد اٌمبٔ‪١ٔٛ‬خ رؾذ ؽبئٍخ اٌجطالْ ‪ٚ‬فك ِب رٕض ػٍ‪ ٗ١‬اٌّبدح ‪.158‬‬
‫‪ٚ - 10‬ثخظ‪ٛ‬ص ػمذ اٌششوخ اٌزغبس‪٠‬خ‪ ،‬فئْ عّ‪١‬غ اٌششوبد اٌزغبس‪٠‬خ ال رم‪ َٛ‬إال ثزؾش‪٠‬ش ٔظبَ أعبع‪ٌٙ ٟ‬ب ‪ٚ‬رغغ‪ ٍٗ١‬ف‪ ٟ‬اٌغغً اٌزغبس‪ٞ‬‬
‫ثبعزضٕبء ششوخ اٌّؾبطخ ‪ٚ‬رٌه ‪ٚ‬فك ِب رٕض ػٍ‪ ٗ١‬اٌّبدربْ ‪ ِٓ 17ٚ 7‬اٌمبٔ‪ ْٛ‬سلُ ‪ 95/17‬اٌّزؼٍك ثششوخ اٌّغبّ٘خ ‪ٚ‬اٌّبدح ‪ِٓ 2‬‬
‫اٌمبٔ‪ ْٛ‬سلُ ‪ 96/5‬اٌّزؼٍك ثبٌششوبد اٌزغبس‪٠‬خ األخش‪.ٜ‬‬
‫‪ - 11‬رٕض اٌّبدح ‪ِ ِٓ 356‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح ػٍ‪ ٝ‬أْ س٘ٓ أد‪ٚ‬اد ‪ِٚ‬ؼذاد اٌزغ‪١ٙ‬ض ‪٠‬زُ ثّ‪ٛ‬عت ِؾشس سعّ‪ ٟ‬أ‪ ٚ‬ػشف‪٠ٚ ،ٟ‬زُ رم‪١١‬ذٖ ف‪ٟ‬‬
‫اٌغغً اٌ‪ٛ‬ؽٕ‪ ٟ‬اإلٌىزش‪ٌٍ ٟٔٚ‬ؼّبٔبد إٌّم‪ٌٛ‬خ ؽجمب ٌٕض اٌّبدح ‪ ِٓ 357‬راد اٌّذ‪ٔٚ‬خ‪.‬‬
‫‪ - 12‬اٌمبٔ‪ ْٛ‬سلُ ‪ 31-08‬اٌظبدس ثزٕف‪١‬زٖ اٌظ‪١ٙ‬ش اٌشش‪٠‬ف سلُ ‪ 1-11-03‬اٌظبدس ف‪ 14 ٟ‬سث‪١‬غ األ‪ٚ‬ي ‪ 1432‬اٌّ‪ٛ‬افك ٌـ ‪2011/2/18‬‬
‫اٌز‪٠ ٞ‬مؼ‪ ٟ‬ثزؾذ‪٠‬ذ رذاث‪١‬ش ٌؾّب‪٠‬خ اٌّغز‪ٍٙ‬ه‪ ،‬إٌّش‪ٛ‬س ثبٌغش‪٠‬ذح اٌشعّ‪١‬خ ػذد‪ 5932‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2011-04-17‬ص‪.1072.‬‬
‫‪ - 13‬لبٔ‪ ْٛ‬االعز‪ٙ‬الن اٌفشٔغ‪ ٟ‬سلُ ‪ ،93-943‬ثزبس‪٠‬خ ‪.1993/7/26‬‬
‫‪ِ - 14‬ظطف‪ ٝ‬وّبي ؽٗ ‪ٚ‬ػٍ‪ ٟ‬اٌجبس‪ٚ‬د‪ ،ٞ‬اٌمبٔ‪ ْٛ‬اٌزغبس‪ ٞ‬األ‪ٚ‬ساق اٌزغبس‪٠‬خ‪ ،‬اإلفالط‪ ،‬اٌؼم‪ٛ‬د اٌزغبس‪٠‬خ‪ ،‬ػٍّ‪١‬بد اٌجٕ‪ٛ‬ن‪ ،‬ؽ ‪،1‬‬
‫ِٕش‪ٛ‬ساد اٌؾٍج‪ ٟ‬اٌؾم‪ٛ‬ل‪١‬خ‪ ،‬ث‪١‬ش‪ٚ‬د –ٌجٕبْ‪ ،‬ص ‪.478‬‬
‫إف سهولة إنشاء االلتزامات التجارية موضوع العقود التجارية يستتبع بالضرورة سهولة إثباهتا‪ ،‬لذلك‬
‫فإف اؼببدأ ُب اؼبادة التجارية ىو حرية اإلثبات حبيث يكوف بوسع األطراؼ مبدئيا إثبات االلتزامات التجارية‬
‫جبميع وسائل اإلثبات‪.‬‬
‫وقد نص اؼبشرع اؼبغريب على ىذا اؼببدإ بصفة صرحية ُب طليعة تنظيمو للعقود التجارية‪ ،‬حبيث جاء‬
‫ُب اؼبادة ‪ 334‬من مدونة التجارة أف اؼبادة التجارية زبضع غبرية اإلثبات إال ُب اغباالت اليت يقرر فيها‬
‫القانوف أو اإلتفاؽ اإلثبات بالكتابة‪.‬‬
‫وقد كاف قانوف االلتزامات والعقود سباقا لتقرير ىذا اؼببدأ عندما أورد استثناء على اإلثبات اؼبقيد‬
‫اؼبعموؿ بو ُب اؼبادة اؼبدنية ُب الفصل ‪ 448‬منو الذي أجاز اإلثبات بشهادة الشهود بُت التجار فيما خيص‬
‫الصفقات اليت مل ذبر العادة بتطلب الدليل الكتايب إلثباهتا‪.‬‬
‫وعليو‪ ،‬فإذا كاف اؼبشرع يستلزـ ُب اؼبادة اؼبدنية الكتابة إلثبات االلتزامات اليت تتجاوز قيمتها عشرة‬
‫آالؼ درىم إنشاء أو انتقاال أو تعديال أو إهناء عمال بالفصل ‪ 443‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬فإنو ُب اؼبادة التجارية‬
‫جيوز االستعانة مبدئيا جبميع الوسائل إلثبات ىذه االلتزامات‪ ،‬ومن ٍب ديكن إثبات العقود التجارية بشهادة‬
‫الشهود والقرائن والدفاتر التجارية واليمُت اغباظبة‪.‬‬
‫إال أف مبدأ حرية اإلثبات ُب اؼبادة التجارية ال يعمل بو على إطالقو بل ترد عليو استثناءات مردىا‬
‫إما اتفاؽ الطرفُت عندما يتفقاف على اشًتاط الكتابة ُب اإلثبات ألف حرية اإلثبات ليست من النظاـ العاـ‪،‬‬
‫وإما القانوف الذي يستلزـ أحيانا لقياـ وإثبات العقد التجاري الكتابة واإلشهار كما ُب اغباالت اليت تطرقنا‬
‫إليها سلفا‪.‬‬
‫‪ – 3‬التضام ــن‬
‫إف من أىم مظاىر التشدد والصرامة ُب تنفيذ االلتزاـ التجاري ضد الطرؼ اؼبدين‪ ،‬تضامن ىذا‬
‫األخَت ُب حالة تعدده‪ ،‬وىو ما يشكل ُب نفس الوقت ضمانة قوية لفائدة الدائن تدعيما لالئتماف التجاري‬
‫وتيسَتا ُب اقتضاء ديوف الدائنُت وتفاديا لنتائج إفالس أحد اؼبدينُت‪.‬‬
‫وبناء على ىذه اؼبربرات الواقعية قرر اؼبشرع اؼبغريب التنصيص على ىذه اػباصية ُب األحكاـ العامة‬
‫للعقود التجارية عندما نص ُب اؼبادة ‪ 335‬من مدونة التجارة على أف التضامن يفًتض ُب اؼبادة التجارية‪،‬‬
‫وبذلك فإف التضامن يفًتض بُت اؼبدينُت ُب اؼبادة التجارية على خالؼ اؼبادة اؼبدنية اليت ال يفًتض فيها‬
‫ىذا التضامن وإمبا جيب أف يتم التنصيص عليو ُب السند اؼبنشئ لاللتزاـ‪ ،‬أو يقرره القانوف صراحة‪.15‬‬
‫ويطرح إشكاؿ مدى تعلق مقتضى اؼبادة ‪ 335‬من مدونة التجارة اؼبقررة لتضامن اؼبدينُت ُب اؼبادة‬
‫التجارية بالنظاـ العاـ‪ ،‬أـ ديكن االتفاؽ على ـبالفتو تأسيسا على الفصل ‪ 165‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع الذي قرر بدوره‬
‫ىذه القاعدة بُت التجار ُب معامالهتم التجارية ما مل يتفقوا على استبعادىا‪ .16‬وترجع مشروعية ىذا‬
‫التساؤؿ إىل كوف اؼبشرع التجاري مل يردؼ اؼبادة ‪ 335‬من مدونة التجارة بالعبارة الواردة ُب ختاـ الفصل‬
‫‪ 165‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع واؼبتمثلة ُب "وذلك ما مل يصرح السند اؼبنشئ لاللتزاـ أو القانوف بعكسو"‪ ،‬وىو ما فسره‬
‫الفقو بأف نية اؼبشرع انصرفت صراحة إىل عدـ االعتداد باتفاؽ األطراؼ على استبعاد التضامن بُت اؼبدينُت‬
‫ُب االلتزامات التجارية‪ 17‬مضيفا أف اؼبادة ‪ 335‬من مدونة التجارة قاعدة خاصة والحقة زمنيا للفصل ‪165‬‬
‫من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،18‬وديكن تعزيز ىذا اؼبوقف بكوف اؼبادة ‪ 335‬من مدونة التجارة ألغت ضمنيا اعبملة الثانية‬
‫من الفصل ‪ 165‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع على اعتبار أف ىذا التضامن يعترب عمود التنفيذ ُب االلتزامات التجارية‬
‫وبذلك فإف عدـ التنصيص عليها ُب اؼبادة ‪ 335‬يفيد االستغناء عنها وإلغاءىا‪.‬‬
‫‪ – 4‬سريان الفوائد في تنفيذ االلتزامات التجارية‬
‫على خالؼ القاعدة اؼبقررة ُب اؼبادة اؼبدنية واليت تقضي ببطالف اشًتاط الفائدة بُت اؼبسلمُت عمال‬
‫بالفصل ‪ 878‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،19‬فإنو ُب اؼبادة التجارية جيوز اشًتاط الفائدة بُت اؼبتعاقدين وفق ما نص عليو‬
‫قانوف االلتزامات والعقود نفسو ُب كثَت من فصولو خصوصا الفصل ‪ 871‬الذي نص على أف ىذا االشًتاط‬
‫يفًتض إذا كاف أحد الطرفُت تاجرا والفصل ‪ 875‬الذي نص على أنو ُب الشؤوف اؼبدنية والتجارية حيدد‬
‫السعر القانوين للفوائد واغبد األقصى للفوائد االتفاقية دبقتضى ظهَت خاص‪.‬‬
‫وفضال عن حصر نطاؽ تطبيق الفصل ‪ 878‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع ُب العقود اؼبدنية الناشئة بُت اؼبسلمُت‪،‬‬
‫فإف ؾباؿ تطبيق الفوائد يرتبط بشكل كبَت باألشخاص اؼبعنوية واليت ال ديكن اغبديث عن ديانتها‪ ،‬وبالتايل‬
‫تطبيق الفصل ‪ 878‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع عليها حىت ولو كانت اؼبعاملة مدنية‪ ،‬األمر الذي جيعل نطاؽ تطبيق ىذه‬
‫الفوائد واسعا جدا‪ ،‬بشكل يتجاوز معو اجملاؿ التجاري‪.‬‬

‫‪ٕ٠ - 15‬ض اٌفظً ‪ ِٓ 164‬ق‪.‬ي‪.‬ع ػٍ‪ِ ٝ‬ب ‪" : ٍٟ٠‬اٌزؼبِٓ ث‪ ٓ١‬اٌّذ‪ ٓ١ٕ٠‬ال ‪٠‬فزشع ‪ٍ٠ٚ‬ضَ أْ ‪ٕ٠‬زظ طشاؽخ ػٓ اٌغٕذ إٌّشئ ٌالٌزضاَ‬
‫أ‪ ِٓ ٚ‬اٌمبٔ‪ ْٛ‬أ‪ ٚ‬أْ ‪٠‬ى‪ ْٛ‬إٌز‪١‬غخ اٌؾزّ‪١‬خ ٌطج‪١‬ؼخ اٌّؼبٍِخ"‪.‬‬
‫‪ٕ٠ - 16‬ض اٌفظً ‪ ِٓ 165‬ق‪.‬ي‪.‬ع ػٍ‪ِ ٝ‬ب ‪٠" : ٍٟ٠‬م‪ َٛ‬اٌزؼبِٓ ثؾىُ اٌمبٔ‪ ْٛ‬ف‪ ٟ‬االٌزضاِبد اٌّزؼبلذ ػٍ‪ٙ١‬ب ث‪ ٓ١‬اٌزغبس ألغشاع‬
‫اٌّؼبِالد اٌزغبس‪٠‬خ ‪ٚ‬رٌه ِب ٌُ ‪٠‬ظشػ اٌغٕذ إٌّشئ ٌالٌزضاَ أ‪ ٚ‬اٌمبٔ‪ ْٛ‬ثؼىغٗ"‪.‬‬
‫‪ِ - 17‬ؾّذ ٌفش‪ٚ‬ع‪ ،ٟ‬اٌزبعش ‪ٚ‬لبٔ‪ ْٛ‬اٌزغبسح ثبٌّغشة‪ ،‬عٍغٍخ اٌذساعبد اٌمبٔ‪١ٔٛ‬خ‪ ،‬سلُ ‪ِ ،1‬طجؼخ إٌغبػ اٌغذ‪٠‬ذح‪ ،‬ؽ ‪ ،1‬اٌذاس اٌج‪١‬ؼبء‪،‬‬
‫‪ ،1997‬ص ‪.364‬‬
‫‪ - 18‬ث‪ٛ‬ػج‪١‬ذ ػجبع‪ ٟ‬اٌؼم‪ٛ‬د اٌزغبس‪٠‬خ ؽ ‪ 1‬اٌّطجؼخ ‪ ٚ‬اٌ‪ٛ‬سالخ اٌ‪ٛ‬ؽٕ‪١‬خ ِشاوش ‪ ،2013‬ص ‪.18‬‬
‫‪ٕ٠ - 19‬ض اٌفظً ‪ ِٓ 870‬ق‪.‬ي‪.‬ع ػٍ‪ِ ٝ‬ب ‪" : ٍٟ٠‬اشزشاؽ اٌفبئذح ث‪ ٓ١‬اٌّغٍّ‪ ٓ١‬ثبؽً ‪ِٚ‬جطً ٌٍؼمذ اٌز‪٠ ٞ‬زؼّٕٗ ع‪ٛ‬اء عبء طش‪٠‬ؾب أ‪ٚ‬‬
‫ارخز شىً ٘ذ‪٠‬خ أ‪ٔ ٚ‬فغ آخش ٌٍّمشع‪ ،‬أ‪ ٚ‬أل‪ ٞ‬شخض غ‪١‬شٖ ‪٠‬زخزٖ ‪ٚ‬ع‪١‬طب ٌٗ"‪.‬‬
‫والفوائد نوعاف ‪ :‬فوائد قانونية‪ ،‬وفوائد اتفاقية‪ ،‬فالفوائد القانونية ىي دبثابة تعويض عن التأخَت ُب‬
‫تنفيذ االلتزاـ‪ ،‬ومصدرىا القانوف الذي حدد سعرىا ُب ‪ %6‬عمال بظهَت ‪ 1958/86/16‬مسويا ُب ذلك بُت‬
‫اؼبادة اؼبدنية واؼبادة التجارية‪ .‬أما الفوائد االتفاقية فمصدرىا اتفاؽ الطرفُت‪ ،‬وغالبا ما تضمن ُب العقود‬
‫البنكية‪ ،‬لذلك نص اؼبشرع ُب اؼبادة ‪ 495‬من مدونة التجارة على أف الفوائد تسري بقوة القانوف لفائدة‬
‫البنك دوف سبييز بُت الفوائد االتفاقية والفوائد القانونية‪.‬‬
‫وإذا كانت الفائدة االتفاقية خيتلف سعرىا من ؾباؿ آلخر وزبضع ألسعار تفضيلية تطبيقا لبعض‬
‫االتفاقيات مع فئات معينة ُب اجملتمع‪ ،‬فإف اؼبشرع جعل ىذه الفوائد من بُت أىم اىتماماتو ُب قانوف ضباية‬
‫اؼبستهلك فارضا رقابة قوية على السعر اؼبطبق وعلى كيفية تطبيقو وـبوال للطرؼ الضعيف اؼبستهلك عدة‬
‫إمكانيات ووسائل قانونية للحيلولة دوف تطبيق بعض الشروط العقدية إذا خالفت اؼبقتضيات اآلمرة اؼبضمنة‬
‫ُب قانوف ضباية اؼبستهلك‪.‬‬
‫وعلى الرغم من اغبماية اليت يقررىا اؼبشرع لفائدة اؼبستهلك‪ ،‬فإف نظاـ الفوائد يعترب مظهرا من‬
‫مظاىر التشدد ُب تنفيذ االلتزاـ التجاري مقارنة بااللتزاـ اؼبدين‪.‬‬
‫‪– 5‬التشدد في مهلة الوفـ ـاء‬
‫إف من مظاىر القسوة والصرامة اليت تطبع تنفيذ االلتزاـ التجاري‪ ،‬حرماف اؼبدين من أي إمهاؿ‬
‫قضائي ُب تنفيذ االلتزاـ الذي يقع على عاتقو مقارنة بااللتزاـ اؼبدين الذي حيظى فيو اؼبدين دبعاملة أقل‬
‫تشددا‪.‬‬
‫وإذا كاف الفصل ‪ 128‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع يضع قاعدة ُب اؼبادة اؼبدنية مؤداىا عدـ إمكانية القاضي منح‬
‫أجل للمدين أو ينظره إىل ميسرة إال دبقتضى القانوف أو االتفاؽ وال حىت سبديد األجل االتفاقي أو القانوين‪،‬‬
‫فإنو أورد استثناء على ىذه القاعدة ُب الفصل ‪ 243‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع أجاز من خاللو للقضاة مراعاة منهم ؼبركز‬
‫اؼبدين منح آجاؿ معتدلة للوفاء مع ضرورة استعماؿ ىذه السلطة ُب نطاؽ ضيق‪.20‬‬
‫غَت أف ىذا اؼبقتضى ال ديكن تطبيقو ُب اؼبادة التجارية إال بشكل استثنائي‪ ،‬على اعتبار أنو يتناَب‬
‫مع طبيعة االلتزامات التجارية اليت تقوـ على السرعة واالئتماف حبكم أف التجار يعولوف على آجاؿ تنفيذ‬
‫االلتزامات ويرتبوف التزامات أخرى عليها‪ ،‬وكل إخالؿ بأجل تنفيذ ىذا االلتزاـ سيؤدي ال ؿبالة إىل‬
‫صعوبات تعًتض مسَتة ىذا التاجر أو ذاؾ‪.‬‬

‫‪ٕ٠ - 20‬ض اٌفظً ‪ ِٓ 243‬ق‪.‬ي‪.‬ع ػٍ‪ِ ٝ‬ب ‪ِٚ ... " : ٍٟ٠‬غ رٌه ‪٠‬غ‪ٛ‬ؽ ٌٍمؼبح ِشاػبح ِٕ‪ٌّ ُٙ‬شوض اٌّذ‪ِٚ ٓ٠‬غ اعزؼّبي ٘زٖ اٌغٍطخ ف‪ٟ‬‬
‫ٔطبق ػ‪١‬ك أْ ‪ّٕ٠‬ؾ‪ ٖٛ‬أعبال ِؼزذٌخ ٌٍ‪ٛ‬فبء ‪ٚ‬أْ ‪ٛ٠‬لف‪ٛ‬ا إعشاءاد اٌّطبٌجخ ِغ إثمبء األش‪١‬بء ػٍ‪ ٝ‬ؽبٌ‪ٙ‬ب"‪.‬‬
‫ولقد نص اؼبشرع اؼبغريب بصفة صرحية على منع سبكُت اؼبدين من أي إمهاؿ قانوين أو قضائي ُب‬
‫الكمبيالة‪ 21‬والسند ألمر‪ 22‬والشيك‪.23‬‬
‫وتظهر الصرامة أيضا ُب تنفيذ االلتزاـ التجاري ُب ترتيب جزاء التصفية القضائية ضد كل تاجر‬
‫توقف عن دفع ديونو اغبالة واؼبستحقة بشكل ال رجعة فيو عمال دبقتضيات اؼبادتُت ‪ 545‬و‪ 651‬من مدونة‬
‫التجارة‪ ،‬ويًتتب عن النطق بالتصفية القضائية ضد التاجر سواء كاف شخصا ذاتيا أو شخصا اعتباريا حلوؿ‬
‫آجاؿ صبيع الديوف اؼبؤجلة طبقا للمادة ‪ 668‬من مدونة التجارة‪ ،‬وبيع صبيع أمواؿ اؼبدين بقصد توزيع منتوج‬
‫البيع على دائنيو‪.24‬‬
‫ومع ذلك فقد لطف اؼبشرع اؼبغريب من قسوة ىذا اعبزاء عندما ال يتوقف التاجر عن دفع ديونو‬
‫بشكل ال رجعة فيو أو عندما يعاين من صعوبات دوف أف تصل إىل درجة التوقف عن الدفع‪ ،‬إذ أجاز لو‬
‫بنفسو أف يطلب االستفادة من مسطرٌب اإلنقاذ والتسوية القضائية عمال دبقتضيات اؼبادتُت ‪ 568‬و ‪ 575‬من‬
‫مدونة التجارة حبيث تقضي احملكمة بفتح مسطرة التسوية القضائية إذا كانت وضعية التاجر ليست ـبتلة‬
‫بشكل ال رجعة فيو‪ ،‬دبعٌت أنو توقف عن دفع ديونو ولكن الزالت ىناؾ آماؿ الستمراره وتقضي بفتح‬
‫مسطرة اإلنقاذ إذا كاف يعاين من صعوبات ليس دبقدوره ذباوزىا ومن شأهنا أف تؤدي بو ُب أجل قريب إىل‬
‫التوقف عن الدفع‪.‬‬
‫وتعتبػر مسطرة اإلنقاذ والتسوية القضائية على خالؼ التصفية القضائية امتيازا لفائدة التاجر اؼبدين‬
‫حبكم أنو يستفيد من ؾبموعة من اآلليات القانونية اليت تساعده على ذباوز الصعوبات اليت يعاين منها‬
‫وبالتايل تسهيل أداء ديوف دائنيو‪ ،‬ولعل أىم ىذه اآلليات ما نصت عليو اؼبادة ‪ 686‬من مدونة التجارة من‬
‫منع ووقف كل الدعاوى القضائية اليت يقيمها الدائنوف الذين نشأت ديوهنم قبل فتح مسطرة اإلنقاذ أو‬
‫التسوية القضائية‪ ،‬وذلك دبجرد صدور حكم فتح اؼبسطرة‪ ،‬كما تتوقف كل إجراءات التنفيذ اليت يقيمها‬
‫ىؤالء على اؼبنقوالت والعقارات‪ ،‬كما يًتتب عن ىذا اغبكم منع أداء كل دين نشأ قبل صدوره ربت طائلة‬
‫بطالف ذلك األداء واؼبطالبة باسًتجاعو عمال دبقتضيات اؼبادتُت ‪ 698‬و‪ 691‬من مدونة التجارة‪.‬‬

‫‪ - 21‬رٕض اٌّبدح ‪ِ ِٓ 231‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح ف‪ ٟ‬فمشر‪ٙ‬ب اٌضبٔ‪١‬خ ػٍ‪ِ ٝ‬ب ‪" : ٍٟ٠‬ال ‪ّٕ٠‬ؼ أ‪ ٞ‬إِ‪ٙ‬بي لبٔ‪ ٟٔٛ‬أ‪ ٚ‬لؼبئ‪ ،ٟ‬إال ف‪ ٟ‬األؽ‪ٛ‬اي‬
‫إٌّظ‪ٛ‬ص ػٍ‪ٙ١‬ب ف‪ ٟ‬اٌّبدر‪.207ٚ 196 ٓ١‬‬
‫‪ - 22‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 234‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح اٌّزؼٍمخ ثبٌغٕذ األِش ‪ٚ‬اٌز‪ ٟ‬أؽبٌذ ػٍ‪ ٝ‬اٌّبدح ‪ 231‬أػالٖ‪.‬‬
‫‪ - 23‬رٕض اٌّبدح ‪ِ ِٓ 304‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح ػٍ‪ِ ٝ‬ب ‪" : ٍٟ٠‬ال ‪ّٕ٠‬ؼ أ‪ ٞ‬إِ‪ٙ‬بي لبٔ‪ ٟٔٛ‬أ‪ ٚ‬لؼبئ‪ ٟ‬إال ف‪ ٟ‬األؽ‪ٛ‬اي إٌّظ‪ٛ‬ص ػٍ‪ٙ١‬ب ف‪ٟ‬‬
‫اٌّبدح ‪.291‬‬
‫‪ - 24‬أظش ٌّض‪٠‬ذ ِٓ اإل‪٠‬ؼبػ‪ِ ،‬ؾّذ وشاَ‪ِ ،‬غبؽش طؼ‪ٛ‬ثبد اٌّمب‪ٌٚ‬خ ف‪ ٟ‬اٌزشش‪٠‬غ اٌّغشث‪ ٟ‬اٌغضء األ‪ٚ‬ي اٌّطجؼخ اٌ‪ٛ‬ؽٕ‪١‬خ‪ ،‬ؽ ‪،1‬‬
‫ِشاوش‪ ،2019 ،‬ص ‪ِٚ 173‬ب ثؼذ٘ب‪ .‬أؽّذ شىش‪ ٞ‬اٌغجبػ‪ ،ٟ‬اٌ‪ٛ‬ع‪١‬ؾ ف‪ِ ٟ‬غبؽش اٌ‪ٛ‬لب‪٠‬خ ِٓ اٌظؼ‪ٛ‬ثبد اٌز‪ ٟ‬رؼزشع اٌّمب‪ٌٚ‬خ‬
‫‪ِٚ‬غبؽش ِؼبٌغز‪ٙ‬ب‪ ،‬ط ‪ ،3‬داس إٌشش اٌّؼشفخ‪ ،‬اٌشثبؽ‪ ،2000 ،‬ص ‪ِٚ 5‬ب ثؼذ٘ب‪.‬‬
‫وبذلك ديكن القوؿ إف نظاـ اإلنقاذ والتسوية القضائية يعد استثناء على مبدأ الصرامة والقسوة ُب‬
‫تنفيذ االلتزاـ التجاري‪ ،‬ألف اؼبدين يستفيد من خاللو من ؾبموعة من االمتيازات سواء تعلقت بتخفيض‬
‫مبلغ الدين أو سبديد آجاؿ أدائو‪ ،‬بل إف ىذا النظاـ يضع التزامات أخرى على الدائنُت من حيث ضرورة‬
‫التصريح بديوهنم لدى السنديك داخل أجل شهرين من تاريخ نشر حكم فتح اؼبسطرة ُب اعبريدة الرظبية‬
‫أو من تاريخ إشعارىم ربت طائلة سقوطها‪ 25‬واستفادة اؼبدين تبعا لذلك من ىذا السقوط‪.‬‬
‫‪– 6‬التـقـ ــادم‬
‫ؼبا كانت االلتزامات التجارية تقوـ على السرعة والثقة واالئتماف‪ ،‬وعدـ الرظبية‪ ،‬فإنو كاف طبيعيا أف‬
‫يكوف أجل التقادـ فيها قصَتا باؼبقارنة مع االلتزامات اؼبدنية اليت تتقادـ مبدئيا دبرور طبسة عشر سنة طبقا‬
‫للفصل ‪ 387‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬‬
‫وبناء عليو فإف االلتزامات التجارية تتقادـ كقاعدة دبرور طبس سنوات‪ ،‬وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪5‬‬
‫من مدونة التجارة ويستوي ُب ذلك أف يكوف االلتزاـ التجاري ناشئا بُت ذبار‪ ،‬أو بينهم وبُت غَت‬
‫التجار‪.26‬‬
‫ويعتبػر التقادـ اػبماسي اؼبنصوص عليو ُب اؼبادة ‪ 5‬من مدونة التجارة أطوؿ مدة للتقادـ ُب‬
‫االلتزامات التجارية‪ ،‬إال أف ىناؾ بعضا من ىذه االلتزامات خصها اؼبشرع دبدد أقصر كما ىو الشأف ُب‬
‫تقادـ االلتزامات الصرفية الناشئة عن األوراؽ التجارية واليت تتقادـ إما دبرور ستة أشهر أو سنة أو ثالث‬
‫سنوات‪.27‬‬
‫ويقوـ التقادـ القصَت األمد الذي دييز بعضا من ىذه االلتزامات التجارية على قرينة الوفاء‪ ،‬وىي‬
‫قرينة بسيطة قابلة إلثبات العكس‪ ،‬حبيث إذا أثار اؼبدين دفعا بالتقادـ وناقش ُب نفس الوقت موضوع‬
‫الدعوى متمسكا باألداء أو اؼبقاصة أو غَتىا من الدفوع اؼبوضوعية‪ ،‬فإف قرينة الوفاء اليت يقوـ عليها التقادـ‬
‫اؼبثار تكوف قد هتدمت بإثارة ىذه الدفوع‪ ،‬ومن ٍب لن يستفيد اؼبدين من التقادـ بل يتعُت عليو إثبات‬
‫دفوعو اؼبوضوعية‪ ،‬وذلك وفق ما استقر عليو االجتهاد القضائي‪.28‬‬

‫‪ - 25‬اٌّبدربْ ‪ِ ِٓ 720ٚ 719‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح ‪ِٚ‬ب ‪ّٙ١ٍ٠‬ب‪.‬‬

‫‪ - 26‬رٕض اٌّبدح ‪ِ ِٓ 5‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح ػٍ‪ِ ٝ‬ب ‪ " : ٍٟ٠‬رزمبدَ االٌزضاِبد إٌبشئخ ثّٕبعجخ ػًّ رغبس‪ ٞ‬ث‪ ٓ١‬اٌزغبس أ‪ ٚ‬ث‪ٚ ُٕٙ١‬ث‪ ٓ١‬غ‪١‬ش‬
‫اٌزغبس ثّؼ‪ ٟ‬خّظ عٕ‪ٛ‬اد ِب ٌُ ر‪ٛ‬عذ ِمزؼ‪١‬بد خبطخ ِخبٌفخ"‪.‬‬
‫‪ - 27‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 228‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح ثشأْ رمبدَ االٌزضاِبد إٌبشئخ ػٓ اٌىّج‪١‬بٌخ ‪ٚ‬اٌغٕذ ألِش ثؼذ إؽبٌخ اٌّبدح ‪ 234‬ػٍ‪ٙ١‬ب‪ٚ ،‬اٌّبدح ‪295‬‬
‫ِٓ راد اٌّذ‪ٔٚ‬خ ثشأْ رمبدَ االٌزضاِبد اٌظشف‪١‬خ إٌبشئخ ػٓ اٌش‪١‬ه‪.‬‬
‫‪ - 28‬طذس ف‪٘ ٟ‬زا اٌظذد اٌؼذ‪٠‬ذ ِٓ األؽىبَ ‪ٚ‬اٌمشاساد ػٓ اٌّؾبوُ اٌّغشث‪١‬خ ٔ‪ٛ‬سد ِٕ‪ٙ‬ب ِب ‪: ٍٟ٠‬‬
‫‪ -‬لشاس ِؾىّخ االعزئٕبف اٌزغبس‪٠‬خ ثّشاوش سلُ ‪ 1372‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2010/12/21‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف ع ‪ 2010/6/633‬عبء ف‪ٌ" :ٗ١‬ىٓ ؽ‪١‬ش إٔٗ‬
‫‪ٚ‬خالفب ٌّب صػّزٗ اٌؼبسػخ فئْ اٌىّج‪١‬بالد وبٔذ ٘‪ ٟ‬أعبط اٌزظش‪٠‬ؼ ثبٌذ‪ٚ ٓ٠‬أْ إٔىبس اٌؼبسػخ ٌٍذ‪ٚ ٓ٠‬ادػبء٘ب أٔ‪ٙ‬ب ٘‪ ٟ‬اٌذائٕخ‬
 ‫‪ -7‬االختصاص القضائـي ‪:‬‬
‫األصل ُب اؼبنازعات التجارية أف تفض عن طريق التحكيم إذا كاف ىناؾ اتفاؽ للتحكيم أو شرط‬
‫التحكيم بُت أطراؼ العالقة التجارية‪ ،‬لكن إذا انعدـ ىذا االتفاؽ أو الشرط‪ ،‬فإف االختصاص يعود حينئذ‬
‫للقضاء الرظبي اؼبمثل ُب احملاكم التجارية احملدثة دبوجب القانوف رقم ‪ 2953/95‬والذي حدد ُب مادتو‬
‫اػبامسة اؼبنازعات اليت تبت فيها احملاكم التجارية كالتايل ‪" :‬زبتص احملاكم التجارية بالنظر ُب ‪:‬‬
‫‪-‬الدعاوى اؼبتعلقة بالعقود التجارية‪.‬‬
‫‪-‬الدعاوى اليت تنشأ بُت التجار واؼبتعلقة بأعماؽبم التجارية‪.‬‬
‫‪-‬الدعاوى اؼبتعلقة باألوراؽ التجارية‪.‬‬
‫‪-‬النزاعات الناشئة بُت شركاء ُب شركة ذبارية‪.‬‬
‫‪-‬النزاعات اؼبتعلقة باألصوؿ التجارية"‪.‬‬
‫غَت أف التعداد الوارد ُب ىذه اؼبادة ليس حصريا حبكم أف شبة منازعات أخرى زبتص فيها احملاكم‬
‫التجارية مل يرد التنصيص عليها ُب اؼبادة اؼبذكورة كقضايا صعوبات اؼبقاولة وقضايا اؼبلكية الصناعية‬
‫والتجارية وغَتىا‪.‬‬
‫وما يهمنا من التعداد الوارد ُب اؼبادة اػبامسة أعاله ما ًب التنصيص عليو ُب البند ‪ 1‬و‪ 2‬منها أي‬
‫اختصاص احملاكم التجارية للبت ُب الدعاوى اؼبتعلقة بالعقود التجارية‪ ،‬والدعاوى اليت تنشأ بُت التجار‬
‫ال زبرج عن التزامات بُت ىؤالء التجار يكوف مصدرىا العقد أو‬ ‫واؼبتعلقة بأعماؽبم التجارية‪ ،‬واليت‬
‫اؼبعاملة الرابطة بينهما واليت تكيف بالعقد التجاري‪.‬‬

‫‪٠‬شىً ِٕبلشخ ٌٍذ‪ٚ ٓ٠‬رى‪ ْٛ‬ثزٌه ٘ذِذ لش‪ٕ٠‬خ اٌ‪ٛ‬فبء اٌز‪ ٟ‬ثٕ‪ ٟ‬ػٍ‪ٙ١‬ب اٌزمبدَ اٌضالص‪ِّ ٟ‬ب ‪٠‬ى‪ِ ْٛ‬ؼٗ االعزئٕبف ‪ٚ‬اٌؾبٌخ ٘زٖ غ‪١‬ش ِؤعظ‬
‫‪٠ٚ‬زؼ‪ ٓ١‬سدٖ ‪ٚ‬رأ‪١٠‬ذ األِش اٌّغزأٔف" غ‪١‬ش ِٕش‪ٛ‬س‪.‬‬
‫‪ -‬لشاس ِؾىّخ إٌمغ سلُ ‪ 438‬ثزبس‪٠‬خ ‪ٍِ 1999/3/31‬ف ع ‪ 98/2/6/238‬عبء ف‪ٌّ" ٗ١‬ب وبْ اٌضبثذ ٌٍّؾىّخ أْ اٌطبػٓ اٌز‪ ٞ‬رّغه‬
‫ثبٌزمبدَ اٌظشف‪ ٟ‬اٌّجٕ‪ ٟ‬ػٍ‪ ٝ‬لش‪ٕ٠‬خ اٌ‪ٛ‬فبء ‪ٚ‬أٔىش اٌذ‪ ِٓ ٓ٠‬أعبعٗ فئٔ‪ٙ‬ب وبٔذ ػٍ‪ ٝ‬ؽك ػٕذِب سرجذ ػٍ‪ ٝ‬رٌه دؽغ ٘زٖ اٌمش‪ٕ٠‬خ‬
‫‪ٚ‬اعزخٍظذ ِٓ رٌه إلشاسٖ اٌؼّٕ‪ ٟ‬ثضج‪ٛ‬د اٌذ‪ ٓ٠‬سافؼخ ؽٍجٗ ثئعشاء رؾم‪١‬ك ٌؼذَ عذ‪٠‬زٗ ِّب رى‪ِ ْٛ‬ؼٗ لذ ػٍٍذ لشاس٘ب رؼٍ‪١‬ال‬
‫عٍ‪ّ١‬ب"‪ِٕ ،‬ش‪ٛ‬س ثبٌزمش‪٠‬ش اٌغٕ‪ٌٍّ ٞٛ‬غٍظ األػٍ‪ ،1999 ٝ‬ص ‪.102‬‬
‫ع ‪ ،6/200/742‬عبء ف‪" ٗ١‬إْ‬ ‫=‪ -‬لشاس ِؾىّخ االعزئٕبف اٌزغبس‪٠‬خ ثبٌذاس اٌج‪١‬ؼبء سلُ ‪ 2001/2530‬ثزبس‪٠‬خ ‪ٍِ ،2001/12/24‬ف‬
‫اٌّغزأٔف ػٍ‪ ٗ١‬ثّٕبصػزٗ ف‪ ٟ‬ؽك اٌّغزأٔف ف‪ ٟ‬اعزخالص د‪ ٕٗ٠‬ث‪ٛ‬اعطخ ِغبؽش لبٔ‪١ٔٛ‬خ ‪ٚ‬ف‪ ٟ‬ؽش‪٠‬مخ رؾظ‪ ً١‬اٌذ‪٠ ٓ٠‬ى‪ ْٛ‬لذ ٘ذَ‬
‫لش‪ٕ٠‬خ اٌ‪ٛ‬فبء اٌز‪٠ ٟ‬م‪ َٛ‬ػٍ‪ ٝ‬أعبع‪ٙ‬ب اٌزمبدَ اٌخّبع‪ ٟ‬اٌّجٕ‪ ٟ‬ػٍ‪ ٝ‬لش‪ٕ٠‬خ اٌ‪ٛ‬فبء"‪ِٕ ،‬ش‪ٛ‬س ثبٌّغٍخ اٌّغشث‪١‬خ ٌمبٔ‪ ْٛ‬األػّبي ‪ٚ‬اٌّمب‪ٚ‬الد‪،‬‬
‫ع ‪ِ ،2‬ب‪ ،2003 ٞ‬ص ‪.57‬‬
‫‪ - 29‬اٌمبٔ‪ ْٛ‬سلُ ‪ 53/95‬اٌّؾذس ٌٍّؾبوُ اٌزغبس‪٠‬خ اٌظبدسح ثزٕف‪١‬زٖ اٌظ‪١ٙ‬ش اٌشش‪٠‬ف سلُ ‪ 1-97-65‬ثزبس‪٠‬خ ‪ ،1997/2/12‬اٌغش‪٠‬ذح‬
‫اٌشعّ‪١‬خ‪ ،‬ع ‪ ،4482‬ثزبس‪٠‬خ ‪ ،1997/5/15‬ص ‪.1141‬‬
‫وبناء عليو فكل دعوى تتعلق بعقد ذباري يرجع االختصاص للبت فيها للمحاكم التجارية إذا‬
‫ذباوزت قيمة الدعوى عشرين ألف درىم طبقا للمادة ‪ 6‬من قانوف إحداث احملاكم التجارية‪ ،‬اليت حددت‬
‫االختصاص القيمي للمحاكم التجارية ُب اؼبنازعات اليت تتجاوز قيمة الدعوى فيها عشرين ألف درىم أو‬
‫كانت غَت ؿبددة القيمة‪ .‬أما إذا كانت قيمة الدعوى أقل من ىذا اؼببلغ فإف االختصاص يعود للمحاكم‬
‫االبتدائية‪.‬‬
‫وإذا كاف العقد التجاري الذي يربط بُت تاجرين دبناسبة أعماؽبما التجارية ال يطرح أي إشكاؿ من‬
‫حيث اختصاص احملكمة التجارية للبت فيو‪ ،‬فإف العقد الذي يكوف أحد طرفيو تاجرا واآلخر غَت تاجر‪،‬‬
‫يطرح إشكاؿ احملكمة اؼبختصة للبت ُب النزاع الناشئ عنو‪ ،‬دبعٌت أف العقد يكوف موضوعو عمال مدنيا‬
‫ألحد طرفيو وعمال ذباريا للطرؼ اآلخر‪ ،‬أي عمال ـبتلطا‪.‬‬
‫ويبدو من مقتضيات اؼبادة ‪ 4‬من مدونة التجارة واؼبادة ‪ 5‬من قانوف إحداث احملاكم التجارية‪ ،30‬أنو‬
‫ال ديكن مقاضاة غَت التاجر أماـ احملكمة التجارية إال إذا وجد اتفاؽ بُت الطرفُت على إسناد االختصاص‬
‫ؽبذه األخَتة‪ ،‬وباؼبقابل ديكن لغَت التاجر مقاضاة التاجر إما أماـ احملكمة التجارية وإما أماـ احملكمة‬
‫االبتدائية باختياره‪.‬‬
‫غيػر أف مكنة االختيار ىذه اؼبخولة لغَت التاجر ليست على إطالقها‪ ،‬ذلك أنو ُب العقود التجارية‬
‫اؼبنصوص عليها ُب الكتاب الرابع من مدونة التجارة يبقى االختصاص منعقدا للبت ُب اؼبنازعات الناشئة‬
‫عنها للمحاكم التجارية فقط بغض النظر عن صفة الطرؼ اؼبتعاقد معو تاجرا كاف أـ غَت تاجر‪ ،‬وىكذا‬
‫مثال فاؼبنازعة الناشئة بُت اؼبسافر غَت التاجر والناقل‪ ،‬وبُت البنك واؼبقًتض غَت التاجر‪ ،‬وبُت السمسار‬
‫وموسط السمسار‪ ،‬وبُت البنك وصاحب اغبساب البنكي وغَتىم من أطراؼ العقود التجارية الواردة ُب‬
‫الكتاب الرابع من مدونة التجارة‪ ،‬تكوف من اختصاص احملكمة التجارية عمال بالبند ‪ 1‬من اؼبادة ‪ 5‬من‬
‫قانوف إحداث ىذه احملاكم‪ ،‬وذلك وفق ما استقر عليو االجتهاد القضائي ؼبختلف ؿباكم اؼبملكة‪.31‬‬
‫ثالثا ‪ :‬أنواع العقود التجاري ـ ــة ‪:‬‬

‫‪ - 30‬رٕض اٌّبدح ‪ ِٓ 5‬لبٔ‪ ْٛ‬إؽذاس اٌّؾبوُ اٌزغبس‪٠‬خ ػٍ‪ِ ٝ‬ب ‪ّ٠ ... " : ٍٟ٠‬ىٓ االرفبق ث‪ ٓ١‬اٌزبعش ‪ٚ‬غ‪١‬ش اٌزبعش ػٍ‪ ٝ‬إعٕبد‬
‫االخزظبص ٌٍّؾىّخ اٌزغبس‪٠‬خ ف‪ّ١‬ب لذ ‪ٕ٠‬شأ ث‪ّٕٙ١‬ب ِٓ ٔضاع ثغجت ػًّ ِٓ أػّبي اٌزبعـش"‪.‬‬
‫‪ٛٔ - 31‬سد ِٓ ٘زٖ االعز‪ٙ‬بداد اٌمشاساد اٌزبٌ‪١‬خ ‪ :‬لشاس ِؾىّخ االعزئٕبف اٌزغبس‪٠‬خ ثبٌذاس اٌج‪١‬ؼبء ثزبس‪٠‬خ ‪ 2005/11/29‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف ع‬
‫‪ ،13/2005/4176‬غ‪١‬ش ِٕش‪ٛ‬س‪ٚ ،‬لشاس ِؾىّخ االعزئٕبف اٌزغبس‪٠‬خ ثفبط رؾذ ع ‪ ،99/125‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 1998/11/2‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف ع‬
‫‪ 98/205‬عبء ف‪" : ٗ١‬ؽجمب ٌّمزؼ‪١‬بد اٌىزبة اٌشاثغ ِٓ ِذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح رؼذ ِٓ اٌؼم‪ٛ‬د اٌزغبس‪٠‬خ اٌؾغبثبد اٌجٕى‪١‬خ اٌّفز‪ٛ‬ؽخ ٌٍضثبئٓ‬
‫‪ٚ‬وزا ػمذ اٌمشع اٌّجشَ ِغ اٌجٕه ثّٕبعجز‪ٙ‬ب ثغغ إٌظش ػٓ طفخ اٌّزؼبلذ ً٘ ٘‪ ٛ‬ربعش أَ ال‪ٚ ،‬ثبٌزبٌ‪ ٟ‬فئْ اٌّؾبوُ اٌزغبس‪٠‬خ‬
‫ِخزظخ ؽجمب ٌمبٔ‪ ْٛ‬إؽذاص‪ٙ‬ب"‪ِٕ ،‬ش‪ٛ‬س ثّغٍخ اٌّؼ‪١‬بس‪ ،‬ع ‪ ،24‬ص ‪.187‬‬
‫ديكن تصنيف العقود التجارية كالعقود اؼبدنية إىل عقود مسماة وعقود غَت مسماة حبسب تنظيمها‬
‫من طرؼ اؼبشرع من عدمو‪ ،‬وديكن تصنيفها أيضا حبسب موضوع العقد‪ ،‬حبيث إف العقود التجارية تتنوع‬
‫تبعا لتنوع أنواع األنشطة التجارية‪ ،‬وبذلك حاوؿ الفقو‪ ،32‬تقسيم ىذه العقود إىل عدة أنواع‪ ،‬النوع األوؿ‬
‫عقود البيع التجاري‪ ،‬والنوع الثاين عقود الوساطة التجارية‪ ،‬والنوع الثالث عقود االئتماف التجاري والنوع‬
‫الرابع عقود اػبدمات التجارية والنوع اػبامس عقود التجارة الدولية اليت ديكن أف تنصب على صبيع مواضيع‬
‫األنواع السابقة إذا كاف ؽبا طابع دويل‪.‬‬
‫وإذا كاف اؼبشرع اؼبغريب مل ينظم النوع األوؿ من العقود التجارية اؼبتمثل ُب عقد البيع التجاري إال ُب‬
‫بعض اغباالت كعقد بيع األصل التجاري‪ ،‬فبا يبقى معو خاضعا للقواعد اؼبنظمة لعقد البيع ُب قانوف‬
‫االلتزامات والعقود واألعراؼ التجارية‪ ،‬فإنو باؼبقابل نظم عددا غَت قليل من عقود الوساطة كعقد الوكالة‬
‫التجارية وعقد الوكالة بالعمولة وعقد السمسرة‪ ،‬كما نظم بعض عقود االئتماف كعقد الرىن التجاري وعقد‬
‫رىن أدوات ومعدات التجهيز‪ ،‬وعقد اإليداع باؼبخازف العامة‪ ،‬وعقد االئتماف اإلجياري‪ ،‬فضال عن تنظيمو‬
‫لعقود اػبدمات واليت يبقى عقد النقل والعقود البنكية أىم مثاؿ عنها‪.‬‬
‫وسبقت اإلشارة إىل أف العقود التجارية ال تقع ربت حصر‪ ،‬لذلك فإننا سنقتصر على دراسة بعض‬
‫عقود الوساطة واػبدمات واالئتماف‪ ،‬مركزين على عقد الوكالة التجارية وعقد السمسرة وعقد النقل وعقد‬
‫االئتماف اإلجياري‪ ،‬وذلك ُب فصلُت لبصص الفصل األوؿ لعقود الوساطة والفصل الثاين لعقود اػبدمات‬
‫واالئتماف‪.‬‬

‫‪٘ - 32‬بٔ‪ ٟ‬د‪٠ٚ‬ذاس‪ ،‬اٌؼم‪ٛ‬د اٌزغبس‪٠‬خ ‪ٚ‬اٌؼٍّ‪١‬بد اٌّظشف‪١‬خ‪ ،‬داس اٌغبِؼخ اٌغذ‪٠‬ذح‪ ،‬اإلعىٕذس‪٠‬خ‪ ،2013 ،‬ص ‪ِٚ ،13‬ب ثؼذ٘ب‪.‬‬
‫‪ِ -‬ؼّش ؽب٘ش ؽّ‪١‬ذ سدِبْ‪ ،‬ػم‪ٛ‬د اٌ‪ٛ‬عبؽخ اٌزغبس‪٠‬خ (اٌ‪ٛ‬وبٌخ اٌزغبس‪٠‬خ‪ ،‬اٌ‪ٛ‬وبٌخ –اٌؼّ‪ٌٛ‬خ –اٌزّض‪ ً١‬اٌزغبس‪ ،)ٞ‬داس اٌغبِؼخ اٌغذ‪٠‬ذح‬
‫اإلعىٕذس‪٠‬خ ‪ ،2017‬ص ‪ِٚ 34‬ب ثؼذ٘ب‪.‬‬
 ‫األستاذ محمد كرام‬
‫مسلك الدراسات القانونية‬
‫الفصل الخامس ـ المجموعة الثانية ـ‬
‫مادة العقود التجارية‬
‫المحاضرة الثانية‬
‫‪0202/0202‬‬

‫الفصل الخامس‬
‫عقود الوساطـة‪:‬‬
‫ال يستطيع التاجر إقباز صبيع أنشطتو التجارية دبفرده أو بنفسو إما لصعوبة ذلك بسبب تنوع وتعدد‬
‫ىذه األنشطة‪ ،‬وإما بسبب تواجد وقياـ زبنائو الذين يتعامل معهم يف أماكن بعيدة أو جهلو حقيقة مركزىم‬
‫اؼبايل‪ ،‬فبا ال هبد معو بدا من االستعانة بأشخاص آخرين لتصريف شؤونو التجارية‪ .‬وىبتلف اؼبركز القانوين‬
‫ؼبن يستعُت هبم التاجر حبسب تبعيتهم لو أو استقالليتهم عنو‪ ،‬فيندرج يف الطائفة األوىل العماؿ الذين‬
‫يأسبروف بأوامر مشغلهم‪ ،‬واؼبمثلوف التجاريوف الذين وإف كانوا يتمتعوف بنوع من االستقاللية يف إقباز‬
‫األنشطة التجارية ويف البحث عن زبناء وتصريف منتجات التاجر‪ ،‬لكن تبقى ىذه اغبرية ؿبدودة وال يبكن‬
‫أف يتجاوز فيها اؼبمثل التجاري تعليمات التاجر الذي يبثلو‪.‬‬
‫أما الطائفة الثانية اليت يستعُت هبا التاجر يف شؤونو التجارية فإهنا تتمتع باستقالؿ مهٍت عنو ويدخل‬
‫يف ذلك الوكيل التجاري والوكيل بالعمولة والسمسار وصاحب االمتياز‪.‬‬
‫وسندرس نوعُت من عقود الوساطة اليت يتمتع فيها الوسيط باستقالؿ مهٍت‪ ،‬ويكتسب صفة تاجر‬
‫ونبا عقدي الوكالة التجارية وعقد السمسرة‪.‬‬
 ‫الـمبحث األول ‪ :‬عقد الوكالة التجارية‬
‫مل ينص اؼبشرع اؼبغريب بصفة صروبة على الوكالة التجارية ضمن األنشطة التجارية الواردة يف اؼبادتُت‬
‫‪ 6‬و‪ 7‬من مدونة التجارة والذي اقتصر على اإلشارة فيها إىل السمسرة والوكالة بالعمولة‪ ،1‬لكن ذلك ال ينزع‬
‫عنها الصفة التجارية ألف تضمينو أعماؿ السمسرة والوكالة بالعمولة يف البند ‪ 9‬من اؼبادة ‪ 6‬مل يكن بصفة‬
‫حصرية وإمبا على سبيل اؼبثاؿ فقط‪ ،‬مؤكدا أف صبيع أعماؿ الوساطة اليت سبارس بصفة اعتيادية أو احًتافية‬
‫تكسب الشخص اؼبمارس ؽبا صفة تاجر‪.‬‬
‫وتعتبػر الوكالة التجارية من أىم أعماؿ الوساطة يف اؼبيداف التجاري‪ ،‬ولذلك عمل اؼبشرع اؼبغريب يف‬
‫مدونة التجارة على تنظيمها وخصص ؽبا اؼبواد من ‪ 393‬إىل ‪ 404‬منها‪ ،‬مع العلم أف القانوف التجاري لسنة‬
‫‪ 9993‬مل يكن ينظم ىذا العقد‪.‬‬
‫وعلى غَت عادتو عمد اؼبشرع إىل تعريف الوكالة التجارية مبينا من خاللو أىم خصوصياهتا اليت سبيزىا‬
‫عن غَتىا من عقود الوكالة والوساطة بصفة عامة مؤكدا على رضائية ىذا العقد بعيدا عن أي شكلية يف‬
‫انعقاده وىو ما سنفصلو يف اؼبطلب األوؿ ربت عنواف ماىية الوكالة التجارية وانعقادىا‪ ،‬على أف لبصص‬
‫اؼبطلب الثاين لتنفيذ عقد الوكالة التجارية وإهنائو‪.‬‬
‫المطلب األول ‪ :‬ماهية الوكالة التجارية وانعقادها‬
‫لقد كانت الوكالة التجارية زبضع إىل غاية صدور مدونة التجارة للقواعد العامة للوكالة اؼبدنية‬
‫اؼبنصوص عليها يف قانوف االلتزامات والعقود باستثناء بعض اؼبقتضيات اليت تتالءـ وطبيعتها التجارية من‬
‫قبيل عدـ افًتاض ؾبانيتها إذا أبرمت بُت التجار فيما يتعلق باؼبعامالت التجارية وفق ما تنص عليو الفصل‬
‫‪ 888‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬‬
‫وعلى الرغم من استقالؿ الوكالة التجارية بأحكاـ خاصة بعد صدور مدونة التجارة فإهنا احتفظت‬
‫بطابعها الرضائي الذي ال يستلزـ أي شكلية يف انعقادىا‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬ماهية الوكالة التجارية‬
‫حرصت معظم التشريعات على تعريف الوكالة التجارية سبييزا ؽبا عن الوكالة اؼبدنية وعن بقية عقود‬
‫الوساطة اليت قد تلتبس معها‪ ،‬مربزة خصوصيات ىذه الوكالة اليت تساعد على إقامة ىذا التمييز‪.‬‬

‫‪ -1‬ذ٘ض أُاظج ‪ٓ ٖٓ 6‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج ػِ‪ٓ ٠‬ا ‪ ..." : ٢ِ٣‬ذٌركة طلح ذاخؽ تأُٔاؼقح االػر‪٤‬اظ‪٣‬ح أ‪ ٝ‬االزرؽاك‪٤‬ح ُألٗشطح اُراُ‪٤‬ح ‪9 .... " :‬‬
‫–اُكٔكؽج ‪ٝ‬اُ‪ًٞ‬اُح تاُؼٔ‪ُٞ‬ح ‪ٝ‬ؿ‪٤‬ؽ‪ٔٛ‬ا ٖٓ أػٔاٍ اُ‪ٞ‬قاؽح"‪.‬‬
 ‫أوال ‪ :‬تعريف الوكالة التجارية‬
‫عرؼ اؼبشرع اؼبغريب الوكالة التجارية يف اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارة اليت تنص على ما يلي ‪:‬‬
‫"الوكالة التجارية عقد يلتزـ دبقتضاه شخص دوف أف يكوف مرتبطا بعقد عمل بالتفاوض أو بالتعاقد بصفة‬
‫معتادة بشأف عمليات هتم أشرية أو بيوعات وبصفة عامة صبيع العمليات التجارية باسم وغبساب تاجر أو‬
‫منتج أو فبثل ذباري آخر يلتزـ من جهتو بأدائو أجرة عن ذلك"‪.‬‬
‫كما عرؼ اؼبشرع الفرنسي الوكيل التجاري يف الفقرة األوىل من اؼبادة ‪ 934‬من مدونة التجارة بأنو‬
‫"الوكيل الذي يقوـ بصفة مهنية مستقلة دوف أف يكوف مرتبطا بعقد إجارة اػبدمة وبصفة دائمة بالتفاوض‬
‫وعند االقتضاء بإبراـ عقود بيع أو شراء أو كراء أو تقدًن خدمات باسم وغبساب منتجُت أو صناع أو ذبار‬
‫أو وكالء ذباريُت آخرين‪ ،‬يبكن أف يكوف شخصا ذاتيا أو شخصا معنويا"‪.2‬‬
‫وقد عرؼ اؼبشرع اللبناين الوكيل التجاري يف اؼبادة األوىل من اؼبرسوـ رقم ‪ 34‬لسنة ‪ 9967‬اؼبتعلق‬
‫بالتمثيل التجاري بأنو "الوكيل الذي يقوـ حبكم مهنتو االعتيادية اؼبستقلة ودوف أف يكوف مرتبطا بإجارة‬
‫خدمة باؼبفاوضة إلسباـ عملية البيع والشراء أو التأجَت أو تقدًن اػبدمات ويقوـ عند االقتضاء هبذه األعماؿ‬
‫باسم اؼبنتجُت أو التجار وغبساهبم"‪.‬‬
‫ودبقارنة التشريع اؼبغريب بنظَته الفرنسي واللبناين من حيث تعريف الوكالة التجارية يتضح أف التعريف‬
‫الذي جاء بو اؼبشرع الفرنسي واللبناين قاصر وأغفل اإلشارة إىل عنصر أساسي يف الوكالة التجارية وىو‬
‫عنصر األجر أو العمولة‪ ،‬وىو ما تنبو إليو اؼبشرع اؼبغريب يف التعريف الذي وضعو يف اؼبادة ‪ 393‬من مدونة‬
‫التجارة حيث ركز على عنصر األجر كالتزاـ للموكل وىو العنصر الذي يبيز الوكالة التجارية عن الوكالة‬
‫العادية‪.‬‬
‫وعرفها بعض الفقو العريب بأهنا "عقد يلتزـ دبقتضاه شخص بالتفاوض أو بالتعاقد بصفة مهنية‬
‫مستقلة ومستمرة نيابة عن آخر يف مقابل أجر"‪ ،3‬وإف كاف ىذا التعريف يبدو قاصرا لعدـ إشارتو إىل‬
‫موضوع الوكالة التجارية الذي هبب أف يكوف من األعماؿ التجارية‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬خصوصيات الوكالة التجارية‬

‫‪ُ - 2‬إلشاؼج كوؾ كأُاظج ‪ٓ ٖٓ 1/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح أػال‪ ٙ‬إٗٔا ذؼٔ٘د ٗلف ذؼؽ‪٣‬ق اُلظَ ‪ ٖٓ 1‬اُواٗ‪ ٕٞ‬أُ٘ظْ ُِ‪ًٞ‬اُح‬
‫اُرداؼ‪٣‬ح ؼهْ ‪ 91-593‬أُؤؼش ك‪ ،1991/6/25 ٢‬تؼع إظٓاج ‪ٛ‬ػا األض‪٤‬ؽ ك‪ٓ ٢‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج‪.‬‬
‫‪ٓ - 3‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪،‬ص ‪.43‬‬
‫بالرجوع إىل التعاريف أعاله يتضح أف للوكالة التجارية خصوصيات سبيزىا عن غَتىا من عقود‬
‫الوساطة اؼبشاهبة ؽبا سواء ذات الطبيعة اؼبدنية أو ذات الطبيعة التجارية‪.‬‬

‫‪ – 9‬تجارية الوكالة التجارية‬

‫إذا كاف اؼبشرع الفرنسي ساكتا خبصوص ربديد طبيعة الوكالة التجارية ىل تكتسي صبغة مدنية أـ‬
‫صبغة ذبارية فإف اؼبشرع اؼبغريب وإف مل يكن صروبا فإنو أعطى مؤشرات يف مدونة التجارة تفيد الصبغة‬
‫التجارية ؽبذه الوكالة‪.‬‬
‫وقبل تبياف أىم ىذه اؼبؤشرات البد من التذكَت بأف الفقو والقضاء الفرنسيُت يكاداف هبمعاف على‬
‫الطبيعة اؼبدنية للوكالة التجارية أماـ سكوت اؼبشرع عن ربديد ىذه الطبيعة‪ .‬وىكذا قضت ؿبكمة النقض‬
‫الفرنسية بأف الوكيل التجاري ؾبرد نائب ال يتوفر على زبناء خاصُت بو وال يبكنو أف يكوف أصال ذباريا‬
‫وليس لو صفة تاجر‪ 4‬مضيفا أي القضاء الفرنسي يف قرار آخر أف االختالؼ األساسي بُت الوكالء‬
‫بالعمولة والوكالء التجاريُت ىو أف ىؤالء األخَتين ال يبلكوف زبناء وال أصوال ذبارية خاصة هبم‪ ،‬وبالتايل‬
‫عندما يثبت أف اؼبوزع يبلك أصال ذباريا فبا يتناىف مع صفة الوكيل فإف األمر يتعلق حينئذ بعقد وكالة‬
‫بالعمولة يستوجب تطبيق مقتضيات اؼبادة ‪ 9-931‬وما يليها من مدونة التجارة الفرنسية‪ ،5‬وقد أكد ىذا‬
‫القضاء على الطابع اؼبدين للوكالة التجارية لكوف الوكيل ال يزاوؿ من خالؿ الوكالة أي عمل ذباري باظبو‬
‫وغبسابو‪.6‬‬
‫وبالرجوع إىل التشريع اؼبغريب فيبدو أف مدونة التجارة تسَت يف اذباه اعتبار الوكالة التجارية ذات‬
‫طبيعة ذبارية‪ ،‬ألف ىذه الطبيعة ىي اليت سبيزىا عن الوكالة العادية يف القانوف اؼبدين‪ ،‬ويف ىذا الصدد نص‬
‫البند ‪ 9‬من اؼبادة ‪ 6‬من مدونة التجارة على أف صفة تاجر تكتسب باؼبمارسة االعتيادية أو االحًتافية‬
‫للسمسرة والوكالة بالعمولة وغَتنبا من أعماؿ الوساطة‪ ،‬ولعل من أىم أعماؿ الوساطة اؼبنتشرة يف اغبياة‬
‫التجارية‪ ،‬الوكالة التجارية حبكم أف التجار غالبا ما يلتجئوف إىل خدمات الوكالء التجاريُت يف إبراـ‬
‫صفقاهتم‪ ،‬ويضاؼ إىل ذلك تنظيم عقد الوكالة التجارية يف الكتاب الرابع من مدونة التجارة اؼبتعلق بالعقود‬

‫‪4‬‬
‫‪- Cass.com 26/2/2008. D. 2008, 2907, note Ferrier, J.C.P.E 2008, N° 22, P 19.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪- Pau 16/12/2010, J.C.P.E 2011, N° 1246, note dissaux.‬‬
‫‪6‬‬
‫‪- Cass.com 29/10/1979, D 1980, 69, Gaz. Pal, 1980.1.87.‬‬
‫التجارية‪ ،‬والذي يؤكد ذبارية عقد الوكالة التجارية وما يًتتب عن ذلك من خضوعو الختصاص احملاكم‬
‫التجارية‪ ،‬ولقواعد اإلثبات والتضامن وغَتىا من القواعد اػباصة اؼبعموؿ هبا يف العقود التجارية األخرى‪.‬‬
‫ويشًتط العتبار الوكالة التجارية عمال ذباريا وبالتايل اكتساب الوكيل التجاري صفة تاجر‪ ،‬فبارستها‬
‫على سبيل االعتياد أو االحًتاؼ‪ ،‬أي ازباذىا من طرؼ الوكيل حرفة لو‪ ،‬وإذا مورست بصفة عرضية أو‬
‫موظبية فإهنا تفقد الصفة التجارية النعداـ شرط االعتياد أو االحًتاؼ اؼبنصوص عليو يف اؼبادة‪ 6‬من مدونة‬
‫التجارة‪.‬‬
‫ويضاؼ إىل ذلك أف الوكالة التجارية ليست ؾبانية كما ىو الشأف بالنسبة للوكالة العادية‪ ،‬وإمبا تتم‬
‫مقابل أجر يؤديو اؼبوكل للوكيل وفق ما جاء يف اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارة ‪.‬‬
‫ومن نافلة القوؿ إف الوكالة ال تكوف ذبارية إال إذا كاف موضوعها أحد األعماؿ التجارية وأف تتم‬
‫ىذه األعماؿ لفائدة شخص آخر هبب أف يكوف بدوره تاجرا وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 393‬من مدونة‬
‫التجارة وبالتايل فإف كاف عمل الوكيل ينصب على التفاوض أو التعاقد بشأف أعماؿ غَت ذبارية أو لفائدة‬
‫أشخاص غَت ذبار فال يبكن اعتباره وكيال ذباريا‪ ،‬وإمبا يبقى وكيال ىبضع يف عالقتو دبوكلو للقواعد العامة‬
‫يف قانوف االلتزامات والعقود‪.‬‬
‫ويف ىذا الصدد يذىب بعض الفقو العريب إىل أف الوكالة تعترب يف القانوف اؼبصري ذبارية إذا كاف‬
‫الوكيل ؿبًتفا إجراء اؼبعامالت التجارية غبساب الغَت‪ ،7‬مضيفا أف القانوف اؼبصري يشًتط شرطُت لتكوف‬
‫الوكالة ذبارية نبا ‪:‬‬
‫الشرط األوؿ ‪ :‬أف يكوف ؿبل نشاط الوكيل عمال ذباريا غبساب الغَت‪.‬‬
‫الشرط الثاين ‪:‬احًتاؼ الوكيل ىذا العمل التجاري‪.8‬‬
‫‪ – 1‬االستقالل المهني للوكيل التجاري‬
‫إف استقالؿ الوكيل التجاري يف فبارسة مهامو يعترب من بُت أىم خصائص الوكالة التجارية اليت أكد‬
‫عليها اؼبشرع اؼبغريب يف التعريف الوارد يف اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارة بتنصيصها على ما يلي ‪" :‬الوكالة‬
‫التجارية عقد يلتزـ دبقتضاه شخص ودوف أف يكوف مرتبطا بعقد عمل ‪ "...‬واليت أكد عليها أيضا اؼبشرع‬

‫‪ - 7‬ػثع اُلراذ ٓؽاظ‪ ،‬شؽذ اُؼو‪ٞ‬ظ أُعٗ‪٤‬ح ‪ٝ‬اُرداؼ‪٣‬ح‪ ،‬ظ‪ ٕٝ‬غًؽ اُ٘اشؽ ‪ٌٓٝ‬إ اُ٘شؽ‪ٝ ،‬ق٘ح اُطثغ‪ ،‬ص ‪.237‬‬
‫‪ٓ - 8‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪ ،‬ص ‪.48‬‬
‫الفرنسي يف اؼبادة ‪ 9/934‬من مدونة التجارة عندما عرؼ الوكيل التجاري بأنو الوكيل الذي يكلف بصفة‬
‫مستقلة ودوف أف يكوف مرتبطا بعقد إجارة اػبدمات‪."...‬‬
‫وتفيد خاصية االستقالؿ اؼبهٍت للوكيل التجاري أف ىذا األخَت يعترب مقاوال مستقال بذاتو ال ىبضع‬
‫ألي تعليمات أو أوامر يف تدبَت شؤونو اؼبهنية من موكلو أو موكليو وال يكوف تابعا ؽبم بأي شكل من‬
‫أشكاؿ التبعية‪.‬‬
‫وتتجلى مظاهر االستقالل المهني للوكيل التجاري فيما يلي ‪:‬‬
‫‪-‬إمكانية سبثيل عدة موكلُت يف آف واحد دوف أخذ موافقتهم وفق ما تنص عليو الفقرة الثانية من‬
‫اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارة ‪" :‬يبكن للوكيل التجاري أف يبثل عدة موكلُت دوف أف يلزـ دبوافقة أي منهم‬
‫‪ ،"...‬وىو ما يفتح للوكالء التجاريُت آفاؽ جد واسعة لتنويع وتوسيع نطاؽ مهنتهم وأرباحهم‪.‬‬
‫غَت أف ىذا اؼببدأ ليس على إطالقو‪ ،‬بل يرد عليو استثناء يبنع دبوجبو الوكيل من سبثيل موكلُت أو‬
‫مقاوالت متنافسة‪ ،‬وىو االستثناء الوارد يف اعبملة األخَتة من الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارة‬
‫بتنصيصها على ما يلي ‪" :‬غَت أنو ال هبوز لو أف يبثل عدة مقاوالت متنافسة"‪.9‬‬
‫وىبتلف التشريع اؼبغريب عن نظَته الفرنسي حيث أورد ىذا األخَت استثناء على االستثناء اؼبقرر يف‬
‫اؼبادة ‪ 3/934‬من مدونة التجارة أجاز من خاللو للوكيل التجاري سبثيل مقاولة منافسة إذا وافقت اؼبقاولة‬
‫اؼبوكلة األوىل على ذلك‪ ،‬وىو ما ال قبد لو مثيال يف الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارة اؼبغربية‬
‫اليت قررت االستثناء بعدـ جواز سبثيل مقاوالت متنافسة دوف التنصيص على إمكانية إجازة االتفاؽ على ما‬
‫ىبالف ىذا االستثناء كما فعل اؼبشرع الفرنسي‪ ،‬غَت أنو ؼبا كاف األمر يتعلق دبصلحة اؼبوكل وطاؼبا تنازؿ ىذا‬
‫األخَت عن شرط عدـ اؼبنافسة‪ ،‬فإننا نعتقد أف مثل ىذا االتفاؽ جائز‪ ،‬وبالتايل وبق للوكيل سبثيل مقاوالت‬
‫متنافسة إذا حصل على موافقتها‪.‬‬
‫‪-‬حرية الوكيل التجاري يف إدارة وتنظيم مقاولتو حبيث يتمتع بصالحيات واسعة يف اختيار وقت‬
‫ترويج وتصريف اؼبنتوجات اؼبكلف هبا من طرؼ موكليو دوف أف يفرض عليو ىؤالء وقتا معينا وال طريقة‬
‫معينة لذلك‪.‬‬

‫‪ٗ - 9‬ض أُشؽع اُلؽٗك‪ ٢‬ػِ‪ٛ ٠‬ػا االقرث٘اء ك‪ ٢‬أُاظج ‪ٓ ٖٓ 3/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج ٓؼ‪٤‬لا إُ‪ٜ٤‬ا إٔ ذٔث‪ َ٤‬أُوا‪ُٝ‬ح أُ٘اككح ‪ ٌٖٔ٣‬ك‪ ٢‬زاُح‬
‫ٓ‪ٞ‬اكوح أُ‪ٝ ًَٞ‬هع خاءخ أُاظج أُػً‪ٞ‬ؼج ًاُراُ‪: ٢‬‬
‫‪« L’agent commercial peut accepter sous autorisation la représentation de nouveaux mandats.‬‬
‫‪Toutefois il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses‬‬
‫‪mandats sans accord de ce dernier ».‬‬
‫ويتمتع الوكيل التجاري يف ىذا الصدد باغبرية الكاملة يف اختيار الشكل القانوين ؼبقاولتو‪ ،‬إما يف‬
‫شكل مقاولة فردية كشخص ذايت وإما قي شكل مقاولة صباعية باختيار أي شكل من أشكاؿ الشركات‬
‫التجارية سواء كانت شركات أشخاص أو شركات أمواؿ‪ ،‬مع العلم أف اؼبشرع اؼبغريب مل يكن صروبا يف ىذا‬
‫الشأف كنظَته الفرنسي الذي نص يف هناية الفقرة األوىل من اؼبادة ‪ 9/934‬من مدونة التجارة على أف الوكيل‬
‫التجاري يبكن أف يكوف شخصا ذاتيا أو شخصا معنويا‪ ،‬يف حُت وردت كلمة شخص يف اؼبادة ‪ 393‬من‬
‫مدونة التجارة اؼبغربية عامة‪ ،‬وىو عموـ يفيد إمكانية مزاولة مهاـ الوكالة التجارية من طرؼ الشخص الذايت‬
‫والشخص اؼبعنوي على حد سواء‪.10‬‬
‫‪-‬يًتتب على حرية الوكيل التجاري يف تنظيم مقاولتو وفق الطريقة اليت تبدو لو مالئمة إمكانية‬
‫استعانتو بعماؿ ومستخدمُت‪ ،‬بل بإمكانو أف يستعُت بوكالء ذباريُت من الباطن‪ ،‬على أساس أف تبقى‬
‫العالقة بُت اؼبوكل والوكيل التجاري األصلي‪.‬‬
‫‪-‬وبق للوكيل التجاري فبارسة أنشطة ذبارية أخرى إىل جانب الوكالة التجارية‪ ،‬سواء مورست ىذه‬
‫األخَتة بصفة أصلية أو بصفة تبعية‪ ،11‬بشرط أال ينافس موكلو‪.‬‬
‫وتبدو أنبية خاصية االستقالؿ اؼبهٍت للوكيل التجاري يف سبييزه عن اؼبمثل التجاري الذي يبارس‬
‫تقريبا نفس اؼبهاـ اليت يبارسها الوكيل التجاري لكن طريقة فبارستها زبتلف بُت الوسيطُت اؼبذكورين‪ ،‬على‬
‫اعتبار أف اؼبمثل التجاري يكوف تابعا ؼبشغلو‪ ،‬ويتقيد بأوامره وتعليماتو يف صبيع مراحل العمل الذي يقوـ بو‬
‫حبيث يتعُت عليو أف يقوـ بالعمل بنفسو دوف االستعانة بأشخاص آخرين كما يبنع عليو سبثيل مشغلُت‬
‫آخرين أو مزاولة أنشطة أخرى‪.‬‬
‫‪ – 3‬خاصية استمرارية الوكالة التجارية‬
‫نص اؼبشرع اؼبغريب على ىذه اػباصية يف اؼبادة ‪ 393‬يف مدونة التجارة عندما عرؼ الوكالة التجارية‬
‫بأهنا عقد يلتزـ دبقتضاه شخص بالتفاوض أو بالتعاقد بصفة معتادة وأكد عليها اؼبشرع الفرنسي بدوره يف‬
‫اؼبادة ‪ 9/934‬من مدونة التجارة بالتنصيص على أف الوكيل التجاري يبارس مهامو بصفة دائمة ‪de façon‬‬
‫‪ ،permanente‬وبناء على ذلك فإف الشخص الذي ال يبارس ىذا النشاط إال بصفة مؤقتة وموظبية كما يف‬

‫‪ٗ ٞٛٝ - 10‬لف أُ‪ٞ‬هق اُػ‪ ١‬ذث٘ا‪ ٙ‬تؼغ اُلو‪ ٚ‬أُـؽت‪ ،٢‬اٗظؽ ت‪ٞ‬ػث‪٤‬ع ػثاق‪ ّ ،٢‬ـ‪ ،‬ص ‪.180‬‬
‫‪ٗ - 11‬ض أُشؽع أُـؽت‪ ٢‬ػِ‪ ٠‬إٌٓاٗ‪٤‬ح ٓٔاؼقح ٗشاؽ اُ‪ًٞ‬اُح اُرداؼ‪٣‬ح إٓا تظلح أطِ‪٤‬ح أ‪ ٝ‬تظلح ذثؼ‪٤‬ح ك‪ ٢‬أُاظج ‪ 394‬اُر‪ ٢‬أخاؾخ‬
‫إٌٓاٗ‪٤‬ح االذلام ػِ‪ ٠‬اقرثؼاظ أزٌاّ اُ‪ًٞ‬اُح اُرداؼ‪٣‬ح ػ٘عٓا ذٔاؼـ ‪ٛ‬ػ‪ ٙ‬األض‪٤‬ؽج تظلح ذثؼ‪٤‬ح ُؼوع ؼئ‪٤‬ك‪ ٢‬آضؽ غ‪ٞٓ ١‬ػ‪ٞ‬ع ٓطرِق‬
‫‪ٌٛٝ‬ػا خاء ك‪ ٢‬أُاظج أُػً‪ٞ‬ؼج ٓا ‪ُ ٌٖٔ٣" : ٢ِ٣‬ألؽؽاف إٔ ‪٣‬وؽؼ‪ٝ‬ا ػعّ ذطث‪٤‬ن ‪ٛ‬ػا اُوكْ تاُ٘كثح ُِدؿء ٖٓ اُؼوع أُرؼِن تاُ‪ًٞ‬اُح‬
‫اُرداؼ‪٣‬ح ‪ٝ‬غُي ز‪ٔ٘٤‬ا ‪٣‬ؿا‪ ٍٝ‬اُ‪ َ٤ًٞ‬اُرداؼ‪ٗ ١‬شاؽ‪ ٚ‬تظلح ذثؼ‪٤‬ح ُؼوع آضؽ غ‪ٞٓ ١‬ػ‪ٞ‬ع ؼئ‪٤‬ك‪ٓ ٢‬طرِق"‪.‬‬
‫أوقات اؼبعارض ال يستفيد من نظاـ الوكيل التجاري‪ ،12‬كما أف الوكيل الذي ال ينجز إال عمليات معزولة‬
‫باسم وغبساب مؤسسة أو شركة معينة ال يبكنو أف يستفيد من نظاـ الوكالة التجارية‪.13‬‬
‫وتقتضي خاصية استمرارية وديبومة الوكالة التجارية استمرارىا يف الزمن ؼبدة طويلة وأف تنصب على‬
‫عمليات عديدة بشكل وبقق اؼبصلحة اؼبشًتكة للطرفُت‪ ،‬ومن مث فإف خاصية االستمرارية ترتبط بشكل كبَت‬
‫خباصية اؼبصلحة اؼبشًتكة‪ ،‬فكلما زبلفت إحدى ىاتُت اػباصيتُت انعدمت الوكالة التجارية ونصبح أماـ نوع‬
‫آخر من التعاقد‪.‬‬

‫‪ – 4‬خاصية المصلحة المشتركة‬

‫إف الوكيل التجاري عندما يزاوؿ مهامو يف نطاؽ الوكالة التجارية ال يصبو إىل ربقيق مصلحتو فقط‬
‫دبعٌت ال يقتصر على اغبصوؿ على أجر ىذه العملية‪ ،‬بل إنو يروـ ربقيق أكرب عدد فبكن من الزبناء بشكل‬
‫مشًتؾ مع موكلو حبيث تزداد مبيعات ىذا األخَت أو عملياتو بصفة عامة وتزداد يف اآلف ذاتو أجرة الوكيل‬
‫التجاري‪.‬‬
‫ومل يشر اؼبشرع اؼبغريب إىل ىذه اػباصية يف التعريف الذي أعطاه للوكالة التجارية يف اؼبادة ‪ 393‬من‬
‫مدونة التجارة‪ ،‬إال أنو مع ذلك خص ؽبا اؼبادة ‪ 395‬من ذات اؼبدونة واليت جاء يف فقرهتا األوىل ما يلي ‪:‬‬
‫"يربـ عقد الوكالة التجارية لتحقيق الغاية اؼبشًتكة لألطراؼ" وحدد االلتزامات اؼبتبادلة بُت الطرفُت اليت‬
‫تكفل ربقيق ىذه اؼبصلحة واؼبتمثلة يف االلتزاـ بقواعد الصدؽ واإلعالـ بُت الطرفُت‪ ،‬إذ بدوف احًتاـ ىذه‬
‫القواعد لن تتحقق اؼبصلحة اؼبشًتكة اؼبميزة للوكالة التجارية‪.‬‬
‫ونص اؼبشرع الفرنسي بدوره على ىذه اػباصية يف اؼبادة ‪ 4/934‬من مدونة التجارة‪.14‬‬
‫وتعترب اؼبصلحة اؼبشًتكة معيارا يعتمد عليو لتمييز الوكالة التجارية عن الوكالة بالعمولة والسمسرة‬
‫والتمثيل التجاري والوكالة العادية إذ تنعدـ ىذه اؼبصلحة يف العقود اؼبذكورة حبيث ال يبكن تصور اؼبصلحة‬
‫اؼبشًتكة مبدئيا يف الوكالة العادية اليت تنسحب فيها صبيع التصرفات للموكل وال هبٍت من ورائها الوكيل أي‬

‫‪- G. Riperet et R. Roblot, op cit, P 673.‬‬

‫‪12‬‬

‫‪- Cass. Com 16/1/1968, cite par Michel Pédamon, op cit, P 592.‬‬
‫‪13‬‬

‫‪- 14‬ذ٘ض أُاظج ‪ٓ ٖٓ 4/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح ػِ‪ٓ ٠‬ا ‪: ٢ِ٣‬‬

‫‪«Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandats sont conclus dans l’intérêt‬‬
‫‪commun des parties».‬‬
‫فائدة ألهنا تعترب يف األصل وكالة ؾبانية‪ ،‬إال أنو مع ذلك يبكن تصور ىذه اؼبصلحة يف بعض حاالت‬
‫الوكالة العادية‪ ،‬كما لو قاـ اؼبدين بتوكيل دائنو من أجل بيع ماؿ من أموالو بغية أداء دين الدائن من شبن‬
‫البيع‪ ،‬أو عندما يقوـ اؼبالكوف على الشياع بتوكيل أحد اؼبالكُت بإدارة الشيء اؼبشاع‪ ،‬ففي مثل ىذه‬
‫اغباالت تتحقق اؼبصلحة اؼبشًتكة بُت اؼبوكل والوكيل استثناء على القاعدة اليت تقضي بانعداـ ىذه اؼبصلحة‬
‫يف الوكالة العادية‪.‬‬
‫وتقوـ اؼبصلح ة اؼبشًتكة يف الوكالة التجارية بصفة عامة على عنصرين متميزين أوؽبما استمرارية‬
‫التعاوف بُت الطرفُت ؼبدة طويلة وثانيهما تكوين زبناء بشكل مشًتؾ‪ ،‬فبا يقتضي يف الواقع تظافر اجملهود من‬
‫كال الطرفُت لبلوغ نفس اؽبدؼ وىو تكوين وتطوير زبناء مشًتكُت فبا يعود بالنفع على الطرفُت معا‪.15‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬انعقاد الوكالة التجارية وإثباتها‬
‫يعتبػر عقد الوكالة التجارية شأنو شأف عقد الوكالة العادية من العقود الرضائية اليت يكفي النعقادىا‬
‫ؾبرد تطابق إهباب وقبوؿ الطرفُت اؼبوكل والوكيل دوف استلزاـ أي شكلية معينة لقياـ العقد‪ ،‬وهبوز أف يكوف‬
‫رضى الطرفُت صروبا أوضمنيا‪.16‬‬
‫وإذا كاف األصل أف الوكالة يبكن أف ترد يف شكل ىبالف الشكل اؼبتطلب إلجراء التصرؼ الذي‬
‫يكوف ؿبال ؽبا حسب مقتضيات الفصل ‪ 887‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬فإف شبة استثناءات ترد على ىذا األصل حيث‬
‫يتعُت أف ربرر التصرفات اليت تؤدي إىل نقل ملكية العقارات وإسقاطها والوكاالت اػباصة هبا دبوجب ؿبرر‬
‫رظبي ربت طائلة البطالف وفق التعديل األخَت الذي غبق اؼبادة ‪ 4‬من مدونة اغبقوؽ العينية دبوجب القانوف‬
‫رقم ‪ ،1796/69‬ومن مث فإذا كاف موضوع الوكالة التجارية بيوعا أو أشرية ترد على عقارات‪ ،‬فإف ىذه الوكالة‬
‫هبب أف ربرر دبوجب ؿبرر رظبي‪.‬‬
‫وعلى خالؼ اؼبشرع اؼبغريب الذي جعل الوكالة رضائية حىت يف اغباالت اليت يكوف موضوعها تصرفا‬
‫يستلزـ شكلية معينة مع مراعاة االستثناءات اؼبقررة بنص صريح‪ ،‬فإف اؼبشرع اؼبصري استلزـ إيراد الوكالة يف‬
‫الشكل الذي يستلزمو القانوف يف العمل موضوعها‪ ،‬بتنصيصو يف الفصل ‪ 700‬من القانوف اؼبدين على أنو‬

‫‪15‬‬
‫‪- Michel Pedamon,Op cit, P 595.‬‬
‫‪ٝ- 16‬ك‪ٛ ٢‬ػا اُظعظ ‪٘٣‬ض اُلظَ ‪ ٖٓ 883‬م‪.ٍ.‬ع ػِ‪ ٠‬إٔ "اُ‪ًٞ‬اُح ذرْ ترؽاػ‪ ٢‬اُطؽك‪٣ٝ ٖ٤‬ك‪ٞ‬ؽ إٔ ‪ ٌٕٞ٣‬ؼػ‪ ٠‬أُ‪ ًَٞ‬طؽ‪٣‬سا أ‪ٝ‬‬
‫ػٔ٘‪٤‬ا ٓغ اقرث٘اء اُساالخ اُر‪٣ ٢‬رطِة اُواٗ‪ ٕٞ‬ك‪ٜ٤‬ا شٌال ضاطا‪ًٔ ،‬ا أٗ‪٣ ٚ‬ك‪ٞ‬ؽ إٔ ‪٣‬ؤذ‪ ٢‬هث‪ ٍٞ‬اُ‪ َ٤ًٞ‬ػٔ٘‪٤‬ا ‪ٝ‬إٔ ‪٣‬كر٘رح ٖٓ ذ٘ل‪٤‬ػ‪ٙ‬‬
‫ٓا ‪ ًَٝ‬ك‪ٓ ٚ٤‬غ اقرث٘اء اُساالخ اُر‪٣ ٢‬رطِة اُواٗ‪ ٕٞ‬ك‪ٜ٤‬ا هث‪ٞ‬ال طؽ‪٣‬سا"‪.‬‬
‫‪- 17‬اُواٗ‪ ٕٞ‬ؼهْ ‪ 16-69‬اُواػ‪ ٢‬تررٔ‪ ْ٤‬أُاظج ‪ ٖٓ 4‬اُواٗ‪ ٕٞ‬ؼهْ ‪ 39-08‬أُرؼِن تٔع‪ٗٝ‬ح اُسو‪ٞ‬م اُؼ‪٤٘٤‬ح أُ٘ش‪ٞ‬ؼ تاُدؽ‪٣‬عج اُؽقٔ‪٤‬ح‪ ،‬ع‬
‫‪ ،6604‬تراؼ‪٣‬ص ‪.2017/9/14‬‬
‫"هبب أف يتوافر يف الوكالة الشكل الواجب توافره يف العمل القانوين الذي يكوف ؿبل الوكالة ما مل يوجد‬
‫نص يقضي بغَت ذلك"‪.‬‬
‫وسار اؼبشرع الفرنسي على منواؿ نظَته اؼبغريب مقررا يف قانوف ‪ 9999‬اؼبضمن يف اؼبادة ‪ 9/934‬وما‬
‫يليها من مدونة التجارة رضائية عقد الوكالة التجارية‪ ،‬بعد أف كاف يف ظل مرسوـ ‪ 9958‬اؼبلغى يستلزـ كتابة‬
‫ىذا العقد وتسجيلو يف سجل خاص بكتابة ضبط احملكمة‪.‬‬
‫ولئن ألغى القانوف الفرنسي اغبايل الكتابة يف عقد الوكالة التجارية‪ ،‬فإنو احتفظ بالتسجيل حيث‬
‫أوجب على كل وكيل ذباري تسجيل عقد الوكالة التجارية يف سجل خاص باحملكمة التجارية يبقى صاغبا‬
‫ؼبدة طبس سنوات‪ ،‬ويتعُت ذبديد التسجيل إذا رغب اؼبعٍت باألمر يف مواصلة نشاطو‪.‬‬
‫غَت أف ىذا التسجيل الذي كاف إجباريا يف ظل مرسوـ ‪ 9958‬أصبح حاليا ؾبرد إجراء إداري ال‬
‫يًتتب عن إغفالو أي أثر خبصوص قياـ عقد الوكالة التجارية خصوصا بعد التوصية األوربية لػ ‪9986/91/98‬‬
‫اليت مل تنص على إلزامية التسجيل اؼبذكور‪.18‬‬
‫وإذا كاف إبػراـ عقد الوكالة التجارية ال وبتاج إال لرضى الطرفُت‪ ،‬فإف إثباتو ال يتم إال بواسطة الكتابة‬
‫تطبيقا للمادة ‪ 397‬من مدونة التجارة اليت تنص على أنو "يثبت عقد الوكالة التجارية وعند االقتضاء‬
‫تعديالتو بالكتابة"‪ .‬ويستوي يف ىذه الكتابة الواردة كشرط لإلثبات أف تأيت يف شكل رظبي أو عريف‪ ،‬بل‬
‫يبكن أف يتم إثبات العقد باؼبراسالت اؼبوقعة بُت الطرفُت‪ ،‬سواء كانت ورقية أـ إلكًتونية أو عرب شبكة‬
‫االنًتنيت أو عن طريق الفاكس أو بأي وسيلة من وسائل االتصاؿ اغبديثة‪.‬‬
‫ويف ىذا الصدد نص اؼبشرع الفرنسي يف اؼبادة ‪ 1/934‬من مدونة التجارة على أنو يبكن لكل طرؼ‬
‫أف يطلب من الطرؼ اآلخر أف يسلمو ؿبررا موقعا يتضمن ؿبتوى عقد الوكالة وتعديالتو‪ ،‬وذلك بغية إثبات‬
‫عقد الوكالة التجارية‪.‬‬

‫‪18‬‬
‫‪- G. Ripert et R. Roblot, Op cit, P 675.‬‬
‫‪ٝ‬هع أ‪ٝ‬خثد تؼغ اُرشؽ‪٣‬ؼاخ اُؼؽت‪٤‬ح ذكد‪ َ٤‬ػو‪ٞ‬ظ اُ‪ًٞ‬اُح اُرداؼ‪٣‬ح ك‪ ٢‬قدالخ ٓؼ‪٘٤‬ح زعظذ‪ٜ‬ا ُػُي‪ ،‬كٔثال أُشؽع أُظؽ‪ٗ ١‬ض‬
‫ك‪ ٢‬أُاظج ‪ ٖٓ 8‬اُواٗ‪ ٕٞ‬ؼهْ ‪ُ 120‬ك٘ح ‪ ،1982‬تشؤٕ ذ٘ظ‪ ْ٤‬أػٔاٍ اُ‪ًٞ‬اُح اُرداؼ‪٣‬ح ‪ٝ‬تؼغ أػٔاٍ اُ‪ٞ‬قاؽح اُرداؼ‪٣‬ح ػِ‪ ٠‬أٗ‪ٚ‬‬
‫"‪٣‬سظؽ ٓؿا‪ُٝ‬ح أ‪ ١‬ػَٔ ٖٓ أػٔاٍ اُ‪ًٞ‬اُح اُرداؼ‪٣‬ح أ‪ ٝ‬اُ‪ٞ‬قاؽح اُرداؼ‪٣‬ح إال ُٖٔ ‪ ٌٕٞ٣‬اقٔ‪ٓ ٚ‬و‪٤‬عا ك‪ ٢‬قدَ اُ‪ًٞ‬الء ‪ٝ‬اُ‪ٞ‬قطاء‬
‫اُرداؼ‪ٛٝ ،ٖ٤٣‬ػا اُكدَ ٓٔك‪ٞ‬ى ُع‪ٝ ٟ‬ؾاؼج االهرظاظ ‪ٝ‬اُرداؼج اُطاؼخ‪٤‬ح‪.‬‬
‫أٓا أُشؽع اُ‪ ٢٘ٔ٤‬كوع أُؿّ ذكد‪ َ٤‬اُ‪ًٞ‬االخ اُرداؼ‪٣‬ح ك‪ ٢‬اُكدَ اُرداؼ‪ٝ ١‬ك‪ ٢‬قدَ ضاص ت‪ٜ‬ا ‪ٔ٣‬كي ٖٓ هثَ اإلظاؼج اُؼآح‬
‫ُِ‪ًٞ‬االخ اُرداؼ‪٣‬ح ت‪ٞ‬ؾاؼج اُرٔ‪ٝ ٖ٣ٞ‬اُرداؼج‪ٔٓ ،‬ا ‪٣‬ل‪٤‬ع إٔ اُ‪ًٞ‬اُح اُرداؼ‪٣‬ح ذؼرثؽ ػوعا شٌِ‪٤‬ا ك‪ٛ ٢‬ػ‪ ٙ‬اُو‪ٞ‬اٗ‪ ٖ٤‬ؽأُا ال ‪٣‬سن ُِ‪َ٤ًٞ‬‬
‫ٓٔاؼقح ٓ‪ٜ‬آ‪ ٚ‬إال تؼع ذكد‪ َ٤‬اُؼوع ك‪ ٢‬اُكدالخ أُؼعج ُػُي‪.‬‬
‫ؼاخغ ُِرلظ‪ َ٤‬أًثؽ ك‪ ٢‬غُي‪ٓ ،‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪ ،‬ص ‪ٓٝ 57‬ا ‪ٜ٤ِ٣‬ا‪.‬‬
‫وتظهر أنبية كتابة عقد الوكالة التجارية يف ضماف حقوؽ الطرفُت اؼبتعاقدين خصوصا الوكيل‬
‫التجاري بشأف شرط اغبصر وعدـ اؼبنافسة وغَتىا من اؼبسائل النػزاعية اليت يلقى عبء إثباهتا على الوكيل‬
‫التجاري‪.‬‬
‫ويبكن إبراـ عقد الوكالة التجارية ؼبدة ؿبددة أو غَت ؿبددة وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 396‬من مدونة‬
‫التجارة‪ ،‬غَت أف إهناءه ىبضع إلجراءات اإلشعار اليت زبتلف آجالو حبسب مدة العقد ومدة استمراريتو‪ ،‬فبا‬
‫هبعل ىذا اإلهناء ىبتلف سباـ االختالؼ عن إهناء عقد الوكالة العادية وفق ما سيتم بيانو عند اغبديث عن‬
‫إهناء عقد الوكالة التجارية‪.‬‬
‫وإذا كاف موضوع الوكالة العادية ال ىبرج عن التصرفات القانونية اؼبمكنة واؼبشروعة‪ ،19‬فإف ؿبل‬
‫وموضوع الوكالة التجارية يبقى واسعا حبيث يشمل التصرفات القانونية وحىت الوقائع اؼبادية إذ ال يقتصر‬
‫عمل الوكيل التجاري على إبراـ العقود باسم وغبساب موكلو‪ ،‬بل إنو يقوـ بالتفاوض باسم وغبساب موكلو‬
‫على ما يتضح صراحة من نص اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارة اليت عرفت الوكالة التجارية بأهنا عقد يلتزـ‬
‫دبوجبو الوكيل بالتفاوض والتعاقد باسم وغبساب تاجر أو منتج ‪ ،...‬بل إف اؼبشرع الفرنسي جعل التفاوض‬
‫اؼبهمة الرئيسة اليت يقوـ هبا الوكيل يف عقد الوكالة التجارية‪ ،‬أما التعاقد نيابة عن موكلو فال يقوـ بو إال عند‬
‫االقتضاء‪.20‬‬
‫ومعلوـ أيضا أف التصرفات واألعماؿ اليت تكوف موضوعا للوكالة التجارية ىي تلك هتم العمليات‬
‫التجارية من بيع وشراء وكراء وتقدًن خدمات وغَتىا‪ ،‬دوف العمليات اليت ال تدخل يف دائرة اؼبعامالت‬
‫التجارية‪.‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬تنفيذ وإنهاء عقد الوكالة التجارية‬

