Professional Documents
Culture Documents
التعويض عن فوات الفرصة بين إجتهاد القضاء وخصوصية المسائل الأسريةcompensation for Missing the Opportunity Between Judiciary Diligence and the Privacy of Family Matters
التعويض عن فوات الفرصة بين إجتهاد القضاء وخصوصية المسائل الأسريةcompensation for Missing the