‫دبجرد إبراـ عقد الوكالة التجارية فإنو يرتب التزامات على طرفيو منها التزامات متبادلة‪ ،‬ومنها‬
‫التزامات خاصة بكل طرؼ على حدة‪ ،‬واليت تقوـ كلها على قواعد الصدؽ واإلعالـ‪ ،‬والتنفيذ اؼبهٍت‬
‫للمهمة اؼبوكولة للوكيل‪ ،‬وسبكُت ىذا األخَت من وسائل تنفيذ وأداء مهمتو‪ .‬وغٍت عن البياف أف اإلخالؿ‬

‫‪- 19‬اٗظؽ ُِرلظ‪ َ٤‬أًثؽ ك‪ٓ ٢‬سَ اُ‪ًٞ‬اُح اُؼاظ‪٣‬ح ك‪ ٢‬اُرشؽ‪٣‬غ أُـؽت‪ ٢‬ػثع اُكالّ أزٔع ك‪٤‬ـ‪ ،ٞ‬اُؼو‪ٞ‬ظ أُعٗ‪٤‬ح اُطاطح ك‪ ٢‬اُواٗ‪ٕٞ‬‬
‫أُـؽت‪ٓ ،٢‬طثؼح األٓ٘‪٤‬ح‪ ،‬ظاؼ ا‪٥‬كام أُـؽت‪٤‬ح ُِ٘شؽ ‪ٝ‬اُر‪ٞ‬ؾ‪٣‬غ اُعاؼ اُث‪٤‬ؼاء‪ ،2008 ،‬ص ‪ٓٝ 164‬ا تؼع‪ٛ‬ا‪.‬‬
‫‪- 20‬خاء ك‪ ٢‬ذؼؽ‪٣‬ق اُ‪ًٞ‬اُح اُرداؼ‪٣‬ح ك‪ ٢‬أُاظج ‪ٓ ٖٓ 1/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح ٓا ‪: ٢ِ٣‬‬
‫‪«L’agent commercial est un mandataire qui à titre de profession independante … est chargé de façon‬‬
‫‪permanenente de négocier et eventuellement de conclure des contrats de vente….”».‬‬
‫هبذه القواعد من ىذا الطرؼ أو ذاؾ يؤدي إىل فسخ العقد مع إمكانية اؼبطالبة بالتعويض عن الضرر الذي‬
‫تسبب فيو ىذا اإلخالؿ‪ ،‬إال أف إهناء العقد يف غَت ىذه اغبالة ىبضع إلجراءات تستهدؼ ضباية الوكيل‬
‫التجاري على وجو اػبصوص‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬تنفيذ عقد الوكالة التجارية‬
‫يلقي عقد الوكالة التجارية بالتزامات على طرفيو أنبها بالنسبة للموكل االلتزاـ بأداء أجر أو عمولة‬
‫لفائدة الوكيل وسبكينو من الوسائل اليت تساعده على تنفيذ مهمتو‪ ،‬وبالنسبة للوكيل االلتزاـ بالصدؽ وعدـ‬
‫اؼبنافسة واإلعالـ وبالتنفيذ االحًتايف لعقد الوكالة‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬التزامات الـموكل‬
‫يبكن تقسيم التزامات اؼبوكل يف عقد الوكالة التجارية إىل نوعُت ‪ :‬التزامات مالية والتزامات غَت‬
‫مالية‪ ،‬ويدخل يف النوع األوؿ االلتزاـ بأداء أجر أو عمولة للوكيل‪ ،‬وااللتزاـ برد صبيع اؼبصاريف اليت اضطر‬
‫الوكيل ألدائها من مالو اػباص تنفيذا للوكالة‪ ،‬يف حُت يشمل النوع الثاين من االلتزامات غَت اؼبالية االلتزاـ‬
‫بتمكُت الوكيل من الوسائل الالزمة لتنفيذ وأداء مهمتو واحًتاـ شرط اغبصر‪.‬‬

‫‪ – 9‬التزامات الموكل الماليـة‬

‫يقع على عاتق اؼبوكل يف الوكالة التجارية التزامُت ماليُت أساسيُت أوؽبما االلتزاـ بأداء أجر أو عمولة‬
‫لفائدة الوكيل وثانيهما االلتزاـ برد اؼبصاريف اليت أداىا الوكيل من مالو اػباص وىو بصدد تنفيذ عقد الوكالة‬
‫التجارية‪.‬‬
‫أ – االلت ـزام بأداء العمولة ‪:‬‬
‫إذا كانت الوكالة العادية يف اؼبادة اؼبدنية بدوف أجر حبسب األصل طبقا للفصل ‪ 888‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪،‬‬
‫فإف الوكالة التجارية ال تكوف تربعية وإمبا تتم مقابل أجر أو عمولة‪ ،‬وقد أكد اؼبشرع اؼبغريب على ذلك عند‬
‫تعريفو لعقد الوكالة التجارية يف اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارية مشَتا إىل عنصر األجر‪ ،‬كالتزاـ يقع على‬
‫عاتق اؼبوكل مقابل اػبدمات اليت يقدمها لو الوكيل التجاري‪.‬‬
‫وحظي التزاـ اؼبوكل بأداء أجرة أو عمولة لفائدة الوكيل بتنظيم دقيق من طرؼ اؼبشرع اؼبغريب حبيث‬
‫خصص لو اؼبواد من ‪ 398‬إىل ‪ 409‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫ويالحظ من خالؿ ىذه اؼبواد أف اؼبشرع مًتدد خبصوص تسمية اؼبقابل الذي وبصل عليو الوكيل‪،‬‬
‫فأحيانا يسميو أجرة وأحيانا عمولة‪ ،‬وإف كاف يعترب العمولة مكونا من مكونات األجرة‪ ،‬واليت قد تنصب‬
‫عليها ىذه األخَتة جزئيا أو كليا وفق ما جاء يف الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 398‬من مدونة التجارة اليت تنص‬
‫على ما يلي ‪" :‬يبكن أف تنصب األجرة إما جزئيا أو كليا على عمولة يتكوف وعاؤىا من عدد أو قيمة‬
‫القضايا اؼبتوالة من الوكيل‪."...‬‬
‫ورغم ىذا الًتدد فيبدو أف اؼبشرع يفضل تسمية العمولة على اعتبار أنو استعمل مصطلح األجرة‬
‫مرتُت فقط األوىل يف اؼبادة ‪ 393‬والثانية يف الفقرة األوىل من اؼبادة ‪ ،398‬وانطالقا من الفقرة الثانية من اؼبادة‬
‫‪ 398‬أصبح يستعمل فقط مصطلح العمولة يف كل ما يتعلق بأحكامها‪.‬‬
‫ونعتقد أف مصطلح العمولة يتالءـ مع طبيعة عمل الوكيل الذي غالبا ما وبصل على حقوقو اؼبالية‬
‫كنسبة من أرباح العمليات اليت يقوـ هبا خصوصا إذا ما فوض لو يف التعاقد‪ ،‬ىذا فضال على أف مصطلح‬
‫األجرة قد هبعل العقد ملتبسا مع عقود أخرى كعقد الشغل‪.‬‬
‫أ – ‪-9‬تحديد العمولــة ‪:‬‬
‫يتم ربديد مبلغ األجرة أو العمولة باتفاؽ الطرفُت يف العقد‪ ،‬ويف غيابو دبقتضى أعراؼ اؼبهنة‪ ،‬ويف‬
‫غياهبما من طرؼ احملكمة اليت تستعمل يف ىذا اإلطار سلطتها التقديرية آخذة بعُت االعتبار ؾبموع عناصر‬
‫العملية موضوع النزاع حوؿ العمولة‪ ،‬وذلك وفق ما نصت عليو اؼبادة ‪ 398‬من مدونة التجارة‪.21‬‬
‫وبناء عليو فإف عدـ تضمُت عقد الوكالة التجارية بندا وبدد العمولة اؼبتفق عليها بُت الطرفُت‪ ،‬فإف‬
‫ىذا ال يعٍت أف ىذه الوكالة بدوف أجر أو تربعية ألف ؾبانية الوكالة التجارية ال تفًتض‪ ،‬وألف احًتاؼ الوكيل‬
‫التجاري أعماؿ الوكالة التجارية يعد قرينة على أنو يتقاضى مقابال عن ذلك‪ ،‬وىذا ما أكده اؼبشرع اؼبغريب‬
‫عندما أعطى حلوال لتحديد العمولة اؼبستحقة للوكيل يف حالة خلو عقد الوكالة من بند وبدد ىذه‬
‫العمولة‪.22‬‬
‫وىبضع ربديد العمولة للحرية اؼبطلقة لألطراؼ‪ ،‬فهم أحرار يف ربديدىا يف مبلغ معُت أو كنسبة‬
‫مئوية من قيمة اؼبعامالت اليت توسط فيها الوكيل‪ ،‬وقد تكوف عبارة عن مبلغ ؿبدد ونسبة مئوية من ناتج‬

‫‪ٗ ٞٛٝ- 21‬لف ٓا ٗض ػِ‪ ٚ٤‬اُلظَ ‪ ٖٓ 916‬م‪.ٍ.‬ع تشؤٕ اُ‪ًٞ‬اُح اُؼاظ‪٣‬ح ز‪٤‬ث خاء ك‪" : ٚ٤‬إغا ُْ ‪ ٌٖ٣‬األخؽ هع ػ‪ ٖ٤‬كئٗ‪٣ ٚ‬ؼ‪ٝ ٖ٤‬كوا‬
‫ُؼؽف أٌُإ اُػ‪ٗ ١‬لػخ ك‪ ٚ٤‬اُ‪ًٞ‬اُح ‪ٝ‬إال ك‪ٞ‬كوا ُظؽ‪ٝ‬ف اُساٍ"‪.‬‬
‫‪- 22‬أُاظج ‪ٓ ٖٓ 398‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج أُـؽت‪٤‬ح أُواتِح ُِٔاظج ‪ٓ ٖٓ 5/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح‪.‬‬
‫اؼبعامالت يف آف واحد‪ ،‬وفق ما يستفاد من الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 398‬من ـ‪.‬ت اليت تنص على أف األجرة‬
‫يبكن أف تنصب إما جزئيا أو كليا على عمولة يتكوف وعاؤىا من عدد أو قيمة القضايا اؼبتوالة من الوكيل‪.‬‬
‫وإذا كاف القاضي يتمتع بسلطة تقديرية واسعة يف ربديد العمولة اليت يستحقها الوكيل يف حالة عدـ‬
‫ربديدىا يف العقد أو دبقتضى العرؼ‪ ،‬فإنو ال يبلك حق تعديل العمولة احملددة رضاء بُت الطرفُت زيادة أو‬
‫نقصانا بذريعة أهنا مبالغ فيها أو أهنا زىيدة‪ ،‬على اعتبار أف الطرفُت يف عقد الوكالة التجارية على خربة‬
‫ودراية دبوضوع الوكالة‪ ،‬فال يتصور أف يؤثر أحدنبا على اآلخر‪ ،‬ونؤسس لذلك أيضا دببدإ العقد شريعة‬
‫اؼبتعاقدين الذي ال وبق للقاضي تغيَته أو تعديلو‪.‬‬
‫وإذا كاف اؼبشرع اؼبغريب مل ينص على تقييد سلطة القاضي يف تعديل العمولة اؼبتفق عليها‪ ،‬فإف بعض‬
‫التشريعات العربية نصت على ذلك بصفة صروبة كاؼبشرع اؼبصري الذي نص يف اؼبادة ‪ 4/950‬من القانوف‬
‫التجاري على أنو "استثناء من أحكاـ الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 705‬من القانوف اؼبدين إذا اتفق على أجر‬
‫الوكيل (الوكيل التجاري) فال ىبضع ىذا األجر لتقدير القاضي"‪.23‬‬
‫أ ‪– 1-‬نشأة الحق في العمولــة ‪:‬‬
‫ال يستحق الوكيل مبدئيا العمولة إال بعد القياـ باؼبهمة اؼبنوطة بو واؼبتمثلة أساسا إما يف التفاوض أو‬
‫التعاقد باسم وغبساب موكلو‪.‬‬
‫ويستحق الوكيل التجاري العمولة عن كل عملية ذبارية أقبزت خالؿ مدة سرياف العقد سواء كانت‬
‫‪:‬‬
‫‪ -‬بفضل تدخلو وسعيو‪.‬‬
‫‪ -‬أو دبساعدة أحد من األغيار فبن سبق أف حصل على زبائن ألجل عمليات فباثلة‪.‬‬
‫‪ -‬كل عملية أبرمت خالؿ سرياف العقد مع شخص ينتمي للمنطقة اعبغرافية أو اجملموعة اؼبعنية من‬
‫األشخاص اؼبكلف هبم الوكيل التجاري يف نطاؽ شرط اغبصر‪ .24‬ويستحق الوكيل العمولة يف ىذه اغبالة‬
‫حىت ولو مل يتدخل قط يف العملية‪ ،‬وسواء أبرمت ىذه العملية من طرؼ اؼبوكل شخصيا أو من طرؼ وكيل‬
‫آخر مفوض لو من ىذا األخَت‪ .‬ويرجع حق الوكيل يف استحقاؽ العمولة يف ىذه اغبالة إىل اجملهودات اليت‬

‫‪- 23‬ػِٔا تؤٕ أُاظج ‪ ٖٓ 705‬اُواٗ‪ ٕٞ‬أُعٗ‪ ٢‬أُظؽ‪ ١‬ذد‪٤‬ؿ ُِواػ‪ ٢‬اُرعضَ ُرؼع‪ٓ َ٣‬ثِؾ األخؽ ك‪ ٢‬اُ‪ًٞ‬اُح اُؼاظ‪٣‬ح إغا ذْ ذسع‪٣‬ع‪ٛ‬ا هثَ‬
‫ذ٘ل‪ ٤‬ػ اُ‪ًٞ‬اُح‪ ،‬أٓا إغا ذْ ذسع‪٣‬ع‪ٛ‬ا تؼع اُر٘ل‪٤‬ػ ك‪٤‬سظؽ ػِ‪ ٠‬اُواػ‪ ٢‬ذؼع‪ِٜ٣‬ا‪ ،‬ؼاخغ ُِرلظ‪ َ٤‬أًثؽ ك‪ ٢‬اُرشؽ‪٣‬غ أُظؽ‪ٝ ،١‬ؿ‪٤‬ؽ‪ٖٓ ٙ‬‬
‫اُرشؽ‪٣‬ؼاخ اُؼؽت‪٤‬ح‪ٓ ،‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪ ،‬ص ‪.134‬‬
‫‪- 24‬أُاظج ‪ٓ ٖٓ 399‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج‪.‬‬
‫بذؽبا يف سبيل التعريف باؼبوكل ومنتجاتو‪ ،‬ويعترب من قبيل اإلثراء بال سبب استفادة اؼبوكل من ىذه‬
‫اجملهودات على حساب الوكيل‪.‬‬
‫وقد كاف اؼبشرع اؼبصري صروبا يف تقرير حق الوكيل التجاري يف استحقاؽ األجر عند خرؽ اؼبوكل‬
‫لشرط اغبصر حيث نص يف اؼبادة ‪ 984‬من القانوف التجاري على ما يلي ‪" :‬إذا كانت وكالة العقود مقصورة‬
‫على وكيل واحد يف منطقة معينة استحق وكيل العقود األجر عن الصفقات اليت يربمها اؼبوكل مباشرة أو‬
‫بواسطة غَته يف ىذه اؼبنطقة ولو مل تربـ ىذه الصفقات بسعي ىذا الوكيل ما مل يتفق الطرفاف صراحة على‬
‫غَت ذلك"‪.‬‬
‫وال يقتصر حق الوكيل يف استحقاؽ العمولة على العمليات اليت تتم خالؿ مدة سرياف العقد‬
‫واحملددة أعاله‪ ،‬وإمبا يبتد حقو يف العمولة حىت بعد انتهاء عقد الوكالة وفق ما مت التنصيص عليو يف اؼبادة‬
‫‪ 400‬من مدونة التجارة واليت حددت شروط استحقاؽ الوكيل للعمولة يف ىذه اغبالة فيما يلي‪: 25‬‬
‫‪-‬هبب أف تكوف العملية مًتتبة أساسا عن النشاط الذي بذلو الوكيل خالؿ تنفيذ العقد دبعٌت أف‬
‫العملية اليت أبرمت بعد انتهاء عقد الوكالة التجارية كانت نتيجة للمجهودات اليت بذؽبا الوكيل خالؿ‬
‫سرياف العقد ومن الطبيعي أف سبتد آثار ىذه اجملهودات إىل ما بعد انتهاء العقد‪.‬‬
‫‪-‬هبب أف تربـ ىذه العملية يف اجل سنة من تاريخ انتهاء العقد‪ ،‬وىو أجل افًتضو اؼبشرع النتهاء‬
‫مفعوؿ اجملهودات اليت بذؽبا الوكيل خالؿ سرياف العقد‪.‬‬
‫وإذا كاف اؼبشرع اؼبغريب حدد ىذا األجل يف سنة فإف اؼبشرع الفرنسي مل وبدده وإمبا اشًتط أف‬
‫يكوف أجال معقوال ‪ délai raisonnable‬وفق ما جاء يف اؼبادة ‪ 7/934‬من مدونة التجارة الفرنسية‪.‬‬
‫‪-‬إذا كاف أمر الزبوف مت تسلمو من طرؼ اؼبوكل أو من طرؼ الوكيل قبل انتهاء العقد‪ ،26‬ويستحق‬
‫الوكيل العمولة يف ىذه اغبالة بغض النظر عن وقت إبراـ العملية سواء قبل أجل سنة أو بعده الوارد يف اؼبادة‬
‫‪ 400‬من مدونة التجارة ألف ىذه اغبالة وردت بشكل مستقل عن اغبالتُت السابقتُت‪ ،‬ومن مث فإف الوكيل‬

‫‪ٝ -25‬هع خاءخ اُلوؽج اُثاُثح ٖٓ أُاظج ‪ٌِٔٓ 400‬ح ُلوؽذ‪ٜ‬ا اُثاٗ‪٤‬ح ػ٘عٓا ٗظد ػِ‪ ٠‬إٔ اُ‪ َ٤ًٞ‬اُرداؼ‪ ١‬ال ‪٣‬كرسن أ‪٣‬ح ػٔ‪ُٞ‬ح إغا ٓا‬
‫اقرسو‪ٜ‬ا اُ‪ َ٤ًٞ‬اُكاتن‪...‬‬
‫‪٣ -26‬الزظ إٔ أُشؽع أُـؽت‪٣ ٢‬كرؼَٔ ٓظطِر ‪ٝ‬هق اُؼوع تعٍ اٗر‪ٜ‬اء اُؼوع ٓغ اُؼِْ إٔ ‪٘ٛ‬اى كؽها ت‪ٝ ٖ٤‬هق اُؼوع ‪ٝ‬اٗر‪ٜ‬ائ‪ ،ٚ‬ك‪ٞ‬هق‬
‫اُؼوع ‪٣‬ؼ٘‪ ٢‬ذ‪ٞ‬هق آثاؼ‪ُ ٙ‬لرؽج ٓؼ‪٘٤‬ح ك‪ ٢‬اٗرظاؼ إٔ ‪٣‬ؼ‪ٞ‬ظ ُِكؽ‪٣‬إ تؼع ٓؽ‪ٝ‬ؼ ‪ٛ‬ػ‪ ٙ‬اُلرؽج ‪ٝ‬اُر‪ ٢‬هع ذٌ‪ ٕٞ‬ألقثاب ٓطرِلح‪ ،‬ك‪ ٢‬ز‪ ٖ٤‬إٔ‬
‫اٗر‪ٜ‬اء اُؼوع ‪٣‬ؼ٘‪ ٢‬اٗوؼاء خٔ‪٤‬غ االُرؿآاخ أُرؽذثح ػ٘‪.ٚ‬‬
‫يستحق العمولة اؼبتفق عليها إذا أبرمت الصفقات بعد انتهاء العقد وكانت خاصة بعمالئو السابقُت لذات‬
‫اؼبنتجات طاؼبا كانت الطلبات على ىذه الصفقات وصلت إىل الوكيل قبل انتهاء العقد‪.27‬‬
‫وينشأ حق الوكيل يف العمولة دبجرد تنفيذ اؼبوكل للعملية اليت كلف هبا الوكيل أو من التاريخ اؼبفًتض‬
‫لتنفيذىا تطبيقا لالتفاؽ اغباصل مع الزبوف أو أيضا دبجرد قياـ الزبوف من جهتو بتنفيذ العملية حسب ما‬
‫تنص عليو اؼبادة ‪ 409‬من مدونة التجارة‪ ،‬ففي حالة البيع الذي وكل الوكيل للتفاوض بشأنو مع الزبوف‪،‬‬
‫يستحق الوكيل العمولة دبجرد تسليم الشيء اؼببيع من طرؼ اؼبوكل للزبوف أو من التاريخ اؼبفًتض لتسليم‬
‫ىذا الشيء‪ ،‬أو دبجرد أداء الزبوف الثمن لفائدة البائع اؼبوكل‪ ،‬وذلك بغض النظر عن تنفيذ الطرؼ اآلخر‬
‫اللتزامو اؼبقابل‪ ،‬ألف الوكيل ال يضمن تنفيذ األطراؼ اللتزاماهتما التعاقدية فيما بعد‪ ،‬فبمجرد إبراـ العملية‬
‫موضوع التوسط يستحق الوكيل أجره كامال‪ .‬ودبفهوـ اؼبخالفة لنص الفقرة الثالثة من اؼبادة ‪ 409‬من مدونة‬
‫التجارة فإف الوكيل يستحق عمولتو إذا ثبت أف عدـ تنفيذ العقد موضوع التوسط يعود ػبطإ أو إنباؿ‬
‫اؼبوكل‪ ،‬أما إذا تعذر تنفيذ ىذا العقد بسبب خارج عن إرادة اؼبوكل فإف الوكيل ال يستحق العمولة‪ ،‬والسبب‬
‫الذي وبوؿ دوف استحقاؽ الوكيل لعمولتو ال يبكن أف ىبرج عن القوة القاىرة‪ ،28‬واػبطأ اعبسيم للوكيل‪.‬‬
‫أ – ‪ -3‬أداء العمولــة ‪:‬‬
‫نصت اؼبادة ‪ 409‬من مدونة التجارة يف فقرهتا الثانية على أجل أداء العمولة حيث ألزمت اؼبوكل‬
‫بأدائها على األكثر يف اليوـ األخَت من الشهر اؼبوايل لألشهر الثالث اليت استحقت فيها‪ ،‬ومعلوـ أف‬
‫الطرفُت نبا اللذاف وبدداف يف العقد وقت استحقاؽ العمولة‪ ،‬فقد تكوف ثالثة أشهر أو ستة أشهر أو كل‬
‫عاـ‪ ،‬وىناؾ عقود تنص على أف الوكيل يستحق أجره دبجرد إبراـ العقد اؼبكلف بو إف كاف مفوضا يف إبراـ‬
‫العقود أو دبجرد القياـ بتسليم اؼببيع إف كاف مفوضا يف ذلك العمل‪ ،29‬ويف حالة عدـ ربديد العقد لوقت‬
‫استحقاؽ العمولة‪ ،‬فإهنا تستحق دبجرد تنفيذ العملية موضوع التوسط من طرؼ اؼبوكل أو الزبوف أو يف‬
‫التاريخ اؼبفًتض لتنفيذىا تطبيقا لالتفاؽ اغباصل مع الزبوف حسب مقتضيات اؼبادة ‪ 409‬من مدونة‬
‫التجارة‪.‬‬

‫‪ -27‬قٔ‪٤‬سح اُو‪ِٞ٤‬ت‪ ٢‬شؽذ هاٗ‪ ٕٞ‬اُرداؼج أُظؽ‪ ١‬ؼهْ ‪ُ 17‬ك٘ح ‪( 1999‬اُؼو‪ٞ‬ظ اُرداؼ‪٣‬ح ػِٔ‪٤‬اخ اُث٘‪ٞ‬ى) اُطثؼح اُثاُثح ظاؼ اُ٘‪ٜ‬ؼح‬
‫اُؼؽت‪٤‬ح اُوا‪ٛ‬ؽج ‪ 2000‬ص‪.77‬‬
‫‪-28‬ت‪ٞ‬ػث‪٤‬ع ػثاق‪ ّ ،٢‬ـ‪ ،‬ص ‪٣ٝ .216‬ثع‪ ٝ‬إٔ أُشؽع أُظؽ‪ً ١‬إ طؽ‪٣‬سا أ‪٣‬ؼا ك‪ٛ ٢‬ػ‪ ٙ‬أُكؤُح ػ٘عٓا ٗض ك‪ ٢‬أُاظج ‪ٖٓ 2/150‬‬
‫اُواٗ‪ ٕٞ‬اُرداؼ‪ ١‬ػِ‪ٓ ٠‬ا ‪٣" : ٢ِ٣‬كرسن اُ‪ َ٤ًٞ‬اُرداؼ‪ ١‬األخؽ تٔدؽظ إتؽاّ اُظلوح اُر‪ًِ ٢‬ق ت‪ٜ‬ا‪ًٝ ،‬ػُي ‪٣‬كرسن األخؽ إغا ثثد‬
‫ذؼػؼ إتؽاّ اُظلوح ُكثة ‪٣‬ؽخغ إُ‪ ٠‬أُ‪."ًَٞ‬‬
‫‪ٓ-29‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪ ،‬ص ‪.138‬‬
‫وإذا كاف اؼبشرع يف مدونة التجارة مل يقرر ضمانات لفائدة الوكيل تساعده على اغبصوؿ على‬
‫عمولتو بأسهل الطرؽ‪ ،‬فإنو ال شيء يبنع من تطبيق الضمانات اؼبقررة للوكيل يف قانوف االلتزامات والعقود‬
‫يف فصلو ‪ 999‬الذي ىبوؿ للوكيل حق حبس أمتعة اؼبوكل اؼبنقولة أو بضائعو اليت أرسلت إليو من أجل‬
‫استيفاء ما يستحق لو على اؼبوكل من أجرة ومصاريف‪.‬‬
‫ب –االلتزام بأداء المصاريف الالزمة لتنفيذ الوكالة ‪:‬‬
‫مل يرد التنصيص على ىذا االلتزاـ يف األحكاـ اؼبنظمة للوكالة التجارية يف مدونة التجارة‪ ،‬ويبكن‬
‫الرجوع بشأنو إىل القواعد العامة اؼبنظمة لعقد الوكالة يف قانوف االلتزامات والعقود‪ ،‬على اعتبار أنو يف حالة‬
‫غياب نص وبكم اؼبسألة موضوع النزاع يف مدونة التجارة فيكوف اؼبرجع حينئذ ىو القواعد العامة‪.‬‬
‫ويف ىذا الصدد ينص الفصل ‪ 994‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع على ما يلي ‪" :‬على اؼبوكل أف يدفع للوكيل ما‬
‫اضطر إىل تسبيقو من مالو وإىل إنفاقو من اؼبصروفات من أجل تنفيذ الوكالة يف حدود ما كاف الزما ؽبذا‬
‫الغرض"‪.‬‬
‫ونص الفصل ‪ 993‬من ذات القانوف على التزاـ اؼبوكل دبد الوكيل بالنقود وغَتىا فبا يلزـ لتنفيذ الوكالة‬
‫ما مل يقض العرؼ أو االتفاؽ خبالفو‪.‬‬
‫فقد يضطر الوكيل إىل أداء مصاريف متعددة يف سبيل إجراء العملية أو العمليات اليت وكل من‬
‫أجلها من قبيل مصاريف التنقل ومصاريف نقل البضائع وزبزينها واغبفاظ عليها‪ ،‬والرسوـ اعبمركية‬
‫والضرائب كما قد يضطر الوكيل إىل أداء عربوف أو تسبيق لفائدة الزبوف دوف انتظار توصلو هبذه اؼببالغ من‬
‫اؼبوكل حبكم السرعة اليت تطبع اؼبعامالت التجارية‪.‬‬
‫ويشًتط يف ىذه اؼبصاريف أف تكوف معقولة ويف اغبدود الالزمة لتنفيذ العملية موضوع التوسط‪ ،‬وأف‬
‫تكوف مشروعة‪ ،‬فإذا كانت اؼبصاريف اليت أداىا الوكيل هتم مقاولتو سواء كانت مقاولة فردية أو صباعية‬
‫كأجور العماؿ وواجبات كراء احملل الذي يتخذه مقرا لو أو الضريبة على الدخل أو الشركات اليت يلزـ هبا‬
‫شخصيا‪ ،‬أو كانت ىذه اؼبصاريف من قبيل الرشوة‪ ،30‬فإف اؼبوكل ال يكوف ملزما بردىا حىت ولو استفاد‬
‫منها‪.‬‬

‫‪ٓ-30‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ ّ ـ ص ‪.138‬‬

‫ويلزـ اؼبوكل بأداء ىذه اؼبصاريف إذا مل يكن ىناؾ اتفاؽ بينو وبُت الوكيل يلزـ ىذا األخَت هبا على‬
‫اعتبار أف الفصل ‪ 993‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع أجاز االتفاؽ على ما ىبالف القاعدة الواردة بو بدليل أنو ختم بعبارة ما‬
‫مل يقض العرؼ أو االتفاؽ خبالفو‪.31‬‬
‫وبقي أف نشَت يف ختاـ حبث االلتزامات اؼبالية اليت يلقيها عقد الوكالة التجارية على اؼبوكل إىل التزاـ‬
‫ىذا األخيػر بتعويض الوكيل عن األضرار اليت تكوف قد أصابتو بسبب تنفيذ الوكالة على أف تكوف الوكالة‬
‫ىي السبب اؼبباشر يف وقوع الضرر وأال يكوف ىناؾ خطأ يف جانب الوكيل أدى إىل وقوع الضرر‪.32‬‬
‫‪– 1‬التزامات الموكل غير المالية‬
‫يسعى الوكيل التجاري إىل تنفيذ السياسة االقتصادية ؼبوكلو‪ ،‬غَت أف أداء ىذه اؼبهمة على أحسن‬
‫وجو ال يتأتى للوكيل إال إذا مكنو اؼبوكل من الوسائل الالزمة لذلك‪ ،‬وهبد ىذا االلتزاـ سنده يف القانوف‪.‬‬
‫بيد أف ىناؾ التزامات أخرى للموكل غالبا ما يتم التنصيص عليها يف العقد خصوصا ما تعلق منها باحًتاـ‬
‫شرط اغبصر‪.‬‬
‫أ –االلتزام بتمكين الوكيل من الوسائل الالزمة لتنفيذ الوكالة ‪:‬‬
‫نص اؼبشرع اؼبغريب على ىذا االلتزاـ يف الفقرة الثالثة من اؼبادة ‪ 395‬من مدونة التجارة اليت جاء فيها‬
‫"هبب على اؼبوكل أف يبكن الوكيل التجاري بسبل إقباز مهمتو ‪ "...‬ونص عليو اؼبشرع الفرنسي يف الفقرة‬
‫األخَتة من اؼبادة ‪ 4/934‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫ويقتضي ىذا االلتزاـ من اؼبوكل تزويد الوكيل باؼبعلومات الضرورية لتنفيذ الوكالة وعلى اػبصوص‬
‫اؼبعلومات اؼبتعلقة دبوضوع أو ؿبل الوكالة بضاعة كانت أـ خدمة وطريقة تشغيلها والتعامل معها وتلقينو‬
‫وتدريبو على ىذه الطريقة خصوصا إذا كانت من البضائع ذات التقنيات اغبديثة وسبكينو من عينات ومباذج‬
‫ىذه البضائع لتعريف اؼبستهلكُت هبا‪ ،33‬ويتعُت عليو كذلك تزويده بثمن البيع أو الشراء ووقتهما وتعريف‬
‫الوكيل بزبنائو اؼبتواجدين دبنطقة عمل الوكيل ليستمر ىذا األخَت يف التعامل معهم‪.34‬‬

‫‪٣ٝ -31‬وغ ػِ‪ ٠‬ػاذن اُ‪ َ٤ًٞ‬ػةء إثثاخ ٓا أٗلو‪ٓ ٖٓ ٚ‬اُ‪ ٚ‬اُطاص ك‪ ٢‬ذ٘ل‪٤‬ػ اُ‪ًٞ‬اُح ‪ٝ‬غُي تدٔ‪٤‬غ ‪ٝ‬قائَ اإلثثاخ ألٕ اإلٗلام ‪ٝ‬اهؼح ٓاظ‪٣‬ح‪،‬‬
‫‪٣ٝ‬وغ ػِ‪ ٠‬ػاذن أُ‪ ًَٞ‬أظاء ‪ٛ‬ػ‪ ٙ‬أُظاؼ‪٣‬ق إغا أثثر‪ٜ‬ا اُ‪ َ٤ًٞ‬زر‪ ُٞٝ ٠‬أٗلود تؼع اٗر‪ٜ‬اء اُ‪ًٞ‬اُح ٓاظآد ٓظؽ‪ٝ‬كاخ ػؽ‪ٝ‬ؼ‪٣‬ح‪،‬‬
‫‪ٛٝ‬ػ‪ ٙ‬أُظؽ‪ٝ‬كاخ ذٌ‪ ٕٞ‬ػاظج ٖٓ ػ٘اطؽ اُسكاب اُػ‪٣ ١‬وعٓ‪ ٚ‬اُ‪ ًَُِٞٔ َ٤ًٞ‬ػ٘ع اٗر‪ٜ‬اء اُ‪ًٞ‬اُح‪ ،‬ؼاخغ ُِرلظ‪ َ٤‬أًثؽ ك‪ٛ ٢‬ػ‪ٙ‬‬
‫اُ٘وطح ػثع اُؽؾام أزٔع اُك٘‪ٜٞ‬ؼ‪ ،١‬اُ‪ٞ‬ق‪٤‬ؾ ك‪ ٢‬شؽذ اُواٗ‪ ٕٞ‬أُعٗ‪ ٢‬اُدع‪٣‬ع اُؼو‪ٞ‬ظ اُ‪ٞ‬اؼظج ػِ‪ ٠‬اُؼَٔ‪٘ٓ ،‬ش‪ٞ‬ؼاخ اُسِث‪ ٢‬اُسو‪ٞ‬ه‪٤‬ح‪،‬‬
‫ت‪٤‬ؽ‪ٝ‬خ –ُث٘إ‪ ،1998 ،‬ص ‪ٓٝ 559‬ا تؼع‪ٛ‬ا‪.‬‬
‫‪-32‬ػثع اُكالّ أزٔع ك‪٤‬ـ‪ ّ ،ٞ‬ـ‪ ،‬ص ‪.231‬‬
‫‪-33‬ذ٘ض أُاظج ‪ ٖٓ 185‬هاٗ‪ ٕٞ‬اُرداؼج أُظؽ‪ ١‬ػِ‪ٓ ٠‬ا ‪" : ٢ِ٣‬ػِ‪ ٠‬أُ‪ ًَٞ‬إٔ ‪٣‬وعّ ُِ‪ َ٤ًٞ‬خٔ‪٤‬غ أُؼِ‪ٓٞ‬اخ اُالؾٓح ُر٘ل‪٤‬ػ اُ‪ًٞ‬اُح‬
‫‪ٝ‬إٔ ‪٣‬ؿ‪ٝ‬ظ‪ ٙ‬ت‪ٞ‬خ‪ ٚ‬ضاص تٔ‪ٞ‬اطلاخ اُكِغ ‪ٝ‬اُ٘ٔاغج ‪ٝ‬اُؽق‪ٝ ّٞ‬اُؼالٓاخ ‪ٝ‬ؿ‪٤‬ؽ غُي ٖٓ اُث‪٤‬اٗاخ اُر‪ ٢‬ذؼ‪ ٚ٘٤‬ػِ‪ ٠‬ذؽ‪٣ٝ‬ح اُكِغ‬
‫ٓ‪ٞ‬ػ‪ٞ‬ع اُ‪ًٞ‬اُح ‪ٝ‬ذك‪٣ٞ‬و‪ٜ‬ا"‪.‬‬
‫‪ٓ-34‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪ ،‬ص ‪.144‬‬
‫ويعتبػر االلتزاـ باإلعالـ أىم التزاـ يقع على عاتق اؼبوكل‪ ،‬والذي ال يعدو صورة من صور االلتزاـ‬
‫بتمكُت الوكيل من سبل إقباز مهمتو‪.‬‬
‫ب –االلتزام باحترام شرط الحصر ‪:‬‬
‫سبقت اإلشارة إىل أف ىذا االلتزاـ مل ينص عليو القانوف إمبا هبد مصدره يف العقد الذي غالبا ما‬
‫يتضمن بندا تعُت دبقتضاه للوكيل منطقة جغرافية معينة أو عددا أو ؾبموعة من الزبناء‪ ،‬أو نبا معا‪ ،‬إلجراء‬
‫العمليات موضوع عقد الوكالة التجارية‪.‬‬
‫ويعد شرط اغبصر صورة من صور االلتزاـ بعدـ اؼبنافسة الذي يبكن لألطراؼ تنظيمو يف عقد الوكالة‬
‫التجارية‪ ،‬ويف حالة اإلتفاؽ عليو فإنو يتعُت على اؼبوكل احًتامو بعدـ إجراء أي عملية إما بنفسو أو بواسطة‬
‫وكيل آخر يف ىذه اؼبنطقة أو مع اجملموعة من الزبناء موضوع شرط اغبصر‪ ،‬وإذا أخل اؼبوكل هبذا االلتزاـ‬
‫فإنو يتحمل اؼبسؤولية إزاء الوكيل بتعويضو عن الضرر الذي غبقو إضافة إىل استحقاقو العمولة عن صبيع‬
‫العمليات اجملراة خرقا ؽبذا الشرط حىت ولو مل تنجز بسعي منو وفقا ؼبا مت بيانو سابقا وؼبا مت التنصيص عليو‬
‫يف الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 399‬من مدونة التجارة‪.35‬‬
‫ويتخذ شرط اغبصر صورتُت شرط ؿبدد ينحصر يف منطقة وؾبموعة معينة‪ ،‬وشرط عاـ وبتكر دبوجبو‬
‫الوكيل حق توزيع كل منتجات اؼبوكل أو أنواع معينة منها يف أي منطقة يراىا الوكيل ومع من يرغب‪ ،‬وغالبا‬
‫ما يفضل بعض اؼبوكلُت كالصناع االرتباط بشرط اغبصر العاـ بغية التفرغ لإلنتاج أو لعدـ خربهتم بعملية‬
‫التسويق وذبنبا للمشاكل والنزاعات مع الوكالء يف حالة تعددىم‪.36‬‬
‫وإذا مل يتفق األطراؼ على شرط اغبصر يف عقد الوكالة أو يف ملحقو أو يف أي ؿبرر آخر‪ ،‬فإف‬
‫اؼبوكل يكوف حرا يف تصريف منتجاتو يف اؼبكاف الذي ينشط فيو الوكيل أو توكيل وكالء آخرين وىو ما نص‬
‫عليو اؼبشرع اؼبغريب يف الفقرة األخَتة من اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارة اليت جاءت على الصياغة التالية ‪:‬‬
‫"ال يبكن للموكل أف يلتػزـ للوكيل التجاري بضماف ضباية مطلقة للزبائن اؼبعهود هبم إليو ضد اؼبنافسة‬
‫السلبية لباقي وكالئو التجاريُت"‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬التزامات الوكيل التجاري‬

‫‪-35‬ذ٘ض اُلوؽج اُثاٗ‪٤‬ح ٖٓ أُاظج ‪ٓ ٖٓ 399‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج ػِ‪ٓ ٠‬ا ‪ ..." : ٢ِ٣‬ػ٘عٓا ‪ٌِ٣‬ق اُ‪ َ٤ًٞ‬اُرداؼ‪ ١‬تٔ٘طوح خـؽاك‪٤‬ح أ‪ ٝ‬تٔدٔ‪ٞ‬ػح‬
‫ٖٓ األشطاص كئٗ‪٣ ٚ‬كرسن أ‪٣‬ؼا ػٔ‪ُٞ‬ح ٖٓ أخَ ًَ ػِٔ‪٤‬ح أتؽٓد ضالٍ قؽ‪٣‬إ اُؼوع ٓغ شطض ‪٘٣‬رٔ‪ُٜ ٢‬ػ‪ ٙ‬أُ٘طوح أ‪ُٜ ٝ‬ػ‪ٙ‬‬
‫أُدٔ‪ٞ‬ػح"‪.‬‬
‫‪ٓ-36‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪ ،‬ص ‪.148‬‬
‫تتعدد التزامات الوكيل التجاري بتعدد اؼبهاـ اؼبنوطة بو وبتعدد مصادر ىذه االلتزامات واليت ذبد‬
‫أسسها إما يف مدونة التجارة كقانوف خاص‪ ،‬وإما يف قانوف االلتزامات والعقود كمرجع عاـ‪ ،‬وإما يف العقد‬
‫الرابط بُت الطرفُت‪ ،‬ومن مث فإف كل االلتزامات اليت تلقى على عاتق الوكيل يف اؼبادة اؼبدنية تصدؽ على‬
‫الوكيل التجاري باعتبار الوكالة التجارية ليست إال صورة من صور عقد الوكالة‪ ،‬وبناء عليو فإننا سوؼ‬
‫نقصر اغبديث على بعض من ىذه االلتزامات ذات الطبيعة اػباصة وعلى وجو اػبصوص االلتزاـ بتنفيذ‬
‫الوكالة وااللتزاـ بتقدًن اغبساب للموكل وااللتزاـ بالصدؽ‪.‬‬
‫‪ – 9‬التزام الوكيل التجاري بتنفيذ الوكالة‬
‫نص اؼبشرع اؼبغريب على ىذا االلتزاـ يف اعبملة األخَتة من اؼبادة ‪ 395‬من مدونة التجارة اليت ألزمت‬
‫الوكيل التجاري بإقباز مهمتو والقياـ هبا كرجل حرفة كفء‪ ،‬مقتفيا بذلك أثر نظَته الفرنسي الذي نص‬
‫على نفس اؼبقتضى يف الفقرة األخَتة من اؼبادة ‪ 4/934‬من مدونة التجارة‪ ،37‬وترتبط اؼبادة ‪ 395‬من مدونة‬
‫التجارة بالفصل ‪ 895‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع الذي يلزـ الوكيل بتنفيذ اؼبهمة اليت كلف هبا بالضبط‪ ،‬فإذا ذباوز حدود‬
‫صالحياتو كما لو قاـ بالبيع بثمن أقل من الثمن الذي حدده اؼبوكل فإنو يتحمل مسؤولية ىذا النقص وأداء‬
‫الفرؽ لفائدة اؼبوكل‪ ،‬وإذا ما ذباوز حدود الوكالة ؼبا فيو مصلحة اؼبوكل‪ ،‬كما لو قاـ بالبيع بأكثر من الثمن‬
‫الذي حدده ىذا األخَت أو بالشراء بثمن أقل فبا حدده فليس للوكيل اغبق يف أف وبصل على الفرؽ لنفسو‪،‬‬
‫بل إف الفرؽ يكوف ؼبصلحة اؼبوكل عمال بالفصل ‪ 896‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬وإف كاف هبب األخذ بعُت االعتبار‬
‫ؾبهودات الوكيل ىذه أثناء ربديد العمولة اليت تتخذ صورة نسبة مئوية من قيمة اؼبعاملة‪.‬‬
‫وال يتدخل اؼبوكل يف طريقة تنفيذ العملية موضوع الوكالة ألف الوكيل يتمتع باستقاللية تامة عن‬
‫اؼبوكل يف كيفية تدبَت مقاولتو وازباذ الطريقة اليت يراىا مناسبة ومالئمة لو حبكم أنو ال يقتصر على سبثيل‬
‫وكيل واحد بل بإمكانو أف يبثل عدة موكلُت يف آف واحد‪.‬‬
‫وطاؼبا يعترب الوكيل مهنيا فإنو يتعُت عليو تنفيذ الوكالة كرجل حرفة كفء‪ ،‬يفًتض فيو العلم بأحواؿ‬
‫السوؽ وتقلباتو وبالوضعية اؼبالية للزبناء الذين يتعامل معهم‪ ،‬ومن مث يتعُت عليو أف ىبتار الوقت اؼبناسب‬
‫واؼبالئم لتصريف منتجات موكلو واألشخاص الذين سيتعامل معهم‪ ،‬فال يتعامل مع شخص أو شركة‬
‫خاضعة للتصفية القضائية أو مع شخص معروؼ يف السوؽ بعدـ الوفاء‪.‬‬

‫‪-37‬ذ٘ض اُلوؽج األض‪٤‬ؽج ٖٓ أُاظج ‪ٓ ٖٓ 4/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح ػِ‪ٓ ٠‬ا ‪: ٢ِ٣‬‬
‫‪«L’agent commercial doit exercer son mandat en bon professionnel».‬‬
‫وعلى الرغم من التزاـ الوكيل بتنفيذ الوكالة كرجل حرفة كفء فبا هبعل مسؤوليتو مشددة يف حالة‬
‫اإلخالؿ هبذا االلتزاـ‪ ،‬فإنو ال يتحمل أية مسؤولية يف حالة عدـ الوصوؿ إىل النتيجة اليت فوض من أجلها‬
‫ألف التزامو ليس إال التزاما ببذؿ عناية وليس التزاما بتحقيق نتيجة‪ ،‬إال يف حالة التزاـ الوكيل صراحة بضماف‬
‫تنفيذ الغَت –اؼبتعاقد معو‪ -‬اللتزاماتو الناشئة عن العقد دبقتضى شرط الضماف‪ ،38‬أو التزامو بتنفيذ‬
‫العمليات اليت تفاوض من أجلها‪ ،39‬فإف التزامو يتحوؿ يف ىذه اغبالة إىل التزاـ بتحقيق نتيجة‪.‬‬

‫‪– 1‬التزام الوكيل بتقديم الحساب للموكل‬

‫مل ينص اؼبشرع اؼبغريب على ىذا االلتزاـ يف األحكاـ اؼبنظمة لعقد الوكالة التجارية يف مدونة التجارة‪،‬‬
‫فبا يتعُت معو الرجوع إىل القواعد العامة للوكالة يف قانوف االلتزامات العقود حيث ينص الفصل ‪ 908‬من‬
‫ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع على ما يلي ‪" :‬على الوكيل أف يقدـ ؼبوكلو حسابات عن أداء مهمتو وأف يقدـ لو حسابا تفصيليا‬
‫عن كل ما أنفقو وما قبضو مؤيدا باألدلة اليت يقتضيها العرؼ أو طبيعة التعامل وأف يؤدي لو ما تسلمو‬
‫نتيجة الوكالة أو دبناسبتها"‪.‬‬
‫وبناء عليو فالوكيل التجاري شأنو شأف الوكيل العادي ملزـ بتقدًن اغبساب ؼبوكلو عن اؼبهمة اليت‬
‫كلف هبا‪ ،‬وأف يكوف على صلة باؼبوكل وأف يطلعو على اػبطوات اليت يتخذىا لتنفيذ الوكالة وإذا ما أمت‬
‫تنفيذ الوكالة وجب عليو أف يقدـ حسابا مفصال عنها للموكل‪ .40‬وتقدًن اغبساب يتم أثناء سرياف العقد‬
‫وبعد انتهائو‪ ،‬وهبب أف يكوف واضحا ومفصال ودقيقا وصادقا معززا باألدلة واؼبستندات حىت يستطيع اؼبوكل‬
‫ربديد وضعو اؼبايل من خالؿ تنفيذ الوكالة‪ ،‬والكل ربت طائلة اؼبساءلة اؼبدنية وحىت اعبنائية للوكيل والذي‬
‫قد يكيف فعلو يف حالة تبديده واختالسو ؼبا ربصل عليو من الوكالة جبريبة خيانة األمانة‪.‬‬
‫ويدخل االلتزاـ بتقدًن اغبساب ضمن التزاـ الوكيل باإلعالـ يف مفهومو الواسع‪ ،41‬وىو ما يتأكد‬
‫من خالؿ الفصل ‪ 907‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع الذي يلزـ الوكيل دبجرد إهناء مهمتو بأف يبادر بإخطار اؼبوكل هبا مع‬
‫إضافة كافة التفاصيل الالزمة اليت سبكن ىذا األخَت من أف يتبُت على كبو مضبوط الطريقة اليت أقبز هبا‬
‫الوكيل تلك اؼبهمة‪.‬‬

‫‪-38‬ت‪ٞ‬ػث‪٤‬ع ػثاق‪ ّ ،٢‬ـ‪ ،‬ص ‪.209‬‬

‫‪-Pierre Facon, le contrat d’agent commercial‬‬
‫‪39‬‬

‫‪http :www.lecoindesentrepreneurs.fr‬‬ ‫ٓواٍ ٓ٘ش‪ٞ‬ؼ ػِ‪ ٠‬شثٌح االٗرؽٗ‪٤‬د ٓ‪ٞ‬هغ ‪.:‬‬

‫اؽِغ ػِ‪ ٚ٤‬تراؼ‪٣‬ص ‪.2017/09/23‬‬
‫‪-40‬أزٔع ك‪٤‬ـ‪ ّ ،ٞ‬ـ‪ ،‬ص ‪.220‬‬
‫‪-41‬ت‪ٞ‬ػث‪٤‬ع ػثاق‪ ّ ،٢‬ـ‪ ،‬ص ‪.205‬‬
‫ويبكن للموكل أف يعفي الوكيل من تقدًن اغبساب صراحة أو ضمنا‪ ،‬وإذا قدـ ىذا األخَت اغبساب‬
‫ومل يعًتض عليو اؼبوكل فإف ذلك يعترب قبوال حملتوياتو بشرط أف يكوف عاؼبا بتفصيالتو‪.42‬‬
‫‪– 3‬االلتزام بالص ــدق‬
‫تقوـ الوكالة التجارية على اؼبصلحة اؼبشًتكة بُت طرفيها‪ ،‬وىي مصلحة تقتضي االلتزاـ والتحلي‬
‫دبجموعة من قواعد األخالؽ بُت اؼبوكل والوكيل ومن أنبها خصلة الصدؽ اليت تتحوؿ إىل واجب قانوين‪،‬‬
‫وقد أكد اؼبشرع اؼبغريب على ذلك يف اؼبادة ‪ 395‬من مدونة التجارة عندما نصت فقرهتا الثانية على ما يلي ‪:‬‬
‫"يلتزـ األطراؼ بصفة متبادلة دبراعاة قواعد الصدؽ واإلعالـ"‪.‬‬
‫وسار اؼبشرع اؼبغريب يف ذلك على منواؿ نظَته الفرنسي الذي نص على ىذا االلتزاـ يف اؼبادة ‪4/934‬‬
‫من مدونة التجارة‪ ،43‬ويعترب االلتزاـ بالصدؽ أو باإلخالص التزاما عاما وشامال يبكن أف يتضمن بُت طياتو‬
‫ؾبموعة من االلتزامات األساسية اليت هبب أف ينضبط ؽبا الوكيل تنفيذا لواجب الصدؽ واإلخالص‪.‬‬
‫وىكذا يبنع على الوكيل تنفيذا لاللتزاـ بالصدؽ منافسة موكلو وسبثيل مقاوالت منافسة‪ ،‬فال وبق‬
‫للوكيل فبارسة نفس األنشطة موضوع الوكالة‪ ،‬وال وبق لو أيضا سبثيل مقاوالت منافسة ؼبوكلو اللهم إذا‬
‫حصل على موافقة من ىذا األخَت وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 393‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫وإذا كاف االلتزاـ بعدـ اؼبنافسة هبد تبػريره يف اؼبصلحة اؼبشًتكة اليت تقوـ عليها الوكالة التجارية أثناء‬
‫سريانو‪ ،‬فإف ىذا االلتزاـ يبكن أف يبتد حىت بعد هناية العقد‪ ،‬إذا اتفق األطراؼ عليو‪ ،‬حيث أجاز القانوف‬
‫من خالؿ اؼبادة ‪ 403‬من مدونة التجارة اؼبقابلة للمادة ‪ 94/934‬من مدونة التجارة الفرنسية لألطراؼ‬
‫االتفاؽ على التزاـ الوكيل التجاري بعدـ اؼبنافسة بعد انتهاء العقد‪.‬‬
‫غَت أف ىذا االلتزاـ ال يبقى مطلقا‪ ،‬بل إف اؼبشرع وضع قيودا وشروطا لصحتو إذ هبب أف يكوف‬
‫ؿبددا يف اؼبكاف والزماف‪ ،‬حبيث يتعُت أف يتعلق دبنطقة جغرافية أو دبجموعة من األشخاص اؼبعينُت وكذا‬
‫ربديد نوع األمواؿ أو اػبدمات اليت يقوـ بتمثيلها تبعا للعقد‪ ،‬كما هبب أف ال تتعدى مدة شرط االلتزاـ‬
‫بعدـ اؼبنافسة سنتُت من تاريخ انتهاء العقد‪ ،‬وكل شرط ذباوز ىذه اؼبدة يبقى باطال ‪.‬‬
‫ويلتزـ الوكيل أيضا بعدـ إفشاء أسرار موكلو اليت اطلع عليها أثناء تنفيذ عقد الوكالة التجارية‪ ،‬فهذا‬
‫األخَت يبكنو من العلم دبجموعة من أسرار األعماؿ اليت وبتفظ هبا موكلو لنفسو ويعتمد عليها يف ذبارتو‪،‬‬
‫‪ٓ-42‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪ ،‬ص ‪.130-129‬‬
‫‪-43‬ذ٘ض اُلوؽج اُثاٗ‪٤‬ح ٖٓ أُاظج ‪ٓ ٖٓ 4/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح ػِ‪ٓ ٠‬ا ‪: ٢ِ٣‬‬
‫‪« les rapports entre l’agent commercial et le mandat sont régis par une obligation de loyauté etun‬‬
‫‪devoir réciproque d information ».‬‬
‫وبديهي أف إفشاء ىذه األسرار سيؤدي إىل إىدار مصاحل اؼبوكل ومن مث اؼبساس باؼبصلحة اؼبشًتكة اليت‬
‫تقوـ عليها الوكالة التجارية ‪.‬‬
‫وال يقتصر التزاـ الوكيل باغبفاظ على أسرار موكلو على مرحلة تنفيذ عقد الوكالة التجارية‪ ،‬بل إنو‬
‫يبقى التزاما ساريا حىت بعد انتهاء ىذا العقد‪ ،‬ويف حالة خرقو من طرؼ الوكيل فيمكن مطالبتو بالتعويض‬
‫عن الضرر الذي غبق اؼبوكل‪ ،‬ويبكن أيضا مساءلتو جنائيا من أجل جريبة إفشاء السر اؼبهٍت اؼبنصوص‬
‫عليها يف الفصل‪ 446‬من القانوف اعبنائي‬
‫ويقتضي واجب الصدؽ اؼبلقى على عاتق الوكيل التجاري إعالـ موكلو جبميع اؼبعلومات اليت تصل‬
‫إىل علمو أثناء تنفيذ عقد الوكالة التجارية سواء نبت ىذه اؼبعلومات موضوع الوكالة التجارية ومالحظات‬
‫الزبناء على السلع والبضائع والثمن وعيوب الصنع اليت تعًتي ىذه السلع‪ .‬وواجب اإلعالـ ىذا مت‬
‫التنصيص عليو يف آف واحد مع واجب الصدؽ يف اؼبادة ‪ 395‬من مدونة التجارة وإف كاف يبكن اعتبار‬
‫األوؿ صورة من صور الثاين‪.44‬‬
‫وقد نظم اؼبشرع اؼبغريب واجب اإلعالـ يف األحكاـ العامة للوكالة يف قانوف اإللتزامات والعقود حيث‬
‫ألزـ الفصل ‪ 903‬الوكيل إخطار اؼبوكل يف أقرب فرصة إذا كانت ىناؾ أسباب خطَتة تدفعو إىل ـبالفة‬
‫التعليمات اليت تلقاىا أو إىل ـبالفة ما جرى عليو العرؼ و عليو انتظار تعليمات اؼبوكل ما مل يكن يف‬
‫اإلنتظار خطر‪ ،‬وقد أكد اؼبشرع على مراعاة ىذا اإللتزاـ بشكل أكثر صرامة إذا كانت الوكالة بأجر كما‬
‫يف الوكالة التجارية‪.‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬إنهاء عقد الوكالة التجارية‬
‫تبػرز أىم الفوارؽ بُت الوكالة التجارية والوكالة العادية يف إهناء العقد‪ ،‬ذلك أنو إذا كاف للموكل يف‬
‫عقد الوكالة العادية مطلق اغبرية يف وضع حد للعقد ويف أي وقت شاء ودبجرد توجيو إشعار إىل الوكيل‪،‬‬
‫فإف إهناء عقد الوكالة التجارية ىبضع إلجراءات وآجاؿ حبسب مدة العقد‪ ،‬ويًتتب عن إهنائو دوف ارتكاب‬
‫الوكيل ألي خطأ استحقاقو لتعويض عن اإلهناء‪.‬‬
‫وتكمن الغاية من وراء ىذه اإلجراءات اليت سبيز إهناء عقد الوكالة التجارية ضباية الوكيل التجاري‬
‫الذي كاف يعمل ليس فقط من أجل اغبصوؿ على عمولة‪ ،‬ولكن أيضا لتنفيذ السياسة االقتصادية للموكل‪،‬‬
‫ولتكوين رصيد مشًتؾ من الزبناء بينو وبُت اؼبوكل‪ ،‬ومن مث فمن العدؿ واإلنصاؼ تقرير حق الوكيل‬

‫‪-44‬أُاظج ‪ٓ ٖٓ 395‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج أُواتِح ُِٔاظج ‪ٓ ٖٓ 4/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح‪ ،‬ػِٔا تؤٕ ‪ٝ‬اخة اإلػالّ ‪ٝ‬اُظعم ‪ٝ ٞٛ‬اخة ٓواتَ‬
‫ت‪ ٖ٤‬اُ‪ٝ َ٤ًٞ‬أُ‪ ًَٞ‬ػِ‪ٓ ٠‬ا ‪٣‬رؼر ٖٓ أُاظذ‪ ٖ٤‬أُػً‪ٞ‬ؼذ‪.ٖ٤‬‬
‫التجاري يف التعويض عند إهناء اؼبوكل للعقد وذلك مراعاة للمجهودات اليت بذؽبا الوكيل أثناء تنفيذ عقد‬
‫الوكالة التجارية‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬إجراءات إنهاء عقد الوكالة التجارية‬
‫إف عقد الوكالة التجارية يبكن أف يكوف ؿبدد اؼبدة أو غَت ؿبدد اؼبدة حبسب اتفاؽ الطرفُت‪ ،‬وإذا‬
‫استمرا يف تنفيذ عقد الوكالة ؿبدد اؼبدة بعد انتهاء مدتو فإف ىذا األخَت يصَت عقدا غَت ؿبدد اؼبدة‪ ،‬وفق ما‬
‫نصت عليو الفقرة األوىل من اؼبادة ‪ 396‬من مدونة التجارة‪.45‬‬
‫وقرينة ربوؿ العقد ؿبدد اؼبدة إىل عقد غَت ؿبدد اؼبدة يف حالة استمراره بعد انتهاء مدتو ىي قرينة‬
‫بسيطة يبكن إثبات عكسها بإدراج شرط يف العقد يستبعد استمراره‪.46‬‬
‫وينتهي عقد الوكالة التجارية سواء كاف ؿبدد اؼبدة أـ غَت ؿبدد اؼبدة بنفس أسباب انتهاء عقد‬
‫الوكالة اؼبنصوص عليها يف الفصل ‪ 919‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬ذلك أهنا تنتهي بإسباـ العمل ؿبل الوكالة وبانتهاء‬
‫األجل الذي منحت لغايتو وبعزؿ الوكيل وبتنازؿ ىذا األخَت ودبوت اؼبوكل أو الوكيل وحبدوث تغيَت يف‬
‫حالتهما من شأنو أف يفقد أىلية مباشرة حقوقهما واستحالة تنفيذ الوكالة لسبب خارج عن إرادة‬
‫اؼبتعاقدين‪.‬‬
‫غَت أنو ولئن كانت الوكالة التجارية تنتهي بنفس أسباب انتهاء الوكالة العادية‪ ،‬فإف اؼبشرع قيد حرية‬
‫الطرفُت يف إهناء الوكالة بإرادهتما اؼبنفردة دبجموعة من اإلجراءات حيث أصبح معها مبدأ حق الرجوع‬
‫اؼبعموؿ بو يف الوكالة اؼبدنية مهجورا‪ ،‬إذ ال يستطيع اؼبوكل عزؿ الوكيل وال يستطيع ىذا األخَت التنازؿ أو‬
‫التنحية إال بعد إشعار الطرؼ اآلخر بأجل كاؼ ؿبدد حده األدىن قانونا‪.‬‬
‫وهبمع الفقو‪ 47‬على أف عقد الوكالة ؿبدد اؼبدة ينتهي بانتهاء مدتو دوف سلوؾ أي إجراءات اللهم‬
‫إذا ربوؿ إىل عقد غَت ؿبدد اؼبدة وفق ما مت بيانو أعاله فبا تبدو معو مصلحة الوكيل يف ىذا النوع من‬
‫العقود مهددة‪.48‬‬

‫‪ٗ ٞٛٝ-45‬لف ٓ٘ا ٗظد ػِ‪ ٚ٤‬أُاظج ‪ٓ ٖٓ 11/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح‪.‬‬

‫‪46‬‬
‫‪-G. Ripert et R. Rolbot, Op cit, P 676.‬‬
‫‪47‬‬
‫‪-G. Ripert et R. Roblot, Op cit, P 676 et Michel Pédamon, Op cit, P 597.‬‬
‫‪ٓٝ‬ؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪ ،‬ص ‪.191‬‬
‫‪ُٝ-48‬رلاظ‪ ١‬األػؽاؼ اُر‪ ٌٖٔ٣ ٢‬إٔ ذِسن اُ‪ َ٤ًٞ‬اُرداؼ‪ ١‬ػ٘ع اٗر‪ٜ‬اء اُؼوع ٓسعظ أُعج كوع ذعضِد تؼغ اُرشؽ‪٣‬ؼاخ ُسٔا‪٣‬ح اُ‪ َ٤ًٞ‬ز‪٤‬ث‬
‫أ‪ٝ‬خة أُشؽع أُظؽ‪ٓ ١‬ثال ػؽ‪ٝ‬ؼج اإلشاؼج إُ‪ٓ ٠‬عج اُؼوع ك‪ٛ ٢‬ػا األض‪٤‬ؽ‪ٝ ،‬زٔا‪٣‬ح ٓ٘‪ ٖٓ َ٤ًُِٞ ٚ‬هظؽ أُعج اُر‪ ٢‬ؿاُثا ٓا‬
‫‪٣‬لؽػ‪ٜ‬ا أُ‪ ًَٞ‬أ‪ٝ‬خة إٔ ال ذوَ ٓعج اُ‪ًٞ‬اُح اُرداؼ‪٣‬ح ػٖ ضٔف ق٘‪ٞ‬اخ ك‪ ٢‬تؼغ اُساالخ ًٔا ُ‪ ٞ‬ذطِة ذ٘ل‪٤‬ػ اُ‪ًٞ‬اُح ٖٓ اُ‪َ٤ًٞ‬‬
‫إهآح ٓثاٗ‪ُِ ٢‬ؼؽع أ‪ٓ ٝ‬طاؾٕ ُِكِغ أ‪٘ٓ ٝ‬شآخ ُِظ‪٤‬اٗح ‪ٝ‬اإلطالذ (أُاظج ‪ ٖٓ 181‬اُواٗ‪ ٕٞ‬اُرداؼ‪ ١‬أُظؽ‪ ،)١‬ؼاخغ ُِرلظ‪َ٤‬‬
‫أًثؽ ٓؼٔؽ ؽا‪ٛ‬ؽ زٔ‪٤‬ع ؼظٓإ‪ ّ ،‬ـ‪ ،‬ص ‪.192‬‬
‫وإذا تعلق األمر بعقد غَت ؿبدد اؼبدة فال يبكن إهناؤه من الطرفُت إال بتوجيو إشعار إىل الطرؼ‬
‫اآلخر زبتلف مدتو باختالؼ مدة سرياف العقد‪ ،‬غَت أف شبة استثناءات تغٍت عن توجيو ىذا اإلشعار‪.‬‬
‫‪ – 9‬مبدأ إنهاء العقد بتوجيه إشعار‬
‫ال يبكن إهناء عقد الوكالة التجارية غيػر ؿبدد اؼبػدة مبدئيا إال بتوجيو إشعار من الطرؼ الذي يرغب‬
‫يف إهنائو إىل الطرؼ اآلخر‪ ،‬وفق ما تنص عليو الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 396‬من مدونة التجارة اليت جاءت‬
‫على الصياغة التالية "يبكن لكل طرؼ وضع حد لعقد غَت ؿبدد اؼبدة بتوجيو إشعار للطرؼ اآلخر"‪.‬‬
‫وىبتلف أجل اإلشعار باختالؼ مدة سرياف العقد‪ ،‬حبيث إذا كانت مدة سريانو قليلة كانت مدة‬
‫اإلشعار قليلة أيضا والعكس صحيح‪.‬‬
‫وىكذا ففي السنة األوىل من العقد ال هبب أف تقل مدة اإلشعار عن شهر‪ ،‬ويف السنة الثانية‬
‫شهرين‪ ،‬ويف السنة الثالثة من سرياف العقد وما بعدىا ال هبب أف يقل أجل اإلشعار عن ثالثة أشهر‪.49‬‬
‫وعندما يتحوؿ العقد من عقد ؿبدد اؼبدة إىل عقد غَت ؿبدد اؼبدة فإنو هبب األخذ بعُت االعتبار اؼبدة‬
‫احملددة للعقد اؼبنصرمة الحتساب أجل اإلشعار‪ ،‬حبيث إذا كانت مدة العقد ؿبددة مثال يف سنة‪ ،‬وربوؿ إىل‬
‫عقد غَت ؿبدد اؼبدة باستمرار األطراؼ يف تنفيذه بعد انتهاء مدة السنة وبادر اؼبوكل إىل إهنائو بعد مرور‬
‫ثالثة أشهر مثال من ربولو‪ ،‬فإف اجل اإلشعار الذي هبب أف يبنحو للوكيل ال هبب أف يقل عن شهرين‬
‫على اعتبار أف العقد دخل يف سنتو الثانية‪.‬‬
‫وتعترب اؼبدد احملددة من طرؼ اؼبشرع كأجل لإلشعار من أجل إهناء عقد الوكالة التجارية من النظاـ‬
‫العاـ حبيث ال هبوز لألطراؼ ربديدىا يف مدد أقل‪ ،‬وإف كاف هبوز ؽبم االتفاؽ على مدد أطوؿ‪ ،‬ويف حالة‬
‫وقوع مثل ىذا االتفاؽ فال هبوز أف يكوف األجل اؼبفروض للموكل أقل مدة من األجل اؼبفروض للوكيل‬
‫التجاري وفق ما نصت عليو الفقرة اػبامسة من اؼبادة ‪ 396‬من مدونة التجارة اؼبقابلة للفقرة ما قبل األخَتة‬
‫من اؼبادة ‪ 99/934‬من مدونة التجارة الفرنسية‪ ،‬وىو ما يؤكد ضباية اؼبشرعُت اؼبغريب والفرنسي غبقوؽ الوكيل‬
‫التجاري‪.‬‬
‫ومل وبدد اؼبشرع اؼبغريب الشكل اليت هبب أف يأيت فيو اإلشعار‪ ،‬فبا يفيد أنو بإمكاف الطرؼ الذي‬
‫يرغب يف إهناء العقد اعتماد أي طريقة شريطة أف يثبتها دبحرر مكتوب كتوجيو اإلشعار بواسطة مفوض‬

‫‪-49‬اُلوؽج اُثاُثح ٖٓ أُاظج ‪ٓ ٖٓ 396‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج أُواتِح ُِلوؽج اُثاُثح ٖٓ أُاظج ‪ٓ ٖٓ 11/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح‪.‬‬
‫قضائي أو برسالة مضمونة مع اإلشعار بالتوصل أو حىت برسالة عادية إذا أقر هبا الطرؼ اآلخر أو‬
‫بالفاكس أو الرسائل اإللكًتونية أو الربيد اإللكًتوين‪.‬‬
‫‪– 1‬االستثناءات على مبدأ توجيه اإلشعار‬
‫يعفى األطراؼ من سلوؾ مسطرة اإلشعار إلهناء عقد الوكالة التجارية يف حالة حدوث قوة قاىرة‬
‫خارجة عن إرادهتما حيث ينتهي العقد بقوة القانوف‪ ،‬على اعتبار أف ؿبل االلتزاـ يصَت مستحيال بعد أف‬
‫نشأ صحيحا‪ ،‬كما لو وكل اؼبوكل الوكيل يف إدارة أمواؿ لو مث وضعت ىذه األمواؿ ربت اغبراسة القضائية‬
‫يتوىل إدارهتا حارس قضائي بدال من الوكيل‪ ،50‬أو كما لو نشأت حرب بُت دولة الوكيل ودولة اؼبوكل‪ ،‬ففي‬
‫مثل ىذه اغباالت ينتهي عقد الوكالة بقوة القانوف وال حاجة لتوجيو إشعار إلهنائو من ىذا الطرؼ أو ذاؾ‪.‬‬
‫ويعفى اؼبوكل أيضا من توجيو اإلشعار بإهناء الوكالة إىل الوكيل يف حالة ارتكاب ىذا األخَت ػبطأ‬
‫جسيم كما لو أخل بواجب الصدؽ الذي يفرض عليو عدـ منافسة اؼبوكل‪ ،‬وعدـ سبثيل مقاوالت منافسة لو‬
‫وإفشاء أسرار اؼبوكل وخيانتو‪.‬‬
‫ومت التنصيص على ىذين االستثناءين يف الفقرة األخَتة وما قبل األخَتة من اؼبادة ‪ 396‬من مدونة‬
‫التجارة‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬تعويض الوكيل التجاري عن إنهاء العقد‬
‫يستحق الوكيل مبدئيا تعويضا عند إهناء اؼبوكل لعقد الوكالة التجارية سواء كاف العقد ؿبدد اؼبدة أـ‬
‫غَت ؿبدد اؼبدة‪ ،‬وسواء احًتـ اؼبوكل مسطرة اإلشعار أـ مل وبًتمها إذا كاف العقد غَت ؿبدد اؼبدة‪ ،‬ويشًتط‬
‫لذلك إثبات الوكيل للضرر الذي غبقو من جراء إهناء العقد‪ ،‬غَت أف ىناؾ حاالت ال يستحق فيها الوكيل‬
‫ىذا التعويض‪.‬‬
‫‪– 9‬استحقاق الوكيل للتعويض عن إنهاء العقد‬
‫البد من اإلشارة يف البداية إىل أف عدـ سلوؾ اؼبوكل ؼبسطرة اإلشعار قبل إهناء العقد تفتح اجملاؿ‬
‫للوكيل للمطالبة بالتعويض عن الضرر الذي غبقو من جراء خرؽ واجب اإلشعار‪ ،‬وىو نفس اغبق الذي‬
‫يبلكو اؼبوكل يف حالة إخالؿ الوكيل بدوره هبذا الواجب ‪ .‬وفضال عن ىذا اغبق الذي مل يتم التنصيص عليو‬
‫بصفة صروبة وهبد سنده يف اإلخالؿ هبذا الواجب القانوين‪ ،‬فإف اؼبشرع قرر حق الوكيل يف اغبصوؿ على‬

‫‪-50‬ػثع اُؽؾام أزٔع اُك٘‪ٜٞ‬ؼ‪ ّ ،١‬ـ‪ ،‬ص ‪.652‬‬

‫تعويض عن الضرر الذي غبقو من جراء إهناء العقد سواء كاف ؿبدد اؼبدة أـ غَت ؿبدد اؼبدة‪ ،51‬وسواء احًتـ‬
‫اؼبوكل مسطرة اإلشعار وأجلو أـ مل وبًتمو‪ ،‬وحىت لو تويف الوكيل‪ .‬ووضع اؼبشرع شروطا لتفعيل ىذا اغبق‬
‫يبكن إصباؽبا فيما يلي ‪:‬‬
‫‪-‬توجيو إشعار إىل اؼبوكل من طرؼ الوكيل إلخباره بنيتو دبطالبتو حبقوقو يف التعويض‪ ،‬ويستحسن أف‬
‫يكوف بواسطة مفوض قضائي‪.‬‬
‫‪-‬توجيو ىذا اإلشعار داخل أجل سنة من تاريخ إهناء عقد الوكالة التجارية‪ ،52‬وإذا مضى األجل‬
‫وال بد من اإلشارة إىل أف ىذا اإلجراء الشكلي‪،‬‬ ‫اؼبذكور فإف حق الوكيل يف التعويض يسقط‪.53‬‬
‫وىذا األجل ال ينطبقاف على حق الوكيل يف اؼبطالبة بالتعويض عن خرؽ واجب اإلشعار قبل انتهاء العقد‬
‫اؼبنصوص عليو يف اؼبادة ‪ 396‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫‪-‬إثبات الضرر الذي غبق الوكيل‪ ،‬ويقع عبء اإلثبات على ىذا األخَت‪ ،‬على اعتبار أف األمر يتعلق‬
‫باؼبسؤولية العقدية توجب على من يدعي الضرر إثباتو‪.54‬‬
‫وقد نص اؼبشرع اؼبغريب على حق التعويض اؼبقرر للوكيل وشروطو يف اؼبادة ‪ 401‬من مدونة التجارة‬
‫اليت تنص على ما يلي "يستحق الوكيل التجاري تعويضا عن الضرر الالحق بو من جراء إهناء العقد‪ ،‬وذلك‬
‫رغم كل شرط ـبالف‪ ،‬وهبب عليو يف ىذه اغبالة توجيو إشعار إىل اؼبوكل ىبربه بنيتو يف اؼبطالبة حبقوقو يف‬
‫التعويض داخل أجل سنة من تاريخ إهناء العقد"‪.‬‬

‫‪ٝ -51‬ك‪ٛ ٢‬ػا اُظعظ هظد ٓسٌٔح اُ٘وغ اُلؽٗك‪٤‬ح تؤٕ اُ‪٣ َ٤ًٞ‬كرسن ذؼ‪٣ٞ‬ؼا ػٖ ػعّ ذدع‪٣‬ع اُؼوع ٖٓ ؽؽف أُ‪ ،ًَٞ‬هؽاؼ تراؼ‪٣‬ص‬
‫‪.2002/5/28‬‬
‫‪- Bull. Civ. IV, N° 91 cah. Dr. Entre 2002, N° 5, P 33.‬‬
‫‪-Michel Pédamon, Op cit, P 597.‬‬
‫‪٣ٝ-52‬ثعأ زكاب ‪ٛ‬ػا األخَ ٖٓ ذاؼ‪٣‬ص االٗر‪ٜ‬اء اُلؼِ‪ُِ ٢‬ؼالهح اُرؼاهع‪٣‬ح ت‪ ٖ٤‬اُطؽك‪٤ُٝ ،ٖ٤‬ف ٖٓ ذاؼ‪٣‬ص ذ‪ٞ‬خ‪ ٚ٤‬اإلشؼاؼ ٖٓ ؽؽف أُ‪ًَٞ‬‬
‫هؽاؼ ُٔسٌٔح اُ٘وغ اُلؽٗك‪٤‬ح تراؼ‪٣‬ص ‪٘ٓ 2011/1/18‬ش‪ٞ‬ؼ ك‪: ٢‬‬
‫‪Bull. Civ IV, N° 1, D 2011.‬‬
‫‪-53‬إٕ أخَ اُك٘ح أُ٘ظ‪ٞ‬ص ػِ‪ ٚ٤‬ك‪ ٢‬أُاظج ‪ٓ ٖٓ 402‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج ‪ ٞٛ‬أخَ قو‪ٞ‬ؽ ‪٤ُٝ‬ف أخَ ذواظّ ‪ٝ‬تاُراُ‪ ٢‬كئٗ‪ ٚ‬ال ‪٘٣‬وطغ ‪ٝ‬ال ‪٣‬ر‪ٞ‬هق‬
‫‪ٛٝ‬ػا ٓا أًع‪ ٙ‬اُوؼاء اُلؽٗك‪ ٢‬ك‪ ٢‬ػعج هؽاؼاخ ٓ٘‪ٜ‬ا ‪- :‬هؽاؼ ٓسٌٔح اُ٘وغ اُلؽٗك‪٤‬ح تراؼ‪٣‬ص ‪ٝ ،2005/5/18‬هؽاؼ آضؽ تراؼ‪٣‬ص‬
‫‪ٝ ،2006/10/3‬اؼظ‪٣‬ـٖ ك‪: ٢‬‬
‫‪-Code de commerce 109 édition 2014, Dalloz, P 162-163.‬‬
‫‪ٗٝ -54‬ؽ‪ ٟ‬إٔ إثثاخ اُؼؽؼ ٖٓ ؽؽف اُ‪ ٖٓ َ٤ًٞ‬اُك‪ُٜٞ‬ح تٌٔإ ػِ‪ ٠‬اػرثاؼ إٔ اُ‪ًٞ‬اُح اُرداؼ‪٣‬ح ذو‪ ّٞ‬ػِ‪ٓ ٠‬ثعإ أقاق‪ ٞٛ ٢‬أُظِسح‬
‫أُشرؽًح‪ٝ ،‬أً‪٤‬ع إٔ إٗ‪ٜ‬اء اُ‪ًٞ‬اُح ق‪٤‬ؤظ‪ ١‬إُ‪ ٠‬ذو‪٣ٞ‬ح ٓؽًؿ أُ‪ ًَٞ‬تاالقرلاظج =ٖٓ أُد‪ٜٞ‬ظاخ اُر‪ ٢‬تػُ‪ٜ‬ا اُ‪ٝ ،َ٤ًٞ‬تاُراُ‪ ٖٓ ٢‬ؼط‪٤‬ع‬
‫اُؿت٘اء اُػ‪ ًٚٗٞ ١‬أث٘اء ذ٘ل‪٤‬ػ اُ‪ًٞ‬اُح‪ٝ ،‬ق‪٤‬ؤظ‪ ١‬تأُواتَ إُ‪ ٠‬إػؼاف ٓؽًؿ اُ‪ َ٤ًٞ‬تلوعإ زظر‪ ٖٓ ٚ‬ؼط‪٤‬ع اُؿت٘اء اُػ‪ ًٚٗٞ ١‬تظلح‬
‫ٓشرؽًح ٓغ أُ‪ُٝ ،ًَٞ‬ػُي كئٕ اُؼؽؼ ‪ ٌٕٞ٣‬ق‪ َٜ‬اإلثثاخ‪.‬‬
‫وال يقتصر استحقاؽ التعويض على الوكيل بل إف ىذا اغبق ينتقل إىل ورثتو يف حالة وفاتو وفق ما‬
‫تنص عليو اؼبادة ‪ 401‬من مدونة التجارة يف فقرهتا الثانية " يستفيد ذوو حقوؽ الوكالة التجارية من نفس‬
‫حق التعويض يف حالة توقف العقد بسبب وفاة مورثهم"‪.‬‬
‫ويعترب حق الوكيل يف التعويض عن الضرر من جراء إهناء العقد من النظاـ العاـ ال هبوز لألطراؼ‬
‫االتفاؽ على ـبالفتو‪ ،‬حبيث إنو قرر دبوجب قاعدة آمرة إذ نصت اؼبادة ‪ 401‬من مدونة التجارة على‬
‫استحقاؽ الوكيل ؽبذا التعويض رغم كل شرط ـبالف‪ ،‬وبالتايل فإذا تضمن عقد الوكالة بندا أو شرطا يقضي‬
‫حبرماف الوكيل من ىذا التعويض فإف ىذا البند أو الشرط يبقى باطال وكأف مل يكن‪.‬‬
‫ومل ينص اؼبشرع اؼبغريب على طريقة حساب التعويض اؼبذكور‪ ،‬وهبري العمل يف فرنسا على تقديره‬
‫بشكل يشمل معو الضرر الذي غبق الوكيل‪ ،‬ومن بُت عناصر الضرر اليت هبب أخذىا بعُت االعتبار فقداف‬
‫االتصاؿ بزبناء الوكيل وفقداف العموالت اليت كاف الوكيل سيحصل عليها لو استمر العقد‪ ،‬ومبالغ تعويض‬
‫أجراء الوكيل الذين سيضطر إىل فصلهم من العمل بسبب إهناء الوكالة‪.55‬‬
‫ويتمتع قضاة اؼبوضوع بسلطة تقديرية كاملة يف ربديد التعويض اؼبستحق للوكيل‪ ،‬وغالبا ما يتم‬
‫ربديد مبلغ التعويض يف ؾبموع العموالت اليت كاف الوكيل قد حصل عليها يف السنتُت السابقتُت‪.56‬‬
‫‪ – 1‬حاالت عدم استحقاق الوكيل للتعويض‬
‫إذا كاف األصل أف الوكيل يستحق التعويض عن إهناء العقد جربا للضرر الذي غبقو من جراء ذلك‬
‫فإف ىناؾ حاالت قرر فيها اؼبشرع حرماف الوكيل من ىذا التعويض ورد التنصيص عليها يف اؼبادة ‪ 401‬من‬
‫مدونة التجارة وىي كالتايل ‪:‬‬
‫أ –إذا مت إهناء العقد بسبب خطأ جسيم ارتكبو الوكيل التجاري كما لو البفض عدد الزبناء فبا أدى‬
‫إىل تدين اؼببيعات‪ 57‬أو خرؽ االلتزاـ بالصدؽ بتمثيل مقاوالت منافسة‪ 58‬أو عندما ال ينفذ الوكالة بشكل‬
‫احًتايف وكرجل حرفة كفء بإنبالو البحث عن زبناء يف اؼبنطقة اؼبخصصة لو مقتصرا على التخفيف من‬
‫عواقب عدـ جاىزية عمالو‪.59‬‬

‫‪55‬‬
‫‪-Michel Pédamon, Op cit, P 598, et Cass. Com 5/4/2005 ,Bull. civ. IV, N° 76, D 2005 et Cass. Com‬‬
‫‪10/2/2009, cité en code de commerce, édition 2014, Dalloz, P 160-161.‬‬
‫‪56‬‬
‫‪-Nimes, 25/4/1974, R.D.C, 1974 579, et Cass.com 21/10/2008, JCP E 2009, N°1, P 22.‬‬
‫‪57‬‬
‫‪-Cass. Com 29/11/1971, Bull. Civ. IV, N° 287, P 269.‬‬
‫‪58‬‬
‫‪-Cass. Com 16/10/2001, RJDA, 2002, N° 149, et Cass. Com 30/11/2004, RJDA, 2005, N° 541.‬‬
‫‪59‬‬
‫‪-Cass.com 10/7/2007, JCP E 2007, N° 40, P 36.‬‬
‫ب –إذا مت إهناء العقد بفعل الوكيل التجاري كما لو تنازؿ عن الوكالة‪ ،‬ما مل يكن ىذا اإلهناء بفعل‬
‫الوكيل راجعا إىل ظروؼ تنسب إىل اؼبوكل أو راجعا إىل االستحالة اليت وجد فيها الوكيل التجاري بكيفية‬
‫معقولة وحالت دوف متابعة نشاطو بسبب سنو أو عاىة أو مرض‪.‬‬
‫فعندما يتخذ الوكيل التجاري اؼببادرة من تلقاء نفسو بإهناء عقد الوكالة فإنو يفقد حقو يف التعويض‪،‬‬
‫فهكذا إذا مت ربويل عقد الوكالة إىل عقد شغل بإرادة الطرفُت دوف إقامة الوكيل الدليل على أنو كاف مكرىا‬
‫على ذلك‪ ،‬فإنو ال يبكن اعتبار العقد مفسوخا من طرؼ اؼبوكل بل إنو اتفاؽ بُت الطرفُت على إهنائو‪.60‬‬
‫غَت أنو إذا كاف إهناء الوكيل التجاري للعقد يرجع إىل ظروؼ تنسب إىل اؼبوكل أو إىل سن الوكيل أو‬
‫عاىتو أو مرضو‪ ،‬فإف اغبق يف التعويض ال يسقط‪ ،‬وإمبا يكوف من حق الوكيل اؼبطالبة بو إذا أثبت أف إهناء‬
‫العقد من طرفو كاف نتيجة ؽبذه األسباب‪.‬‬
‫ويعترب من قبيل الظروؼ اؼبنسوبة للموكل اليت دفعت الوكيل إىل إهناء العقد إقداـ اؼبوكل على‬
‫التخفيض من مبلغ العمولة اؼبستحقة للوكيل‪ ،61‬غَت أنو إذا كاف ىذا التخفيض راجعا إىل الوضعية اؼبالية‬
‫الصعبة اليت يبر منها اؼبوكل‪ ،‬فال وبق للوكيل اؼبطالبة بالتعويض إذا بادر إىل إهناء العقد‪ ،62‬وإذا خرؽ اؼبوكل‬
‫شرط اغبصر الذي يستفيد منو الوكيل‪ ،‬فإف ذلك يعد خطأ يربر إهناء الوكيل للعقد واؼبطالبة بالتعويض‪.63‬‬
‫وخبصوص األسباب الراجعة إىل سن الوكيل أو عاىتو أو مرضو‪ ،‬فإنو يقع على عاتق الوكيل إثبات‬
‫استحالة تنفيذ الوكالة أو فبارسة أنشطتو نتيجة ؽبذه األسباب‪ ،‬ويرجع لقضاة اؼبوضوع تقدير كل حالة على‬
‫حدة‪ ،‬فال يكفي بلوغ الوكيل لسن ستُت سنة اؼبقرر للتقاعد يف إطار القواعد العامة‪ ،‬بل يتعُت عليو إثبات‬
‫أنو مل يعد دبقدوره مزاولة نشاطو حىت يتأتى لو تربير إهناء العقد ؽبذا السبب وبالتايل أحقيتو يف التعويض‪.64‬‬
‫ج –تفويت الوكيل غبقوقو والتزاماتو‪ :‬أقر اؼبشرع اؼبغريب من خالؿ البند رقم ‪ 3‬من اؼبادة ‪ 401‬من‬
‫مدونة التجارة كنظَته الفرنسي‪ 65‬حق الوكيل يف تفويت صبيع حقوقو والتزاماتو إىل الغَت أي إىل وكيل آخر‬
‫ليستمر ىذا األخَت يف تنفيذ الوكالة مع اؼبوكل‪ ،‬فبا يفيد أف اؼبشرع اعًتؼ للوكيل التجاري حبق مايل قابل‬
‫للتقوًن وللتفويت بُت األحياء باعتبار العقد يتعلق بالذمة اؼبالية للوكيل التجاري‪.66‬‬

‫‪60‬‬
‫‪-Paris 19/6/2003 Cité en code de commerce, Op cit, P 166.‬‬
‫‪61‬‬
‫‪-Cass. Com 18/12/2007, RJDA, 2008, N° 639.‬‬
‫‪62‬‬
‫‪-Paris 14/2/2002, RJDA, 2002, N° 758.‬‬
‫‪63‬‬
‫‪-Cass. Com 5/10/2004, RJDA, 2005, N° 373.‬‬
‫‪64‬‬
‫‪-Paris 12/2/2004, cité en code de commerce, Op cit, P 167.‬‬
‫‪-65‬اُث٘ع ؼهْ ‪ ٖٓ 3‬أُاظج ‪ٓ ٖٓ 13/134‬ع‪ٗٝ‬ح اُرداؼج اُلؽٗك‪٤‬ح‪.‬‬
‫‪-66‬ت‪ٞ‬ػث‪٤‬ع ػثاق‪ ّ ،٢‬ـ‪ ،‬ص ‪.230‬‬
‫وال يكوف ىذا التفويت صحيحا‪ ،‬إال إذا وافق عليو اؼبوكل‪ ،‬وبدوف ىذا اؼبوافقة فال وبق للوكيل‬
‫تفويت حقوقو والتزاماتو العقدية الناذبة عن عقد الوكالة التجارية‪ ،‬ألف ىذا األخَت يقوـ على االعتبار‬
‫الشخصي بشكل كبَت‪.‬‬
‫وإذا وافق اؼبوكل على التفويت اؼبذكور فإف اؼبوكل يفقد حقو يف التعويض إذ جاء يف اؼبادة ‪ 401‬من‬
‫مدونة التجارة أف "الوكيل ال يستحق أي تعويض ‪– 3 .... :‬إذا ما قاـ الوكيل التجاري بتفويت حقوقو‬
‫والتزاماتو العقدية إىل الغَت باتفاؽ مع اؼبوكل"‪.‬‬
 ‫األستاذ محمد كرام‬
‫مسلك الدراسات القانونية‬
‫الفصل الخامس ـ المجموعة الثانية ـ‬
‫مادة العقود التجارية‬
‫المحاضرة الثالثة‬
‫‪2021/2020‬‬
‫الـمبحث الثاني ‪ :‬عقد السمســرة‪:‬‬
‫تعترب السمسرة من أعماؿ الوساطة ادلعروفة منذ القدـ سواء يف ادلعامالت ادلدنية أو يف ادلعامالت‬
‫التجارية‪ ،‬حيث يتم اللجوء إىل خدمات السمسار من طرؼ التجار وغَت التجار‪ ،‬ولغاية إبراـ صفقات‬
‫ذبارية أو جملرد قضاء حاجات اإلنساف العادية وادلهنية‪ ،‬فكما ؽلكن للتاجر أف يستعُت بالسمسار من أجل‬
‫بيع منتجاتو أو شراء سلع أو بضائع ألغراضو التجارية ؽلكن للشخص العادي أف يلجأ إىل خدمات‬
‫السمسار الستئجار مسكن ليسكن فيو ىو وعائلتو أو الستئجار مكتب دلزاولة مهنتو أو لشراء منزؿ من‬
‫أجل السكن وغَت ذلك من ادلعامالت اليت زبرج عن دائرة التجارة‪.‬‬
‫ويتضح شلا سق أف نااؽ عمل السمسار ال يقترر عل ميداف التجارة‪ ،‬وإظلا ؽلكن أف يشمل صبيع‬
‫ما غليز القانوف التعامل فيو‪ ،‬دوف أف يؤثر ذلك عل طقيعة عمل السمسار الذي يقق يف صبيع احلاالت‬
‫عمال ذباريا ودوف أف يؤثر ذلك أيضا عل صفة السمسار كتاجر‪.‬‬
‫وعقد السمسرة يعترب من العقود ادلنظمة من طرؼ ادلشرع ادلغريب يف الكتاب الرابع من مدونة التجارة‬
‫يف ادلواد من ‪ 504‬إىل ‪ 524‬حيث عرفو مربزا خرائرو ادلميزة لو عن غَته من عقود الوساطة كما بُت‬
‫التزامات طريف العقد ومسؤوليتهما‪ ،‬األمر الذي سنتارؽ معو دلاىية عقد السمسرة يف ادلالب األوؿ وإلبرامو‬
‫وتنفيذه يف ادلالب الثاين‪.‬‬
‫الـمطلب األول ‪ :‬ماىية عقد السمسرة‬
‫حظي عقد السمسرة كعقد الوكالة التجارية وعقد الوكالة بالعمولة بتعريف تشريعي ؽلكن من خاللو‬
‫استنقاط أىم اخلروصيات اليت سبيز ىذا العقد عن غَته من العقود وربديد طقيعتو القانونية‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬تعريف و طبيعة عقد السمسرة‬
‫اختلف الفقو يف ربديد طقيعة عقد السمسرة من حيث كونو وكالة أـ مقاولة غَت أف ادلشرع حسم‬
‫يف كثَت من ىذه النقط اخلالفية عندما عرؼ عقد السمسرة‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬تعريف عقد السمسرة‬

‫عل خالؼ ادلشرع الفرنسي‪ 1‬الذي مل يضع تعريفا لعقد السمسرة وال للسمسار‪ ،‬فإف مدونة‬
‫التجارة ادلغربية عرفت السمسرة يف ادلادة ‪ 504‬بأهنا "عقد يكلف دبوجقو السمسار من طرؼ شخص‬
‫بالقحث عن شخص آخر لربط عالقة بينهما قرد إبراـ عقد"‪.‬‬
‫ولئن كاف التعريف الوارد يف ادلادة ‪ 504‬أعاله قد أشار إىل أطراؼ عقد السمسرة وموضوعو والغاية‬
‫منو‪ ،‬فإنو مع ذلك يقق تعريفا قاصرا لكونو مل يشر إىل عنرر مهم يف السمسرة وىو أجر السمسار‪،‬‬
‫وذلك عل خالؼ ما فعلو ادلشرع نفسو يف تعريف الوكالة التجارية‪.‬‬
‫وعرفو بعض الفقو بأنو عقد يلتزـ السمسار دبقتضاه بإرشاد الارؼ اآلخر إىل فرصة للتعاقد أو‬
‫بالوساطة يف مفاوضات التعاقد وذلك مقابل أجر‪ ،2‬كما عرفو القعض اآلخر بأنو عقد يلتزـ دبقتضاه‬
‫شخص يسم السمسار بتكليف من شخص آخر يسم مفوض السمسار بالتقريب بُت إرادة شخرُت‬
‫قرد الوصوؿ إىل اتفاؽ أو تعاقد بينهما أو بالوساطة يف التفاوض من أجل إبراـ عقد ما وذلك مقابل أجر‬
‫يتقاضاه السمسار‪ .3‬وذىب جانب آخر من الفقو إىل وضع تعريف سلترر لعقد السمسرة متخذا من كونو‬
‫العقد الذي يلتزـ السمسار دبقتضاه بالسعي يف إسباـ صفقة معينة دلن وساو وذلك مقابل أجر‪.4‬‬

‫‪َ -1‬ظى انًششع انفشَغ‪ ٙ‬انغًغشح ف‪ ٙ‬انًبدح ‪ 1/131‬إنٗ غب‪ٚ‬خ انًبدح ‪ 35/131‬يٍ يذَٔخ انزدبسح ٔانز‪ٚ ٙ‬زؼر يٍ خالنٓب أَّ نى ‪ٚ‬ؼشف‬
‫ػمذ انغًغشح ٔإًَب أشبس ف‪ ٙ‬انًبدح ‪ 1/131‬إنٗ رؼذد إَٔاع انغًبعشح ٔسكض ثشكم كج‪ٛ‬ش ف‪ْ ٙ‬زِ انًٕاد ػهٗ ٔعطبء انغهغ ٔانجؼبئغ‬
‫ز‪ٛ‬ث خبء ف‪ ٙ‬انًبدح انًزكٕسح يب‪ٚ‬هٗ ‪:‬‬
‫‪-« il y a des courtiers de marchandises, des courtiers interprètes et conducteurs de navires, des‬‬
‫‪courtiers de transport par terre et par eau».‬‬
‫‪ -2‬يظطفٗ كًبل ؽّ‪ ،‬و ط‪ ،‬ص ‪.63‬‬
‫‪ -3‬ثٕػج‪ٛ‬ذ ػجبع‪ ،ٙ‬و ط‪ ،‬ص ‪.236‬‬
‫‪ -4‬يسًذ انغ‪ٛ‬ذ انفم‪ ،ٙ‬و ط‪ ،‬ص ‪.22‬‬
‫ويتضح من ىذه التعاريف أف مهمة ادلسمار تكمن أساسا يف التقريب بُت الارفُت الذين يرغقاف يف‬
‫إجراء معاملة ذبارية أو مدنية‪ ،‬حبيث يعمل عل ربط االتراؿ بينهما ومساعدهتما بنرائحو من أجل إبراـ‬
‫العقد بينهما‪ ،‬ويقترر يف مهمتو ىذه عل التقريب بُت ىذين الارفُت دوف أف ػلل زلل أحدعلا يف إبراـ‬
‫العقد‪.5‬‬
‫ويقدو من مهمة السمسار أف مهنتو مهنة نقيلة حبكم أنو يعمل عل التقريب بُت شخرُت غَت‬
‫متعارفُت بينهما وقد يكونا من دولتُت أو جنسيتُت سلتلفتُت لغاية التعاقد بينهما بشأف معاملة مدنية أو‬
‫ذبارية وبالتايل فإنو يساىم بشكل كقَت يف احلركة التجارية واالقترادية للدولة عن طري تسهيل إبراـ‬
‫الرفقات وادلعامالت التجارية عل وجو اخلروص باختالؼ أنواعها واتساع رلاالهتا‪ ،‬لذلك ال غرو أف‬
‫توصف السمسرة بأهنا النموذج األمثل للوساطة التجارية‪.‬‬
‫وطللص إىل القوؿ بأف السمسار ىو وسيط ذباري بغض النظر عن طقيعة ادلعاملة اليت توسط فيها‬
‫يسع إىل التقريب بُت شخرُت بغية التعاقد بينهما وذلك مقابل أجرة يؤديها من كلفو‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬طبيعة عقد السمسرة‬
‫أثارت طقيعة عقد السمسرة خالفا من حيث كوهنا وكالة أـ مقاولة‪ ،‬فإذا كانت زلكمة النقض‬
‫ادلررية قد كيفت السمسرة بأهنا وكالة يف أحد قراراهتا عندما قضت بأف السمسار وكيل يكلفو أحد‬
‫العاقدين بالتوسط لدى العاقد اآلخر إلسباـ صفقة بينهما بأجر يستح لو دبقتض اتفاؽ صريح أو‬
‫ضمٍت‪6"...‬فإف االذباه الغالب يف الفقو والقضاء وحىت التشريع يتقٌت الرأي الثاين‪ ،‬معتربا السمسرة صورة من‬
‫صور عقد ادلقاولة‪ ،‬ذلك أف مهمة السمسار كادلقاوؿ ترد عل أعماؿ مادية زلضة‪ ،‬يف حُت أف الوكالة ترد‬
‫مقدئيا عل تررفات قانونية‪.‬‬
‫ومل يًتؾ ادلشرع ادلغريب رلاال للخوض يف ىذا النقاش حيث نص برفة صرػلة عل اعتقار السمسرة‬
‫من أعماؿ ادلقاولة وأخضع العالقات اليت تنشأ بُت السمسار من جهة وموساو والارؼ ادلتعاقد مع ىذا‬
‫األخَت من جهة ثانية للمقتضيات ادلنظمة لعقد إجارة الرنعة يف كل ما مل يرد بشأنو نص يف األحكاـ‬
‫ادلنظمة لعقد السمسرة يف مدونة التجارة‪.‬‬

‫‪ٔ -5‬إٌ كبٌ ال ش‪ٙ‬ء ‪ًُٚ‬غ يٍ انُبز‪ٛ‬خ انمبََٕ‪ٛ‬خ يٍ ركه‪ٛ‬ف انغًغبس ثئثشاو انؼمذ َ‪ٛ‬بثخ ػٍ انشخض انز٘ كهفّ‪ ،‬إًَب ف‪ْ ٙ‬زِ انسبنخ ‪ٚ‬ظجر‬
‫ٔك‪ٛ‬ال ثب‪٠‬ػبفخ إنٗ طفزّ ا‪ٔٞ‬نٗ كغًغبس‪ٔ ،‬لذ ‪ٚ‬كٌٕ أ‪ٚ‬ؼب ٔك‪ٛ‬ال ثبنؼًٕنخ‪ .‬اَظش سث‪ٛٛ‬ش ٔ سٔثهٕ‪ ،‬و ط‪ ،‬ص ‪.702‬‬
‫‪ -6‬أشبس إن‪ ّٛ‬يسًذ انغ‪ٛ‬ذ انفم‪ ،ٙ‬و ط‪ ،‬ص ‪.22‬‬
‫ويف ىذا الردد تنص الفقرة الثانية من ادلادة ‪ 504‬من مدونة التجارة عل ما يلي ‪" :‬زبضع عالقات‬
‫السمسار مع ادلتعاقدين للمقادئ العامة اليت تسري عل عقد إجارة الرنعة يف كل ما ؽلكن تاقيقو عل‬
‫عقد السمسرة وفيما عدا ذلك زبضع للمقتضيات اآلتية بعده"‪.‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬خصوصيات عقد السمسرة‬
‫بالرجوع إىل التعريف الذي وضعو ادلشرع ادلغريب والفقو لعقد السمسرة تتضح أىم اخلروصيات اليت‬
‫سبيز ىذا العقد عن غَته من عقود الوساطة التجارية خروصا الوكالة التجارية والوكالة بالعمولة‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬تجارية السمسرة‬
‫إذا كاف الفقو غلمع عل أف السمسرة ذات صقغة ذبارية إذا انرقت عل معاملة ذبارية‪ ،‬فإف جزءا‬
‫من ىذا الفقو يذىب إىل القوؿ بأف السمسرة تقق مدنية إذا كاف موضوعها عملية مدنية وأهنا ال تكوف‬
‫ذبارية إال إذا تعلقت بعمل ذباري ‪ .‬إال أف ىذا الرأي األخَت يقق شادا ومل تستاع أسانيده الرمود أماـ‬
‫أصحاب الرأي الغالب الذي يعترب السمسرة ذبارية بغض النظر عن طقيعة ادلعاملة اليت كانت موضوعا ذلا‬
‫سواء كانت معاملة ذبارية أـ معاملة مدنية‪ ،7‬وال زلل للقوؿ بأف السمسرة تتقع طقيعة الرفقة ادلراد إبرامها‪،‬‬
‫ذلك أف عقد السمسرة يسق انعقاد الرفقة وال يوجد التابع ققل ادلتقوع‪ ،‬فضال عل أف عمل السمسار ال‬
‫ؼلتلف يف ادلواد التجارية عنو يف ادلواد ادلدنية بل ىو عمل من طقيعة واحدة فال غلوز أف ؼلتلف وصفو‬
‫القانوين يف حالة عنو يف األخرى‪.8‬‬
‫واعتنقت زلكمة النقض ادلررية ىذا الرأي معتربة السمسرة عمال ذباريا باقيعتو زلًتفا كاف السمسار‬
‫أو غَت زلًتؼ ومدنية كانت الرفقة اليت توسط السمسار يف إبرامها أو ذبارية‪.9‬‬
‫وبالرجوع إىل التشريع ادلغريب فإننا صلده قد حسم يف ىذه ادلسألة مؤكدا ذبارية السمسرة‪ ،‬من خالؿ‬
‫التنريص عليها يف ادلادة السادسة من مدونة التجارة ضمن األعماؿ التجارية بالاقيعة اليت تكسب‬
‫الشخص الذي ؽلارسها برفة اعتيادية أو احًتافية صفة تاجر‪ ،‬حيث نرت ىذه ادلادة يف بندىا التاسع‬
‫عل ما يلي "‪ ...‬تكتسب صفة تاجر بادلمارسة االعتيادية أو االحًتافية لألنشاة التالية‪– 5 ... :‬السمسرة‬
‫والوكالة بالعمولة وغَتعلا من أعماؿ الوساطة"‪.‬‬

‫‪-G. Ripert et R. Roblot, op cit, P 701.‬‬

‫‪7‬‬

‫‪ -8‬يظطفٗ كًبل ؽّ‪ ،‬و ط‪ ،‬ص ‪.65‬‬

‫‪ -9‬لشاس يسكًخ انُمغ انًظش‪ٚ‬خ ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 1960/12/8‬يدًٕػخ أزكبو انُمغ‪ ،‬انغُخ ‪ 11‬ص ‪ ،635‬أشبس إن‪ ّٛ‬يظطفٗ كًبل ؽّ‪ ،‬و‬
‫ط‪ ،‬ص ‪.65‬‬
‫وقد جاءت كلمة السمسرة ىنا عامة دوف زبريص دبعٌت أف ادلشرع مل يشًتط لتجارية السمسرة أف‬
‫تنرب فقط عل ادلعامالت التجارية‪ ،‬بل إنو أطل النص بشكل تستوي فيو العمليات اليت ترد عليها‬
‫السمسرة سواء كانت مدنية أو ذبارية حيث يكتسب الشخص ادلمارس ذلا صفة تاجر باعتقار أنو مارس‬
‫عمال ذباريا أصليا‪ ،‬يضاؼ إىل ذلك أف التعريف الذي وضعو ادلشرع ذاتو للسمسرة يف ادلادة ‪ 504‬من مدونة‬
‫التجارة مل يتضمن ما يفيد اقترار موضوع السمسرة عل العمليات التجارية العتقارىا ذبارية‪.‬‬
‫وقد أكد القضاء ادلغريب ذبارية السمسرة بغض النظر عن نوع ادلعاملة اليت توسط فيها السمسار‪،‬‬
‫حيث جاء يف قرار حملكمة النقض بتاريخ ‪ 104544/2/22‬ما يلي ‪" :‬لكن حيث إف العلة األساسية اليت بنت‬
‫عليها احملكمة قضاءىا برفض الدعوى ىي اليت أشارت فيها إىل أف ادلدعي عجز عن إثقات دعواه ماققة‬
‫بذلك الفرل ‪ 955‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع الذي يقرر قاعدة أساسية يف ميداف اإلثقات وىي القينة عل من ادع‬
‫فالعلة ادلنتقدة ادلتعلقة باقيعة السمسرة اليت قالت عنها احملكمة بأهنا إذا تعلقت بعقار تعترب من األعماؿ‬
‫ادلدنية مع أف السمسرة من األعماؿ التجارية األصلية ولو تعلقت بقيع عقار"‪.‬‬
‫إظلا يشًتط العتقار ىذا العمل ذباريا وبالتايل الكتساب شلارسو صفة تاجر أف تكوف ىذه ادلمارسة‬
‫برفة اعتيادية أو احًتافية أي أف ػلًتؼ السمسار شلارسة ىذا النشاط أو يتخذه حرفة لو‪ ،‬فإذا اقترر عل‬
‫إصلاز عملية واحدة وبرفة عرضية فال ؽلكن اعتقاره مسسارا وال يستفيد من القواعد ادلنظمة لعقد السمسرة‪.‬‬
‫ويًتتب عػن اعتقار السمسرة عمال ذباريا يف صبيع احلاالت إذا مورست وف الشروط أعاله اكتساب‬
‫السمسار صفة تاجر‪ ،‬أما زبونو فال يعترب تاجرا إال إذا كانت العملية موضوع السمسرة ذبارية‪ ،‬شلا يفيد أف‬
‫الزبوف الذي يلجأ إىل السمسرة ألغراض مدنية فقط ال ؽلكن اعتقاره تاجرا‪ ،‬ويكوف العمل حينئذ سلتلاا‪،‬‬
‫ذباريا بالنسقة للسمسار ومدنيا بالنسقة للزبوف‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬السمسرة ترد على عمل مادي‬
‫عل خالؼ الوكالة التجارية اليت ترد مقدئيا عل تررؼ قانوين يكمن يف إبراـ العقود باسم ادلوكل‬
‫وحلسابو‪ ،‬فإف السمسرة ترد عل عمل مادي يقترر فيو السمسار كما سققت اإلشارة عل التقريب بُت‬
‫الشخرُت اللذين يرغقاف يف التعاقد بينهما‪ ،‬وققل ذلك عل القحث عن طرؼ ثاين بتكليف من موسط‬

‫‪ -10‬لشاس يسكًخ انُمغ (انًدهظ ا‪ٞ‬ػهٗ عبثمب)‪ ،‬سلى ‪ 1568‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 1985/6/26‬يُشٕس ثًدهخ لؼبء انًدهظ ا‪ٞ‬ػهٗ‪ ،‬ع ‪ ،39‬ص‬
‫‪َ ْٕٔ ،36‬فظ يب أكذرّ يسكًخ االعزئُبف انزدبس‪ٚ‬خ ثفبط‪ ،‬ف‪ ٙ‬لشاسْب سلى ‪ 259‬انظبدس ف‪ ٙ‬انًهف ع ‪ ،07/1793‬ثزبس‪ٚ‬خ‬
‫‪ ،2008/2/14‬انز٘ خبء ف‪ٔ ... " ّٛ‬نًب كبٌ ػمذ انغًغشح أػالِ ‪ٚ‬ؼزجش يٍ ا‪ٞ‬ػًبل انزدبس‪ٚ‬خ ا‪ٞ‬طه‪ٛ‬خ ٔنٕ رؼهك ثج‪ٛ‬غ ػمبس كًب ف‪ٙ‬‬
‫َبصنخ انسبل‪."...‬‬
‫أٔسدِ ػجذ هللا ثٕػبع ف‪ ٙ‬يمبنّ‪ ،‬انُظبو انمبََٕ‪ ٙ‬نهغًغشح ف‪ ٙ‬انزشش‪ٚ‬غ انًغشث‪ ،ٙ‬انًُشٕس ثًذَٔخ انجسث انمبََٕ‪ ٙ‬ػهٗ شجكخ‬
‫االَزشَ‪ٛ‬ذ‪.‬‬
‫السمسار‪ ،‬وبناء عل ذلك فإف السمسار ال يتدخل يف إبراـ العقد وال يف تنفيذه عل خالؼ الوكيل‬
‫بالعمولة‪.‬‬
‫وىكذا فالسمسار ال يقوـ بأي تررؼ قانوين حلساب من كلفو وإذا ما حدث أف قاـ دبثل ىذا‬
‫التررؼ فإنو يرَت وكيال يتحمل مسؤولية العمل الذي قاـ بو يف إطار عقد الوكالة سواء كانت مدنية أـ‬
‫ذبارية أـ وكالة بالعمولة‪.‬‬
‫وبذلك فإف عمل السمسار يقترر وف ما جاء يف ادلادة ‪ 504‬من مدونة التجارة عل القحث عن‬
‫شخص ثاف للتعاقد مع الشخص الذي كلفو‪ ،‬كما لو كلف من طرؼ القائع للقحث عن مشًتي‪ ،‬أو من‬
‫طرؼ مشًتي للقحث عن بائع‪ ،‬أو من طرؼ مكري للقحث عن مكًتي أو من طرؼ مكًتي للقحث عن‬
‫مكري أو من طرؼ مالك أصل ذباري للقحث عن مسَت حر‪ ،‬وقد يتعدى عمل السمسار ذلك إىل تقريب‬
‫وجهات نظر الارفُت يف حالة اختالفهما حوؿ شروط التعاقد وذلك من أجل تسهيل ىذه العملية‪ ،‬شلا‬
‫يفيد أف كل ىذه األعماؿ اليت يقوـ هبا السمسار ليست تررفات قانونية وإظلا رلرد أعماؿ مادية‪.‬‬
 ‫ثالثا ‪ :‬االستقالل المهني للسمسار‬
‫مل ينص ادلشرع ادلغريب برفة صرػلة عل ىذه اخلاصية كما فعل يف عقد الوكالة التجارية‪ ،‬بيد أف‬
‫استقالؿ السمسار عن من كلفو يقق من طقيعة األمور عل اعتقار أف السمسار ال يعترب تابعا ذلذا األخَت‪،‬‬
‫وال يعمل ربت إمرتو‪ ،‬فهو حر يف اختيار الاريقة اليت ينجز هبا العمل موضوع التوسط‪ ،‬فالسمسار يعترب‬
‫تاجرا يتررؼ بامسو الشخري وبكل استقاللية فليس بوكيل ذباري وال بوكيل بالعمولة‪.11‬‬
‫وإذا كاف غلوز للسمسار اجلمع بُت عدة مهن وف ما مت بيانو تأكيدا الستقالليتو حبيث ؽلكن أف‬
‫يقوـ بأعماؿ الوكالة والسمسرة والوكالة بالعمولة مثال يف آف واحد ولفائدة شخص واحد‪ ،‬فإف شبة حاالت‬
‫ؽلنع فيها عل السمسار شلارسة بعض األنشاة التجارية ولو كانت داخلة يف نااؽ السمسرة إال إذا ربققت‬
‫فيو شروط زلددة قانونا كما ىو الشأف لشركات السمسرة يف التأمُت اليت حررىا ادلشرع يف بعض‬
‫األشخاص بعد إثقات رلموعة من الشروط‪.12‬‬
‫وفضال عن ىذه اخلروصيات فإف عقد السمسرة يعترب من العقود الرضائية ومن عقود ادلعاوضة ومن‬
‫العقود ادللزمة للجانقُت‪ ،‬وىي خرائص يشًتؾ فيها مع غَته من العقود ادلدنية والتجارية األخرى لذلك فإننا‬
‫سوؼ نتحدث عنها عندما نقحث إبراـ عقد السمسرة وإثقاتو‪.‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬إبرام وتنفيذ عقد السمسرة‬

‫بالرجوع إىل ادلقتضيات القانونية ادلنظمة لعقد السمسرة يف مدونة التجارة وإىل مقتضيات عقد إجارة‬
‫الرنعة يف قانوف االلتزامات والعقود احملاؿ عليها دبوجب ادلادة ‪ 504‬من مدونة التجارة يتضح أف ادلشرع‬
‫ادلغريب مل يستلزـ أي شكلية معينة إلبراـ عقد السمسرة حبيث يكفي النعقاده تراضي الارفُت‪ ،‬كما أف‬
‫إثقاتو يكوف حرا جبميع وسائل اإلثقات ادلمكنة‪ ،‬وإذا قاـ العقد صحيحا فإنو يرتب التزامات عل طرفيو‬
‫ينتج عن إخالؿ أحدعلا هبا ربملو مسؤولية ىذا اإلخالؿ‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬إبرام وإثبات عقد السمسرة‬

‫‪11‬‬
‫‪-G. Ripert et R. Roblot, Op cit, P 701.‬‬
‫‪ -12‬نمذ رى رسذ‪ٚ‬ذ ْزِ انششٔؽ ف‪ ٙ‬انمبٌَٕ سلى ‪ 17-99‬انًزؼهك ثًذَٔخ انزأي‪ُٛ‬بد انظبدس ثزُف‪ٛ‬زِ انظٓ‪ٛ‬ش انشش‪ٚ‬ف سلى ‪،1-02-238‬‬
‫ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 3‬أكزٕثش ‪ ،2002‬انًُشٕس ثبندش‪ٚ‬ذح انشعً‪ٛ‬خ ع ‪ ،5054‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ ،2002/11/7‬ص ‪.3105‬‬
‫ٔيٍ ث‪ ٍٛ‬أْى ْزِ انششٔؽ ػشٔسح كٌٕ انغًغبس ششكخ ردبس‪ٚ‬خ يٍ َٕع ششكبد انًغبًْخ أٔ انششكخ راد انًغؤٔن‪ٛ‬خ انًسذدح‬
‫ثًؼُٗ أَّ ال ‪ٚ‬سك ن‪ٟ‬شخبص انزار‪ٔ ٍٛٛ‬نهششكبد انزدبس‪ٚ‬خ ا‪ٞ‬خشٖ يًبسعخ عًغشح انزأي‪ .ٍٛ‬ساخغ انًبدح ‪ 291‬يٍ يذَٔخ انزأي‪.ٍٛ‬‬
‫يكفي النعقاد عقد السمسرة تراضي طرفيو أحدعلا باإلغلاب واآلخر بالققوؿ دوف التقيد بأي شكلية‬
‫معينة‪ ،‬ويًتتب عن ذلك إمكانية إثقات ىذا العقد جبميع وسائل اإلثقات خروصا من جانب السمسار‬
‫الذي غالقا ما يتخذ وصف ادلدعي يف منازعات السمسرة يقع عليو واجب اإلثقات‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬إبرام عقد السمسرة‬
‫مل يرد يف ادلقتضيات ادلنظمة لعقد السمسرة يف مدونة التجارة أية إشارة إىل كيفية إبرامو وانعقاده‪ ،‬شلا‬
‫يتعُت معو الرجوع إىل القواعد العامة ادلنظمة لعقد إجارة الرنعة يف قانوف االلتزامات والعقود‪ ،‬باعتقار عقد‬
‫السمسرة صورة من صور عقد إجارة الرنعة وفقا لإلحالة الواردة يف الفقرة الثانية من ادلادة ‪ 504‬من مدونة‬
‫التجارة عل ىذه القواعد‪.‬‬
‫ودلا كاف عقد إجارة الرنعة كعقد إجارة العمل أو اخلدمة عقدا رضائيا برريح الفرل ‪ 329‬من‬
‫ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،13‬فإف عقد السمسرة بدوره يعترب عقدا رضائيا ال يستلزـ أي شكل معُت النعقاده‪ .‬ومن نافلة‬
‫القوؿ إف العقد ال ينعقد إال بتوافر أركانو األربعة من رض وأىلية وزلل وسقب‪ ،‬وأف تتوفر يف ىذه األركاف‬
‫نفس شروط صحتها الواجقة يف سائر العقود‪ ،‬خروصا ضرورة كوف احملل مشروعا وغَت سلالف للنظاـ العاـ‬
‫واألخالؽ احلميدة‪ ،‬حيث أكد ادلشرع عل ىذا الشرط يف عقد السمسرة حينما ينص يف ادلادة ‪ 543‬من‬
‫مدونة التجارة عل أنو "إذا توسط السمسار عن علم يف عمل غَت مشروع فال أجرة لو"‪ .‬وإف كاف األمر ال‬
‫يقترر عل حرماف السمسار من األجر‪ ،‬وإظلا يتعداه إىل كوف العقد باطال‪.‬‬
‫وقد أكد القضاء ادلغريب عل رضائية عقد السمسرة حيث جاء يف قرار حملكمة االستئناؼ التجارية‬
‫بفاس بتاريخ ‪" 2003/5/44‬لكن ولئن كانت السمسرة أو الوساطة تعترب من األعماؿ التجارية األصلية دبفهوـ‬
‫ادلادة اخلامسة من قانوف إحداث احملاكم التجارية وكذا تعترب عقدا وتررفا قانونيا دبوجقو يكلف السمسار‬
‫أو الوسيط من طرؼ شخص بالقحث عن شخص آخر لربط عالقة بينهما قرد إبراـ عقد وبذلك تكوف‬
‫عالقة السمسار مع ادلتعاقدين خاضعة للمقادئ العامة اليت تسري عل عقد إجارة الرنعة يف كل ما ؽلكن‬
‫تاقيقو عل عقد السمسرة ادلادة ‪ 504‬من مدونة التجارة‪ ،‬وأنو بالرجوع إىل ادلقتضيات العامة ادلنروص‬
‫عليها يف قانوف االلتزامات والعقود ادلتعلقة بإجارة الرنعة الفرل ‪ 345‬صلدىا ربيل عل الفروؿ ‪ 329‬إىل‬

‫‪ُٚ -13‬ض انفظم ‪ 723‬يٍ ق‪.‬ل‪.‬ع ػهٗ يب ‪ٚ‬ه‪" : ٙ‬إخبسح انخذيخ أٔ انؼًم ػمذ ‪ٚ‬هزضو ثًمزؼبِ أزذ ؽشف‪ ّٛ‬ثأٌ ‪ٚ‬مذو ن‪ٝ‬خش خذيبرّ‬
‫انشخظ‪ٛ‬خ ‪ٞ‬خم يسذد أٔ يٍ أخم أداء ػًم يؼ‪ ٍٛ‬ف‪َ ٙ‬ظ‪ٛ‬ش أخش ‪ٚ‬هزضو ْزا ا‪ٜ‬خش ثذفؼّ نّ‪.‬‬
‫= ٔإخبسح انظُؼخ ػمذ ثًمزؼبِ ‪ٚ‬هزضو أزذ انطشف‪ ٍٛ‬ثظُغ ش‪ٙ‬ء يؼ‪ ٍٛ‬ف‪ ٙ‬يمبثم أخش ‪ٚ‬هزضو انطشف ا‪ٜ‬خش ثذفؼّ نّ‪ٔ ،‬ف‪ ٙ‬انسبنز‪ٚ ٍٛ‬زى‬
‫انؼمذ ثزشاػ‪ ٙ‬انطشف‪."ٍٛ‬‬
‫‪ 325‬من نفس القانوف اليت يستفاد منها أهنا ال تشًتط الكتابة وال توجب شكال معينا إلسباـ العقد إال‬
‫تراضي عاقديو عل إحداث األثر القانوين ادلنشود ‪.14"...‬‬
‫ويقق أىم عنرر يف ركن الرض يف عقد السمسرة ىو عنرر التكليف بالسمسرة‪ ،‬وىو الذي يثَت‬
‫الكثَت من ادلنازعات أماـ احملاكم بشكل تواثرت معو ىذه األخَتة عل تكليف السمسار بإثقات ىذا‬
‫العنرر ربت طائلة الترريح بعدـ قياـ عقد السمسرة وبالتايل عدـ استحقاقو ألي أجر ألف ىذا األخَت ال‬
‫يكوف إال بعد التكليف وبعد إصلاز ادلهمة من طرؼ السمسار‪ ،‬وىو ما سنتارؽ إليو يف النقاة التالية‬
‫ادلتعلقة باإلثقات‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬إثبات عقد السمسرة‬
‫ؼلضع إثقات عقد السمسرة لقاعدة حرية اإلثقات اليت تسود يف أغلب العقود التجارية وادلنروص‬
‫عليها يف ادلادة ‪ 995‬من مدونة التجارة واليت تتناسب أيضا مع خاصية رضائية عقد السمسرة‪ ،‬حبيث ؽلكن‬
‫للارفُت وخروصا للسمسار االستعانة جبميع وسائل اإلثقات ادلمكنة قانونا إلثقات ىذا العقد‪.‬‬
‫وىكذا غلوز إثقات عقد السمسرة بالكتابة سواء كانت رمسية أو عرفية أو إلكًتونية أو بادلراسالت‬
‫ادلتقادلة بُت الارفُت سواء كانت مراسالت عادية أـ إلكًتونية‪ ،‬وبرفة عامة جبميع أنواع الدليل الكتايب أو‬
‫اإللكًتوين دبفهوـ الفرلُت ‪ 543‬و‪ 4/543‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع وما يليهما‪.15‬‬
‫وإذا كاف من مرلحة السمسار توثي عقد السمسرة كتابة حىت يتفادى مشاكل اإلثقات يف حالة‬
‫تنكر الارؼ الذي كلفو فإنو يف غياب ىذه الكتابة يكوف السمسار ملزما باإلثقات بالوسائل األخرى‬
‫ادلقررة قانونا كاإلقرار والقرائن وشهادة الشهود‪.‬‬
‫ويشكل عنرر التكليف بالقحث عن متعاقد آخر كعنرر من العناصر اخلاصة بعقد السمسرة مناط‬
‫إثقات عقد السمسرة من عدمو‪ ،‬فإذا أثقتو السمسار يكوف بذلك قد أثقت عقد السمسرة وإذا فشل كاف‬
‫ىذا األخَت غَت قائم‪.‬‬
‫وغالقا ما يتمسك الارؼ ادلدع عليو يف منازعات السمسرة وىو العميل أو موسط السمسار بعدـ‬
‫تكليفو للسمسار‪ ،‬حينئذ يتعُت عل السمسار إثقات ىذا العنرر جبميع الوسائل ادلمكنة عل النحو‬
‫أعاله‪ ،‬وغالقا ما يستعُت بالشهود الذين تقق شهادهتم خاضعة لتقدير احملكمة‪.‬‬

‫‪ -14‬لشاس يسكًخ االعزئُبف انزدبس‪ٚ‬خ ثفبط سلى ‪ ،1482‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ ،2007/9/18‬ف‪ ٙ‬انًهف ع ‪ ،2007/68‬أٔسدِ ػجذ هللا ثٕػبع‪ ،‬ف‪ٙ‬‬
‫يشخغ انغبثك ف‪ ٙ‬يهسك انذساعخ‪.‬‬
‫‪ -15‬خبء ف‪ ٙ‬زكى نهًسكًخ انزدبس‪ٚ‬خ ثًشاكش "ز‪ٛ‬ث إٌ انٕعبؽخ يٍ أخم انم‪ٛ‬بو ثششاء يُضل نهًغزأَف ثبثزخ يٍ خالل سعبنزّ اندٕاث‪ٛ‬خ‬
‫انًٕخٓخ إنٗ دفبع انًغزأَف ػه‪ ،ّٛ‬زكى سلى ‪ 253‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ ،2004/3/9‬غ‪ٛ‬ش يُشٕس‪.‬‬
‫ويف ىذا الردد صدر حكم عن احملكمة التجارية دبراكش بتاريخ ‪ 2044/4/4‬جاء فيو "‪ ...‬وحيث إف‬
‫مناط استحقاؽ السمسار ألجرتو طققا للمادة ‪ 504‬من مدونة التجارة ىو ثقوت تكليفو من طرؼ شخص‬
‫ما بالقحث عن شخص آخر لربط عالقة بينهما قرد إبراـ عقد معُت‪ ،‬وإنو بالنسقة للش األوؿ من‬
‫الالب ادلقدـ يف مواجهة الارؼ القائع فالثابت أف ادلدعي مل يسق لو أف ادع يف مقاؿ دعواه أو يف باقي‬
‫مذكراتو تكليفو من طرؼ ىؤالء دلساعدهتم يف القحث عن مشًتي ذلذا العقار‪ ،‬وبذلك فإف ماالقتو ذلم‬
‫بنريقهم من أجرة توساو يف بيع عقارىم دوف سق تكليفهم لو ليس لو ما يربره استنادا عل مقتضيات‬
‫ادلادة ادلذكورة أعاله‪.‬‬
‫وأنو بالنسقة للش الثاين ادلقدـ يف مواجهة الارؼ ادلشًتي فإف ادللف خاؿ من أي دليل عل‬
‫تكليفهما للمدعي وتوسط ىذا األخَت يف شرائهما العقار موضوع الدعوى من باقي ادلدع عليهم‬
‫واإلشهاد ادلدىل بو والرادر عن ادلوثقة وإف كاف يثقت تواجده أثناء إبراـ القيع موضوع الدعوى فإنو ال ؽلكن‬
‫أف يثقت بو وقوع تكليفو الذي يعترب واقعة مادية يقتضي ادلنا السليم أف تكوف سابقة من حيث الزماف‬
‫عل تاريخ إبراـ العقد وليس أف يكونا متزامنُت‪.16‬‬
‫وذىقت نفس احملكمة يف حكم آخر إىل تأكيد ضرورة إثقات واقعة التكليف من طرؼ السمسار‬
‫حيث قضت بأف "السمسرة كما عرفها ادلشرع يف ادلادة ‪ 504‬من مدونة التجارة ىي عقد يكلف دبوجقو‬
‫السمسار من طرؼ شخص بالقحث عن شخص آخر لربط عالقة بينهما قرد إبراـ عقد وىو األمر الذي‬
‫يقتضي من الناحية القانونية وجود ادلتعاقد األوؿ الذي يكلف السمسار بالقحث لو عن شخص آخر‬
‫للتعاقد معو وىو ما غلعل مسألة تكليف السمسار من أىم عناصر قياـ عقد السمسرة لكن ادلدعي يف نازلة‬
‫احلاؿ يقر بأنو مل يكن يعرؼ ادلدع عليو وأف ىذا األخَت مل يسق لو أف كلفو بشيء وأف صاحقة ادلشروع‬
‫السياحي ىي اليت وجهتو إليو وطلقت منو التعاقد معو"‪.17‬‬
‫وجاء يف قرار حملكمة النقض" لكن حيث إف زلكمة االستئناؼ دلا استندت عل زلضر القحث‬
‫الذي استمع فيو لشاىدين صرح أحدعلا بأف اترالو بالاالب كاف من أجل معرفة ادلواصفات اليت يتالقها‬
‫السوؽ العقاري وصرح ثانيهما بأف ىذا األخَت ىو الذي دؿ الشركة ادلشًتية عل العقار واستخلرت من‬
‫ذلك أنو ال يوجد بادللف ما يفيد تكليف ادلالوبة للاالب من أجل التوسط لقيع عقارىا اعتقارا منها إىل أف‬
‫تكليف ادلشًتية لو بالقحث عن عقار القتنائو وأدائها لو واجب السمسرة ال يشكل موافقة من ادلالوبة‬

‫‪ -16‬زكى انًسكًخ انزدبس‪ٚ‬خ ثًشاكش سلى ‪ 1421‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 2011/8/1‬ف‪ ٙ‬انًهف ع ‪ ،2010/4/2117‬غ‪ٛ‬ش يُشٕس‪.‬‬
‫‪ -17‬زكى انًسكًخ انزدبس‪ٚ‬خ ثًشاكش سلى ‪ 868‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 2017/4/5‬ف‪ ٙ‬انًهف ع ‪ ،2016/8201/2241‬غ‪ٛ‬ش يُشٕس‪.‬‬
‫لقياـ الوساطة تكوف قد أسست قضاءىا عل ما استخلرتو من ترريح الشاىدين معا يف نااؽ سلاتها‬
‫يف تقييم احلجج‪.18".‬‬
‫وإذا كانت احملاكم تققل شهادة الشهود كوسيلة إلثقات عقد السمسرة‪ ،‬فإف ىذه الشهادة زبضع‬
‫للسلاة التقديرية للمحكمة للتحق من ثقوت عنرر التكليف من عدمو‪.19‬‬
‫وؽلكن إثقػات عنرػر التكليف وبالتايل عقػد السمسػرة بواساػة إقرار موسط السمسار‪ ،‬ويف ذلك‬
‫قضػت زلكمة النقض بأف " احملكمة دلا اعتقػرت أف الوكيل العقاري قد قاـ بالتوسط يف عملية بيػع وشراء‬
‫العقار لفائدة ادلشًتيػن اعتمادا عل إقرارىػم الوارد جبواهبم عل اإلنػذار الذي يفيد أف ادلقلغ ادلتف عليو‬
‫‪2‬‬
‫نتيجػة عملية التوسط قد تػم إيداعو لػدى ادلوث تكوف قد عللت قرارىا تعليال كافيػا"‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬تنفيذ عقد السمسرة‬
‫يفرض عقد السمسرة باعتقاره عقدا ملزما جلانقُت ومن عقود ادلعاوضة التزامات متقادلة بُت طرفيو‬
‫السمسار وموسط السمسار أو العميل‪ ،‬فالسمسار ال يستح األجرة إال إذا أدى ادلهمة ادلنوطة بو‬
‫ادلتمثلة يف القحث عن متعاقد ثاف‪ ،‬وإبراـ العقد بُت ىذا األخَت وموسط السمار‪ .‬إال أف عدـ إبراـ العقد‬
‫ادلذكور وإف كاف ػلوؿ دوف حروؿ السمسار عل أي أجر‪ ،‬فإنو ال ؽلنعو من ادلاالقة بالتعويض عن‬
‫اجملهودات اليت بذذلا يف سقيل إبراـ ىذا العقد‪ ،‬وبناء عليو فإف عقد السمسرة يلقي بالتزامات متقادلة بُت‬
‫طرفيو سنتناوذلا تقاعا ‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬التزامات السمسار‬
‫عنيت ادلواد من ‪ 504‬إىل ‪ 545‬من مدونة التجارة بتحديد االلتزامات اليت يلقيها عقد السمسرة عل‬
‫السمسار واليت تتمحور بشكل أساسي يف القحث عن متعاقد آخر وااللتزاـ بالردؽ واإلعالـ إزاء الارفُت‬
‫واالبتعاد عن كل مرلحة شخرية قد تؤذي الارفُت ادلذكورين‪.‬‬

‫‪ -18‬لشاس يسكًخ انُمغ سلى ‪ 1781‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ ،2000/11/15‬يهف ردبس٘ ع ‪ ،98/1/6/169‬يُشٕس ثًدهخ انًسبكى انًغشث‪ٛ‬خ‪ ،‬ع ‪،88‬‬
‫ص ‪.115‬‬
‫‪ -19‬خبء ف‪ ٙ‬زكى نهًسكًخ انزدبس‪ٚ‬خ ثًشاكش ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 2014/3/10‬ف‪ ٙ‬انًهف ع ‪ 2013/4/2496‬أٌ "يُبؽ ل‪ٛ‬بو ػمذ انغًغشح ْٕ ثجٕد‬
‫ٔالؼخ ركه‪ٛ‬ف انغًغبس يٍ لجم أزذ ؽشف‪ ٙ‬انؼمذ انًضيغ إثشايّ ثبنزٕعؾ ف‪ ٙ‬ػًه‪ٛ‬خ انجسث ػٍ انطشف ا‪ٜ‬خش نهزؼبلذ يؼّ ٔ‪٠‬ثجبد ْزِ‬
‫انٕالؼخ أدنٗ انًذػ‪ ٙ‬ثثالثخ شٕٓد رج‪ ٍٛ‬ثؼذ االعزًبع إن‪ٓٛ‬ى أٌ اثُ‪ ٍٛ‬يًُٓب ؽشف‪ ٍٛ‬ف‪ ٙ‬انؼًه‪ٛ‬خ يٕػٕع انذػٕٖ ٔنًٓب يظهسخ ف‪ٓٛ‬ب‬
‫ٔػهٗ ْزا ا‪ٞ‬عبط خشذ ف‪ًٓٛ‬ب َبئت انًذػ‪ ٙ‬ػه‪ٔ ّٛ‬انًسكًخ رغزد‪ٛ‬ت نطهجّ ٔرمشس اعزجؼبد شٓبدرًٓب؛ أيب انشبْذ انثبنث فهى ‪ٚ‬غزطغ‬
‫إثجبد ٔالؼخ انزكه‪ٛ‬ف ثم إٌ انًذػٗ ػه‪ ّٛ‬أدنٗ ثئشٓبد كزبث‪ ٙ‬طبدس ػٍ انجبئغ نى ‪ٚ‬كٍ يسؾ أ٘ يُبصػخ يفبدِ أٌ ػًه‪ٛ‬خ انج‪ٛ‬غ رًذ دٌٔ‬
‫ا‪ٚ‬خ ٔعبؽخ ٔثًؼشفزّ انشخظ‪ٛ‬خ ‪ ...‬يًب رؼ‪ ٍٛ‬يظذس سفغ انطهت"‪ ،‬زكى غ‪ٛ‬ش يُشٕس‪.‬‬
‫‪ –2‬لشاس يسكًخ انُمغ ػـذد ‪ 93‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 2015/04/15‬ف‪ ٙ‬انًهف انزدبس٘ ػـذد ‪ 2013/1/3/475‬يُشٕس ثُششح لشاساد يسكًخ‬
‫انُمغ‪ ،‬انغشفخ انزدبس‪ٚ‬خ انؼذد ‪ 23‬انغهغهخ‪ 5‬يطجؼخ ٔيكزجخ ا‪ٞ‬يُ‪ٛ‬خ ‪ ،2015‬ص‪.38.‬‬
 ‫‪ – 4‬االلتزام بالبحث عن متعاقد ثان‬
‫ورد التنريص عل ىذا االلتزاـ اجلوىري للسمسار يف التعريف الذي وضعو ادلشرع ادلغريب لعقد‬
‫السمسرة يف ادلادة ‪ 504‬من مدونة التجارة واليت حددت جوىر مهمة السمسار يف القحث عن شخص آخر‬
‫للتعاقد مع من كلف السمسار‪ ،‬وبالتايل يتعُت عل ىذا األخَت تنفيذ مهمتو ىذه بعناية السمسار العادي‬
‫بأف يتخذ صبيع اإلجراءات وادلساعي واجملهودات إلغلاد متعاقد مع الشخص الذي كلفو ‪ .‬فإذا كلفو بائع‬
‫غلب أف يقحث لو عن مشًتي والعكس صحيح‪ ،‬وإذا كلفتو شركة تأمُت غلب أف يقحث عن زبوف للتعاقد‬
‫مع ىذه األخَتة‪ ،‬وإذا كلفو مكًتي غلب عليو أف يقحث لو عن مكري وىكذا‪.‬‬
‫ويتعُت عل السمسار وىو بردد تنفيذ ىذا االلتزاـ أف يتحرى شخرية من يقدمو دلوساو ومن‬
‫أىليتو للتعاقد‪ ،‬وإال كاف مسؤوال ذباه ىذا األخَت عما يلحقو من ضرر جراء تقدمي شخص وعلي أو غَت‬
‫أىل للتررؼ‪.20‬‬
‫ويف ىذا الردد فإف السمسار يضمن ىوية زبنائو كما يضمن صحة آخر توقيع موضوع عل الوثائ‬
‫اليت سبر بُت يديو وتتعل باخلدمات اليت توسط فيها إذا كاف ىذا التوقيع ألحد ادلتعاقدين بواساتو وف ما‬
‫تنص عليو ادلادتاف ‪ 540‬و ‪ 544‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫وإذا كاف السمسار ال يضمن يسر زبنائو حسب ما تنص عليو ادلادة ‪ 542‬من مدونة التجارة‪ ،‬فإنو‬
‫يكوف مسؤوال إزاء موساو يف حالة قدـ لو شخرا ظاىر اإلفالس أو خاضعا للترفية القضائية أو مشهورا‬
‫بعدـ ادلالءة أو كاف يعلم وقت التعاقد هبذه الوضعية‪.‬‬
‫وسققت اإلشارة إىل أف دور السمسار يقترر عل القحث عن متعاقد آخر وتقريب وجهات النظر‬
‫بينهما‪ ،‬فإذا صلح يف ذلك وأبرـ الارفاف العقد الذي يرغقاف فيو‪ ،‬فإف السمسار ال يسأؿ عن عدـ تنفيذ ىذا‬
‫العقد وال يلزـ بضماف تنفيذه‪ 21‬ألنو ليس طرفا فيو‪ ،‬اللهم إذا مل يذكر ألحد ادلتعاقدين اسم ادلتعاقد‬
‫اآلخر‪ 22‬أو ارتكب تدليسا أو خاأ‪ 23‬أو التزـ بذلك صراحة يف عقد السمسرة‪.‬‬
‫غَت أف قياـ السمسار دبهاـ إضافية تتجاوز مهمة القحث عن متعاقد آخر‪ ،‬كما لو تعاقد باسم‬
‫موساو بناء عل شرط خاص‪ ،‬أو عندما يققل أف تودع لديو القضائع اليت كلف بالقحث عن مشًت ذلا‪ ،‬فإنو‬

‫‪ -20‬يسًذ انغ‪ٛ‬ذ انفم‪ ،ٙ‬و ط‪ ،‬ص ‪.25‬‬

‫‪ -21‬انًبدح ‪ 412‬يٍ يذَٔخ انزدبسح‪.‬‬
‫‪ -22‬انًبدح ‪ 409‬يٍ يذَٔخ انزدبسح‪.‬‬
‫‪ -23‬انًبدح ‪ 412‬يٍ يذَٔخ انزدبسح‪.‬‬
‫يسأؿ ىنا كوكيل ذباري أو وكيل بالعمولة أو مودع لديو‪ ،‬علما بأف ىذه ادلهاـ اإلضافية ستؤدي إىل الرفع‬
‫من أجرتو وبالتايل فإف مسؤوليتو تكوف يف مثل ىذه احلاالت مشددة‪.24‬‬
‫‪– 2‬التزام السمسار بعدم التعامل لحسابو في العملية موضوع التوسط‬
‫مل ينص ادلشرع ادلغريب برفة صرػلة عل ىذا االلتزاـ يف مدونة التجارة‪ ،‬إظلا يستفاد من مقتضيات‬
‫ادلادتُت ‪ 549‬و‪ 545‬منها‪ ،‬حيث نرت األوىل عل أف السمسار يتضامن مع زبونو يف تنفيذ العقد الذي‬
‫توسط يف إبرامو إذا كانت لو مرلحة شخرية فيو‪ ،‬حيث يرَت السمسار يف ىذه احلالة ضامنا‪ .‬وأوجقت‬
‫ادلادة الثانية ‪-‬أي ادلادة ‪ -545‬إخقار األطراؼ ادلتعاقدة يف احلالة تكوف فيها للسمسار نفس ادلرلحة‬
‫الشخرية يف ادلعاملة اليت توسط فيها‪ ،‬وإذا أخل هبذا االلتزاـ باإلعالـ فإنو يتحمل مسؤولية الضرر الذي‬
‫قد يلح أحد الارفُت‪.25‬‬
‫وورد التنريص عل ىذا االلتزاـ بشكل صريح يف ادلقتضيات ادلنظمة لعقد القيع يف قانوف االلتزامات‬
‫والعقود حيث منع الفرل ‪ 544‬السماسرة واخلرباء أف يشًتوا بأنفسهم أو بوسااء عنهم األمواؿ ادلنقولة أو‬
‫العقارية اليت يناط هبم بيعها أو تقوؽلها‪ ،‬كما أنو ال يسوغ ذلم أف يأخذوا ىذه األمواؿ عل سقيل ادلعاوضة‬
‫أو الرىن ‪ .‬ويًتتب عن سلالفة ىذه ادلقتضيات احلكم بالقاالف و بالتعويضات‪.‬‬
‫وتكمن الغاية من تقرير ىذا ادلنع يف حرماف السمسار من التعاقد مع نفسو أي كارؼ ثاف يف‬
‫العقد الذي توسط فيو‪ ،26‬ودلنعو أيضا من تفضيل مرلحة أحد الارفُت عل حساب الارؼ اآلخر‪.27‬‬
‫غَت أف ادلنع ادلقرر برفة صرػلة دبوجب الفرل ‪ 544‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع وبرفة ضمنية من خالؿ ادلادتُت‬
‫‪ 549‬و‪ 545‬من مدونة التجارة ؽلكن للارفُت ادلتعاقدين إجازتو سواء تعل األمر دبوسط السمسار أو‬
‫بادلتعاقد الذي حبث عنو السمسار ألف ادلنع ادلذكور قرر دلرلحتهما‪ ،‬ويف حالة إجازة العقد من طرؼ‬
‫موسط السمسار‪ ،‬فإف ىذا األخَت ال يستح أجرا ألنو مل يقذؿ جهدا يف العثور عل نفسو‪ ،28‬ومل يؤد‬
‫االلتزاـ األساسي يف عقد السمسرة وىو القحث عن متعاقد ثاف‪.‬‬
‫‪ – 9‬االلتزام بالصدق واإلعالم‬

‫‪24‬‬
‫‪-Michel Pédamon, Op cit, P 589.‬‬
‫‪ٔ -25‬ف‪ ٙ‬خبنخ إخالل انغًغبس ثٓزا االنزضاو ف‪ ٙ‬فشَغب فئَّ ‪ٚ‬غزسك ػمٕثخ يبن‪ٛ‬خ يسذدح ف‪ ٙ‬غشايخ لذسْب ‪ 3750‬أٔسٔ‪ ،‬ثب‪٠‬ػبفخ إنٗ‬
‫إيكبَ‪ٛ‬خ يطبنجزّ ثبنزؼٕ‪ٚ‬غ يٍ انطشف‪ ٍٛ‬انًزؼشس‪ٔ ،ٍٚ‬إرا كبٌ يغدال ف‪ ٙ‬الئسخ انغًبعشح فئَّ ‪ٚ‬زى انزشط‪ٛ‬ت ػه‪ ّٛ‬دٌٔ إيكبَ‪ٛ‬خ‬
‫انزغد‪ٛ‬م ف‪ٓٛ‬ب يٍ خذ‪ٚ‬ذ نًذح ال رزدبٔص خًظ عُٕاد ٔانكم ٔفك يب رُض ػه‪ ّٛ‬انًبدح ‪ 11/131‬يٍ يذَٔخ انزدبسح انفشَغ‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ -26‬يسًذ انغ‪ٛ‬ذ انفم‪ ،ٙ‬و ط‪ ،‬ص ‪.26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪-Michel Pédamon, Op Cit, P 588.‬‬
‫‪ -28‬يظطفٗ كًبل ؽّ‪ ،‬و ط‪ ،‬ص ‪.66‬‬
‫غلد االلتزاـ بالردؽ واإلعالـ ادللق عل عات السمسار سنده القانوين يف ادلادة ‪ 502‬من مدونة‬
‫التجارة اليت تنص عل ما يلي ‪" :‬إف السمسار ولو مل يكن مكلفا إال من طرؼ واحد يلزـ ضلو الارفُت بأف‬
‫يقدـ اخلدمات بردؽ ودقة وحسن نية وأف ؼلربعلا جبميع الظروؼ ادلتعلقة باخلدمة وىو مسؤوؿ ذباه كل‬
‫منهما دبا ينشأ عن تدليسو أو خاإه"‪.‬‬
‫ويالحظ أف ادلشرع ألزـ السمسار بالتزاـ الردؽ والدقة وحسن النية يف اخلدمات اليت يقدمها ذباه‬
‫الارفُت معا ولو مل يكن مكلفا إال من أحدعلا فقط‪ ،‬عل اعتقار أنو ينقل ادلعلومات ادلتعلقة بالعملية اليت‬
‫توسط فيها لكل الارفُت يف إطار ادلهمة ادلكلف هبا‪ ،‬وىي القحث عن متعاقد ثاف‪ ،‬وتقريب وجهات النظر‬
‫بينهما‪.‬‬
‫وبناء عليو يقع عل عات السمسار إحاطة الارفُت علما بكل ما يتعل بالعملية اليت يتوسط يف‬
‫إبرامها خروصا ما يرتقط بآجاؿ وكيفية إبراـ الرفقة ونوع ادلقيع وكميتو ومكاف التعاقد أو النقص احلاصل‬
‫يف أىلية من سيتعاقد معو الزبوف‪ 29‬أو احتماؿ إعساره‪ ،‬وغَت ذلك من شروط التعاقد‪ ،30‬ويف حالة عدـ‬
‫استقرار األسعار غلب عليو أف يتأكد من أف موساو الزاؿ زلتفظا بعرض الشراء إىل غاية إبراـ العقد‬
‫النهائي‪ .31‬كما يدخل يف نااؽ واجب الردؽ واإلعالـ إخقار الارفُت بادلرلحة الشخرية اليت تكوف‬
‫للسمسار يف العملية اليت يتوسط فيها بينهما ربت طائلة ادلسؤولية وف ما مت بيانو يف االلتزاـ الثاين‪.‬‬
‫وبرفة عامة يتعُت عل السمسار أف يتحرى الدقة والشفافية والردؽ وحسن النية يف ادلعلومات‬
‫اليت يزود هبا الارفُت الذين يتوسط بينهما وذلك بعيدا عن أي تدليس أو غش أو خاأ ؽلكن أف يرتب‬
‫مسؤوليتو عمال بادلادة ‪ 502‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫إف واجب الردؽ واإلعالـ ادللق عل عات السمسار غلد أساسو يف الثقة اليت يضعها الارفاف يف‬
‫السمسار عل اعتقار أهنما يعوالف ويعتمداف عل ادلعلومات اليت يتوصالف هبا من السمسار يف سقيل إبراـ‬
‫الرفقة بينهما‪ ،‬وبالتايل فقديهي أف ربظ ىذه ادلعلومات بالردؽ والشفافية والدقة طادلا ستًتتب عنها‬
‫التزامات تعاقدية بينهما بعد إبراـ العقد‪.‬‬
‫‪ – 5‬االلتزام بحفظ الوثائق والعينات‬

‫‪-29‬ثٕػج‪ٛ‬ذ ػجبع‪ ،ٙ‬و ط‪،‬ص ‪.250‬‬

‫‪30‬‬
‫‪-Michel Pédamon, Op cit, P 588.‬‬
‫‪-31‬خبء ف‪ ٙ‬لشاس نًسكًخ انُمغ انفشَغ‪ٛ‬خ أٌ انغًغبس ‪ٚ‬كٌٕ يغؤٔال إرا رٕعؾ ف‪ ٙ‬ػاللخ ث‪ ٍٛ‬شخض ٔششكخ غ‪ٛ‬ش يٕخٕدح لبََٕب‪ ،‬لشاس‬
‫ثزبس‪ٚ‬خ ‪ ،1991 RTD.CIV 1991/1/8‬ص ‪.320‬‬
‫يدخل التزاـ السمسار حبفظ الوثائ والعينات اليت سلمت لو يف إطار واجب الضماف ادللق عليو‬
‫يف بعض احلاالت واليت أشرنا إليها سابقا‪ ،‬حيث ينضاؼ إليها التزاـ السمسار بضماف ما تسلمو من‬
‫األوراؽ واألمتعة والقيم ادلالية والوثائ ادلتعلقة باخلدمات اليت سبت عل يده وف ما مت التنريص عليو يف‬
‫ادلادة ‪ 503‬من مدونة التجارة‪ ،‬كما يلتزـ السمسار إذا مت القيع بناء عل عينة من السلعة حبفظ ىذه العينة‬
‫إىل أف تققل السلعة هنائيا أو أف تتم الرفقة طققا للمادة ‪ 504‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫وىذا الضماف مقرر بقوة القانوف ولو مل يتم التنريص عليو يف عقد السمسرة‪ ،‬غَت أنو ؽلكن أف‬
‫يعف منو السمسار إذا ثقت أف ضياع األوراؽ واألمتعة والقيم ادلالية والوثائ اليت تسلمها السمسار‪ ،‬أو أف‬
‫عيقها كاف بسقب حادث فجائي أو قوة قاىرة‪ ،‬أو إذا أعفاه ادلتعاقداف صراحة من االلتزاـ حبفظ العينة من‬
‫السلعة اليت تسلمها‪.‬‬
‫والبد أف نشَت يف هناية احلديث عن التزامات السمسار أنو يف حالة تعدد الارؼ السمسار يف عقد‬
‫السمسرة كما يف حالة تكليف عدة مساسرة دبوجب عقد واحد‪ ،‬فإهنم يسألوف عل وجو التضامن عن تنفيذ‬
‫التزاماهتم ما مل يسمح ذلم بالعمل عل انفراد وف ما تنص عليو ادلادة ‪ 520‬من مدونة التجارة واليت ذبسد‬
‫صورة من صور التضامن يف تنفيذ االلتزامات التجارية باعتقار السمسار تاجرا‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬التزامات موسط السمسار‬
‫إذا صلح السمسار يف ادلهمة ادلكلف هبا من طرؼ موساو وانتهت بإبراـ عقد مع الارؼ الذي‬
‫حبث عنو السمسار فإف ىذا األخَت يستح أجره بغض النظر عن تنفيذ العقد من عدمو بُت الارفُت‬
‫ادلتعاقدين‪ ،‬غَت أف رلهودات السمسار قد تذىب سدى إذا تعنت موساو ورفض إبراـ العقد مع الشخص‬
‫الذي حبث عنو بالشروط اليت وضعها موساو‪ ،‬يف ىذه احلالة ال غلد السمسار منفذا قانونيا إلجقار موساو‬
‫عل إبراـ العقد‪ ،‬إال أنو يقق لو احل يف ادلاالقة بالتعويض عن الضرر الذي حلقو من جراء ىذا االمتناع‬
‫عن التعاقد وعن اجملهودات ادلقذولة‪ ،‬كما يكوف من حقو ادلاالقة برد صبيع ادلراريف اليت أنفقها يف سقيل‬
‫ادلهمة ادلنوطة بو حلساب موساو‪.‬‬
‫والواضح من زلتوى التزامات موسط السمسار ادلومأ إليها أعاله أهنا تكتسي يف أغلقها طقيعة مالية‬
‫تفرض عل مفوض السمسار كمقابل للعمل الذي أداه ىذا األخَت أو كتعويض عن الضرر الذي حلقو‪.‬‬
 ‫‪ – 4‬االلتزام بأداء أجر السمسار‬
‫باعتقار عقد السمسرة من عقود ادلعاوضة‪ ،‬فإف ادلقابل الذي ػلرل عليو السمسار عن اخلدمات‬
‫اليت قدمها دلوساو‪ ،‬ىو األجر والذي ولئن مل يشر إليو ادلشرع ادلغريب يف التعريف الذي وضعو لعقد‬
‫السمسرة يف ادلادة ‪ 504‬من مدونة التجارة‪ ،‬فإنو حظي بتنظيم من طرؼ ىذا ادلشرع يف ادلواد من ‪ 544‬إىل‬
‫‪ 545‬من ذات ادلدونة ؽلكن أف نعتربه تداركا لسهو عدـ اإلشارة إليو يف التعريف التشريعي الوارد يف ادلادة‬
‫‪ 504‬حيث حدد ادلشرع شروط استحقاؽ السمسار لألجر ومىت يسقط ومن يلزـ بو وكيفية ربديده‬
‫وإمكانية تعديلو من طرؼ احملكمة‪.‬‬
‫أ – شروط استحقاق السمسار لألجر ‪:‬‬
‫ال يستح السمسار األجر إال بتحق ثالثة شروط أساسية حددىا ادلشرع وسار عليها الفقو‬
‫والقضاء كالتايل‪:‬‬
‫‪-‬ضرورة وجود عقد سمسرة ‪:‬‬
‫يقق ىذا الشرط شرطا أوليا حبيث يتعُت عل السمسار إثقات تكليفو من شخص بالقحث عن‬
‫متعاقد ثاف‪ ،‬فال يكفي إلثقات ىذا التكليف رلرد ترريح القائع لشخص دبعاينة ادلقيع بل يتعُت عل‬
‫السمسار إثقات التكليف بالوساطة أي وجود عقد السمسرة‪ ،32‬ويستعُت السمسار يف إثقات ىذا العقد‬
‫جبميع وسائل اإلثقات ادلتاحة قانونا وف ما مت بيانو عند حبث نقاة إثقات عقد السمسرة‪.‬‬
‫ويف حالة عدـ إثقات عنرر التكليف ىذا فإف السمسار ال يستح أي أجر حىت ولو تدخل برفة‬
‫تلقائية يف العملية اليت أدت إىل إبراـ العقد ألف تدخلو ىذا مل يكن بناء عل طلب أو تكليف أحد‬
‫الارفُت‪ ،‬والكل وف ما قرره القضاء يف األحكاـ ادلشار إليها أعاله‪.‬‬
‫‪ -‬ضرورة إبرام العقد موضوع التوسط ‪:‬‬
‫ال يكفي الستحقاؽ السمسار األجر أف يثقت عقد السمسرة أو تكليفو من أحد طريف العالقة‪ ،‬بل‬
‫البد من إثقات إبراـ العقد موضوع التوسط وف ما نرت عليو ادلادة ‪ 544‬من مدونة التجارة "ػل األجر‬
‫للسمسار إذا مت إبراـ العقد الذي توسط فيو ‪."...‬‬
‫فقمجرد إبراـ العقد الذي توسط فيو السمسار ونتيجة جملهوداتو فإنو يستح األجر‪ ،‬وال يهم بعد‬
‫ذلك تنفيذ العقد من طرفيو أو عدـ تنفيذه ألف السمسار ال يضمن تنفيذ العقد من حيث ادلقدإ‪ ،‬كما ال‬

‫‪-32‬يسًذ انغ‪ٛ‬ذ انفم‪ ،ٙ‬و ط‪ ،‬ص ‪27.‬‬

‫يهم أيضا فسخ العقد بعد إبرامو نتيجة إخالؿ أحد طرفيو بالتزاماتو حيث نرت ادلادة ‪ 542‬من مدونة‬
‫التجارة عل أنو إذا مت فسخ العقد بعد إبرامو سواء وقع الفسخ اختياريا باتفاؽ الارفُت أو دبوجب أحد‬
‫أسقاب الفسخ ادلقررة قانونا فال يفقد السمسار حقو يف ادلاالقة بأجرتو‪ ،‬كما ال يفقد ىذا األجر حىت يف‬
‫حالة إبااؿ العقد لسقب غلهلو السمسار‪.1‬‬
‫إال أنو إذا كاف سقب عدـ تنفيذ العقد أو فسخو راجعا إىل خاأ السمسار وتدليسو وف ما تنص‬
‫عليو ادلادتاف ‪ 505‬و‪ 542‬من مدونة التجارة‪ ،‬فإنو ال يستح األجر‪.‬‬
‫وال يتوقف ح السمسار يف األجر عل إسباـ شكليات العقد اليت تقق عل كاىل الارفُت‬
‫ادلتعاقدين وال شأف للسمسار هبا‪ ،‬فهكذا مثال إذا حرر الارفاف عقد بيع أصل ذباري أو عقد بيع عقار بناء‬
‫عل وساطة السمسار فإف ىذا األخَت يستح أجره دوف ضرورة انتظار إشهار عقدي القيع يف السجل‬
‫التجاري أو يف السجل العقاري‪ .‬وذىب الفقو إىل أنو يكفي إبراـ العقد االبتدائي ليستح السمسار أجره‬
‫ولو مل يتم العقد النهائي أو مل تتم إجراءات الشهر القانونية كتسجيل القيع العقاري ما مل يتف عل غَت‬
‫ذلك‪.33‬‬
‫وإذا كاف العقد الذي توسط فيو السمسار معلقا عل شرط واقف فال يستح السمسار األجر إال‬
‫بعد ربق ىذا الشرط وف ما تنص عليو ادلادة ‪ 544‬من مدونة التجارة يف فقرهتا الثانية‪ ،34‬أما إذا كاف العقد‬
‫معلقا عل شرط فاسخ فإف ذلك ال يؤثر عل ح السمسار يف األجر طادلا أبرـ العقد‪ ،‬وطادلا أف ذلك‬
‫الشرط الفاسخ إظلا يتعل بالارفُت ويقترر عليهما‪.‬‬
‫‪-‬ضرورة إبرام العقد بسبب وساطة السمسار أي نتيجة لمساعيو ومجهوداتو ‪:‬‬

‫‪ٔ –1‬ف‪ْ ٙ‬ـزا انظذد خبء ف‪ ٙ‬زكى نهًسكًخ انزدبس‪ٚ‬خ ثًشاكش ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 2013/5/27‬ف‪ ٙ‬انًهف ‪ 2012/13/2794‬يب ‪ٚ‬ه‪ٔ" ٙ‬ز‪ٛ‬ث إٌ‬
‫انجسث انًدشٖ يٍ ؽشف انًسكًخ ٔانز٘ رى ثسؼٕس ا‪ٞ‬ؽشاف اَزٓٗ إنٗ أٌ إنغبء انٕػذ ثبنج‪ٛ‬غ نى ‪ٚ‬كٍ نهًذػ‪ٛ‬ز‪ٚ ٍٛ‬ذ ف‪ٔ ٙ‬لٕػّ‬
‫ٔأًَٓب لبيزب ثأػًبل انٕعبؽخ إنٗ ز‪ ٍٛ‬رسش‪ٚ‬ش انٕػذ ثبنج‪ٛ‬غ‪ٔ ،‬ز‪ٛ‬ث أَّ ف‪ًٛ‬ب ‪ٚ‬زؼهك ثذفغ انًذػٗ ػه‪ًٓٛ‬ب ثكٌٕ انٕػذ ثبنج‪ٛ‬غ رى فغخّ‬
‫ٔأطجسذ انًمزؼ‪ٛ‬بد انًزؼهمخ ثأرؼبة انغًغشح يهغبح ثذٔسْب ‪ٚ‬شد ػه‪ ّٛ‬ثأٌ انًذػ‪ٛ‬ز‪ ٍٛ‬نى ركَٕب ؽشفب ف‪ ٙ‬ػمذ فغخ انج‪ٛ‬غ ززٗ ‪ٚ‬سزح ثّ‬
‫ػه‪ًٓٛ‬ب ٔثبنزبن‪ ٙ‬فئَّ ال رغش٘ ػه‪ًٓٛ‬ب يمزؼ‪ٛ‬برّ ٔ‪ٚ‬ؼزجش ػمذ انٕػذ ثبنج‪ٛ‬غ الصال لبئًب ثبنُغجخ نهجُذ انًزؼهك ثزسذ‪ٚ‬ذ أرؼبثًٓب اعزُبدا‬
‫نهًبدح ‪ 416‬يٍ يذَٔخ انزدبسح انز‪َ ٙ‬ظذ ػهٗ أَّ إرا رى فغخ انؼمذ ثؼذ إثشايّ عٕاء ٔلغ انفغخ اخز‪ٛ‬بس‪ٚ‬ب ثبرفبق ا‪ٞ‬ؽشاف أٔ ثًٕخت‬
‫أزذ أعجبة انفغخ انًمشسح لبََٕب فال ‪ٚ‬فمذ انغًغبس زمّ ف‪ ٙ‬انًطبنجخ ثأخشرّ ٔال ‪ٚ‬هضو ثشد يب لجؼّ يُٓب يب نى ‪ٚ‬كٍ ُْبن رذن‪ٛ‬ظ أٔ‬
‫خطأ خغ‪ٛ‬ى ‪ُٚ‬غت إن‪ ،"ّٛ‬زكى غ‪ٛ‬ش يُشٕس‪.‬‬
‫‪ -33‬يظطفٗ كًبل ؽّ‪ ،‬و ط‪ ،‬ص ‪.68‬‬
‫‪ -34‬خبء ف‪ ٙ‬لشاس نًسكًخ انُمغ (انًدهظ ا‪ٞ‬ػهٗ عبثمب)‪ ،‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 1977/5/20‬رسذ سلى ‪ 201‬ف‪ ٙ‬انًهف انًذَ‪ ،ٙ‬ػذد ‪ 29678‬يب ‪ٚ‬ه‪ٙ‬‬
‫"إٌ انؼمذ انًجشو ثزبس‪ٚ‬خ ‪ٚ 1964/1/16‬زؼًٍ ششؽب ٔالفب ْٕٔ أٌ انؼًٕنخ رؤدٖ نهغًغبس ‪ٕٚ‬و إيؼبء سعى انج‪ٛ‬غ‪ٔ ،‬ز‪ٛ‬ث إٌ يسكًخ‬
‫االعزئُبف أثؼذد رطج‪ٛ‬ك ْزا انششؽ نؼهخ أَّ أػ‪ٛ‬ف إنٗ انؼمذ رؼغف‪ٛ‬ب ٔدٌٔ يٕافمخ انغًغبس دٌٔ أٌ رج‪ ٍٛ‬ا‪ٞ‬عجبة ٔانًغزُذاد انز‪ٙ‬‬
‫اػزًذرٓب نزكٕ‪ ٍٚ‬الزُبػٓب ْزا‪ ،‬ا‪ٞ‬يش انز٘ ‪ٚ‬دؼم لشاسْب غ‪ٛ‬ش يؼهم رؼه‪ٛ‬ال كبف‪ٛ‬ب"‪ ،‬يُشٕس ثًدهخ لؼبء انًدهظ ا‪ٞ‬ػهٗ‪ ،‬ع ‪ ،25‬ص‬
‫‪.94‬‬
‫ذلك أنو غلب أف تكوف ىناؾ عالقة سققية بُت رلهودات ومساعي السمسار ادلكلف وإبراـ العقد‪،‬‬
‫أي أف ىذا األخَت ما كاف ليربـ لوال تدخل السمسار يف العملية‪ ،‬وال يشًتط لقياـ ىذه السققية أف يكوف‬
‫السمسار قد اشًتؾ يف صبيع مراحل إبراـ العقد أو أف ػلضر كل ما جرى بُت األطراؼ من مفاوضات حىت‬
‫انعقاده‪ .35‬فإذا مت العقد دوف تدخل من السمسار ولو كلف من أحد الارفُت‪ ،‬أو عن طري مسسار آخر‬
‫فال أجرة ذلذا السمسار ألنو ال يكفي التكليف الستحقاؽ األجر بل غلب أف يقذؿ السمسار رلهودات‬
‫ويسع إىل إبراـ العقد بالقحث عن متعاقد آخر وتقريب وجهات النظر بُت الارفُت‪ ،‬كما ال يستح‬
‫السمسار األجر إال عل العقد الذي مت بناء عل وساطتو‪ ،‬وإذا أبرـ الارفاف عقودا أخرى فيما بعد دوف‬
‫تدخلو فال يستح السمسار أي أجر عنها‪.‬‬
‫وقد أكد ادلشرع ادلغريب عل ىذا الشرط يف ادلادة ‪ 544‬من مدونة التجارة اليت نرت عل استحقاؽ‬
‫السمسار لألجر إذا أبرـ العقد الذي توسط فيو‪ ،‬أو نتيجة للمعلومات اليت قدمها لألطراؼ‪ .‬وحسنا فعل‬
‫ادلشرع ادلغريب حينما أضاؼ ىذه اجلملة األخَتة للمادة ‪ 544‬ألف األطراؼ قد يوعلوف السمسار بعدـ‬
‫اتفاقهم لكن يربموف العقد فيما بعد للتهرب من أداء أجره‪ ،‬ففي ىذه احلالة إذا استغل األطراؼ اجملهودات‬
‫اليت بذذلا السمسار وعمدوا إىل إبراـ العقد خفية عن ىذا األخَت فإنو يستح األجر‪.‬‬
‫ب – تحديد أجرة السمسار ‪:‬‬
‫يتم عادة ربديد أجرة السمسار باتفاؽ الارفُت أي بُت السمسار وموساو يف عقد السمسرة أو‬
‫دبوجب أي زلرر آخر‪.‬‬
‫واألجر قد يكوف نسقو مئوية من قيمة الرفقة أو عقارة عن مقلغ قار يتف عليو الارفاف‪.‬‬
‫وإذا مل يتم ربديد األجر من ققل الارفُت‪ ،‬فإنو يتم الرجوع بشأنو إىل العرؼ اجلاري بو العمل يف‬
‫ادلكاف الذي أجريت فيو العملية موضوع التوسط‪ ،‬ويف غياب ىذا العرؼ فإف األجر ػلدد من طرؼ‬
‫احملكمة باستعماؿ سلاتها التقديرية أو بانتداب خقَت الذي يتعُت عليو اعتماد ما غلري بو العمل يف‬
‫اخلدمات ادلماثلة‪ ،‬مع مراعاة ظروؼ العملية اخلاصة كالوقت الذي تالقتو وطقيعة اخلدمة اليت قاـ هبا‬
‫السمسار واجملهودات اليت بذذلا والكل طققا دلا جاء يف ادلادة ‪ 545‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫وجاء يف قرار حملكمة النقض يف ىذا الردد أف أجر السمسار قد يكوف مقلغا معينا وقد يكوف نسقة‬
‫معينة من الرفقة اليت تقع عل يد السمسار‪ ،‬وإذا مل يقع االتفاؽ عل تعيُت األجر فعل القاضي أف‬

‫‪-35‬يسًذ انغ‪ٛ‬ذ انفم‪ ،ٙ‬و ط‪ ،‬ص ‪.28‬‬

‫ػلدده مستعينا يف ذلك بالعرؼ فإف مل غلد قاـ بتقديره حسب ما بذلو السمسار من جهد ووقت إلبراـ‬
‫الرفقة"‪.36‬‬
‫ويقع واجب أداء أجرة السمسار عل موساو أي عل من كلفو اللهم إذا كاف ىناؾ اتفاؽ أو‬
‫عرؼ أو عادة تقضي بأداء األجر من الارفُت ادلتعاقدين معا‪ ،‬ويف ذلك تنص ادلادة ‪ 544‬من مدونة التجارة‬
‫عل ما يلي "يستح السمسار أجرتو من الارؼ الذي كلفو ما مل يوجد اتفاؽ أو عرؼ أو عادة تقضي‬
‫خبالؼ ذلك"‪ ،‬وإذا وساو الارفاف بعقدين مستقلُت كما لو أبرـ عقدا مع ادلشًتي ليقحث لو عن بائع‪،‬‬
‫وعقدا مع القائع للقحث لو عن مشًتي‪ ،‬فإهنما يكوناف ملزمُت معا بأداء أجر السمسار كل حبسب ادلقلغ‬
‫أو النسقة ادلتف عليها أو دبوجب العرؼ أو السلاة التقديرية للمحكمة‪ ،‬إال أف التزامهما بأداء أجر‬
‫السمسار ال يكوف عل سقيل التضامن‪ ،‬ألف التزاـ كل منهما مستقل يف مردره‪.‬‬
‫غَت أنو إذا كلف السمسار من طرؼ عدة أشخاص إلصلاز عمل مشًتؾ بينهم فإف كل واحد منهم‬
‫ملزـ إزاء السمسار عل وجو التضامن مع اآلخرين بأداء األجر وف ما تنص عليو ادلادة ‪ 524‬من مدونة‬
‫التجارة‪.‬‬
‫ويثار التساؤؿ حوؿ ما إذا كاف ؽلكن للقضاء مراجعة األجر ادلتف عليو بُت السمسار وموساو بناء‬
‫عل طلب أحدعلا إما بالزيادة أو التخفيض‪.‬‬
‫سؤاؿ أجابت عنو الفقرة ما ققل األخَتة من ادلادة ‪ 544‬من مدونة التجارة يف شقو ادلتعل بالتخفيض‬
‫الذي يتقدـ بالقو موسط السمسار حيث نرت عل أنو "إذا كاف األجر ادلتعهد بو للسمسار يفوؽ ما‬
‫تتالقو اخلدمة ادلقدمة فيمكن طلب زبفيضو"‪ ،‬إال أنو استثنت من ىذه اإلمكانية احلالة اليت يتم فيها ربديد‬
‫أو دفع األجر بعد إبراـ العقد‪ ،‬حيث يفًتض ىنا أف الارفُت أخذا بعُت االعتقار اجملهود الذي بذلو‬
‫السمسار يف العملية موضوع التعاقد"‪.37‬‬

‫‪-36‬لشاس يسكًخ انُمغ ع ‪ ،1202‬ثزبس‪ٚ‬خ ‪ ،2004/11/3‬يهف ردبس٘ ع ‪ ،2002/1/3/1067‬يُشٕس ثمشاساد انًدهظ ا‪ٞ‬ػهٗ ف‪ٙ‬‬
‫انًبدح انزدبس‪ٚ‬خ‪ ،‬ج ‪َ ،1‬شش خًؼ‪ٛ‬خ انزكبفم االخزًبػ‪ ٙ‬نمؼبح ٔيٕظف‪ ٙ‬انًدهظ ا‪ٞ‬ػهٗ‪ ،‬يطجؼخ ا‪ٞ‬يُ‪ٛ‬خ‪ ،‬انشثبؽ‪ ،2007 ،‬ص ‪.168‬‬
‫‪-37‬خبء ف‪ ٙ‬زكى انًسكًخ انزدبس‪ٚ‬خ ثًشاكش ثزبس‪ٚ‬خ ‪ 2013/5/27‬ف‪ ٙ‬انًهف ع ‪" 2012/13/2794‬أٌ ؽهت رخف‪ٛ‬غ أرؼبة انٕع‪ٛ‬طز‪ٍٛ‬‬
‫‪ٚ‬كٌٕ ف‪ ٙ‬انسبنخ انز‪ ٙ‬نى ‪ٚ‬زى ف‪ٓٛ‬ب االرفبق ػهٗ أرؼبة يسذدح ٔكٌٕ ا‪ٞ‬خش ‪ٚ‬فٕق يب رزطهجّ انخذيخ انًمذيخ‪ ،‬كًب ‪ٚ‬غزفبد يٍ انًبدح ‪415‬‬
‫يٍ يذَٔخ انزدبسح ٔانسبل أٌ ْز‪ ٍٚ‬انششؽ‪ ٍٛ‬غ‪ٛ‬ش يزسمم‪ ٍٛ‬ف‪ ٙ‬انُبصنخ يًب ‪ٚ‬دؼم ؽهت رخف‪ٛ‬غ ا‪ٞ‬رؼبة إنٗ يجهغ ‪ 1000‬دسْى غ‪ٛ‬ش‬
‫يؤعظ ػهٗ أعبط ٔالؼ‪ٔ ٙ‬ال لبََٕ‪ "ٙ‬غ‪ٛ‬ش يُشٕس‪،‬‬
‫خبء أ‪ٚ‬ؼب ف‪ ٙ‬لشاس نًسكًخ االعزئُبف ثبنشثبؽ ثزبس‪ٚ‬خ ‪" 1951/11/17‬إٌ انفظم ‪ 914‬يٍ ظٓ‪ٛ‬ش االنزضايبد ٔانؼمٕد ثبعزؼًبل‬
‫ػجبسح "ػُذيب ‪ٚ‬كٌٕ يغزسمب" رشن نهًسبكى أيش رمذ‪ٚ‬ش ل‪ًٛ‬خ انؼًٕنخ انز‪ٚ ٙ‬طبنت ثٓب انغًغبس ٔأٌ ‪ٚ‬خفؼٓب ػُذيب ال ركٌٕ رزُبعت يغ‬
‫انخذيخ انًؤداح"‪.‬‬
‫يُشٕس ثًدهخ انًسبكى انًغشث‪ٛ‬خ‪ ،‬ع ‪ ،25‬أكزٕثش ‪ ،1952‬ص ‪ ،137‬أشبس إن‪ ّٛ‬ػجذ انمبدس ثُؼذٔ‪ ،‬ف‪ ٙ‬يمبنّ زك انغًغبس ف‪ ٙ‬ا‪ٞ‬خشح‬
‫ٔا‪٠‬شكبالد انًشرجطخ ثٓب‪ ،‬يُشٕس ثًٕلغ ‪.www.marocdroit.com‬‬
‫وإذا كاف ادلشرع ادلغريب قد خوؿ للقضاء تعديل األجر ادلتف عليو بالتخفيض منو إذا كاف ال‬
‫يتناسب مع اجملهود الذي بذلو السمسار فإنو سكت بادلقابل عن إمكانية الزيادة يف ىذا األجر لفائدة‬
‫السمسار إذا كاف ادلقلغ ادلتف عليو يقل بكثَت عن اجملهود ادلقذوؿ من طرؼ السمسار‪ ،‬وىو سكوت ؽلكن‬
‫تفسَته عل أف ادلشرع ؽلنع وػلظر عل القضاء الرفع من مقلغ األجر ادلتف عليو‪ ،‬عل اعتقار أف السمسار‬
‫ال ؽلكنو أف ؼلائ أثناء االتفاؽ عل األجر‪ ،‬ويأخذ بعُت االعتقار الوقت واجملهود الذي يتالقو تنفيذ التزامو‬
‫باعتقاره تاجرا وحرفيا أدرى بشؤوف مهنتو‪ ،‬وذلك عل خالؼ ادلوسط الذي قد ال يكوف تاجرا وال يفقو يف‬
‫أمور السمسرة شيئا شلا يتعُت معو مراعاة وضعيتو ىذه بتمكينو من ادلاالقة بتخفيض األجر ادلتف عليو‪.‬‬
‫‪ – 2‬االلتزام بالتعويض ورد المصاريف‬
‫سققت اإلشارة إىل أف السمسار ال يستح األجر إال إذا أبرـ العقد الذي توسط فيو أما إذا مل يربـ‬
‫فال أجر لو‪ ،‬رغم ما يكوف قد بذلو من جهد يف سقيل إغلاد ادلتعاقد الثاين‪.‬‬
‫وإذا ثقت أف السمسار نفذ التزامو بالقحث عن متعاقد ثاف وسع إىل إبراـ العقد بُت الارفُت‪،‬‬
‫بنفس الشروط اليت عرضها ادلوسط‪ ،‬إال أف ىذا األخَت تراجع ورفض إبراـ العقد‪ ،‬فإنو ػل للسمسار‬
‫ماالقتو بالتعويض عن الضرر الذي حلقو بسقب اجلهد الذي بذلو والكسب الذي فاتو وذلك تاقيقا‬
‫للقواعد العامة إلخالؿ موسط السمسار بااللتزامات ادلفروضة عليو دبوجب عقد السمسرة‪ ،‬والتعويض اليت‬
‫تقضي بو احملكمة يكوف موازيا لألجر الذي كاف غلب أف ػلرل عليو لو أبرـ العقد‪.‬‬
‫ويلتزـ موسط السمسار أيضا برد ادلراريف اليت أنفقها السمسار يف سقيل إصلاح العملية موضوع‬
‫التوسط إذا مت االتفاؽ عل ذلك‪ ،‬ويف ىذا الردد تنص ادلادة ‪ 544‬من مدونة التجارة يف فقرهتا األخَتة‬
‫عل أنو "ذبب مراريف السمسار إذا اتف عليها ولو مل يتم إبراـ العقد"‪ ،‬ومن مث ػل للسمسار إذا وجد‬
‫مثل ىذا االتفاؽ الرجوع هبذه ادلراريف عل موساو و لو مل يتم إبراـ العقد موضوع التوسط‪.‬‬
‫غَت أنو إذا مل يتف السمسار مع موساو عل ىذه ادلراريف‪ ،‬فيجب التمييز بُت ادلراريف العادية‬
‫اليت تدخل يف جوىر مهمة السمسار‪ ،‬فال ذبب عل ادلوسط ألهنا تدخل يف األجر يف حالة إبراـ العقد‪،‬‬
‫ويف حالة عدـ إبرامو فال ػل للسمسار ادلاالقة هبا‪ .‬أما ادلراريف غَت العادية اليت اضار السمسار ألدائها‬
‫كمراريف احلروؿ عل بعض الوثائ اإلدارية اخلاصة بادلوسط أو مراريف احلفاظ عل الشيء أو‬
‫القضاعة موضوع التوسط‪ ،‬فإهنا ال تدخل يف نااؽ عمل السمسار وبالتايل يكوف من حقو ادلاالقة‬
‫باسًتجاعها من ادلوسط‪.‬‬
‫والبد من اإلشارة يف هناية دراسة عقد السمسرة إلػ أف الدعاوى الناشئة عن ىذا العقد تتقادـ بسنة‬
‫ذات ‪ 924‬يوما طققا ألحكاـ الفرل ‪ 945‬من ؽ‪ .‬ؿ‪.‬ع سواء تعل األمر بدعاوى السمسار يف مواجهة‬
‫موساو أو دعاوى ىذا األخَت يف مواجهة السمسار حيث جاء يف الفرل ادلذكور ما يلي "تتقادم أيضا‬
‫بسنة ذات ثالثمائة وخمسة وستين يوما ‪... :‬‬
‫‪ )2‬دعوى الوسطاء من أجل استيفاء السمسرة ابتداء من إبرام الصفقة ‪.‬‬
‫ما سبقوه لهم ألداء‬ ‫‪ )9‬دعوى المتعاقدين ضد األشخاص المذكورين فيما سبق من أجل‬
‫ما أنيط بهم من أعمال وذلك ابتداء من نفس التاريخ المقرر لكل طائفة منهم "‬
 ‫األستاذ محمد كرام‬
‫مسلك الدراسات القانونية‬
‫الفصل الخامس ـ المجموعة الثانية ـ‬
‫مادة العقود التجارية‬
‫المحاضرة الرابعة‬
‫‪2021/2020‬‬

‫عقود الخذمات و االئتمان‪:‬‬

‫تتنوع العقود التجارية بتنوع األنشطة التجارية اليت تتخذىا ؿبال ؽبا‪ ،‬فباإلضافة إىل عقود الوساطة‬
‫اليت يستعُت هبا التاجر لتصريف منتوجاتو والتعريف هبا يف السوؽ وفق ما مت بيانو يف الفصل األوؿ قبد‬
‫عقودا أخرى يكوف ؿبلها تقدمي خدمة ألحد طرفيها دبقابل يلتزـ ىذا األخَت بأدائو‪ ،‬ومن بُت أبرز عقود‬
‫اػبدمات التجارية اؼبنظمة من طرؼ التشريعات اؼبقارنة عقد النقل وعقد اإليداع باؼبخازف العامة‪ .‬وؼبا كاف‬
‫التاجر يف أغلب اغباالت ال يستطيع مزاولة نشاطو باالعتماد على إمكاناتو الذاتية فقط فإنو يكوف مضطرا‬
‫لالستعانة بالتمويل اػبارجي دبعٌت أنو يكوف ملزما باللجوء إىل االئتماف‪ ،‬لذلك فإنو يربـ عقودا يكوف‬
‫موضوعها تقدمي أشياء أو منتوجات أو أدوات ضمانا ألداء الديوف أو القروض اليت اضطر للحصوؿ عليها‬
‫يف سبيل مزاولة نشاطو التجاري‪ ،‬ومن بُت أىم عقود االئتماف التجاري اليت يربمها التاجر قبد عقود الرىن‬
‫التجاري جبميع أنواعو سواء تعلق األمر بالرىن اغبيازي التجاري أو الرىن التجاري دوف اغبيازة كرىن األصل‬
‫التجاري ورىن أدوات ومعدات التجهيز ورىن بعض اؼبنتوجات ورىن البضائع اؼبودعة باؼبخازف العامة وعقد‬
‫االئتماف اإلجياري الذي يعد من أبرز عقود االئتماف التجاري اليت يلجأ إليها التجار يف الوقت الراىن‪.‬‬
‫لذلك فإننا سنقتصر على دراسة عقد النقل كعقد من عقود اػبدمات التجارية وعقد االئتماف اإلجياري‬
‫كعقد من عقود االئتماف التجاري‪.‬‬
 ‫المبحث األول ‪ :‬عقد النقل‬
‫ال زبفى أمهية النقل يف اغبياة الشخصية والعملية لإلنساف‪ ،‬فكما يضطر ىذا األخَت للتنقل من‬
‫مكاف آلخر لقضاء حاجاتو الشخصية وأداء مهامو‪ ،‬فإف التاجر ال يكاد يستغٍت عن خدمة النقل يف مزاولة‬
‫أنشطتو التجارية‪ ،‬سواء بالتنقل شخصيا لعقد وإبراـ الصفقات التجارية اليت يكوف طرفا فيها‪ ،‬أو بتوجيو‬
‫بضائعو أو منتوجاتو إىل أماكن االستعماؿ أو االستهالؾ وباستَتاد أخرى إىل مقر عملو‪.‬‬
‫واإلنساف بصفة عامة والتاجر على وجو اػبصوص يتنقل أو ينقل بضائعو وسلعو إما بوسائلو‬
‫اػباصة أو باللجوء إىل خدمات غَته الذي يستثمر يف ؾباؿ النقل‪ ،‬وإف كانت ىذه الصورة األخَتة ىي‬
‫الغالبة خصوصا إذا كانت اؼبسافة بعيدة أو كانت اؼبعاملة ذات طابع دويل ال تنفع معها الوسائل الذاتية‬
‫للتاجر‪.‬‬
‫وتطورت وسائل النقل بشكل كبَت موازاة مع التطور الصناعي الذي عرفو ىذا اجملاؿ‪ ،‬فبعدما كاف‬
‫التجار يف العصور القددية ينقلوف بضائعهم عن طريق اغبيوانات والعربات اجملرورة بواسطة ىذه األخَتة‬
‫وأحيانا باستئجار خدمات اإلنساف‪ ،‬فإف النقل يف الوقت اغباضر أصبح يتم بوسائل متطورة وأكثر سرعة‬
‫كالسيارات والشاحنات والقطارات والباخرات والطائرات‪ ،‬فبا جيعل ىذه اػبدمة تليب حاجات التجار إىل‬
‫إبراـ الصفقات وتنفيذ العمليات التجارية بشكل سريع يتالءـ ومتطلبات التجارة بصفة عامة‪.‬‬
‫وخيتلف النظاـ القانوين للنقل باختالؼ اؼبنقوؿ ووسيلة النقل واؼبكاف الذي يتم فيو‪ ،‬فإذا كاف‬
‫اؼبنقوؿ ىو اإلنساف فإننا نكوف أماـ عقد نقل األشخاص‪ ،‬أما إذا كاف اؼبنقوؿ بضائع وحيوانات فإف األمر‬
‫يتعلق بعقد نقل البضائع‪ ،‬وإذا كاف العقداف يشًتكاف يف بعض اؼبقتضيات القانونية فإف أحكامهما زبتلف‬
‫حبيث خيضع كل منهما لنظاـ قانوين مستقل‪.‬‬
‫وخيتلف النظاـ القانوين الواجب التطبيق أيضا حبسب وسيلة النقل ومكانو‪ ،‬حبيث يوجد نظاـ‬
‫قانوين خاص ومستقل لكل من النقل الربي والنقل البحري والنقل اعبوي‪.‬‬
‫وسنقتصر يف دراستنا على عقد النقل الربي بشقيو عقد نقل البضائع وعقد نقل األشخاص‪ ،‬بتبياف‬
‫ماىيتو وخصائصو وأطرافو وإبرامو يف اؼبطلب األوؿ‪ ،‬وتنفيذ االلتزامات اليت يلقيها على طرفيو ومسؤولية‬
‫الناقل يف اؼبطلب الثاين‪ ،‬مع زبصيص فقرات خاصة لنقل األشخاص ولنقل البضائع كلما اقتضت الضرورة‬
‫ذلك‪.‬‬
‫المطلب األول ‪ :‬ماهية عقد النقل وإبرامه‬
‫عرؼ اؼبشرع اؼبغريب عقد النقل يف اؼبادة ‪ 443‬من مدونة التجارة تعريفا عاما يشمل عقد نقل‬
‫األشياء وعقد نقل األشخاص‪ ،‬ؿبيال على النصوص اػباصة اليت تنظم بعض األنواع من النقل وعلى‬
‫االتفاقيات الدولية اليت يعد اؼبغرب طرفا فيها‪.‬‬
‫غَت أف التعريف الذي وضعو اؼبشرع يف اؼبادة ‪ 443‬ال يسعف يف إبراز خصائص وفبيزات عقد النقل‬
‫اليت سبيزه عن العقود اؼبشاهبة‪ ،‬فبا يتعُت معو اعتماد اؼبعايَت اليت وضعها الفقو والقضاء يف ىذا الشأف (الفقرة‬
‫األوىل) وإذا كاف عقد النقل الربي ينقسم إىل عقد نقل األشخاص وعقد نقل األشياء‪ ،‬فإف شروط سباـ‬
‫العقد زبتلف بُت العقدين ذلك أف األوؿ يكفي فيو الًتاضي‪ ،‬يف حُت يتطلب الثاين تسليم الشيء اؼبراد‬
‫نقلو إىل الناقل لتمامو فبا جيعلو من العقود العينية (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬ماهية عقد النقل‬

‫انطالقا من التعاريف اليت وضعها الفقو لعقد النقل بصفة عامة ولعقد نقل األشخاص أو لعقد نقل‬
‫األشياء أو البضائع ديكن استخالص ؾبموعة من اػبصائص اليت سبيز ىذا العقد عن غَته من العقود‬
‫اؼبشاهبة‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬تعريف عقد النقل‬
‫وضع اؼبشرع اؼبغريب تعريفا لعقد النقل يف باب األحكاـ العامة ؽبذا العقد شامال عقد نقل‬
‫األشخاص وعقد نقل األشياء حيث نصت اؼبادة ‪ 443‬من مدونة التجارة على ما يلي "عقد النقل اتفاؽ‬
‫يتعهد دبقتضاه الناقل مقابل شبن بأف ينقل شخصا أو شيئا إىل مكاف معُت مع مراعاة مقتضيات النصوص‬
‫اػباصة يف مادة النقل واالتفاقيات الدولية اليت تعد اؼبملكة اؼبغربية طرفا فيها"‪.1‬‬
‫ويالحظ على ىذا التعريف أنو جاء عاما وشامال حبيث ال يقتصر على النقل الربي‪ ،‬بل إنو يشمل‬
‫أيضا النقل اعبوي والنقل البحري إذ وردت كلمة الناقل يف التعريف عامة دوف سبييز بُت الناقل الربي والناقل‬
‫اعبوي والناقل البحري ودوف سبييز أيضا بُت وسيلة النقل واؼبكاف أو الوسط الذي تسلكو ىذه الوسيلة سواء‬
‫كانت عرب الرب أو اعبو أو البحر‪ ،‬فبا يفيد أف التعريف اؼبذكور ينطبق على صبيع أنواع النقل‪ ،‬وإف كاف النقل‬

‫‪-1‬ػشف اٌّؾشع اٌّقش‪ ٞ‬ػمذ إٌمً ف‪ ٟ‬اٌّبدح ‪ ِٓ 208‬لبٔ‪ ْٛ‬اٌزغبسح سلُ ‪ٌ 17‬غٕخ ‪ 1999‬ثأٔٗ "ارفبق ‪ٍ٠‬زضَ ثّمزنبٖ إٌبلً ثأْ ‪٠‬م‪َٛ‬‬
‫ث‪ٛ‬عبئٍٗ اٌخبفخ ثٕمً ؽخـ أ‪ ٚ‬ؽ‪ٟ‬ء إٌ‪ِ ٝ‬ىبْ ِؼ‪ِ ٓ١‬مبثً أعشح‪".‬‬
‫اعبوي والنقل البحري خيضع ؼبقتضيات قانونية خاصة عبارة عن قوانُت وطنية كالقانوف البحري‪ 2‬أو عبارة‬
‫عن معاىدات دولية‪.3‬‬
‫وعرفو اؼبشرع اللبناين يف اؼبادة ‪ 679‬من قانوف موجبات وعقود بأنو "العقد اؼبتبادؿ الذي يكوف‬
‫الغرض األساسي منو تأمُت انتقاؿ شخص أو شيء من موضع إىل آخر"‪.‬‬
‫وإذا كانت التعاريف التشريعية وردت عامة فإف الفقو حاوؿ التفصيل يف التعاريف اليت وضعها حىت‬
‫يتأتى إبراز خصائص عقد النقل وبالتايل سبييزه عن غَته من العقود‪.‬‬
‫وىكذا عرفو البعض‪ 4‬بأنو عقد دبقتضاه يلتزـ شخص يف مقابل أجر بأف ينقل بنفسو شخصا أو‬
‫بضاعة من مكاف آلخر‪ ،‬وعرؼ البعض اآلخر عقد نقل البضائع بأنو اتفاؽ يلتزـ دبقتضاه مهٍت بنقل كمية‬
‫معينة من بضائع فبلوكة للغَت مقابل شبن معُت‪ ،5‬أو أنو اتفاؽ يلتزـ دبقتضاه ناقل بنقل بضاعة من مكاف‬
‫آلخر سلمت لو ؽبذا الغرض وذلك داخل أجل معُت مقابل أجر‪.6‬‬
‫ثانيا ‪ :‬خصائص عقد النقل‬
‫يشًتؾ عقد النقل مع عقود أخرى يف بعض اػبصائص كما يستقل خبصوصيات أخرى تشكل‬
‫معيارا لتمييزه عن بعض العقود اؼبشاهبة لو‪.‬‬
‫‪ – 1‬عقد النقل عقد رضائ ــي‬
‫جيمع الفقو‪ 7‬على أف عقد النقل يعترب عقدا رضائيا يتم دبجرد تراضي طرفيو على عناصره األساسية‬
‫خصوصا الثمن والشيء اؼبنقوؿ‪ ،‬فال يستلزـ أي شكلية معينة النعقاده‪ ،‬وتبقى تذكرة النقل ؾبرد وسيلة‬
‫إلثباتو‪ ،‬وغالبا ما يأيت اإلجياب فيو من جانب الناقل إجيابا عاما موجها للكافة ينعقد معو العقد دبجرد قبوؿ‬
‫اؼبرسل أو اؼبسافر ؽبذا اإلجياب‪.‬‬

‫‪-2‬ظ‪١ٙ‬ش ‪ 1919/3/31‬اٌّزؼٍك ثّذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح اٌجؾش‪٠‬خ‪.‬‬

‫‪ ِٓ -3‬ث‪ ٓ١‬أُ٘ اإلرفبل‪١‬بد اٌذ‪١ٌٚ‬خ إٌّظّخ ٌٍٕمً اٌجؾش‪ٔ ٞ‬غذ ارفبل‪١‬خ ٘بِج‪ٛ‬سؽ ثؾأْ إٌمً اٌجش‪ٌٍ ٞ‬جنبئغ اٌّؤسخخ ف‪ 1978/3/31 ٟ‬اٌز‪ٟ‬‬
‫فبدق ػٍ‪ٙ١‬ب اٌّغشة ثّ‪ٛ‬عت اٌظ‪١ٙ‬ش اٌؾش‪٠‬ف سلُ ‪ 1 .84 .21‬اٌقبدس ف‪ ِٓ 11 ٟ‬سث‪١‬غ األ‪ٚ‬ي ‪ٔٚ )1986/11/14( 1407‬ؾشد‬
‫ف‪ ٟ‬اٌغش‪٠‬ذح اٌشعّ‪١‬خ ػذد ‪ 3953‬ثزبس‪٠‬خ ‪ٚ .1988/8/3‬وزٌه ارفبل‪١‬خ ِ‪ٔٛ‬زش‪٠‬بي ثؾأْ ر‪ٛ‬ؽ‪١‬ذ ثؼل ل‪ٛ‬اػذ إٌمً اٌغ‪ ٞٛ‬اٌذ‪ ٌٟٚ‬اٌّ‪ٛ‬لؼخ‬
‫ف‪ٚ 1999/5/28 ٟ‬اٌز‪ ٟ‬فبدق ػٍ‪ٙ١‬ب اٌّغشة ثّ‪ٛ‬عت ظ‪١ٙ‬ش ؽش‪٠‬ف سلُ ‪ 1 .09 .117‬فبدس ف‪ ٟ‬فبرؼ سِنبْ ‪ 2( 1432‬أغغطظ‬
‫‪ٚ )2011‬إٌّؾ‪ٛ‬سح ف‪ ٟ‬اٌغش‪٠‬ذح اٌشعّ‪١‬خ ػذد ‪ 6070‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2‬أغغطظ‪.2012‬‬
‫‪ِ -4‬قطف‪ ٝ‬وّبي هٗ َ‪.‬ط ؿ‪.73‬‬
‫‪5‬‬
‫‪- Barthélémy Mercadal, droit des transports terrestres et aériens, Dalloz, Paris 1996, P 79.‬‬
‫‪6‬‬
‫‪- Jacques Putzeys, le contrat de transport routier de marchandises, Bruylant, Bruxelles, 1981, P 13.‬‬
‫‪-7‬أظش ػجذ اٌفزبػ ِشاد‪ ،‬ؽشػ اٌؼم‪ٛ‬د اٌزغبس‪٠‬خ ‪ٚ‬اٌّذٔ‪١‬خ‪. َ ،‬ط ؿ ‪ِٚ.384‬قطف‪ ٝ‬وّبي هٗ‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪ِٚ ،76‬ؾّذ اٌغ‪١‬ذ اٌفم‪َ ،ٟ‬‬
‫ط‪ ،‬ؿ ‪ َ ، JACQUES PUTZEYSٚ 51‬ط‪ ،‬ؿ ‪.19‬‬
‫غَت أف اإلجياب الصادر عن الناقل غالبا ما ال يكوف خاضعا للمناقشة من الطرؼ الثاين الذي ال‬
‫يكوف لو من خيار سوى قبوؿ الشروط اؼبفروضة من طرؼ الناقل والذي ديكن وصفو بالطرؼ القوي يف‬
‫العقد‪ ،‬وىو ما جيعل أغلبية عقود النقل عقود إذعاف خصوصا إذا كاف النقل ؿبتكرا من طرؼ الدولة أو‬
‫إحدى اؼبؤسسات العمومية كما ىو الشأف يف النقل الذي حيتكره اؼبكتب الوطٍت للسكك اغبديدية أو‬
‫النقل الذي ربتكره بعض اعبماعات أو الذي يتم تفويضو إىل بعض الشركات اػباصة خصوصا يف ؾباؿ‬
‫النقل اغبضري داخل اؼبدف‪ ،‬حيث يتم ربديد تسعَتة النقل يف مثل ىذه العقود من طرؼ ىذه اؼبؤسسات‬
‫أو اإلدارات أو الشركات دوف مناقشة مع اؼبرسل أو اؼبسافر أو الراكب‪.‬‬
‫وقد أكد اؼبشرع اؼبغريب على رضائية عقد النقل يف مدونة التجارة حينما مل يلزـ إفراغو يف أي شكل‬
‫معُت وحينما أحاؿ بشأنو على القواعد العامة اؼبتعلقة بعقد إجارة الصنعة الذي يعترب عقدا رضائيا‪.‬‬
‫وإذا كاف عقد نقل األشخاص عقدا رضائيا بامتياز‪ ،‬فإف عقد نقل البضائع يثَت إشكاال خبصوص‬
‫طبيعتو‪ ،‬والذي وإف أكد اؼبشرع اؼبغريب على طابعو الرضائي يف اؼبادة ‪ 445‬من مدونة التجارة عندما نص‬
‫على أف العقد يتم ولو مل يوجد سند النقل‪ ،‬إال أنو اشًتط لتماـ العقد باإلضافة إىل تراضي الطرفُت ضرورة‬
‫تسليم الشيء للناقل حيث جاء يف اؼبادة اؼبذكورة ما يلي "يتعُت على اؼبرسل أو الوكيل بالعمولة يف نقل‬
‫البضائع أف يسلم إىل الناقل سند النقل إذا طلبو منو‪ ،‬غَت أف العقد يتم بًتاضي الطرفُت وبتسليم الشيء‬
‫للناقل ولو مل يوجد سند النقل"‪.‬‬
‫واشًتاط تسليم الشيء للناقل لتماـ عقد نقل البضائع جيعل ىذا األخَت عقدا عينيا ال يتم إال بتوفر‬
‫ركن التسليم أي تسليم البضاعة إىل الناقل وذلك على خالؼ عقد نقل األشخاص الذي مل يرد يف‬
‫اؼبقتضيات اؼبنظمة لو مثل ىذا اؼبقتضى فبا جيعلو عقدا رضائيا‪.‬‬
‫‪ – 2‬عقد النقل عقد ملزم لجانبين ومن عقود المعاوضة‬
‫يفرض عقد النقل التزامات متبادلة على طرفيو حبيث يلتزـ الناقل بإسباـ النقل يف اؼبيعاد واؼبكاف‬
‫اؼبتفق عليهما يف مقابل التزاـ اؼبرسل أو اؼبسافر بأداء األجرة‪ ،‬وإذا أخل أحد الطرفُت بالتزاماتو جاز للطرؼ‬
‫اآلخر اؼبطالبة بفسخ العقد طبقا للقواعد العامة‪ ،‬وإف كاف الطرفاف يف عقد النقل ليس من مصلحتهما فسخ‬
‫العقد بقدر ما يتمسكاف بتنفيذه حبيث غالبا ما يطالب الناقل باألجرة ويطالب اؼبرسل أو الراكب بتحريك‬
‫مسؤولية الناقل عن تنفيذ العقد‪ 8‬من أجل التعويض عن التأخَت أو ىالؾ أو تلف البضاعة أو التعويض عن‬
‫األضرار اليت تلحق اؼبسافر نتيجة عدـ سفره أو تأخَته‪.9‬‬
‫وعقد النقل ال يعترب من العقود التربعية بل إنو من عقود اؼبعاوضة‪ ،‬حبيث حيصل الناقل على مقابل‬
‫للخدمات اليت يقدمها للراكب أو للمرسل يف صورة أجرة أو شبن النقل‪ ،‬ومن مث فإف األجرة أو الثمن يعترب‬
‫من العناصر األساسية لعقد النقل‪ ،‬ويف غياب ىذا اؼبقابل ال نكوف أماـ عقد نقل‪ ،‬وال ديكن مساءلة الناقل‬
‫يف إطار قواعد اؼبسؤولية العقدية‪ .‬فهكذا مثال إذا قاـ شخص باالنسالؿ إىل قطار أو حافلة دوف أداء‬
‫تذكرة النقل‪ ،‬أو إذا قاـ مالك شاحنة بنقل بضاعة ؾبانا لفائدة شخص آخر‪ ،‬وحدث أف أصيب الراكب‬
‫اؼبتسلل إىل القطار أو اغبافلة أو ىلكت أو تعيبت البضاعة اؼبنقولة ؾبانا‪ ،‬فإنو ال ديكن مساءلة الناقل عن‬
‫األضرار اليت غبقت الراكب أو البضاعة يف إطار قواعد اؼبسؤولية العقدية اليت تفرض على الناقل التزاما‬
‫بتحقيق نتيجة وىي إيصاؿ الراكب سليما أو البضاعة سليمة إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو‪ .‬وعدـ إثارة مسؤولية‬
‫الناقل العقدية‪ ،‬ىنا يرجع إىل عدـ وجود عقد نقل بُت الطرفُت‪ ،‬وال يبقى للطرؼ اؼبتضرر إال سلوؾ قواعد‬
‫اؼبسؤولية التقصَتية مع ما تقتضيو من إثبات اػبطأ و الضرر والعالقة السببية بينهما‪.‬‬
‫‪ – 3‬تجارية عقد النقــل‬
‫إف عقد النقل يعترب عقدا ذباريا دائما بالنسبة للناقل أو الوكيل بالعمولة يف النقل‪ ،‬وليس بالضرورة‬
‫أف يتوفر فيو شرط االعتياد أو االحًتاؼ حيادا واستثناء على ما جاء يف اؼبادة ‪ 6‬من مدونة التجارة‪ ،‬ذلك‬
‫أف اؼبشرع اؼبغريب نص يف اؼبادة ‪ 444‬من مدونة التجارة على تطبيق قواعد عقد النقل على التاجر الذي يقوـ‬
‫عرضا ودبقابل بنقل أشخاص أو أشياء ولو مل يكن ديارس النقل بصفة اعتيادية‪ ،‬ومن مث فإنو يستوي يف‬
‫النقل مزاولتو بصفة اعتيادية أو بصفة عرضية لتطبق عليو قواعد عقد النقل اؼبنصوص عليها يف مدونة‬
‫التجارة‪.‬‬
‫وبناء عليو فإف عقد النقل يعترب يف صبيع األحواؿ عقدا ذباريا بغض النظر عن صفة الطرؼ الثاين‬
‫الراكب أو اؼبرسل سواء كاف تاجرا أـ غَت تاجر‪ ،‬زبتص يف اؼبنازعات اؼبثارة بشأنو احملاكم التجارية بصريح‬
‫اؼبادة ‪ 5‬من قانوف إحداث احملاكم التجارية‪.‬‬
‫وما يؤكد الصفة التجارية لعقد النقل التنصيص عليو ضمن العقود التجارية الواردة يف الكتاب الرابع‬
‫من مدونة التجارة باإلضافة إىل اكتساب فبارسو صفة تاجر عمال بالبند ‪ 6‬من اؼبادة ‪ 6‬من مدونة التجارة‬

‫‪ِ -8‬ؾّذ اٌغ‪١‬ذ اٌفم‪ َ ،ٟ‬ط‪ ،‬ؿ ‪.51‬‬

‫‪-9‬ػجذ اٌفزبػ ِشاد‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.347‬‬
‫واليت أوردت نشاط النقل ضمن األنشطة اليت تكسب الشخص صفة تاجر إذا مارسو بصفة اعتيادية أو‬
‫احًتافية‪.‬‬
‫وإذا كاف عقد النقل عقدا ذباريا يف صبيع األحواؿ بغض النظر عن صفة اؼبرسل أو الراكب فإف‬
‫العمل بالنسبة ؽبذين األخَتين قد ال يكوف ذباريا وإمنا يبقى مدنيا كما يف حالة سفر الراكب لقضاء أغراضو‬
‫الشخصية أو للسياحة‪ ،‬أو كما لو قاـ اؼبرسل بإرساؿ بضائع وسلع إىل ؿبل سكناه لالستهالؾ‪.‬‬
‫‪ – 4‬استقاللية الناق ــل‬
‫إف الناقل يتمتع باستقاللية تامة عن الشخص الذي يقدـ لو خدماتو سواء كاف مرسال أو راكبا‪،‬‬
‫فلو مطلق اغبرية يف اختيار اؼبسار الذي يسلكو وؿبطات االسًتاحة ونوع الشاحنة أو السيارة أو اغبافلة اليت‬
‫يستعملها يف الرحلة‪ ،‬وىكذا فإف سائق سيارة األجرة مثال ال يعد ناقال ألنو يتلقى األوامر من الراكب يف‬
‫كل مرحلة من الطريق‪ ،‬فيستطيع مىت شاء أف يغَت اذباىو أو يوقفو أو جيعلو ينتظره أينما شاء‪ ،10‬كما أنو يف‬
‫حالة كراء ناقالت البضائع فإف مالك الناقلة أو مؤجرىا ال يعترب ناقال حىت ولو سلمت الناقلة للمكًتي‬
‫بالسائق‪ ،‬ألف عمليات النقل يتحكم فيها اؼبكًتي ولو كاف اؼبكري يتحكم يف عملية السياقة‪ ،‬فاؼبكًتي‬
‫حيتفظ حبراسة البضائع وربديد أوقات النقل وبالتايل فإنو يعترب ناقال غبسابو اػباص أو غبساب الغَت‪ ،‬وال‬
‫يتحمل اؼبكري أي مسؤولية عن األضرار الالحقة بالبضائع إال إذا كاف ىذا الضرر راجعا إىل عيب يف‬
‫الناقلة أو بسبب خطإ يف عملية السياقة‪.11‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬إبرام عقد الناقل وإثباته‬
‫مر معنا أف عقد النقل يعترب عقدا رضائيا يكفي لتمامو تطابق اإلجياب والقبوؿ بُت طرفيو مع‬
‫مراعاة عقد نقل البضائع الذي اقًتف فيو الرضى بتسليم البضاعة من اؼبرسل إىل الناقل فبا جيعلو عقدا عينيا‬
‫وفق ما مت الننصيص عليو يف اؼبادة ‪ 445‬من مدونة التجارة‪ ،‬وديكن إثبات عقد النقل جبميع وسائل اإلثبات‬
‫من حيث اؼببدإ‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬إبرام عقد النقل‬
‫يشًتط لقياـ عقد النقل توفر األركاف العامة ألي عقد اؼبتمثلة يف الرضى واألىلية واحملل والسبب‪،‬‬
‫فيجب أف يكوف الرضى خاليا من العيوب وإال كاف العقد قابال لإلبطاؿ‪ ،‬فإذا أخفى اؼبرسل صفات يف‬

‫‪-10‬ػجذ اٌفزبػ ِشاد‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.348‬‬

‫‪-Repert et R. Roblot, Op cit, P 715.‬‬
‫‪11‬‬
‫البضاعة اؼبسلمة للناقل كقابليتها لإلنفجار أو لإلشتعاؿ‪ ،‬أو كانت من البضائع اليت ال يقبل الناقل نقلها‪،‬‬
‫فإف العقد يكوف قابال لإلبطاؿ للغلط أو التدليس‪.12‬‬
‫ويتخذ ؿبل عقد النقل عادة صورة بضائع أو أمتعة‪ ،‬والبضائع عبارة عن منقوالت مادية تشمل‬
‫األشياء اعبامدة واغبيوانات اؼبملوكة لزبناء الناقل‪ ،‬أما األمتعة فهي األشياء الشخصية اليت ينقلها اؼبسافر معو‬
‫تنفيذا لعقد نقل األشخاص‪.13‬‬
‫ويشًتط يف األشياء اؼبنقولة أف تكوف من األشياء الداخلة يف دائرة التعامل‪ ،‬فإذا انصب عقد النقل‬
‫على أشياء غَت مشروعة كاؼبخدرات كاف العقد باطال بطالنا مطلقا طبقا للقواعد العامة‪ ،‬فال حيق للناقل‬
‫اؼبطالبة بثمن النقل كما ال حيق للمرسل إثارة مسؤولية الناقل‪.‬‬
‫‪ – 1‬أطراف عقد النقــل‬
‫لعقد النقل أطراؼ زبتلف تسمياهتم وعددىم حبسب نوع العقد‪ ،‬فإذا تعلق األمر بعقد نقل‬
‫األشخاص نكوف أماـ طرفُت الناقل واؼبسافر أو الراكب‪ ،‬وإذا تعلق األمر بعقد نقل األشياء فإننا تكوف أماـ‬
‫ثالثة أطراؼ ىم الناقل واؼبرسل واؼبرسل إليو‪.‬‬
‫أ – الناقـ ــل ‪:‬‬
‫ىو الذي يلتزـ شخصيا بنقل الراكب أو البضاعة من مكاف إىل آخر‪ ،‬وقد يكوف من أشخاص‬
‫القانوف العاـ كاؼبؤسسات العمومية اليت ربتكر بعض وسائل النقل‪ ،‬كما ىو الشأف للمكتب الوطٍت‬
‫للسكك اغبديدية الذي حيتكر نقل اؼبسافرين والبضائع بواسطة القطارات‪ ،‬وقد يكوف مقاولة حظيت‬
‫بامتياز النقل يف ؾباؿ النقل اغبضري‪ ،‬وقد يكوف من أشخاص القانوف اػباص سواء كاف شخصا ذاتيا أو‬
‫شركة ذبارية‪.‬‬
‫وذبدر اإلشارة إىل أف كل من احًتؼ فبارسة نشاط النقل فإنو يكتسب صفة تاجر ولو تعلق األمر‬
‫باؼبؤسسات العمومية أو اؼبقاوالت التابعة للدولة‪.‬‬
‫وقد يكوف الناقل ىو الوكيل بالعمولة بالنقل الذي يتعاقد باظبو الشخصي مع الناقل غبساب موكلو‬
‫اؼبرسل‪ ،‬ويتميز الوكيل بالعمولة بالنقل عن الناقل يف كوف ىذا األخَت يتوىل النقل بنفسو‪ ،‬يف حُت أف األوؿ‬
‫جيري النقل بواسطة غَته‪ ،‬ومن مث فإف الناقل ديكن أف يكوف وسيطا بُت اؼبرسل والناقل الفعلي يف صورة‬

‫‪ِ-12‬قطف‪ ٝ‬وّبي هٗ‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.78‬‬

‫‪-G. Ripert et R. Roblot, Op cit, P 718.‬‬
‫‪13‬‬
‫وكيل بالعمولة بالنقل يتحمل التزامات الناقل إزاء موكلو اؼبرسل‪ ،‬كما يتحمل اؼبسؤولية عن كل األخطاء‬
‫الشخصية الصادرة عنو واألخطاء اؼبرتكبة من طرؼ الناقل الفعلي‪.14‬‬

‫ب –المسافر أو الراكــب ‪:‬‬

‫يف عقد نقل األشخاص يسمى الطرؼ الثاين الراكب أو اؼبسافر‪ ،‬ويف ذلك خيتلف ىذا العقد عن‬
‫عقد نقل األشياء‪ ،‬فإذا كاف ؿبل ىذا األخَت عبارة عن بضائع أو حيوانات يتحكم فيها الناقل وتكوف ربت‬
‫سيطرتو‪ ،‬فإنو يف عقد نقل األشخاص يكوف اؼبنقوؿ ىو كائن حي بإرادة ال ديكن التحكم فيو أو اؽبيمنة‬
‫عليو أو حراستو وىو ما ينعكس بوجو خاص على التزامات كل من الراكب والناقل يف عقد نقل الركاب‪.15‬‬
‫والراكب أو اؼبسافر يربـ عقد النقل بغض النظر عن أىليتو فسواء كاف كامل األىلية أو ناقصها بل‬
‫وحىت فاقدىا ديكن أف يكوف طرفا يف عقد النقل‪ ،‬ألف النقل يعترب تصرفا شخصيا للحياة العادية‬
‫لإلنساف‪ ،16‬ومن مث فإف الناقل ال يتحرى ما إذا كاف الراكب بالغا سن الرشد أو كامل األىلية‪.‬‬
‫ج – المرس ــل ‪:‬‬
‫ىو الذي يربـ العقد مع الناقل إما باظبو الشخصي وإما بواسطة وكيل‪ ،‬وىو الذي يسلم الشيء‬
‫موضوع النقل إىل الناقل‪ ،‬ويتعُت عليو إثبات صفتو ىذه كشرط لقبوؿ دعوى مسؤولية الناقل‪ ،‬وديكنو‬
‫االستعانة جبميع وسائل اإلثبات يف ذلك‪.‬‬
‫د – المرسل إليــه ‪:‬‬
‫ىو الشخص الذي ترسل إليو البضائع موضوع عقد النقل‪ ،‬وقد يكوف ىو اؼبرسل نفسو‪ ،17‬دبعٌت‬
‫أف صفة اؼبرسل واؼبرسل إليو قد ذبتمع يف شخص واحد كما لو قامت شركة بإرساؿ بضائع إىل فرع أو‬
‫وكالة ؽبا يف مدينة أخرى‪.‬‬

‫‪ٔ-14‬ظُ اٌّؾشع اٌّغشث‪ ٟ‬اٌ‪ٛ‬وبٌخ ثبٌؼّ‪ٌٛ‬خ ف‪ٔ ٟ‬مً اٌجنبئغ ف‪ ٟ‬اٌّ‪ٛ‬اد ِٓ ‪ 1-430‬إٌ‪ِ ِٓ 6-430 ٝ‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح اٌّنبفخ ثّ‪ٛ‬عت‬
‫اٌمبٔ‪ ْٛ‬سلُ ‪ 24-04‬اٌقبدس ثزٕف‪١‬زٖ اٌظ‪١ٙ‬ش اٌؾش‪٠‬ف سلُ ‪ 1-06-170‬ثزبس‪٠‬خ ‪ ،2006/11/22‬إٌّؾ‪ٛ‬س ف‪ ٟ‬اٌغش‪٠‬ذح اٌشعّ‪١‬خ ع‬
‫‪ ،5480‬ثزبس‪٠‬خ ‪.2006/12/7‬‬
‫‪ِ-15‬ؾّذ اٌغ‪١‬ذ اٌفم‪ َ ،ٟ‬ط‪ ،‬ؿ ‪.89‬‬
‫‪16‬‬
‫‪-G. Ripert et R. Roblot, Op cit, P 718.‬‬
‫‪ٚ-17‬لذ ٔـ اٌّؾشع اٌّغشث‪ ٟ‬ػٍ‪ ٝ‬رٌه فشاؽخ ف‪ ٟ‬اٌّبدح ‪ 446‬اٌز‪ ٟ‬عبءد ػٍ‪ ٝ‬اٌق‪١‬بغخ اٌزبٌ‪١‬خ ‪ ..." :‬ال ‪٠‬زؾًّ اٌّشعً إٌ‪ ٗ١‬إْ ٌُ‬
‫‪٠‬ىٓ ٘‪ ٛ‬اٌّشعً ٔفغٗ ‪."...‬‬
‫وقد يكوف اؼبرسل إليو شخصا آخرا غَت اؼبرسل كما لو قاـ البائع بإرساؿ البضائع موضوع عقد‬
‫البيع إىل اؼبشًتي تنفيذا التفاؽ بينهما‪.‬‬
‫وال ديكن اعتبار اؼبرسل إليو طرفا يف عقد النقل إال إذا صدر منو قبوؿ صريح أو ضمٍت بذلك ذباه‬
‫الناقل ما مل يكن ىو اؼبرسل نفسو‪ ،‬وفق ما نص عليو اؼبشرع اؼبغريب صراحة يف اؼبادة ‪ 446‬من مدونة‬
‫التجارة‪ .‬ويعرب اؼبرسل إليو عن انضمامو لعقد النقل وقبولو إياه بتسلم البضائع اؼبرسلة إليو من الناقل‪،18‬‬
‫وباؼبقابل ال يعد طرفا يف عقد النقل عندما ال يتوصل بالبضائع بسبب وقوع حادثة أثناء الرحلة‪.19‬‬
‫‪ – 2‬العمليات التي تدخل في عقد النقــل‬
‫يشمل عقد النقل صبيع العمليات اليت تسبق أو تلي بالضرورة النقل واليت ديكن تلخيصها فيما يلي‬
‫‪:‬‬
‫‪-‬إيداع األشياء موضوع النقل بيد الناقل كأوؿ عملية من عمليات النقل سواء يف عقد نقل‬
‫البضائع أو عقد نقل األشخاص‪.‬‬
‫‪-‬وصوؿ األشياء موضوع النقل إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو وعدـ سحبها بعد من طرؼ اؼبرسل إليو‪،‬‬
‫وبالتايل فإف زبزين ىذه األشياء إىل حُت سحبها من طرؼ من أرسلت إليو ال يشكل عقدا مستقال عن‬
‫عقد النقل وإمنا يعترب عملية تابعة لو‪.‬‬
‫‪-‬شحن وتفريغ البضائع‪ ،‬واللتاف تعترباف من عمليات النقل اليت تقع على عاتق الناقل‪ ،‬ومع ذلك‬
‫فإنو ديكن للطرفُت أف يتفقا على إخراج بعض من ىذه العمليات من مشتمالت عقد النقل لكي تكوف‬
‫موضوع عقود مستقلة‪ ،‬كما لو قاـ اؼبسافر بإيداع أمتعتو لدى أمانات احملطة الطرقية أو السكك اغبديدية‪،‬‬
‫أو كما لو تعاقد اؼبرسل أو اؼبرسل إليو مع مقاوؿ على الشحن والتفريغ‪ ،‬وحينئذ خيضع كل من عقد اإليداع‬
‫و عقد اؼبقاولة لنظامهما القانوين اػباص‪.20‬‬
‫وقد تقًتف عمليات النقل بعقود أخرى‪ ،‬فبا يثار معو التساؤؿ عن تطبيق مقتضيات عقد النقل أـ‬
‫مقتضيات ىذه العقود‪ ،‬كما يف حالة الفندؽ الذي يتوىل نقل زبنائو بُت احملطة والفندؽ مقابل أجر إضايف‪،‬‬
‫وكالبائع مع شرط التسليم حيث يقوـ البائع بنقل البضاعة بصفة تبعية اللتزامو بالتسليم‪.‬‬

‫‪-Cass. Com 28/2/1984. BT 1984, N° 430.‬‬

‫‪18‬‬

‫‪-Cass. Com 6/10/1992, Bull IV, N° 430.‬‬

‫‪19‬‬

‫‪ِ-20‬قطف‪ ٝ‬وّبي هٗ‪.َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.75‬‬

‫يذىب الرأي الراجح إىل أنو يف مثل ىذه اغباالت يندمج الفرع يف األصل ويفقد ذاتيتو فال يكوف‬
‫ىناؾ عقد مستقل‪ ،21‬فهنا يتبع االلتزاـ بالنقل االلتزاـ األساسي باإليواء بالنسبة للفندؽ‪ ،‬ويتبع االلتزاـ‬
‫بالنقل االلتزاـ األساسي بالتسليم يف عقد البيع‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬إثبات عقد النقــل‬
‫يعترب عقد النقل من العقود التجارية اؼبنظمة يف الكتاب الرابع من مدونة التجارة واليت زبضع مبدئيا‬
‫غبرية اإلثبات اؼبنصوص عليها يف طليعة ىذا الكتاب وبالضبط يف اؼبادة ‪ 334‬من مدونة التجارة‪ ،‬وتأسيسا‬
‫على ذلك فإنو جيوز إثبات عقد النقل جبميع وسائل اإلثبات اؼبقررة قانونا بغض النظر عن شبن النقل اؼبتفق‬
‫عليو من الطرفُت‪.‬‬
‫وإذا كاف إثبات عقد النقل يتم جبميع وسائل اإلثبات كشهادة الشهود واإلقرار والقرائن‪ ،‬فإف ىذه‬
‫الوسائل قد ال تسعف يف إثبات صبيع جزئيات عقد النقل من حيث نوع البضاعة وطبيعتها ووزهنا واؼبسار‬
‫اؼبتفق عليو ومواعيد التسليم ومكانو وىوية اؼبرسل إليو والثمن اؼبتفق عليو واؼبلزـ بأدائو وميعاد ىذا األداء‪،‬‬
‫فكلها أمور ال غٌت يف إثباهتا عن الكتابة‪ ،‬لذلك فإف ىذه األخَتة وإف مل تكن ضرورية فإهنا تسهل على‬
‫الطرفُت إثبات العقد وربديد مسؤولياهتما‪ ،‬األمر الذي جرت معو العادة بُت أطراؼ العقد على ربرير‬
‫التزاماهتما إما يف عقد نقل مكتوب وإما يف ؿبرر آخر يتخذ شكل سند النقل أو تذكرة النقل سواء يف عقد‬
‫نقل األشخاص أو يف عقد نقل األشياء‪.‬‬
‫ويف ىذا الصدد نص اؼبشرع اؼبغريب يف اؼبادة ‪ 445‬من مدونة التجارة على أنو يتعُت على اؼبرسل أو‬
‫الوكيل بالعمولة يف نقل البضائع أف يسلم إىل الناقل سند النقل إذا طلبو منو‪ ،‬وإف كاف قد ختم ىذه اؼبادة‬
‫بأف عقد النقل ينعقد دبجرد تراضي الطرفُت وبتسليم الشيء للناقل ولو مل يوجد سند للنقل‪ ،‬فبا يفيد أف‬
‫إثبات ىذا العقد ديكن أف يتم يف غياب سند النقل بوسائل اإلثبات األخرى‪.‬‬
‫وحددت اؼبادة ‪ 447‬من مدونة التجارة البيانات اليت جيب أف يتضمنها سند نقل البضائع وذلك‬
‫على سبيل اؼبثاؿ كالتايل‪:‬‬
‫‪ -‬عنواف اؼبرسل إليو و اؼبكاف اؼبرسل إليو الشيء‪.‬‬
‫‪-‬نوعية األشياء اؼبعدة للنقل أو وزهنا أو حجمها أو سعتها أو عددىا‪.‬‬
‫‪-‬اسم وعنواف كل من اؼبرسل والناقل والوكيل بالعمولة يف نقل البضائع عند االقتضاء‪.‬‬

‫‪-21‬ػجذ اٌفزبػ ِشاد‪.َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.349 ٚ 348‬‬

‫‪-‬شبن النقل وإذا كاف قد مت دفعو وجبت اإلشارة إىل ذلك وكذا اؼببالغ اؼبستحقة للناقل دبوجب‬
‫اإلرساليات اؼبفروض أداء اؼبصاريف عنها مسبقا‪.‬‬
‫‪-‬األجل الذي جيب أف ينفذ النقل داخلو‪.‬‬
‫وفتح اؼبشرع لألطراؼ تضمُت سند النقل صبيع االتفاقات األخرى اليت ديكن أف تقع بينهم‪ ،‬فبا‬
‫يفيد أف البيانات الواردة أعاله ليست على سبيل اغبصر‪ ،‬وأف عدـ تضمينها يف السند ال يعيبو يف شيء‪،‬‬
‫بل ديكن إثبات ما مل يتم تضمينو يف السند بوسائل اإلثبات األخرى‪.‬‬
‫وأوجب اؼبشرع أف يكوف سند النقل مؤرخا وموقعا من طرؼ اؼبرسل أو الوكيل بالعمولة يف نقل‬
‫البضائع‪ ،‬مع اإلشارة إىل كونو لألمر أو للحامل‪ ،‬وجيب على الناقل عمال باؼبادة ‪ 448‬من مدونة التجارة‬
‫إرجاع نظَت سند النقل بعد إمضائو للمرسل‪.‬‬
‫وإذا كاف سند النقل للحامل أو لألمر فإف نظَته اؼبوقع من طرؼ الناقل يكوف قابال للتداوؿ عن‬
‫طريق التظهَت أو التسليم فبا يؤدي إىل نقل حيازة األشياء موضوعو والقابلة للنقل للمظهر إليو أو ؼبن انتقل‬
‫إليو سند النقل سباما كما ىو اغباؿ يف تظهَت الكمبيالة ومناولتها اليدوية‪ ،‬والكل وفق ما نصت عليو اؼبادة‬
‫‪ 448‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫أما إذا كاف سند النقل اظبيا فال ديكن تسليم البضاعة موضوع النقل إال للمرسل إليو اؼبذكور اظبو‬
‫يف سند النقل اللهم إذا بوشرت بشأنو إجراءات حوالة اغبق اؼبنصوص عليها يف قانوف االلتزامات والعقود‬
‫فحينئذ ديكن أف ينتقل إىل احملاؿ إليو‪.‬‬
‫ولسند أو تذكرة النقل فوائد كثَتة‪ ،‬إذ فضال عن كونو يعترب دليال قويا إلثبات عقد النقل وشروطو‪،‬‬
‫فإنو ديكن اؼبرسل إليو من معرفة البضاعة والتأكد فبا إذا كانت بعينها ىي اليت أرسلت إليو وىل وصلت يف‬
‫اؼبيعاد احملدد وىل جيب عليو دفع األجرة أو أهنا دفعت مقدما من طرؼ اؼبرسل‪ ،‬كما أف ىذا احملرر يعترب‬
‫سندا ؼبلكية البضاعة اؼبنقولة‪ ،‬فبا حيق معو للمرسل إليو التصرؼ فيها بالبيع والرىن بتسليم أو تظهَت سند‬
‫النقل إف كاف غباملو أـ لألمر‪.22‬‬
‫وديكن إثبات عقد نقل األشخاص جبميع وسائل اإلثبات‪ ،‬خصوصا تذكرة السفر اليت غالبا ما‬
‫تتضمن اسم الناقل وشبن السفر ومكانو‪ ،‬ويف بعض وسائل نقل األشخاص‪ ،‬ديكن إثبات العقد بواسطة‬

‫‪ -22‬ساعغ ثخق‪ٛ‬ؿ ف‪ٛ‬ائذ عٕذ أ‪ ٚ‬رزوشح إٌمً‪ ،‬ػجذ اٌؾّ‪١‬ذ اٌؾ‪ٛ‬اسث‪ ،ٟ‬اٌؼم‪ٛ‬د اٌزغبس‪٠‬خ ف‪ ٟ‬م‪ٛ‬ء اٌفمٗ ‪ٚ‬اٌمنبء‪ِٕ ،‬ؾأح ِؼبسف‬
‫اإلعىٕذس‪٠‬خ‪ ،‬د‪ ْٚ‬روش اٌغٕخ‪ ،‬ؿ ‪ٚ ،413-412‬أظش أ‪٠‬نب ‪ َ ،B. Mercadal‬ط‪ ،‬ؿ ‪.377ٚ 90‬‬
‫التذكرة أو بطائق أوتوماتيكية أو بطائق االشًتاؾ‪ ،‬غَت أنو إذا كانت ىذه األخَتة غَت صاغبة أو انقضت‬
‫مدة صالحيتها أو انتهى رصيدىا فإهنا ال تصلح إلثبات عقد النقل‪.‬‬
‫الـمطلب الثاني ‪ :‬تنفيذ عقد النقل ومسؤولية الناقل‬
‫يلقي عقد النقل بالتزامات على طرفيو زبتلف باختالؼ نوع العقد‪ ،‬ذلك أف االلتزامات اليت‬
‫يتحملها الناقل يف عقد نقل األشخاص زبتلف عن التزامات الناقل يف عقد نقل األشياء وإف كاف التزامو‬
‫ىذا يقوـ على عنصر أساسي وىو سالمة األشخاص والبضائع فبا جيعلو التزاما بتحقيق نتيجة‪ ،‬كما زبتلف‬
‫التزامات اؼبسافر أو الراكب عن التزامات اؼبرسل و اؼبرسل إليو‪( ،‬الفقرة األوىل)‪ ،‬ويًتتب عن إخالؿ الناقل‬
‫بالتزاماتو التعاقدية ربملو اؼبسؤولية إزاء الطرؼ الثاين سواء يف عقد نقل األشخاص أو يف عقد نقل األشياء‬
‫(الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬التزامات أطراف عقد النقل‬
‫تقوـ التزامات الناقل يف شقي عقد النقل على ربقيق نتيجة ىي سالمة األشخاص واألشياء‬
‫موضوع النقل‪ ،‬يف مقابل التزاـ الراكب واؼبرسل أو اؼبرسل إليو بأداء شبن النقل اؼبتفق عليو‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬في عقد نقل األشياء‬
‫سبقت اإلشارة إىل أف أطراؼ عقد نقل األشياء ىم اؼبرسل والناقل واؼبرسل إليو إذا اختار ىذا‬
‫األخَت االنضماـ إىل العقد يف حالة كونو غَت اؼبرسل‪ ،‬وبناء عليو سنتحدث عن التزاـ كل طرؼ من ىؤالء‬
‫األطراؼ‪.‬‬
‫‪ – 1‬التزامات المرس ــل‬
‫أ – االلتزام بتسليم البضاعة ‪:‬‬
‫ال ديكن اغبديث عن قياـ عقد النقل إال بتسليم الشيء موضوع النقل للناقل‪ ،‬ففي غياب ىذا‬
‫التسليم ال ينعقد العقد باعتبار عقد نقل األشياء من العقود العينية والذي يستلزـ توفر ركن تسليم البضاعة‬
‫إىل الناقل وفق ما نصت عليو اؼبادة ‪ 445‬من مدونة التجارة‪ ،‬وإف كاف بعض الفقو يرى أف التسليم ال يعترب‬
‫ركنا يف عقد النقل وإمنا يشكل بدءا يف تنفيذه ومن مث فالعقد يف نظره ال يعترب عقدا عينيا وإمنا عقدا‬
‫رضائيا‪.23‬‬

‫‪ ِٓ -23‬أفؾبة ٘زا اٌشأ‪ ٞ‬سث‪١١‬ش ‪ٚ‬س‪ٚ‬ثٍ‪ َ ،ٛ‬ط‪ ،‬ؿ ‪ٚ ،717‬عبن ث‪ٛ‬رض‪٠‬ظ‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.20‬‬
‫ويًتتب عن تسليم البضاعة للناقل انتقاؿ حيازهتا إىل ىذا األخَت وبالتايل ربكمو فيها وبدء التزامو‬
‫باحملافظة عليها‪ ،‬وخيضع ىذا االلتزاـ ؼبطلق اغبرية بُت الطرفُت من حيث ربديدمها ؼبكاف التسليم وكيفيتو‬
‫وشكل البضاعة‪ ،‬فللطرفُت االتفاؽ على أف يتم التسليم يف مقر اؼبرسل أو يف مقر الناقل‪ ،‬وؽبذا األخَت أف‬
‫يشًتط هتييء البضاعة باؽبيئة اليت تساعد على اغبفاظ عليها كتغليفها أو حزمها‪ ،‬وإال جاز لو أف يرفض‬
‫تسلم البضاعة أو إبداء ربفظات خاصة يف إيصاؿ النقل بشأف عيب التغليف أو اغبزـ‪.24‬‬

‫ب – االلتزام بأداء ثمن النقل ‪:‬‬

‫يعترب االلتزاـ بأداء شبن النقل االلتزاـ األساسي واعبوىري للمرسل واؼبقابل اللتزاـ الناقل بنقل الشيء‬
‫أو البضاعة‪ ،‬وقد نظم اؼبشرع أحكاـ الثمن يف عقد النقل يف عدة مواد من مدونة التجارة اػباصة بعقد‬
‫النقل‪ ،‬حبيث نص عليو كبياف من البيانات اليت ديكن أف يتضمنها سند النقل الوارد يف اؼبادة ‪ 445‬من مدونة‬
‫التجارة‪.‬‬
‫ويتم ربديد شبن النقل باتفاؽ الطرفُت‪ ،‬ما مل يتم ربديده من طرؼ الدولة أو اؼبؤسسات العمومية أو‬
‫اؼبقاوالت اليت ربتكر بعض وسائل النقل كما ىو اغباؿ يف النقل بالسكك اغبديدية أو بطريق الربيد‪.‬‬
‫وبالرجوع إىل اؼبواد اؼبنظمة لثمن النقل يف مدونة التجارة سوؼ قبد أف اؼبلزـ بأداء الثمن قد يكوف‬
‫ىو اؼبرسل وقد يكوف ىو اؼبرسل إليو‪ ،‬ونص اؼبشرع يف اؼبادة ‪ 468‬على أف شبن النقل ال يستحق إال يف‬
‫اؼبكاف الذي جيب أف تنقل إليو األشياء وبعد وصوؽبا دبعٌت أف الناقل ال يستحق الثمن إال بعد تنفيذ التزامو‬
‫اؼبقابل بنقل البضاعة إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو‪ ،‬ووصوؽبا سليمة‪.‬‬
‫ومع ذلك ديكن للطرفُت أف يتفقا على أداء شبن النقل بشكل مسبق وىو ما جيري بو العمل عادة‪،‬‬
‫فبا يطرح معو تساؤؿ عن مآؿ ىذا الثمن يف حالة عدـ تنفيذ الناقل اللتزامو أو لتنفيذه بشكل سيء ىلكت‬
‫أو تلفت معو البضاعة موضوع النقل‪ ،‬أو كاف ىذا اؽبالؾ أو التلف راجعا إىل قوة قاىرة‪.‬‬
‫وقد وضع اؼبشرع اؼبغريب أحكاما نظم دبوجبها مآؿ الثمن اؼبتفق عليو يف حالة توقف النقل بسبب‬
‫من األسباب كالتايل ‪:‬‬

‫‪ِ -24‬قطف‪ ٝ‬وّبي هٗ‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.80‬‬

‫‪-‬إذا توقف النقل بسبب حادث فجائي أو قوة قاىرة ال تنسب إىل أحد األطراؼ‪ ،‬وذلك قبل‬
‫الشروع يف النقل فال يستحق الناقل أي شبن‪ ،‬وإذا سبق أف حصل عليو فيجب عليو إرجاعو للمرسل وفق ما‬
‫نصت عليو الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 454‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫‪-‬إذا توقف النقل لنفس السبب (اغبادث الفجائي أو القوة القاىرة اليت ال تنسب إىل أحد‬
‫األطراؼ)‪ ،‬وذلك بعد الشروع يف النقل‪ ،‬فال يستحق الناقل الثمن إال بالنسبة للمسافة اؼبقطوعة إضافة ؼبا‬
‫قدمو من مصاريف وتسبيقات ضرورية حسب ما نصت عليو الفقرة األوىل من اؼبادة ‪ 454‬من مدونة‬
‫التجارة‪.‬‬
‫‪-‬إذا توقف النقل بإرادة اؼبرسل قبل انطالقو تعُت على اؼبرسل أداء نصف الثمن اؼبتفق عليو وكذا‬
‫مصاريف الشحن واإلفراغ واؼبصاريف األخرى اليت دفعها الناقل‪ ،‬أما إذا توقف النقل لنفس السبب بعد‬
‫انطالقو استحق الناقل الثمن اؼبتفق عليو كامال وكذا مصاريف الشحن واإلفراغ واؼبصاريف األخرى الضرورية‬
‫اليت قدمها الناقل إىل حُت إرجاع البضائع اؼبنقولة إىل اؼبرسل وفق ما جاء يف اؼبادة ‪ 455‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫وديكن للناقل مطالبة اؼبرسل بثمن إضايف إذا ازدادت مسافة النقل أو الوقت الالزـ لتنفيذه بسبب‬
‫أوامر ـبالفة لألوامر األوىل أو بسبب تعليمات جديدة صادرة عن اؼبرسل أو اؼبرسل إليو‪.25‬‬
‫أما إذا تأخر الوصوؿ إىل ما بعد اآلجاؿ احملددة من قبل األطراؼ أو طبقا للعرؼ التجاري فإف‬
‫الناقل يتحمل اقتطاعا من شبن النقل يتناسب مع مدة التأخَت‪ ،‬وإذا استغرؽ التأخَت ضعف األجل اؼبقرر‬
‫للوصوؿ سقط حق الناقل يف الثمن كلو جزاء لتأخَته يف تنفيذ التزامو مع إمكانية مطالبتو بتعويض عن‬
‫الضرر الذي غبق اؼبرسل أو اؼبرسل إليو وكل شرط يقضي خبالؼ ذلك يقع باطال‪.26‬‬
‫وحيظى حق الناقل يف شبن النقل بضمانات من طرؼ اؼبشرع حيث خوؿ للناقل دبوجب اؼبادة ‪474‬‬
‫من مدونة التجارة حق حبس األشياء اؼبنقولة ضمانا عبميع ديونو الناذبة عن عقد النقل دبا فيها شبن النقل‪.‬‬
‫‪ – 2‬التزامات الناق ــل‬
‫أ – االلتزام بتسلم البضاعة وشحنها وتفريغها ‪:‬‬
‫إذا كاف أوؿ التزاـ يلقى على عاتق اؼبرسل ىو تسليم البضاعة للناقل‪ ،‬فإف ىذا أألخَت يلتزـ بدوره بتسلم‬
‫ىذه البضاعة كأوؿ التزاـ يضعو عقد النقل عليو‪.‬‬

‫‪ -25‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 453‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬

‫‪ -26‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 457‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫ويقع على الناقل تسلم البضاعة مىت أحضرىا لو اؼبرسل يف اؼبكاف اؼبقرر لتنفيذ النقل سواء أكاف‬
‫مقر الناقل أو مقر أحد مكاتبو‪.27‬‬
‫ويقع تبعا لذلك على الناقل تفحص البضاعة اؼبراد نقلها للتأكد من مطابقتها لألوصاؼ الواردة يف‬
‫سند النقل وللتأكد من سالمتها وعدـ تعيبها‪ ،‬ويف حالة ـبالفتها ؽبذه اؼبواصفات حق لو رفض تسلمها كما‬
‫لو كاف هبا عيب ظاىر كاغبيواف اؼبريض والذي من شأف نقلو انتقاؿ العدوى إىل غَته من اغبيوانات أو‬
‫تكوف البضاعة من اؼبواد القابلة لاللتهاب‪ 28‬أو االنفجار‪.‬‬
‫وؼبا كانت عمليات النقل تشمل تلك اليت تسبقو وتلك اليت تليو فإنو يقع على الناقل واجب شحن‬
‫البضاعة موضوع النقل يف الناقلة ورصها فيها‪ ،‬كما يقع عليو واجب تفريغها عند وصوؽبا إىل اؼبكاف اؼبتفق‬
‫عليو‪ ،‬مع إمكانية اتفاؽ الطرفُت على تكليف اؼبرسل هبذه العمليات وإعفاء الناقل منها‪ ،‬لكن يف غياب‬
‫مثل ىذا االتفاؽ فإهنا تقع على عاتق الناقل‪.‬‬

‫ب–االلتزام بنقل البضاعة ‪:‬‬

‫إف جوىر مهمة الناقل يف عقد النقل ىو نقل البضاعة موضوع االتفاؽ أي تغيَت مكاهنا‪ ،‬وذلك‬
‫بسلوؾ الطريق إىل اعبهة أو اؼبكاف اؼبتفق عليو‪ ،‬وجيب على الناقل اتباع الطريق اؼبتفق عليو ويف غياب‬
‫االتفاؽ على الطريق أو اؼبسار سلوؾ الطريق الذي جرت العادة على اتباعو‪ .‬وجيب عليو أف يتوىل النقل‬
‫بنفسو واحملافظة على البضاعة والعناية هبا بالقدر الالزـ لوصوؽبا سليمة‪ ،‬فعليو أف يقيها من التعرض لألمطار‬
‫أو غبرارة الشمس وأف يضعها يف اؼبكاف اؼبناسب‪ 29‬وأف يعيد رصها إذا انتقلت من مكاهنا بسبب اىتزاز‬
‫أداة النقل‪ .30‬ويتعُت أف يتم النقل داخل األجل احملدد من قبل األطراؼ أو طبقا للعرؼ التجاري وإال فيتم‬
‫يف غياهبما داخل األجل الذي يعترب معقوال‪ .31‬ويف حالة مل يتم النقل يف اؼبيعاد احملدد على النحو أعاله‬
‫كاف الناقل مسؤوال عن الضرر الذي غبق اؼبرسل أو اؼبرسل إليو‪ ،‬بل إف حقو يف الثمن يسقط إذا استغرؽ‬
‫التأخَت ضعف األجل اؼبقرر للوصوؿ حسب ما نصت عليو اؼبادة ‪ 457‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫ج –االلتزام بتسليم البضاعة ‪:‬‬

‫‪ِ -27‬ؾّذ اٌغ‪١‬ذ اٌفم‪ َ ،ٟ‬ط‪ ،‬ؿ ‪.64‬‬

‫‪-28‬ػجذ اٌفزبػ ِشاد‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.357‬‬
‫‪ِ -29‬ؾّذ اٌغ‪١‬ذ اٌفم‪ َ ،ٟ‬ط‪،‬ؿ ‪.65‬‬
‫‪ِ -30‬قطف‪ ٝ‬وّبي هٗ‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.83‬‬
‫‪ -31‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 456‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫إذا كاف الناقل ملزما بتسلم البضاعة يف بداية عقد النقل‪ ،‬فإنو يلزـ بتسليمها إىل اؼبرسل إليو عند‬
‫وصوؽبا إعالنا لنهاية التزاماتو‪ ،‬ويقًتف االلتزاـ بتسليم البضاعة بااللتزاـ بالتفريغ الذي يقع على عاتق الناقل‬
‫وفق ما مت بيانو سابقا‪.‬‬
‫وجيب على الناقل إخبار وإعالـ اؼبرسل إليو دبجرد وصوؿ األشياء اؼبنقولة‪ ،32‬ويتم التسليم يف‬
‫اؼبكاف اؼبتفق عليو للمرسل إليو الذي قد يكوف ىو الشخص اؼبعُت من طرؼ اؼبرسل اغبامل لسند النقل‬
‫االظبي اؼبوقع من طرؼ الناقل‪ ،‬وقد يكوف ىو اؼبرسل نفسو وقد يكوف أي شخص آخر حامل لسند النقل‬
‫ألمر أو للحامل إذا ظهر إليو بشكل قانوين أو سلم إليو وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 467‬من مدونة التجارة‬
‫يف فقرهتا األخَتة‪.‬‬
‫وحيق للناقل رفض التسليم إذا مل يوؼ الشخص الذي يتقدـ الستالـ البضائع بالتزاماتو‪ ،33‬باعتبار‬
‫عقد النقل من العقود التبادلية واؼبلزمة عبانبُت واليت زبوؿ ألحدمها االمتناع عن تنفيذ التزامو إذا مل ينفذ‬
‫الطرؼ اآلخر التزامو اؼبقابل‪ ،‬وبناء عليو فإذا مل يؤد اؼبرسل أو اؼبرسل إليو الثمن كليا أو جزئيا جاز للناقل‬
‫االمتناع عن تسليم البضاعة لو‪ ،‬اللهم إذا قاـ اؼبرسل أو اؼبرسل إليو بأداء اؼببلغ الذي يعتربه مستحقا وقاـ‬
‫بإيداع الفرؽ اؼبتنازع بشأنو بصندوؽ احملكمة‪.‬‬
‫كما حيق للناقل رفض تسليم األشياء اؼبنقولة إذا مل يقدـ لو سند النقل اؼبوقع من طرفو سواء كاف‬
‫اظبيا أو ألمر أو للحامل‪ ،34‬أو إذا وقع حجز على البضاعة من أحد دائٍت اؼبرسل أو اؼبرسل إليو‪.‬‬
‫ودبجرد تسليم البضاعة إىل اؼبرسل إليو فإف الناقل يفقد حق الرجوع على اؼبرسل وإذا كاف آخر ناقل‬
‫فإنو يفقد حق الرجوع على اؼبرسل والناقلُت السابقُت إذا مت النقل بالتتابع‪.35‬‬
‫وحيق للمرسل إليو أف يقوـ عند التسليم بإجراء فحص حبضور الناقل إلثبات حالة األشياء اؼبنقولة‬
‫وصفتها ولو مل تظهر أي عالمة خارجية تدؿ على إصابتها بعوار‪ ،‬وديكنو إجراء ذلك الفحص بواسطة‬
‫خرباء أو عن طريق احملكمة‪ ،‬كما ديكن للناقل بدوره إجراء ىذا الفحص‪.36‬‬
‫‪– 3‬التزامات المرسل إلي ــه‬
‫إف اؼبرسل إليو ىو الشخص الذي جيب أف تسلم إليو البضاعة دبوجب عقد النقل بغض النظر عن‬
‫أي عقد آخر‪ ،37‬كعقد البيع الذي يربط بُت اؼبرسل البائع واؼبرسل إليو اؼبشًتي‪ ،‬فااللتزاـ بالتسليم الذي‬
‫‪ -32‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 466‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪-33‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 469‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪-34‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 469‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪-35‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 471‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪-36‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 472‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫يقع على عاتق الناقل إزاء اؼبرسل إليو مستقل عن االلتزاـ بالتسليم الذي يقع على عاتق البائع لفائدة‬
‫اؼبشًتي‪.‬‬
‫وعلى الرغم من كوف اؼبرسل إليو ال يكوف طرفا يف عقد النقل منذ بداية إنشائو بُت اؼبرسل والناقل‪،‬‬
‫فإنو مع ذلك تقرر لو حقوؽ وتفرض عليو التزامات دبوجب ىذا العقد إزاء الناقل وذلك استثناء على مبدأ‬
‫نسبية العقود‪ ،‬ذلك أف للمرسل إليو اغبق يف تسلم البضاعة من الناقل دبجرد تقدمي سند النقل لو‪ ،‬بل‬
‫بإمكانو إثارة مسؤولية الناقل عن ىالؾ أو تلف البضاعة أو التأخَت يف وصوؽبا‪ ،‬وباؼبقابل فإنو يقع على‬
‫عاتق اؼبرسل إليو أداء شبن النقل إذا كاف واجب األداء عند الوصوؿ‪ ،‬وبإمكاف الناقل مقاضاتو من أجل‬
‫ذلك‪ ،‬وبإمكانو أيضا حبس البضاعة ضمانا ألداء شبن النقل وعدـ تسليمها للمرسل إليو‪.‬‬
‫ويف ىذا الصدد تنص اؼبادة ‪ 468‬من مدونة التجارة يف فقرهتا الثانية على أف اؼبرسل إليو يلزـ عند‬
‫تسلمو األشياء اؼبنقولة بأداء شبن النقل واػبزف واؼبصاريف اؼبًتتبة على تلك األشياء والتسبيقات العادية اليت‬
‫قدمها الناقل من أجلها‪ ،‬كما يلزـ بالوفاء جبميع االلتزامات األخرى اليت ديكن أف يتحملها من جراء عقد‬
‫النقل‪.‬‬
‫وقد اختلف الفقو يف تفسَت األساس القانوين غبقوؽ و التزامات اؼبرسل إليو يف عقد النقل‪ ،‬فهناؾ‬
‫من يؤسسها على نظرية االشًتاط ؼبصلحة الغَت وإف كاف ىذا الرأي غَت سليم على اعتبار أف ىذه النظرية‬
‫تفرض حقوقا فقط لفائدة اؼبستفيد‪ ،‬يف حُت أنو يف عقد النقل تلقى التزامات على اؼبرسل إليو‪ .‬ويذىب‬
‫اذباه آخر إىل تفسَت مركز اؼبرسل إليو يف عقد النقل بناء على نظرية الوكالة‪ ،‬إال أف ىذه النظرية ال تصلح‬
‫بدورىا أساسا ؽبذا اؼبركز على اعتبار أف الوكالة ال ذبيز للوكيل اؼبطالبة بأكثر فبا ىو مقرر للموكل‪ .‬يف حُت‬
‫يؤسس جانب آخر من الفقو ىذه العالقة على حيازة اؼبرسل إليو لسند النقل الذي ديثل البضاعة‪ ،‬ويصلح‬
‫بالتايل كأساس لرجوع اؼبرسل إليو على الناقل للمطالبة بالبضاعة‪ ،‬إال أف ىذا الرأي ال خيلو بدوره من عيوب‬
‫لكونو يقتصر على تفسَت اغبق الثابت للمرسل إليو يف اؼبطالبة بالبضاعة دوف االلتزامات اليت يرتبها عقد‬
‫النقل عليو‪.38‬‬
‫غَت أننا نعتقد أف أساس ىذه العالقة بُت الناقل واؼبرسل إليو يرجع إىل اعتبار ىذا األخَت طرفا يف‬
‫عقد النقل دبجرد انضمامو إليو بتسلم البضاعة من الناقل أو حبيازة سند النقل‪ ،‬فبا حيق لو اؼبطالبة حبقوقو‬
‫وباؼبقابل االلتزاـ بالواجبات اليت يفرضها عليو عقد النقل ومنها أداء شبن النقل‪.‬‬

‫‪-Jacques Putzeys, Op cit, P 45.‬‬

‫‪37‬‬

‫‪-38‬أظش ف‪٘ ٟ‬زٖ ا‪٢‬ساء ‪ َ Jacques Putzeys‬ط‪ ،‬ؿ ‪ِٚ 44‬ب ثؼذ٘ب‪ِٚ ،‬ؾّذ اٌغ‪١‬ذ اٌفم‪ َ ،ٟ‬ط‪ ،‬ؿ ‪ِٚ 69‬ب ثؼذ٘ب‪ِٚ ،‬قطف‪ٝ‬‬
‫وّبي هٗ‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪ِٚ 87‬ب ثؼذ٘ب‪.‬‬
 ‫ثانيا ‪ :‬في عقد نقل األشخــاص‬
‫خيتلف عقد نقل األشخاص عن عقد نقل األشياء يف كثَت من األحكاـ سواء ما تعلق منها‬
‫بأطراؼ العقد أو التزاماهتما أو مسؤولية الناقل‪ ،‬لذلك قبد اؼبشرع اؼبغريب فرؽ بُت العقدين يف تنظيم‬
‫أحكامهما إال فيما يتعلق دبادتُت تتعلقاف باألحكاـ العامة لعقد النقل‪.‬‬
‫‪ – 1‬التزامات الراكب أو المسافــر‬
‫أ – االلتزام بمراعاة النظام وتعليمات الناقل ‪:‬‬
‫نص اؼبشرع اؼبغريب على ىذا االلتزاـ بشكل عاـ يف اؼبادة ‪ 476‬من مدونة التجارة اليت تنص على ما‬
‫يلي ‪" :‬جيب على اؼبسافر أف حيًتـ النظاـ الداخلي الذي تضعو السلطة اغبكومية اؼبختصة"‪.‬‬
‫وباعتبار النقل من األمور اليت تتدخل فيها الدولة وتفرض عليها رقابتها بشكل صارـ ال من حيث‬
‫شبن النقل وال من حيث أوقاتو أو وسائل النقل‪ ،‬خصوصا يف ميداف النقل بالسكك اغبديدية أو بواسطة‬
‫الطائرات‪ ،‬فإف الناقل غالبا ما يعتمد نظاما داخليا مفروضا من طرؼ السلطة اغبكومية اؼبكلفة بالنقل وىي‬
‫وزارة النقل والتجهيز واللوجيستيك باؼبغرب حاليا‪.‬‬
‫وبناء عليو يتعُت على الراكب أو اؼبسافر التقيد هبذا النظاـ واحًتاـ التعليمات اليت يصدرىا الناقل‬
‫يف ىذا الصدد خصوصا تلك اؼبتعلقة باغبضور يف ميعاد النقل الذي ربدد مسبقا ويكوف مدرجاً يف تذكرة‬
‫النقل‪ ،‬وال يلتزـ الناقل بانتظار اؼبسافر إذا تأخر يف اغبضور‪ ،‬وإف كاف جيوز لو الركوب يف الرحلة اؼبوالية‬
‫عمال دبا جاء يف اؼبادة ‪ 477‬من مدونة التجارة اليت تنص على ما يلي "إذا تعذر السفر قبل اإلقالع طبقت‬
‫القواعد اآلتية ‪:‬‬
‫‪ -1‬إذا مل يوجد اؼبسافر يف مكاف اإلقالع يف الوقت اؼبعُت حق لو الركوب يف الرحلة اؼبوالية ويف كل‬
‫األحواؿ جيب عليو دفع الثمن كامال"‪.‬‬
‫وإذا مل حيضر اؼبسافر يف اؼبيعاد احملدد يف تذكرة النقل أو اؼبعلن سلفا أو تعذر عليو الركوب يف‬
‫الرحلة اؼبوالية كما جيري بو العمل يف النقل بالسكك اغبديدية ويف شركات النقل الكربى اليت تقوـ بعدة‬
‫رحالت يف اليوـ‪ ،‬فإنو ال حيق لو اؼبطالبة باسًتجاع الثمن ألف الناقل مل يرتكب أي خطأ‪.‬‬
‫وإذا حدد للمسافر مكاف معُت يف الناقلة كأف تتضمن تذكرة النقل رقم اؼبقعد فإنو يتعُت عليو عدـ‬
‫تغيَت ىذا اؼبكاف‪ ،‬وجيب على الناقل السهر على احًتاـ ىذا اؼبقتضى حفاظا على سالمة الركاب واؼبسافرين‬
‫وتفاديا إلثارة نزاعات بُت ىؤالء‪ ،‬كما يتعُت على اؼبسافر عدـ اإلضرار باؼبسافرين معو أو بأداة النقل أو‬
‫حىت بنفسو‪ ،‬وغالبا ما ربرص بعض اؼبؤسسات العمومية اليت ربتكر بعض وسائل النقل كالسكك اغبديدية‬
‫على تذكَت اؼبسافرين هبذه التعليمات عرب مكربات الصوت وبإعالنات تعلق يف احملطات ومنها على سبيل‬
‫اؼبثاؿ االبتعاد عن خط السكة اغبديدية يف ؿبطات القطار‪.‬‬
‫ويكتسي االلتزاـ دبراعاة النظاـ داخل الناقلة أمهية قصوى داخل بعض وسائل النقل حبيث حيق‬
‫للناقل طرد اؼبسافر اؼبخل هبذا النظاـ من الناقلة إذا أخل هبذا النظاـ وسبادى يف اإلخالؿ رغم إنذاره كما‬
‫يقع مثال يف الطائرات‪.‬‬
‫ب – االلتزام بأداء الثمـن ‪:‬‬
‫يعترب االلتزاـ بأداء شبن النقل االلتزاـ األساسي الذي يقع على عاتق الراكب أو اؼبسافر يف عقد نقل‬
‫األشخاص كما ىو الشأف اللتزاـ اؼبرسل يف عقد نقل البضائع‪.‬‬
‫وإذا كاف عقد نقل األشخاص عقدا رضائيا فإف عنصر الثمن فيو غالبا ما خيرج عن ىذه الرضائية‪،‬‬
‫ألف ربديده يتم من طرؼ السلطة اغبكومية اؼبكلفة بالنقل أو من طرؼ اؼبؤسسة العمومية اليت ربتكر بعض‬
‫أنواع النقل أو اإلدارات أو اؼبقاوالت اليت ربظى باالمتياز يف بعض أنواع النقل اغبضري‪ ،‬وال تكوف إلرادة‬
‫اؼبسافر أو الناقل أي دور يف ربديد شبن النقل‪.‬‬
‫وخيتلف شبن النقل حبسب نوعية النقل وحبسب اؼبسافة و حبسب الدرجة يف الناقلة وحبسب اؼبسار‬
‫الذي يسلكو الناقل‪ ،‬فثمن النقل يف القطارات خيتلف عن شبن النقل يف اغبافالت‪ ،‬كما خيتلف الثمن يف‬
‫ىذه األخَتة حبسب ما إذا سلك الناقل الطريق السيار أـ الطريق العادي‪ ،‬ويف القطارات خيتلف الثمن‬
‫حبسب الدرجة اليت اختارىا اؼبسافر حبيث إف شبن الدرجة األوىل يكوف أكرب من شبن الدرجة الثانية‪ ،‬كما أف‬
‫شبن النقل إىل مكاف قريب يكوف أقل منو إىل مكاف بعيد‪.‬‬
‫ويف عقد نقل األشخاص غالبا ما يؤدى شبن النقل من طرؼ اؼبسافر أو الراكب قبل موعد النقل‪،‬‬
‫إذ يؤدى ىذا الثمن قبل الدخوؿ إىل الناقلة وعند اغبصوؿ على تذكرة النقل اليت غالبا ما حيصل عليها‬
‫اؼبسافر من مكاتب خاصة دبقاولة النقل‪ ،‬وبعدىا يدخل إىل عربة النقل وإف كاف يف بعض األحياف ال يؤدى‬
‫ىذا الثمن إال بعد أف يقل اؼبسافر الناقلة كما يقع يف النقل بواسطة اغبافالت‪.‬‬
‫ويتم إثبات أداء الثمن بواسطة تذكرة النقل اليت تصلح أيضا إلثبات عقد النقل‪.‬‬
‫ووضع اؼبشرع اؼبغريب يف مدونة التجارة أحكاما تنظم استحقاؽ الناقل لثمن النقل زبتلف حبسب‬
‫ما إذا تعذر السفر أو توقف أو تأخر‪ ،‬ديكن تلخيصها فيما يلي ‪:‬‬
 ‫‪ -‬استحقاق الناقل للثمن كامال ‪:‬‬
‫يستحق الناقل شبن النقل كامال يف اغباالت التالية ‪:‬‬
‫‪-‬إذا مل يوجد اؼبسافر يف مكاف اإلقالع يف الوقت احملدد‪.39‬‬
‫‪-‬إذا تعذر السفر بإرادة اؼبسافر‪.40‬‬
‫‪-‬إذا توقف اؼبسافر بإرادتو يف الطريق بعد اإلقالع‪.41‬‬
‫‪-‬إذا نفذ الناقل التزامو دوف خطأ‪.‬‬
‫‪ -‬استحقاق الناقل لجزء من الثمن ‪:‬‬
‫ال يستحق الناقل الثمن كامال وإمنا جزءا منو فقط يف اغباالت التالية ‪:‬‬
‫‪-‬إذا توقف السفر بعد اإلقالع بسبب حادث فجائي أو قوة قاىرة تتعلق بوسيلة النقل أو بشخص‬
‫اؼبسافر فال يستحق الناقل شبن النقل إال دبقدار اؼبسافة اؼبقطوعة ودوف تعويض‪.42‬‬
‫‪-‬إذا تسبب يف تأخَت السفر فعل األمَت أو إجراء إصالحات ضرورية على وسيلة النقل أو خطر‬
‫غَت متوقع جيعل مواصلة السفر أمرا خطَتا فإف الناقل يستحق شبن النقل يف حدود اؼبسافة اؼبقطوعة إذا مل‬
‫يرد اؼبسافر انتظار زواؿ اؼبانع أو إسباـ اإلصالحات ما مل يكن ىناؾ اتفاؽ ـبالف‪.43‬‬
‫‪ -‬عدم استحقاق الناقل للثمن ‪:‬‬
‫ال يستحق الناقل شبن النقل يف اغباالت التالية ‪:‬‬
‫‪-‬إذا تعذر السفر قبل اإلقالع بسبب فعل أو خطأ الناقل‪.44‬‬
‫‪-‬إذا تعذر السفر قبل اإلقالع بسبب حادث فجائي أو قوة قاىرة تتعلق بوسيلة النقل أو أي سبب‬
‫آخر دينع السفر أو جيعلو خطَتا دوف أف يصدر اػبطأ عن أي طرؼ‪.45‬‬

‫‪-39‬اٌجٕذ ‪ ِٓ 1‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 477‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬

‫‪-40‬اٌجٕذ ‪ ِٓ 2‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 477‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪-41‬اٌجٕذ ‪ ِٓ 1‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 478‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪-42‬اٌجٕذ ‪ ِٓ 3‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 478‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪-43‬اٌجٕذ ‪ ِٓ 1‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 481‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪ -44‬اٌجٕذ ‪ ِٓ 3‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 477‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪ -45‬اٌجٕذ ‪ ِٓ 4‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 477‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪ٚ .‬ف‪٘ ٟ‬ـزا اٌقذد لنذ اٌّؾىّخ اٌزغبس‪٠‬خ ثغ‪ ٓ١‬اٌفشٔغ‪١‬خ ثزبس‪٠‬خ ‪ 1949/1/18‬ثأْ‬
‫اإلمشاة اٌّفبعئ ‪ٚ‬غ‪١‬شاٌّز‪ٛ‬لغ ‪٠‬ؾىً ل‪ٛ‬ح لب٘ــشح رجــشس ػــذَ رٕف‪١‬ز إٌبلً الٌزضاِٗ ‪ّ٠ٚ‬ىٓ ثبٌّمبثً اٌّغبفش ِٓ اٌّطبٌجخ ثبعزشداد‬
‫اٌضّٓ‪ ،‬ؽىُ أؽبس إٌ‪ ،ٗ١‬ثبسر‪١ّ١ّ١ٍ١‬شوذاي‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪ ،381‬سلُ ‪.654‬‬
‫‪-‬إذا امتنع الناقل بعد اإلقالع عن متابعة السفر أو إذا أرغم خبطئو اؼبسافر على التوقف يف‬
‫الطريق‪.46‬‬
‫‪-‬إذا كاف تأخَت الناقل يف السفر غَت عادي أو إذا مل يبق للمسافر بسبب ىذا التأخَت فائدة يف‬
‫القياـ بالسفر‪.47‬‬
‫ونشَت يف ختاـ ىذا االلتزاـ إىل أف الناقل يتمتع حبق اغببس على أمتعة اؼبسافر ولوازمو من أجل‬
‫استيفاء شبن النقل واػبدمات اؼبقدمة أثناء السفر‪.‬‬
‫‪ – 2‬التزامات الناق ــل‬
‫أ – االلتزام بنقل المسافر وأمتعته ‪:‬‬
‫إف التزاـ الناقل بنقل اؼبسافر إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو يعترب االلتزاـ األساسي الذي يرتبو عقد النقل‬
‫على الناقل‪ ،‬فبا يتعُت معو ربديد مكاف االنطالؽ ومكاف الوصوؿ يف عقد النقل أو تذكرة النقل‪ ،‬مع‬
‫التأكيد أف الشخص اؼبقصود ىنا ىو الشخص اغبي وليس اؼبيت‪ ،48‬على اعتبار أف ىذا األخَت يتم نقلو‬
‫عرب وسائل خاصة لنقل األموات‪ ،‬وال يكوف طرفا يف عقد النقل‪ ،‬فبا ال ديكن معو تطبيق قواعد عقد نقل‬
‫األشخاص عليو‪.‬‬
‫ويتعيػن على الناقل أف ينفذ التزامو بنقل اؼبسافر يف شروط توفر ؽبذا األخَت النظافة واألمن والرفاىية‬
‫والراحة وما تعهد بتقدديو من خدمات كتكييف اؽبواء وزبصيص مكاف يف الدرجة اؼبتفق عليها واالسًتاحة‬
‫إذا كانت الرحلة طويلة مع ضرورة مراعاة األماكن اؼبخصصة للوقوؼ يف برنامج السفر اؼبسلم للمسافر أو‬
‫الذي أحيط بو علما‪.‬‬
‫وجيب على الناقل سلوؾ الطريق احملدد واؼبتفق عليو مع اؼبسافر سواء كاف طريقا عاديا أـ طريقا‬
‫سيارا‪ ،‬وإذا تأخر يف الوصوؿ بسبب تغيَته للمسار اؼبتفق عليو أو اؼبألوؼ فإنو يتحمل اؼبسؤولية عن ىذا‬
‫التأخَت‪ ،‬ويف ذلك تنص اؼبادة ‪ 484‬من مدونة التجارة على ما يلي ‪" :‬إذا توقف الناقل أثناء السفر يف‬
‫أماكن مل تكن معينة يف برنامج السفر أو إذا سلك طريقا غَت الطريق احملدد أو تسبب بأي وسيلة أخرى أو‬
‫بفعلو يف تأخَت الوصوؿ فللمسافر اغبق يف فسخ العقد والتعويض"‪.‬‬

‫‪-46‬اٌجٕذ ‪ ِٓ 2‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 478‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬

‫‪-47‬اٌجٕذ ‪ِ ِٓ 479‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫‪-Barthélémy Mercadal, Op cit, P 371, N° 640.‬‬
‫‪48‬‬
‫ويستفاد من ذلك أف الناقل ملزـ باحًتاـ ميعاد االنطالؽ وميعاد الوصوؿ‪ ،‬وإذا تأخر يف إيصاؿ‬
‫اؼبسافر يف الوقت اؼبتفق عليو كاف ؽبذا األخَت اغبق يف اؼبطالبة بالتعويض عن الضرر‪ ،‬وإذا كاف التأخَت غَت‬
‫عادي أو مل يبق للمسافر فائدة يف السفر حق لو اؼبطالبة باسًتداد الثمن الذي دفعو مع فسخ العقد‬
‫والتعويض عن الضرر‪ ،‬اللهم إذا كاف التأخَت ناذبا عن حادث فجائي أو قوة قاىرة‪ ،‬والكل وفقا ؼبقتضيات‬
‫اؼبادة ‪ 479‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫ويلتزـ الناقل باإلضافة إىل نقل اؼبسافر بنقل أمتعة ىذا األخَت اػباصة كاغبقائب اليت حيملها معو يف‬
‫السفر‪ ،‬وذلك دوف زيادة يف شبن النقل ودوف إلزاـ اؼبسافر بأداء أي شبن إضايف عن ىذه األمتعة ما مل يتم‬
‫االتفاؽ على خالؼ ذلك طبقا للمادة ‪ 483‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫وال يتحمل الناقل أي مسؤولية عن ضياع أو تلف أو ىالؾ األمتعة اليت تبقى بيد اؼبسافر وربت‬
‫حيازتو أثناء السفر‪ ،49‬على خالؼ األمتعة اليت يصرح هبا اؼبسافر وتسلم للناقل وتنقل إىل حيازتو وحراستو‬
‫أثناء السفر فإف الناقل يتحمل مسؤولية عقدية عن ضياعها أو ىالكها أو تلفها ألهنا تكوف موضوعا لعقد‬
‫نقل تبعي جبانب العقد األصلي بنقل الراكب‪ ،‬وزبضع بالتايل لألحكاـ اؼبتعلقة بنقل البضائع‪.50‬‬
‫ب – االلتزام بضمان سالمة الراكب ‪:‬‬
‫ال يقتصر التزاـ الناقل بنقل اؼبسافر إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو‪ ،‬بل يتعُت عليو إيصالو إىل الوجهة‬
‫اؼبقصودة سليما‪ ،‬ويكوف التزاـ الناقل ىذا التزاما بتحقيق نتيجة‪ ،‬ويكفي اؼبسافر تبعا لذلك إثبات أنو‬
‫أصيب بأضرار بدنية أثناء النقل لقياـ مسؤولية الناقل دوف ضرورة إثبات ارتكاب ىذا األخَت ألي خطإ‪،‬‬
‫ألف اػبطأ يكوف مفًتضا يف حق الناقل طاؼبا مل حيقق النتيجة اؼبنشودة من وراء التزامو وىي إيصاؿ اؼبسافر‬
‫إىل وجهتو سليما‪.‬‬
‫ونص اؼبشرع اؼبغريب على ىذا االلتزاـ يف اؼبادة ‪ 485‬من مدونة التجارة اليت تنص على أف الناقل‬
‫يسأؿ عن األضرار الالحقة بشخص اؼبسافر خالؿ النقل وال ديكن إعفاؤه من ىذه اؼبسؤولية إال بإثبات‬
‫حالة القوة القاىرة أو خطأ اؼبتضرر‪.‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬مسؤولية الناقل البري‬
‫إذا كاف التزاـ الناقل بنقل البضاعة واؼبسافر التزاما بتحقيق نتيجة مؤداه وصوؿ السلعة واؼبسافر‬
‫سليمُت إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو‪ ،‬فإف إخالؿ الناقل هبذا االلتزاـ وعدـ ربقيق ىذه النتيجة يرتب انعقاد‬

‫‪ِ-49‬غ ِالؽظخ أٔٗ ‪ّ٠‬ىٓ إصبسح ِغؤ‪١ٌٚ‬خ إٌبلً ف‪ٔ ٟ‬طبق اٌّغؤ‪١ٌٚ‬خ اٌزمق‪١‬ش‪٠‬خ اٌز‪ ٟ‬رمزن‪ ٟ‬إصجبد خطأ إٌبلً ‪ٚ‬اٌنشس ‪ٚ‬اٌؼاللخ‬
‫اٌغجج‪١‬خ‪.‬‬
‫‪ِ-50‬قطف‪ ٝ‬وّبي هٗ‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.105‬‬
‫مسؤوليتو عن األضرار الالحقة باؼبرسل أو باؼبرسل إليو وباؼبسافر‪ ،‬غَت أف مسؤولية الناقل ال تقتصر على‬
‫ىذه اغبالة بل ديكن أف تثار ألسباب أخرى‪ ،‬وسندرس مسؤولية الناقل الربي للبضائع ولألشخاص بشكل‬
‫مستقل‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬مسؤولية الناقل البري للبضائع‬
‫تقوـ مسؤولية الناقل الربي للبضائع على أساس اإلخالؿ بالتزاـ تعاقدي قوامو نقل البضاعة موضوع‬
‫عقد النقل وإيصاؽبا سليمة ويف اؼبوعد احملدد‪ ،‬وال ديكن للطرفُت االتفاؽ على إعفاء الناقل من ىذه‬
‫اؼبسؤولية حفاظا على مصلحة اؼبرسل ودرءا لتهرب الناقل من اؼبسؤولية‪.‬‬
‫‪ – 1‬حاالت مسؤولية الناقل عن نقل البضائع‬
‫تتعدد حاالت مسؤولية الناقل يف عقد نقل البضائع حبسب اػبطأ الذي ارتكبو الناقل‪ ،‬ذلك أف‬
‫ىذا أألخَت قد ال ينفذ التزامو بالنقل مطلقا‪ ،‬وقد ينفذه بشكل سيء أو متأخر‪.‬‬
‫أ – عدم تنفيذ الناقل اللتزامه بالنقل ‪:‬‬
‫إذا تسلم الناقل البضاعة ومل يقم بنقلها إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو‪ ،‬فإنو يكوف قد أخل بااللتزاـ‬
‫األساسي الذي يفرضو عليو عقد النقل‪ ،‬فبا يكوف معو اؼبرسل ؿبقا يف فسخ عقد النقل ومطالبة الناقل‬
‫بالتعويض عن الضرر الذي غبقو من جراء إخالؿ الناقل بالتزامو‪ ،‬ويف ذلك قضت احملكمة التجارية دبراكش‬
‫يف حكم ؽبا بتاريخ ‪ 2417-7-31‬باغبكم على الناقل بإرجاع البضاعة للمرسل بسبب عدـ إرساؽبا من‬
‫طرؼ الناقل إىل اؼبرسل إليو أي بسبب عدـ تنفيذ التزامو بالنقل‪ ،‬وقضت عليو فضال عن ذلك بتعويض‬
‫لفائدة اؼبرسل تفعيال ؼبسؤولية الناقل عن عدـ تنفيذ االلتزاـ بنقل البضاعة‪ .51‬كما يتعيػن على الناقل التأكػد‬
‫من تسليم البضاعة للمرسل إليو يف اؼبكاف اؼبتفق عليو ربت طائلة ربملو اؼبسؤولية عن ضياع البضاعة إذا‬
‫سلمها لشخص آخػر يف غَت اؼبكاف اؼبتفق عليو‪ .‬ويف ىػذا الصدد جاء يف قرار حملكمة النقض بتاريخ‬
‫‪ 2418/47/25‬ما يلي "إف احملكمة مصدرة القرار اليت ردت ما سبسكت بو الطاعنة من عػدـ احًتاـ شروط‬
‫عقد النقل اليت فرضتها على الناقل بتحديدىا فيػو ؼبكاف تسليم البضاعة بالصيدلية احملددة دوف أف تناقش‬
‫ما استدلت بو الطاعنة من ؿبضر اثبات حاؿ الػذي يستفاد منو عدـ وجود أي صيدلية باعبهة احملددة‬
‫كمحل للتوصل بالبضاعة اؼبرسلة فجاء بذلك قرارىا الذي أكػد أف اؼبطلوبة قامت بتسليم البضاعة موضوع‬
‫النقل إىل الصيدلية اؼبعنيػة فاسد التعليل اؼبنػزؿ منػزلة انعدامو"‪.2‬‬

‫‪-51‬ؽىُ اٌّؾىّخ اٌزغبس‪٠‬خ ثّشاوؼ سلُ ‪ ،2080‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2017/7/31‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف سلُ ‪ ،2017/8201/1569‬غ‪١‬ش ِٕؾ‪ٛ‬س‪.‬‬
‫‪ –2‬لشاس ِؾىّخ إٌمل ػـذد ‪ 396‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2018/07/25‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف اٌزغبس‪ ٞ‬ػـذد ‪ِٕ .2017/3/3/2139‬ؾ‪ٛ‬س ثٕؾشح لشاساد ِؾىّخ‬
‫إٌمل‪ .‬اٌغشفخ اٌزغبس‪٠‬خ‪ .‬اٌؼذد ‪ 41‬اٌغٍغٍخ‪ 8‬اٌقفؾخ ‪.33‬‬
 ‫ب –التأخير في إيصال البضاعة ‪:‬‬
‫توجب اؼبادة ‪ 456‬من مدونة التجارة على الناقل نقل البضاعة موضوع سند النقل داخل األجل‬
‫احملدد من قبل األطراؼ أو طبقا للعرؼ التجاري‪ ،‬ويف حالة غياهبما داخل األجل الذي يعترب معقوال‪.‬‬
‫وإذا تأخر الناقل يف تنفيذ التزامو يف األجل احملدد على النحو أعاله فإنو يتحمل اؼبسؤولية عن‬
‫ذلك‪ ،‬وزبتلف ىذه اؼبسؤولية حبسب مدة التأخَت‪ ،‬فإذا كانت ىذه األخَتة قليلة‪ ،‬فإف الناقل يتحمل‬
‫اقتطاعا من شبن النقل يتناسب مع مدة التأخَت‪ ،‬أما إذا استغرؽ التأخَت ضعف األجل اؼبقرر للوصوؿ فإف‬
‫حق الناقل يف الثمن يسقط برمتو‪ ،‬ويف كلتا اغبالتُت يستحق اؼبرسل أو اؼبرسل إليو تعويضا عن ىذا التأخَت‪.‬‬
‫وكل شرط يف العقد يقضي بعدـ مسؤولية وضماف الناقل يكوف باطال وكأف مل يكن وفق ما تنص عليو‬
‫اؼبادة ‪ 457‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫ج –ضياع البضاعة وهالكها وعوارها ‪:‬‬
‫سبقت اإلشارة إىل أف التزاـ الناقل بنقل البضاعة ىو التزاـ بتحقيق نتيجة وىي إيصاؿ البضاعة‬
‫سليمة‪ ،‬وبالتايل فإذا تعيبت البضاعة أو غبقها عوار أو ىالؾ فإف الناقل يتحمل اؼبسؤولية عن ذلك بأداء‬
‫تعويض لفائدة اؼبرسل أو اؼبرسل إليو جربا للضرر الذي غبقو من جراء ىذا العيب أو العوار أو اؽبالؾ‪ ،‬ويف‬
‫ذلك تنص اؼبادة ‪ 458‬من مدونة التجارة على أف الناقل يسأؿ عن ضياع األشياء وعوارىا منذ تسلمو إياىا‬
‫إىل حُت تسليمها للمرسل إليو‪.‬‬
‫ويف ىذا الصدد قضت ؿبكمة اإلستئناؼ التجارية دبراكش‪ 52‬يف قرار ؽبا بتاريخ ‪ 2447-7-5‬بأف‬
‫تسليم البضاعة اؼبنقولة ؼبطلقة اؼبرسل يعد تسليما لغَت صاحبها فبا يكوف معو إخالؿ اؼبستأنف عليها‬
‫بالتزامها كناقلة ثابت و تكوف مسؤوليتها عما صدر من خطإ وتقصَت عن مستخدمها ؿبققة عمال‬
‫دبقتضيات اؼبادة ‪ 458‬من مدونة التجارة و كذا اؼبادة ‪ 462‬من نفس القانوف‪ ،‬ؿبملة بذلك اؼبسؤولية للناقل‬
‫على أساس ضياع البضاعة اؼبنقولة عندما سلمتها لغَت اؼبرسل‪.‬‬

‫‪52‬ـ لشاس ِؾىّخ االعزئٕبف اٌزغبس‪٠‬خ ثّشاوؼ سلُ ‪ 859‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2007-7-5‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف ػذد ‪ِٕ 2006-5-768‬ؾ‪ٛ‬س ثّغٍخ اٌّؾبوُ‬
‫اٌزغبس‪٠‬خ ػذد ‪ 6 ٚ 5‬فجشا‪٠‬ش ‪ 2010‬ؿ ‪.376‬‬
‫غَت أنو إذا كانت األشياء اؼبنقولة فبا يتعرض عادة بطبيعتها لنقص يف الوزف أو اغبجم دبجرد نقلها‬
‫فإف الناقل ال يسأؿ إال بقدر النقص الذي يزيد عما جرى العرؼ بالتسامح فيو‪.53‬‬
‫ويسأؿ الناقل ليس عن خطإه فحسب وإمنا أيضا عن أخطاء وأفعاؿ الناقلُت الذين حيلوف ؿبلو‪،‬‬
‫وعن أخطاء وأفعاؿ صبيع األشخاص الذين يستعُت هبم أو يكلفهم بإقب ػاز النقل وذلك إىل غاية تسليم‬
‫األشياء اؼبنقولة للمرسل إليو‪ ،‬دوف إمكانية االتفاؽ على إعفائو من ىذه اؼبسؤولية‪ .‬وكل شرط يقرر خالؼ‬
‫ذلك يقع باطال حسب مقتضيات اؼبادة ‪ 462‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫‪– 2‬أسباب دفع مسؤولية الناقل البري للبضائع‬
‫على الرغم من كوف مسؤولية الناقل يف عقد نقل األشياء مسؤولية مشددة تقوـ على التزاـ الناقل‬
‫بتحقيق نتيجة بشكل يعفى معو اؼبرسل واؼبرسل إليو من إثبات خطإ الناقل‪ ،‬فإف ىذا األخَت ديكنو مع ذلك‬
‫دفع ىذه اؼبسؤولية بإثبات أف ىالؾ البضاعة أو عوارىا أو التأخَت يف إيصاؽبا راجع إما للقوة القاىرة أو‬
‫ػبطإ اؼبرسل أو لعيب يف البضاعة‪ ،‬وفق اؼبادة ‪ 459‬من مدونة التجارة اليت تنص على ما يلػي "يعفى‬
‫الناقل من كل مسؤولية إذا أثبت أف الضياع أو العوار راجع إىل ‪– 1 :‬حادث فجائي أو قوة قاىرة ال تنسب‬
‫إىل خطإه‪– 2 .‬عيب ذايت يف األشياء أو يف طبيعتها‪– 3 .‬فعل أو أمر اؼبرسل أو اؼبرسل إليو"‪.54‬‬
‫وىكذا إذا ىلكت البضاعة نتيجة زلزاؿ أو فيضاف أو حدوث حرب أو فتنة أو ثورة‪ ،‬فإف الناقل ال‬
‫يسأؿ عن ذلك‪ .‬وال يعترب من قبيل القوة القاىرة إضراب عماؿ الناقل اللهم إذا كاف فجائيا وغَت متوقع‬
‫وخارجاً عن إرادتو وعاما‪ ،‬أما إذا كاف باستطاعة الناقل تشغيل عماؿ آخرين فال ديكن اعتبار اإلضراب قوة‬
‫قاىرة‪ ،55‬وال يعترب أيضا قوة قاىرة عدـ وجود أو عدـ كفاية وسائل النقل لتربير التأخَت حسب نص اؼبادة‬
‫‪ 457‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫ويعترب من قبيل أخطاء اؼبرسل أو اؼبرسل إليو اليت تنفي مسؤولية الناقل عدـ تغليف البضاعة أو‬
‫حزمها بشكل جيد من طرؼ اؼبرسل‪ ،‬أو مصادرهتا من طرؼ الدولة لكوهنا من اؼبمنوعات‪ .‬وتنتفي‬

‫‪-53‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 461‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪ٚ .‬ػّال ث‪ٙ‬زٖ اٌّبدح اٌز‪ ٟ‬اعزمش اٌؼًّ اٌمنبئ‪ ٟ‬ػٍ‪ ٝ‬رطج‪١‬م‪ٙ‬ب ف‪ِ ٟ‬غبي إٌمً اٌجؾش‪ ٞ‬لنذ ِؾىّخ‬
‫إٌمل ف‪ ٟ‬لشاس٘ب سلُ ‪ 1104‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2008-9-10‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف ‪ 2006-1-3-349‬ثأْ إٌبلً اٌجؾش‪ ٞ‬ال ‪٠‬غأي إال ػٓ اٌخقبؿ‬
‫اٌّزغب‪ٚ‬ص ٌٕغجخ م‪١‬بع اٌطش‪٠‬ك اٌّؼف‪ ِٓ ٟ‬اٌّغؤ‪١ٌٚ‬خ ‪ٚ‬اٌز‪ ٟ‬رخزٍف ِٓ ِ‪ٕ١‬بء ‪ٚ‬ف‪ٛ‬ي ‪٢‬خش ‪ٚ‬ؽغت ٔ‪ٛ‬ػ‪١‬خ اٌجنبػخ إٌّم‪ٌٛ‬خ ‪ ٚ‬و‪١‬ف‪١‬خ‬
‫ٔمٍ‪ٙ‬ب ‪ٚ‬ظش‪ٚ‬ف اٌشؽٍخ اٌجؾش‪٠‬خ ‪ِٚ‬غبؽز‪ٙ‬ب‪ ،‬أِب ٌّب ال ‪٠‬زغب‪ٚ‬ص اٌخقبؿ رٍه إٌغجخ اٌّغّ‪ٛ‬ػ ث‪ٙ‬ب فال ‪٠‬غأي ػٕ‪ٙ‬ب‪،‬غ‪١‬ش أْ ٘زا اٌّف‪َٛٙ‬‬
‫ال ‪٠‬طجك ٌّب ‪٠‬ى‪ ْٛ‬عجت ا ٌخقبؿ ال ‪٠‬ؼ‪ٛ‬د ٌٍن‪١‬بع اٌطج‪١‬ؼ‪ٌٍ ٟ‬طش‪٠‬ك ‪ٚ‬إّٔب ‪٠‬شعغ ألعجبة أخش‪ ٜ‬لذ رى‪ٔ ْٛ‬برغخ ػٓ رمق‪١‬ش فبدس‬
‫ػٓ إٌبلً اٌجؾش‪ ٞ‬أ‪ ٚ‬ػٓ ِؼط‪١‬بد أخش‪ ٜ‬ال رجشس اٌزغبِؼ ‪ِٕ .‬ؾ‪ٛ‬س ثّغٍخ لنبء اٌّغٍظ األػٍ‪ ٝ‬اٌؼذد ‪ 71‬ؿ ‪228‬‬
‫‪ٔ ٛ٘ٚ -54‬فظ ِب أوذرٗ اٌّبدح ‪ 457‬ف‪ ٟ‬فمشر‪ٙ١‬ب األخ‪١‬شح ‪ِٚ‬ب لجً األخ‪١‬شح ثخق‪ٛ‬ؿ اٌّغؤ‪١ٌٚ‬خ ػٓ اٌزأخ‪١‬ش ف‪ٚ ٟ‬ف‪ٛ‬ي اٌجنبػخ ؽ‪١‬ش‬
‫ٔقذ ػٍ‪ ٝ‬إػفبء إٌبلً ِٓ اٌّغؤ‪١ٌٚ‬خ إرا أصجذ إٌبلً أْ اٌّزغجت ف‪ ٟ‬اٌزأخ‪١‬ش ٘‪ ٛ‬اٌّشعً أ‪ ٚ‬اٌّشعً إٌ‪ ٗ١‬أ‪ ٚ‬أٔٗ ٔزظ ػٓ ل‪ٛ‬ح لب٘شح‬
‫أ‪ ٚ‬ؽبدس فغبئ‪ ٟ‬ال ‪ٕ٠‬غت إٌ‪ ٝ‬خطئٖ‪.‬‬
‫‪55‬ـ ِقطف‪ ٝ‬وّبي هٗ َ ط ؿ ‪.90‬‬
‫مسؤولية الناقل أيضا إذا كاف ىناؾ عيب يف البضاعة أدى إىل ىالكها كما لو كاف اغبيواف اؼبنقوؿ مصابا‬
‫دبرض فتويف أثناء النقل أو كانت البضاعة من النوع الذي يتبخر بسرعة كالسوائل‪.‬‬
‫ويقع على عاتق الناقل إثبات ىذه األسباب لدفع مسؤوليتو وفق ما يتضح من صريح اؼبادتُت ‪457‬‬
‫و‪ 459‬أعاله اللتاف تلقياف بعبء اإلثبات على الناقل‪.‬‬
‫وإذا كانت أسباب دفع مسؤولية الناقل ؿبددة يف اغباالت الثالث أعاله‪ ،‬فإف التساؤؿ يطرح‬
‫خبصوص إمكانية اتفاؽ أطراؼ عقد النقل على إعفاء الناقل من اؼبسؤولية يف غَت اغباالت اؼبذكورة‪.‬‬
‫لقد تصدى القضاء الفرنسي للمسألة أماـ سكوت اؼبشرع وقرر يف بدايتو بطالف ىذه اإلتفاقات‬
‫واستبعدىا ألف من شأف قبوؽبا تشجيع الناقل على التهاوف واإلمهاؿ يف النقل اعتمادا على مثل ىذه‬
‫الشروط‪ ،‬إال أنو تراجع عن موقفو ىذا بعد االنتقادات اؼبوجهة إليو واؼبتخذة من خرؽ اغبرية التعاقدية‪،‬‬
‫وأصبح يقبل بصحة ىذه الشروط وإف كاف يقصر أثرىا على نقل عبء اإلثبات من عاتق الناقل إىل عاتق‬
‫اؼبرسل أو اؼبرسل إليو الذي يتعُت عليو عند وجود مثل ىذا الشرط إثبات خطإ الناقل‪ ،‬ويف حالة قباحو يف‬
‫ذلك فإف مسؤولية الناقل تنعقد‪ .‬ونظرا لصعوبة إثبات خطإ الناقل الذي تكوف البضاعة ربت حراستو أثناء‬
‫النقل‪ ،‬فإف اؼبشرع الفرنسي تدخل منذ سنة ‪ 1945‬دبوجب القانوف اؼبعروؼ بقانوف رابييو ليقرر بطالف شروط‬
‫اإلعفاء من اؼبسؤولية يف عقود النقل الربي للبضائع يف حالة اؽبالؾ أو التلف دوف اؼبسؤولية عن التأخَت اليت‬
‫تكوف فيها مثل ىذه الشروط صحيحة‪.‬‬
‫وخبصوص التشريع اؼبغريب فإنو كاف صرحيا يف ىذه اؼبسألة مقررا بطالف شرط إعفاء الناقل الربي‬
‫للبضائع عن اؼبسؤولية سواء تعلق األمر باؼبسؤولية عن التأخَت أو اؼبسؤولية عن ضياع أو عوار البضاعة‪.‬‬
‫ويف ىذا الصدد نصت اؼبادة ‪ 457‬من مدونة التجارة بشأف اؼبسؤولية عن التأخَت على أنو ال أثر‬
‫لكل شرط يقضي بعدـ الضماف‪ ،‬كما نصت اؼبادة ‪ 458‬خبصوص اؼبسؤولية عن ضياع األشياء وعوارىا على‬
‫إنو ال أثر لكل شرط يرمي إىل إعفاء الناقل من ىذه اؼبسؤولية‪.‬‬
‫‪– 3‬دعوى المسؤوليــة‬
‫إف أطراؼ دعوى اؼبسؤولية اليت تثار ضد الناقل ىم اؼبرسل أو اؼبرسل إليو كطرؼ مدعي مث الناقل‬
‫كطرؼ مدعى عليو مث شركة التأمُت اليت ربل ؿبل الناقل يف األداء يف حالة عقد الناقل لتأمُت لضماف‬
‫مسؤوليتو العقدية‪ ،‬مع ضرورة إدخاؿ الوكيل القضائي للمملكة إذا كاف الناقل دولة أو مؤسسة عمومية أو‬
‫شخصا من أشخاص القانوف العاـ طبقا للفصل ‪ 514‬من ؽ‪.‬ـ‪.‬ـ ‪.‬‬
‫وزبتص احملاكم التجارية للبت يف دعوى اؼبسؤولية اليت تثار ضد الناقل الربي للبضائع باعتبار عقد‬
‫النقل من العقود التجارية اليت زبتص فيها احملاكم التجارية عمال باؼبادة ‪ 5‬من قانوف إحداث احملاكم‬
‫التجارية‪.‬‬
‫ويكوف اإلثبات يف ىذه الدعوى حرا‪ ،‬وإف كاف اؼبرسل أو اؼبرسل إليو يعفى من إثبات خطإ الناقل‬
‫ويكتفي بإثبات الضرر الذي غبقو وأف الشيء أو البضاعة تعيبت أو ىلكت أو غبقها عوار أثناء نقلها من‬
‫طرؼ الناقل‪.‬‬
‫ويف ظل غياب نص خاص حيدد مدة تقادـ ىذه الدعوى يف مدونة التجارة‪ ،‬فإهنا تتقادـ دبرور سنة‬
‫ذات ثالشبائة و طبسة و ستُت يوما من اليوـ الذي كاف جيب فيو تسليم البضاعة أو ابتداء من يوـ تسليم‬
‫البضاعة للمرسل إليو أو عرضها عليو ‪ ،‬وذلك عمال دبقتضيات الفصل ‪ 389‬من ؽ ؿ ع الذي ينص على‬
‫ما يلي ‪" :‬تتقادم أيضا بسنة ذات ثالثمائة و خمسة و ستين يوما ‪... :‬‬
‫‪ 4‬الدعاوى التي تثبت من اجل العوار والضياع والتأخير وغيرها من الدعاوى التي يمكن أن‬
‫تنشأ عن عقد النقل‪ ،‬سواء أكانت ضد الناقل أو الوكيل بالعمولة أو ضد المرسل أو المرسل إليه‪،‬‬
‫وكذلك الدعاوى التي تنشأ بمناسبة عقد النقل‪.‬‬
‫وتحسب مدة هذا التقادم في حالة الهالك الكلي‪ ،‬ابتداء من اليوم الذي كان يجب فيه‬
‫تسليم البضاعة ‪ ،‬وفي غير ذلك من األحوال‪ ،‬ابتداء من يوم تسليم البضاعة من المرسل اليه او‬
‫عرضها عليه‪.‬‬
‫االجل في رفع كل دعوى من دعاوى الرجوع هو شهر وال يبدأ هذا التقادم إال من يوم مباشرة‬
‫الدعوى ضد الشخص الذي يثبت له الضمان‪.‬‬
‫في حالة النقل لحساب الدولة ال يبدأ التقادم إال من يوم تبليغ القرار اإلداري المتضمن‬
‫للتصفية النهائية أو لألمر النهائي باألداء"‪.‬‬
‫وأماـ وجود نص قانوين صريح يف قانوف االلتزامات والعقود ينظم أحكاـ تقادـ دعػوى مسؤولية‬
‫الناقل البػري للبضائع ىو الفصل ‪ 389‬أعاله يف بنده الرابع‪ ،‬فإنو ال ؾباؿ لتطبيق التقادـ اػبماسي اؼبنصوص‬
‫عليو يف اؼبادة ‪ 5‬من مدونة التجارة‪ .‬وىو ما أكدتو ؿبكمة النقض يف قرارىا الصادر بتاريخ ‪2414/47/43‬‬
‫مقررة أف "اؼبقتضيات اؼبنظمة لتقادـ الدعاوى الناذبة عػن عقد النقل أو دبناسبتو منصوص عليها يف الفقرة‬
‫الرابعة من الفصل ‪ 389‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ـ اؼبذكورة‪ ،‬ومن مث فهي مقتضيات خاصة تقدـ يف التطبيق على اؼبادة‬
‫اػبامسة من مدونة التجارة اليت تنظم التقادـ يف اؼبادة التجارية بصفة عامة‪ ،‬واليت استثنت ىي نفسها من‬
‫ىػذه العمومية اؼبقتضيات اػباصة اؼبخالفة إف وجدت‪ ،‬كما ىو اغباؿ للدعاوى الناشئة عػن عقد النقل‪،‬‬
‫واحملكمة هبذا التعليل مل تقل أف قانوف االلتزامات والعقود ىو قانوف خػاص وأف مدونة التجارة ىي قانوف‬
‫‪1‬‬
‫عػاـ‪ ،‬فتكوف بذلك قد طبقت صحيح القانوف"‬
‫وجيوز ألطراؼ عقد النقل اإلتفاؽ على ربديد تعويض اتفاقي (شرط جزائي) يف عقد النقل أو يف‬
‫أي ؿبرر آخر يؤدى لفائدة اؼبرسل أو اؼبرسل إليو يف حالة ثبوت إحدى حاالت مسؤولية الناقل وذلك‬
‫عمال بالفصل ‪ 264‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬ويف حالة عدـ وجود مثل ىذا االتفاؽ فإف احملكمة تتمتع بسلطة تقديرية‬
‫واسعة يف ربديد التعويض الالزـ عبرب الضرر الذي غبق باؼبرسل أو اؼبرسل إليو بسبب عدـ تنفيذ الناقل‬
‫اللتزامو أو تنفيذه يشكل سيء أو التأخَت يف تنفيذه‪ ،‬آخذة بعُت االعتبار طبيعة الضرر الذي غبق باؼبرسل‬
‫أو اؼبرسل إليو نتيجة خطإ الناقل‪ ،‬ذلك أف الضرر الناتج عن ضياع البضاعة حيدد دبقتضى مضموف سند‬
‫النقل ويف غيابو حيدد حبسب شبن األشياء اليت ىي من نفس اعبنس والصنف اعباري بو العمل يف مكاف‬
‫اإلقالع‪ ،‬ويف حالة الضرر الناتج عن العوار فإنو يقدر دببلغ الفرؽ بُت قيمة الشيء يف اغبالة اليت يوجد‬
‫عليها وقيمتو سليما‪.56‬‬
‫وجاء يف قرار ؿبكمة اإلستئناؼ التجارية دبراكش رقم ‪ 859‬أعاله أنو عند عدـ التصريح بقيمة‬
‫البضائع الضائعة فإف الضرر الناتج عن ىذا الضياع حيدد حسب الظروؼ اػباصة بكل واقعة عمال باؼبادة‬
‫‪ 464‬من مدونة التجارة و تطبق بشأف ذلك قواعد اؼبسؤولية التقصَتية استنادا إىل الفقرة األخَتة من نفس‬
‫اؼبادة‪ ،‬وأنو يف ىذا اإلطار و اعتبارا غبجم الطرود الضائعة و عددىا و وزهنا اؼبصرح بو من طرؼ اؼبستأنف‬
‫و استنادا كذلك إىل القيمة التقريبية اليت صرح هبا ىذا األخَت إثر حصوؿ واقعة الضياع فإف احملكمة ترى‬
‫إعماال لسلطتها التقديرية اؼبستمدة من العناصر اؼبوضوعية و الواقعية اؼبشار إليها أعاله ربديد التعويض‬
‫الكفيل جبرب الضرر اغباصل للمستأنف يف مبلغ ‪ 340444‬درىم‪.‬‬
‫غَت أنو إذا كاف الضرر نتيجة تدليس أو خطإ جسيم صدر عن الناقل فإف تقدير التعويض يكوف‬
‫حسب قواعد اؼبسؤولية التقصَتية اليت يكوف فيها التعويض كامال وشامال للضرر الذي غبق اؼبتضرر وما فاتو‬
‫من كسب‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬مسؤولية الناقل البري لألشخاص‬
‫‪ –1‬لشاس ِؾىّخ إٌمل ػـذد ‪ 381‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2014/07/30‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف اٌزغبس‪ ٞ‬ػـذد ‪ِٕ 2012/1/3/624‬ؾ‪ٛ‬س ثٕؾشح لشاساد ِؾىّخ‬
‫إٌمل اٌغشفخ اٌزغبس‪٠‬خ اٌؼذد ‪ 17‬اٌغٍغٍخ‪ 4‬عٕخ ‪ِ 2014‬طجؼخ ‪ِٚ‬ىزجخ األِٕ‪١‬خ ؿ‪.31.‬‬
‫‪ -56‬اٌّبدح ‪ِ ِٓ 463‬ذ‪ٔٚ‬خ اٌزغبسح‪.‬‬
‫نظم اؼبشرع اؼبغريب مسؤولية الناقل الربي لألشخاص يف اؼبادة ‪ 485‬من مدونة التجارة اليت تنص‬
‫على ما يلي ‪" :‬يسأؿ الناقل عن األضرار الالحقة بشخص اؼبسافر خالؿ النقل‪ ،‬وال ديكن إعفاؤه من ىذه‬
‫اؼبسؤولية إال بإثبات حالة القوة القاىرة أو خطأ اؼبتضرر"‪ ،‬ويف اؼبادة ‪ 479‬من ذات اؼبدونة اليت تنص على ما‬
‫يلي "إذا تأخر السفر فللمسافر اغبق يف التعويض عن الضرر‪ .‬إذا كاف التأخَت غَت عادي أو إذا مل يبق‬
‫للمسافر بسبب ىذا التأخَت فائدة يف القياـ بالسفر حق لو زيادة عن تعويض الضرر أف يفسخ العقد أو أف‬
‫يسًتجع شبن النقل الذي دفعو"‪.‬‬
‫من الواضح من خالؿ ىاتُت اؼبادتُت أهنما تؤسساف للمسؤولية العقدية للناقل الربي لألشخاص‬
‫حسما لبعض النقاشات اليت أثَتت يف ظل بعض القوانُت اؼبقارنة واليت تستبعد اؼبسؤولية العقدية للناقل‬
‫وربصرىا يف اؼبسؤولية التقصَتية‪ ،‬كما حددت اؼبادتاف اؼبذكورتاف نطاؽ مسؤولية الناقل‪ ،‬وأسباب دفعها وىو‬
‫ما سنحاوؿ التطرؽ إليو تباعا مركزين أيضا على دعوى اؼبسؤولية‪.‬‬
‫‪– 1‬طبيعة مسؤولية الناقل البري لألشخاص‬
‫جاء يف طليعة اؼبادة ‪ 485‬من مدونة التجارة أف الناقل يسأؿ عن األضرار الالحقة بشخص اؼبسافر‬
‫خالؿ النقل دبعٌت األضرار الالحقة باؼبسافر خالؿ تنفيذ عقد النقل أو دبناسبة تنفيذ الناقل اللتزامو بنقل‬
‫اؼبسافر أو الراكب إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو‪ ،‬وبالتايل فإف أساس ىذه اؼبسؤولية ىو عقد النقل الرابط بُت‬
‫الطرفُت وقوامها إخالؿ الناقل بالتزامو بنقل اؼبسافر وإيصالو إىل الوجهة اؼبقصودة سليما‪ ،‬ومن مث فإف‬
‫مسؤولية الناقل يف ىذا اإلطار ىي مسؤولية عقدية تثار عند إخالؿ الناقل بالتزامو بضماف سالمة الراكب‬
‫أو عند التأخَت يف تنفيذ التزامو خالؿ األجل اؼبتفق عليو‪ ،‬وىو التزاـ بتحقيق نتيجة يعفى اؼبسافر دبقتضاه‬
‫من إثبات خطإ الناقل ويكفيو إثبات الضرر الذي غبق بشخصو وأف ىذا الضرر وقع أثناء تنفيذ عقد النقل‬
‫الذي يربطو بالناقل‪.‬‬
‫وال حيوؿ دوف إثارة مسؤولية الناقل العقدية وجود إطار قانوين آخر إلثارة مسؤولية الناقل دبوجب‬
‫الفصل ‪ 88‬من قانوف االلتزامات والعقود الذي ينظم مسؤولية الناقل عن حراسة الشيء (الناقلة) وىي أيضا‬
‫مسؤولية يكوف فيها اػبطأ مفًتضا يف حق مالك الناقلة أو اؼبسؤوؿ مدنيا عنها‪.‬‬
‫ويبقى للمسافر اغبق يف اختيار اإلطار القانوين الذي يؤطر فيو دعواه للمطالبة بالتعويض عن‬
‫األضرار الالحقة بو‪ ،‬بُت قواعد اؼبسؤولية العقدية يف نطاؽ اؼبادة ‪ 485‬من مدونة التجارة وقواعد اؼبسؤولية‬
‫التقصَتية عن حراسة األشياء يف إطار الفصل ‪ 88‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ .‬بيد أنو ال ديكن لو اعبمع بينهما‪ ،‬ألف‬
‫الضرر ال يعوض إال مرة واحدة‪ ،‬مع التأكيد أيضا أف احملكمة اؼبختصة زبتلف بُت ىذه اؼبسؤولية وتلك‪،‬‬
‫فإذا اختار تأسيس دعواه على اؼبسؤولية التقصَتية فإف احملكمة االبتدائية ىي اؼبختصة للبت فيها‪ ،‬أو‬
‫احملكمة اإلدارية إذا كاف الناقل من أشخاص القانوف العػاـ كاؼبكتب الوطٍت للسكك اغبديدية باعتباره خطإه‬
‫خطأ مرفقيػا طبقا للفصليػن ‪ 79‬و‪ 84‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬وإذا اختار تأطيػر دعواه يف نطاؽ اؼبسؤولية العقدية فإف‬
‫احملكمة التجارية ىي اليت زبتص للبت يف الدعوى تأسيسا على اؼبادة ‪ 5‬من قانوف إحداث احملاكم التجارية‬
‫إذا ذبػاوزت قيمة الطلب ‪ 24‬ألف درىػم‪.‬‬
‫ويبدو من خالؿ القضايا اؼبعروضة على احملاكم أف اؼبسافرين اؼبتضررين غالبا ما خيتاروف قواعد‬
‫اؼبسؤولية التقصَتية ألف اإلثبات يكوف سهال يف إطارىا‪ ،57‬وألف اػبطأ يكوف مفًتضا يف حق حارس الناقلة‬
‫وألف اؼبشرع حدد عناصر تقدير التعويض يف إطار ظهَت ‪ 1984/14/2‬فضال عن كوف غالبية مالكي الناقالت‬
‫يؤمنوف عن مسؤوليتهم التقصَتية لدى شركات التأمُت اليت ربل ؿبلهم يف أداء التعويضات اليت حيكم هبا‬
‫ضدىم‪ ،‬وذلك على خالؼ الناقل الذي قد ال يؤمن عن مسؤوليتو العقدية يف حُت يؤمن عن مسؤوليتو‬
‫التقصَتية‪ ،‬ىذا باإلضافة إىل أف اؼبتضرر يستفيد يف إطار اؼبسؤولية التقصَتية من اػبطإ اؼبشًتؾ للغَت حبيث‬
‫ديكنو إثارة الدعوى ضد الناقل وضد الغَت الذي ساىم بدوره يف ارتكاب اغبادثة‪.‬‬
‫‪– 2‬نطاق مسؤولية الناقل البري لألشخاص‬
‫تنص اؼبادة ‪ 485‬من مدونة التجارة أف مسؤولية الناقل الربي لألشخاص تنعقد عن األضرار الالحقة‬
‫بشخص اؼبسافر خالؿ النقل‪.‬‬
‫وجاءت عبارة خالؿ النقل عامة وفضفاضة فبا يتعُت معو ربديد مدة وفًتة االلتزاـ حبفظ سالمة‬
‫اؼبسافر‪ ،‬دبعٌت مىت يبدأ ىذا االلتزاـ ومىت ينتهي إذ ببدايتو تبدأ مسؤولية الناقل وبنهايتو تنتهي ىذه‬
‫اؼبسؤولية‪.‬‬
‫ولتحديد ىذه اؼبدة ذىبت ؿبكمة النقض الفرنسية منذ فًتة طويلة إىل إقامة سبييز بُت حالتُت‪ ،‬ففي‬
‫اغبالة اليت يأخذ فيها اؼبسافر مكانا يف ناقلة ال يكوف الدخوؿ إليها مشروطا باغبصوؿ على تذكرة فإف‬
‫االلتزاـ بضماف السالمة يبدأ منذ غبظة اتصالو اؼبادي بالناقلة وينتهي باػبروج منها‪ ،58‬ويف اغبالة اليت يكوف‬
‫فيها اغبصوؿ على التذكرة شرطا للدخوؿ إىل الناقلة كما ىو الشأف يف القطارات‪ ،‬فإف االلتزاـ بالسالمة يبدأ‬

‫‪ِ-57‬غ اٌؼٍُ أ‪٠‬نب أْ اإلصجبد ف‪ ٟ‬إهبس ل‪ٛ‬اػذ اٌّغؤ‪١ٌٚ‬خ اٌؼمذ‪٠‬خ ‪٠‬ى‪ ْٛ‬ع‪ٙ‬ال أ‪٠‬نب إر ‪٠‬ىف‪ ٟ‬اٌّغبفش وّب عجمذ اإلؽبسح إصجبد اٌنشس ‪ٚ‬أْ‬
‫٘زا اٌنشس ‪ٚ‬لغ أصٕبء رٕف‪١‬ز ػمذ إٌمً‪.‬‬
‫‪ -58‬لشاس ِؾىّخ إٌمل اٌفشٔغ‪١‬خ ثزبس‪٠‬خ ‪ ،1935/5/7‬أ‪ٚ‬سدٖ ثبسر‪١ِ ّٟ١ٍ١‬شوذاي‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪.388‬‬
‫من وقت تواجد اؼبسافر يف اؼبكاف اؼبخصص للمراقبة أو للصعود إىل الناقلة‪ 59‬كما يف حالة انتظار اؼبسافرين‬
‫للقطار يف الرصيف اؼبخصص لذلك‪.‬‬
‫غَت أف القضاء الفرنسي تراجع عن ىذه التفرقة مغَتا موقفو بشأف تاريخ بداية االلتزاـ بضماف‬
‫السالمة مقررا أف ىذا األخَت ال يبدأ إال من غبظة بداية صعود اؼبسافر إىل الناقلة ويستمر إىل حُت نزولو‬
‫منها‪ ،60‬أما األضرار اليت تلحق اؼبسافر خارج ىذه الفًتة فإهنا زبضع لقواعد اؼبسؤولية التقصَتية‪ .61‬وذبدر‬
‫اإلشارة إىل أف االلتزاـ بضماف السالمة قد ينقطع إذا انقطع اتصاؿ اؼبسافر بالناقلة كما يف حالة تغيَت‬
‫القطار أو توقف اغبافلة يف إحدى ؿبطات االسًتاحة وإصابة اؼبسافر أثناء خروجو من اغبافلة‪ ،‬ففي ىذه‬
‫اغبالة ال تنعقد مسؤولية الناقل العقدية بل قد تثار مسؤوليتو التقصَتية‪ ،‬وىو ما أكدتو ؿبكمة النقض يف‬
‫قرار ؽبا ربت عدد ‪ 52‬بتاريخ ‪ 1978-1-18‬مقررة أف مسؤولية الناقل العقدية تظل قائمة ما داـ الراكب‬
‫متصال بالناقلة فإذا انقطع عنها لسبب من األسباب فإف مسؤولية الناقل العقدية تنقطع لتبدأ مسؤوليتو‬
‫التقصَتية ‪.‬‬
‫ويشًتط لقياـ مسؤولية الناقل العقدية قياـ عقد النقل جبميع عناصره األساسية خصوصا شبن النقل‬
‫ونفاذ عقد النقل‪ ،‬ومن مث فال مسؤولية للناقل يف حالة النقل باجملاف أو يف حالة التسلل إىل الناقلة دوف أداء‬
‫شبن النقل‪ ،‬وكذا يف حالة انتهاء مفعوؿ التذكرة واستمرار اؼبسافر يف استعماؿ الناقلة دوف أداء شبن إضايف‪.‬‬
‫ونشَت يف ختاـ ىذه النقطة إىل أف اؼبسؤولية العقدية للناقل الربي لألشخاص تقوـ يف حالتُت‬
‫أساسيتُت أوالمها التأخَت يف تنفيذ التزاـ الناقل بنقل اؼبسافر‪ ،‬وثانيهما اإلخالؿ باإللتزاـ بضماف سالمة‬
‫اؼبسافر‪ ،‬وكالمها التزاماف بتحقيق نتيجة ال تسقط مسؤولية الناقل عنهما إال بإثبات القوة القاىرة أو خطإ‬
‫اؼبسافر‪.‬‬
‫وبناء عليو فإف الناقل يتحمل اؼبسؤولية إذا غبقت باؼبسافر أضرار بدنية واليت يكفي ىذا األخَت‬
‫إلثباهتا اإلدالء بشهادة طبية أو دبحضر الضابطة القضائية اليت عاينت اغبادثة واألضرار اؼبذكورة‪ ،‬وديكن‬
‫لورثة اؼبسافر إثارة مسؤولية الناقل يف حالة وفاتو بسبب اإلخالؿ بالتزاـ ضماف سالمة اؼبسافر‪ .‬غَت أف‬
‫مسؤولية الناقل العقدية األكثر وقوعا أماـ احملاكم التجارية ىي تلك اليت تًتتب عن التأخَت يف تنفيذ اإللتزاـ‬
‫بالنقل كما يف حالة تفويت اجتماع مهم ألحد رجاؿ األعماؿ أو تفويت حضور صبعية عامة للشركة على‬
‫شريك أو تفويت حضور جلسة باحملكمة على ؿباـ أو متقاض أو التأخَت يف الوصوؿ إىل مقر العمل يف‬

‫‪59‬‬
‫‪-Cass. Civ 19/10/1964, JCP, 1965, 14220.‬‬
‫‪60‬‬
‫‪-Cass. Civ 1/7/1969, D 1969, 640, BT 1969, N° 331.‬‬
‫‪61‬‬
‫‪-Cass. Civ 7/3/1989, D 1991, N°1.‬‬
‫الوقت احملدد بالنسبة ؼبوظف أو أجَت‪ ...‬ومعلوـ أف ىذا التأخَت قد تًتتب عنو أضرار مادية و معنوية يكوف‬
‫من حق اؼبسافر مطالبة الناقل بالتعويض عنها يف إطار اؼبسؤولية العقدية ‪.‬‬
‫ويف ىذا الصدد أقر القضاء اؼبغريب فبثال يف ؿبكمة النقض أحقية احملامي يف اغبصوؿ على تعويض‬
‫عن الضرر الذي غبقو بسبب تأخر القطار يف الوصوؿ إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو يف اؼبيعاد احملدد وذلك جربا‬
‫للضرر الذي غبقو بسبب عدـ حضور جلسة باحملكمة وما ترتب عن ذلك من تشويو ظبعتو إزاء موكلو ومن‬
‫إمكانية إثارة مسؤوليتو اؼبهنية والتأديبية‪ .‬وىكذا جاء يف قرار حملكمة النقض بتاريخ ‪ 2443-4-14‬ربت عدد‬
‫‪ 111‬يف اؼبلف ‪ 2442-5-1-3971‬ما يلي"لكن فإف ؿبكمة اإلستئناؼ ؼبا استندت فيما قضت بو على‬
‫مقتضيات الفصل ‪ 479‬من ـ ت الذي ينص على أف تأخَت السفر يعطي للمسافر اغبق يف التعويض عػن‬
‫الضرر إذا كاف التأخَت غيػر عادي ومل يبق للمسافر بسببو فائدة يف القياـ بالسفر‪ ،‬معتربة أف التعويض‬
‫احملكوـ بو مًتتب عن الضرر اؼبعنوي الثابت فعال من خالؿ عدـ حضوره (احملامي) جلسة احملكمة يف الوقت‬
‫احملدد ؽبا وأف من شأف ذلك اؼبساس بسمعتو كمحاـ لدى موكلتو تكوف قد اعتربت أف عدـ حضوره عبلسة‬
‫احملكمة والذي قاـ برحلتو بسببها يشكل يف حد ذاتو ضررا معنويا موجبا للتعويض‪ ،‬فأوضحت بذلك طبيعة‬
‫الضرر اؼبذكور ونوعيتو ومل تتناقض بذلك يف تعليل قرارىا وكاف مؤسسا و معلال ومل زبرؽ معو أي مقتضى‬
‫قانوين"‪.1‬‬
‫‪– 3‬أسباب دفع مسؤولية الناقل البري لألشخاص‬
‫سبقت اإلشارة إىل أف مسؤولية الناقل الربي لألشخاص كمسؤولية الناقل الربي للبضائع تقوـ على‬
‫إخالؿ الناقل بالتزاـ بتحقيق نتيجة وىو ضماف سالمة اؼبسافر ووصولو إىل اؼبكاف اؼبتفق عليو يف األجل‬
‫احملدد‪ ،‬وال ديكن للناقل دفع ىذه اؼبسؤولية إال يف حالتُت مها القوة القاىرة أو اغبادث الفجائي وخطأ‬
‫اؼبتضرر أي اؼبسافر‪.‬‬
‫وقد نص اؼبشرع اؼبغريب على أسباب دفع اؼبسؤولية يف اؼبادتُت ‪ 479‬و‪ 485‬من مدونة التجارة حيث‬
‫جاء يف اؼبادة األوىل اؼبتعلقة باؼبسؤولية عن التأخَت يف تنفيذ االلتزاـ على أنو ال تعويض للمسافر إذا كاف‬
‫التأخَت ناذبا عن حادث فجائي أو قوة قاىرة‪ ،‬وجاء يف اؼبادة الثانية اؼبتعلقة باإلخالؿ بااللتزاـ بضماف‬
‫السالمة أنو ال ديكن إعفاء الناقل من ىذه اؼبسؤولية إال بإثبات حالة القوة القاىرة أو خطإ اؼبتضرر‪.‬‬

‫‪ -1‬لشاس غ‪١‬ـش ِٕؾـ‪ٛ‬س‪ٔ ٛ٘ٚ .‬فظ ِب أوذرٗ اٌّؾىّخ اٌزغبس‪٠‬خ ثبٌشثبه ف‪ ٟ‬ؽىّ‪ٙ‬ب سلُ ‪ 176‬اٌقبدس ثزبس‪٠‬خ ‪ 2019/01/14‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف‬
‫ػـذد ‪ِ 2018/8201/2614‬مشسح أٔٗ إرا رأخش اٌغفش فٍٍّغبفش اٌؾك ف‪= ٟ‬اٌزؼ‪٠ٛ‬ل ربع‪١‬غب ػٍ‪ ٝ‬اٌّبدح ‪.َ ِٓ 479‬د لبم‪١‬خ ثزؼ‪٠ٛ‬ل‬
‫ٌفبئذح ِؾبَ ِزّـشْ ػٓ اٌزأخ‪١‬ش ف‪ ٟ‬إ‪٠‬قبٌٗ ف‪ ٟ‬اٌ‪ٛ‬لذ اٌّؾذد ِٓ هشف إٌبلً اٌّىزت اٌ‪ٛ‬هٕ‪ٌٍ ٟ‬غىه اٌؾذ‪٠‬ذ‪٠‬خ ِّب رغجت ٌٗ ف‪ ٟ‬مشس‬
‫ٔبرظ ػـٓ ػذَ ؽن‪ٛ‬سٖ ٌٕذ‪ٚ‬ح اٌزّش‪ ٓ٠‬إٌّظّخ ِٓ هشف ٘‪١‬ئخ اٌّؾبِ‪١‬ـٓ ثبٌذاس اٌج‪١‬نبء اٌز‪ٕ٠ ٟ‬زّ‪ ٟ‬إٌ‪ٙ١‬ب‪ٚ ،‬ػٓ ػـذَ ؽن‪ٛ‬سٖ إؽذ‪ٜ‬‬
‫عٍغبد اٌّؾىّخ ثّذ‪ٕ٠‬خ رّـبسح ٔ‪١‬بثخ ػـٓ ِّشٔٗ‪ ،‬ثؾ‪١‬ش رأخش اٌمطبس ف‪ ٟ‬اٌؾبٌخ األ‪ ٌٝٚ‬ػٓ اٌّ‪ٛ‬ػذ اٌّؾذد ثغبػخ ‪ٚ‬ػؾش دلبئك ‪ٚ‬ف‪ٟ‬‬
‫اٌؾبٌخ اٌضبٔ‪١‬خ ثغبػز‪١‬ـٓ‪ ٛ٘ٚ .‬اٌؾىُ اٌّؤ‪٠‬ذ ِٓ هشف ِؾىّخ االعزئٕبف اٌزغبس‪٠‬خ ثبٌذاس اٌج‪١‬نبء ثّ‪ٛ‬عت لشاس٘ب سلُ ‪ 278‬اٌقبدس‬
‫ثزبس‪٠‬خ ‪ 2020/01/23‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف ػـذد ‪ .2019/8201/2846‬غ‪١‬ش ِٕؾ‪ٛ‬س‪٠‬ـٓ‬
‫ويالحظ أف اؼبشرع استبعد خطأ الغَت من أسباب دفع ىذه اؼبسؤولية فبا يؤكد تشدده يف معاملة‬
‫الناقل الربي لألشخاص‪ ،‬وإف كاف ديكن تكييف خطأ الغَت يف بعض اغباالت قوة قاىرة يستحيل معها‬
‫تنفيذ االلتزاـ من طرؼ الناقل رغم االحتياطات‪ ،‬ورغم اؼببادرات اليت قاـ هبا‪ ،62‬ويف ذلك قضت ؿبكمة‬
‫النقض الفرنسية بأف مسؤولية الناقل تنعقد إذا كاف خطأ الغَت ىو أصل األضرار اليت غبقت باؼبسافر وثبت‬
‫أنو كاف بإمكاف الناقل توقع ىذا اػبطأ أو تفادي نتائجو‪.63‬‬
‫وإذا كانت القوة القاىرة كسبب لدفع مسؤولية الناقل جيب أف تتوفر فيها الشروط اؼبنصوص عليها‬
‫يف الفصل ‪ 269‬من ؽ ؿ ع‪ ،‬من حيث عدـ التوقع وعدـ الدفع‪ ،‬فإف خطأ اؼبسافر يكتسي خصوصية‬
‫كسبب لدفع ىذه اؼبسؤولية‪ ،‬ذلك أف القضاء استقر على أنو يتعُت على الناقل إثبات ىذا اػبطأ وإثبات‬
‫أنو ىو سبب الضرر الوحيد‪.64‬‬
‫ويعترب من قبيل خطأ اؼبسافر الذي تنتفي معو مسؤولية الناقل صعود اؼبسافر أو نزولو من الناقلة‬
‫وىي متحركة‪ ،‬أو من غَت اؼبكاف اؼبخصص للصعود والنزوؿ‪ .‬إال أف القضاء اؼبغريب ال ينفي اؼبسؤولية عن‬
‫الناقل يف مثل ىذه اغباالت إال إذا مل يرتكب ىذا األخَت بدوره خطأ حيث ضبلت ؿبكمة النقض يف‬
‫قرارىا رقم ‪ 767‬بتاريخ ‪ 22446-7-5‬اؼبسؤولية للمكتب الوطٍت للسكك اغبديدية كاملة إثر استئناؼ سائق‬
‫القطار السَت دوف اإلنتباه إىل نزوؿ الركاب حيث تبنت تعليل ؿبكمة اإلستئناؼ التجارية بالدار البيضاء‬
‫اؼبطعوف يف قرارىا واؼبتخذ من كوف اؼبكتب مل يثبت اػبطأ اؼبزعوـ الذي نسبو للضحية ومل يثبت أنو قاـ‬
‫جبميع اإلحتياطات الضرورية لتفادي اغبادث بإغالؽ األبواب وعدـ ربرؾ القطار إال بعد نزوؿ اؼبسافرين و‬
‫اإلعالف عن انتهاء فًتة التوقف ألف الفصل ‪ 485‬من مدونة التجارة حيمل الناقل اؼبسؤولية عن األضرار‬
‫الالحقة بشخص اؼبسافر خالؿ النقل وال ديكن اعفاؤه من ىذه اؼبسؤولية إال بإثبات حالة القوة القاىرة أو‬
‫‪62‬‬
‫‪-Barthélémy Mercadal, Op cit, P 391, N° 671.‬‬
‫‪63‬‬
‫‪-Cass. Civ 14/11/1962, D 1963, somm 61.‬‬
‫‪ٚ‬ف‪ٔ ٟ‬فظ اإلرغبٖ ر٘جذ ِؾىّخ إٌمل اٌّغشث‪١‬خ ف‪ ٟ‬لشاس ٌ‪ٙ‬ب رؾذ ػذد ‪ 1111‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2003-4-10‬اٌّؾبس إٌ‪ ٗ١‬عبثمب ِمشسح أٔٗ ال‬
‫‪٠‬ؼزجش ل‪ٛ‬ح لب٘شح عم‪ٛ‬ه األعالن اٌى‪ٙ‬شثبئ‪١‬خ راد اٌز‪ٛ‬رش اٌؼبٌ‪ ٟ‬اٌز‪ ٟ‬رض‪ٚ‬د اٌمطبساد ثبٌطبلخ ثغجت ػًّ إعشاِ‪ ِٓ ٟ‬هشف ِغ‪ٛٙ‬ي‪،‬‬
‫‪ِ ٛ٘ٚ‬ب أوذرٗ ِؾىّخ اإلعزئٕبف اإلداس‪٠‬خ ثبٌشثبه ؽ‪١‬ش لنذ ف‪ ٟ‬لشاس٘ب سلُ ‪ 5‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2007-1-10‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف ػذد ‪6-06-26‬‬
‫ثزؾّ‪ ً١‬إٌبلً اٌّىزت اٌ‪ٛ‬هٕ‪ٌٍ ٟ‬غىه اٌؾذ‪٠‬ذ‪٠‬خ ِغؤ‪١ٌٚ‬خ اٌنشس اٌالؽك ثبٌّغبفش ٔز‪١‬غخ سؽك اٌمطبس ثبٌؾغبسح ِٓ =هشف‬
‫ِغ‪ .ٓ١ٌٛٙ‬غ‪١‬ـش ِٕؾ‪ٛ‬س‪ٚ .‬ف‪ٔ ٟ‬فظ االرغبٖ ر٘جذ اٌّؾىّخ اإلداس‪٠‬خ ثبٌشثبه ف‪ ٟ‬ؽىّ‪ٙ‬ب سلُ ‪ 707‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2006/05/11‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف‬
‫ػذد ‪ 03/1366‬ػ‪.‬د ‪ٚ‬اٌز‪ ٞ‬عبء ف‪ ٟ‬لبػذرٗ ِب ‪ " ٍٟ٠‬رؼشك اٌمطبع ٌٍشِ‪ ٟ‬ثبٌؾغبسح ِٓ اٌخبسط ال ‪ّ٠‬ىٓ أْ ‪ٕ٠‬طجك ػٍ‪ٚ ٗ١‬فف‬
‫اٌم‪ٛ‬ح اٌمب٘شح ثّف‪ِٙٛٙ‬ب اٌمبٔ‪ ٟٔٛ‬الٔزفبء اٌطبثغ اٌفغبئ‪ ٟ‬ػٕٗ اٌز‪٠ ٞ‬غؼً ِٓ اٌّزؼزس ر‪ٛ‬لؼٗ ؽز‪ِ ٝ‬غ ثمبء اٌفبػً ِغ‪ٛٙ‬ال" ؽىُ غ‪١‬ش‬
‫ِٕؾ‪ٛ‬س‪ٚ .‬ال ‪٠‬ؼزجش ِٓ لج‪ ً١‬اٌم‪ٛ‬ح اٌمب٘شح أ‪٠‬نب أؽغبي ‪ٚ‬أ‪ٚ‬ساػ اٌجٕبء اٌز‪ ٟ‬رؼشف‪ٙ‬ب ِخزٍف ِشافك اٌغىخ اٌؾذ‪٠‬ذ‪٠‬خ ‪ٚ‬اٌز‪ ٟ‬رغججذ ف‪ٟ‬‬
‫رأخ‪١‬ـش ‪ٚ‬ف‪ٛ‬ي اٌمطبس ف‪ ٟ‬اٌّ‪١‬ؼبد اٌّؾذد الٔؼـذاَ ؽش‪ٚ‬ه اٌم‪ٛ‬ح اٌمب٘شح ف‪ٙ١‬ب ‪ٚ‬فك ِب أوذرٗ اٌّؾىّخ اٌزغبس‪٠‬خ ثبٌشثبه ف‪ ٟ‬ؽىّ‪ٙ‬ب سلُ‬
‫‪ 176‬أػالٖ‪.‬‬
‫‪ -64‬لشاساْ ٌّؾىّخ إٌمل اٌفشٔغ‪١‬خ ثزبس‪٠‬خ ‪.1942/12/21ٚ 1939/1/24‬أؽبس إٌ‪ّٙ١‬ب ثبسر‪١ِ ّٟ١ٍ١‬شوذاي‪ َ ،‬ط‪٘ ،‬بِؼ اٌقفؾخ‬
‫‪392.‬‬
‫‪ –2‬لشاسغ‪١‬ـش ِٕؾ‪ٛ‬س‪.‬‬
‫خطإ اؼبتضرر‪،‬ودبا أف اؼبستأنف مل يثبت ذلك فإنو يبقى مسؤوال مسؤولية كاملة عن األضرار الالحقة‬
‫باؼبتضرر ‪.‬‬
‫غَت أف احملكمة ديكنها أف تشطر اؼبسؤولية بُت الناقل واؼبسافر إذا ساىم كل واحد منهما خبطئو يف‬
‫وقوع الضرر للمسافر‪ ،‬كما لو قاـ ىذا األخَت بالنزوؿ من باب الناقلة الذي بقي مفتوحا وىي يف حالة‬
‫حركة‪ ،‬ذلك أف خطأ اؼبسافر يكمن يف إقدامو على النزوؿ يف وقت مل تتوقف فيو الناقلة بعد‪ ،‬يف حُت‬
‫يتمثل خطأ الناقل يف ترؾ باب الناقلة مفتوحا يف وقت كانت فيو الناقلة يف وضعية اغبركة‪.‬‬
‫وذبدر اإلشارة إىل أف الناقل يسأؿ عن ضياع أمتعة اؼبسافر و لوازمو اليت سلمها لو دوف تصريح‬
‫بنوعيتها و قيمتها وذلك حسب الظروؼ اػباصة بكل واقعة‪ ،‬إال أنو ال يتحمل أي مسؤولية عن ضياع‬
‫ىذه األمتعة إذا كانت من األشياء الثمينة والفنية والنقود وسندات الدين وغَتىا من القيم واألوراؽ أو‬
‫الوثائق اليت مل تقع معاينتها و التصريح هبا عند تسليمها للناقل وذلك طبقا للمادة ‪ 464‬من مدونة التجارة‪،‬‬
‫وىو ما أكدتو ؿبكمة النقض يف قرار ؽبا بتاريخ ‪ 652448-1-23‬رافضة ربميل اؼبسؤولية للخطوط اؼبلكية‬
‫اؼبغربية عن ضياع بطاقة بنكية خاصة بالشباؾ األوتوماتيكي ألحد اؼبسافرين واستعماؿ ىذه البطاقة من‬
‫طرؼ الغَت بسحب مبالغ مالية من حساب اؼبسافر‪ ،‬معللة قرارىا بأف ىذه البطاقة من األشياء الثمينة‬
‫الواردة يف الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 464‬وبأنو ال يوجد من بُت وثائق اؼبلف ما يفيد أنو فعال صرح بوجود ىذه‬
‫البطاقة ضمن أمتعتو‪.‬‬
‫ويثار تساؤؿ عن إمكانية إعفاء الناقل من اؼبسؤولية دبوجب بند يف العقد بُت الطرفُت؟ بالرجوع إىل‬
‫النصوص اؼبنظمة لعقد نقل األشخاص ال قبد نصا جييب عن ىذا التساؤؿ باإلجياب أو بالنفي‪ ،‬وذلك‬
‫على خالؼ مسؤولية الناقل الربي للبضائع حيث حسم اؼبشرع اؼبغريب يف اؼبسألة مقررا استبعاد أي اتفاؽ‬
‫إلعفاء الناقل الربي للبضائع من اؼبسؤوليػة‪ ،‬ولذلك نعتقد أف عدـ تنصيص اؼبشرع اؼبغريب على بطالف شرط‬
‫ال يعدو سهوا منو ألنو ال يعقل أف حيرص على ضباية‬ ‫إعفاء الناقل الربي لألشخاص من اؼبسؤولية‬
‫البضائع أكثر من األشخاص‪ ،‬وألف اؼبادة ‪ 485‬قررت أف اإلعفاء من اؼبسؤولية ال يتأتى إال يف حالة القوة‬
‫القاىرة وخطإ اؼبتضرر دوف اإلشارة إىل اتفاؽ الطرفُت‪ ،‬بل إف القواعد العامة ال يف اؼبسؤولية العقدية وال يف‬
‫اؼبسؤولية التقصَتية تستبعد االتفاؽ اؼبسبق على اإلعفاء من اؼبسؤولية‪.66‬‬

‫‪ -65‬لشاس ِؾىّخ إٌمل ػذد ‪ 73‬ثزبس‪٠‬خ ‪ 2008-1-23‬ف‪ ٟ‬اٌٍّف اٌزغبس‪ ٞ‬ػذد ‪ِٕ 2005-2-3-970‬ؾ‪ٛ‬س ثّغٍخ لنبء اٌّغٍظ‬
‫األػٍ‪ ٝ‬ػذد ‪ 71‬ؿ ‪286‬‬
‫‪ٕ٠ -66‬ـ اٌفقً ‪ ِٓ 232‬ق ي ع ػٍ‪ ٝ‬أٔٗ "ال ‪٠‬غ‪ٛ‬ص أْ ‪٠‬ؾزشه ِمذِب ػذَ ِغؤ‪١ٌٚ‬خ اٌؾخـ ػٓ خطئٖ اٌغغ‪ٚ ُ١‬رذٌ‪١‬غٗ"‪ ،‬وّب ‪ٕ٠‬ـ‬
‫اٌفقً ‪ ِٓ 77‬راد اٌمبٔ‪ ْٛ‬ػٍ‪ ٝ‬أْ وً ؽشه ِخبٌف ٌٍّغؤ‪١ٌٚ‬خ اٌؾخق‪١‬خ ٌإلٔغبْ ػٓ خطئٖ ‪٠‬ى‪ ْٛ‬ػذ‪ ُ٠‬األصش‪.‬‬
 ‫‪- 4‬دعوى المسؤوليـ ــة‬
‫إف أطراؼ دعوى مسؤولية الناقل الربي لألشخاص ىم اؼبسافر كطرؼ مدعي والناقل كطرؼ‬
‫مدعى عليو وشركة التأمُت يف حالة عقد الناقل لتأمُت لضماف مسؤوليتو العقدية‪ ،‬مع ضرورة إدخاؿ الوكيل‬
‫القضائي للمملكة يف الدعوى إذا كاف الناقل دولة أو مؤسسة عمومية أو شخصا من أشخاص القانوف‬
‫العاـ طبقا للفصل ‪ 514‬من ؽ ـ ـ ‪.‬وتطبق نفس األحكاـ اليت ربدثنا عنها خبصوص مسؤولية الناقل الربي‬
‫للبضائع على ىذه الدعوى سواء من حيث االختصاص أو اإلثبات أو ربديد التعويض اتفاقا وإف كاف ال‬
‫جيوز يف فرنسا ربديد التعويض عن الضرر الالحق جبسد اؼبسافر اتفاقا بعد دخوؿ قانوف ‪ Badinter‬رقم‬
‫‪ 85/677‬اؼبؤرخ يف ‪ 1985/7/5‬حيز التنفيذ‪.67‬‬
‫أما خبصوص التقادـ فإف مقتضيات الفصل ‪ 389‬من ؽ ؿ ع ال تطبق على ىذه الدعوى ألف‬
‫صياغة ومبٌت ىذا الفصل يفيداف أنو يقتصر على مسؤولية الناقل الربي للبضائع لورود عبارات بو تتصل‬
‫بالنقل الربي للبضائع من قبيل العوار والضياع واؼبرسل واؼبرسل إليو وتسليم وتسلم البضاعة‪ ،‬وبالتايل فإننا‬
‫نعتقد أف دعوى مسؤولية الناقل الربي لألشخاص تتقادـ دبرور طبس سنوات من تاريخ وقوع الفعل اؼبسبب‬
‫للضرر طبقا للمادة ‪ 5‬من مدونة التجارة يف ظػل عدـ وجود نص خاص‪ .‬وإذا اختار اؼبسافر تأسيس دعواه‬
‫على قواعد اؼبسؤولية التقصَتية فإف أجل التقادـ ىػو ‪ 5‬سنوات من تاريخ وقوع الفعل طبقا للفصل ‪ 146‬من‬
‫ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬‬

‫‪-67‬أظش ف‪ ٟ‬رؾذ‪٠‬ذ اٌزؼ‪٠ٛ‬ل ػٓ األمشاس اٌجذٔ‪١‬خ اٌالؽمخ ثبٌّغبفش‪ ،‬ثبسر‪١ِ ّٟ١ٍ١‬شوذاي‪ َ ،‬ط‪ ،‬ؿ ‪ ،393‬أسلـبَ ‪.675-674-673‬‬
 ‫األستاذ محمد كرام‬
‫مسلك الدراسات القانونية‬
‫الفصل الخامس ـ المجموعة الثانية ـ‬
‫مادة العقود التجارية‬
‫المحاضرة الخامسة‬
‫‪0202/0202‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬عقد االئتمان اإليجاري‪:‬‬

‫ؼبا كاف ثابتا أف التجارة تعتمد على االئتماف كعنصر ضروري وال غٌت عنو يف مزاولة أي نشاط ذباري‬
‫كيفما كانت طبيعتو‪ ،‬فإف ىذا االئتماف زبتلف وتتعدد مصادره‪ ،‬غَت أنو يبكن ردىا إىل مصدرين أساسيُت‬
‫أوؽبما يعتمد على التمويل الذايت للتاجر باالقتصار على إمكاناتو الذاتية وما توفر لديو فبا أمواؿ ومعدات‬
‫وآليات ؼبزاولة نشاطو التجاري‪ .‬إال أف ىذا النوع من االئتماف يبقى غَت ذي أنبية ويقتصر على اؼبشاريع‬
‫الصغَتة واليت قد ال تعمر طويبل لعدة أسباب ترجع إما للمنافسة أو للعجز‪ ،‬األمر الذي ال مناص معو من‬
‫البحث عن مصدر آخر لبلئتماف لتعزيز إمكانات التاجر الذاتية‪ ،‬وىو ما يسمى بالتمويل اػبارجي كمصدر‬
‫ثاين من مصادر االئتماف التجاري يقوـ على إبراـ عقود يكوف موضوعها حصوؿ التاجر على أشياء أو‬
‫منتوجات أو أدوات أو قروض من الغَت مقابل ضمانات يقدمها لفائدة ىذا الغَت‪.‬‬
‫وزبتلف وتتعدد عقود االئتماف التجاري فمنها عقود ائتماف تقليدية عرفت منذ القدـ كعقود الرىن‬
‫جبميع أنواعو كالرىن اغبيازي التجاري والرىن التجاري دوف اغبيازة ورىن األصل التجاري ورىن أدوات‬
‫ومعدات التجهيز ورىن البضائع اؼبودعة باؼبخازف العامة‪ ،‬وكعقود الكفالة الشخصية والعينية‪ ،‬ومنها عقود‬
‫ائتماف حديثة ابتدعها التجار دبقتضى معامبلهتم قبل أف يتدخل اؼبشرع لتنظيمها كعقود االعتماد اؼبستندي‬
‫وخطاب الضماف و الفاكتورنغ وشراء الفاتورات و الفرانشايز وعقد الليزنغ أو عقد االئتماف اإلهباري‪.‬‬
‫وسنقتصر يف دراستنا على عقد االئتماف اإلهباري والذي تطلق عليو تسميات أخرى من قبيل عقد‬
‫الليزنغ وعقد اإلهبار التمويلي أو ما يسمى باللغة الفرنسية ‪ ،Crédit-bail‬لكننا سنعتمد التسمية اليت‬
‫استعملها اؼبشرع اؼبغريب يف مدونة التجارة وىي عقد االئتماف اإلهباري اؼبنظم دبوجب اؼبواد من ‪ 134‬إىل‬
‫‪ 114‬من ذات اؼبدونة مع مراعاة اؼبواد اليت مت نسخها‪ ،‬وذلك ببياف ماىيتو وأنبيتو وخصائصو وأطرافو وإبرامو‬
‫يف اؼبطلب األوؿ‪ ،‬على أف لبصص اؼبطلب الثاين لتنفيذه بتحديد االلتزامات اليت يلقيها على أطرافو‬
‫وأسباب انتهائو‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬ماىية عقد االئتمان اإليجاري وإبرامو‬
‫تربز أنبية االئتماف االهباري يف كونو يعفي التجار‪ 1‬من كثَت من تكاليف عقود االئتماف األخرى‬
‫خصوصا عقود القرض اليت تفرض عليو توفَت ضمانات كثَتة وذات قيمة كبَتة وأداء فوائد بسعر مرتفع على‬
‫مدى سنوات طويلة بشكل يكوف معو ىذا النوع من االئتماف التقليدي سيفا مسلطا على التاجر غالبا ما‬
‫يكوف ىو سبب إفبلسو عندما يعجز عن أداء أقساط القرض يف إباهنا ‪ ،‬كما سيؤدي ال ؿبالة إىل ربقيق‬
‫الضمانات اليت سبق لو تقديبها عند حصولو على ىذا االعتماد‪.‬‬
‫وأماـ اؼبخاطر اليت هتدد التاجر من جراء عقود االئتماف التقليدية ىذه بدأ التفكَت يف سبل أخرى‬
‫سبكن ىذا التاجر من اغبصوؿ على سبويل خارجي دوف ربمبلت كبَتة ودوف هتديد غبياتو اؼبهنية‪ ،‬فكانت‬
‫فكرة االئتماف اإلهباري كتقنية جديدة سبكن التاجر من معدات وآالت وسلع ذبهيزية وعقارات مقابل أداء‬
‫أقساط شهرية أو دورية إىل حُت انتهاء مدة التمويل مع إمكانية شرائو ؽبذه األشياء بعد أداء بقية شبنها‬
‫أخذا بعُت االعتبار ما سبق لو أف أداه من واجبات أو أقساط شهرية أثناء سرياف العقد‪.‬‬
‫وعرؼ اؼبشرع اؼبغريب عقد االئتماف اإلهباري يف اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات‬
‫االئتماف واؽبيئات اؼبعتربة يف حكمها‪ 2‬احملاؿ عليها دبوجب اؼبادة ‪ 134‬من مدونة التجارة بعد التعديل‬
‫الذي غبقها دبقتضى اؼبادة ‪ 7‬من القانوف رقم ‪ 44342‬اؼبتعلق بالضمانات اؼبنقولة‪ ،3‬فبيزا بُت االئتماف‬
‫اإلهباري للمنقوؿ واالئتماف اإلهباري العقاري واالئتماف اإلهباري لؤلصل التجاري ‪.‬‬

‫‪ٓ - 1‬غ اُزأً‪٤‬ل إٔ ػِٔ‪٤‬بد ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ ٫ ١‬روزظو ػِ‪ ٠‬اُزغبه ‪ٝ‬إٗٔب ‪ ٌٖٔ٣‬إٔ ‪َ٣‬زل‪٤‬ل ٓ٘‪ٜ‬ب ؿ‪٤‬و اُزغبه ًبُٔ‪ٝ ٖ٤٤ٜ٘‬أطؾبة أُ‪ٖٜ‬‬
‫اُؾوح‪.‬‬
‫‪ - 2‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 103.12‬أُزؼِن ثٔؤٍَبد ا‪٫‬ئزٔبٕ ‪ٝ‬اُ‪٤ٜ‬ئبد أُؼزجوح ك‪ ٢‬ؽٌٔ‪ٜ‬ب اُظبكه ثز٘ل‪٤‬ن‪ ٙ‬اُظ‪٤ٜ‬و اُشو‪٣‬ق ههْ ‪1.14.193‬‬
‫ثزبه‪٣‬ـ كبرؼ هث‪٤‬غ ا‪ 24( 1436 ٍٝ٧‬ك‪َٔ٣‬جو‪ )2014‬ط‪.‬ه ػلك ‪ 6328‬ثزبه‪٣‬ـ ‪.2015/1/22‬‬
‫‪ - 3‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 21.18‬أُزؼِن ثبُؼٔبٗبد أُ٘و‪ُٞ‬خ اُظبكه ثز٘ل‪٤‬ن‪ ٙ‬اُظ‪٤ٜ‬و اُشو‪٣‬ق ههْ ‪ 1.19.76‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 11‬شؼجبٕ ‪1440‬‬
‫(‪ )2019/4/17‬ط‪.‬ه ػلك ‪ 6771‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 22‬أثو‪ ،2019 َ٣‬ص‪.2058‬‬
‫ويستفاد من التعاريف اؼبذكورة أف ىذا العقد ذو طبيعة خاصة ومركب وإف كاف يبدأ إهبارا وينتهي‬
‫بيعا فبا هبعلو عقدا متميزا عن ىذين العقدين وعن غَتنبا من العقود اؼبشاهبة‪ ،‬ويستقل خبصائص (الفقرة‬
‫األوىل)‪ .‬وؼبا كاف عقدا ال يتم إال بتطابق إراديت الطرفُت اؼبتعاقدين فإنو ىبضع كغَته من العقود لؤلحكاـ‬
‫العامة إلبراـ العقد الواردة يف قانوف االلتزامات والعقود وإف كانت ىناؾ خصوصيات سبيز أركاف عقد‬
‫االئتماف اإلهباري (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬ماىية عقد االئتمان اإليجاري‬
‫بالرجوع إىل التعريف الذي وضعو اؼبشرع اؼبغريب وبعض التشريعات اؼبقارنة لعقد االئتماف اإلهباري‬
‫قبد أف شبة خصائص سبيزه عي غَته من العقود األخرى‪ ،‬فبا هبعلو عقدا ذا طبيعة خاصة‪ ،‬كما أنو متعدد‬
‫األنواع باختبلؼ ؿبلو‪.‬‬
‫أوال‪ :‬تعريف عقد االئتمان اإليجاري ونشأتو وأنواعو‬
‫‪-4‬تعريف عقد االئتمان اإليجاري‬
‫هبمع الفقو على أف االئتماف اإلهباري كتقنية حديثة لتمويل اؼبشاريع االستثمارية نشأ وظهر ألوؿ‬
‫مرة يف الواليات اؼبتحدة األمريكية يف بداية النصف الثاين من القرف العشرين وبالضبط يف سنة ‪ 4594‬يف‬
‫أعقاب اغبرب الكورية عندما أسس رجل الصناعة األمريكية اؼبسمى ‪ D.P Boothe Junior‬شركة ‪United‬‬
‫‪ ،States Leasing corporation‬وذلك بعد فشلو يف االستجابة لطلب القوات اؼبسلحة األمريكية توريد‬
‫كميات ضخمة من األغذية احملفوظة أثناء اغبرب الكورية وىي الكميات اليت تفوؽ قدرة مصنعو الصغَت‬
‫الذي مل يكن يتوفر على رأظباؿ واؼبعدات واآلليات البلزمة لتلبية الصفقة الكبَتة اؼبعروضة عليو‪ ،‬فبا جعلو‬
‫يبحث عن مؤجر ؽبذه اؼبعدات واآلليات يف الواليات اؼبتحدة األمريكية‪ ،‬إال أف ؿباولتو ىذه باءت بالفشل‪،‬‬
‫األمر الذي ضيع عليو ىذه الصفقة الكبَتة اليت كانت ستجٍت عليو أرباحا طائلة‪ .‬ويف اعقاب ىذا الفشل‬
‫فكر السيد بوت بعد دراسة مستفيضة يف االستثمار يف تأجَت اؼبعدات االنتاجية للمشاريع االقتصادية‪،‬‬
‫وأسس دبعية أصدقاء لو شركة ‪ United States Leasing corporation‬سنة ‪ 4594‬وكانت أوؿ شركة يف‬
‫الواليات اؼبتحدة األمريكية ازبذت من تأجَت اؼبعدات االنتاجية نشاطا ؽبا‪ ،4‬وبعد ذلك تكاثرت الشركات‬
‫اليت تزاوؿ ىذا النشاط اعبديد والذي يدر عليها أرباحا كثَتة يف ظل استفادهتا من ؾبموعة من االمتيازات‬
‫من قبيل االعفاءات الضريبية فبا شجع األبناؾ على اقتحاـ ىذا اجملاؿ‪.‬‬

‫‪ - 4‬أٗظو ُٔي‪٣‬ل ٖٓ اُزلظ‪ َ٤‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،‬اُؼو‪ٞ‬ك اُل‪٤ُٝ‬خ ػول اُِ‪٤‬يٗؾ أ‪ ٝ‬ػول ا‪٣٩‬غبه اُزٔ‪ ٢ِ٣ٞ‬ك‪ ٢‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬أُوبهٕ ٓ٘ش‪ٞ‬هاد اُؾِج‪٢‬‬
‫اُؾو‪ٞ‬ه‪٤‬خ‪ ،‬ؽ‪ ،1‬ث‪٤‬و‪ٝ‬د‪ ،2008 ،‬ص‪ٓ ٝ 5‬ب ثؼل‪ٛ‬ب‪.‬‬
‫ومل تقتصر ىذه الشركات على مزاولة نشاطها يف الواليات اؼبتحدة األمريكية بل إهنا أسست وخلقت‬
‫شركات تابعة ؽبا يف اػبارج خصوصا يف اقبلًتا اليت أسست فيها شركة ‪United States Leasing‬‬
‫‪ corporation‬شركة تابعة ىي شركة ‪ Mercantile crédit company‬اليت استمرت يف مزاولة نشاطها حىت‬
‫بعد انتهاء الشركة األـ‪.5‬‬
‫وإذا كاف الليزنغ نظاما اقبلوساكسونيا بامتياز حبكم نشأتو يف الواليات اؼبتحدة األمريكية وانتقالو إىل‬
‫اقبلًتا بعد ذلك كأوؿ دولة أوربية‪ ،‬فإف ذلك مل يبنع من ظهوره وانتشاره يف دوؿ التنية يف فًتات الحقة‬
‫كأؼبانيا وبلجيكا وإسبانيا وإيطاليا وفرنسا اليت عرفت أوؿ شركة لليزنغ يف سنة ‪ 4594‬ربت تسمية‬
‫‪ Locafrance‬اؼبختصة يف ؾباؿ الليزنغ اؼبنقوؿ‪ ،‬ومنها انتقل إىل الدوؿ اػباضعة غبمايتها كتونس واعبزائر‬
‫واؼبغرب‪ ،‬وإىل دوؿ أخرى تأثرت بنظامها القانوين كمصر‪.‬‬
‫ونظم اؼبشرع الفرنسي عقد االئتماف اإلهباري دبوجب القانوف رقم ‪ 99-199‬اؼبؤرخ يف ‪4599/7/4‬‬
‫اؼبعدؿ دبوجب القانوف رقم ‪ 237-97‬بتاريخ ‪ 4597/5/47‬حيث عرفو يف اؼبادة األوىل منو اليت أصبحت اؼبادة‬
‫‪ 7/343‬من مدونة النقد واؼبالية‪ ،‬فبيزا بُت االئتماف اإلهباري الذي ينصب على اؼبنقوالت وبُت االئتماف‬
‫اإلهباري الذي يكوف ؿبلو عقارات وذلك الذي يكوف ؿبلو أصبل ذباريا أو أحد عناصره واالئتماف اإلهباري‬
‫الذي ينصب على األسهم أو اغبصص يف الشركات التجارية ‪ ،‬وعلى دربو سار اؼبشرع اؼبغريب حيث نظم‬
‫ىذا العقد ألوؿ مرة دبوجب اؼبادتُت ‪ 3‬و‪ 2‬من الظهَت الشريف رقم ‪ 4-53-417‬الصادر يف ‪4553/7/9‬‬
‫اؼبعترب دبثابة قانوف يتعلق بنشاط مؤسسات االئتماف ومراقبتها‪ ،‬وذلك قبل أف تتدخل مدونة التجارة لسنة‬
‫‪ 4559‬يف الكتاب الرابع اؼبتعلق بالعقود التجارية منظمة إياه ببعض اؼبقتضيات القليلة اليت يكتنفها القصور‬
‫والغموض حيث عرفتو يف اؼبادة ‪ 134‬من مدونة التجارة كالتايل "يعدعقد ائتمانإهباريوفق مقتضيات اؼبادة ‪2‬‬
‫من الظهَت الشريف رقم‪4-53-417‬الصادريف ‪ 49‬من ؿبرـ ‪9( 4141‬يوليو‪ (1993‬اؼبعترب دبثابة قانوف يتعلق‬
‫بنشاط مؤسسات االئتماف ومراقبتها‪:‬‬
‫كل عملية إكراء للسلع التجهيزية أو اؼبعدات أو اآلالت اليت سبكن اؼبكًتي كيفما كاف تكييف تلك‬
‫العمليات من أف يتملك يف تاريخ وبدده مع اؼبالك كل أو بعض السلع اؼبكراة لقاء شبن متفق عليو يراعى‬
‫فيو جزء على األقل من اؼببالغ اؼبدفوعة على سبيل الكراء (االئتماف اإلهباري للمنقوؿ)؛‬

‫‪ - 5‬اُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪.20‬‬

‫كل عملية إكراء للعقارات اؼبعدة لغرض مهٍت‪ ،‬مت شراؤىا من طرؼ اؼبالك أو بناىا غبسابو‪ ،‬إذا كاف‬
‫من شأف ىذه العملية كيفما كاف تكييفها أف سبكن اؼبكًتي من أف يصَت مالكا لكل أو بعض األمواؿ‬
‫اؼبكراة على أبعد تقدير عند انصراـ أجل الكراء (االئتماف اإلهباري العقاري("‪.‬‬
‫واؼببلحظ أف اؼبشرع اؼبغريب أحاؿ قبل وضعو للتعريف أعبله على ظهَت ‪ 9‬يوليوز ‪ 4553‬اؼبعترب دبثابة‬
‫قانوف يتعلق بنشاط مؤسسات االئتماف ومراقبتها وبالضبط على اؼبادة الثامنة منو اليت كانت تعرؼ بدورىا‬
‫عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬وىو ما يفيد أف ىذا العقد نظم ألوؿ مرة دبوجب ظهَت ‪ 4553‬اعبله قبل تنظيمو‬
‫من طرؼ مدونة التجارة لسنة ‪.4559‬‬
‫ويبلحظ أيضا أف ظهَت ‪ 4553‬اؼبتعلق بنشاط مؤسسات االئتماف ومراقبتها عرؼ عدة تعديبلت‬
‫آخرىا تعديل سنة ‪ 4141‬دبوجب القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف واؽبيئات اؼبعتربة يف‬
‫حكمها‪ ،‬حيث أصبحت اؼبادة احملاؿ عليها ىي اؼبادة ‪ 1‬وليس اؼبادة ‪ ، 2‬كما أدخل القانوف اؼبذكور‬
‫تعديبلت على التعريفُت الواردين يف اؼبادة ‪ 134‬وأضاؼ نوعا جديدا من أنواع عقود االئتماف اإلهباري وىو‬
‫عقد االئتماف اإلهباري الذي ينصب على أصل ذباري أو أحد عناصره اؼبعنوية‪ ،‬ومن م فإف النص القانوين‬
‫الواجب اعتماده آف ذاؾ يف ربديد مفهوـ االئتماف اإلهباري وأنواعو ىو اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪413344‬‬
‫اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف واؽبيئات اؼبعتربة يف حكمها باعتباره نصا خاصا والحقا على مدونة التجارة‪،‬‬
‫والقوؿ بغَت ذلك يعٍت تناقض اؼبشرع اؼبغريب يف تنظيمو ؽبذا العقد حبكم اختبلؼ القانونُت اؼبذكورين يف‬
‫كثَت من مقتضياهتما‪. 6‬‬
‫وأماـ ىذا التناقض واالختبلؼ بُت النصُت التشريعيُت أعبله وأماـ القصور الذي كاف يعًتي اؼبادة‬
‫‪ 134‬من ـ‪.‬ت وأماـ االنتقادات اليت وجهت للمشرع اؼبغريب وىو بصدد تنظيم عمليات االئتماف اإلهباري‬
‫بشكل ؿبتشم ومتضارب مل هبد بدا من التدخل ليس إلعادة تنظيم االئتماف اإلهباري تنظيما قانونيا ؿبكما‬
‫كما فعلت بعض التشريعات وإمبا فقط من أجل رفع اللبس والغموض والتناقض الذي كاف قائما بُت نص‬
‫اؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت ونص اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف‪ ،‬إذ عمل على‬
‫تعديل اؼبادة ‪ 134‬اؼبذكورة ؿبيبل بشأف ربديد مفهوـ االئتماف اإلهباري على اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم‬
‫‪ ،413344‬وإف كاف ىذا التعديل قد جاء متأخرا حبيث مل يغَت اؼبشرع اؼبغريب اؼبادة ‪ 134‬إال يف سنة ‪4145‬‬
‫‪ٝ -‬رؼج‪٤‬وا ػٖ ‪ٛ‬نا اُز٘بهغ ث‪ ٖ٤‬اُوبٗ‪ ٖ٤ٗٞ‬م‪ٛ‬ت ثؼغ اُلو‪ ٚ‬أُـوث‪ ٢‬ؽ‪٘٤‬ئن إُ‪ ٠‬اُو‪ ٍٞ‬ثإٔ ث‪ٗ ٖ٤‬ظ‪ٞ‬ص ٓل‪ٗٝ‬خ اُزغبهح ‪ٝ‬ث‪ٗ ٖ٤‬ظ‪ٞ‬ص‬ ‫‪6‬‬

‫اُوبٗ‪ ٕٞ‬أُ٘ظْ ُٔؤٍَبد ا‪٫‬ئزٔبٕ ماد اُظِخ ثؼِٔ‪٤‬خ اٌُواء ا‪٫‬ئزٔبٗ‪ ٢‬رؼ‪٤‬غ اُؾو‪٤‬وخ ‪ًٝ‬إٔ ا‪ٓ٧‬و ‪٣‬زؼِن ثٔشوػ‪٘٣ ٖ٤‬زٔ‪٤‬بٕ ُل‪ُٝ‬ز‪ٖ٤‬‬
‫ٓقزِلز‪ٗ ٌ٤ُٝ ٖ٤‬لٌ أُشوع ‪ٝ ٖٓ ٞٛ‬ػغ اُوبٗ‪ٝ ٖ٤ٗٞ‬مُي ثَجت ػلّ ا‪َٗ٫‬غبّ اُ‪ٞ‬اػؼ اُن‪ ١‬هل ‪٣‬ظَ ؽل اُز٘بهغ أؽ‪٤‬بٗب ث‪ٖ٤‬‬
‫ٓؼبٓ‪ ٖ٤‬اُ٘ظ‪ٞ‬ص‪ .‬اٗظو ه‪٣‬بع كقو‪ ،١‬ػول ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ ١‬ث‪ٓ ٖ٤‬ل‪ٗٝ‬خ اُزغبهح ‪ٝ‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬أُ٘ظْ ُٔؤٍَبد ا‪٫‬ئزٔبٕ‪ٓ ،‬غِخ‬
‫اُؾو‪ٞ‬م أُـوث‪٤‬خ اُؼلك ‪ ،2008 ،6‬ص‪.91‬‬
‫دبوجب القانوف رقم ‪ 44342‬اؼبتعلق بالضمانات اؼبنقولة وبذلك أصبحت اؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت تنص على ما‬
‫يلي "يعد عقد ائتماف إهباري كل عقد يكوف موضوعو إحدى العمليات اؼبنصوص عليها يف اؼبادة ‪ 1‬من‬
‫القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف واؽبيئات اؼبعتربة يف حكمها الصادر بتنفيذه الظهَت الشريف‬
‫رقم ‪ 43413453‬بتاريخ فاتح ربيع األوؿ ‪ 41( 4139‬ديسمرب ‪.")4141‬‬
‫وىكذا تنص اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413-44‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف على ما يلي‪" :‬تشمل‬
‫العمليات اؼبتعلقة باالئتماف اإلهباري وباإلهبار اليت يكوف فيها للمستأجر خيار شراء العُت اؼبؤجرة واؼبشار‬
‫إليها يف اؼبادة ‪ 3‬أعبله‪:‬‬
‫‪ -‬عمليات إهبار اؼبنقوالت اليت سبكن اؼبستأجر‪ ،‬كيفما كاف تكييف تلك العمليات‪ ،‬من أف يتملك‬
‫يف تاريخ وبدده مع اؼبالك كل أو بعض اؼبنقوالت اؼبستأجرة‪ ،‬مقابل شبن متفق عليو يراعي يف ربديده على‬
‫األقل جزئيا اؼببالغ اؼبدفوعة على سبيل اإلهبار؛‬
‫‪ -‬العمليات اليت تقوـ دبوجبها منشػأة بإهب ػار عقارات تكوف قد اشًتهتا أو بنتها غبساهبا إذا كاف من‬
‫شاف ىذه العمليات‪ ،‬كيفما كاف تكييفها‪ ،‬أف سبكن اؼبستأجر من أف يصبح مالكا لكل أو بعض اؼبمتلكات‬
‫اؼبستأجرة عند انتهاء عقد اإلهبار كأقصى أجل؛‬
‫‪ -‬عمليات إهبار األصوؿ التجارية أو أحد عناصرىا اؼبعنوية اليت سبكن اؼبستأجر‪ ،‬كيفما كاف‬
‫تكييف تلك العمليات‪ ،‬من أف يتملك األصل التجاري أو أحد عناصره اؼبعنوية يف تاريخ وبدده مع اؼبالك‪،‬‬
‫مقابل شبن متفق عليو يراعى يف ربديد جزء منو على األقل اؼببالغ اؼبدفوعة على سبيل اإلهبار‪ ،‬باستثناء كل‬
‫عملية إهبار تفضي إىل تفويت األصل التجاري اؼبذكور أو أحد عناصره للمالك األصلي"‪.7‬‬
‫ويتأرجح مفهوـ االئتماف اإلهباري بُت من ينظر إليو من زاوية اقتصادية باعتباره وسيلة من وسائل‬
‫التمويل اعبديدة وبُت من يعرفو من زاوية قانونية باعتباره عقدا من العقود‪ ،8‬فهكذا عرفو البعض بأنو تقنية‬
‫سبويلية متعددة الصور تقوـ يف أبرز صورىا مؤسسة مالية بشراء معدات أو أدوات ذبهيز أو آالت (منقوؿ)‬
‫لفائدة مقاولة تتسلم ىذا اؼبنقوؿ من أجل استغبللو ؼبدة معينة تسمى اؼبدة احملتومة مقابل كراء يؤدى بصفة‬

‫‪ٗ - 7‬ظْ أُشوع أُظو‪ ١‬ػول اُزأع‪٤‬و اُزٔ‪( ٢ِ٣ٞ‬ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ )١‬ثٔ‪ٞ‬عت اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪َُ٘ 95‬خ ‪ 1995‬أُؼلٍ ثٔ‪ٞ‬عت اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ‬
‫‪َُ٘ 16‬خ ‪ٝ 2001‬اُن‪ ١‬ػوف ك‪ ٢‬إؽبه‪ ٙ‬ص‪٬‬صخ ط‪ٞ‬ه ٖٓ اُزأع‪٤‬و اُزٔ‪ :٢ِ٣ٞ‬اُزأع‪٤‬و اُزٔ‪ُِ٘ٔ ٢ِ٣ٞ‬و‪٫ٞ‬د ‪ٝ‬اُزأع‪٤‬و اُزٔ‪ُِ ٢ِ٣ٞ‬ؼوبهاد‬
‫‪ٝ‬اُزأع‪٤‬و اُزٔ‪ ٢ِ٣ٞ‬اُ‪٬‬ؽن‪ ،‬هاعغ ٗغ‪ ٟٞ‬إثوا‪ ْ٤ٛ‬اُجلاُ‪ ،٢‬ػول ا‪٣٩‬غبه اُزٔ‪ ٢ِ٣ٞ‬كاه اُغبٓؼخ اُغل‪٣‬لح ُِ٘شو ا‪ٌٍ٘٫‬له‪٣‬خ ‪،2005‬‬
‫ص‪ٓٝ 97‬ب ثؼل‪ٛ‬ب‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪- Didier R. Martin, droit commercial et bancaire marocain, S.E.D Al Madaris, Casablanca, 3ème‬‬
‫‪édition, 2003, p243.‬‬
‫دورية خبلؿ ىذه اؼبدة اليت تبقى فيها مؤسسة التمويل مالكة للمنقوؿ شريطة تقديبها للمقاولة وعدا من‬
‫جانب واحد ببيع ىذا اؼبنقوؿ بعد انتهاء اؼبدة احملتومة لقاء شبن ؿبدد مسبقا يسمى القيمة الباقية‪.9‬‬
‫ويبكن تعريف عقد االئتماف اإلهباري من الناحية القانونية بأنو عقد يؤجر دبوجبو شخص مرخص لو‬
‫يسمى اؼبؤجر أشياء يف ملكيتو أو يشًتيها بناء على طلب عبارة عن منقوالت مادية أو معنوية أو عقارات‬
‫لشخص ثاين يسمى اؼبستأجر مقابل واجبات كرائية تؤدى بصفة دورية مع زبويل ىذا األخَت إمكانية سبلك‬
‫ىذه األشياء يف هناية العقد أو يف تاريخ آخر وبدده مع اؼبالك وذلك لقاء شبن يتفق عليو الطرفاف مع األخذ‬
‫بعُت االعتبار يف ربديده اؼببالغ اليت سبق للمستأجر أف أداىا للمؤجر دبناسبة تنفيذ عقد اإلهبار‪.‬‬
‫‪-4‬أنواع االئتمان اإليجاري‬
‫تتعدد صور وأنواع االئتماف اإلهباري حبسب نوعية األشياء اليت يتخذىا ؿببل لو وحبسب الغاية منو‬
‫وحبسب مآلو عند هناية العقد‪ ،‬وقد عرفت اؼبمارسة األمريكية عدة صور لعقد الليزنغ حبسب تنوع حاجات‬
‫اؼبستثمر االقتصادي األمريكي‪ ،10‬و أخذ اؼبشرع اؼبغريب ببعض من ىذه الصور من خبلؿ مقتضيات اؼبادة‬
‫‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 443413‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف واؽبيئات اؼبعتربة يف حكمها‪ ،‬واليت يتضح منها أف‬
‫النوع الذي يأخذ بو اؼبشرع اؼبغريب ىو عقد االئتماف اإلهباري التمليكي والذي زبتلف أحكامو حبسب ما‬
‫إذا كاف منصبا على منقوالت أو عقارات أو أصل ذباري‪.‬‬
‫أ‪-‬االئتمان اإليجاري التمليكي‬
‫بالرجوع إىل اؼبادتُت ‪ 3‬و‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف واؽبيئات اؼبعتربة يف‬
‫حكمها يتضح أف النوع الذي يأخذ بو اؼبشرع اؼبغريب من أنواع االئتماف اإلهباري من حيث مآؿ الشيء‬
‫ؿبلو ىو االئتماف اإلهباري التمليكي الذي ىبوؿ للمستأجر خيار شراء األشياء موضوع العقد عند هناية‬
‫عقد اإلهبار أو يف وقت آخر يتفق بشأنو مع اؼبؤجر‪ .‬ويف ذلك تنص اؼبادة ‪ 3‬من القانوف أعبله على مايلي‪:‬‬
‫"يعترب يف حكم عمليات االئتماف‪- :‬العمليات اؼبتعلقة باالئتماف اإلهباري وباإلهبار اليت يكوف فيها‬
‫للمستأجر خيار شراء العُت اؼبؤجرة والعمليات اؼبعتربة يف حكمها"‪.‬‬

‫‪ - 9‬ػجل اُوؽٔبٕ كوهش‪ ،‬ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ٓ ١‬غِخ أُؾبًْ أُـوث‪٤‬خ‪ ،‬اُؼلك‪ٓ 81‬بهً‪-‬أثو‪ ،2000 َ٣‬ص‪.78‬‬
‫‪ - 10‬صٔخ أٗ‪ٞ‬اع ‪ٝ‬ط‪ٞ‬ه ػل‪٣‬لح ُؼول اُِ‪٤‬يٗؾ ك‪ ٢‬اُ‪٣٫ٞ‬بد أُزؾلح ا‪ٓ٧‬و‪٤ٌ٣‬خ ٓ٘‪ٜ‬ب اُِ‪٤‬يٗؾ اُزِٔ‪ٝ ٢ٌ٤‬اُِ‪٤‬يٗؾ أُزؼلك ا‪٧‬ؽواف ‪ٝ‬اُِ‪٤‬يٗؾ‬
‫اُزشـ‪ٝ ٢ِ٤‬اُِ‪٤‬يٗؾ ثؼٔبٕ ا‪٧‬طَ ‪ٝ‬اُِ‪٤‬يٗؾ اُجلُ‪ٝ ٢‬اُِ‪٤‬يٗؾ ٓغ ا‪٫‬شزواى ك‪ٗ ٢‬برظ ث‪٤‬غ ا‪ٞٓ٧‬اٍ‪ ،‬اٗظو ُٔي‪٣‬ل ٖٓ اُزلظ‪ َ٤‬إُ‪٤‬بً‬
‫ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪ٓٝ 33‬ب ثؼل‪ٛ‬ب‪.‬‬
‫وعرؼ الفقو االئتماف اإلهباري التمليكي بأنو العقد الذي دبوجبو تقوـ شركة التأجَت التمويلي‬
‫(اؼبؤجر) بشراء األصل االنتاجي ؿبل عقد التأجَت التمويلي وتأجَته إىل اؼبشروع اؼبستفيد (اؼبستأجر) يف‬
‫مقابل التزاـ األخَت بأداء القيمة اإلهبارية اؼبتفق عليها بُت الطرفُت واليت يزيد ؾبموعها يف الغالب على شبن‬
‫شراء األصل وذلك طواؿ مدة استعمالو ؽبذا األصل واليت يتفق الطرفاف على أنو ال هبوز ألي منهما طلب‬
‫إهناء العقد قبل انقضاء اؼبدة اؼبتفق عليها‪ .‬ويتم ربديد مدة العقد على أساس العمر االقتصادي اؼبفًتض‬
‫لؤلصل اؼبؤجر‪ 11‬وربصل الشركة اؼبؤجرة من خبلؿ سلسلة اؼبدفوعات النقدية اليت يدفعها ؽبا اؼبستأجر على‬
‫شبن شراء األصل وىامش ربح مناسب‪ ،12‬ويكوف للمستفيد (اؼبستأجر) يف هناية مدة العقد خيار سبك‬
‫األمواؿ‪.13‬‬
‫ويبدو من خبلؿ التعاريف الذي وضعها اؼبشرع اؼبغريب لبلئتماف اإلهباري يف اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم‬
‫‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف أف الصورة األساسية اليت يأخذ هبا ىي االئتماف اإلهباري التمليكي‬
‫حبكم أنو أشار يف صبيع اغباالت اليت تطرؽ إليها إىل خيار شراء األشياء موضوع التأجَت من طرؼ‬
‫اؼبستأجر سواء كانت منقوالت أو عقارات أو أصبل ذباريا‪.‬‬
‫ب‪-‬االئتمان اإليجاري للمنقول‬
‫نظم اؼبشرع اؼبغريب ىذا النوع من أنواع االئتماف اإلهباري يف الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم‬
‫‪ ،413344‬غَت أف ؿبل ىذا االئتماف اإلهباري مل يعد يقتصر على السلع التجهيزية أو اؼبعدات أو اآلالت‬
‫كما كاف اغباؿ يف ظل مقتضيات اؼبادة ‪ 134‬من مدونة التجارة اؼبغَتة بل إنو أصبح يشمل صبيع اؼبنقوالت‬
‫وفق ما أصبحت تنص عليو اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬احملاؿ عليها دبوجب اؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت أعبله‬
‫بعد تعديلها‪.14‬‬
‫وبناء عليو فإف صبيع اؼبنقوالت اؼبادية واؼبعنوية يبكن أف تكوف موضوع عقد ائتماف إهباري للمنقوؿ‬
‫فبا تكوف معو عبارة إهبار اؼبنقوالت الواردة يف اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬قد ألغت ضمنيا عبارة إكراء‬
‫السلع التجهيزية أو اؼبعدات أو اآلالت الواردة يف البند ‪ 4‬من اؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت‪ ،‬ووسعت من نطاؽ‬

‫‪ - 11‬ه‪٣‬بع كقو‪ ،١‬ا‪٤ُ٥‬بد اُوبٗ‪٤ٗٞ‬خ أُٔ‪٤‬يح ُؼول ا‪٣٩‬غبه اُزٔ‪ ،٢ِ٣ٞ‬هٍبُخ ُ٘‪ َ٤‬اُلًز‪ٞ‬ها‪ ٙ‬ك‪ ٢‬اُؾو‪ٞ‬م عبٓؼخ أُ٘ظ‪ٞ‬هح‪.2000 ،‬‬
‫‪ٗ - 12‬غ‪ ٟٞ‬إثوا‪ ْ٤ٛ‬اُجلاُ‪ ،ً.ّ ،٢‬ص‪.67‬‬
‫‪ - 13‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪.33‬‬
‫‪ٗ - 14‬ض أُشوع اُلوَٗ‪ ٢‬ػِ‪ٛ ٠‬نا اُ٘‪ٞ‬ع ٖٓ ػو‪ٞ‬ك ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ ١‬ك‪ ٢‬اُج٘ل ‪ ٖٓ 1‬أُبكح ‪ ٖٓ 1‬اُوبٗ‪ 66-455 ٕٞ‬أُؤهؿ ك‪٢‬‬
‫‪ 1966/7/2‬اُز‪ ٢‬أطجؾذ أُبكح ‪ٓ ٖٓ 7/317‬ل‪ٗٝ‬خ اُ٘ول ‪ ٝ‬أُبُ‪٤‬خ‪ٗٝ ،‬ض ػِ‪ ٚ٤‬أُشوع أُظو‪ ١‬ك‪ ٢‬اُج٘ل ‪ ٖٓ 1‬أُبكح ‪ ٖٓ 2‬اُوبٗ‪ٕٞ‬‬
‫ههْ ‪ 95‬أُؤهؿ ك‪.1995 ٞ٤ٗٞ٣ 2 ٢‬‬
‫االئتماف اإلهباري للمنقوؿ‪ ،‬وذلك حىت قبل نسخ وتعويض ىذه األخَتة دبوجب القانوف رقم ‪ 443142‬اؼبتعلق‬
‫بالضمانات اؼبنقولة‪.‬‬
‫وىكذا يبكن أف يكوف ؿببل ؽبذا النوع من اإلئتماف اإلهباري صبيع اؼبنقوالت اؼبادية اؼبرصودة لنشاط‬
‫ذباري أو صناعي أو حريف أو مهٍت أو حىت شخصي‪ ،‬كالسفن والطائرات والسيارات والشاحنات واؼبعدات‬
‫واآلالت التجهيزية واالنتاجية واغبواسيب وغَتىا من اؼبنقوالت اليت وبتاجها أي تاجر صغَتا كاف أـ كبَتا أو‬
‫أي مهٍت كاؼبوثق واحملاسب والطبيب واحملامي بل اليت وبتاجها أي شخص عادي يف حياتو الشخصية‪،‬‬
‫ولعل أبرز مثاؿ على اؼبنقوالت اليت تكوف موضوعا لعقد ائتماف إهباري لبلستعماؿ الشخصي السيارات‬
‫اليت يتم سبويل شرائها من طرؼ مؤسسات االئتماف‪.15‬‬
‫وإذا كاف اؼبشرع اؼبغريب قد وسع من دائرة اؼبنقوالت اليت يبكن أف تكوف موضوعا لعقد االئتماف‬
‫اإلهباري وفق ما يستفاد صراحة من اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اليت غَتت اؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت‬
‫بشكل هبعل كلمة اؼبنقوالت الواردة فيها تشمل صبيع اؼبنقوالت اؼبادية واؼبعنوية فإف القانوف الفرنسي يقتصر‬
‫على اؼبعدات وأدوات العمل اليت وبتاجها التاجر‪ ،‬غَت أنو أضاؼ إىل ذلك بعض القيم اؼبنقولة وىي‬
‫اغبصص االجتماعية واألسهم يف الشركات‪ ،‬واليت مل قبد ؽبا ذكرا يف القانوف اؼبغريب‪.‬‬
‫ج‪-‬االئتمان اإليجاري العقاري‬
‫مت التنصيص على ىذا النوع من االئتماف اإلهباري يف الفقرة الثالثة من اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم‬
‫‪ .413344‬وكما ىو الشأف للمنقوؿ الذي اختلفت بشأنو اؼبادة ‪ 1‬أعبله واؼبادة ‪ 134‬من مدونة التجارة قبل‬
‫نسخها وتعويضها‪ ،‬فإف العقار ؿبل عقد االئتماف اإلهباري عرؼ تغيػرا ملحوظا على اعتبار أف اؼبادة ‪134‬‬
‫من مدونة التجارة كانت تقتصر على العقارات اؼبعدة لغرض مهٍت‪ ،‬يف حُت أف اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم‬
‫‪ 413344‬أوردت كلمة عقارات بصفة عامة ومطلقة‪ ،‬فبا يطرح معو التساؤؿ عما إذا كاف القانوف اؼبغريب من‬
‫خبلؿ ىذه اؼبادة يسمح بورود عقد االئتماف اإلهباري على صبيع العقارات كيفما كاف الغرض منها‪.‬‬
‫إذا كاف ظاىر اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬يفيد إمكانية ورود عقد االئتماف اإلهباري على صبيع‬
‫العقارات كيفما كاف نوعها‪ ،‬فإف الغاية اليت ابتدعت من أجلها ىذه التقنية وىي سبويل اؼبشاريع االقتصادية‬

‫‪ٝ - 15‬ك‪ٛ ٢‬نا ا‪٫‬رغب‪ ٙ‬م‪ٛ‬ت ثؼغ اُجبؽض‪ ٖ٤‬أُـبهثخ إُ‪ ٠‬إٔ فِ‪ٗ ٞ‬ض أُبكح ‪ٓ ٖٓ 431‬ل‪ٗٝ‬خ اُزغبهح هجَ َٗق‪ٜ‬ب ‪ٝ‬رؼ‪٣ٞ‬ؼ‪ٜ‬ب ثبُٔبكح ‪ٖٓ 4‬‬
‫اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ ٖٓ 103.12‬أ‪ ١‬رؾل‪٣‬ل ‪ًٝ‬نُي ر‪٤ٍٞ‬غ رلَ‪٤‬و ٓظطِؼ اَُِغ اُزغ‪٤ٜ‬ي‪٣‬خ ‪ٝ‬أُؼلاد ‪ٝ‬ا‪٫٥‬د ُ‪٤‬شَٔ ؽز‪ٓ ٠‬ب ‪ ٌٖٔ٣‬إٔ‬
‫‪َ٣‬زؼِٔ‪ ٚ‬ا‪َٗ٩‬بٕ اُؼبك‪ ١‬ك‪ ٢‬ؽ‪٤‬بر‪ ٚ‬اُ‪٤ٓٞ٤‬خ ُؾبعبد اٍز‪٤ً٬ٜ‬خ أًضو ٓ٘‪ٜ‬ب ٓ‪٤ٜ٘‬خ ‪٣‬ؤك‪ ١‬إُ‪ ٠‬اُوطغ ك‪ ٢‬إٌٓبٗ‪٤‬خ ‪ُٞٝ‬ط أَُز‪ِٜ‬ي إُ‪ٛ ٠‬نا‬
‫اُ٘‪ٞ‬ع ٖٓ اُؼِٔ‪٤‬بد أُبُ‪٤‬خ ثب‪٣٩‬غبة ‪ٝ‬اُزأً‪٤‬ل‪ ،‬ه‪٣‬بع كقو‪ ،ً.ّ ،١‬ص‪.93‬‬
‫والتجارية واؼبهنية تقتضي استبعاد العقارات غَت اؼبرصودة ؽبذه الغاية كالعقارات اؼبعدة للسكٌت أو‬
‫لبلستعماؿ الشخصي‪.‬‬
‫غَت أف عمومية كلمة العقار الواردة يف اؼبادة ‪ 1‬أعبله وعدـ حصر الطرؼ اؼبستفيد من عقود االئتماف‬
‫اإلهباري يف التجار والصناع واغبرفيُت واؼبهنيُت وأصحاب اؼبهن اغبرة هبعل ىذا االستبعاد غَت ذي أساس‬
‫قانوين خصوصا بعد إلغاء اؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت اليت كانت تتضمن عبارة العقارات اؼبعدة لغرض مهٍت‬
‫وتعويضها باؼبادة ‪ 1‬أعبله من القانوف رقم ‪ ،413344‬فبا يفيد إمكانية مشوؿ ىذه التقنية التمويلية (االئتماف‬
‫اإلهباري العقاري) للعقارات اؼبعدة لغرض شخصي واستهبلكي واستفادة أشخاص عاديُت غَت ذبار منها‪.‬‬
‫وإذا كانت اؼبادة ‪ 114‬من مدونة التجارة توجب شهر عمليات االئتماف اإلهباري العقاري يف الصك‬
‫العقاري وفق ما تقتضيو مقتضيات قانوف التحفيظ العقاري بشكل يوحي بأف ىذا النوع من االئتماف‬
‫اإلهباري ال يرد إال على العقارات احملفظة‪ ،‬فإف تعريف االئتماف اإلهباري العقاري الوارد يف الفقرة الثانية من‬
‫اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬ال يتضمن ما يفيد حصر ىذا االئتماف على العقارات احملفظة طاؼبا وردت‬
‫هبا كلمة عقار عامة‪ ،‬فبا هبعل صبيع العقارات ؿبفظة أـ يف طور التحفيظ أـ غَت ؿبفظة قابلة لتكوف‬
‫موضوعا وؿببل لعقد ائتماف إهباري وإف كانت مؤسسات التمويل ال تقدـ غالبا على قبوؿ إال العقارات‬
‫احملفظة‪.‬‬
‫التمويل)‬ ‫وعموما فعقد االئتماف اإلهباري العقاري ىو ذلك العقد الذي يؤجر دبقتضاه اؼبؤجر (شركة‬
‫عقارا يف ملكيتو أو بعد شرائو بناء على طلب من اؼبستأجر أو عقارا يف ملكية اؼبستأجر بعد بنائو من‬
‫طرؼ اؼبؤجر وربويل ملكيتو إىل ىذا األخَت‪ ،‬وذلك مقابل وجيبة كرائية شهرية أو دورية‪ ،‬مع زبويل‬
‫اؼبستأجر إمكانية سبلك ىذه العقارات أو جزء منها عند هناية العقد لقاء شبن يتم االتفاؽ عليو بُت الطرفُت‪.‬‬
‫وإف كاف اؼبشرع اؼبغريب مل ينص على ىذا اؼبقابل يف االئتماف اإلهباري العقاري كما فعل يف االئتماف‬
‫اإلهباري للمنقوؿ واالئتماف اإلهباري لؤلصل التجاري‪.‬‬
‫والبد من اإلشارة إىل أف االئتماف اإلهباري العقاري يتخذ عدة صور منها ما مت التنصيص عليو يف‬
‫اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ ،413344‬كاغبالة اليت تقوـ فيها شركة التمويل بشراء العقار والبناء اؼبقاـ عليو بناء‬
‫على طلب اؼبستأجر‪ ،‬وتقوـ شركة التمويل بشراء العقار اؼبذكور من مالكو‪ ،‬وتقيده باظبها وتعمد إىل تأجَته‬
‫إىل من طلب منها التمويل مقابل واجبات شهرية على أساس أف سبكن ىذا األخَت من سبلك ىذا العقار‬
‫عند هناية العقد‪.‬‬
‫ومن صوره أيضا اغبالة اليت يكوف فيها اؼبستأجر يبلك عقارا غَت مبٍت ووبتاج إىل بنائو لكي يستثمر‬
‫فيو مشروعو ولكنو ال يتوفر على األمواؿ البلزمة لبنائو‪ ،‬فيطلب من شركة التمويل سبويل ىذا البناء بشكل‬
‫يتناسب مع نشاطو اؼبهٍت‪ ،‬وإذا وافقت الشركة على طلبو وبعد بناء العقار فإهنا ربوؿ ملكية البناءات إليها‬
‫وتؤجرىا إىل اؼبستأجر مقابل واجبات دورية على أساس أف سبكنو من شراء ىذه البناءات عند انتهاء العقد‪.‬‬
‫وقد تكوف العقارات والبناءات فبلوكة لشركة التمويل من ذي قبل فتعمد إىل تأجَتىا إىل اؼبستأجر مع‬
‫سبكينو من شرائها بعد هناية العقد‪.‬‬
‫ومن صور ىذا النوع كذلك أف يكوف اؼبستأجر مالكا للعقار وللتجهيزات واآلالت‪ ،‬لكنو يبر‬
‫بصعوبات مالية تفرض عليو توفَت مبالغ مالية كثَتة الحتواء ىذه الصعوبات فيعمد إىل تفويت العقار لوحده‬
‫أو مع اؼبعدات إىل شركة سبويل م يستأجره منها يف نفس الوقت مقابل واجبات شهرية مع تضمُت عقد‬
‫اإلهبار شرطا ىبوؿ لو شراء ىذا العقار واؼبعدات من جديد عند انتهاء العقد‪ ،‬فيكوف بذلك قد دبر مبالغ‬
‫مالية من خبلؿ شبن البيع مع احتفاظو بعقاره باستغبللو بأداء واجبات كرائية للمؤجر مع إمكانية اسًتجاع‬
‫ملكية ىذا العقار واؼبعدات عند هناية العقد‪.‬‬
‫د‪-‬االئتمان اإليجاري على األصل التجاري‬
‫مل تكن اؼبادة ‪ 134‬مدونة التجارة‪ ،‬قبل تعديلها تنص على ىذا النوع من االئتماف اإلهباري ولكن ورد‬
‫التنصيص عليو يف اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف واؽبيئات اؼبعتربة يف حكمها‪،‬‬
‫علما بأف ظهَت ‪ 4553/7/9‬اؼبتعلق هبذه اؼبؤسسات مل يكن ينص عليو بدوره‪.‬‬
‫وجاء يف اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬احملاؿ عليها دبوجب اؼبادة ‪ 134‬من مدونة التجارة بعد‬
‫تغيَتىا بالقانوف رقم ‪ 42344‬بأف العمليات اؼبتعلقة باالئتماف اإلهباري تشمل "عمليات إهبار األصوؿ‬
‫التجارية أو أحد عناصرىا اؼبعنوية اليت سبكن اؼبستأجر كيفما كاف تكييف تلك العمليات من أف يتملك‬
‫األصل التجاري أو أحد عناصره اؼبعنوية يف تاريخ وبدده مع اؼبالك مقابل شبن متفق عليو يراعى يف ربديد‬
‫جزء منو على األقل اؼببالغ اؼبدفوعة على سبيل اإلهبار باستثناء كل عملية إهبار تفضي إىل تفويت األصل‬
‫التجاري اؼبذكور أو أحد عناصره للمالك األصلي"‪.‬‬
‫وقد أثار ىذا النوع من االئتماف اإلهباري اختبلفا يف فرنسا قبل تقريره من طرؼ اؼبشرع حيث ذىب‬
‫اذباه إىل أف األمثلة اليت أعطاىا اؼبشرع الفرنسي للمنقوالت يف اؼبادة األوىل من قانوف ‪ 4‬يوليوز ‪ 4599‬إمبا‬
‫تتعلق فقط باؼبنقوالت اؼبادية دوف اؼبعنوية‪ ،‬إال أف جانبا آخرا يرى بأف التعداد غَت اغبصري الوارد يف اؼبادة‬
‫اؼبذكورة يفيد بأف األصوؿ التجارية يبكن أف تكوف موضوعا لعقد ائتماف إهباري‪.‬‬
‫إال أف اؼبشرع الفرنسي وضع حدا ؽبذا النقاش عندما أضاؼ إىل اؼبادة األوىل أعبله دبوجب القانوف‬
‫رقم ‪ 44329‬اؼبؤرخ يف سنة ‪ 4529‬بندا نص من خبللو على أف عمليات إهبار األصوؿ التجارية أو أحد‬
‫عناصره اؼبعنوية يبكن أف تكوف موضوعا لعقد االئتماف اإلهباري‪.16‬‬
‫وىو نفس ما عمد إليو اؼبشرع اؼبغريب ‪ ،‬فبعدما كاف قانوف ‪ 4553/7/9‬واؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت‪ .‬خاليُت‬
‫من أي مقتضى صريح بشأف األصل التجاري‪ ،‬تدخل من خبلؿ القانوف رقم ‪ 413344‬مضيفا البند ‪ 3‬إىل‬
‫اؼبادة ‪ 1‬منو الذي ينص على إمكانية ورود عقد االئتماف اإلهباري على األصل التجاري أو أحد عناصره‬
‫اؼبعنوية‪ ،‬مع العلم أف البند ‪ 4‬من نفس اؼبادة يسعف يف ىذه اإلمكانية طاؼبا وردت بو كلمة اؼبنقوالت عامة‬
‫بشكل يشمل اؼبنقوالت اؼبادية واؼبعنوية على حد سواء‪ .‬إال أننا نعتقد أف اؼبشرع أراد من خبلؿ ىذا التكرار‬
‫وضع حد ألي نقاش حوؿ ىذه اؼبسألة كما حصل يف فرنسا‪.17‬‬
‫وبناء عليو فعقد االئتماف اإلهباري قد ينصب على األصل التجاري برمتو جبميع عناصره اؼبادية‬
‫واؼبعنوية‪ ،‬وقد ينصب على عنصر أو عدة عناصر معنوية من ىذا األصل التجاري بصفة مستقلة عنو‬
‫كالعبلمة التجارية أو براءة االخًتاع أو اغبق يف الكراء‪.‬‬
‫وجدير باإلشارة إىل أف وضع األصل التجاري أو أحد عناصره اؼبعنوية يف االئتماف اإلهباري يتم‬
‫بنفس طرؽ االئتماف اإلهباري للمنقوؿ والعقار باستثناء حالة اإلهبار الذي يفضي إىل تفويت األصل‬
‫التجاري أو أحد عناصره للمالك األصلي وفقا ؼبا جاء يف البند ‪ 3‬من اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬سباما‬
‫‪18‬‬
‫كما فعل اؼبشرع الفرنسي لتستثٌت بذلك ما يسمى بعملية أو عقد الليزباؾ ‪ Lease-bock‬أو ‪cession-bail‬‬
‫من نطاؽ االئتماف اإلهباري لؤلصل التجاري بنص صريح يف وقت تكوف فيو ىذه العملية مقبولة يف‬
‫االئتماف اإلهباري للمنقوؿ وللعقار‪.19‬‬

‫‪ - 16‬هاعغ ثقظ‪ٞ‬ص ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ ١‬اُ‪ٞ‬اهك ػِ‪ ٠‬ا‪٧‬طَ اُزغبه‪ ١‬ك‪ ٢‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬اُلوَٗ‪:٢‬‬
‫‪Michel Pédamon, droit commercial, commerçants et fonds de commerce concurrence et contrats du‬‬
‫‪commerce, 2ème édition, Dalloz, 2000, p242 et s.‬‬
‫‪ - 17‬ك‪ ٢‬اُزشو‪٣‬غ أُظو‪ ١‬كئٕ ٗض أُبكح ا‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬هبٗ‪ ٕٞ‬اُزأع‪٤‬و اُزٔ‪ ٢ِ٣ٞ‬ههْ ‪َُ٘ 95‬خ ‪ً 1995‬بٕ ‪ٝ‬ػؾب ػ٘لٓب ػوف أُبٍ‬
‫أُؤعو ثأٗ‪ ًَ ٚ‬ػوبه أ‪ٓ ٝ‬بٍ ٓ٘و‪ٓ ٍٞ‬بك‪ ١‬أ‪ٓ ٝ‬ؼ٘‪ٞٓ ٌٕٞ٣ ١ٞ‬ػ‪ٞ‬ػب ُؼول رأع‪٤‬و رٔ‪٫ ٌٕٞ٣ٝ ٢ِ٣ٞ‬ىٓب ُٔجبشوح ٗشبؽ إٗزبع‪ٍِ ٢‬ؼ‪٢‬‬
‫أ‪ ٝ‬فلٓ‪ ٢‬ػلا ٍ‪٤‬بهاد اُوً‪ٞ‬ة ‪ٝ‬اُلهاعبد ا‪٤ُ٥‬خ‪ .‬اٗظو ثشإٔ ٓ‪ٞ‬هق أُشوع أُظو‪ ،١‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪.188‬‬
‫‪ - 18‬ػوف أُشوع اُلوَٗ‪ ٢‬ػول اُِ‪٤‬ي‪٣‬بى أ‪ Cession-bail ٝ‬ثٔ‪ٞ‬عت أُوٍ‪ ّٞ‬ثوبٗ‪ ٕٞ‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 1973/11/29‬ثأٗ‪ ٚ‬ػول ثٔوزؼب‪٣ ٙ‬و‪ّٞ‬‬
‫أُوزوع ث٘وَ ٌِٓ‪٤‬خ ثؼغ آ‪ٞ‬اُ‪ ٚ‬إُ‪ ٠‬أُووع ٓغ اؽزلبظ‪ ٚ‬ثؾو‪ ٚ‬ك‪ ٢‬إػبكح شوائ‪ٜ‬ب إما أ‪ٝ‬ك‪ ٠‬صٔ٘‪ٜ‬ب ‪ٝ‬مُي ‪ٝ‬كوب ُؼول إ‪٣‬غبه ٓورجؾ‬
‫ث‪ٞ‬ػل ثبُج‪٤‬غ ِٓيّ ُغبٗت ‪ٝ‬اؽل ‪ ٞٛ‬أُووع‪.‬‬
‫‪ٝ - 19‬مُي ػِ‪ ٠‬اُوؿْ ٖٓ ػلّ اُز٘ظ‪٤‬ض ػِ‪ٜ٤‬ب طواؽخ ٖٓ ؽوف أُشوػ‪ ٖ٤‬أُـوث‪ٝ ٢‬اُلوَٗ‪ ٢‬ػِ‪ ٠‬ف‪٬‬ف أُشوع أُظو‪ ١‬اُن‪١‬‬
‫أ‪ٝ‬هك‪ٛ‬ب طواؽخ ك‪ ٢‬اُج٘ل ‪ ٖٓ 3‬أُبكح اُضبٗ‪٤‬خ ٖٓ اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪َُ٘ 95‬خ =‪ 1995‬ثز٘ظ‪٤‬ظ‪ ٚ‬ػِ‪ٓ ٠‬ب‪" :٢ِ٣‬ك‪ ٢‬رطج‪٤‬ن أؽٌبّ ‪ٛ‬نا اُوبٗ‪ٕٞ‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬خصائص عقد االئتمان اإليجاري وتمييزه عن العقود المشابهة‬
‫بالرجوع إىل اؼبقتضيات القانونية اؼبنظمة لعقد االئتماف اإلهباري يف التشريع اؼبغريب والتشريعات‬
‫اؼبقارنة وإىل صوره اؼبتداولة على الصعيد العملي يتضح أنو يبدأ إهبارا وينتهي بيعا يف اغباالت الغالبة‪ ،‬فبا‬
‫هبعلو عقدا مركبا يتميز خبصائص ربدد طبيعتو القانونية وسبيزه عن غَته من العقود اؼبشاهبة‪.‬‬
‫‪-4‬خصائص عقد االئتمان اإليجاري‬
‫لتحديد الطبيعة القانونية لعقد االئتماف اإلهباري البد من بياف خصائصو اليت تعطيو االستقبللية عن‬
‫ـبتلف العبلقات القانونية اؼبتشابكة اليت تؤطره‪ ،‬ويبكن إصباؿ ىذه اػبصائص فيما يلي‪:‬‬
‫أ‪-‬االئتمان اإليجاري وسيلة من وسائل التمويل وذو طابع مالي‬
‫إف االئتماف اإلهباري يعترب من وسائل التمويل اغبديثة اليت ابتدعها رجاؿ األعماؿ يف الواليات‬
‫اؼبتحدة األمريكية لتمويل االستثمارات اليت يقدـ عليها التجار والصناع واؼبهنيوف بصفة عامة‪ ،‬وقد نص‬
‫اؼبشرع اؼبغريب على ىذه اػباصية بصفة صروبة يف اؼبادة ‪ 3‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اليت جاء فيها بانو يعترب‬
‫يف حكم عمليات االئتماف العمليات اؼبتعلقة باالئتماف اإلهباري وباإلهبار اليت يكوف فيها للمستأجر خيار‬
‫شراء العُت اؼبؤجرة والعمليات اؼبعتربة يف حكمها‪.‬‬
‫ويعترب االئتماف اإلهباري وسيلة فعالة لتمويل اؼبشاريع االقتصادية واؼبهنية حبكم أنو يقدـ للمستفيد‬
‫عدة مزايا تعفيو من صرؼ مبالغ مالية كبَتة يف سبيل بدء نشاطو أو تطويره ووبصل على وسائل العمل من‬
‫منقوالت مادية أو معنوية أو عقارات دف أف يؤدي شبنها مقتصرا على أداء واجبات دورية لشركة التمويل‬
‫اليت تقدـ غالبا على شراء ىذه اؼبعدات بناء على طلبو ووفق اؼبواصفات اليت تبلئم نشاطو اؼبهٍت‪ ،‬وىو ما‬
‫يضفي على عقد االئتماف اإلهباري طابعا ماليا بامتياز ويدخلو يف دائرة العقود االقتصادية‪ ،‬فإذا كاف‬
‫اؼبستأجر هبد ضالتو يف ىذا العقد لبلمتيازات أعبله فإف اؼبؤجر نفسو يروـ من خبللو ربقيق ربح من خبلؿ‬
‫الواجبات الكرائية الشهرية أو الدورية اليت وبصل عليها واليت يراعي يف ربديدىا الرأظباؿ اؼبستثمر وقمية‬
‫اؼبنقوالت أو العقارات والفوائد وىامش الربح اؼبتوخى من وراء العملية‪ ،‬باإلضافة إىل ضمانات اغبصوؿ‬
‫على األصل والربح من خبلؿ احتفاظو دبلكية الشيء موضوع العقد إىل غاية انتهائو وربقيق ىذه‬
‫الضمانات يف حالة إخبلؿ اؼبستأجر بالتزاماتو‪ ،20‬مع العلم أف اؼبؤجر يبقى دوره سبويليا فقط حبكم أنو‬

‫‪٣‬ؼل رأع‪٤‬وا رٔ‪٤ِ٣ٞ‬ب ٓب ‪٣‬أر‪ ًَ-3... :٢‬ػول ‪ِ٣‬زيّ ثٔوزؼب‪ ٙ‬أُؤعو ثزأع‪٤‬و ٓبٍ إُ‪ ٠‬أَُزأعو رأع‪٤‬وا رٔ‪٤ِ٣ٞ‬ب إما ًبٕ ‪ٛ‬نا أُبٍ هل آُذ‬
‫ٌِٓ‪٤‬ز‪ ٚ‬إُ‪ ٠‬أُؤعو ٖٓ أَُزأعو ثٔ‪ٞ‬عت ػول ‪٣‬ز‪ٞ‬هق ٗلبم‪ ٙ‬ػِ‪ ٠‬إثواّ ػول اُزأع‪٤‬و اُزٔ‪."٢ِ٣ٞ‬‬
‫‪ٗ - 20‬غ‪ ٟٞ‬إثوا‪ ْ٤ٛ‬اُجلاُ‪ ،ً.ّ ،٢‬ص‪.189‬‬
‫غالبا ما يقتصر على أداء شبن األصوؿ اؼبؤجرة أو تكلفة بنائها طبقا للشروط واؼبواصفات احملددة سلفا من‬
‫قبل اؼبستأجر دوف تدخلو يف النواحي الفنية‪.21‬‬

‫ب‪-‬االئتمان اإليجاري يخول للمستأجر عدة خيارات‬

‫ىبوؿ عقد االئتماف اإلهباري للمستأجر ثبلث خيارات عند هناية العقد إما شراء الشيء موضوع‬
‫العقد أو رده إىل اؼبؤجر أو ذبديد العقد‪ ،‬وىي اػبيارات اؼبنصوص عليها يف اؼبادتُت ‪ 1‬من القانوف رقم‬
‫‪ 413344‬بالنسبة ػبياري شراء ورد الشيء موضوع العقد ويف اؼبادة ‪ 133‬من مدونة التجارة بالنسبة ػبيار‬
‫التجديد‪ ،‬حبيث جاء يف اؼبادة اؼبذكورة مايلي‪" :‬تنص عقود االئتماف اإلهباري ربت طائلة البطبلف على‬
‫الشروط اليت يبكن فيها فسخها وذبديدىا بطلب من اؼبتعاقد اؼبكًتي‪"...‬‬
‫وبناء عليو وبق للمستأجر إهناء العقد وإرجاع األشياء موضوع التأجَت للمؤجر‪ ،‬كما وبق لو شراء‬
‫ىذه األشياء عند هناية العقد أو يف وقت آخر يتفق بشأنو مع اؼبؤجر وذلك لقاء شبن يتم األخذ بعُت‬
‫االعتبار أثناء ربديده اؼبدفوعات اليت سبق للمستأجر أداءىا دبناسبة تنفيذ العقد‪ ،‬ووبق لو أيضا ذبديد عقد‬
‫اإلئتماف اإلهباري بعد موافقة اؼبؤجر‪ ،‬والذي يكوف بطبيعة اغباؿ مقابل واجبات أقل من الواجبات السابقة‬
‫بسبب نقص قيمة الشيء موضوع العقد خصوصا إذا كاف منقوال ماديا‪.‬‬
‫ج‪-‬عقد االئتمان اإليجاري يقوم على االعتبار الشخصي‬
‫ؼبا كاف االئتماف اإلهباري صورة من صور التمويل اػبارجي‪ ،‬وؼبا كاف ىذا األخَت يقوـ على الثقة بُت‬
‫الطرفُت اؼبتعاقدين اؼبموؿ واؼبستفيد‪ ،‬فإف عقد االئتماف اإلهباري يكوف بذلك من العقود اليت تقوـ على‬
‫االعتبار الشخصي حبيث ال تقدـ شركة االئتماف على سبويل طالب التمويل عن طريق االئتماف اإلهباري إال‬
‫بعد دراسة وضعيتو اؼبالية وظبعتو يف السوؽ من خبلؿ تقدمي ملف ؽبا يتضمن كافة اؼبعلومات حوؿ طالب‬
‫التمويل ومدى قدرتو على تنفيذ التزاماتو خصوصا أداء الواجبات الدورية‪ ،‬وإذا ما تبُت للمؤسسة اؼبمولة أف‬
‫طالب التمويل ال يستجمع عناصر الثقة اؼبتطلبة فإهنا ترفض طلبو ذبنبا للمشاكل واؼبنازعات اليت ىي يف‬
‫غٌت عنها‪.‬‬
‫وؼبا كاف عقد االئتماف اإلهباري يقوـ على االعتبار الشخصي فإف الغلط يف شخص أحد طريف العقد‬
‫يؤدي إىل قابلية ىذا العقد لئلبطاؿ بناء على طلب الفريق الذي وقع يف الغلط‪.22‬‬
‫‪ٝ - 21‬إٕ ًبٕ ثؼغ اُلو‪ ٚ‬اُلوَٗ‪٣ ٢‬وَِ ٖٓ أ‪٤ٔٛ‬خ ‪ٛ‬ن‪ ٙ‬اُؼٔبٗخ ػِ‪ ٠‬اػزجبه إٔ اؽزلبظ أُؤعو ثٌِٔ‪٤‬خ اُش‪٢‬ء ٓ‪ٞ‬ػ‪ٞ‬ع اُؼول ‪ ٌٖٔ٣ ٫‬إٔ‬
‫‪٣‬ؼزجو ػٔبٗخ ؽو‪٤‬و‪٤‬خ ‪٧‬كاء اُ‪ٞ‬اعجبد اُز‪ ٢‬رقِند ثنٓخ أَُزأعو أكاء ٗول‪٣‬ب ‪ٜٗٝ‬بئ‪٤‬ب ‪ٝ‬إٗٔب ‪٣ ٫‬ؼل‪ ٝ‬أكاء ػ‪٤٘٤‬ب ‪٘٣ ٫‬ز‪ ٢ٜ‬ث‪ ٚ‬اُل‪ ٖ٣‬أُنً‪ٞ‬ه‬
‫‪ٓ ٞٛٝ‬ب ‪٣‬لول‪ ٙ‬طلخ اُؼٔبٗخ‪ .‬أٗظو‪:‬‬
‫‪ème‬‬
‫‪Thierry Bonneau, droit bancaire, 5 édition, Delta Montchrestien, Paris, 2003, p 367.‬‬
 ‫د‪-‬تجارية عقد االئتمان اإليج ـ ـاري‬
‫سبقت اإلشارة إىل أف عقد االسباف اإلهباري رأى النور ونشأ يف ؾباؿ األعماؿ يف الواليات اؼبتحدة‬
‫األمريكية بقصد سبويل اؼبشاريع واالستثمارات التجارية‪ ،‬فبا يفيد أنو عقد ذباري‪ ،‬لكنو تطور ليشمل ؾباالت‬
‫أخرى غَت ذبارية كالفبلحة واؼبهن اغبرة‪ ،‬فبا هبعلو عقدا هبمع يف ىذه اغبالة األخَتة بُت شخصُت أحدنبا‬
‫تاجر واآلخر غَت تاجر‪ ،‬أي أنو عمل ذباري ـبتلط‪ ،‬مدين بالنسبة للمستأجر وذباري بالنسبة للمؤجر‪.‬‬
‫وبالرجوع إىل التشريع اؼبغريب قبد أنو يضفي الصفة التجارية على عقد االئتماف اإلهباري بغض النظر‬
‫عن صفة أطرافو بدليل أنو أورده ونظمو ضمن العقود التجارية يف الكتاب الرابع من مدونة التجارة اليت‬
‫خصصت لو اؼبواد من ‪ 134‬إىل ‪ 114‬مع مبلحظة إلغاء اؼبواد ‪ 137‬و‪ 132‬و‪ 135‬دبوجب القانوف رقم ‪44342‬‬
‫اؼبتعلق بالضمانات اؼبنقولة بعد استحداث إجراءات جديدة لئلشهار وفق ما سيأيت بعده‪ ،‬فضبل عن‬
‫تنظيمو يف القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف باعتباره عملية من عمليات االئتماف اليت ال‬
‫يبكن فبارستها إال من طرؼ األبناؾ واؼبؤسسات اؼبعتربة يف حكمها‪ ،‬ومن م فإف االئتماف اإلهباري يدخل‬
‫ضمن أعماؿ البنوؾ اليت تكسب من يبارسها على سبيل االعتياد واالحًتاؼ صفة تاجر وفقا ؼبا ىو‬
‫منصوص عليو يف البند ‪ 7‬من اؼبادة ‪ 9‬من مدونة التجارة‪ ،‬ومن م فإف اؼبؤجر ال يبكن أف يكوف إال بنكا أو‬
‫مؤسسة من مؤسسات االئتماف اػباضعة ألحكاـ القانوف رقم ‪ 413344‬أي ال يبكن أف يكوف إال تاجرا‬
‫حىت يف اغباالت اليت يكوف فيها مالكا للمنقوالت أو لعقارات دوف شرائها من أجل إعادة تأجَتىا كما‬
‫يقع يف أغلب حاالت االئتماف اإلهباري‪.‬‬
‫ويًتتب عن ذبارية عقد االئتماف اإلهباري خضوع صبيع اؼبنازعات اؼبثارة بشأنو الختصاص احملاكم‬
‫التجارية بغض النظر عن صفة أطرافو سباما كما ىو اغباؿ بالنسبة عبميع العقود التجارية األخرى الواردة يف‬
‫الكتاب الرابع من مدونة التجارة‪.‬‬
‫‪-4‬تمييز االئتمان اإليجاري عن غيره من العقود‬
‫يلتبس االئتماف اإلهباري بعدد غَت قليل من العقود‪ ،‬وما يزيد من ىذا االلتباس ىو استعماؿ اؼبشرع‬
‫اؼبغريب وغَته من التشريعات اؼبقارنة أثناء تعريفها ؽبذا العقد ؼبصطلحات مألوفة يف عقد اإلهبار أو الكراء‬
‫ويف عقد البيع فضبل عن تشابك العبلقات الناشئة بُت األطراؼ اؼبتعاقدة واستنكاؼ بعض من ىذه‬
‫التشريعات عن تنظمها‪.‬‬

‫‪ - 22‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪.84‬‬

 ‫أ‪-‬عقد االئتمان اإليجاري وعقد الكراء‬
‫إف أبرز عقد يشبو عقد االئتماف اإلهباري ىو عقد الكراء أو عقد اإلهبار حبكم أف شبة التزامات‬
‫متماثلة بُت العقدين تقع على الطرفُت اؼبتعاقدين اؼبؤجر واؼبستأجر وحبكم أف اؼبشرع اؼبغريب عرؼ ونظم‬
‫عقد اإلئتماف اإلهباري باستعماؿ مصطلحات معروفة يف التنظيم القانوين لعقد الكراء سواء يف اؼبادة ‪ 1‬من‬
‫القانوف رقم ‪ 413344‬أو يف نصوص مدونة التجارة من قبيل استئجار واؼبكًتي واؼبستأجر واؼبكري واؼبؤجر‪.‬‬
‫وإذا كاف عقد الكراء وفقا ؼبقتضيات الفصلُت ‪ 947‬و‪ 942‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع يتطلب لقيامو عناصر أساسية‬
‫من قبيل الشيء موضوع الكراء والذي قد يكوف منقوال ماديا أو معنويا أو عقارا‪ ،‬واألجرة أي الوجيبة‬
‫الكرائية‪ ،‬وتراضي الطرفُت بنقل منفعة الشيء دوف ملكيتو من اؼبكري إىل اؼبكًتي‪ ،‬ويفرض على اؼبكري‬
‫تسليم العُت اؼبكًتاة وااللتزاـ بضماهنا‪ ،‬كما يفرض على اؼبكًتي أداء الوجيبة الكرائية واحملافظة على الشيء‬
‫اؼبكًتى‪ ،‬فإف نفس العناصر ونفس االلتزامات قبدىا يف عقد االئتماف اإلهباري الذي ينعقد شأنو شأف‬
‫عقد الكراء ؼبدة يتفق عليػها الطرفاف‪.‬‬
‫وعلى الرغم من أوجو التشابو بُت العقدين على النحو أعبله فإهنما ىبتلفاف يف أوجو أخرى كثَتة‪،‬‬
‫ذلك أف عقد اإلهبار ال يعدو عنصرا من عناصر عقد الليزنغ (االئتماف اإلهباري) الذي يشمل فضبل عن‬
‫عقد اإلهبار عدة قواعد أخرى‪ ،‬بينما يقتػصر عقد اإلهبار العادي على وضع األمواؿ اؼبؤجرة ربت تصرؼ‬
‫اؼبستأجر طواؿ مدة اإلهبار‪ ،23‬فعقد الكراء ىو عقد بسيط‪ ،‬أما عقد االئتماف اإلهباري ىو عقد مركب‪.‬‬
‫يضاؼ إىل ذلك أف الشيء موضوع التعاقد غالبا ما ال يكوف يف ملكية اؼبؤجر يف عقد االئتماف اإلهباري‬
‫من ذي قبل والذي ال يشًتيو إال بعد توصلو بطلب سبويل شرائو من طرؼ اؼبستأجر‪ ،‬بل إف ىذا األخَت ىو‬
‫من ىبتاره‪ ،‬ويقتصر دور اؼبؤجر على التمويل فقط‪ .‬وقد ال يكوف الشيء يف حيازتو حبيث يتسلمو اؼبستأجر‬
‫مباشرة من اؼبورد أو اؼبنتج‪ ،‬بينما يف عقد الكراء فالشيء موضوع الكراء هبري على ملكية اؼبكري ويكوف‬
‫حبيازتو قبل كرائو‪.‬‬
‫وفضبل عن ذلك فإف عقد االئتماف اإلهباري هبب أف يتضمن بندا هبيز للمستأجر خيار شراء‬
‫الشيء موضوع التعاقد عند هناية العقد أو رد الشيء أو ذبديد العقد‪ ،‬فإذا كاف العقد خاليا من ىذا اػبيار‬
‫فإنو يكيف بعقد كراء عادي‪ ،24‬وبالتايل فإف العنصر األساسي يف عقد االئتماف اإلهباري والذي ال قبده‬
‫يف عقد الكراء ىو زبويل اؼبستأجر حق شراء الشيء عند هناية العقد بشرط أال يتوقف ىذا اغبق على إرادة‬

‫‪ - 23‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪.109‬‬

‫‪24‬‬
‫‪- Thierry Bonneau, op, cit, p367.‬‬
‫اؼبؤجر‪ .25‬أما اػبياراف اآلخراف فيتحققاف كذلك يف عقد الكراء‪ ،‬بل إف رد العُت اؼبكًتاة إىل اؼبكري ىو‬
‫األثر اؼبباشر النتهاء عقد الكراء‪ ،‬وىو التزاـ يقع على عاتق اؼبكًتي ربت طائلة مساءلتو مدنيا وجنائيا‪.‬‬
‫وإذا كاف عقد الكراء يقوـ على عبلقة بسيطة بُت اؼبكري واؼبكًتي فإف عقد االئتماف اإلهباري غالبا‬
‫ما يقوـ على عبلقة ثبلثية تشمل مورد أو منتج الشيء (البائع) ومؤجر ىذا الشيء مؤسسة التمويل اليت‬
‫تقوـ بشرائو بناء على طلب الطرؼ الثالث اؼبستفيد اؼبستأجر‪.‬‬
‫وعبلوة على ذلك فإف مدة اإلهبار يف عقد االئتماف اإلهباري وإف كانت ربدد بإرادة الطرفُت فإهنا‬
‫غالبا ما تكوف طويلة توازي العمر االفًتاضي للشيء موضوع العقد‪ ،‬كما أف الوجيبة الشهرية تكوف مرتفعة‬
‫يف عقد االئتماف اإلهباري عنو يف عقد الكراء العادي حبيث يتم األخذ بعُت االعتبار أثناء ربديدىا نسبة‬
‫توازي ما استهلك من الشيء موضوع العقد‪.‬‬
‫والثابت من ىذه الفوارؽ أف عقد االئتماف اإلهباري يستقل سباـ االستقبلؿ عن عقد الكراء والذي ال‬
‫يعدو كما سبقت اإلشارة عنصرا من عناصره أو مرحلة أوىل من مراحلو اؼبتعددة‪.‬‬

‫ب‪-‬عقد االئتمان اإليجاري وعقد البيع‬

‫قد تبدو اؼبقارنة بُت االئتماف اإلهباري والبيع غَت ذي فائدة طاؼبا أف اؼبستأجر يف العقد األوؿ إمبا‬
‫يقتصر أثناء سريانو على االنتفاع بالشيء موضوع العقد يف حُت أف عقد البيع ينقل ملكية الشيء من‬
‫البائع إىل اؼبشًتي وفق ما ينص عليو الفصل ‪ 172‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ .26‬إال أنو يف اغبالة اليت يكوف فيها شبن البيع‬
‫مؤجبل أو بالتقسيط أي واجب األداء عرب أقساط يتفق الطرفاف على مبلغها ومدهتا‪ ،‬كما يف بعض صور‬
‫البيع كالبيع بالتقسيط والبيع اإلهباري‪ ،‬فإف البيع حينئذ يكوف شبيها بعقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬طاؼبا أف‬
‫العملية تبدأ يف كليهما بكراء وتنتهي ببيع‪ ،‬وماداـ أف الثمن يؤدى يف شكل واجبات كرائية شهرية طيلة‬
‫اؼبدة اؼبتفق عليها‪ ،‬وبانتهائها يصَت فبكنا إبراـ عقد البيع بعد أف مت أداء الثمن كامبل‪ ،‬فضبل عن كوف‬
‫الشيء يظل حبوزة اؼبستأجر‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫‪- cass.com. 30/5/1989, Bull, civ IV, n°167, p110.‬‬
‫‪٘٣ - 26‬ض اُلظَ ‪ ٖٓ 478‬م‪.ٍ.‬ع ػِ‪ ٠‬إٔ‪" :‬اُج‪٤‬غ ػول ثٔوزؼب‪٘٣ ٙ‬وَ أؽل أُزؼبهل‪٦ُ ٖ٣‬فو ٌِٓ‪٤‬خ ش‪٢‬ء أ‪ ٝ‬ؽن ك‪ٓ ٢‬وبثَ صٖٔ ‪ِ٣‬زيّ ‪ٛ‬نا‬
‫ا‪٥‬فو ثلكؼ‪."ُٚ ٚ‬‬
‫فالبيع اإلهباري ىو ذلك العقد الذي يصفو اؼبتعاقداف إهبارا ويتفقاف دبوجبو بأف يقوـ اؼبستأجر بدفع‬
‫األجرة ؼبدة معينة على أف اإلهبار ينقلب بيعا إذا أوىف اؼبستأجر بدالت اإلهبار كلها خبلؿ اؼبدة اؼبتفق‬
‫عليها وعندئذ تعترب األجرة اليت دفعت دبثابة شبن مدفوع على أقساط‪.27‬‬
‫وعلى الرغم من أوجو التشابو بُت العقدين على النحو أعبله فإهنما ىبتلفاف يف عدة نقط أنبها اف‬
‫انتقاؿ ملكية الشيء إىل اؼبستأجر يف عقد البيع اإلهباري يتم دبجرد أداء األقساط اؼبتفق عليها من طرفو‬
‫وذلك بناء على وعد بالبيع ملزـ للجانبُت‪ ،‬أما يف عقد االئتماف اإلهباري فبل تنتقل ملكية الشيء إىل‬
‫اؼبستأجر إال بناء على رغبتو وإرادتو أي إذا اختار شراء ىذا الشيء دوف أف يكوف ملزما بذلك‪ ،‬ألف اؼبشرع‬
‫خولو خيارات أخرى منها رد الشيء اؼبذكور إىل اؼبؤجر عند هناية العقد‪ ،‬إال أنو إذا اختار شراء الشيء‬
‫موضوع العقد فإف اؼبؤجر يكوف ملزما لوحده بتنفيذ الوعد الذي قطعو على نفسو أثناء إبراـ العقد‪ ،‬وىو‬
‫وعد ملزـ عبانب واحد‪.‬‬
‫يضاؼ إىل ذلك أف اؼبستأجر يصَت مالكا للشيء يف عقد البيع اإلهباري دبجرد انتهاء مدة العقد‬
‫وأداء الواجبات الكرائية كاملة دوف زيادة أو إضافة أي مبلغ‪ ،‬على خبلؼ األمر يف عقد االئتماف اإلهباري‬
‫الذي هبرب خبللو اؼبستأجر إذا اختار شراء الشيء على أداء مبلغ إضايف يتم ربديده بُت الطرفُت يف العقد‬
‫وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم‪.413344‬‬
‫ولعل أىم عقد من عقود نقل اؼبلكية الذي يتقاطع مع عقد االئتماف اإلهباري يف عدة نقط ىو عقد‬
‫اإلهبار اؼبفضي إىل سبلك العقار اؼبنظم يف التشريع اؼبغريب دبوجب القانوف رقم ‪ 2894311‬والذي عرفتو اؼبادة‬
‫األوىل منو بأنو كل عقد بيع يلتزـ البائع دبقتضاه ذباه اؼبكًتي اؼبتملك بنقل ملكية عقار أو جزء منو بعد‬
‫فًتة االنتفاع بعوض مقابل أداء الوجيبة اؼبنصوص عليها يف اؼبادة ‪ 2‬من ىذا القانوف وذلك إىل حلوؿ تاريخ‬
‫حق اػبيار‪.‬‬
‫والواضح من ىذا التعريف ومن اؼبقتضيات القانونية اؼبنظمة ؽبذا النوع من البيع أنو يشبو عقد‬
‫االئتماف اإلهباري يف عدة أوجو منها أف اؼبستأجر وبوز العقار موضوع التعاقد وينتفع بو مقابل وجيبة‬
‫كرائية يأخذ بعُت االعتبار أثناء ربديدىا عنصرين أساسيُت أحدنبا مبلغ متعلق حبق االنتفاع من العقار‬
‫واآلخر يتعلق باألداء اؼبسبق لثمن سبلك العقار وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 2‬من القانوف رقم ‪ 94311‬أعبله‪،29‬‬
‫‪ - 27‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪.128‬‬
‫‪ - 28‬ظ‪٤ٜ‬و شو‪٣‬ق ههْ ‪ 1.03.202‬طبكه ك‪ ٖٓ 16 ٢‬هٓؼبٕ ‪ٞٗ 11( 1424‬كٔجو ‪ )2003‬ثز٘ل‪٤‬ن اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 51.00‬أُزؼِن ثب‪٣٩‬غبه‬
‫أُلؼ‪ ٢‬إُ‪ ٠‬رِٔي اُؼوبه أُ٘ش‪ٞ‬ه ك‪ ٢‬اُغو‪٣‬لح اُؤٍ‪٤‬خ ػلك ‪ 5172‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ ،2003/12/25‬ص‪.4375‬‬
‫‪ - 29‬ر٘ض أُبكح ‪ ٖٓ 8‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 51.00‬أُزؼِن ثب‪٣٩‬غبه أُلؼ‪ ٢‬إُ‪ ٠‬رِٔي اُؼوبه ػِ‪ٓ ٠‬ب ‪٣" :٢ِ٣‬زؼ‪ ٖ٤‬ػِ‪ ٠‬أٌُزو‪ ١‬أُزِٔي أكاء‬
‫اُ‪ٞ‬ع‪٤‬جخ ثبػزجبه‪ٛ‬ب ٓجِـب ‪٣‬ؤك‪ ٟ‬ػِ‪ ٠‬ككؼبد ٓوبثَ رِٔي اُؼوبه أ‪ ٝ‬عيء ٓ٘‪٫ ٚ‬ؽوب‪ .‬رزٌ‪ ٕٞ‬اُ‪ٞ‬ع‪٤‬جخ ‪ٝ‬ع‪ٞ‬ثب ٖٓ عيئ‪ٓ ،ٖ٤‬جِؾ ٓزؼِن ثؾن‬
‫سباما كما ىو الشأف يف عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬كما وبظى فيو اؼبكًتي حبق خيار شراء كل العقار أو جزء‬
‫منو يف هناية العقد وفقا ؼبا ىو سائد أيضا يف عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬ىذا فضبل على أف اؼبلكية ال تنتقل‬
‫إىل اؼبكًتي إال عند هناية العقد وبعد استعمالو غبق اػبيار اؼبخوؿ لو والذي بوسعو عدـ تفعيلو شأنو يف‬
‫ذلك شأف اؼبستأجر يف عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬وإف كاف األوؿ وبظى باألفضلية على باقي الدائنُت‪ 30‬غَت‬
‫اؼبرهتنُت كما وبق لو إجراء تقييد احتياطي على العقار للحفاظ على حقوقو ‪ ،31‬ويضاؼ إىل ذلك أف‬
‫اؼبستأجر يف العقدين ال تنتقل إليو اؼبلكية إال بعد أداء صبيع األقساط اؼبتفق عليها‪.‬‬
‫وعلى الرغم من أوجو التشابو الكثَتة بُت العقدين فإف بينهما عدة فوارؽ ذبعل كبل منهما مستقبل‬
‫عن اآلخر‪ ،‬ذلك أف اإلهبار اؼبفضي إىل التملك يقتصر على نوع واحد من العقارات وىي العقارات اؼبنجزة‬
‫واؼبعدة للسكٌت فقط يف حُت ينصب االئتماف اإلهباري على صبيع أنواع العقارات وعلى اؼبنقوالت اؼبادية‬
‫واؼبعنوية مع مراعاة من يستبعد العقارات اؼبعدة لبلستعماؿ الشخصي وللسكن من نطاؽ تطبيقو‪ ،‬كما أف‬
‫تراجع أو عدـ تفعيل اؼبستأجر غبق اػبيار اؼبخوؿ لو قانونا ال وبوؿ دوف اسًتجاعو للمبالغ اؼبدفوعة بغرض‬
‫اقتناء العقار بعد خصم تعويض لفائدة البائع قدره ‪ %41‬من ىذه اؼببالغ‪ 32‬يف عقد اإلهبار اؼبفضي إىل سبلك‬
‫العقار‪ ،‬أما يف عقد االئتماف اإلهباري فبل وبق للمستأجر عند عدـ استعماؿ خيار شراء الشيء موضوع‬
‫العقد اسًتجاع أي مبلغ من اؼببالغ اؼبدفوعة‪ ،‬بل إنو يكوف ملزما بأداء صبيع ىذه الواجبات إىل غاية هناية‬
‫العقد حىت ولو مت فسخ ىذا األخيػر قبل حلوؿ ميعاد انتهائو بسبب يعود للمستأجر‪.‬‬
‫ج‪ -‬عقد االئتمان اإليجاري وعقد الوكالة‬
‫عرؼ اؼبشرع اؼبغريب عقد الوكالة يف الفصل ‪ 275‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع بأهنا عقد دبقتضاه يكلف شخص‬
‫شخصاً آخر بإجراء عمل مشروع غبسابو‪ .‬وإذا كاف التعريف الذي وضعو اؼبشرع لبلئتماف اإلهباري يف‬
‫القانوف رقم ‪ 413344‬ال يوحي بأي شبو بُت العقدين‪ ،‬فإف العبلقة اليت تتولد عن عقد االئتماف اإلهباري بُت‬
‫مؤسسة التمويل (اؼبؤجر) واؼبستأجر تفرز التزامات شبيهة سباما بالتزامات اؼبوكل والوكيل يف عقد الوكالة‪ ،‬فبا‬
‫جعل البعض يشبو ىذا األخَت بعقد االئتماف اإلهباري بل يعتربه عقد وكالة‪ 33‬تكوف فيو شركة التمويل‬
‫ا‪ٗ٫‬زلبع ٖٓ اُؼوبه ‪ٝ‬ا‪٥‬فو ‪٣‬زؼِن ثب‪٧‬كاء أَُجن ُضٖٔ رِٔي اُؼوبه ‪٣‬زْ رؾل‪٣‬ل ًَ عيء ثبرلبم ث‪ ٖ٤‬اُجبئغ ‪ٝ‬أٌُزو‪ ١‬أُزِٔي ك‪ ٢‬ػول‬
‫ا‪٣٩‬غبه أُلؼ‪ ٢‬إُ‪ ٠‬رِٔي اُؼوبه ‪٣ ٫ٝ‬ؤفن ‪ٛ‬نا اُزو‪ ْ٤٤‬ثؼ‪ ٖ٤‬ا‪٫‬ػزجبه إ‪ ٫‬ك‪ ٢‬ؽبُخ كَـ اُؼول‪".‬‬
‫‪ - 30‬أُبكح ‪ ٖٓ 11‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪51.00‬‬
‫‪ - 31‬أُبكح ‪ ٖٓ 5‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪51.00‬‬
‫‪ - 32‬ر٘ض أُبكح ‪ ٖٓ 21‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 51.00‬ػِ‪ ٠‬أٗ‪ٌُِٔ ٌٖٔ٣" :ٚ‬زو‪ ١‬أُزِٔي أ‪ ٝ‬م‪ ١ٝ‬ؽو‪ٞ‬ه‪ٍ٧ ،ٚ‬جبة َٓ٘‪ٞ‬ثخ إُ‪ ،ٚ٤‬إٔ ‪٣‬طِت كَــ‬
‫اُؼول ٍ‪ٞ‬اء هجَ أ‪ ٝ‬ػ٘ل ؽِ‪ ٍٞ‬ربه‪٣‬ـ ؽن اُق‪٤‬به‪ ُٚٝ .‬اُؾن ك‪ ٢‬اٍزوكاك =أُجبُؾ أُلك‪ٞ‬ػخ ثـوع اهز٘بء اُؼوبه ؽجوب ُٔوزؼ‪٤‬بد أُبكح‬
‫‪ٛ ٖٓ 8‬نا اُوبٗ‪ٓ ٕٞ‬غ فظْ رؼ‪٣ٞ‬غ ُلبئلح اُجبئغ هله‪ٛ ٖٓ% 10 ٙ‬ن‪ ٙ‬أُجبُؾ"‪.‬‬
‫‪ - 33‬ػِ‪٤ٍ ٢‬ل هبٍْ‪ ،‬اُغ‪ٞ‬اٗت اُوبٗ‪٤ٗٞ‬خ ُ‪٣٪‬غبه اُزٔ‪ ،٢ِ٣ٞ‬كاه اُ٘‪ٜ‬ؼخ اُؼوث‪٤‬خ اُوب‪ٛ‬وح‪ ،‬ص‪ٝ ،32‬كب‪٣‬ي ٗؼ‪ ْ٤‬هػ‪ٞ‬إ‪ ،‬ػول اُزأع‪٤‬و‬
‫اُزٔ‪ ،٢ِ٣ٞ‬ؽ‪ ،1997 ،2‬ص‪.57‬‬
‫موكبل واؼبستأجر وكيبل‪ ،‬ذلك أف األوىل تفوض للثاين وتوكلو يف اختيار وشراء األصوؿ اليت يرغب فيها واليت‬
‫تتبلءـ ونشاطو اؼبهٍت‪ ،‬والتفاوض بشأهنا وتسلمها مباشرة من البائع والقياـ جبميع اإلجراءات اإلدارية البلزمة‬
‫لبلنتفاع هبا‪ ،‬كما تفوضو يف مباشرة صبيع اإلجراءات القانونية يف مواجهة البائع من قبيل مطالبتو بتسليم‬
‫الشيء اؼببيع وضماف استحقاقو والعيوب اليت تشوبو وتعًتيو‪ ،‬ومباشرة صبيع اإلجراءات اليت يقتضيها تنفيذ‬
‫البائع إللتزاماتو التعاقدية بصفة عامة‪ ،‬وىو ما يفسر تضمُت مؤسسات التمويل عقود االئتماف اإلهباري‬
‫بنودا تعفيها من اؼبسؤولية يف حالة تعيب الشيء أو التأخر يف تسليمو‪ ،‬وبصفة عامة ربرص على إعفائها‬
‫من الضماف يف كل اؼبسائل الفنية اؼبتعلقة بالشيء وتوكل اؼبستأجر يف مباشرة دعوى الضماف ضد البائع‬
‫على نفقتو‪.‬‬
‫ولئن كانت ىذه اؼبعطيات تساعد على تقريب الوكالة من االئتماف اإلهباري‪ ،‬فإف ىذا األخَت يستقل‬
‫عن الوكالة يف عدة وجوه‪ ،‬على اعتبار أف الوكالة اليت يتضمنها عقد االئتماف اإلهباري واليت تقوـ أثناء‬
‫اختيار اؼبستأجر لؤلشياء موضوع التعاقد وتستمر حىت أثناء تنفيذ العقد حُت مطالبة اؼبورد بتنفيذ التزاماتو‪،‬‬
‫فإهنا –أي الوكالة‪ -‬ليست إال عنصرا من عناصر االئتماف اإلهباري الذي يتضمن أيضا إهبارا وبيعا‪ ،‬فضبل‬
‫عن اػبيارات اؼبمنوحة للمستأجر واليت ال قبدىا يف عقد الوكالة‪.‬‬
‫د‪-‬عقد االئتمان اإليجاري وعقد القرض‬
‫عرؼ قانوف االلتزامات والعقود عقد القرض أو عارية االستهبلؾ يف الفصل ‪ 299‬منو بأنو عقد‬
‫دبقتضاه يسلم أحد الطرفُت لآلخر أشياء فبا يستهلك باالستعماؿ أو أشياء منقولة أخرى الستعماؽبا بشرط‬
‫أف يرد اؼبستعَت عند انقضاء األجل اؼبتفق عليو أشياء أخرى مثلها يف اؼبقدار والنوع والصفة‪ .‬كما عرفو يف‬
‫مدونة التجارة يف اؼبادة ‪ 941‬ربت عنواف االعتماد بانو التزاـ البنك بوضع وسائل لؤلداء ربت تصرؼ‬
‫اؼبستفيد أو الغَت اؼبعُت من طرفو يف حدود مبلغ معُت من النقود‪.‬‬
‫وذىب بعض الفقو إىل تكييف عقد االئتماف اإلهباري على أنو قرض سبنحو شركة التأجَت التمويلي‬
‫إىل اؼبشروع اؼبستفيد‪ 34‬طاؼبا أف القرض يعترب صورة من صور التمويل شأنو شأف االئتماف اإلهباري وطاؼبا‬
‫أهنما يؤدياف نفس الوظيفة وىي سبويل اؼبشاريع‪ ،‬وإف كاف التمويل يف االئتماف اإلهباري يكوف عينيا يف‬
‫صورة آالت ومعدات وأصوؿ ذبارية وعقارات‪ ،‬ويف عقد القرض يتخذ صورة سبويل نقدي‪ ،‬ىذا فضبل على‬
‫أف مبلغ التمويل يف العمليتُت معا يرد عرب أقساط يتم األخذ بعُت االعتبار أثناء ربديدىا الرأظباؿ والفوائد‬
‫واؼبصاريف‪.‬‬
‫‪ٛ - 34‬بٗ‪ٓ ٢‬ؾٔل ك‪٣ٝ‬لاه‪ ،‬اُ٘ظبّ اُوبٗ‪ُِ ٢ٗٞ‬زأع‪٤‬و اُزٔ‪( ٢ِ٣ٞ‬كهاٍخ ٗول‪٣‬خ) كاه اُغبٓؼخ اُغل‪٣‬لح ُِ٘شو ا‪ٌٍ٘٫‬له‪٣‬خ‪ ،1994 ،‬ص‪.606‬‬
‫إال أف ىناؾ عدة أوجو اختبلؼ بُت العقدين تكمن اوالىا يف الشيء الذي يتعُت رده أثناء انتهاء‬
‫العقد‪ ،‬ففي حالة عدـ اختيار اؼبستأجر شراء الشيء موضوع التعاقد‪ ،‬فإنو يتعُت عليو رده بذاتو دوف زيادة‬
‫أو نقصاف أو تغيَت‪ ،‬ربت طائلة ارتكابو عبريبة خيانة األمانة‪ ،‬أما يف عقد القرض فبل يلزـ اؼبقًتض برد نفس‬
‫الشيء بل يرد شيئا فباثبل يف اؼبقدار و النوع والصفة‪ ،‬أضف إىل ذلك أف اؼبقًتض أو اؼبستعَت ال يبلك حق‬
‫شراء ىذا الشيء يف هناية العقد كما ىو ـبوؿ للمستأجر يف عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬وفضبل عن ذلك فإف‬
‫ملكية الشيء تنتقل إىل اؼبقًتض أو اؼبستعَت دبجرد إبراـ عقد القرض او عارية االستهبلؾ‪ ،‬وإف كانت‬
‫ملكية ناقصة‪ ،‬يف حُت أف اؼبستأجر ال تنتقل إليو اؼبلكية عادة إال بعد انتهاء مدة العقد وبعد تفعيلو ػبيار‬
‫الشراء‪.‬‬
‫وأماـ ىذه الفوارؽ وأوجو االختبلؼ القائمة بُت عقد االئتماف اإلهباري والعقود اؼبشاهبة لو على‬
‫النحو أعبله فبل يسعنا إال القوؿ إف عقد االئتماف اإلهباري ىو عقد مستقل بذاتو وىو عقد مسمى حبكم‬
‫تنظيمو تنظيما قانونيا من طرؼ التشريعات وإف كاف بشكل مقتضب وؿبتشم من طرؼ اؼبشرع اؼبغريب‪،‬‬
‫ومن م يبقى عقدا تتشابك فيو ؾبموعة من االلتزامات واغبقوؽ بعضها مستمد من عقود اخرى كالكراء‬
‫والبيع والوعد بالبيع والوكالة وبعضها قائم بذاتو ذبد مصدرىا يف عقد االئتماف اإلهباري نفسو‪ ،‬األمر الذي‬
‫يصح معو القوؿ بانو عقد مركب وذو طبيعة خاصة‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬إبرام عقد االئتمان اإليجاري‬
‫ؼبا كاف االئتماف اإلهباري عقدا من العقود اؼبسماة اؼبنظمة من طرؼ التشريعات اؼبقارنة فإنو يتطلب‬
‫لقيامو نفس أركاف وشروط إبراـ العقود اؼبنصوص عليها يف الفصل الثاين من قانوف االلتزامات والعقود‬
‫اؼبغريب‪ ،‬واليت تتميز يف عقد االئتماف اإلهباري خبصوصيات تتبلءـ وطبيعتو‪ ،‬غَت أف ىذه الشروط‬
‫اؼبوضوعية ال تكفي وحدىا‪ ،‬بل البد من سلوؾ شكليات تتمحور أساسا حوؿ كتابة العقد وشهره ربت‬
‫طائلة عدـ االحتجاج بو ضد األغيار‪.‬‬
‫أوال‪ :‬األركان الموضوعية لعقد االئتمان اإليجاري‬
‫إذا كاف عقد االئتماف اإلهباري ال يقوـ إال بقياـ أركاف العقد بصفة عامة اؼبنصوص عليها يف الفصل‬
‫الثاين من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع من رضى وأىلية وؿبل وسبب‪ ،‬فإف ىذه األركاف تكتسي صبغة خاصة يف عقد االئتماف‬
‫اإلهباري‪.‬‬
‫‪-4‬الرضى واألىلية (أطراف العقد)‬
‫يتوقف إبراـ عقد االئتماف اإلهباري على تطابق إرادة طرفيو أو اطرافو الذين يتعُت أف يكونوا من‬
‫ذوي األىلية القانونية واليت زبتلف من طرؼ آلخر حبسب ما إذا كاف شخصا ذاتيا أـ شخصا اعتباريا‪،‬‬
‫األمر الذي سنعاًف معو ركٍت الرضى واألىلية من خبلؿ أطراؼ عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬الذين غالبا ما‬
‫يكونوف ثبلثة ولكن ال شيء يبنع قانونا من أف يكونوا اثنُت فقط‪.‬‬
‫أ‪-‬المؤجر أو مؤسسة االئتمان اإليجاري‬
‫إف اؼبؤجر يعرب عن إرادتو يف إبراـ عقد االئتماف اإلهباري من خبلؿ قبولو اإلهباب اؼبقدـ إليو من‬
‫طرؼ اؼبستأجر يف صورة طلب سبويل مشروعو االستثماري أو التجاري أو اؼبهٍت‪ ،‬وىو القبوؿ الذي ال يتم‬
‫إال بعد دراستو ـبتلف اعبوانب الفنية واؼبالية والشخصية ؼبلف اؼبستأجر‪ ،‬فإذا وقف على جدية اؼبستأجر‬
‫وقدرتو على سداد أقساط أو واجبات الرأظباؿ والربح والفوائد فإنو يقبل إبراـ العقد‪.‬‬
‫وإذا كاف اؼبشرع اؼبغريب مل يستعمل مصطلح اؼبؤجر ال يف مدونة التجارة وال يف القانوف رقم ‪413344‬‬
‫اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف‪ ،‬وإمبا استعمل مصطلحي اؼبالك ومؤسسة االئتماف اإلهباري‪ ،‬فإف وصف ىذين‬
‫األخَتين باؼبؤجر هبد سنده يف نفس اؼبقتضيات القانونية اؼبنظمة ؽبذا العقد واليت استعملت كلمات مقابلة‬
‫أو مشتقة من قبيل اؼبكًتي أو الكراء أو اإلهبار‪.‬‬
‫وأيا كاف األمر فإف اؼبؤجر ال يبكن أف يكوف إال شخصا اعتباريا يف شخص مؤسسة االئتماف‬
‫اإلهباري‪ 35‬اليت استوجب اؼبشرع اؼبغريب أف تتخذ إما شكل شركة مسانبة ذات رأظباؿ ثابت أو تعاونية‬
‫ذات رأس ماؿ متغَت إذا كاف مقرىا االجتماعي باؼبغرب‪ ،‬على أف مؤسسات االئتماف اؼبؤسسة يف شكل‬
‫تعاونية ال زبضع للقانوف اؼبتعلق بالتعاونيات طبقا للمادة ‪ 39‬من القانوف رقم ‪ .413344‬وال تنحصر‬
‫مؤسسات التمويل اليت وبق ؽبا فبارسة عمليات االئتماف بصفة عامة واالئتماف اإلهباري بصفة خاصة على‬
‫تلك اليت توجد مقارىا باؼبغرب بل يبكن ؼبؤسسات االئتماف اليت يوجد مقرىا االجتماعي باػبارج أف‬
‫تؤسس ؽبا فروعا أو شركات تابعة ؽبا باؼبغرب بعد تقدمي طلب لبنك اؼبغرب طبقا للمادة ‪ 35‬من القانوف‬
‫اعبله‪ ،‬ووفقا لتعريف مؤسسات االئتماف الوارد يف اؼبادة األوىل من القانوف اؼبذكور‪.‬‬

‫‪ - 35‬ػوف أُشوع أُـوث‪ٓ ٢‬ؤٍَبد ا‪٫‬ئزٔبٕ ثظلخ ػبٓخ ك‪ ٢‬أُبكح ا‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ًٔ 103.12‬ب ‪" :٢ِ٣‬رؼزجو ٓؤٍَبد‬
‫ُ‪٬‬ئزٔبٕ ا‪٧‬شقبص ا‪٫‬ػزجبه‪٣‬خ اُز‪ ٢‬ريا‪ٗ ٍٝ‬شبؽ‪ٜ‬ب ك‪ ٢‬أُـوة‪ ،‬أ‪٣‬ب ًبٕ ٓوو‪ٛ‬ب ا‪٫‬عزٔبػ‪ ٢‬أ‪ ٝ‬عَ٘‪٤‬خ أُشبهً‪ ٖ٤‬ك‪ ٢‬هأٍٔبُ‪ٜ‬ب أ‪ٝ‬‬
‫ٓقظظبر‪ٜ‬ب أ‪ ٝ‬عَ٘‪٤‬خ َٓ‪٤‬و‪ٜ٣‬ب‪ٝ ،‬اُز‪ ٢‬ريا‪ ٍٝ‬ثظلخ اػز‪٤‬بك‪٣‬خ ٗشبؽب ‪ٝ‬اؽلا أ‪ ٝ‬أًضو ٖٓ ا‪ٗ٧‬شطخ اُزبُ‪٤‬خ ‪:‬‬
‫‪ -‬رِو‪ ٢‬ا‪ٞٓ٧‬اٍ ٖٓ اُغٔ‪ٜٞ‬ه؛‬
‫‪ -‬ػِٔ‪٤‬بد ا‪٫‬ئزٔبٕ؛‬
‫‪ٝ -‬ػغ عٔ‪٤‬غ ‪ٍٝ‬بئَ ا‪٧‬كاء ه‪ ٖٛ‬رظوف اُؼٔ‪٬‬ء أ‪ ٝ‬اُو‪٤‬بّ ثزلث‪٤‬و‪ٛ‬ب"‪.‬‬
‫وال وبق ألي شركة او تعاونية فبن أشَت إليها يف اؼبادة ‪ 39‬من القانوف رقم ‪ 413344‬مزاولة عمليات‬
‫االئتماف اإلهباري إال إذا حصلت على اعتماد من وايل بنك اؼبغرب بعد استطبلع رأي عبنة مؤسسات‬
‫االئتماف حسب ما تنص عليو اؼبادة ‪ 31‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اليت جاءت على الصياغة التالية‪" :‬قبل‬
‫مزاولة انشطتو يف اؼبغرب هبب على كل شخص اعتباري يعترب مؤسسة ائتماف حسب مدلوؿ اؼبادة األوىل‬
‫أعبله‪.‬‬
‫‪36‬‬
‫‪...‬أف يكوف معتمدا سلفا من لدف وايل بنك اؼبغرب بعد استطبلع رأي عبنة مؤسسات االئتماف"‬
‫علما بأف طلب االعتماد ؼبزاولة النشاط كمؤسسة ائتماف يف شكل بنك أو شركة سبويل او كمؤسسة أداء‬
‫هبب أف يوجو إىل بنك اؼبغرب الذي يتأكد من توفر اؼبعٍت باألمر على ؾبموعة من الشروط ورد ربديدىا‬
‫يف اؼبادة ‪ 31‬من القانوف رقم ‪ 413344‬منها جودة اؼبشروع اؼبزمع إنشاؤه من طرؼ الطالب ومبلءمتو بالنسبة‬
‫للوسائل البشرية والتقنية واؼبالية للشخص االعتباري طالب االعتماد وذبربتو اؼبهنية واالستقامة اؼبتوفرة يف‬
‫اؼبؤسسُت واؼبشاركُت يف رأس اؼباؿ وأعضاء أجهزة اإلدارة والتسيَت والتدبَت‪ ،‬ذلك أف ىؤالء ال وبق ؽبم‬
‫تأسيس أو إدارة مؤسسة ائتماف إذا صدر يف حقهم أو أحد منهم حكم هنائي باإلدانة من أجل جناية‬
‫كيفما كانت أو إحدى اعبنح اؼبنصوص عليها بالفصوؿ من ‪ 331‬إىل ‪ 354‬ومن ‪ 919‬إىل ‪ 971‬من القانوف‬
‫اعبنائي كالتزوير والسرقة والنصب وخيانة األمانة‪ ،‬أو حكم هنائي باإلدانة من أجل ـبالفة التشريع اػباص‬
‫بالصرؼ أو بالتفالس أو سقطت اىليتو التجارية ومل يرد إليو اعتباره‪.‬‬
‫ولبلص إىل أف الشخص الذايت ال وبق لو فبارسة عمليات االئتماف اإلهباري وبالتايل ال يبكنو أف‬
‫يتخذ وصف اؼبؤجر يف عقد االئتماف اإلهباري والذي ينحصر يف األشخاص االعتباريُت الذين ربققت فيهم‬
‫الشروط الواردة يف القانوف رقم ‪ 413344‬وحصلوا على االعتماد من وايل بنك اؼبغرب‪ .‬وىذا النوع من‬
‫االئتماف ال يبكن فبارستو ومزاولتو إال من طرؼ مؤسسات االئتماف اليت تشمل حسب اؼبادة ‪ 41‬من‬
‫القانوف رقم ‪ 413344‬صنفُت من اؼبؤسسات البنوؾ وشركات التمويل‪.‬‬
‫وعلى مستوى التشريعات اؼبقارنة قبد أف اؼبشرع الفرنسي يقصر بدوره مزاولة نشاط االئتماف اإلهباري‬
‫على الشركات التجارية اليت تتخذ شكل أبناؾ أو مؤسسات مالية وفق ماجاء يف اؼبادة ‪4‬من قانوف‬
‫‪ 4599/7/4‬وتعديبلتو خصوصا القانوف رقم ‪ 21/19‬بتاريخ ‪ ،4521/4/41‬وذلك على عكس اؼبشرع اؼبصري‬

‫‪ٝ - 36‬هك اُز٘ظ‪٤‬ض ػِ‪ُ ٠‬غ٘خ ٓؤٍَبد ا‪٫‬ئزٔبٕ ‪ٜٓٝ‬بٓ‪ٜ‬ب ‪ٝ‬رأُ‪٤‬ل‪ٜ‬ب ك‪ ٢‬أُبكح ‪ ٖٓ 25‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ٝ 103.12‬اُز‪٣ ٢‬جو‪ ٠‬ك‪ٝ‬ه‪ٛ‬ب اٍزشبه‪٣‬ب‬
‫ؽ‪٤‬ش ‪َ٣‬زطِغ هأ‪ٜ٣‬ب ‪ٝ‬اُ‪ ٢‬ث٘ي أُـوة ك‪َٓ ًَ ٢‬أُخ ماد ؽبثغ ػبّ أ‪ ٝ‬كوك‪ُٜ ١‬ب ػ‪٬‬هخ ث٘شبؽ ٓؤٍَبد ا‪٫‬ئزٔبٕ ‪ٝ‬اُ‪٤ٜ‬ئبد ا‪٧‬فو‪ٟ‬‬
‫أُؼزجوح ك‪ ٢‬ؽٌٔ‪ٜ‬ب إم رو‪ ّٞ‬ثغٔغ اُلهاٍبد أُزؼِوخ ث٘شبؽ ‪ٛ‬ن‪ ٙ‬أُؤٍَبد ‪ٔ٤ٍ٫ٝ‬ب ثؼ‪٬‬هبر‪ٜ‬ب ٓغ اُؼٔ‪٬‬ء ‪ٝ‬ثئػ‪ ّ٬‬اُغٔ‪ٜٞ‬ه‪ًٔ ،‬ب‬
‫‪َ٣‬زش‪٤‬و‪ٛ‬ب ‪ٝ‬اُ‪ ٢‬ث٘ي أُـوة ثشإٔ ٓ٘ؼ ا‪٫‬ػزٔبك ٖٓ ػلٓ‪ُ ٚ‬طبُج‪.ٚ٤‬‬
‫الذي ظبح لؤلشخاص الذاتيُت مباشرة عمليات التأجَت التمويلي كاألشخاص االعتباريُت حيث عرؼ‬
‫اؼبؤجر يف اؼبادة األوىل من قانوف التأجَت التمويلي رقم ‪ 59‬لسنة ‪ 4559‬بانو كل شخص طبيعي أو اعتباري‬
‫يباشر عمليات التأجَت التمويلي بعد قيده طبقا ألحكاـ ىذا القانوف وهبوز أف يكوف اؼبؤجر بنكا إذا رخص‬
‫لو يف ذلك ؾبلس إدارة البنك اؼبركزي بالشروط واألوضاع اليت وبددىا قرار الًتخيص بذلك‪.‬‬
‫ب‪-‬المستأجر‬
‫وال يف القانوف‬ ‫على خبلؼ اؼبؤجر الذي مل يرد لو ذكر هبذه الصفة يف مدونة التجارة‬
‫البنكي رقم ‪ 413344‬وفق ما مت بيانو أعبله‪ ،‬فإف الطرؼ الثاين يف عقد االئتماف اإلهباري اختلفت تسميتو‬
‫بُت القانونُت أعبله حيث ذكر بتسمية اؼبكًتي يف مدونة التجارة وبتسمية اؼبستأجر يف القانوف رقم ‪413.44‬‬
‫رغم أف اؼبعٌت واحد‪.‬‬
‫وعلى أية حاؿ فاؼبستأجر سواء يف القانوف اؼبغريب أو الفرنسي أو اؼبصري قد يكوف شخصا ذاتيا أو‬
‫شخصا اعتباريا دوف أف تضع ىذه التشريعات أية شروط هبب أف تتوفر يف اؼبستأجر كما فعل بعضها‬
‫خبصوص اؼبؤجر‪ .‬وقد عرفو اؼبشرع اؼبصري بانو من وبوز ماال استنادا إىل عقد تأجَت سبويلي‪.37‬‬
‫وال يشًتط أف يكوف اؼبستأجر تاجرا فقط‪ ،‬وإمبا قد يكوف تاجرا أو غَت تاجر كأف يكوف من اؼبزارعُت‬
‫‪38‬‬
‫أو اغبرفيُت أو أصحاب اؼبهن اغبرة كاألطباء واؼبهندسُت واحملامُت واحملاسبُت أو من متعهدي اغبفبلت‬
‫والتعاونيات والشركات اؼبدنية‪ .‬وعلى العموـ فيمكن ألي شخص ذاتيا كاف أـ اعتباريا تاجرا أـ غَت تاجر‬
‫أو من أصحاب اؼبهن اغبرة أف يكوف طرفا مستفيدا من التمويل أو مستأجرا يف عقد االئتماف اإلهباري‪.‬‬
‫وغٍت عن البياف أف اؼبستأجر يف عقد االئتماف اإلهباري هبب أف يكوف متمتعا بأىلية األداء طاؼبا أنو‬
‫يقدـ على ؾبموعة من التصرفات القانونية اليت تستوجب ىذه األىلية من قبيل التفاوض مع اؼبورد وإبراـ‬
‫عقد البيع نيابة عن اؼبؤجر وإبراـ عقد اإلئتماف اإلهباري نفسو ‪ ،‬فإذا كاف اؼبستأجر عدمي األىلية أو ناقصها‬
‫فإف العقد يكوف باطبل أو قاببل لئلبطاؿ حبسب اغباالت‪.‬‬
‫ويثار تساؤؿ بشأف أىلية السنديك يف إبراـ عقد االئتماف اإلهباري نيابة عن اؼبقاولة اػباضعة ؼبسطرة‬
‫من اؼبساطر اعبماعية اليت عُت سنديكا ؽبا‪.‬‬
‫نعتقد أف اؼبسطرة الوحيدة اليت وبق فيها للسنديك إبراـ ىذا العقد ىي مسطرة التسوية القضائية‬
‫عندما تعينو احملكمة للقياـ دبهاـ إدارة وتسيَت اؼبقاولة بدال من رئيس اؼبقاولة خبلؿ فًتة اؼببلحظة ‪ ،‬أما يف‬
‫‪ - 37‬أُبكح ا‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪َُ٘ 95‬خ ‪.1995‬‬
‫‪ - 38‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪.173‬‬
‫اغبالة اليت يقتصر فيها دوره على اؼبراقبة واإلشراؼ فإف رئيس اؼبقاولة ىو من ترجع إليو صبلحية إبراـ العقد‬
‫ماداـ أف ىو من يبثل اؼبقاولة سباما كما ىو الشأف يف مسطرة االنقاذ اليت وبتفظ فيها رئيس اؼبقاولة جبميع‬
‫صبلحياتو وسلطاتو يف اإلدارة والتسيَت‪ 39‬على أنو إذا انتهت التسوية القضائية إىل تبٍت ـبطط لتفويت‬
‫اؼبقاولة وقررت احملكمة معها تفويت بعض العقود كعقد االئتماف اإلهباري وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 932‬من‬
‫ـ‪.‬ت فإف إبراـ العقود اليت يقتضيها ىذا التفويت يعهد بو إىل السنديك طبقا للمادة ‪ 911‬من ذات اؼبدونة‬
‫اليت تنص على ما يلي "يربـ السنديك كل العقود الضرورية إلقباز التفويت تنفيذا للمخطط الذي ربصره‬
‫احملكمة‪".‬‬
‫أما يف حالة التصفية القضائية فلما كاف دور السنديك يقتصر على القي ػاـ بإجراءات التصفية بتحقيق‬
‫األصوؿ وسداد اػبصوـ‪ ،‬وماداـ أف اؼبقاولة تفقد شخصيتها اؼبعنوية إذا تعلق األمر بشركة ذبارية فإف‬
‫السنديك ال وبق لو واغبالة ىذه إبراـ عقد االئتماف اإلهباري ماداـ أيضا أف نشاط اؼبقاولة يتوقف بقوة‬
‫القانوف دبجرد صدور حكم التصفية القضائية‪.‬‬
‫ج‪-‬المورد أو البائع‬
‫إذا كاف الطرفاف األساسياف اؼبعنياف بعقد االئتماف اإلهباري نبا اؼبؤجر واؼبستأجر‪ ،‬فإف ىذا العقد قد‬
‫ال تقوـ لو قائمة يف الغالب من اغباالت إال بتدخل طرؼ ثالث ىو البائع أو اؼبورد للشيء موضوع العقد‬
‫خصوصا يف اغبالة اليت ال سبلك فيها شركة التمويل أو اؼبؤجر ىذا الشيء وتعمل على شرائو من الغَت‬
‫(اؼبورد) بناء على طلب من اؼبستأجر‪ ،‬وىي اغبالة النموذجية لعقد االئتماف اإلهباري اليت استقرت عليها‬
‫التشريعات اؼبقارنة والفقو‪ ،‬وإف كاف يبدو من خبلؿ بعض نصوص مدونة التجارة اؼبغربية والقانوف رقم‬
‫‪ 413344‬أف شركة التمويل قد ذبمع بُت صفة اؼبؤجر واؼبورد أو البائع يف نفس الوقت‪ ،‬ولكنها تبقى فرضية‬
‫نادرة وتتناىف مع وظيفة ىذه الشركات اؼبنصوص عليها يف القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتمثلة أساسا يف‬
‫التمويل‪.40‬‬

‫‪ - 39‬ر٘ض أُبكح ‪.ّ ٖٓ 592‬د‪ ،‬ك‪ٛ ٢‬نا اُظلك ػِ‪ ٠‬إٔ ؽٌْ كزؼ َٓطوح اُزَ‪٣ٞ‬خ اُوؼبئ‪٤‬خ ‪ٌِ٣‬ق اَُ٘ل‪٣‬ي‬
‫إٓب‪ُٔ-1 :‬واهجخ ػِٔ‪٤‬بد اُزَ‪٤٤‬و‪-2-‬أ‪َُٔ ٝ‬بػلح هئ‪ ٌ٤‬أُوب‪ُٝ‬خ ك‪ ٢‬عٔغ ا‪٧‬ػٔبٍ اُز‪ ٢‬رقض اُزَ‪٤٤‬و أ‪ ٝ‬ك‪ ٢‬ثؼؼ‪ٜ‬ب‪-3-‬أ‪ ٝ‬ثإٔ ‪٣‬و‪ّٞ‬‬
‫ُ‪ٞ‬ؽل‪ ٙ‬ثبُزَ‪٤٤‬و اٌُِ‪ ٢‬أ‪ ٝ‬اُغيئ‪ُِٔ ٢‬وب‪ُٝ‬خ‪ُِٔ ٌٖٔ٣ ،‬ؾٌٔخ إٔ رـ‪٤‬و ك‪ ٢‬أ‪ٝ ١‬هذ ٓ‪ٜٔ‬خ اَُ٘ل‪٣‬ي ثطِت ٓ٘‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬رِوبئ‪٤‬ب‪.‬‬
‫‪ ٖٓ - 40‬ث‪ ٖ٤‬اُزشو‪٣‬ؼبد اُز‪ٗ ٢‬ظذ ثظلخ طو‪٣‬ؾخ ػِ‪ ٠‬إٌٓبٗ‪٤‬خ ً‪ ٕٞ‬أُؤعو ٗلَ‪ ٞٛ ٚ‬أُبُي ُِٔ٘و‪٫ٞ‬د ٗغل اُزشو‪٣‬غ أُظو‪ ١‬اُن‪١‬‬
‫ٗض ك‪ ٢‬أُبكح اُضبٗ‪٤‬خ ٖٓ هبٗ‪ 1995/6/2 ٕٞ‬ػ٘ل رؼو‪٣‬ل‪ُِ ٚ‬زأع‪٤‬و اُزٔ‪ ٢ِ٣ٞ‬ثأٗ‪ ًَ" :ٚ‬ػول ‪ِ٣‬زيّ ثٔوزؼب‪ ٙ‬أُؤعو ثإٔ ‪٣‬ؤعو إُ‪٠‬‬
‫أَُزأعو ٓ٘و‪٫ٞ‬د ِٓٔ‪ًٞ‬خ ُ‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬رِوب‪ٛ‬ب ٖٓ أُ‪ٞ‬هك اٍز٘بكا إُ‪ ٠‬ػول ٖٓ اُؼو‪ٞ‬ك"‬
‫واؼبورد أو البائع قد يكوف شخصا ذاتيا وقد يكوف شخصا اعتباريا تاجرا أو غَت تاجر‪ ،‬وبًتؼ نشاط‬
‫بيع األمواؿ اؼبنقولة او العقارية اليت تصَت ؿببل لعقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬وقد يقوـ بعملية واحدة للبيع بصفة‬
‫عرضية‪.‬‬
‫وتتولد عن عقد البيع الذي يربط بُت البائع وشركة التمويل عبلقات والتزامات مباشرة بُت الطرفُت‬
‫اؼبذكورين‪ ،‬إال أف ىذه االلتزامات تنتقل بشكل أو بآخر إىل اؼبستأجر إما دبقتضى نصوص قانونية صروبة‬
‫مثل تلك اليت نص عليها اؼبشرع اؼبصري‪ 41‬وإما دبقتضى بنود يف عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬وذلك على الرغم‬
‫من استقبلؿ التزامات طريف عقد البيع (اؼبورد واؼبؤجر) عن التزامات طريف عقد االئتماف اإلهباري (اؼبؤجر‬
‫واؼبستأجر)‪.‬‬

‫‪-4‬محل العقد‬
‫ال جداؿ يف أف الشروط العامة اؼبتطلبة يف ؿبل االلتزامات التعاقدية بصفة عامة هبب أف تتحقق يف‬
‫ؿبل عقد االئتماف اإلهباري من حيث ضرورة كونو قاببل للتعامل فيو ومشروعا وغَت ـبالف للنظاـ العاـ‬
‫واألخبلؽ اغبميدة وفبكنا وغَت مستحيل والكل وفق ما ىو منصوص عليو يف الفصوؿ من ‪ 97‬إىل ‪ 94‬من‬
‫ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬‬
‫وبالرجوع إىل اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬يتضح أف ؿبل عقد االئتماف اإلهباري يبكن أف يكوف‬
‫منقوال أو عقارا أو أصبل ذباريا‪ ،‬وفق ما تطرقنا إليو عند اغبديث عن أنواع االئتماف اإلهباري‪.‬‬
‫بيد أف السؤاؿ اؼبطروح يكمن حوؿ ما إذا كانت صبيع اؼبنقوالت والعقارات كيفما كاف غرضها قابلة‬
‫لتكوف ؿببل لعقد االئتماف اإلهباري أـ تقتصر على البعض دوف البعض اآلخر؟‬
‫كاف اعبواب عن ىذا السؤاؿ يف التشريع اؼبغريب قبل تغيَت اؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت يتأرجح بُت اإلهباب‬
‫والنفي يف ظل اختبلؼ النص القانونيُت اؼبنظمُت لعقد االئتماف اإلهباري آنذاؾ‪ ،‬ذلك أف اؼبادة ‪ 134‬من‬
‫مدونة التجارة كانت تقتصر على اؼبنقوالت اؼبادية اؼبتمثلة يف السلع التجهيزية أو اؼبعدات أو اآلالت دوف‬

‫‪ - 41‬هؿْ رأً‪٤‬ل أُشوع أُظو‪ ١‬ػِ‪ ٠‬اٍزو‪ ٍ٬‬اُؼ‪٬‬هبد اُ٘بشئخ ػٖ ػول ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٫‬غبه‪ ١‬كئٗ‪ٝ ٚ‬ػغ اٍزض٘بءاد ػِ‪ ٠‬مُي هوه ٖٓ‬
‫ف‪ُٜ٬‬ب َُِٔزأعو كػ‪ٓ ٟٞ‬جبشوح رغب‪ ٙ‬أُ‪ ٞ‬هك أ‪ ٝ‬أُوب‪ ٍٝ‬ثؾو‪ٞ‬م ٗبشئخ ػٖ ػ‪٬‬هخ ‪ٛ‬ؤ‪٫‬ء ثبُٔؤعو هؿْ إٔ أَُزأعو ُ‪ ٌ٤‬ؽوكب ك‪٢‬‬
‫‪ٛ‬ن‪ ٙ‬اُؼ‪٬‬هخ ًٔب هوه ُِٔ‪ٞ‬هك أ‪ ٝ‬أُوب‪ ٍٝ‬كػ‪ٓ ٟٞ‬جبشوح ػل أَُزأعو ُؾو‪ٞ‬م ٗبشئخ ػٖ ػ‪٬‬هخ ‪ٛ‬ؤ‪٫‬ء ثبُٔؤعو هؿْ إٔ أَُزأعو‬
‫ُ‪ ٌ٤‬ؽوكب ك‪ٛ ٢‬ن‪ ٙ‬اُؼ‪٬‬هخ ‪ٝ‬كن ٓب ر٘ض ػِ‪ ٚ٤‬أُبكربٕ ‪ ٖٓ 22ٝ 13‬هبٗ‪ 1995 ٕٞ‬أُزؼِن ثبُزأع‪٤‬و اُزٔ‪.٢ِ٣ٞ‬‬
‫هاعغ ُِزلظ‪ َ٤‬أًضو‪ ،‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪ٓٝ 95‬ب ثؼل‪ٛ‬ب‪.‬‬
‫غَتىا أي تلك اؼبنقوالت اؼبعدة لغرض إنتاجي أو صناعي أو ذباري أو مهٍت‪ ،‬كما كانت ربصر العقارات‬
‫اليت ينصب عليها عقد االئتماف اإلهباري على العقارات اؼبعدة لغرض مهٍت‪ ،‬وىو ما يعٍت استبعاد اؼبنقوالت‬
‫اؼبعنوية واؼبنقوالت اؼبادية والعقارات اؼبعدة لغرض شخصي أو استهبلكي‪ ،‬كما ىو الشأف يف التشريع‬
‫الفرنسي واؼبصري‪.‬‬
‫غَت أف اؼبوقف التشريعي سيتغَت جذريا يف القانوف رقم ‪ 413344‬الذي وردت دبادتو الرابعة اليت أحالت‬
‫عليها اؼبادة ‪ 134‬من مدونة التجارة بعد تغيَتىا دبقتضى القانوف رقم ‪ 44342‬اؼبتعلق بالضمانات اؼبنقولة‬
‫الصادر يف سنة ‪ ،4145‬كلمة اؼبنقوالت عامة بشكل تشمل اؼبنقوالت اؼبادية واؼبعنوية على حد سواء‪ ،‬علما‬
‫بأف اؼبادة اؼبذكورة أضافت األصوؿ التجارية اقتداء بالتشريع الفرنسي‪ ،‬وإطبلقها للعقارات اليت يبكن أف‬
‫تكوف ؿببل لبلئتماف اإلهباري يف البند ‪ 4‬من اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬أعبله وأزالت عنها عبارة‬
‫"اؼبعدة لغرض مهٍت" اليت كانت اؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت تنص عليها‪.42‬‬
‫وبناء عليو وتأسيسا على اؼبادة ‪ 1‬من القانوف ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف احملاؿ عليها دبوجب‬
‫اؼبادة ‪ 134‬من مدونة التجارة اليت جاءت فيها كلميت اؼبنقوالت والعقارات عامة ومطلقة دوف تقييد أو‬
‫زبصيص كما كاف الوضع يف ظل اؼبادة ‪ 134‬من ـ‪.‬ت اؼبلغاة ‪ ،‬فإننا نعتقد أف صبيع اؼبنقوالت مادية كانت‬
‫أـ معنوية وصبيع العقارات مهما كاف غرضها مهنيا أـ انتاجيا أـ استهبلكيا يبكن أف تكوف ؿببل لعقد‬
‫االئتماف اإلهباري وذلك على خبلؼ ما ىو عليو الوضع يف فرنسا‪ 43‬ومصر‪ 44‬اللذاف قيدا موضوع أو ؿبل‬
‫االئتماف اإلهباري على اؼبنقوالت والعقارات اؼبعدة لغرض مهٍت‪.‬‬

‫‪ - 42‬ػِٔب ثإٔ ثؼغ اُلو‪ ٚ‬أُـوث‪ً ٢‬بٕ هل اٗزول اٗزوبكا ‪٫‬مػب ٓ‪ٞ‬هق أُشوع أُـوث‪ ٢‬اَُبثن اُن‪ً ١‬بٕ ‪٣‬ؼوف ر٘بهؼب طبهفب ث‪ٓ ٖ٤‬ل‪ٗٝ‬خ‬
‫اُزغبهح ‪ٝ‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 103.12‬إُ‪ ٠‬كهعخ ‪ٝ‬طق ‪ٛ‬ن‪ ٙ‬اُ‪ٞ‬ػؼ‪٤‬خ ًأٗ‪ٜ‬ب ُٔشوػ‪ٓ ٖ٤‬قزِل‪ ٖ٤‬كاػ‪٤‬ب أُشوع ُِزلفَ ٖٓ أعَ ‪ٝ‬ػغ ؽل‬
‫ُ‪ٜ‬نا اُزؼبهة‪ .‬ه‪٣‬بع كقو‪ ،ً.ّ ،١‬ص‪.101‬‬
‫‪ٝ‬هل اٍزغبة أُشوع كؼ‪ُٜ ٬‬نا ا‪ٗ٫‬زوبك ‪ٝ‬ػَٔ ػِ‪َٗ ٠‬ـ أُبكح ‪.ّ ٖٓ 431‬د ٓوزظوا ػِ‪ ٠‬أُبكح ‪ ٖٓ 4‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 103.12‬ثشإٔ‬
‫رؾل‪٣‬ل ٓل‪ٗٝ ّٜٞ‬طبم ػِٔ‪٤‬بد ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ٝ ١‬مُي ثٔ‪ٞ‬عت اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 21.18‬أػ‪.ٙ٬‬‬
‫‪ - 43‬ؽظو أُشوع اُلوَٗ‪ٓ ٢‬ؾَ ػول ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ ١‬ػِ‪ٓ ٠‬ؼلاد ‪ٝ‬آ‪٫‬د ا‪ٗ٩‬زبط ‪ٝ‬اُؼوبهاد أُؼلح ُـوع ٓ‪ٝ ٢ٜ٘‬مُي ثٔ‪ٞ‬عت‬
‫أُبكح ا‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬هبٗ‪ 1966/7/2 ٕٞ‬اُز‪ ٢‬أطجؾذ أُبكح ‪ٓ ٖٓ 7/313‬ل‪ٗٝ‬خ اُ٘ول ‪ٝ‬أُبُ‪٤‬خ‪ ،‬ك‪ٌٜ‬نا ٓض‪ ٬‬هؼ‪ ٠‬اُوؼبء اُلوَٗ‪ ٢‬ثإٔ‬
‫ٍ‪٤‬بهح اَُ‪٤‬بؽخ أَُزؼِٔخ ُـوع اُشوًخ ‪ ٌٖٔ٣‬إٔ رٌ‪ٞٓ ٕٞ‬ػ‪ٞ‬ػب ُؼول ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ٌُٜ٘ ،١‬ب إما ًبٗذ ُـوع شقظ‪ ٢‬ك‪٬‬‬
‫‪٤ٌ٣‬ق اُؼول اُن‪٘٣ ١‬ظت =ػِ‪ٜ٤‬ب ثؼول ائزٔبٕ ا‪٣‬غبه‪ .١‬هواه ُٔؾٌٔخ اُ٘وغ اُلوَٗ‪٤‬خ ثزبه‪٣‬ـ ‪ 1975/12/15‬كاُ‪ٞ‬ى ‪ٝ ،1976‬إٕ ًبٕ‬
‫اُجؼغ ٖٓ اُلو‪ ٚ‬اُلوَٗ‪٣ ٢‬و‪ ٟ‬إٔ اُؼجبهاد اُز‪ ٢‬اٍزؼِٔ‪ٜ‬ب أُشوع اُلوَٗ‪ ٢‬ك‪ ٢‬اُج٘ل ‪ ٖٓ 1‬أُبكح ‪ 7/313‬أػ‪ ُْ ٙ٬‬رٌٖ ؽبٍٔخ ك‪٢‬‬
‫اٍزجؼبك أُ٘و‪٫ٞ‬د ماد اُـوع ا‪ٍ٫‬ز‪٢ً٬ٜ‬‬
‫‪Champaud, la loi du 2 Juillet sur le crédit bail, J.C.P, 1966, doct, 2021.‬‬
‫اٗظو ُٔي‪٣‬ل ٖٓ اُز‪ٞ‬ػ‪٤‬ؼ ثشإٔ اُوبٗ‪ ٕٞ‬اُلوَٗ‪ ٢‬ر‪٤‬و‪ ١‬ث‪.ً.ّ ٞٗٞ‬ص‪ٓٝ 368‬ب ثؼل‪ٛ‬ب‪.‬‬
‫‪ - 44‬اٍزض٘‪ ٠‬أُشوع أُظو‪ٗ ٖٓ ١‬طبم ا‪٣٩‬غبه اُزٔ‪٤ٍ ٢ِ٣ٞ‬بهاد اُوً‪ٞ‬ة ‪ٝ‬اُلهاعبد ا‪٤ُ٥‬خ ثٔ‪ٞ‬عت أُبكح ا‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ‬
‫‪َُ٘ 95‬خ ‪.1995‬‬
‫وإذا كانت اؼبنقوالت اؼبادية كيفما غرضها قابلة لتكوف ؿببل لعقد االئتماف اإلهباري فإف اؼبنقوالت‬
‫اؼبعنوية اقتصر بشأهنا اؼبشرع اؼبغريب على األصل التجاري أو أحد عناصر اؼبعنوية فقط وفق ما جاء يف البند‬
‫‪ 3‬من اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬دوف أف يفصح عن موقفو بشأف غَته من اؼبنقوالت اؼبعنوية األخرى‬
‫كاغبصص واألسهم والقيم اؼبنقولة بصفة عامة وغَتىا‪ ،‬كما فعل اؼبشرع الفرنسي الذي نص بصفة صروبة‬
‫على عمليات تأجَت اغبصص االجتماعية واألسهم يف اؼبواد من ‪ 4/435‬إىل ‪ 9/435‬من مدونة التجارة‬
‫وكعملية ضمن عمليات االئتماف اإلهباري يف البند ‪ 1‬من اؼبادة ‪ 7/343‬من مدونة النقد واؼبالية‪.‬‬
‫وعلى الرغم من سكوت اؼبشرع اؼبغريب خبصوص ىذه النقطة فإننا نعتقد أف ىذه اؼبنقوالت اؼبعنوية‬
‫مشمولة باغبالة األوىل من عمليات االئتماف اإلهباري الواردة يف البند ‪ 4‬من اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪413344‬‬
‫اؼبتعلقة باؼبنقوالت اليت تشمل اؼبنقوالت اؼبادية واؼبعنوية على حد سواء‪.‬‬
‫‪-3‬سبب العقد‬
‫كما ىو الشأف للمحل فإف سبب االلتزامات يف عقد االئتماف اإلهباري هبب أف يكوف حقيقيا‬
‫ومشروعا‪ ،‬ويفًتض أنو كذلك إىل أف يثبت العكس وفق ما تنص عليو مقتضيات الفصوؿ ‪ 94‬إىل ‪ 99‬من‬
‫ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬وؼبا كاف السبب ىو الباعث الدافع إىل التعاقد فإف سبب التزاـ أطراؼ عقد االئتماف اإلهباري‬
‫ىبتلف بُت اؼبستأجر واؼبؤجر‪ ،‬وإف كانت أسباب العقد ىي أسباب اقتصادية ؿبضة تتمثل بالنسبة‬
‫للمستأجر يف سبويل مشروعو بتأمُت حاجاتو يف استعماؿ بعض اآلالت واؼبعدات والتجهيػزات والعقارات‬
‫اليت ال يقدر على شرائها بإمكانػاتو اؼبالية احملدودة‪ ،45‬يف حُت يسعى اؼبؤجر من خبلؿ عقد االئتماف‬
‫اإلهباري إىل توظيف اموالو واستثمارىا من أجل اغبصوؿ على األرباح بوضع اؼبعدات والعقارات اليت‬
‫يشًتيها او يبتلكها رىن إشارة اؼبستػأجر بإهبارىا لو مع سبكينو من خيار شرائها يف هناية العقد‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الشروط الشكلية لعقد االئتمان اإليجاري‬
‫مل وبسم اؼبشرع اؼبغريب يف طبيعة ونوعية الشروط الشكلية اليت يتطلبها إبراـ عقد االئتماف اإلهباري‪،‬‬
‫ذلك أف مواد مدونة التجارة والقانوف رقم ‪ 443413‬مل تستلزـ كتابة ىذا العقد وإف كانت مدونة التجارة‬
‫أوجبت نشره وشهره‪ ،‬فبا يثار معد التساؤؿ عن إمكانية نشر عقد دوف كتابتو‪ ،‬وىو ما يفرض تناوؿ كل‬
‫شرط على حدة‪.‬‬
‫‪– 4‬الكتـابـة‬

‫‪ - 45‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً.ّ ،‬ص‪.226‬‬

‫مل يرد يف مدونة التجارة وال يف القانوف رقم ‪ 443413‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف أي نص يوجب‬
‫ربرير عقد االئتماف اإلهباري كتابة‪ ،‬وىو ما يوحي بأف اؼبشرع اؼبغريب أراده عقدا رضائيا ينعقد دبجرد تراضي‬
‫طرفيو مؤسسة التمويل واؼبستأجر‪ ،‬وىبضع يف إثباتو ؼببدأ حرية اإلثبات اليت تسود أغلب العقود التجارية‬
‫وفق ما ىو منصوص عليو يف اؼبادة ‪ 331‬من مدونة التجارة‪.‬‬
‫إال أف األمر ليس هبذه البساطة يف عقد االئتماف اإلهباري الذي يعد عقدا مركبا هبب أف يتضمن‬
‫ؾبموعة من العناصر اليت تساعد على تكييفو كذلك وسبييزه عن غَته من العقود اؼبشاهبة خصوصا عقد‬
‫اإلهبار‪ ،‬إذ هبب أف يتضمن ما يفيد سبكُت اؼبستأجر من خيار شراء الشيء موضوع العقد‪ ،‬والثمن اؼبتفق‬
‫عليو والسومة الكرائية ومدة العقد وجردا باألشياء موضوع العقد منقوالت أـ عقارات أـ أصبل ذباري‪ ،‬وىي‬
‫كلها عناصر باإلضافة إىل أخرى يكوف إثباهتا بغَت الكتابة صعبا إف مل يكن مستحيبل‪ ،‬األمر الذي ال‬
‫مندوحة وال مناص معو من ربرير العقد كتابة‪.‬‬
‫وما يؤكد ضرورة ربرير عقد االئتماف اإلهباري كتابة ىو ما أوجبتو مدونة التجارة نفسها من شهر‬
‫ؽبذا العقد يف السجل الوطٍت اإللكًتوين للضمانات اؼبنقولة إذا انصب على منقوؿ‪ ،‬أو يف احملافظة العقارية‬
‫إذا تعلق األمر بعقار‪ ،46‬األمر الذي يتعذر معو ىذا الشهر يف غياب عقد مكتوب‪ ،‬ىذا فضبل على أف‬
‫اؼبشرع نفسو أوجب تضمُت عقود االئتماف اإلهباري الشروط اليت يبكن فيها فسخها وذبديدىا بطلب من‬
‫اؼبكًتي‪ ،‬وكيفية التسوية الودية للنزاعات اؼبمكن حدوثها بُت اؼبتعاقدين‪ ،47‬وىي كلها شروط وعناصر‬
‫واتفاقات ال يبكن إثباهتا إال بالكتابة ويستحيل إقامة الدليل عليها بغَتىا من وسائل اإلثبات‪.‬‬
‫ويستوي أف وبرر عقد االئتماف اإلهباري يف ؿبرر رظبي أو يف ؿبرر عريف‪ ،‬أو بشكل إلكًتوين‬
‫دبوجب وثيقة ؿبررة على دعامة إلكًتونية‪ ،‬وإف كاف الواقع يؤكد أف ىذه العقود تعد مسبقا من طرؼ‬
‫مؤسسات االئتماف يف شكل عقود مبوذجية عرفية يقتصر اؼبكًتي على توقيعها واؼبصادقة على توقيعو بعد‬
‫تضمينها اؼبعلومات اػباصة بو والوجيبة الشهرية الواجب عليو أداؤىا وشبن البيع ‪ ،‬أما غَتىا من البيانات‬
‫فتكاد تكوف ىي نفسها يف صبيع العقود بشكل يقرهبا من عقود اإلذعاف‪.‬‬
‫غَت أف الكتابة اؼبتطلبة يف عقد االئتماف اإلهباري على النحو أعبله ليست ركنا فيو وإمبا شرطا‬
‫إلثباتو فقط‪ ،‬ومن م فإف أي دليل كتايب كيفما كاف نوعو يبكن إثبات العقد بواسطتو سواء كاف عقدا موقعا‬

‫‪-46‬أُبكح ‪.ّ ٖٓ 441ٝ 436‬د‪.‬‬

‫‪-47‬أُبكح ‪.ّ ٖٓ 433‬د‪.‬‬
‫بُت الطرفُت بصفة حضورية‪ ،‬أو عبارة عن مراسبلت بينهما بالطرؽ العادية أو بالوسائل اإللكًتونية أو عرب‬
‫الفاكس‪.‬‬
‫‪– 4‬اإلشه ـار ‪:‬‬
‫سار اؼبشرع اؼبغريب على خطى نظَته الفرنسي‪ 48‬حيث أوجب شهر عقد االئتماف اإلهباري ربت‬
‫طائلة عدـ االحتجاج بو ضد الغَت‪ ،‬فبيزا بُت العقد الذي يرد على اؼبنقوؿ وبُت ذلك الذي يرد على العقار‪،‬‬
‫إذ لكل نوع إجراءات خاصة بو من حيث إشهاره‪.‬‬
‫فهكذا ألزمت اؼبادة ‪ 139‬من ـ‪.‬ت شهر عمليات االئتماف اإلهباري جبميع أنواعها بقصد التعرؼ‬
‫على أطرافها وعلى األمواؿ موضوعها‪.‬‬
‫وؼبا كانت مؤسسة االئتماف ىي صاحبة اؼبصلحة يف إجراء ىذا الشهر فإنو ىي اليت يتعُت عليها‬
‫طلب شهر العقد يف السجل الوطٍت اإللكًتوين للضمانات اؼبنقولة إذا تعلق األمر باالئتماف اإلهباري‬
‫للمنقوؿ وفقا ؼبا تنص عليو اؼبادة ‪ 139‬من ـ‪.‬ت بعد تغيَتىا وتتميمها بالقانوف رقم ‪ 44342‬اؼبتعلق‬
‫بالضمانات اؼبنقولة‪ ،‬الذي ألغى ايضا مقتضيات اؼبواد ‪ 137‬و‪ 132‬و‪ 135‬من ذات اؼبدونة‪ 49‬واليت كانت‬
‫ربدد إجراءات الشهر الواجبة اليت كانت تتم أماـ سجل مفتوح ؽبذه الغاية لدى كتابة ضبط احملكمة اليت‬
‫سبسك السجل التجاري للمستأجر وأثر التقييدات اؼبذكورة‪ ،‬وأمد تقادمها وكيفية التشطيب عليها‪.‬‬
‫وبعد دخوؿ القانوف رقم ‪ 44342‬اؼبتعلق بالضمانات اؼبنقولة حيػز التنفيػذ أصبح شهر عقد االئتماف‬
‫اإلهباري يتم يف السجل الوطٍت اإللكًتوين للضمانات اؼبنقولة‪ 50‬وفق ما تنص عليو الفقرة الثانية من اؼبادة‬
‫‪ 44‬من القانوف اؼبذكور‪" :‬كما تتم من خبلؿ السجل الوطٍت كل عملية إشهار هتم أصنافا أخرى من‬
‫الضمانات اؼبنقولة‪ ،‬طبقا للمقتضيات التشريعية اػباصة هبذه األصناؼ‪ ،‬وكذا العمليات األخرى اليت تدخل‬
‫يف حكمها‪.‬‬
‫ويقصد بالعمليات األخرى اليت تدخل يف حكم الضمانات اؼبنقولة العمليات اؼبتعلقة حبوالة اغبق أو‬
‫الدين وبيع اؼبنقوؿ مع شرط االحتفاظ باؼبلكية واالئتمان اإليجاري وحوالة الديوف اؼبهنية وعمليات شراء‬
‫الفاتورات"‪.‬‬
‫‪ٗ-48‬ض أُشوع اُلوَٗ‪ ٢‬ػِ‪ ٠‬إعواءاد ش‪ٜ‬و ػول ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ ١‬ك‪ ٢‬أُوٍ‪ ّٞ‬ههْ ‪ 72/665‬ثزبه‪٣‬ـ ‪٤ٔٓ 1972/7/4‬يا ث‪ ٖ٤‬ش‪ٜ‬و‬
‫ػول ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ُِ٘ٔ ١‬و‪ٝ ٍٞ‬ث‪ ٖ٤‬ػول ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ ١‬اُؼوبه‪ٝ ١‬ث‪ ٖ٤‬اُش‪ٜ‬و اُؾَبث‪ُ ٢‬ؼِٔ‪٤‬بد ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ ١‬أ‪ ١‬ا‪٩‬شبهح‬
‫إُ‪ٛ ٠‬ن‪ ٙ‬اُؼِٔ‪٤‬بد ك‪ٓ ٢‬ؾبٍجخ أَُزأعو‪ ،‬ػِٔب ثبٕ أُبكح ‪ٓ ٖٓ 10/313‬ل‪ٗٝ‬خ اُ٘ول ‪ٝ‬أُبُ‪٤‬خ أًلد ػِ‪ٓ ٠‬جلأ إش‪ٜ‬به ػِٔ‪٤‬بد ا‪٫‬ئزٔبٕ‬
‫ا‪٣٩‬غبه‪ٓ ١‬ؾ‪ِ٤‬خ ػِ‪ ٠‬أُوٍ‪ ّٞ‬أػ‪.ٙ٬‬‬
‫‪-49‬رْ إُـبء ‪ٛ‬ن‪ ٙ‬أُ‪ٞ‬اك ثٔ‪ٞ‬عت أُبكح ‪ ٖٓ 10‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 21.18‬أُزؼِن ثبُؼٔبٗبد أُ٘و‪ُٞ‬خ‪.‬‬
‫‪-50‬أؽلس ‪ٛ‬نا اَُغَ ثٔ‪ٞ‬عت أُبكح ‪ ٖٓ 12‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 21.18‬أُشبه إُ‪ ٚ٤‬أػ‪.ٙ٬‬‬
‫ويعهد بتدبَت السجل الوطٍت للضمانات اؼبنقولة إىل اإلدارة فبثلة يف وزارة العدؿ حيث تتم عملية‬
‫اإلشهار عن طريق تقييد إشعار يف السجل الوطٍت اؼبذكور دببادرة من مؤسسة االئتماف أو من ينوب عنها ‪،‬‬
‫على أف كيفيات إشهار عقد االئتماف اإلهباري وغَته من الضمانات اؼبنقولة والتقييدات البلحقة وكذا‬
‫التشطيبات اؼبنصبة عليها ربدد دبوجب نص تنظيمي وفق ما نصت عليو اؼبادة ‪43‬من القانوف رقم ‪. 44342‬‬
‫وقد صدر فعبل ىذا النص التنظيمي يف شكل مرسوـ تطبيقي رقم ‪ 43453347‬بتاريخ ‪ ،4145/41/2‬وشرع‬
‫السجل الوطٍت اإللكًتوين للضمانات اؼبنقولة يف تقدمي خدماتو للعموـ ابتداء من ‪ 4141/3/4‬من خبلؿ‬
‫منصة إلكًتونية متاحة للعموـ أشرفت وزارة العدؿ على إعدادىا وذلك وفقا للببلغ الصادر عن وزارة العدؿ‬
‫بتاريخ ‪ 4141/4/45‬اليت أعلنت فيو عن موعد انطبلؽ العمل هبذا السجل‪ ،‬وتتوىل ىذه الوزارة مهمة مسك‬
‫السجل وذبميع وحفظ وتأمُت اؼبعطيات اؼبضمنة فيو بشكل يراعي أحكاـ القانوف رقم ‪ 15312‬اؼبتعلق حبماية‬
‫األشخاص الذاتيُت ذباه معاعبة اؼبعطيات ذات الطابع الشخصي والنصوص التشريعية والتنظيمية اؼبتعلقة‬
‫بأمن نظم اؼبعلومات‪.51‬‬
‫وتشهر بالسجل الوطٍت اإللكًتوين العمليات اؼبتعلقة دبختلف أنواع الرىوف بدوف حيازة وكذا‬
‫العمليات اليت تدخل يف حكم الضمانات اؼبنقولة اؼبنصوص عليها يف الفقرة الثالثة من اؼبادة ‪ 44‬من القانوف‬
‫رقم ‪ ،44342‬ومن بينها عمليات االئتماف اإلهباري على اؼبنقوؿ حيث تباشر بالسجل اؼبذكور صبيع‬
‫اإلشعارات بالتقييدات والتقييدات البلحقة والتعديلية وذبديد التقييدات والتشطيبات اؼبتعلقة هبا وذلك وفقا‬
‫ؼبا جاء يف اؼبادة ‪ 3‬من اؼبرسوـ التطبيقي أعبله‬
‫وحددت اؼبادة ‪ 9‬من اؼبرسوـ اؼبذكور البيانات اليت يتضمنها كل تقييد واليت هتم طريف العملية أي يف‬
‫حالتنا ربديد ىوية كل من مؤسسة االئتماف اإلهباري واؼبستأجر ببياف اظبائهما وتعريفهما الضرييب وعنواهنما‬
‫وربديد الشيء موضوع التعاقد ربديدا كافيا ببياف نوعيتو أو صنفو ومستوى جودتو وكميتو إىل غَت ذلك من‬
‫اؼبواصفات‪.‬‬
‫وتتم عملية إشهار عقد االئتماف اإلهباري طبقا لنماذج االستمارات اإللكًتونية اؼبعدة ؽبذا الغرض‬
‫واؼبوضوعة رىن إشارة العموـ بالسجل الوطٍت اإللكًتوين للضمانات اؼبنقولة‪.‬‬
‫وإلجراء عمليات اإلشهار وما يلحقها من تعديبلت أو تشطيبات يتعُت على الشخص الذايت أو‬
‫االعتباري أو وكيلو أو فبثلو القانوين فتح حساب يف السجل يسمى "حساب الزبوف" الذي يبكن صاحبو‬
‫من تتبع التقييدات والتشطيبات وغَتىا من العمليات‪ .‬ومن أجل الولوج إىل ىذا اغبساب تضع اإلدارة‬
‫‪-51‬أُبكح ‪ ٖٓ 12‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ٝ 21.18‬أُبكح ‪ ٖٓ 2‬أُوٍ‪ ّٞ‬اُزطج‪٤‬و‪ ُٚ ٢‬أػ‪.ٙ٬‬‬
‫اؼبكلفة (وزارة العدؿ) اظبا للمستخدـ وقنا سريا رىن إشارتو يبكن لو تغيَتنبا مىت رغب يف ذلك‪ ،52‬ودبجرد‬
‫تأكيد اؼبستخدـ موافقتو على صحة اؼبعلومات اليت مت ملؤىا يف االستمارة اإللكًتونية اؼبعدة لذلك فإف‬
‫عملية اإلشهار تتم سواء تعلقت بالتقييد أـ بالتعديل أـ بالتشطيب ‪ ،‬وإثر ذلك يتوصل اؼبعٍت باألمػر‬
‫بإشعار يؤكد إجراء التقييد اؼبذكور‪ ،‬ويتضمن ىذا اإلشعار رقم التقييد وتاريخ وساعة إجراء التقييد وصبيع‬
‫اؼبعلومات اؼبتعلقة بو‪ .‬ويبكن ؼبستعملي السجل الوطٍت اإللكًتوين اؼبتوفرين على حساب الزبوف استخراج‬
‫شهادة إشعار تثبت إشهار التقييد أو التعديل أو التشطيب وفقا ؼبا جاء يف اؼبادة ‪ 49‬من القانوف رقم ‪44342‬‬
‫واؼبادة ‪ 47‬من اؼبرسوـ التطبيقي لو‪ ،‬ويبكن للمعٍت باألمر استعماؿ ىذه الشهادة أماـ القضاء إلقامة الدليل‬
‫على تاريخ نفاذ سرياف التقييد‪.‬‬
‫وال تقتصر اػبدمات اليت يقدمها ىذا السجل على أطراؼ العملية أو على من يتوفر على حساب‬
‫الزبوف‪ ،‬بل إف األغيار بإمكاهنم االستفادة من اػبدمات اؼبذكورة من خبلؿ القياـ بعمليات البحث‬
‫واالطبلع طيلة أياـ األسبوع ويف أي وقت على اؼبعلومات اؼبضمنة يف السجل‪ ،‬وبإمكاهنم أيضا استخراج‬
‫شهادة إشعار مصادؽ عليها من قبل السجل ربمل رقما وتتضمن ؾبموعة من اؼبعلومات حوؿ عملية‬
‫البحث اليت قاـ هبا اؼبعٍت باألمر‪.53‬‬
‫ويتػرتب عن شهر عقد االئتماف اإلهباري على النحو أعبله االحتجاج دبلكية مؤسسة االئتماف‬
‫اإلهباري للمنقوالت موضوع العقد ذباه دائٍت اؼبكًتي أو ذوي حقوقو واذباه الغَت‪ ،‬ويسري ىذا األثر من‬
‫ساعة شهر العقد ويستمر ؼبدة طبس سنوات ويتعُت على مؤسسة االئتماف اإلهباري ذبديد القيد ربت‬
‫طائلة سقوطو‪ ،‬وبالتايل حرماهنا من االحتجاج دبلكيتها لؤلمواؿ موضوع العقد‪ ،‬والكل وفق ما تنص عليو‬
‫الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 49‬من القانوف رقم ‪ 44342‬اليت جاءت على الصياغة التالية "ووبتج هبذا التقييد يف‬
‫مواجهة الغَت ابتداء من تاريخ سرياف مفعولو إىل حُت تاريخ انقضائو‪ ،‬وذلك خبلؿ أجل أقصاه طبس (‪)9‬‬
‫سنوات‪ ،‬ما مل يتم ذبديد ىذا التقييد قبل انصراـ األجل اؼبذكور ؼبدة فباثلة عند االقتضاء‪ ،‬على أال تتجاوز‬
‫ىذه اؼبدة يف كل حالة (‪ )9‬طبس سنوات"‪.‬‬
‫وكما سبقت اإلشارة فإف مؤسسة االئتماف اإلهباري ىي اؼبعنية بإجراءات اإلشهار أعبله‪ ،‬وىي اليت‬
‫تكوف ؽبا اؼبصلحة يف إجرائها يف أسرع وقت فبكن‪ ،‬بل إهنا قد ال تأذف للمستأجر بتسلم اؼبنقوالت من‬
‫اؼبورد إال بعد إجراء ىذه التقييدات حفاظا على مصلحتها‪ ،‬على أنو يف حالة إغفاؽبا إجراء التقييدات‬

‫‪ -52‬أُبكح ‪ ٖٓ 14‬أُوٍ‪ ّٞ‬اُزطج‪٤‬و‪.٢‬‬

‫‪ -53‬أُبكح ‪ ٖٓ 18‬أُوٍ‪ ّٞ‬اُزطج‪٤‬و‪.٢‬‬
‫اؼبذكورة أو ذبديدىا فإنو ال يبكنها االحتجاج دبلكية اؼبنقوالت موضوع العقد ذباه دائٍت اؼبكًتي أو ذوي‬
‫حقوقو سواء كانوا خلفا عاما أـ خلفا خاصا‪ ،‬وسواء كانوا عاؼبُت بعبلقة اإلهبار القائمة بُت مؤسسة‬
‫االئتماف واؼبستأجر أو غَت عاؼبُت هبا طبقا ؼبا تنص عليو اؼبادة ‪ 111‬من مدونة التجارة‪.54‬‬
‫وجدير باإلشارة إىل أف اإلدارة ال تتحقق من صحة اؼبعلومات اؼبصرح هبا من لدف من تقدـ بطلب‬
‫التقييد‪ ،‬وإذا تسرب خطأ مادي يف التقييد هبوز تصحيحو عن طريق إجراء تقييد تعديلي‪ .‬كما أف اإلدارة‬
‫تبقى مؤىلة بكل إجراء من شأنو إدخاؿ أي تقييد تعديلي أو التشطيب عليو بناء على حكم قضائي هنائي‬
‫وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 41‬من القانوف رقم ‪ 44342‬يف فقرهتا األخَتة‪.‬‬
‫وؼبا كانت مؤسسة االئتماف ىي اليت يقع عليها واجب طلب تقييد عقد االئتماف اإلهباري يف‬
‫السجل الوطٍت للضمانات اؼبنقولة باعتبارىا صاحبة اؼبصلحة وفق ما مت بيانو فإنو يقع عليها أيضا واجب‬
‫التشطيب عليو وفق ما يستفاد من اؼبادة ‪ 47‬من القانوف رقم ‪ 44342‬اليت تنص على ما يلي "يتعُت على‬
‫الطرؼ الذي قاـ بتقييد الضمانة أو أي عملية معتربة يف حكمها يف السجل الوطٍت أف يقوـ بالتشطيب‬
‫عليها"‪.‬‬
‫ويتعُت عليها إجراء التشطيب اؼبذكور داخل أجل ‪ 49‬يوما بعد انتهاء أجل التقييد احملدد يف ‪9‬‬
‫سنوات ما مل يتم ذبديده‪ ،‬أو بعد الوفاء بالدين أو يف حالة فسخ العقد أو إبطالو أو بطبلنو أو يف حالة‬
‫أخرى منصوص عليها يف القانوف‪ ،‬وذلك ربت طائلة مطالبتها بالتعويض عن الضرر الذي يلحق اؼبستأجر‬
‫جراء اإلخبلؿ هبذا االلتزاـ خصوصا يف اغبالة اليت ينتهي فيها العقد واختار شراء األمواؿ موضوعو‪.‬‬
‫ويشطب على التقييد اؼبذكور بغض النظر عن مآؿ عقد االئتماف اإلهباري أي سواء انتقلت‬
‫اؼبنقوالت موضوعو إىل اؼبستأجر بعد تفعيلو ػبيار الشراء أو مت إرجاعها إىل اؼبؤجر‪.‬‬
‫وإذا كانت اإلجراءات أعبله تتعلق بشهر عقد االئتماف اإلهباري للمنقوؿ فإف إشهار عقد االئتماف‬
‫اإلهباري العقاري ىبضع إلجراءات التقييد اؼبنصوص عليها يف ظهَت ‪ 44‬غشت ‪ 4543‬اؼبتعلق بالتحفيظ‬
‫العقاري خصوصا الفصوؿ ‪ 99‬و‪ 99‬مكرر و‪ 99‬و‪ 97‬و‪ 92‬منو بشرط أف يكوف العقار ؿبفظا ألف ىذا الظهَت‬
‫ال يطبق على العقارات غَت احملفظة‪ ،‬ومن م فكلما انصب عقد ائتماف إهباري على عقار ؿبفظ فيتعُت‬

‫‪ -54‬ر٘ض أُبكح ‪.ّ ٖٓ 440‬د‪ .‬ػِ‪ٓ ٠‬ب ‪" : ٢ِ٣‬إما ُْ ر٘غي إعواءاد اُش‪ٜ‬وأُ٘ظ‪ٞ‬ص ػِ‪ٜ٤‬ب ك‪ ٢‬أُ‪ٞ‬اك اَُبثوخ‪ ،‬كئٗ‪ُٔ ٌٖٔ٣ ٫ ٚ‬ؤٍَخ‬
‫ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ٞٓ ١‬اع‪ٜ‬خ اُلائ٘‪ ٖ٤‬أ‪ ٝ‬م‪ ١ٝ‬ؽو‪ٞ‬م أٌُزو‪ ١‬أٌُزَجخ ثؼ‪ٞ‬ع‪ ،‬ثبُؾو‪ٞ‬م اُز‪ ٢‬اؽزلظذ ثٌِٔ‪٤‬ز‪ٜ‬ب"‪.‬‬
‫إشهاره بتقييده يف احملافظة العقارية اؼبمسكة للرسم العقاري للعقار اؼبذكور وفق القانوف رقم ‪،5541317‬‬
‫وذلك ربت طائلة عدـ االحتجاج بو يف مواجهة األغيار طبقا ؼبا تنص عليو اؼبادة ‪ 114‬من ـ‪.‬ت‪ ،‬وإف كاف‬
‫ملزما لطرفيو شأنو شأف االئتماف اإلهباري للمنقوؿ‪.56‬‬
‫ويتضح فبا سبق أف الكتابة ليست ركنا يف عقد االئتماف اإلهباري وأف اإلشهار بدوره ليس ركنا فيو‬
‫ألف الغاية منو ىي االحتجاج بالعقد يف مواجهة األغيار‪ ،‬ومن م فإف عقد االئتماف اإلهباري ليس بعقد‬
‫شكلي وإمبا يبقى عقدا رضائيا ملزما لطرفيو لكن ال يبكن االحتجاج بو يف مواجهة الغَت إال إذا استوىف‬
‫إجراءات اإلشهار اؼبنصوص عليها قانونا‪ ،‬وال يًتتب عن إغفاؽبا بطبلف العقد‪.‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬تنفيد وانتهاء عقد االئتمان اإليجاري‬
‫ؼبا كاف عقد االئتماف اإلهباري عقدا ملزما عبانبُت ومن عقود اؼبعاوضة‪ ،‬فإنو يرتب التزامات متبادلة‬
‫على طرفيو األساسيُت ونبا مؤسسة االئتماف واؼبستفيد من التمويل أي بُت اؼبؤجر واؼبستأجر‪ ،‬غَت أف‬
‫االلتزامات اليت يرتبها ىذا العقد قد سبتد إىل أشخاص آخرين ؽبم عبلقة مباشرة بعقد االئتماف اإلهباري‪،‬‬
‫وقد ال يقوـ ىذا األخَت بدوهنم كاؼبورد أو بائع األشياء موضوع العقد‪ ،‬ويتعُت على كل طرؼ من ىؤالء‬
‫األطراؼ تنفيذ التزاماتو وفق ما مت تضمينو يف العقد ووفق قواعد حسن النية طبقا للقواعد العامة‪ .‬وكل‬
‫إخبلؿ هبذه االلتزامات من ىذا الطرؼ أو ذاؾ يؤدي إىل إهناء عقد االئتماف اإلهباري وترتيب مسؤولية‬
‫اؼبخل هبا‪ ،‬وقد ينتهي العقد بالطرؽ العادية النتهاء االلتزامات كانتهاء مدة العقد أو ىبلؾ اؼباؿ ؿبل العقد‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬تنفيذ عقد االئتمان اإليجاري‬
‫إف اغبديث عن تنفيذ عقد االئتماف اإلهباري يقتضي ربديد االلتزامات اليت يفرضها العقد على كل‬
‫طرؼ من أطرافو‪ ،‬إال أنو بالرجوع إىل اؼبقتضيات القانونية اؼبنظمة ؽبذا العقد يف التشريع اؼبغريب قبده ساكتا‬
‫سباما عن بياف ىذه االلتزامات حبيث اقتصر قانوف ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف على ربديد أنواع‬
‫االئتماف اإلهباري وتعريفها‪ ،‬فيما عملت مدونة التجارة على اإلحالة بشأف مفهوـ العمليات على القانوف‬

‫‪-55‬ظ‪٤ٜ‬و شو‪٣‬ق ههْ ‪ 1.11.177‬طبكه ك‪ 25 ٢‬م‪ ١‬اُؾغخ ‪ٞٗ 22/ 1432‬كٔجو ‪ ،2011‬ثز٘ل‪٤‬ن اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪ 14.07‬أُـ‪٤‬و ‪ٝ‬أُزْٔ‬
‫ثٔوزؼب‪ ٙ‬اُظ‪٤ٜ‬و اُشو‪٣‬ق اُظبكه ك‪ 9 ٢‬هٓؼبٕ ‪ 12/ 1331‬أؿَطٌ ‪ ،1913‬أُزؼِن ثبُزؾل‪٤‬ع اُؼوبه‪ ١‬أُ٘ش‪ٞ‬ه ثـبُغو‪٣‬لح‬
‫اُؤٍ‪٤‬خ ػلك‪ 5998‬ثزبه‪٣‬ـ ‪.2011/11/24‬‬
‫‪-56‬إما ًبٕ ػول ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪ ١‬ؿ‪٤‬و فبػغ ‪٩‬عواءاد ا‪٩‬ش‪ٜ‬به أػ‪ ٙ٬‬كئٕ أصو ػلّ ا‪٫‬ؽزغبط ث‪٣ ٚ‬وزظو ػِ‪ ٠‬ا‪٧‬ؿ‪٤‬به كوؾ‪ ،‬أٓب‬
‫أُزؼبهل‪ ٖ٣‬ك‪٤‬جو‪ِٓ ٠‬يٓب ُ‪ٜٔ‬ب ‪٣ ُْ ُٞٝ‬زْ إش‪ٜ‬به‪ٝ ،ٙ‬ك‪ٛ ٢‬نا م‪ٛ‬ت اُوؼبء اُلوَٗ‪= ٢‬إُ‪ ٠‬إٔ أَُزأعو ‪ ٫‬طلخ ُ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬اُلكغ ثئؿلبٍ‬
‫إعواءاد اُش‪ٜ‬و أُ٘ظ‪ٞ‬ص ػِ‪ٜ٤‬ب ك‪ ٢‬أُوٍ‪ 1972/7/4 ّٞ‬أُووهح ُلبئلح ا‪٧‬ؿ‪٤‬به ػٖ اُؼول كوؾ‪ ،‬هواه ٓؾٌٔخ اُ٘وغ اُلوَٗ‪٤‬خ‬
‫اُـوكخ اُزغبه‪٣‬خ‬
‫‪ Bull.civ.IV, N° 143, P 128‬ثزبه‪٣‬ـ ‪.1995/5/16‬‬
‫‪ ،413344‬مقتصرة بدورىا على الًتكيز على إجراءات شهر العقد‪ ،‬دوف ربديد التزامات وحقوؽ كل طرؼ‬
‫على حدة باعتبار عقد االئتماف اإلهباري عقدا مستقبل بذاتو‪ ،‬بل إف مدونة التجارة أطلقت العناف ؼببدأ‬
‫سلطاف اإلرادة يف ربديد التزامات الطرفُت دوف رقابة من خبلؿ ما جاء يف اؼبادة ‪ 133‬منها اليت تنص على‬
‫ما يلي‪" :‬تنص عقود االئتماف اإلهباري‪ ،‬ربت طائلة البطبلف‪ ،‬على الشروط اليت يبكن فيها فسخها‬
‫وذبديدىا بطلب من اؼبتعاقد اؼبكًتي كما تتضمن تلك العقود كيفية التسوية الودية للنزاعات اؼبمكن‬
‫حدوثها بيػن اؼبتعاقدين"‪.‬‬
‫وؼبا كاف عقد االئتماف اإلهباري ينصب أثناء تنفيذه وسريانو على انتفاع اؼبستفيد من التمويل من‬
‫األشياء موضوع العقد مقابل سومة شهرية‪ ،‬فإنو يكوف أقرب إىل عقد الكراء على األقل خبلؿ ىذه‬
‫اؼبرحلة‪ ،‬وىو ما جعل الفقو هبمع على إسقاط التزامات طريف عقد الكراء على ىذا العقد مع إمكانية تغيَت‬
‫قواعده اؼبنصوص عليها قانونا طاؼبا أهنا ليست قواعد آمرة وال تعدو قواعد قانونية مكملة هبوز االتفاؽ على‬
‫ـبالفتها‪ ،‬لذلك قبد مؤسسات االئتماف تضمن عقود االئتماف اإلهباري بنودا تعفيها من الضماف الذي‬
‫يلتزـ بو اؼبكري يف عقد الكراء العادي‪.‬‬
‫وبناء عليو‪ ،‬فإننا سندرس التزامات طريف عقد االئتماف اإلهباري قياسا على التزامات طريف عقد‬
‫الكراء باعتبار مؤسسة التمويل مؤجرا واؼبستفيد من التمويل مستأجرا مع مراعاة خصوصية عقد االئتماف‬
‫اإلهباري اليت تستمد من االتفاقات اؼبضمنة يف العقد ذاتو‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬التزامات المؤجر (مؤسسة االئتمان اإليجاري)‬
‫نص اؼبشرع اؼبغريب على التزامات اؼبكري يف الفصل ‪ 939‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع الذي جاء فيو ما يلي ‪:‬‬
‫"يتحمل اؼبكري بالتزامُت أساسيُت‪:‬‬
‫أوال ‪ :‬االلتزاـ بتسليم الشيء اؼبكًتى للمكًتي؛‬
‫ثانيا ‪ :‬االلتزاـ بالضماف"‪.‬‬
‫وانطبلقا من ىذا اؼبقتضى القانوين سنتناوؿ التزامات مؤسسة االئتماف اإلهباري باعتبارىا مؤجرا‪.‬‬
‫‪– 4‬االلتزام بالتسليم‬
‫يعترب تسليم العُت اؼبكًتاة أوؿ التزاـ يقع على عاتق اؼبكري أو اؼبؤجر‪ ،‬وأحاؿ اؼبشرع اؼبغريب بشأف‬
‫أحكاـ التسليم على القواعد اؼبقررة يف تسليم اؼببيع يف عقد البيع‪ ،57‬وىي األحكاـ الواردة يف الفصوؿ من‬

‫‪٘٣ -57‬ض اُلظَ ‪ ٖٓ 636‬م‪.ٍ.‬ع ػِ‪ٓ ٠‬ب ‪" : ٢ِ٣‬رَِ‪ ْ٤‬اُش‪٢‬ء أٌُزو‪٘٣ ٟ‬ظْ ثٔوزؼ‪ ٠‬ا‪٧‬ؽٌبّ أُووهح ُزَِ‪ ْ٤‬اُش‪٢‬ء أُج‪٤‬غ"‪.‬‬
‫‪ 155‬إىل ‪ 934‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬وىي القواعد نفسها اليت تسري على عقد االئتماف اإلهباري سواء انصب على‬
‫منقوؿ أو عقار أو أصل ذباري‪ 58‬أو أي منقوؿ أو حق معنوي آخر‪ ،‬حيث تلتزـ مؤسسة االئتماف اإلهباري‬
‫بتسليم ىذه األشياء مع ملحقاهتا إىل اؼبستأجر أو اؼبستفيد من التمويل بالطرؽ احملددة يف الفصل ‪ 911‬من‬
‫ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع ‪ ،‬ذلك أف تسيلم العقارات يتم بتخلي اؼبؤسسة عنها بشرط أال يكوف شبة عائق يبنع اؼبستأجر من‬
‫وضع اليد عليها‪ .‬أما تسليم اؼبنقوالت اؼبادية فيتم دبناولتها من يد إىل يد أو بتسليم مفاتيح العمارة أو‬
‫الصندوؽ اؼبوضوعة فيو أو حبوالة أو مناولة شهادة إيداعها أو تذكرة شحنها أو نقلها‪ ،‬ويتم تسليم اغبقوؽ‬
‫اؼبعنوية بتسليم السندات اليت تثبت وجودىا أو باالستعماؿ الذي يباشره اؼبستأجر برضى مؤسسة االئتماف‬
‫اإلهباري‪.‬‬
‫وعلى العموـ فإذا مل يتفق الطرفاف على كيفية تنفيذ االلتزاـ بالتسليم فإف القواعد اؼبشار إليها يف‬
‫اؼبقتضيات اؼبنظمة لعقد البيع يف قانوف االلتزامات والعقود ىي الواجبة التطبيق ‪ ،‬إال أهنا تبقى قواعد قانونية‬
‫مكملة غالبا ما هبري االتفاؽ على ما ىبالفها يف عقود االئتماف اإلهباري بإعفػاء مؤسسة اإلئتماف من أي‬
‫ضماف ومن أي مسؤولية فػي ىذا الشأف‪.‬‬
‫وتبقى مثل ىذه االتفاقات اؼبضمنة يف عقود االئتماف اإلهباري بديهية ماداـ أف اؼبستأجر ىو من‬
‫يعمل يف اغباالت العادية لبلئتماف اإلهباري على البحث عن اؼبورد وعن اؼبعدات أو االالت أو األصوؿ‬
‫التجارية أو العقارات اليت يريد من مؤسسة االئتماف سبويل شرائها ويقوـ بالتفاوض بشأهنا مع البائع‬
‫خبصوص الثمن واؼبواصفات التقنية وميعاد ومكاف التسليم‪ ،‬وبالتايل فإف مؤسسة التمويل ال تًتدد يف‬
‫تضمُت العقد شروطا وبنودا تعفيها من كل مسؤولية ناذبة عن التأخَت يف التسليم وعدـ اؼبطابقة وعيوب‬
‫الشيء اؼببيع‪ ،‬أو زبوؿ دبقتضاىا للمستأجر يف عقد البيع إقامة دعوى الضماف واؼبسؤولية ضد البائع‪،‬‬
‫خصوصا وأف اؼبؤسسة تفوض للمستأجر تسلم األمواؿ اؼبؤجرة مباشرة من يد البائع‪ ،‬فبا يتعُت معو على‬
‫اؼبستأجر يف ظل ىذه البنود والشروط اؼبضمنة يف العقد التأكد من سبلمة ىذه األمواؿ ومطابقتها‬
‫للمواصفات اؼبتفق عليها‪.‬‬
‫ويتسلم اؼبستأجر األمواؿ موضوع عقد االئتماف اإلهباري من يد البائع مباشرة ليس بناء على‬
‫اؼبفاوضات اليت سبت بينهما وإمبا بناء على وكالة من مؤسسة التمويل اؼبشًتية‪ ،‬وىي الوكالة اليت قد تكوف‬
‫صروبة ومضمنة يف عقد البيع أو دبوجب عقد مستقل‪ ،‬أو تكوف ضمنية ومستخلصة من عقد االئتماف‬

‫‪ٓ-58‬غ ٓ‪٬‬ؽظخ إٔ اُلو‪ ٚ‬ك‪ ٢‬كوَٗب ‪٣‬و‪ ٟ‬إٔ ا‪٫‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪٨ُ ١‬طَ اُزغبه‪ ١‬رَو‪ ١‬ػِ‪ ٚ٤‬ه‪ٞ‬اػل اُزَ‪٤٤‬و اُؾو ُ‪٨‬طَ اُزغبه‪ ،١‬هاعغ‬
‫‪Michel Pédamon, op cit, p 243. :‬‬
‫اإلهباري نفسو‪ ،‬وىي الوكالة أيضا اليت يكوف ؽبا تأثَت على ؾبموعة من اغبقوؽ بالنسبة للمستأجر إزاء‬
‫البائع ومؤسسة التمويل كما سنرى الحقا‪.‬‬
‫ويتػرتب عن االلتزاـ بالتسليم الذي يلقى مبدئيا على مؤسسة التمويل التزاـ آخر يقع على ىذه‬
‫األخَتة ىو التزامها بصيانة األشياء موضوع عقد االئتماف اإلهباري وفقا ؼبا ىو منصوص عليو يف القواعد‬
‫العامة لعقد الكراء‪ ،‬حيث يوجب الفصل ‪ 932‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع على اؼبكري صيانة العُت اؼبكًتاة أثناء مدة‬
‫اإلهبار يف حالة تصلح معها ألداء الغرض الذي خصصت لو وفقا لطبيعتها ما مل يشًتط الطرفاف غَت‬
‫ذلك‪ ،‬وإذا تقاعس اؼبكري (مؤسسة االئتماف) يف إجراء ىذه اإلصبلحات حق للمكًتي إجباره على‬
‫إجرائها قضاء ربت طائلة استصدار اؼبكًتي إذنا عن احملكمة بػإجرائها بنفسو وخصم قيمتها من األجرة‪.‬‬
‫وكما ىو الشأف بالنسبة لبللتزاـ بالتسليم فإف مؤسسات التمويل ال تًتدد يف تضمُت عقود االئتماف‬
‫اإلهباري شروطا ربمل اؼبستأجر دبوجبها صبيع اإلصبلحات وأشغاؿ الصيانة اليت تقتضيها األمواؿ موضوع‬
‫العقد سواء كانت إصبلحات بسيطة أو إصبلحات كربى بشكل ال تتحمل معو ىذه اؼبؤسسات أي التزاـ‬
‫يف ىذا الشأف‪.59‬‬
‫‪– 4‬االلتـزام بالضمان‬
‫يقع االلتزاـ بالضماف على عاتق اؼبؤجر أو اؼبكري دبقتضى الفصل ‪ 913‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع ‪ ،‬ويرد على‬
‫أمرين أوؽبما االنتفاع بالشيء اؼبكًتى وحيازتو ببل معارض‪ ،‬وثانيهما استحقاؽ الشيء والعيوب اليت تشوبو‪،‬‬
‫وىو نفسو االلتزاـ الذي يقع على مؤسسة االئتماف اإلهباري جبميع تفاصيلو اؼبضمنة انطبلقا من الفصل‬
‫‪ 913‬إىل غاية الفصل ‪ 994‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ .‬وااللتزاـ بالضماف يقع بقوة القانوف ومل مل يشًتط وال وبوؿ حسن‬
‫نية اؼبكري (مؤسسة االئتماف) دوف قيامو‪ ،‬ويقتضي امتناع اؼبكري عن كل ما يؤدي إىل تعكَت صفو حيازة‬
‫اؼبكًتي أو إىل حرمانو من اؼبزايا اليت كاف من حقو أف يعوؿ عليها‪ ،‬سواء صدر ىذا االمتناع أو التعرض من‬
‫اؼبكري نفسو أو من اؼبكًتين اآلخرين أو من الغَت‪ .‬كما تضمن مؤسسة االئتماف اإلهباري استحقاؽ الشيء‬
‫موضوع العقد من الغَت والعيوب اليت تعًتيو واليت من شأهنا أف تنقص من االنتفاع بو إىل حد ملموس أو‬
‫ذبعلو غَت صاٌف الستعمالو يف الغرض الذي أعد لو حبسب طبيعتو أو دبقتضى العقد‪.‬‬

‫‪٘ٛ-59‬بى ٖٓ اُزشو‪٣‬ؼبد ٖٓ ؽَٔ أَُزأعو َٓؤ‪٤ُٝ‬خ اُظ‪٤‬بٗخ ف‪٬‬كب ُٔب ر٘ض ػِ‪ ٚ٤‬اُو‪ٞ‬اػل اُؼبٓخ ك‪ ٢‬ا‪٣٩‬غبه‪ٜ٘ٓ ،‬ب اُزشو‪٣‬غ أُظو‪١‬‬
‫اُن‪ٗ ١‬ض ك‪ ٢‬أُبكح ‪ ٖٓ 9‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬ههْ ‪َُ٘ 95‬خ ‪ 1995‬ػِ‪ ٠‬إٔ أَُزأعو ‪ِ٣‬زيّ ثبٍزؼٔبٍ ‪ٝ‬ط‪٤‬بٗخ ‪ٝ‬إط‪٬‬ػ ا‪ٞٓ٧‬اٍ أُؤعوح ثٔب‬
‫‪٣‬زلن ٓغ ا‪٧‬ؿواع اُز‪ ٢‬أػلد ُ‪ٜ‬ب ‪...‬‬
‫وإذا كانت ىذه اؼبقتضيات القانونية تعرؼ طريقها إىل التطبيق على عقود االئتماف اإلهباري فيما‬
‫ىبص العبلقة بُت مؤسسة االئتماف واؼبستفيد إذا مل تكن ىذه العقود تتضمن بنودا أخرى ـبالفة ؽبا‪ ،‬فإف‬
‫الواقع يؤكد أف شركات التمويل تتجنب تطبيق ىذه اؼبقتضيات عليها بػإدراج شروط يف العقد تعفيها من‬
‫االلتزاـ بالضماف بصفة عامة طاؼبا أف مؤسسات االئتماف غالبا ما ال تطلع على األشاء موضوع العقد وإمبا‬
‫يكوف اؼبستأجر ىو من ىبتارىا ويبحث عنها وعن البائع ويتسلمها من ىذا األخَت مباشرة بناء على وكالة‬
‫من مؤسسة االئتماف اإلهباري اليت تصر على إعفائها من الضماف ونقلو إىل اؼبستأجر ؼبقاضاة البائع عن‬
‫العيوب اليت تعًتي الشيء اؼببيع موضوع عقد االئتماف اإلهباري أو عند عدـ تسليمو أو التأخَت يف ذلك‪.‬‬
‫ويثار تساؤؿ يف ىذا الصدد عن مآؿ عقد االئتماف اإلهباري يف حالة بطبلف أو إهناء أو فسخ عقد‬
‫البيع الذي يربط بُت اؼبورد ومؤسسة االئتماف اإلهباري‪.‬‬
‫جدير باإلشارة إىل أف حكم البطبلف أو اإلهناء أو الفسخ قد يصدر بناء على طلب البائع أو بناء‬
‫على طلب مؤسسة التمويل اؼبشًتية أو حىت بناء على طلب اؼبستأجر تأسيسا على الوكالة اؼبمنوحة لو من‬
‫طرؼ مؤسسة التمويل أو تفعيبل لدعوى الضماف اؼبنقولة إليو من طرؼ ىذه األخَتة‪.‬‬
‫مل يػجب اؼبشرع اؼبغريب وال نظَته الفرنسي عن ىذا اإلشكاؿ وترؾ اجملاؿ لؤلطراؼ لتضمُت عقد‬
‫االئتماف اإلهباري الشروط اليت يبكن فيها فسخو وفقا ؼبا جاء يف اؼبادة ‪ 133‬من ـ‪.‬ت‪ ،‬فبا يفيد أنو كلما‬
‫تضمن العقد شرطا يوجب فسخو يف حالة إهناء عقد بيع األشياء ؿبلو فإف فسخ وإهناء عقد االئتماف‬
‫اإلهباري يقع طبقا للمادة أعبله وطبقا للفصل ‪ 431‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬‬
‫غَت أف اعبواب ال يكوف متصورا هبذه السهولة دائما بدليل أف ؿبكمة النقض الفرنسية نفسها‬
‫متأرجحة بُت عدة مواقف خصوصا يف اغبالة اليت يصدر فيها حكم فسخ عقد البيع بناء على طلب‬
‫اؼبستأجر تفعيبل لدعاوى الضماف اؼبنقولة إليو من طرؼ مؤسسة االئتماف‪ ،‬فهكذا قررت الغرفة اؼبدنية األوىل‬
‫حملكمة النقض الفرنسية بأف إهناء عقد البيع يؤدي يف صبيع اغباالت إؿ فسخ عقد االئتماف اإلهباري بأثر‬
‫رجعي‪ ، 60‬يف حُت قررت الغرفة التجارية بذات احملكمة أنو يتعُت التمييز بُت حالتُت حبسب ما إذا كاف‬
‫العقد متضمنا لشروط عدـ الضماف من عدمو‪ ،‬ففي حالة غياهبا فإف إهناء عقد البيع يرتب بطبلف عقد‬
‫االئتماف اإلهباري ويف حالة تضمُت العقد ىذه الشروط فإف العقد على خبلؼ ذلك يبقى قائما وساريا‪.61‬‬
‫وأماـ ىذا التضارب بُت الغرفتُت أعبله تدخلت الغرفة اؼبختلطة بذات احملكمة لتقرر يف قرار ؽبا بتاريخ‬

‫‪-Cass. Civ 11/12/1985, Bull Civ I, N° 351, P 315.‬‬

‫‪60‬‬

‫‪-Cass. Com. 15/1/1985, Bull. civ IV, N° 25, P 20.‬‬

‫‪61‬‬
‫‪ 4551/44/43‬بأف إهناء عقد البيع يرتب بالضرورة فسخ عقد االئتماف اإلهباري مع مراعاة تطبيق الشروط‬
‫اليت يكوف موضوعها تسوية ومعاعبة اآلثار اليت تًتتب عن ىذا الفسخ‪.62‬‬
‫وبناء عليو‪ ،‬فإف إهناء عقد البيع يؤدي إىل فسخ عقد االئتماف اإلهباري طاؼبا أف فسخ البيع يوجب‬
‫على شركة االئتماف إرجاع األشياء اؼبؤجرة إىل البائع فبا يكوف معو عقد االئتماف اإلهباري غَت ذي موضوع‬
‫طاؼبا انعدـ ؿبلو وتعذر معو على اؼبستأجر فبارسة حقو يف الشراء‪ ،‬فبا يؤدي أيضا إىل ذبريد عقد االئتماف‬
‫اإلهباري من سببو وىو ما جعل بعض الفقو الفرنسي يذىب إىل بطبلف العقد يف ىذه اغبالة وليس فقط‬
‫فسخو‪.63‬‬
‫ونعتقد أف ىذا اغبػل يبدو عادال بالنسبة للمستأجر خصوصا يف اغبالة اليت يتم فيها فسخ عقد‬
‫البيع بسبب عدـ تنفيذ اؼبؤجر اللتزامو بالتسليم نتيجة تواطئو مع البائع أو يف حالة خلو الشيء اؼبؤجر من‬
‫اؼبزايا والصفات اؼبعوؿ عليها بشكل ىبوؿ لو االنتفاع بو‪ ،‬خصوصا إذا كانت مؤسسة التمويل ىي نفسها‬
‫مالكة األشياء اؼببيعة أي يف اغبالة اليت ذبتمع فيها صفة البائع واؼبؤجر‪ .‬أما يف اغبالة اليت تشًتي فيها ىذه‬
‫األمواؿ وتوكل للمستأجر تسلمها مباشرة من يد البائع ويتم فسخ البيع بعد التسليم بناء على طلب البائع‬
‫كما لو زبلفت مؤسسة التمويل عن أداء شبن البيع ‪ ،‬فإف فسخ عقد االئتماف اإلهباري نتيجة لذلك ال‬
‫يكوف إال بالنسبة للمستقبل بشكل ال يلزـ معو اؼبؤجر بإرجاع اؼببالغ اليت حصل عليها كواجبات كرائية عن‬
‫اؼبدة اليت استغل فيها اؼبستأجر األشياء اؼبؤجرة‪ ،‬وبشكل ال يلزـ معو اؼبستأجر بأداء الواجبات الكرائية‬
‫اؼبتبقية إىل هناية العقد‪ ،‬وبشكل هبعل الشروط اليت تلزـ اؼبستأجر بأداء ىذه الواجبات رغم الفسخ كأف مل‬
‫تكن وباطلة‪ .64‬غَت أنو إذا ارتكب اؼبستأجر خطأ كاف ىو السبب يف فسخ عقد البيع‪ ،‬فإف الغرفة التجارية‬
‫دبحكمة النقض الفرنسية تقر دبشروعية وصحة الشروط اؼبضمنة يف العقد واليت ربمل اؼبستأجر صبيع اآلثار‬
‫اليت تًتتب عن فسخ عقد االئتماف اإلهباري‪ 65‬دبا فيها اسًتجاع مؤسسة التمويل لثمن البيع وأداء‬
‫التعويض عن الضرر البلحق هبا بسبب اغبرماف من الربح‪ 66‬وىو اؼبوقف الذي انتقده الفقو الفرنسي باعتباره‬
‫جزاء صارما ضد اؼبكًتي ذاىبا إىل أف الشروط اليت ربمل اؼبكًتي صبيع آثار فسخ عقد البيع تبقى شروطا‬
‫باطلة‪.67‬‬

‫‪62‬‬
‫‪-Ch mixte 23/11/1990, Bull. civ. Ch. Mixte N° 2 et 3, P 3 et 4.‬‬
‫‪63‬‬
‫‪-Larroumet note sur Cass. Ch. Mixte 23/11/1990, cité par Thierry Bonneau, op cit, P 373.‬‬
‫‪64‬‬
‫‪-Cass. Com 21/3/1995. Bull. Civ IV, N° 94, P 85.‬‬
‫‪65‬‬
‫‪- Cass. Com 12/10/1993 ; 26/10/1993. J.C.P. 1994, ed II, p 548.‬‬
‫‪66‬‬
‫‪- Cass. Com 26/10/1993 et 4/1/1994, cité par Thierrey Boxineau, op cit, P 374.‬‬
‫‪67‬‬
‫‪- Thierrey Bonneau, op cit, P 374.‬‬
 ‫ثانيا ‪ :‬التزامات المستأجر (المستفيد من التمويل)‬
‫ورد التنصيص على التزامات اؼبكًتي كطرؼ يف عقد الكراء العادي يف الفصل ‪ 993‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‬
‫ؿبددا إياىا يف التزامُت أساسيُت أوؽبما أداء الوجيبة الكرائية اؼبتفق عليها وثانيهما احملافظة على الشيء‬
‫اؼبكًتى واستعمالو دوف إفراط أو إساءة ‪ ،‬إذ جاء يف الفصل اؼبذكور ما يلي ‪" :‬يتحمل اؼبكًتي بالتزامُت‬
‫أساسيُت‪:‬‬
‫أ ‪ -‬أف يدفع الكراء؛‬
‫ب ‪ -‬أف وبافظ على الشيء اؼبكًتى وأف يستعملو بدوف إفراط أو إساءة وفقا إلعداده الطبيعي أو‬
‫ؼبا خصص لو دبقتضى العقد"‪.‬‬
‫وبناء عليو‪ ،‬سنتناوؿ التزامات اؼبستأجر يف عقد االئتماف اإلهباري يف ضوء ىذه اؼبقتضيات العامة‬
‫الواردة يف قانوف االلتزامات والعقود انطبلقا من الفصل ‪ 993‬إىل غاية الفصل ‪ 929‬منو‪ ،‬مع مراعاة خصوصية‬
‫ىذه االلتزامات بشكل يتوافق مع مضامُت عقد االئتماف اإلهباري طاؼبا أف اؼبقتضيات القانونية أعبله عبارة‬
‫عن قواعد مكملة هبوز االتفاؽ على ـبالفتها وتعديلها‪ ،‬وبشكل يراعي االستثناءات اليت أوردىا اؼبشرع‬
‫نفسو على ىذه اؼبقتضيات العامة يف عقد الكراء‪.‬‬
‫‪– 4‬االلتزام بأداء الواجبات الكرائية‬
‫إف التزاـ اؼبستأجر بأداء الواجبات الكرائية ىو مقابل انتفاعو بالشيء موضوع عقد االئتماف‬
‫اإلهباري سواء كاف منقوال أو عقارا أو أصبل ذباريا أو أي ماؿ أو حق معنوي آخر‪ ،‬وتعترب السومة الكرائية‬
‫ركنا أساسيا يف عقد الكراء بدوهنا ال تقوـ ؽبذا العقد قائمة‪ ،‬إال أهنا مل ربظ بتنظيم قانوين يف قانوف االئتماف‬
‫اإلهباري‪ 68‬باستثناء بعض اؼبقتضيات الواردة يف اؼبادة ‪ 131‬مدونة التجارة بشأف االئتماف اإلهباري العقاري‬
‫واليت تقضي باستبعاد مقتضيات قانوف الكراء السكٍت واؼبهٍت وقانوف الكراء التجاري وقانوف مراجعة الوجيبة‬
‫الكرائية للمحبلت اؼبعدة للكرائُت اؼبذكورين‪ ،‬حيث نصت اؼبادة ‪ 131‬اؼبذكورة على ما يلي "ال تطبق على‬
‫عقد االئتماف اإلهباري العقاري مقتضيات القانوف رقم ‪ 97344‬اؼبتعلق بتنظيم العبلقات التعاقدية بُت اؼبكري‬
‫واؼبكًتي للمحبلت اؼبعدة للسكٌت أو لبلستعماؿ اؼبهٍت الصادر بتنفيذه الظهَت الشريف رقم ‪43433444‬‬
‫بتاريخ ‪ 49‬ؿبرـ ‪ 45(4349‬نوفمرب ‪ )4143‬ومقتضيات القانوف رقم ‪ 15349‬اؼبتعلق بكراء العقارات أو احملبلت‬
‫‪ٝ-68‬مُي ػِ‪ ٠‬ف‪٬‬ف أُشوع أُظو‪ ١‬اُن‪ ١‬فظض ُ‪ٜ‬نا ا‪ُ٫‬زياّ ‪ُٝ‬ـ‪٤‬و‪ ٖٓ ٙ‬اُزيآبد أَُزأعو ك‪ ٢‬هبٗ‪ ٕٞ‬اُزأع‪٤‬و اُزٔ‪ ٢ِ٣ٞ‬ههْ ‪95‬‬
‫َُ٘خ ‪ 1995‬ػلح ٓوزؼ‪٤‬بد ؽ‪٤‬ش ٗض ٓض‪ ٬‬ك‪ ٢‬أُبكح ‪ٛ ٖٓ 11‬نا اُوبٗ‪ ٕٞ‬ػِ‪ ٠‬إٔ أَُزأعو ‪ِ٣‬زيّ ثإٔ ‪٣‬ؤك‪ ١‬ا‪٧‬عوح أُزلن ػِ‪ٜ٤‬ب ك‪٢‬‬
‫أُ‪ٞ‬اػ‪٤‬ل ‪ٝٝ‬كوب ُ‪ٝ٨‬ػبع اُ‪ٞ‬اهكح ك‪ ٢‬اُؼول‪٣ٝ ،‬غ‪ٞ‬ى ا‪٫‬رلبم ػِ‪ ٠‬اٍزؾوبم أُؤعو ُِو‪ٔ٤‬خ ا‪٣٩‬غبه‪٣‬خ ًبِٓخ ‪٘٣ ُْ ُٞٝ‬زلغ أَُزأعو‬
‫ثبُٔبٍ أُؤعو ؽبُٔب إٔ اَُجت ‪٣ ٫‬وعغ إُ‪ ٠‬أُؤعو"‪.‬‬
‫اؼبخصصة لبلستعماؿ التجاري أو الصناعي أو اغبريف الصادر بتنفيذه الظهَت الشريف رقم ‪ 4349355‬بتاريخ‬
‫‪ 43‬شواؿ ‪42( 4137‬يوليو‪ )4149‬ومقتضيات القانوف رقم ‪ 17313‬اؼبتعلق بكيفية مراجعة أشباف احملبلت اؼبعدة‬
‫للسكٌت أو لبلستعماؿ اؼبهٍت أو التجاري أو الصناعي أو اغبريف الصادر بتنفيذه الظهَت الشريف رقم‬
‫‪ 43173431‬بتاريخ ‪ 45‬من ذي القعدة ‪ 31( 4142‬نوفمرب ‪.")4117‬‬
‫وقد استبعد قانوف الكراء التجاري رقم ‪ 15349‬بدوره من نطاؽ تطبيقو عقود االئتماف اإلهباري‬
‫العقاري حيث ورد يف البند ‪ 2‬من مادتو الثانية ما يلي ‪" :‬ال زبضع ؼبقتضيات ىذا القانوف ‪ ...‬عقود‬
‫االئتماف اإلهباري العقاري"‪.‬‬
‫وتطبيقا ؽبذه االستثناءات فإف ربديد السومة الكرائية ومراجعتها ىبضع ؼبطلق حرية إرادة الطرفُت‬
‫اؼبتعاقدين يف عقد االئتماف اإلهباري بصفة عامة وعلى وجو اػبصوص يف عقد االئتماف اإلهباري العقاري‬
‫وال تتقيد الزيادة فيها بالقيود والنسب الواردة يف القانوف رقم ‪ ،17313‬واليت تتمثل أنبها يف ضرورة مرور ثبلث‬
‫سنوات على األقل على إبراـ عقد الكراء أو على آخر مراجعة اتفاقية أو قضائية‪ ،‬وأال تتجاوز نسبة الزيادة‬
‫‪ %41‬من آخر سومة كرائية‪ ،‬وبالتايل فإنو وبق للمؤجر تضمُت العقد شرطا هبيز لو الزيادة يف السومة الكرائية‬
‫وقت ما شاء وبالنسبة واؼببلغ الذي يراه مبلئما الستيفاء دينو أصبل وفائدة ورحبا وصائرا‪.‬‬
‫ووبق لطريف عقد االئتماف اإلهباري االتفاؽ على ربديد األجل الذي يؤدى فيو الكراء إما شهريا أو‬
‫دوريا أو سنويا يف بداية اؼبدة اؼبتفق أو يف هنايتها‪ ،‬كما هبوز ؽبما االتفاؽ على أداء الكراء بصفة كاملة‬
‫مقدما‪ ،‬وإف كاف مثل ىذه االتفاؽ يتناىف مع اؽبدؼ التمويلي لعقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬ألنو لو كاف‬
‫اؼبستأجر قادرا على أداء مبلغ اإلهبار كامبل منذ البداية ؼبا عبأ أصبل إىل ىذه التقنية لتمويل مشروعو‪.‬‬
‫ال يأخذ فيو بعُت االعتبار‬ ‫وكما سبقت اإلشارة فإف ربديد األجرة يف عقد االئتماف اإلهباري‬
‫فقط مقابل انتفاع اؼبكًتي باألمواؿ اؼبؤجرة ولكن ايضا الرأظباؿ اؼبتمثل يف شبن شرائها وىامش الربح اؼبتوخى‬
‫من طرؼ مؤسسة التمويل واؼبصاريف اليت أنفقتها يف العملية برمتها‪.‬‬
‫ووبظى أداء الواجبات الكرائية حبماية قانونية واتفاقية كبَتة يف عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬ذلك أف‬
‫سباطل اؼبستأجر عن أدائها يؤدي إىل فسخ العقد وفق ما تنص عليو مقتضيات الفصل ‪ 954‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪،‬‬
‫بل إف شركات التمويل تدرج شروطا فاسخة يف العقد زبوؿ ؽبا اسًتجاع األمواؿ موضوع العقد دبجرد‬
‫تقاعس اؼبستأجر عن أداء قسط واحد من الواجبات الكرائية اؼبتفق عليها‪ ،‬وىي اإلمكانية اليت أكدىا‬
‫مشرع مدونة التجارة نفسو يف اؼبادة ‪ 139‬منها بشأف االئتماف اإلهباري العقاري‪ ،‬واليت ال نرى مانعا وبوؿ‬
‫دوف تطبيقها حىت على االئتماف اإلهباري للمنقوؿ ولؤلصل التجاري خصوصا وأف ىذه اإلمكانية غالبا ما‬
‫تكوف متاحة ببنود العقد‪ ،69‬ويف ىذا الصدد تنص اؼبادة ‪ 139‬أعبله على أنو ‪" :‬يف حالة عدـ تنفيذ اؼبكًتي‬
‫اللتزاماتو التعاقدية اؼبتعلقة بأداء اؼبستحقات الناصبة عن االئتماف اإلهباري الواجبة األداء‪ ،‬فإف رئيس‬
‫احملكمة ـبتص بصفتو قاضيا للمستعجبلت لؤلمر بإرجاع العقار بعد معاينة واقعة عدـ األداء"‪.‬‬
‫ويف ىػذا الصدد قضت احملكمة التجارية دبراكش يف أمر صادر عنها بتاريخ ‪ 4141/5/49‬ربت رقم‬
‫‪ 111‬يف اؼبلف االستعجايل عدد ‪ 4141/2414/375‬دبا يلي‪" :‬حيث إنو ما داـ قد ثبت من االطبلع على‬
‫العقد الرابط بيػن الطرفُت أنو ىبضع ؼبقتضيات اؼبادة ‪ 134‬وما يليها من مدونة التجارة‪ ،‬وما داـ قد تبيػن أف‬
‫اؼبدعى عليها تقاعست عن أداء بعض األقساط وأف اؼبدعية وجهت ؽبا رسالة تدعوىا فيهػا إلػى حػل النػزاع‬
‫وديا طبقػا للفقػرة اػبامسػة من اؼبػادة ‪ 19‬من العقد واؼبادة ‪ 133‬من مدونة التجارة م وجهت ؽبا إنذارا بأداء‬
‫أقسػاط الكػراء اؼبتفق عليها‪ ،‬غيػر أف تبليػغ الرسالتيػن معػا بواسطة الربيد اؼبضمػوف رجػع دببلحظة أف الطػي مل‬
‫يطلب‪ ،‬فإف ىػذا العقػد (عقد اإلئتماف اإلهباري) أصبح مفسوخػا بقوة القانوف عمبل دبقتضيات الفصل ‪12‬‬
‫منو‪ ،‬وتبعا لذلك تكوف اؼبدعيػة ؿبقة يف اللجػوء إىل قاضي اؼبستعجبلت من أجل معاينة عدـ تنفيذ العقد‬
‫واألمر بإرجػاع العقار تطبيقػا للمػادة ‪ 139‬من مدونة التجػارة‪.2‬‬
‫ويف نفس االذبػاه ذىب قرار حملكمة االستئنػاؼ التجارية دبراكش بتاريخ ‪ 4141/44/44‬جاء يف تعليلو‬
‫ما يلػي ‪ ..." :‬ؼبا كاف ثابتػا من عقد التمويل اإلهباري وخاصة البنػذ ‪ 13‬منو أنو يف حالة عػدـ أداء قسػط‬
‫من أقسػاط الكػراء يفسػخ العقد بقوة القانوف بعد توجيػو إنػذار بالدفػع بواسطػة الربيػد اؼبضمػوف مػع اإلشعار‬
‫بالتوصػل‪ ،‬وؼبا كاف ثابتػا مػن أوراؽ اؼبلف أف اؼبستأنف (اؼبستأجػرة) توقفػت عػن تسديد أقسػاط الكراء منػذ‬
‫‪ 4147/13/47‬وترتب بذمتها مبلػغ ‪ 433113159،41‬درىم إىل غايػة ‪ 4145/19/13‬شامبل لؤلقسػاط اغبالػة الغيػر‬
‫مؤداة والرأظباؿ اؼبتبقػى‪ ،‬وأف اؼبستأنف عليها (ال ُػمؤجرة شركػة التمويل) وجهت ؽبا رسالة بواسطة الربيػد‬
‫اؼبضموف رجعت بعبارة مل يطلب حسب البيػن من طػي الربيد اؼبؤرخ يف ‪ ،4145/15/44‬فإف الشرط الفاسػخ‬

‫‪ٓ ٞٛٝ -69‬ب أًل‪ ٙ‬اُوؼبء أُـوث‪ ٢‬ك‪ ٢‬ػلح ٓ٘بٍجبد ٓ٘‪ٜ‬ب ا‪ٓ٧‬و ا‪ٍ٫‬زؼغبُ‪ ٢‬اُظبكه ػٖ اَُ‪٤‬ل هئ‪ ٌ٤‬أُؾٌٔخ اُزغبه‪٣‬خ ثبُلاه اُج‪٤‬ؼبء‬
‫ههْ ‪ 5946‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2014/12/9‬ك‪ ٢‬أُِق ع ‪ 2014/8104/5529‬عبء ك‪ٓ ٚ٤‬ب‪" : ٢ِ٣‬ؽ‪٤‬ش إٕ أُلػ‪ ٠‬ػِ‪٣ ُْ ٚ٤‬ؤك ‪ٝ‬اعجبد اٌُواء‬
‫اُش‪ٜ‬و‪ ١‬هؿْ ؽِ‪ ٍٞ‬آعبُ‪ٜ‬ب ‪ٝ،‬ؽ‪٤‬ش أٗنهد أُلػ‪٤‬خ أُلػ‪ ٠‬ػِ‪ ٚ٤‬ثأكاء ٓب ثنٓز‪ ٚ‬ثٔوزؼ‪ ٠‬ا‪ٗ٩‬ناه أُ‪ٞ‬ع‪ٝ ُٚ ٚ‬اُن‪ ١‬ثو‪ ٢‬ثل‪ ٕٝ‬عل‪ٟٝ‬‬
‫‪ٝ‬ؽ‪٤‬ش إٗ‪ ٚ‬ثنُي ‪٣‬زؼ‪ٓ ٖ٤‬ؼب‪٘٣‬خ إف‪ ٍ٬‬أُلػ‪ ٠‬ػِ‪ ٚ٤‬ثبُزيآبر‪ٝ ٚ‬ثبُزبُ‪ٓ ٢‬ؼب‪٘٣‬خ إٔ اُؼول أػ‪ ٙ٬‬هل كَـ ثو‪ٞ‬ح اُوبٗ‪ ٕٞ‬ثؼل رؾون اُشوؽ‬
‫اُلبٍـ‪ٝ ،‬ؽ‪٤‬ش إٗ‪ٝ ٚ‬ثؼل كَـ اُؼول أػ‪٣ ُْ ٙ٬‬جن ُِٔلػ‪ ٠‬ػِ‪ ٚ٤‬أ‪ٓ ١‬جوه ُ‪ٞ‬ػغ ‪٣‬ل‪ ٚ٣‬ػِ‪ ٠‬أُ٘و‪ ٍٞ‬أُنً‪ٞ‬ه ‪ٗٝ‬ظوا ‪ ٕ٧‬ا‪ٍ٫‬زٔواه ك‪٢‬‬
‫اٍزؼٔبُ‪ ٖٓ ٚ‬شأٗ‪ ٚ‬إٔ ‪٣‬ؤك‪ ١‬إُ‪ ٠‬أُي‪٣‬ل ٖٓ ا‪٧‬ػواه ‪٣‬جوه رلفَ هبػ‪ ٢‬أَُزؼغ‪٬‬د ُ‪ٞ‬ػغ ؽل ُ‪ ٚ‬ؽجوب ُِٔبكح ‪ ٖٓ 21‬هبٗ‪ ٕٞ‬إؽلاس‬
‫أُؾبًْ اُزغبه‪٣‬خ" ؽ‪.ّ.‬‬
‫‪ –2‬أٓـو هؼبئ‪ ٢‬ؿ‪٤‬ـو ٓ٘شـ‪ٞ‬ه‪ٗ ٞٛٝ ،‬لٌ ٓب عبء ك‪ ٢‬أٓو آفو طبكه ػٖ ٗلٌ أُؾٌٔخ رؾذ ههْ ‪ 940‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2019/11/26‬ك‪٢‬‬
‫أُِق ػلك ‪ ،2019/8101/941‬ؿ‪٤‬ـو ٓ٘شـ‪ٞ‬ه‪.‬‬
‫يكوف قد ربػقق يف النػازلة وأصبحت حيػازة اؼبستأنفػة للمدعػى فيػو (العقار ال ُػمؤجر) بدوف سنػد مشػروع‬
‫‪1‬‬
‫ويبقػى قاضي اؼبستعجبلت ـبتصػا ؼبعاينػة ربقق الشػرط الفاسػخ وطرد اؼبستأنفة من ؿبػل الكػراء"‬
‫وال هتم اؼبدة اليت زبلف فيها اؼبستأجر عن أداء الواجبات الكرائية ‪ ،‬ويستوي أف تكوف طويلة أو‬
‫قصَتة‪ ،‬بل إنو حىت ولو أمسك عن أداء وجيبة شهر واحد فإف العقد يفسخ‪ ،2‬وال تطبق يف ىذا اإلطار‬
‫مقتضيات القانوف رقم ‪ 49/15‬اؼبتعلق بالكراء التجاري واليت تستوجب يف مادتو الثامنة أال تقل اؼبدة عن‬
‫ثبلثة أشهر‪ ،‬كما أف ىذا الفسخ ال يتوقف على ضرورة توجيو إشعار باإلفراغ ومنح اؼبكًتي أجل ‪ 49‬يوما‬
‫وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 49‬من القانوف رقم ‪ 49/15‬اؼبستبعد دبوجب اؼبادة ‪ 131‬من ـ‪.‬ت ‪.‬‬
‫ووبظى أداء الواجبات الكرائية أيضا بضمانات كثَتة سواء انصب العقد على اؼبنقوؿ أو على‬
‫العقار‪ ،‬فاألمواؿ اؼبؤجرة تبقى يف ملكية مؤسسة التمويل فبا يشكل ضمانة قوية الستيفاء الواجبات‬
‫الكرائية‪ ،‬وقد ينصب العقد على العقار فقط أما اؼبنقوالت فتبقى يف ملكية اؼبستأجر فبا وبق معو للمؤجر‬
‫حبسها طبقا ؼبقتضيات الفصل ‪ 921‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.3‬‬
‫ويتػرتب عػن بقاء األمواؿ اؼبؤجرة موضوع عقػد اإلئتماف اإلهباري يف ملكيػة مؤسسة اإلئتماف إىل‬
‫غايػة هناية العقػد وتفعيػل اؼبستأجػر ػبيار الشراء‪ ،‬إمكانية احتجاج مؤسسػة اإلئتماف هبػذا اغبق (حق اؼبلكية)‬
‫يف مواجهة األغيػار دبن فيهم دائٍت اؼبستأجػر‪ ،‬فإذا حػدث أف ُحجػزت ىػذه األمواؿ حجػزا تنفيذيػا لفائدة‬
‫أحػد دائنػي اؼبستأجػر فإنو وبق للمؤجػر مؤسسة اإلئتمػاف اؼبطالبة باستحقاؽ ىػذه األمػواؿ وإخراجها مػن‬
‫اغبجػز طبقا ؼبقتضيات الفصل ‪ 192‬من ؽ‪.‬ـ‪.‬ـ‪ ،‬وىػذا ما أكدتو احملكمة التجارية دبراكش يف حكمها‬
‫الصادر بتاريخ ‪ 4142/44/44‬والػذي جػاء فيػو ‪ " :‬حيث إف اؼبدعيػة تقدمت بدعواىا يف إطار الفصل ‪192‬‬
‫من ؽ‪.‬ـ‪.‬ـ اؼبتعلق بإدعاء األغيار ملكية اؼبنقوالت احملجػوزة يف إطار اغبجػز التنفيذي وعػززت دعواىا باألمر‬
‫الصادر عػن رئيس احملكمة بإيقاؼ التنفيػذ كما عززت دعواىا دبا يفيػد ملكيتها للشاحنػة موضوع اغبجػز‬

‫‪ –1‬هـواه طبكه ػـٖ ٓؾٌٔخ ا‪ٍ٫‬زئ٘ـبف اُزغبه‪٣‬خ ثٔواًش رؾذ ههْ ‪ 1131‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2020/11/11‬ك‪ ٢‬أُِق ػـلك‬
‫‪ 2020/8225/237‬ؿ‪٤‬و ٓ٘ش‪ٞ‬ه‪.‬‬
‫‪ –2‬ك‪ٛ ٢‬ـنا اُظلك عبء ك‪ ٢‬أٓو طبكه ػٖ اَُ‪٤‬لح ٗبئجخ هئ‪ ٌ٤‬أُؾٌٔخ اُزغبه‪٣‬خ ثٔواًش رؾذ ههْ ‪ 698‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2020/12/01‬ك‪٢‬‬
‫أُِق ػـلك ‪ٓ 2020/8101/714‬ب ‪" : ٢ِ٣‬ؽ‪٤‬ش ٓب كاّ ػول ا‪٩‬ئزٔبٕ ا‪٣٩‬غبه‪٣ ١‬قؼغ ُٔوزؼ‪٤‬بد أُبكح ‪ٓٝ 431‬ب ‪ٜ٤ِ٣‬ب ٖٓ ٓل‪ٗٝ‬خ‬
‫اُزغبهح ‪ٓٝ‬ب كاّ هل رج‪٤‬ـٖ إٔ أُلػ‪ ٠‬ػِ‪ٜ٤‬ب روبػَذ ػٖ أكاء ثؼغ ا‪٧‬هَبؽ‪ٝ ،‬ػٔ‪ ٬‬ثٔوزؼ‪٤‬بد اُؼول اُز‪ ٢‬ر٘ض ػِ‪ ٠‬أٗ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬ؽبُخ‬
‫ػـلّ أكاء هَؾ ‪ٝ‬اؽل ك‪ٞٓ ٢‬ػل‪٣ ٙ‬ظجؼ اُؼول ٓلَ‪ٞ‬فب ثو‪ٞ‬ح اُوبٗ‪ ٕٞ‬ثؼل ر‪ٞ‬ع‪ ٚ٤‬إٗـناه ُِٔلػ‪ ٠‬ػِ‪ٓٝ ،ٚ٤‬ب كاّ إٔ أُلػ‪٤‬خ ‪ٝ‬ع‪ٜ‬ذ ُِٔلػ‪٠‬‬
‫ػِ‪ٜ٤‬ب هٍبُخ ثبُجو‪٣‬ل ُٔؼٔ‪ ٕٞ‬رلػ‪ٛٞ‬ب ك‪ٜ٤‬ب إُ‪ ٠‬ؽـَ اُ٘ـياع ‪ٝ‬ك‪٣‬ب ؽجوب ُِؼول ‪ٝ‬أُبكح ‪ٓ ٖٓ 433‬ل‪ٗٝ‬خ اُزغبهح ًٔب رلػ‪ٛٞ‬ب إُ‪ ٠‬أكاء‬
‫ا‪٧‬هَبؽ أُزورجخ ثنٓز‪ٜ‬ب هعغ ثٔ‪٬‬ؽظخ ؿ‪٤‬ـو ٓطبُت ث‪ٝ ،ٚ‬إٍز٘بكا ُٔوزؼ‪٤‬بد اُؼول اُز‪ ٢‬ر٘ض ػِ‪ ٠‬إٔ أُلػ‪٤‬خ رٌ‪ٓ ٕٞ‬ؾوخ ك‪ ٢‬اُِغ‪ٞ‬ء‬
‫إُ‪ ٠‬هبػ‪ ٢‬أَُزؼغ‪٬‬د ٖٓ أعَ ٓؼب‪٘٣‬ـخ ػـلّ ر٘ل‪٤‬ن اُؼول ‪ٝ‬ؽِت ا‪ٓ٧‬و ثبٍزوعبع اُ٘بهِخ كئٕ اُطِت ‪ ٌٕٞ٣‬ك‪ٓ ٢‬ؾِ‪٣ٝ ٚ‬زؼ‪٤‬ـٖ‬
‫ا‪ٍ٫‬زغبثخ ُ‪ "ٚ‬ؿ‪٤‬و ٓ٘ش‪ٞ‬ه‪.‬‬
‫‪٘٣ - 3‬ض اُلظَ ‪ ٖٓ 684‬م‪.ٍ.‬ع ػِ‪ٓ ٠‬ب ‪ٌُِٔ" : ٢ِ٣‬و‪ ١‬ؽن اُؾجٌ‪ ،‬ػٔبٗب ٌُِواء اُؾبٍ ‪ٝ‬اُن‪٣ ١‬ؾَ ف‪ ٍ٬‬اَُ٘خ اُغبه‪٣‬خ‪ ،‬ػِ‪٠‬‬
‫ا‪٧‬صبس ‪ٝ‬ؿ‪٤‬و‪ٛ‬ب ٖٓ ا‪٧‬ش‪٤‬بء أُ٘و‪ُٞ‬خ أُ‪ٞ‬ع‪ٞ‬كح ك‪ ٢‬أُؾ‪٬‬د أٌُزواح‪ٝ ،‬أُِٔ‪ًٞ‬خ إٓب ٌُِٔزو‪ ١‬أ‪ٌُِٔ ٝ‬زو‪ ١‬اُلوػ‪ ،٢‬أ‪ ٝ‬ؽز‪ُِ ٠‬ـ‪٤‬و"‪.‬‬
‫كما ىو واضػح من عقػد اإلئتماف اإلهبػاري الذي وبافظ للمدعيػة باعتبارىا ماكبػة للقػرض على ملكيػة‬
‫الناقلػة‪ ،‬الشيء الذي تكوف معػو ؿبقة يف طلبها يتعيػن االستجابة لو باستحقاقها للناقلة موضوع ؿبضػر‬
‫‪1‬‬
‫اغبجػز التنفيذي‬
‫غَت أف مؤسسات االئتماف اإلهباري ال تقتصر على ىذه الضمانات القانونية وإمبا ربرص‪ ،‬ماداـ‬
‫أهنا ىي الطرؼ القوي يف العقد ‪ ،‬على اغبصوؿ على ضمانات أخرى بناء على اتفاؽ مع اؼبستأجر‪ ،‬قد‬
‫تكوف ضمانات عينية عبارة عن رىن أحد عقارات اؼبستأجر أو ضمانات شخصية تبقى الكفالة التضامنية‬
‫أنبها خصوصا عندما يكوف اؼبستأجر شخصا اعتباريا فتطلب مؤسسة التمويل كفالة فبثلو القانوين أو احد‬
‫من األغيار بصفة شخصية‪.70‬‬
‫والبد من اإلشارة يف هنايػة اغبديث عػن االلتػزاـ بأداء الواجبات الكرائيػة موضوع عقد اإلئتمػاف‬
‫اإلهباري إىل أف القرارات الصادرة عػن ؿباكػم االستئناؼ يف الطلبات اؼبتعلقة بأداء ىػذه الواجبات‬
‫ومراجعاهتا غيػر اؼبقرونػة بالفسخ ال تقبل الطعػن بالنقض طبقا للفصل ‪ 393‬من ؽ‪.‬ـ‪.‬ـ طاؼبا أف عقػد‬
‫اإلئتماف اإلهبػاري يبػدأ إهباراً وىبضع مبدئيا عبميع األحكاـ اؼبنظمة لعقد الكراء يف قانوف االلتػزامات‬
‫والعقود وللمقتضيات اؼبسطرية اؼبتعلقة بالطعػن يف األحكاـ الصادرة فيو‪ .‬ويف ىػذا الصدد قضت ؿبكمة‬
‫النقض بتاريخ ‪ 4141/17/43‬من تلقاء نفسها بعدـ قبوؿ الطعػن بالنقض ضد القرار االستئنايف الصادر يف‬
‫طلب أداء مستحقات الكػراء الناذبة عػن عقد إئتماف إهباري إذ جاء يف تعليل قرارىا ما يلي "حيث جاء يف‬
‫الفصل ‪ 393‬من ؽ‪.‬ـ‪.‬ـ على أنو "تبت ؿبكمة النقض ما مل يصدر نص صريح خببلؼ ذلك يف‪ -4 :‬الطعن‬
‫بالنقض ضد األحكاـ اإلنتهائية الصادرة عن ؿباكم اؼبملكة باستثناء الطلبات اليت تقل عػن عشرين ألف‬
‫درىم والطلبات اؼبتعلقة باستيفاء واجبات الكػراء والتحمبلت الناذبػة عنو أو مراجعة السومة الكرائية" وؼبا‬
‫كاف موضوع الدعػوى ىو أداء االستحقاقات الناذبة عػن عقد إئتماف إهباري والذي حسب اؼبػادة ‪ 134‬من‬
‫مدونة التجارة يتعلق بكراء منقوؿ أو عقاري‪ ،‬وبالتايل فاؼببالغ اؼبطالب هبا ىي مستحقات كػراء اليت ال تقبل‬
‫‪2‬‬
‫الطعن بالنقض طبقا للمقتضى التشريعي أعػبله‪ ،‬فبا تعيػن معػو التصريح بعدـ قبوؿ الطلب"‬

‫‪– 4‬االلتزام بالمحافظة على األموال المؤجرة‬

‫‪ –1‬ؽٌْ طبكه ػـٖ أُؾٌٔخ اُزغبه‪٣‬خ ثٔواًش رؾذ ههْ ‪ 3211‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2018/12/12‬ك‪ ٢‬أُِق ػلك ‪ 2018/8232/2047‬ؿ‪٤‬و‬
‫ٓ٘ش‪ٞ‬ه‪.‬‬
‫‪-70‬هاعغ ٗغ‪ ٟٞ‬إثوا‪ ْ٤ٛ‬اُجلاُ‪ ،ً ّ ،٢‬ص ‪343.‬‬
‫‪ –2‬هواه ٓؾٌٔخ اُ٘وغ ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2020/07/23‬ك‪ ٢‬أُِق اُزغبه‪ ١‬ػلك ‪ 2019/1/3/1866‬ؿ‪٤‬و ٓ٘ش‪ٞ‬ه‪.‬‬
‫مل يرد أي مقتضى يف مدونة التجارة وال يف القانوف رقم ‪ 413344‬وبدد مدى ىذا االلتزاـ بالنسبة‬
‫للمستأجر يف عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬فبا يتعُت معو تطبيق أحكاـ قانوف االلتزامات والعقود يف غياب أي‬
‫بند يف العقد‪ ،‬وذلك على خبلؼ اؼبشرع اؼبصري الذي خصص لو اؼبادة ‪ 5‬من القانوف رقم ‪ 59‬لسنة ‪4559‬‬
‫واليت تنص يف فقرهتا األوىل على أف "اؼبستأجر يلتزـ باستعماؿ وصيانة وإصبلح األمواؿ اؼبؤجرة دبا يتفق مع‬
‫األغراض اليت أعدت ؽبا ووفقا للتعليمات اليت يسلمها إليو اؼبؤجر بشأف األصوؿ الفنية الواجب مراعاهتا‬
‫سواء أكانت مقررة بواسطتو أو بواسطة اؼبورد أو اؼبقاوؿ"‪.‬‬
‫ويقع على اؼبكًتي أو اؼبستأجر دبوجب الفصل ‪ 971‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع واجب إخطار اؼبؤجر بدوف إبطاء‬
‫بكل الوقائع اليت تقتضي تدخلو سواء تعلقت باإلصبلحات اؼبستعجلة أو باكتشاؼ عيوب غَت متوقعة أو‬
‫حبصوؿ غصب أو بادعاء اؼبلكية أو غَتىا من اغبقوؽ العينية أو باألضرار اغباصلة بفعل الغَت ربت طائلة‬
‫مساءلتو بالتعويض‪ ،‬كما يقع عليو واجب عدـ إدخاؿ تغيَتات على األمواؿ اؼبؤجرة بدوف إذف مؤسسة‬
‫االئتماف حيث يتعُت عليو ردىا إليها باغبالة اليت تسلمها عليها طبقا للفصل ‪ 979‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬مع مراعاة‬
‫ما يلحقها من اندثار واستهبلؾ نتيجة استعماؽبا طيلة مدة سرياف عقد االئتماف اإلهباري‪.‬‬
‫وعمبل بالفصل ‪ 993‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع يلتزـ اؼبستأجر باستعماؿ األمواؿ اؼبؤجرة وفقا إلعدادىا الطبيعي‬
‫أو ؼبا خصصت لو دبقتضى العقد مع بدؿ عناية الرجل اؼبعتاد يف ىذا االستعماؿ‪ ،‬فإذا مت إهبار سفينة لنقل‬
‫الركاب فبل هبوز استخدامها يف نقل البضائع‪ ،71‬وإذا مت إهبار عقار ؼبزاولة نشاط مهٍت أو ذباري فبل هبوز‬
‫استعمالو للسكن‪.‬‬
‫وإذا كانت أشغاؿ الصيانة تقع مبدئيا على اؼبؤجر‪ ،‬طبقا للفصل ‪ 932‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع فإف عقود‬
‫االئتماف اإلهباري غالبا ما تتضمن بنودا تعفي مؤسسات التمويل من ىذا االلتزاـ وتضعو على عاتق‬
‫اؼبستأجر حيث يتحمل صبيع أشغاؿ الصيانة من إصبلحات بسيطة وكربى ومستعجلة تأسيسا على ىذه‬
‫البنود االتفاقية‪ ،‬مع التأكيد أف مثل ىذا االتفاؽ هبد سنده يف إمكانية انتقاؿ األمواؿ اؼبؤجرة إىل اؼبستأجر‬
‫عند هناية العقد إذا استعمل حقو يف شرائها‪ ،‬وبالتايل يبقى شرط إعفاء اؼبؤجر من االلتزاـ بالصيانة شرطا‬
‫منطقيا‪.‬‬
‫ويًتتب عن االلتزاـ باحملافظة على األمواؿ اؼبؤجرة التزامات أخرى فرعية من قبيل التزاـ اؼبستأجر‬
‫بعدـ نقل ملكية األمواؿ اؼبذكورة إىل الغَت لكوهنا ال ذبري على ملكيتو وال يعدو إال منتفعا هبا إىل غاية‬
‫هناية العقد‪ ،‬كما يلتزـ بعدـ تغيَت مكاف استغبلؿ ىذه األمواؿ إال دبوافقة اؼبؤجر‪.‬‬
‫‪-71‬كب‪٣‬ي ٗؼ‪ ْ٤‬هػ‪ٞ‬إ‪ ،‬ػول اُزأع‪٤‬و اُزٔ‪ ،ً ّ ،٢ِ٣ٞ‬ص ‪.204‬‬
‫وإذا كاف هبوز للمستأجر طبقا للقواعد العامة كراء العُت اؼبكًتاة كراء من الباطن أو تولية الكراء‬
‫والتنازؿ عن عقد الكراء لغَته بالنسبة إىل الشيء كلو أو بعضو‪ ،‬ما مل يبنع عليو ذلك يف العقد‪ ،72‬فإف عقود‬
‫االئتماف اإلهباري غالبا ما ال تسمح هبذا اغبق للمستأجر‪ ،‬وتتضمن بنودا و شروطا ربوؿ بينو وبُت تولية‬
‫الكراء والتنازؿ عن عقد الكراء لغَته بالنظر للطابع الشخصي الذي يبيز عقد االئتماف اإلهباري‪ .‬أما إذا مل‬
‫يتضمن العقد أي شرط مانع من مباشرة ىذا اغبق فإف التنازؿ أو الكراء من الباطن الصادر عن اؼبستأجر‬
‫‪73‬‬
‫يبقى صحيحا بشرط أف تباشر بشأنو إجراءات حوالة اغبق اؼبنصوص عليها يف الفصل ‪ 459‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‬
‫مع مبلحظة أنو وبق ؼبؤسسة االئتماف بدورىا باعتبارىا دائنة التنازؿ عن عقد االئتماف اإلهباري ؼبؤسسة‬
‫أخرى دوف موافقة اؼبستأجر‪ ،‬بل إف مؤسسة التمويل بإمكاهنا تفويت األمواؿ موضوع عقد االئتماف‬
‫اإلهباري كبل أو بعضا مع التزاـ اؼبفوت إليو جبميع التزاماهتا وبقاء ىذه األخَتة ضامنة وفق ما نصت عليو‬
‫اؼبادة ‪ 134‬من مدونة التجارة اليت جاءت على الصياغة التالية ‪" :‬يف حالة تفويت ماال تشملو عملية ائتماف‬
‫إهباري‪ ،‬فإف على اؼبفوت إليو أف يتحمل طيلة مدة العملية نفس التزامات اؼبفوت الذي يبقى ضامنا"‪.‬‬
‫وإذا مت التنازؿ عن الكراء على الوجو القانوين السليم أو دبوافقة اؼبؤجر‪ ،‬فإف اؼبتنازؿ إليو (اؼبستأجر‬
‫اعبديد) يصبح طرفا أساسيا يف عقد االئتماف اإلهباري وـباطبا جبميع االلتزامات واغبقوؽ اليت كانت مقررة‬
‫للمستأجر األصلي اؼبتنازؿ من قبيل أداء الواجبات الكرائية يف ميعادىا واحملافظة على األمواؿ اؼبؤجرة‬
‫واستعماؽبا فيما أعدت لو حبسب العقد ويصبح من حقو أيضا شراء األمواؿ اؼبؤجرة تفعيبل غبق اػبيار‬
‫اؼبضمن يف العقد أو إهناء العقد أو ذبديده‪.‬‬
‫غَت أنو ؼبا كاف الكراء من الباطن أو التنازؿ عن عقد االئتماف اإلهباري يعد تعديبل من التعديبلت‬
‫اليت غبقتو من حيث أطرافو سواء تعلق األمر باؼبؤجر أو باؼبستأجر فإنو يتعُت إشهار ىذا التعديل طبقا ؼبا‬
‫تنص عليو اؼبادة ‪ 139‬من مدونة التجارة والقانوف رقم ‪ 44342‬اؼبتعلق بالضمانات اؼبنقولة واؼبرسوـ الصارد‬
‫بتطبيقو‪.‬‬
‫وإذا مت التنازؿ أو الكراء من الباطن دبوافقة مؤسسة التمويل فإف العبلقة تنشأ مباشرة بُت ىذه‬
‫األخَتة واؼبستأجر اعبديد بشكل يعفى معو اؼبستأجر األصلي من أية مسؤولية‪.‬‬
‫أما إذا أجري التنازؿ والكراء من الباطن بدوف موافقة مؤسسة التمويل وكاف العقد خاليا من أي بند‬
‫يبنع اؼبستأجر من إجرائهما فإف اؼبستأجر األصلي يبقى ضامنا للمستأجر الفرعي وملتزما بصفة شخصية‬

‫‪-72‬اُلظَ ‪ ٖٓ 668‬م‪.ٍ.‬ع‪.‬‬
‫‪٘٣-73‬ض اُلظَ ‪ ٖٓ 673‬م‪.ٍ.‬ع ػِ‪ ٠‬أٗ‪" : ٚ‬رطجن ك‪ ٢‬اُز٘بىٍ ػٖ اٌُواء اُو‪ٞ‬اػل أُووهح ك‪ ٢‬ثبة ؽ‪ٞ‬اُخ اُؾو‪ٞ‬م‪ٛٝ .‬نا اُز٘بىٍ ‪٣‬زورت‬
‫ػِ‪ ٚ٤‬ؽِ‪ ٍٞ‬أُز٘بىٍ ُ‪ٓ ٚ‬ؾَ أُز٘بىٍ ك‪ ٢‬اُؾو‪ٞ‬م ‪ٝ‬ا‪ُ٫‬زيآبد اُ٘بشئخ ػٖ ػول اٌُواء"‪.‬‬
‫إزاء اؼبؤجر مؤسسة التمويل جبميع اإللتزامات الناشئة عن العقد اللهم إذا تسلمت الكراء من يد اؼبستأجر‬
‫الفرعي أو اؼبتنازؿ لو دوف ربفظ ضد اؼبستأجر األصلي أو قبلت صراحة عقد الكراء ربت اليد (من الباطن)‬
‫أو التنازؿ عن الكراء كما سبقت اإلشارة ‪ ،‬بل إف اؼبؤجر شركة التمويل يبقى ؿبقا يف مباشرة دعوى ضد‬
‫اؼبستأجر من الباطن يف صبيع اغباالت اليت تكوف لو يف مواجهة اؼبستأجر األصلي والكل وفقا ؼبقتضيات‬
‫الفصلُت ‪ 971‬و‪ 974‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬‬
‫‪– 3‬االلتزام برد األموال المؤجرة‬
‫إف التزاـ اؼبستأجر برد األشياء موضوع عقد الكراء مقرر دبوجب الفصل ‪ 979‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع الذي‬
‫ينص على أنو "يلتزـ اؼبكًتي برد العُت عند انقضاء األجل احملدد‪"...‬‬
‫وىو التزاـ يأيت يف هناية العقد ويكتسي خصوصية يف عقد االئتماف اإلهباري الذي ىبوؿ للمستأجر‬
‫ثبلث خيارات عند انتهاء العقد إما شراء األمواؿ اؼبؤجرة وإما ذبديد العقد باتفاؽ مع اؼبؤجر وإما رد ىذه‬
‫األمواؿ ؼبؤسسة التمويل‪ ،‬دبعٌت أف التزاـ اؼبستأجر برد األمواؿ اؼبؤجرة ال يقوـ إال يف حالة عدـ تفعيل‬
‫اػبيارين اآلخرين‪ ،‬حبيث تستمر حيازتو ؽبا يف حالة ذبديد العقد وتنتقل ملكيتها إليو يف اغبالة اليت ىبتار‬
‫فيها شراء ىذه األمواؿ‪.‬‬
‫وبناء عليو‪ ،‬فإذا اختار اؼبستأجر عند هناية العقد عدـ ذبديده وعدـ شراء األمواؿ اؼبؤجرة‪ ،‬فإنو يقع‬
‫عليو واجب رد ىذه األمواؿ إىل مؤسسة التمويل على اغبالة اليت تسلمها أثناء إبراـ العقد مع مراعاة ما‬
‫يلحقها من ضرر بسبب استعماؽبا‪ ،‬وإذا احتفظ هبا إىل ما بعد مدة العقد فإنو يلتزـ بأداء واجب الكراء‬
‫حبسب تقرير أىل اػبربة عن اؼبدة الزائدة اليت احتفظ هبا خبلؽبا‪ ،‬ويسأؿ أيضا عن كل األضرار اليت تلحق‬
‫باألمواؿ أثناء ىذه اؼبدة ولو حصلت نتيجة حادث فجائي‪ ،‬غَت أنو يف ىذه اغبالة األخَتة ال يلتزـ إال‬
‫بالتعويض دوف الكراء وفق ما تنص عليو مقتضيات الفصل ‪ 979‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬اللهم إذا كاف شرط يف العقد‬
‫يلزـ اؼبستأجر هبما معا‪.‬‬
‫وهبب أف وبصل رد األمواؿ اؼبؤجرة يف مكاف العقد مع التزاـ اؼبستأجر دبصروفات الرد كواجبات‬
‫نقل األمواؿ اؼبؤجرة‪ ،‬ما مل يتضمن العقد ما ىبالف ذلك‪ ،‬وإف كانت عقود االئتماف اإلهباري ال تتضمن ما‬
‫يفيد عكس ىذه القاعدة القانونية حبيث تلزـ اؼبستأجر هبذه اؼبصاريف كما تلزمو بنقل األمواؿ اؼبؤجرة إىل‬
‫اؼبكاف الذي ربدده مؤسسة التمويل‪.‬‬
‫وإذا كاف اؼبستأجر يتحمل اؼبسؤولية إزاء مؤسسة التمويل اؼبؤجرة عند إخبللو بااللتزاـ برد األمواؿ‬
‫اؼبؤجرة عند هناية العقد‪ ،‬بأداء تعويض ؽبا وفق ما ىو منصوص عليو يف الفصل ‪ 979‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬فإف‬
‫إخبللو هبذا االلتزاـ يشكل جنحة خيانة األمانة طبقا ؼبقتضيات الفصل ‪ 917‬من القانوف اعبنائي وفق ما‬
‫قضى بو القضاء الفرنسي يف ىذا الصدد‪.74‬‬
‫وفضبل عن ىذه اؼبؤيدات القانونية اؼبدنية واعبنائية اليت هتدد اؼبستأجر وذبربه على إرجاع األمواؿ‬
‫اؼبؤجرة إذا مل ىبًت شراءىا عند هناية العقد أو ذبديد ىذا األخَت‪ ،‬فإف مؤسسات التمويل ال تًتدد يف‬
‫تضمُت العقد مقتضيات اتفاقية زبوؿ ؽبا استصدار أمر عن السيد رئيس احملكمة بصفتو قاضيا‬
‫للمستعجبلت باسًتجاع ىذه األمواؿ يف أسرع وقت فبكن‪ ،‬وىي اإلمكانية اؼبتاحة يف التشريع اؼبصري‬
‫بنص قانوين صريح يف القانوف رقم ‪ 59‬لسنة ‪ 4559‬الذي تنص مادتو ‪ 41‬على ما يلي ‪" :‬عند انقضاء العقد‬
‫بسبب فسخو أو ألى سبب آخر‪ ،‬دوف ذبديده ودوف شراء اؼبستأجر للماؿ‪ ،‬يلتزـ اؼبستأجر أو ورثتو أو‬
‫باقي الشركاء أو أمُت التفليسة أو اؼبصفي حبسب األحواؿ بأف يسلم إىل اؼبؤجر األمواؿ اؼبؤجرة باغبالة‬
‫اؼبتفق عليها يف العقد‪.‬‬
‫فإذا امتنع عن التسليم جاز للمؤجر أف يقدـ عريضة إىل قاضى األمور الوقتية باحملكمة اؼبختصة‬
‫الستصدار أمر بالتسليم ‪."...‬‬
‫ويسأؿ اؼبستأجر أيضا عن ىبلؾ األمواؿ اؼبؤجرة أو تعيبها اغباصل بفعلو أو بإساءة استعماؽبا‪ ،‬بل‬
‫إف اؼبستأجر يسأؿ عن فعل النزالء أو الزبناء إذا تعلق األمر دبحبلت عمومية كالفنادؽ واؼبطاعم واؼبقاىي‪،‬‬
‫غَت أنو إذا كاف التعيب أو اؽببلؾ ناذبا عن االستعماؿ اؼبألوؼ أو العادي للشيء أو نتيجة حالة القدـ أو‬
‫عيب يف البناء أو بسبب عدـ إجراء اؼبكري لئلصبلحات الواجبة عليو قانونا أو اتفاقا‪ ،‬فبل يسأؿ عنها‬
‫اؼبستأجر‪ ،‬وذلك طبقا ؼبا تنص عليو مقتضيات الفصلُت ‪ 972‬و‪ 975‬ـ ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬انتهاء عقد االئتمان اإليجاري‬
‫ينتهي عقد االئتماف اإلهباري بنفس أسباب انتهاء عقد الكراء اؼبضمنة يف قانوف االلتزامات والعقود‬
‫مع مراعاة بعض خصوصيات ىذا العقد من حيث النتائج اليت تًتتب عن االنتهاء الطبيعي لو ومع الشروط‬

‫‪-Cass. Crim 12/11/1979, code de commerce 109 édi, Dalloz, 2014, P 2768, en l’absence d’option‬‬
‫‪74‬‬

‫‪d’achat à l’expiration du contrat, le locataire qui ne restitue le bien dont il a disposé est susceptible‬‬
‫‪d’avoir commis un abus de confiance.‬‬
‫اؼبضمنة فيو‪ ،‬خصوصا وأف اؼبشرع نص يف اؼبادة ‪ 133‬من مدونة التجارة على ضرورة تضمُت عقود االئتماف‬
‫اإلهباري الشروط اليت يبكن فيها فسخها وذبديدىا بطلب من اؼبتعاقد اؼبكًتي وذلك ربت طائلة بطبلهنا‪.‬‬
‫وبناء عليو‪ ،‬فقد ينتهي عقد االئتماف اإلهباري هناية طبيعية بانتهاء مدتو وتنفيذ طرفيو اللتزاماهتما‬
‫التعاقدية فبا يفتح اجملاؿ للمستأجر لتفعيل اػبيارات اؼبتاحة لو بإرجاع األمواؿ اؼبؤجرة إىل اؼبؤجر أو شرائها‬
‫أو طلب ذبديد العقد‪ .‬إال أف العقد قد ينتهي هناية غَت طبيعية وقبل حلوؿ مدتو ألسباب ـبتلفة منها ما‬
‫يعود إىل بطبلف أو إبطاؿ العقد أو فسخو نتيجة إخبلؿ أحد اؼبتعاقدين بالتزاماتو التعاقدية أو حدوث‬
‫طارئ يبس شخص اؼبتعاقد اؼبستأجر كالوفاة أو تسويتو وتصفيتو القضائية أو يلحق الشيء اؼبتعاقد عليو‬
‫كهبلؾ األمواؿ اؼبؤجرة‪ ،‬األمر الذي سنميز يف دراستنا النتهاء عقد االئتماف اإلهباري بُت انتهاء مدة العقد‬
‫وبُت اسباب فسخو‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬انتهاء مدة العق ـ ـد‬
‫مل ينص اؼبشرع اؼبغريب يف مدونة التجارة كعادتو على أسباب خاصة بانتهاء عقد االئتماف‬
‫اإلهباري‪ ،‬باستثناء تأكيده فيو اؼبادة ‪ 131‬منها على عدـ تطبيق أحكاـ القانوف رقم ‪ 15349‬اؼبتعلق بالكراء‬
‫التجاري وأحكاـ القانوف رقم ‪ 97344‬اؼبتعلق بالكراء السكٍت واؼبهٍت على عقد االئتماف اإلهباري العقاري‪،‬‬
‫فبا يفيد أف ىذا أألخَت ينتهي بانتهاء مدتو وال ؾباؿ لتطبيق أحكاـ االمتداد القانوين لعقد الكراء السكٍت‬
‫واؼبهٍت والكراء التجاري اؼبعروؼ يف القانونُت اؼبذكورين أعبله‪.‬‬
‫وبناء عليو‪ ،‬فإف عقد االئتماف اإلهباري ينتهي حىت ولو انصب على عقار بانتهاء مدتو وفق ما ىو‬
‫منصوص عليو يف الفصل ‪ 927‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع الذي ينص على ما يلي ‪" :‬كراء األشياء ينقضي بقوة القانوف‬
‫عند انتهاء اؼبدة اليت حددىا لو اؼبتعاقداف من غَت ضرورة إلعطاء تنبيو باإلخبلء‪،‬وذلك ما مل يقض االتفاؽ‬
‫بغَته‪ "...‬ويتعُت على اؼبستأجر إرجاع األمواؿ اؼبؤجرة إىل اؼبؤجر إذا مل ىبًت شراءىا أو إذا مل يتفق الطرفاف‬
‫على شروط ذبديد العقد وذلك ربت طائلة إلزامو بأداء مقابل استغبلؽبا وفقا لتقدير أىل اػبربة مع ربملو‬
‫مسؤولية األضرار اليت تلحق هبا بعد هناية العقد ولو حصلت نتيجة حادث فجائي وأداء تعويض عن ذلك‬
‫وفق ما جاء يف الفصل ‪ 979‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ ،‬بل إنو قد يكوف ملزما بأداء التعويض االتفاقي (الشرط اعبزائي)‬
‫الذي ربرص شركات التمويل تضمينو يف العقد احًتازا منها لعدـ تنفيذ اؼبستأجر اللتزامو بػإرجاع األمواؿ‬
‫اؼبؤجرة عند هناية العقد‪.‬‬
‫غَت أف انتهاء مدة العقد زبوؿ للمستأجر ثبلث خيارات أساسية وىي ما يبيز عقد االئتماف‬
‫اإلهباري عن عقد الكراء‪ ،‬وخبلو العقد من ىذه اػبيارات يكوف العقد باطبل كعقد ائتماف إهباري ويكيف‬
‫بعقد إهبار عادي‪ ،75‬وىي اػبيارات اليت سنتطرؽ إليها تباعا ‪.‬‬
‫أ – شراء األموال المؤجرة‬
‫إف تكييف العقد بأنو ائتماف إهباري يتوقف على تضمينو خيار شراء األمواؿ اؼبؤجرة من طرؼ‬
‫اؼبستأجر يف هناية العقد‪ ،‬وىو وعد ملزـ للمؤجر وحده ويشمل صبيع أنواع عقود اإلئتماف اإلهباري سواء‬
‫انصبت على منقوالت أو عقارات أو أصوؿ ذبارية‪ ،‬وبتضمينو ىذا اػبيار فإنو يكيف بعقد ائتماف إهباري‬
‫بغض النظر عن التسمية الذي اختارىا لو األطراؼ‪.76‬‬
‫وعليو‪ ،‬فإذا أعلن اؼبستأجر عن رغبتو يف شراء األمواؿ موضوع عقد االئتماف اإلهباري فإف اؼبؤجر‬
‫ملزـ بتنفيذ وعده بالشروط اؼبتفق عليها ربت طائلة استصدار اؼبستأجر حكما عن القضاء يقوـ مقاـ عقد‬
‫بيع األمواؿ اؼبذكورة‪.‬‬
‫وبالرجوع إىل اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف قبد أف حق اؼبستأجر يف‬
‫شراء األمواؿ اؼبؤجرة قد يبارسو على صبيع أو كل ىذه األمواؿ أو على جزء منها‪ ،‬غَت أنو إذا كاف اؼباؿ‬
‫اؼبؤجر غَت قابل للتجزئة بطبيعتو فإف اؼبستأجر يلتزـ بشراء اؼباؿ كلو أو بعدـ اختيار شرائو‪ ،‬وذلك منعا‬
‫لؤلضرار اليت قد تلحق باؼبؤجر الذي يتعذر عليو تأجَت البعض الذي مل ىبًت اؼبستأجر شراءه‪.77‬‬
‫وإذا كاف اؼبشرع اؼبغريب قد أكد شأنو شأف التشريعات اؼبقارنة على ضرورة تضمُت عقد االئتماف‬
‫اإلهباري خيار شراء اؼبستأجر لؤلمواؿ اؼبؤجرة‪ ،‬فإنو مل ينظم كيفية تفعيل ىذا اغبق من طرؼ اؼبستأجر وترؾ‬
‫ذلك إلرادة األطراؼ‪ ،‬وبالتايل فإذا تضمن العقد األجل الذي هبب خبللو أف يعرب اؼبستأجر عن رغبتو يف‬
‫الشراء فإنو هبب عليو التقيد هبذا األجل ربت طائلة اعتباره متنازال عن خيار الشراء‪ ،‬على أنو ال هبوز أف‬
‫يتجاوز ىذا األجل تاريخ هناية العقد‪ .‬ويتم إشعار اؼبؤجر (مؤسسة التمويل) من طرؼ اؼبستأجر خبيار الشراء‬
‫جبميع الوسائل اؼبمكنة‪ ،‬برسالة مضمونة مع اإلشعار بالتوصل أو بواسطة مفوض قضائي أو برسالة‬
‫إلكًتونية ما مل وبدد العقد طريقة معينة بذاهتا‪.‬‬

‫‪-Cass. Com 13/6/1977. Bull. civ IV, N° 164 et cass.com 28/6/2005.RJDA, 2005, n° 1378.‬‬
‫‪75‬‬

‫‪- Cass. Civ 19/5/1999. Bull. civ III, N° 117, « le contrat par lequel un établissement de crédit achète‬‬
‫‪76‬‬

‫‪à un artisan ses locaux, puis les lui donne en location avec une faculté de rachat au terme du contrat,‬‬
‫‪constitue un contrat de crédit-bail, malgré la qualification de cession-bail retenue pat les parties ».‬‬
‫‪-77‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً ّ ،‬ص ‪.324‬‬
‫وإذا مل يدرج الطرفاف يف العقد أجبل معينا إلعبلف اؼبستأجر رغبتو يف الشراء إىل اؼبؤجر فإف‬
‫اؼبستأجر وبتفظ هبذا اغبق إىل غاية يوـ هناية العقد وال وبوؿ دوف ذلك إنذاره من طرؼ مؤسسة التمويل‬
‫لتحديد موقفو من استعماؿ خيار الشراء وإمهالو أجبل معينا من طرؼ اؼبؤجر ما مل يتفقا على ىذا األجل‪.‬‬
‫ووبدد الطرفاف يف عقد االئتماف اإلهباري الثمن الذي يتعُت على اؼبستأجر أداءه إذا اختار شراء‬
‫األمواؿ اؼبؤجرة‪ .‬ويبلحظ أف اؼبشرع اؼبغريب أشار إىل ىذا الثمن يف البندين اؼبتعلقُت باالئتماف اإلهباري‬
‫للمنقوؿ واألصل التجاري أو أحد عناصره اؼبعنوية الواردين يف اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق‬
‫دبؤسسات اإلئتماف دوف البند اؼبتعلق باالئتماف اإلهباري العقاري‪ ،‬فبا يوحي بأف الواجبات الكرائية الواجب‬
‫أداؤىا من طرؼ اؼبستأجر يف عقد االئتماف اإلهباري العقاري قد تكوف كافية لوحدىا لتشمل ؾبموع شبن‬
‫البيع‪ .‬لكننا نعتقد أف اؼبشرع إمبا وقع يف سهو ليس إال‪ ،‬ويف صبيع اغباالت ال شيء يبنع الطرفُت من ربديد‬
‫شبن البيع سواء تعلق األمر بالعقار أو اؼبنقوؿ أو األصل التجاري أو أحد عناصره اؼبعنوية‪.‬‬
‫ويتم األخذ بعُت االعتبار أثناء ربديد شبن البيع من قبل الطرفُت مبلغ الواجبات الكرائية الذي‬
‫حصلت عليو مؤسسة االئتماف أثناء تنفيذ العقد‪ ،‬ويف صبيع اغباالت فاألطراؼ ؽبم مطلق اغبرية يف ربديد‬
‫ىذا الثمن الذي يتناسب مع العمر االفًتاضي لؤلمواؿ اؼبؤجرة حبيث ال يؤدي إال مبلغا يساوي اعبزء الذي‬
‫مل يستهلك بعد من قيمة ىذه األمواؿ وىو ما يطلق عليو القيمة اؼبتبقية ‪.La valeur résiduelle‬‬
‫وكما سبقت اإلشارة فإذا اختار اؼبستأجر شراء اؼباؿ موضوع عقد االئتماف اإلهباري فإف مؤسسة‬
‫التمويل تكوف ؾبربة على تنفيذ وعػدىا بإبراـ عقد بيع مع اؼبستأجر الذي يلتزـ بدوره بدفع وأداء الثمن‬
‫اؼبتفق عليو وفق الطريقة احملددة يف العقد‪ ،‬أي عاجبل أـ آجبل‪ .‬وإذا كاف اؼباؿ اؼبؤجر عقارا وجب أف هبري‬
‫العقد كتابة دبوجب ؿبرر رظبي أو عريف ثابت التاريخ ؿبرر من طرؼ من خوؿ ؽبم القانوف الصفة يف توثيق‬
‫العقد وىم اؼبوثق أو العدؿ أو احملامي اؼبقبوؿ للًتافع لدى ؿبكمة النقض والكل وفق ما ىو منصوص عليو‬
‫يف اؼبادة ‪ 1‬من مدونة اغبقوؽ العينية مع ضرورة تقييد عقد البيع يف احملافظة العقارية إذا كاف عقارا ؿبفظا‪،‬‬
‫أما إذا كاف اؼباؿ اؼبؤجر اؼببيع عبارة عن اصل ذباري فيجب أف تسلك بشأنو إجراءات الكتابة واإلشهار‬
‫اؼبنصوص عليها يف اؼبقتضيات اؼبنظمة لبيع األصل التجاري يف مدونة التجارة‪ ،‬وإذا تعلق األمر دبنقوؿ‬
‫فتطبق بشأنو القواعد اؼبنظمة لعقد البيع يف قانوف االلتزامات و العقود حبيث تلتزـ مؤسسة اإلئتماف بنفس‬
‫التزامات البائع بتسليم اؼبنقوالت ونقل ملكيتها إىل اؼبستأجر اؼبشًتي‪.‬‬
‫ب –تجديد العقد‬
‫مل ينص اؼبشرع اؼبغريب على خيار ذبديد عقد االئتماف اإلهباري عند هناية العقد يف التعاريف اليت‬
‫وضعها يف اؼبادة ‪ 1‬من القانوف رقم ‪ 413344‬اؼبتعلق دبؤسسات االئتماف احملاؿ عليو دبوجب اؼبادة ‪ 134‬من‬
‫ـ‪.‬ت‪ ،‬كما فعل بالنسبة ػبيار الشراء‪ ،‬لكنو أوجب يف اؼبادة ‪ 133‬من ذات اؼبدونة التنصيص يف عقود‬
‫االئتماف اإلهباري على شروط ذبديدىا بطلب من اؼبستأجر وذلك ربت بطبلهنا‪.‬‬
‫ويستفاد من اؼبادة ‪ 133‬من ـ‪.‬ت أف ذبديد عقد االئتماف اإلهباري يتم بطلب من اؼبستأجر‪ ،‬وإف‬
‫اتفق الطرفاف على التجديد فيجب أف يتضمن العقد شروط ىذا التجديد من حيث السومة الكرائية واؼبدة‬
‫مع تضمينو خيار الشراء لفائدة اؼبستأجر‪ ،‬ألف ذبديد العقد ال يعترب امتدادا للعقد األوؿ وإمبا إبراما لعقد‬
‫جديد بشروط جديدة غالبا ما تكوف أخف من شروط العقد األوؿ نظرا لتناقص القيمة االقتصادية لؤلمواؿ‬
‫اؼبؤجرة خصوصا إذا تعلق األمر دبنقوالت وذلك على خبلؼ األصل التجاري والعقار اليت قد ترتفع‬
‫قيمتهما دبرور اؼبدة وتنمية األصل التجاري اؼبستغل‪.‬‬
‫وعلى العموـ فإف الطرفُت يأخذاف بعُت االعتبار أثناء إبراـ العقد األوؿ وأثناء ربديد السومة‬
‫الكرائية الواجبة على اؼبستأجر قيمة األمواؿ اؼبؤجرة اليت تؤدي عرب أقساط من طرؼ اؼبستأجر وواجب‬
‫االنتفاع هبا تنفيذا لعقد اإلهبار‪ ،‬ومن م فمن الطبيعي أف تنخفض قيمة ىذه الواجبات الكرائية يف العقد‬
‫اعبديد كما ينخفض الثمن الواجب أداؤه من طرؼ اؼبستأجر إذا رغب يف شراء األمواؿ اؼبؤجرة عند انتهاء‬
‫العقد اعبديد‪.‬‬
‫وعلى خبلؼ اؼبشرع اؼبغريب الذي وضع نصا قانونيا غامضا ومبهما بشأف خيار التجديد يف اؼبادة‬
‫‪ 133‬من ـ‪.‬ت أعبله‪ ،‬فإف اؼبشرع اؼبصري كاف واضحا حُت فرض أف يكوف التجديد صروبا دبوجب الفقرة‬
‫الثانية من اؼبادة ‪ 9‬من القانوف رقم ‪ 59‬لسنة ‪ 4559‬اليت تنص على ما يلي‪" :‬يف صبيع األحواؿ ال يتجدد‬
‫العقد ذبديدا ضمنيا وال يبتد سواء مت التنبيو على اؼبستأجر بانتهاء مدة العقد أو مل يتم ذلك"‪ ،‬وذلك بعد‬
‫أف أكد على خيار التجديد كخيار من اػبيارات الثبلث اؼبتاحة للمستأجر دبوجب الفقرة األوىل من ذات‬
‫اؼبادة‪ ،78‬ولذلك كاف حريا باؼبشرع اؼبغريب أف وبدو حدو اؼبشرع اؼبصري ال من حيث حسمو يف خيار‬
‫التجديد وال من حيث بياف كيفية إجرائو بشكل يتبلءـ وخصوصية عقد االئتماف اإلهباري‪.‬‬

‫‪-78‬ر٘ض اُلووح ا‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬أُبكح ‪ ٖٓ 5‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬أُظو‪ ١‬ههْ ‪َُ٘ 95‬خ ‪ 1995‬ػِ‪ٓ ٠‬ب ‪َُِٔ" : ٢ِ٣‬زأعو اُؾن ك‪ ٢‬افز‪٤‬به شواء أُبٍ‬
‫أُؤعو ًِ‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬ثؼؼ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬أُ‪ٞ‬ػل ‪ٝ‬ثبُضٖٔ أُؾلك ك‪ ٢‬اُؼول ػِ‪ ٠‬إٔ ‪٣‬واػ‪ ٢‬ك‪ ٢‬رؾل‪٣‬ل اُضٖٔ ٓجبُؾ ا‪٧‬عوح اُز‪ ٢‬أكا‪ٛ‬ب ‪ٝ ...‬ك‪ ٢‬ؽبُخ ػلّ‬
‫افز‪٤‬به‪ ٙ‬شواء أُبٍ أُؤعو ‪ ُٚ ٌٕٞ٣‬إٓب هك‪ ٙ‬إُ‪ ٠‬أُؤعو أ‪ ٝ‬رغل‪٣‬ل اُؼول ‪ٝ‬مُي ثبُشو‪ٝ‬ؽ اُز‪٣ ٢‬زلن ػِ‪ٜ٤‬ب اُطوكبٕ"‪.‬‬
‫وعلى أية حاؿ فإف الطرفُت يبكنهما أف يتفقا على ذبديد العقد أو عدـ ذبديده دوف أف يؤثر ذلك‬
‫على تكييف العقد وذلك على خبلؼ خيار الشراء الذي هبب أف يرد يف العقد وال هبوز االتفاؽ على‬
‫حرماف اؼبستأجر منو وإال بطل العقد كعقد ائتماف إهباري وربوؿ إىل نوع آخر من العقود‪.‬‬
‫ج – رد األشياء أو األموال المؤجرة‬
‫إذا مل ىبًت اؼبستأجر شراء األمواؿ اؼبؤجرة ومل يتم ذبديد العقد وفق الشروط اؼبتفق عليها فإنو يكوف‬
‫ملزما برد األمواؿ اؼبؤجرة مباشرة بعد هناية العقد وفقا ؼبا تطرقنا إليو عند اغبديث عن التزاـ اؼبستأجر برد‬
‫األمواؿ اؼبؤجرة كالتزاـ يقع عليو عند هناية العقد‪.‬‬
‫وعلى الرغم من كوف خيار الشراء أفيد للمستأجر خصوصا إذا تعلق األمر بعقارات أو بأصوؿ‬
‫ذبارية كونت رصيدا مهما من الزبناء أو دبنقوالت مادية كسيارات وشاحنات يكوف دبقدوره استعماؽبا‬
‫واستغبلؽبا يف نشاطو اؼبهٍت أو التجاري لسنوات طويلة أخرى وحبكم أنو أدى شبن بيع ىذه األمواؿ أو‬
‫القسط األكرب منو من خبلؿ الواجبات الكرائية اليت أخذ بعُت االعتبار أثناء ربديدىا ىذا الثمن ‪ ،‬فبا‬
‫يكوف معو اؼبستأجر قد ذبنب عقبات التمويل اليت قد يصطدـ هبا فيما مل ىبًت شراء ىذه األمواؿ ويكوف‬
‫من نتيجتها عجزه عن شراء أمواؿ جديدة‪ ، 79‬فإنو يف أحياف أخرى يفضل إهناء عقد اإلهبار التمويلي‬
‫وإرجاع األمواؿ اؼبؤجرة لشركة التمويل كما لو اضطر ألداء رسوـ وضرائب كثَتة عن ربويل ونقل ملكية ىذه‬
‫األمواؿ إليو أو كما لو أراد تغيَت نشاطو التجاري أو اؼبهٍت أو وضع حد لو وتصفية أعمالو‪.‬‬
‫وإذا انتهى العقد بانتهاء مدتو بػإحدى حاالت اإلهناء أعبله فإنو يتعُت على مؤسسة االئتماف‬
‫التشطيب عليو من السجل الوطٍت اإللكًتوين للضمانات اؼبنقولة حىت ولو مت ذبديده‪ ،‬ألف ذبديد العقد كما‬
‫سبقت اإلشارة ال يعترب امتدادا للعقد األوؿ وإمبا عقدا جديدا بشروط جديدة ىبضع إلجراءات شهر‬
‫جديدة وفق ما مت بيانو عند اغبديث عن شهر العقد‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬فسخ العقد‬
‫إذا كانت النهاية الطبيعية لعقد االئتماف اإلهباري تتحقق بانتهاء مدتو وفق ما مت بيانو أعبله‪ ،‬فإنو‬
‫قد ينتهي قبل حلوؿ أجلو يف عدة حاالت إما إلخبلؿ أحد اؼبتعاقدين بالتزاماتو التعاقدية أو لوقوع طارئ‬
‫هبعل تنفيذ العقد غَت فبكن‪.‬‬
‫أ – اإلخالل بالتزامات تعاقدية‬

‫‪-79‬إُ‪٤‬بً ٗبط‪٤‬ق‪ ،ً ّ ،‬ص ‪323.‬‬

‫بالرجوع إىل اؼبقتضيات القانونية اؼبنظمة لعقد االئتماف اإلهباري يف مدونة التجارة سوؼ قبد أهنا‬
‫مل ربدد أسباب خاصة بفسخ ىذا العقد اللهم تنصيصها يف اؼبادة ‪ 131‬على ضرورة تضمُت العقد الشروط‬
‫اليت يبكن فيها فسخو بناء على طلب من اؼبكًتي ربت طائلة بطبلنو‪.‬‬
‫وبناء عليو‪ ،‬فبل مناص من الرجوع إىل القواعد العامة اؼبنظمة لفسخ عقد الكراء يف قانوف‬
‫االلتزامات والعقود ولفسخ االلتزامات بصفة عامة‪ ،‬فبا يفيد أف فسخ عقد االئتماف اإلهباري قد يكوف‬
‫اتفاقا كما لو ضمن الطرفاف العقد شرطا يقضي بفسخو يف حالة إخبلؿ أحدنبا بالتزاماتو التعاقدية دوف‬
‫الرجوع إىل القضاء‪ ،‬وقد يكوف فسخا قضائيا أي حبكم من القضاء‪ ،‬وقد يكوف فسخا بقوة القانوف إذا‬
‫استحاؿ تنفيذ االلتزامات موضوع العقد‪.‬‬
‫وبالرجوع إىل الفصل ‪ 954‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع يتبُت أف أسباب فسخ عقد الكراء من طرؼ اؼبؤجر واليت‬
‫تنطبق بالضرورة على عقد االئتماف اإلهباري تكمن يف استعماؿ اؼبستأجر األمواؿ اؼبؤجرة يف غَت ما أعدت‬
‫ؽبا حبسب طبيعتها أو دبقتضى االتفاؽ ويف إنباؿ اؼبستأجر األمواؿ اؼبؤجرة على كبو يسبب ؽبا ضرارا كبَتا‬
‫ويف اإلمساؾ عن أداء الواجبات الكرائية اليت حل أجلها‪.‬‬
‫وبناء عليو‪ ،‬فكلما أخل اؼبستأجر بالتزاـ من االلتزامات اؼبفروضة عليو يف عقد االئتماف اإلهباري يف‬
‫شقو اؼبتعلق باإلهبار فإف مؤسسة التمويل بإمكاهنا أف تستصدر حكما عن القضاء بفسخ ىذا العقد‪ ،‬ما مل‬
‫يكن العقد متضمنا لشرط فاسخ حيث يقتصر القضاء يف ىذه اغبالة على معاينة ىذا الشرط الفاسخ‪.‬‬
‫ويبقى عدـ أداء اؼبستأجر للواجبات الكرائية اؼبستحقة أىم سبب يؤدي إىل فسخ عقد االئتماف‬
‫اإلهباري بناء على طلب من مؤسسة االئتماف اإلهباري حيث تعمل على إدراج بند يف العقد يقضي‬
‫بفسخو يف حالة توقف اؼبستأجر عن أداء قسط واحد أو قسطُت من الواجبات الكرائية‪ ،‬مع إلزاـ اؼبستأجر‬
‫بإرجاع األمواؿ اؼبؤجرة باستصدار أمر عن السيد رئيس احملكمة بصفتو قاضيا للمستعجبلت‪ ،‬وىي‬
‫اإلمكانية اؼبتاحة قانونا أيضا ولو مل تكن مضمنة يف العقد خبصوص االئتماف اإلهباري العقاري حيث نص‬
‫اؼبشرع اؼبغريب يف اؼبادة ‪ 139‬من مدونة التجارة على أنو "يف حالة عدـ تنفيذ اؼبكًتي اللتزاماتو التعاقدية‬
‫اؼبتعلقة بأداء اؼبستحقات الناصبة عن االئتماف اإلهباري الواجبة األداء‪ ،‬فإف رئيس احملكمة ـبتص بصفتو‬
‫قاضيا للمستعجبلت لؤلمر بإرجاع العقار بعد معاينة واقعة عدـ األداء"‪.‬‬
‫ويبلحظ أف اؼبشرع اؼبغريب قصر اختصاص قاضي اؼبستعجبلت برد وإرجاع الشيء اؼبؤجر عند‬
‫سباطل اؼبستأجر عن أداء الواجبات الكرائية على العقار فقط دوف اؼبنقوؿ واألصل التجاري‪ ،‬إال أف شركات‬
‫التمويل تعوض ىذا التقصَت التشريعي على إدراج ىذا االختصاص يف صلب عقود االئتماف اإلهباري‪،‬‬
‫قصد اسًتجاع اؼبنقوالت أو األصل التجاري موضوع العقد‪.‬‬
‫ومن التطبيقات القضائية إلعماؿ الشرط الفاسػخ اؼبضمػن يف العقد بشأف عقد اإلئتمػاف اإلهباري‬
‫الوارد علػى اؼبنقوؿ نورد أمرا صادرا عػن احملكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ ‪ 4142/41/12‬جاء فيو‪" :‬‬
‫حيث يستفاد من وثائق اؼبلف أف اؼبدعػى عليها (اؼبستأجرة) تكتػري مػن اؼبدعيػة (مؤسسة التمويل) اؼبنقوؿ‬
‫أعػبله (آلػة) يف إطار عقد إئتماف إهباري وأف اؼبدعى عليها مل تؤد واجبات الكػراء الشهري رغػم حلوؿ‬
‫آجاؽبػا‪ ،‬وأف اؼبدعية أنػذرت اؼبػدعػى عليها بأداء ما بذمتها دبقتضػى اإلنػذار اؼبوجػو ؽبا والػذي بقػي بدوف‬
‫جػدوى‪ ،‬وبذلك يتعيػن معاينػة إخبلؿ اؼبػدعػى عليها بالتػزاماهتا وبالتايل معاينػة أف العقد أعػبله (عقد‬
‫اإلئتمػاف اإلهبػاري) قػد فُسػخ بقوة القانوف بعد ربقق الشػرط الفاسػخ‪ ،‬وإنػو بعػد فسػخ العقد أعبله مل يبق‬
‫للمدعػى عليها أي مبػرر لوضػع يدىا على اؼبنقوؿ اؼبػذكػور‪ ،‬ونظرا ألف االستمرار يف استعمالو من شأنو أف‬
‫يؤدي إلػى اؼبزيػد من االضرار يبػرر تدخػل قاضي اؼبستعجبلت لوضػع حػد لو طبقا للمػادة ‪ 44‬من قانػوف‬
‫إحػداث احملاكم التجػارية‪ ،‬ولػن يتأتػى ذلك إال باالستجابػة لطلب اسًتجػاع اؼبنقػوؿ‪.1‬‬
‫ويف نفس اؼبعنػى سار أمر صادر عػن احملكمة التجارية دبراكش بتاريخ ‪ 4141/44/14‬بشأف سيارة‬
‫موضوع عقد إئتماف إهباري حيث جاء فيو‪" :‬حيث ما داـ عقد اإلئتماف اإلهباري ىبضع ؼبقتضيات اؼبادة‬
‫‪ 134‬من مدونة التجارة وماداـ قد تبيػن أف اؼبدعػى عليها تقاعست عن أداء بعض األقساط وعمبل‬
‫دبقتضيات العقد اليت تنػص على أنو يف حالة عػدـ أداء قسط واحػد يف موعػده يصبح العقد مفسوخػا بقوة‬
‫القانوف بعد توجيو إنػذار للمدعى عليها‪ ،‬وما داـ قد تبيػن أف اؼبدعيػة وجهػت للمدعػى عليها رسالة بالربيد‬
‫اؼبضموف تدعوىا فيها إلػى حل النػزاع وديا طبقا للعقد واؼبػادة ‪ 133‬من ـ‪.‬ت كما تدعوىا إلػى أداء األقسػاط‬
‫اؼبًتتبػة بذمتهػا رجع دببلحظة غيػر مطالب بو‪ ،‬وإستنػادا ؼبقتضيات العقد اليت تنص على أف اؼبدعيػة تكوف‬
‫ؿبقػة يف اللجػوء إىل قػاضي اؼبستعجػبلت من أجل معاينػة عػدـ تنفيػذ العقد وطلب األمر باسًتجاع الناقلػة‬
‫‪1‬‬
‫فإف الطلب يكوف يف ؿبلو ويتعيػن االستجابة لو"‬
‫وال بػد من اإلشػارة ىنػا إلػى أف اؼبشػرع قيػد حق اؼبػؤجػر (شركة التمويل) يف فسػخ العقد بضرورة‬
‫سلػوؾ مسطرة التسوية الودية بشكل مسبق حيث يتعيػن أف يتضمػن عقد اإلئتماف اإلهباري كيفية تسوية‬

‫‪ –1‬أٓـو ههْ ‪ 2526‬طبكه ػـٖ اَُ‪٤‬ل ٗبئت هئ‪ ٌ٤‬أُؾٌٔخ اُزغبه‪٣‬خ ُِلاه اُج‪٤‬ؼبء ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2018/10/08‬ك‪ ٢‬أُِق ا‪ٍ٫‬زؼغبُ‪ ٢‬ههْ‬
‫‪ 2018/8104/2227‬ؿ‪٤‬ـو ٓ٘ش‪ٞ‬ه‪.‬‬
‫‪- 1‬أٓـو طبكه ػـٖ اَُ‪٤‬ـلح ٗبئجـخ هئ‪ ٌ٤‬أُؾٌٔخ اُزغبه‪٣‬خ ثٔواًش ههْ ‪ 700‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2020/12/01‬ك‪ ٢‬أُِق ا‪ٍ٫‬زؼغبُ‪ ٢‬ػـلك‬
‫‪ 2020/8101/716‬ؿ‪٤‬ـو ٓ٘شـ‪ٞ‬ه‪.‬‬
‫النػزاعات التػي قد تنشػأ بيػن الطرفيػن بشكل ودي وفػق ما تنػص عليػو اؼبادة ‪ 133‬من ـ‪.‬ت‪ .‬اليت جاء فيها‬
‫ما يلػي ‪" :‬تنص عقػود اإلئتماف اإلهباري ربت طائلة البطبلف على الشػروط اليت يبكػن فيهػا فسخها‬
‫وذبديدىا بطلب من اؼبتعاقد اؼبكتػري‪ ،‬كما تتضمػن تلك العقػود كيفيػة التسوية الوديػة للنػزاعات اؼبمكػن‬
‫حدوثها بيػن اؼبتعاقديػن"‪.‬‬
‫وبنػاء عليو فبل وبق ؼبؤسسػة التمويل اللجػوء مباشرة إىل القضػاء للمطالبػة بفسػخ العقػد إلخػبلؿ‬
‫اؼبستأجػر بالتػزاماتو التعاقدية‪ ،‬وإمبا يتعيػن عليػو سلػوؾ مسطػرة التسوية الوديػة اؼبنصوص عليها يف اؼبػادة‬
‫أعػبله‪ ،‬والتػي يبكػن للمػؤجر اختيػار أية طريقة لسلوكها من طرفو وقد تكوف دبجرد توجيػو إنػذار إلػى‬
‫اؼبستأجر لتنفيػذ التػزامو بشكل ودي مع منحػو أجبل معينػا غالبا ما يكوف أمػده مضمنػا يف عقد اإلئتماف‬
‫اإلهباري‪ ،‬فهكػذا مثبل إذا أمسػك اؼبستأجر عػن أداء الواجبػات الشهريػة اؼبتفق عليها فإف مؤسسة التمويل‬
‫توجػو لو إنػذارا تدعوه من خبللػو إىل تسوية ىػذا النػزاع بشكل حبػي وسبنحػو لذلك األجل اؼبضمػن يف‬
‫العقػد‪ ،‬وبعد مروره تنػذره من جديد باألداء ودبضػي األجل اؼبمنػوح لو يف ىػذا اإلنػذار الثػاين يكػوف بوسعها‬
‫اللجػوء إلػى القضاء إلستصػدار حكػم بفسػخ العقد عػن قضػاء اؼبوضوع أو دبعاينػة الشػرط الفاسػخ من طرؼ‬
‫القضاء االستعجايل وإرجػاع األمواؿ اؼبؤجرة للمػؤجر‪ ،‬فبػا يفيػد أف ىػذه اؼبسطرة تكوف ضروريػة يف صبيػع‬
‫حاالت الفسػخ حتػى ولو تعلق األمر دبسطرة معاينػة الشػرط الفاسػخ اؼبضمػن يف العقػد أو اؼبؤسس عػلى‬
‫اؼبػادة ‪ 139‬من ـ‪.‬ت اؼبتعلقة باإلئتمػاف اإلهباري العقاري‪.‬‬
‫ال يقضػي بالفسػخ أو دبعاينػة‬ ‫وىػذا ما أكػده القضػاء اؼبغريب يف عػدة مناسبات حيث‬
‫الشػرط الفاسػخ إال بعػد سلوؾ اؼبؤجػر ؼبسطػرة التسوية الوديػة‪ ،‬وإذا مل يسلكها فإف القضاء يقضي بعػدـ‬
‫قبوؿ الطلب‪ .‬ويف ىػذا الصدد جاء يف أمر صادر عػن احملكمة التجارية دبراكش بتاريخ ‪ 4145/19/11‬ما يلػي‬
‫‪ " :‬حيث إف اؼبدعيػة (مؤسسة التمويل) مل تُدؿ دبا يفيػػد أهنا سلكت مسطػرة التسوية الودية اؼبنصوص‬
‫عليها يف الفصػل ‪ 44‬من العقد الرابط بيػن الطرفيػن تطبيقػا للفصػل ‪ 131‬من مدونػة التجارة قبل توجيػو‬
‫‪1‬‬
‫اإلنػذار باألداء فبػا يكػوف معػو الطلب سابقػا ألوانػو ويتعيػن التصريح بعػدـ قبولػو"‬
‫وال بد من التنويو ىنا دبوقف اؼبشرع اؼبصري الذي جعل العقد مفسوخا بقوة القانوف دوف حاجة‬
‫ألي إنذار أو إجراءات قضائية عند إمساؾ اؼبستأجر عن أداء األجرة اؼبتفق عليها يف ميعادىا اؼبتفق عليو‬

‫‪ - 1‬أٓـو اٍزؼغبُ‪ ٢‬ههْ ‪ 487‬طبكه ػـٖ اَُ‪٤‬لح ٗبئجخ هئ‪ ٌ٤‬أُؾٌٔخ اُزغبه‪٣‬خ ثٔواًش ثزبه‪٣‬ـ ‪ِٓ 2019/06/04‬ق اٍزؼغبُ‪ ٢‬ػـلك‬
‫‪ 2019/8101/450‬ؿ‪٤‬ـو ٓ٘شـ‪ٞ‬ه‪.‬‬
‫إذ جاء يف اؼبادة ‪ 45‬من القانوف رقم ‪ 59‬لسنة ‪ 4559‬ما يلي ‪" :‬يعد العقد مفسوخا من تلقاء نفسو دوف‬
‫حاجة إىل إعذار أو ازباذ إجراءات قضائية يف أي من اغباالت اآلتية ‪:‬‬
‫أ –عدـ قياـ اؼبستأجر بسداد األجرة اؼبتفق عليها يف اؼبواعيد ووفقا للشروط اؼبتفق عليها يف‬
‫العقد‪."...‬‬
‫وال تقتصر شركات التمويل على تضمُت عقود االئتماف اإلهباري شروطا تقضي باسًتجاع األمواؿ‬
‫اؼبؤجرة دبجرد توقف اؼبستأجر عن أداء األجرة اؼبستحقة بل تعمد إىل إدراج شروط جزائية‪ 80‬هبا تلزـ‬
‫اؼبستأجر بأداء ما تبقى من الواجبات الكرائية إىل غاية هناية العقد دفعة واحدة تعويضا ؽبا عن األضرار اليت‬
‫تلحق هبا من جراء فسخ العقد خبطإ من اؼبستأجر‪ ،‬ألف ىذه الشركات ربرص على اسًتداد رأظباؽبا اؼبستثمر‬
‫يف شراء األصل اإلنتاجي ؿبل العملية التمويلية والفوائد وىامش الربح وتكاليف إسباـ الصفقة من خبلؿ‬
‫أقساط األجرة اليت يلتزـ اؼبستأجر بدفعها طواؿ مدة عقد اإلهبار‪.81‬‬
‫غَت أف صحة ىذه الشروط اعبزائية وقابليتها للتنفيذ يتوقف على عدة شروط أوالىا ضرورة ارتكاب‬
‫اؼبستأجر ػبطإ كاف ىو السبب يف فسخ عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬فإذا فسخ ىذا األخَت بناء على طلب‬
‫اؼبستأجر إثر إخبلؿ اؼبؤجر بأحد التزاماتو التعاقدية كااللتزاـ بتسليم الشيء اؼبؤجر أو صيانتو إذا مل يرد بند‬
‫يف العقد يعفيو منهما أو كفسخ عقد البيع من طرؼ البائع بسبب عدـ أداء اؼبشًتية مؤسسة التمويل لثمن‬
‫البيع‪ ،‬وبالتايل حرماف اؼبستأجر من االنتفاع باألمواؿ موضوع عقد االئتماف اإلهباري فبل ؾباؿ للحكم على‬
‫اؼبستأجر دببلغ التعويض االتفاقي أو الشرط اعبزائي‪.82‬‬
‫ويضاؼ إىل ذلك ضرورة تضرر مؤسسة التمويل من فسخ العقد الذي مت بناء على طلبها‪ ،‬ويقع‬
‫عليها واجب إثبات ىذا الضرر ألف الشرط اعبزائي ال يعدو تطبيقا من تطبيقات اؼبسؤولية العقدية اليت‬
‫تتطلب لقيامها توافر أركاهنا وىي اػبطأ والضرر والعبلقة السببية‪ ،‬ويف ىذا الصدد قضت ؿبكمة النقض‬

‫‪ٗ-80‬ظْ أُشوع أُـوث‪ ٢‬اُشوؽ اُغيائ‪ ٢‬أ‪ٓ ٝ‬ب ‪ ٠َٔ٣‬أ‪٣‬ؼب ثبُزؼ‪٣ٞ‬غ ا‪٫‬رلبه‪ ٢‬ك‪ ٢‬اُلظَ ‪ ٖٓ 264‬م‪.ٍ.‬ع اُن‪٘٣ ١‬ض ك‪ ٢‬كوور‪ ٚ‬اُضبٗ‪٤‬خ‬
‫‪ٝ‬اُضبُضخ ػِ‪ٓ ٠‬ب ‪٣ " : ٢ِ٣‬غ‪ٞ‬ى ُِٔزؼبهل‪ ٖ٣‬إٔ ‪٣‬زلوب ػِ‪ ٠‬اُزؼ‪٣ٞ‬غ ػٖ ا‪٧‬ػواه اُز‪ ٢‬هل رِؾن اُلائٖ ٖٓ عواء ػلّ اُ‪ٞ‬كبء ثب‪ُ٫‬زياّ‬
‫ا‪٧‬طِ‪٤ًِ ٢‬ب أ‪ ٝ‬عيئ‪٤‬ب أ‪ ٝ‬اُزأف‪٤‬و ك‪ ٢‬ر٘ل‪٤‬ن‪.ٙ‬‬
‫‪ُِٔ ٌٖٔ٣‬ؾٌٔخ رقل‪٤‬غ اُزؼ‪٣ٞ‬غ أُزلن ػِ‪ ٚ٤‬إما ًبٕ ٓجبُـب ك‪ ٚ٤‬أ‪ ٝ‬اُوكغ ٖٓ ه‪ٔ٤‬ز‪ ٚ‬إما ًبٕ ى‪٤ٛ‬لا‪ُٜٝ ،‬ب أ‪٣‬ؼب إٔ رقلغ ٖٓ اُزؼ‪٣ٞ‬غ‬
‫أُزلن ػِ‪ ٚ٤‬ثَ٘جخ اُ٘لغ اُن‪ ١‬ػبك ػِ‪ ٠‬اُلائٖ ٖٓ عواء اُز٘ل‪٤‬ن اُغيئ‪٣ .٢‬وغ ثبؽ‪ ًَ ٬‬شوؽ ‪٣‬قبُق مُي"‪.‬‬
‫‪ٗ-81‬غ‪ ٟٞ‬إثوا‪ ْ٤ٛ‬اُجلاُ‪ ،ً ّ ،٢‬ص ‪.423‬‬
‫‪ٝ-82‬ك‪ٛ ٢‬نا اُظلك هؼذ ٓؾٌٔخ اُ٘وغ اُلوَٗ‪٤‬خ ثإٔ أَُزأعو اُن‪ ١‬اٍزظله ؽٌٔب ثلَـ ػول ًواء أ‪ ٝ‬ػول ائزٔبٕ إ‪٣‬غبه‪ٗ ١‬ز‪٤‬غخ‬
‫ُلَـ ػول اُج‪٤‬غ ‪٣‬ؼل‪ ٖٓ ٠‬أكاء اُ‪ٞ‬اعجبد اٌُوائ‪٤‬خ اثزلاء ٖٓ ‪ ّٞ٣‬ؽِج‪ ٚ‬هؼبئ‪٤‬ب إُـبء ػول اُج‪٤‬غ‪ ،‬هواه رغبه‪ ١‬ثزبه‪٣‬ـ ‪،1993/10/12‬‬
‫‪ٝ‬اهك ك‪:٢‬‬
‫‪Code de commerce, 109 éd, Dalloz, 2014, P 2772.‬‬
‫الفرنسية بأنو يكفي اؼبستأجر لكي يعفى من أداء بقية الواجبات الكرائية موضوع الشرط اعبزائي إثبات أنو‬
‫بدؿ ما يف وسعو من أجل سبكُت اؼبؤجر من إعادة كراء األمواؿ اؼبؤجرة أو بيعها للغَت‪.83‬‬
‫وال يقتصر اؼبستأجروف على الدفع بإثبات أركاف اؼبسؤولية أعبله يف مواجهة شركات التمويل‬
‫للتنصل من أداء التعويض االتفاقي‪ ،‬وإمبا ينازعوف أيضا يف مبلغ ىذا التعويض احملدد يف العقد إذا كاف مبالغا‬
‫فيو‪ ،‬وىي الدفوع اليت ذبد سندىا يف الفقرة الثانية من الفصل ‪ 491‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع اليت تفتح اجملاؿ للقضاء‬
‫ؼبناقشة مدى عدالة التعويض الذي مت االتفاؽ عليو حىت يف حالة ثبوت مسؤولية اؼبستأجر عن فسخ عقد‬
‫االئتماف اإلهباري‪ ،‬حيث بإمكاف قضاة اؼبوضوع زبفيض ىذا التعويض إىل القدر الذي يبكن من جرب‬
‫الضرر الذي غبق باؼبؤجر تفاديا إلثرائو على حساب اؼبستأجر‪ ،‬ومراعاة منهم ػبصوصية وطبيعة عقد‬
‫االئتماف اإلهباري كوسيلة من وسائل االئتماف تسعى من خبلؽبا شركات التمويل استثمار أمواؽبا على كبو‬
‫يدر عليها أرباحا معقولة‪ .‬وبالتايل يتعُت على احملكمة التأكد من حقيقة الضرر الذي غبق ىذه الشركات‬
‫فإذا كاف بإمكاهنا تسويق األمواؿ اؼبؤجرة مرة أخرى حىت تغطي ما تبقى من شبن شرائها سواء عن طريق‬
‫التأجَت مرة أخرى أو البيع‪ ،84‬فإف اؼبستأجر قد يعفى من التعويض اؼبتفق عليو أو التخفيض منو على األقل‬
‫بالقدر الذي يتناسب مع قيمة الضرر البلحق باؼبؤجر‪.‬‬
‫ويف معرض اغبديث عن الفسخ كسبب من أسباب انتهاء عقد االئتماف اإلهباري فإنو ال بد من‬
‫اإلشارة إىل أف اؼبشرع اؼبغريب أوجب دبقتضى اؼبادة ‪ 133‬من مدونة التجارة تضمُت عقود االئتماف اإلهباري‬
‫الشروط اليت يبكن فيها فسخها بطلب من اؼبتعاقد اؼبكًتي ربت طائلة البطبلف وىو نفس ما أكده اؼبشرع‬
‫الفرنسي ولكن بشأف االئتماف اإلهباري العقاري فقط دبوجب الفقرة الثانية من اؼبادة ‪ 5/343‬من مدونة النقد‬
‫واؼبالية‪.85‬‬
‫وبناء عليو هبب أف يتضمن عقد االئتماف اإلهباري الشروط اليت يبكن معها فسخها بطلب من‬
‫اؼبستأجر بشرط أف تكوف ىذه الشروط حقيقية وغَت تعجيزية وىو ما يفًتض أف التعويض عن الفسخ‬
‫اؼبسبق اؼبقرر لفائدة اؼبؤجر هبب أف ال يعادؿ كلفة التنفيذ العادي للعقد‪ 86‬وأف ال يتضمن الثمن الذي كاف‬

‫‪Cass. Civ 18/11/1998, Bull. civ III, n° 219.-83‬‬

‫‪-84‬ػِ‪٤ٍ ٢‬ل هبٍْ‪ ،ً ّ ،‬ص ‪.147‬‬
‫‪-85‬ر٘ض أُبكح ‪ٓ ٖٓ 9/313‬ل‪ٗٝ‬خ اُ٘ول ‪ٝ‬أُبُ‪٤‬خ اُلوَٗ‪٤‬خ ػِ‪ٓ ٠‬ب ‪: ٢ِ٣‬‬
‫‪« les dispositions des deuxième et troisième alinéas de l’article 3-1 de décret n° 53-960 du 30‬‬
‫‪septembre 1953 ne sont pas applicables aux contrats de crédit-bail immobilier ces contrats‬‬
‫‪prévoient, à peine de nullité, les conditions dans lesquelles leur résiliation pourra, le cas échéant,‬‬
‫‪intervenir à la demande de preneur ».‬‬
‫‪86‬‬
‫‪-Cass. Civ 5/5/1990, Bull. civ IV, n° 107, P 72 cité par Theirry Bonneau, op cit, p 386.‬‬
‫هبب على اؼبستأجر أداءه لو اختار شراء األمواؿ عند هناية العقد‪ ،87‬األمر الذي يتضح معو أف نظاـ‬
‫البطبلف اؼبقرر يف ىذا الصدد إمبا أراد اؼبشرع من خبللو ضباية اؼبستأجر فقط فبا يكوف معو بطبلنا نسبيا ال‬
‫يبكن أف يستفيد منو شريك اؼبستأجر‪ 88‬على خبلؼ كفبلئو الذين يبكن ؽبم أف يتمسكوا بو‪ 89‬تبعا لقاعدة‬
‫أف االلتزاـ التبعي يتبع االلتزاـ األصلي وجودا وعدما‪ ،‬ىذا مع التأكيد أف ىذا البطبلف ىو من صميم النظاـ‬
‫العاـ يبكن للمحكمة أف تثَته من تلقاء نفسها حىت ولو مل يتمسك بو أي من الطرفُت‪ ،‬ذلك أف إغفاؿ‬
‫اؼبؤجر تضمُت العقد الشروط اليت تسمح بفسخ العقد بشكل مسبق بطلب من اؼبستأجر ال يشكل سببا‬
‫لفسخ عقد االئتماف اإلهباري‪ ،90‬وأف عقد االئتماف اإلهباري الذي تضمن شرطا ال ىبوؿ للمستأجر‬
‫إمكانية حقيقية للفسخ يبقى عقدا باطبل تثَته احملكمة من تلقاء نفسها‪.91‬‬
‫ب –خضوع المستأجر لمسطرة من المساطر الجماعية‬
‫بالرجوع إىل اؼبقتضيات القانونية اؼبنظمة لعقد االئتماف اإلهباري يف مدونة التجارة ال قبد فيها أي‬
‫نص قانوين وبدد مآؿ ىذا العقد يف حالة فتح مسطرة من اؼبساطر اعبماعية اؼبنظمة دبوجب الكتاب‬
‫اػبامس من مدونة التجارة وذلك على خبلؼ اؼبشرع اؼبصري الذي افرد البندين ب و ج من اؼبادة ‪ 45‬من‬
‫القانوف رقم ‪ 59‬لسنة ‪ 4559‬غباليت إعبلف إفبلس اؼبستأجر وتصفيتو كسببُت من أسباب فسخ عقد االئتماف‬
‫اإلهباري بقوة القانوف‪ ،‬إىل جانب عدـ أداء األجرة اؼبتفق عليها يف اؼبوعد احملدد حيث نصت اؼبادة اؼبذكورة‬
‫يف البندين اؼبذكورين على ما يلي ‪" :‬يعد العقد مفسوخا من تلقاء نفسو دوف حاجة إىل إعذار أو ازباذ‬
‫إجراءات قضائية يف أي من اغباالت التالية ‪:‬‬
‫ال تدخل األمواؿ اؼبؤجرة‬ ‫‪ ...‬ب – إشهار إفبلس اؼبستأجر أو إعبلف إعساره ويف ىذه اغبالة‬
‫يف أمواؿ التفليسة وال يف الضماف العاـ للدائنُت‪ ،‬على أنو هبوز للسنديك أف ىبطر اؼبؤجر بكتاب مسجل‬
‫خبلؿ ثبلثُت يوما من تاريخ اغبكم الصادر بإشهار اإلفبلس برغبتو يف استمرار العقد ويف ىذه اغبالة يستمر‬
‫العقد قائما بشرط أداء القيمة اإلهبارية يف مواعيدىا‪.‬‬
‫ج –ازباذ إجراءات التصفية قبل اؼبستأجر إذا كاف شخصا اعتباريا سواء أكانت تصفية إجبارية أو‬
‫اختيارية مامل تكن بسبب االندماج وبشرط عدـ اإلخبلؿ حبقوؽ اؼبؤجر اؼبنصوص عليها يف العقد"‪.‬‬

‫‪87‬‬
‫‪-Cass. Civ. 1/7/1998, Bull. civ III, n° 152, p 101.‬‬
‫‪88‬‬
‫‪-Cass. Civ 28/3/2001. Bull. civ III, n° 39.‬‬
‫‪89‬‬
‫‪-Paris 14/5/1998. D 1998 IR, 195, cité en code de commerce, op cit, p 2777.‬‬
‫‪90‬‬
‫‪-Cass. Civ 3/5/2005, RJDA, 2006, n° 322.‬‬
‫‪91‬‬
‫‪-Cass. Civ 13/7/1999. Bull. Civ III, n° 174.‬‬
‫وبالرجوع إىل القانوف اؼبغريب قبده وضع حلوال متناثرة للمسألة يف القانوف رقم ‪ 73347‬اؼبغَت للكتاب‬
‫اػبامس من مدونة التجارة اؼبتعلق دبساطر صعوبات اؼبقاولة‪ ،‬فبيزا بُت كل مسطرة على حدة وبُت اغبلوؿ‬
‫اؼبتمخضة عنها وإف كاف قد وضع مبدأ أساسيا ىو استمرارية عقد االئتماف اإلهباري باعتباره من العقود‬
‫اعبارية أثناء فتح مسطرة التسوية القضائية على اػبصوص باختيار السنديك‪.‬‬
‫‪-‬بالنسبة لمسطرة التسوية القضائية‬
‫وضعت الفقرة األخَتة من اؼبادة ‪ 922‬من مدونة التجارة قاعدة ومبدأ أساسيا يف ىذا الصدد تقضي‬
‫بأف العقد الرابط بُت الغَت واؼبقاولة اؼبفتوحة يف مواجهتها مسطرة التسوية القضائية ال يفسخ دبجرد فتح ىذه‬
‫اؼبسطرة وذلك على الرغم من أي مقتضى قانوين ـبالف أو أي شرط تعاقدي‪ ،‬إذ جاءت الفقرة اؼبذكورة‬
‫تنص على ما يلي ‪" :‬ال يبكن أف يًتتب عن ؾبرد فتح التسوية القضائية ذبزئة أو إلغاء أو فسخ العقد على‬
‫الرغم من أي مقتضى قانوين أو شرط تعاقدي"‪.‬‬
‫وبناء على ىذا اؼبقتضى فإف التسوية القضائية اؼبفتوحة يف حق اؼبستأجر الطرؼ يف عقد االئتماف‬
‫اإلهباري ال تعترب سببا لفسخ ىذا األخَت كما ىو اغباؿ يف القانوف اؼبصري‪.‬‬
‫وإذا كاف العقد من ضمن العقود اعبارية بتقدمي خدمة كما ىو الشأف لعقد التأمُت أو عقد الكراء‬
‫أو عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬فإف تقرير فسخو من عدمو يعود إىل السنديك مع عدـ إغفاؿ دور اؼبتعاقد‬
‫(اؼبؤجر) يف ذلك وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 922‬من مدونة التجارة اليت زبوؿ السنديك‪ 92‬وحده –دوف‬
‫رئيس اؼبقاولة أو اؼبستأجر شخصيا‪ -‬اؼبطالبة بتنفيذ عقد االئتماف اإلهباري‪ ،‬ويف ىذه اغبالة يستمر العقد‬
‫وال يفسخ وذلك على الرغم من عدـ وفاء اؼبقاولة (اؼبستأجر) بالتزاماهتا الذي ال يًتتب عنو سوى منح‬
‫اؼبؤجر حق التصريح هبا يف قائمة اػبصوـ‪ ،‬مع ضرورة التقيد بآجاؿ التصريح احملددة قانونا ربت طائلة‬
‫سقوط ىذه اغبقوؽ‪ ،‬وباؼبقابل فإف اؼبؤجر يلتزـ بتنفيذ التزاماتو رغم عدـ وفاء اؼبستأجر بالتزاماتو التعاقدية‬
‫إذ ال ؾباؿ ىنا للدفع بعدـ التنفيذ‪.‬‬
‫غَت أف مصَت عقد االئتماف اإلهباري ال يبقى بيد السنديك بشكل مطلق‪ ،‬بل إنو بإمكاف اؼبؤجر‬
‫أف يوجو إنذارا إىل السنديك لتحديد موقفو من استمرار العقد من عدمو‪ .‬ويتعُت على السنديك اعبواب‬
‫عن اإلنذار اؼبذكور داخل أجل شهر من تاريخ توصلو بو‪ ،‬وذلك ربت طائلة اعتبار العقد مفسوخا بقوة‬

‫‪٘٣-92‬ض أُوطغ ا‪ ٖٓ ٍٝ٧‬أُبكح ‪.ّ ٖٓ 588‬د ػِ‪ ٠‬أٗ‪" : ٚ‬ثئٌٓبٕ اَُ٘ل‪٣‬ي ‪ٝ‬ؽل‪ ٙ‬إٔ ‪٣‬طبُت ثز٘ل‪٤‬ن اُؼو‪ٞ‬ك اُغبه‪٣‬خ ثزول‪ ْ٣‬اُقلٓخ أُزؼبهل‬
‫ثشأٗ‪ٜ‬ب ُِطوف أُزؼبهل ٓغ أُوب‪ُٝ‬خ"‪.‬‬
‫القانوف وفق ما ينص عليو اؼبقطع الثاين من الفقرة األوىل من اؼبادة ‪ 922‬من ـ‪.‬ت " ‪ ...‬ويفسخ العقد بقوة‬
‫القانوف بعد توجيو إنذار إىل السنديك يظل دوف جواب ؼبدة تفوؽ شهرا"‪.‬‬
‫ودبفهوـ اؼبخالفة فإذا أمسك السنديك عن اؼبطالبة باستمرارية العقد وأمسك اؼبؤجر عن توجيو‬
‫إنذار إىل السنديك وفق ما تنص عليو اؼبادة ‪ 922‬من ـ‪.‬ت فإف العقد يستمر وال يفسخ‪ 93‬ولكن بشرط‬
‫أداء اؼبستأجر الواجبات الكرائية البلحقة بعد فتح اؼبسطرة ربت طائلة فسخ العقد ألف الدين يف ىذه اغبالة‬
‫يدخل ضمن الديوف اؼبمتازة لكونو نشأ بعد فتح اؼبسطرة‪ 94‬وال يكوف مشموال بقاعدة وقف اؼبتابعات‬
‫الفردية اؼبنصوص عليها يف اؼبادة ‪ 929‬من ـ‪.‬ت‪ .‬ونفس اغبكم يصدؽ يف حالة اختيار السنديك استمرار‬
‫العقد حبيث يتعُت على اؼبقاولة (اؼبستأجػر) أداء الواجبات الكرائية اؼبستحقة بعد فتح اؼبسطرة ربت طائلة‬
‫فسخ العقد‪ ،‬والكل وفق ما ذىبت إليو ؿبكمة االستئناؼ التجارية بالدار البيضاء يف قرارىا السابق بتاريخ‬
‫‪ 4145/41/44‬والذي جاء يف تعليلو ما يلي "‪ ...‬إف الثابت من وثائق اؼبلف أف اؼبستأنف عليها (اؼبستأجرة)‬
‫مل تؤد واجبات الكراء الشهرية اغبالة بعد فتح مسطرة التسوية القضائية رغم تبليغها برسالة التسوية الودية‬
‫وإنذرىا ألداء ما بذمتها عمبل دبقتضيات البندين ‪ 44‬و‪ 41‬من عقد اإلئتماف اإلهباري‪ ،‬وأنو بثبوت إخبلؿ‬
‫اؼبستأنف عليها بالتزماهتا التعاقدية يكوف العقد قد فسخ بقوة القانوف بعد ربقق الشرط الفاسخ ومل يبق ؽبا‬
‫أي مبػرر لوضع يدىا على اؼبنقوالت اؼبؤجرة وبالتايل يكوف الطلب الرامي إىل اسًتجاعها مبػرراً"‪.2‬‬
‫ويبلحػظ أف ؿبكمة االستئناؼ التجارية بالدار البيضاء طبقت القواعد العامة على النازلة رغم كوف‬
‫اؼبستأجرة خاضعة ؼبسطرة التسوية القضائية ورغم كوف واجبات الكراء غَت اؼبؤداة تتعلػق بفًتة ما بعد فتػح‬
‫مسطرة التسوية القضائية واليت زبضع ألحكاـ اؼبادة ‪ 951‬من مدونة التجارة اليت حتدد فيها اؼبشرع األثػر‬
‫الذي يًتتب عن عدـ أداء الديوف الناشئة بعد فتح اؼبسطرة وحصره يف أدائها باألسبقية على باقي الديوف‬
‫دوف فسخ العقد‪ ،‬وبناء على ىػذا التعليل نقضت ؿبكمو النقض القرار االستئنايف أعبله دبوجب قرارىا‬
‫الصادر يف ‪ 4141/44/13‬مفسػرة مقتضيات اؼبادة ‪ 951‬اؼبتعلقة باثػر عػدـ أداء الديوف الناشئة بعد فتح مسطرة‬
‫التسوية القضائية واؼبتعلقة حباجيات سيػر اؼبسطرة أو تلك اؼبتعلقة بنشاط اؼبقاولة خبلؿ فًتة إعػداد اغبػل‬

‫‪ ٫-93‬ثل ٖٓ اُزأً‪٤‬ل ‪٘ٛ‬ب إٔ اَُ٘ل‪٣‬ي ‪٣ ٫‬زو‪٤‬ل ثأعَ ٓؼ‪ُِٔ ٖ٤‬طبُجخ ثز٘ل‪٤‬ن اُؼول اُغبه‪ ،١‬ثَ ‪ ٌٚ٘ٔ٣‬إٔ ‪٣‬ولٓ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬ا‪ٝ ١‬هذ ‪ ُٞٝ‬ث‪ٞ‬اٍطخ كػ‪ٟٞ‬‬
‫أٓبّ اُوبػ‪ ٢‬أُ٘زلة إما آز٘غ أُؤعو ػٖ ر٘ل‪٤‬ن اُؼول‪ٓ ،‬ب ُْ ‪٣‬ز‪ٞ‬طَ ثئٗناه ٖٓ ‪ٛ‬نا ا‪٧‬ف‪٤‬و ثو‪ ٢‬ثل‪ ٕٝ‬ع‪ٞ‬اة ُٔلح رل‪ٞ‬م ش‪ٜ‬وا‪ ،‬اٗظو‬
‫ك‪ٛ ٢‬نا أُؼ٘‪ ٠‬هواه ٓؾٌٔخ ا‪ٍ٫‬زئ٘بف اُزغبه‪٣‬خ ثٔواًش ههْ ‪ 1042‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ِٓ 2007/9/20‬ق ههْ ‪ 06/6/1173‬عبء ك‪٣" : ٚ٤‬ؼزجو‬
‫اُؼول أُجوّ هجَ اُؾٌْ ثلزؼ َٓطوح اُزَ‪٣ٞ‬خ اُوؼبئ‪٤‬خ ك‪ ٢‬ؽن اُشوًخ ٖٓ اُؼو‪ٞ‬ك اُغبه‪٣‬خ اُز‪ ٢‬ثئٌٓبٕ اَُ٘ل‪٣‬ي ‪ٝ‬ؽل‪ ٙ‬إٔ ‪٣‬طبُت‬
‫ثز٘ل‪٤‬ن‪ٛ‬ب ‪ٝ‬كن أؽٌبّ أُبكح ‪ٓ ٖٓ 573‬ل‪ٗٝ‬خ اُزغبهح‪٘ٓ ،‬ش‪ٞ‬ه ثٔغِخ أُؾبًْ اُزغبه‪٣‬خ اُؼلك ‪ 4 – 3‬كجوا‪٣‬و ‪ ،2009‬ص ‪.216‬‬
‫‪-94‬ر٘ض أُبكح ‪.ّ ٖٓ 590‬د ػِ‪ ٠‬أٗ‪٣" ٚ‬زْ ٍلاك اُل‪ ٕٞ٣‬اُ٘بشئخ ثظلخ هبٗ‪٤ٗٞ‬خ ثؼل طل‪ٝ‬ه ؽٌْ كزؼ َٓطوح اُزَ‪٣ٞ‬خ اُوؼبئ‪٤‬خ ‪ٝ‬أُزؼِوخ‬
‫ثؾبع‪٤‬بد ٍ‪٤‬و ‪ٛ‬ن‪ ٙ‬أَُطوح أ‪ ٝ‬رِي أُزؼِوخ ث٘شبؽ أُوب‪ُٝ‬خ ‪ ٝ‬مُي ف‪ ٍ٬‬كزوح إػلاك اُؾَ ك‪ ٢‬ر‪ٞ‬اه‪٣‬ـ اٍزؾوبه‪ٜ‬ب"‪.‬‬
‫‪ –2‬هواه ٓؾٌٔخ ا‪ٍ٫‬زئ٘بف اُزغبه‪٣‬خ ثبُلاه اُج‪٤‬ؼبء ػـلك ‪ 4776‬ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2019/10/12‬ك‪ ٢‬أُِق ػـلك ‪ 2019/8225/3276‬ؿ‪٤‬و‬
‫ٓ٘ش‪ٞ‬ه‪.‬‬
‫تفسيػرا ضيقا دوف أف زبضعها للقواعد العامة باعتبار أف نص اؼبادة ‪ 951‬من مدونة التجارة ىو نص خاص‬
‫أوىل بالتطبيق على القواعد العامة‪ .‬وفبا جاء يف تعليل قرار ؿبكمة النقض اؼبذكور "‪ ...‬يف حيػن ضمنت‬
‫احملكمة (ؿبكمة االستئناؼ التجارية بالدار البيضاء) قرارىا أف الديوف موضوع نازلة اغباؿ (واجبات الكراء‬
‫اؼبًتتبة عن عقد اإلئتماف اإلهباري بعد فتح مسطرة التسوية القضائية) زبضع ؼبقتضيات اؼبادة ‪ 951‬من‬
‫مدونة التجارة والناصة على أنو "يتم سداد الديوف الناشئة بصفة قانونية بعد صدور حكم فتح مسطرة‬
‫التسوية القضائية واؼبتعلقة حباجيات سَت اؼبسطرة أو اؼبتعلقة بنشاط اؼبقاولة وذلك خبلؿ فًتة إعداد اغبل يف‬
‫تواريخ استحقاقها‪ ،‬ويف حالة تعدد أدائها يف تواريخ استحقاقها فإهنا تؤدى باألسبقية على الديوف األخرى‬
‫سواء كانت مقرونة أـ ال بامتيازات أو بضمانات باستثناء األفضلية اؼبنصوص عليها يف اؼبادتيػن ‪ 992‬و‪999‬‬
‫أعبله‪ .‬تؤدى الديوف اؼبشار إليها يف الفقرة األوىل عنػد تزاضبها وفق النصوص التشريعية اعباري هبا العمل"‬
‫اؼبقتضى القانوين الذي حتدد دبوجبو اؼبشرع االثر اؼبًتتب عػن عػدـ اداء الديوف يف تواريخ استحقاقها اؼبتعلقة‬
‫حباجيات سيػر اؼبسطرة أو بنشاط اؼبقاولة واؼبتمثل يف أدائها باالسبقية وىو اؼبقتضى الواجب التطبيق‬
‫باألولوية على غيػره من النصوص خبصوص الديوف اؼبشار إليها أعػبله باعتبارىا نصا خاصا‪ ،‬واحملكمة‬
‫باستبعادىا لؤلثر القانوين اؼبذكور دوف تعليل تكوف قد اساءت تطبيق اؼبادة ‪ 951‬من مدونة التجارة‪ ،‬فجاء‬
‫‪1‬‬
‫قرارىا سيء التعليل وتعيػن نقضو"‬
‫ونعتقد أف ؿبكمة النقض فسرت مقتضيات اؼبادة ‪ 951‬من مدونة التجارة تفسيػرا ضيقا يف ظل عدـ‬
‫ورود أثر الفسخ فيو مراعية يف ذلك مصلحة اؼبقاولة (اؼبستأجر) اػباضعة ؼبسطرة التسوية القضائية ألنو لو‬
‫رتبت فسخ عقد اإلئتماف اإلهباري عن عػدـ أداء واجبات الكراء اؼبستحقة بعد فتح اؼبسطرة فإف ذلك‬
‫سيؤدي إىل حرماف اؼبقاولة من األمواؿ اؼبؤجرة موضوع عقد اإلئتماف اإلهباري وبالتايل القضاء على اؼبقاولة‬
‫وىي ال زالت يف فًتة اؼببلحظة وىو ما يتناقض مػع أىداؼ قانوف صعوبات اؼبقاولة الذي قرر مساعدة‬
‫اؼبقاوالت اؼبتعًتة على ذباوز الصعوبات اليت تعًتضها وتقدمي مساعدات قانونية ؽبا قصد تذليػل الصعوبات‬
‫واحتوائها‪ ،‬األمر الذي نعتقد معو أف ؿبكمة النقض جسدت باجتهادىا أعبله وتفسَتىا ؼبقتضيات اؼبادة‬
‫‪ 951‬من مدونة التجارة تفسَتاً ضيقا الدور االقتصادي الذي هبب أف يتقلده القضاء يف ىػذا اؼبضمػار‪.‬‬
‫وخبصوص الشروط الفاسخة اليت عادة ما يضمنها اؼبؤجروف أو مؤسسات االئتماف يف عقود‬
‫االئتماف اإلهباري واليت تقضي بفسخ ىذه العقود دبجرد خضوع اؼبستأجر إلحدى اؼبساطر اعبماعية فإهنا‬
‫تبقى غَت ذات قيمة قانونية بالنسبة للتسوية القضائية لصراحة اؼبادة ‪ 922‬من ـ‪.‬ت‪ .‬يف فقرهتا األخَتة اليت‬

‫‪ –1‬هواه ٓؾٌٔخ اُ٘وغ ثزبه‪٣‬ـ ‪ 2020/12/03‬ك‪ ٢‬أُِق اُزغبه‪ ١‬ػلك ‪2020/1/3/775‬‬

‫تنص على أنو ‪" :‬ال يبكن أف يًتتب عن ؾبرد فتح التسوية القضائية ذبزئة أو إلغاء أو فسخ العقد‪ ،‬على‬
‫الرغم من أي مقتضى قانوين أو شرط تعاقدي"‪ ،‬فمثل ىذه الشروط تكوف غَت نافذة وباطلة‪.‬‬
‫وإذا اسفرت التسوية القضائية عن حل تفويت اؼبقاولة إىل الغَت وفق ما تنص عليو مقتضيات اؼبادة‬
‫‪ 939‬من ـ‪.‬ت وما بعدىا‪ ،‬وسبق للسنديك أف اختار استمرارية عقد االئتماف اإلهباري والتزمت اؼبقاولة‬
‫اؼبستأجرة بأداء الواجبات الكرائية طيلة الفًتة اؼبمتدة من تاريخ فتح اؼبسطرة إىل غاية تبٍت حل التفويت‪،‬‬
‫فإف احملكمة يبكنها أف تقرر تفويت عقد االئتماف اإلهباري إذا كاف ضروريا للحفاظ على نشاط اؼبقاولة‬
‫طبقا للمادة ‪ 932‬من ـ‪.‬ت اليت تنص على ما يلي ‪" :‬ربدد احملكمة عقود االئتماف االهباري أو عقود الكراء‬
‫أو التزويد بالسلع أو اػبدمات الضرورية للحفاظ على نشاط اؼبقاولة بناء على مبلحظات األطراؼ‬
‫اؼبتعاقدة مع اؼبقاولة اليت يقوـ السنديك باإلببلغ هبا‪ .‬يكوف اغبكم الذي وبصر اؼبخطط دبثابة تفويت ؽبذه‬
‫العقود"‪.‬‬
‫وما يبكن تسجيلو بشأف ىذا اؼبقتضى القانوين أنو يشكل استثناء على مبدأ الًتاضي الذي هبب أف‬
‫يسود إبراـ العقود‪ ،‬ونكوف ىنا أماـ تفويت جربي لعقد االئتماف اإلهباري بالرغم من إرادة اؼبؤجر الذي‬
‫يقتصر دوره على اغبضور للجلسة اليت تقرر فيها احملكمة البت يف التفويت بعد استدعائو بطبيعة اغباؿ دوف‬
‫أف يناقش موافقتو على التفويت وشروطو‪ ،‬بدليل أف العقد يستمر بنفس الشروط اؼبعموؿ هبا أثناء فتح‬
‫مسطرة التسوية القضائية‪ ،‬بل إف احملكمة قد تفرض آجاال جديدة ألداء الواجبات الكرائية وذلك لضماف‬
‫التنفيذ السليم ؼبخطط التفويت‪.‬‬

‫‪-‬بالنسبة لمسطرة التصفية القضائية‬

‫إف فتح مسطرة التصفية القضائية يف حق اؼبستأجر يؤدي مبدئيا إىل توقف نشاط ىذا األخَت‬
‫وبالتبعية إهناء صبيع العقود اليت كاف طرفا فيها وفقا ؼبفهوـ اؼبخالفة للمادة ‪ 994‬من ـ‪.‬ت دبا فيها عقود‬
‫االئتماف اإلهباري‪.‬‬
‫غَت أف ىذه اؼبادة وضعت استثناء على قاعدة ومبدأ توقف وإهناء نشاط اؼبقاولة حيث ظبحت‬
‫للمحكمة اإلذف باستمرار نشاط اؼبقاولة اػباضعة للتصفية القضائية إذا اقتضت اؼبصلحة العامة أو مصلحة‬
‫الدائنُت ذلك‪ ،‬ويف ىذه اغبالة تطبق مقتضيات اؼبادة ‪ 922‬من ـ‪.‬ت دبا فيها بطبلف الشروط الفاسخة اليت‬
‫تضمن يف العقد واليت تقضي بفسخ العقد دبجرد فتح مسطرة التصفية القضائية يف حق اؼبستأجر‪.‬‬
‫‪-‬بالنسبة لمسطرة اإلنقاذ‬
‫مل وبل اؼبشرع اؼبغريب بشأف مسطرة اإلنقاذ على مقتضيات اؼبادة ‪ 922‬من ـ‪.‬ت اؼبنظمة ؼبآؿ العقود‬
‫اعبارية يف مسطرة التسوية القضائية‪ ،‬بل إف قاعدة عدـ إمكانية ذبزئة عقد أو إلغائو أو فسخو اؼبنصوص‬
‫عليها يف اؼبادة اؼبذكورة دبجرد صدور حكم بالتسوية القضائية مل ترد بشأهنا أيضا أي إحالة من النصوص‬
‫القانونية اؼبنظمة ؼبسطرة اإلنقاذ‪ ،‬وىو ما يؤدي إىل القوؿ بقبوؿ الشرط الفاسخ لعقد االئتماف اإلهباري إذا‬
‫فتحت مسطرة اإلنقاذ يف حق اؼبستأجر‪.‬‬
‫غَت أف مطالبة مؤسسة االئتماف بفسخ عقد االئتماف اإلهباري بسبب عدـ أداء اؼبستأجر‬
‫للواجبات الكرائية اؼبستحقة قبل فتح اؼبسطرة يصطدـ دبقتضيات اؼبادة ‪ 929‬من ـ‪.‬ت اليت تنص على أف‬
‫"حكم فتح اؼبسطرة (إنقاذ أو تسوية أو تصفية) يوقف ويبنع كل دعوى قضائية يقيمها الدائنوف أصحاب‬
‫ديوف نشأت قبل اغبكم اؼبذكور ترمي إىل فسخ عقد لعدـ أداء مبلغ من اؼباؿ"‪.‬‬
‫وىو حكم ومتقضى تشًتؾ فيو صبيع اؼبساطر إنقاذا أو تسوية أو تصفية قضائية لوروده ضمن‬
‫القواعد اؼبشًتكة بُت ىذه اؼبساطر‪.‬‬
‫وال بد من اإلشارة إىل أف اؼبؤجر (مؤسسة االئتماف) خوؿ لو اؼبشرع إمكانية أخرى السًتجاع‬
‫اؼبنقوؿ موضوع عقد االئتماف اإلهباري يف مسطريت التسوية والتصفية القضائية دوف مسطرة اإلنقاذ من‬
‫خبلؿ ما يسمى بدعوى االسًتداد اؼبنصوص عليها يف اؼبواد من ‪ 711‬إىل ‪ 715‬من ـ‪.‬ت‪ ،95‬مع مبلحظة أف‬
‫ىذه اإلمكانية تقتصر على اؼبنقوؿ دوف العقار وتتوقف على شرط أساسي وىو شهر عقد االئتماف‬
‫اإلهباري قبل فتح اؼبسطرة وفق اإلجراءات اؼبنصوص عليها يف القانوف اؼبتعلق بشهر الضمانات اؼبنقولة رقم‬
‫‪ 44342‬واليت سبق التطرؽ إليها‪ ،‬وذلك حىت يتمكن اؼبؤجر من االحتجاج حبق ملكيتو ؽبذه اؼبنقوالت يف‬
‫مواجهة السنديك والدائنُت‪ ،‬كما يتعُت مباشرة دعوى االسًتداد داخل أجل ثبلثة أشهر التالية لنشػر اغبكم‬
‫القاضي بفتح مسطرة التسوية أو التصفية القضائية‪ ،‬على أف ىذا األجل ال يسري بالنسبة لؤلمواؿ موضوع‬

‫‪ ٢ٛٝ -95‬اُلػ‪ ٟٞ‬أُ٘ظٔخ ك‪ ٢‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬اُلوَٗ‪ ٢‬ثٔ‪ٞ‬عت أُبكح ‪ٓٝ 9/624‬ب ثؼل‪ٛ‬ب ٖٓ ٓل‪ٗٝ‬خ اُزغبهح اُلوَٗ‪٤‬خ‪.‬‬
‫عقد االئتماف اإلهباري جار يوـ فتح اؼبسطرة إال ابتداء من تاريخ فسخ ىذا العقد أو انتهائو‪ ،‬والكل وفقا‬
‫ؼبا تنص عليو اؼبادتاف ‪ 711‬و‪ 714‬من ـ‪.‬ت‪.96‬‬
‫ج – ىالك األموال المؤجرة‬
‫يفسخ عقد االئتماف اإلهباري بقوة القانوف إذا ىلكت األمواؿ اؼبؤجرة بغَت خطأ أي من اؼبتعاقدين‬
‫بشرط أف تصبح غَت صاغبة لبلستعماؿ يف الغرض الذي اكًتيت من أجلو سواء كاف اؽببلؾ كليا أو جزئيا‪،‬‬
‫ويف ىذه اغبالة ال وبق ألي طرؼ من أطراؼ العقد مطالبة اآلخر بالتعويض عن ذلك‪ ،‬لكوف القاعدة‬
‫القانونية اؼبقررة ؽبذا اغبكم قاعدة آمرة وفق الصياغة اليت جاءت هبا مقتضيات الفصل ‪ 995‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‬
‫الذي ينص على ما يلي ‪" :‬إذا ىلكت العُت اؼبكًتاة أو تعيبت أو تغَتت كليا أو جزئيا حبيث أصبحت غَت‬
‫صاغبة لبلستعماؿ يف الغرض الذي اكًتيت من أجلو‪ ،‬وذلك دوف خطأ أي واحد من اؼبتعاقدين‪ ،‬فإف عقد‬
‫الكراء ينفسخ‪ ،‬من غَت أف يكوف ألحدنبا على اآلخر أي حق يف التعويض‪ ،‬وال يلزـ اؼبكًتي من الكراء إال‬
‫بقدر انتفاعو‪ .‬وكل شرط ىبالف ذلك يكوف عدمي األثر"‪ ،‬ومن م فإف الشروط اليت قد تتضمنها عقود‬
‫االئتماف اإلهباري باستحقاؽ الواجبات الكرائية إىل غاية هناية العقد على الرغم من ىبلؾ األمواؿ اؼبؤجرة‬
‫بغَت خطأ اؼبستأجر تبقى شروطا باطلة‪ ،‬وال يلزـ اؼبكًتي إال بالواجبات الكرائية اؼبوافقة للمدة اليت انتفع هبا‬
‫باألمواؿ اؼبؤجرة قبل ىبلكها‪.‬‬
‫أما إذا كاف ىبلؾ ىذه األمواؿ ىبلكا جزئيا أو تعيبت بشكل جزئي فقط ال وبوؿ دوف استغبلؽبا‬
‫واالنتفاع هبا دوف أف يرتكب أي من اؼبتعاقدين أي خطأ يف ذلك‪ ،‬فإف العقد ال يفسخ وإمبا يستمر مع‬
‫تقرير حق إنقاص مبلغ الوجيبة الكرائية لفائدة اؼبكًتي بالقدر الذي نقص فيو انتفاعو هبذه األمواؿ‪،‬‬
‫وزبفيض الثمن اؼبتفق عليو لبيع ىذه األمواؿ إذا اختار اؼبستأجر شراءىا عند هناية العقد‪.‬‬
‫غَت أنو إذا كاف ىبلؾ األمواؿ اؼبؤجرة راجعا إىل خطأ اؼبستأجر كما لو أنبل صيانتها وفق االلتزاـ‬
‫العقدي الذي ربملو أو جعلها عرضة ألحواؿ الطقس‪ ،‬فإنو يتحمل اؼبسؤولية عن ىذا اؽببلؾ أو التعيب‬
‫سواء كاف كليا أو جزئيا‪ .‬وتبقى معو الشروط التعاقدية اؼبضمنة يف العقد من استحقاؽ مؤسسة االئتماف‬

‫‪ -96‬ر٘ض أُبكح ‪.ّ ٖٓ 700‬د ػِ‪ٓ ٠‬ب ‪ٔٓ ٌٖٔ٣ ٫" ٢ِ٣‬بهٍخ اٍزوكاك ُٔ٘و‪ ٍٞ‬إ‪ ٫‬ك‪ ٢‬أعَ اُض‪٬‬صخ أش‪ٜ‬و اُزبُ‪٤‬خ ُ٘شو اُؾٌْ اُوبػ‪ ٢‬ثلزؼ‬
‫اُزَ‪٣ٞ‬خ أ‪ ٝ‬اُزظل‪٤‬خ اُوؼبئ‪٤‬خ‪.‬‬
‫‪َ٣‬و‪ ١‬ا‪٧‬عَ ثبَُ٘جخ ُ‪ٞٓ٨‬اٍ ٓ‪ٞ‬ػ‪ٞ‬ع ػول عبه ‪ ّٞ٣‬كزؼ أَُطوح اثزلاء ٖٓ ربه‪٣‬ـ كَـ ‪ٛ‬نا اُؼول أ‪ ٝ‬اٗز‪ٜ‬بئ‪."ٚ‬‬
‫‪ٝ‬ر٘ض أُبكح ‪ ٖٓ 701‬ماد أُل‪ٗٝ‬خ ػِ‪ٓ ٠‬ب ‪٣" ٢ِ٣‬ؼل‪ ٠‬طبؽت ٓبٍ ٖٓ إصجبد ؽو‪ًٔ ٚ‬بُي‪ ،‬إما ٍجن ش‪ٜ‬و اُؼول ٓ‪ٞ‬ػ‪ٞ‬ع ‪ٛ‬نا أُبٍ"‪.‬‬
‫اٗظو ُِٔي‪٣‬ل ؽ‪ ٍٞ‬كػ‪ ٟٞ‬ا‪ٍ٫‬زوكاك ك‪ ٢‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬أُـوث‪ٍ ٢‬ؼبك ؽ٘‪٤‬ل‪ ،٢‬كػ‪ ٟٞ‬ا‪ٍ٫‬زوكاك ك‪َٓ ٢‬بؽو طؼ‪ٞ‬ثبد أُوب‪ُٝ‬خ‪ ،‬هٍبُخ ُ٘‪َ٤‬‬
‫كثِ‪ ّٞ‬أُبٍزو ك‪ ٢‬هبٗ‪ ٕٞ‬ا‪٧‬ػٔبٍ‪ ،‬اَُ٘خ اُغبٓؼ‪٤‬خ ‪ٝ. 2011-2010‬ك‪ ٢‬اُوبٗ‪ ٕٞ‬اُلوَٗ‪: ٢‬‬
‫‪Miche - Pierre Le corre, droit et pratique des procédures collectives, 9éme edition 2016, p 2528 et‬‬
‫‪suivant.‬‬
‫عبميع الواجبات الكرائية إىل غاية هناية العقد وللتعويض عن الضرر الذي غبقها من جراء ىبلؾ أو تعيب‬
‫ىذه األمواؿ باعتبارىا مالكة ؽبا‪ ،‬شروطا صحيحة تلزـ اؼبستأجػر يف إطار مسؤوليتو عن ىذا اؽببلؾ أو‬
‫التعيب‪ .‬وال تقتصر مسؤولية اؼبستأجر عن فعلو بل يسأؿ أيضا عن أخطاء غَته فبن يكونوف يف عهدتو‬
‫كزبناء أو نزالء الفندؽ أو اؼبطعم أو اؼبقهى أو غَتىا من احملبلت العمومية وفق ما ينص عليو الفصل ‪972‬‬
‫من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬‬
‫وال يعفى اؼبستأجػر من ىذه اؼبسؤولية إال إذا كاف اؽببلؾ أو التعيب حاصبل عن االستعماؿ اؼبألوؼ‬
‫أو العادي للشيء أو نتيجة حالة القدـ أو عيب يف البناء‪ ،‬أو بسبب عدـ إجراء اإلصبلحات اليت يتحمل‬
‫هبا اؼبؤجػر‪ ،‬إذ يف ىذه اغبالة األخَتة يفسخ عقد االئتماف اإلهباري وتتحمل مؤسسة االئتماف اؼبسؤولية دوف‬
‫مطالبة اؼبستأجر بأي تعويض وال حىت بالواجبات الكرائية ابتداء من يوـ توقف اؼبستأجر عن االنتفاع‬
‫باألمواؿ اؼبؤجرة ما مل يكن العقد متضمنا لشرط يعفي ىذه اؼبؤسسة من االلتزاـ بالصيانة واإلصبلح‪ ،‬وىو‬
‫اإلعفاء الذي غالبا ما تتضمنو عقود االئتماف اإلهباري لدرء مؤسسات التمويل ـباطر عدـ اغبصوؿ على‬
‫الرأظباؿ والربح اؼبتوخى من العملية خصوصا أف األمواؿ اؼبؤجرة تكوف بيد اؼبستأجر وحيازتو بعد أف كاف قد‬
‫تسلمها من البائع مباشرة وبعد أف كاف ىو من اختارىا‪.‬‬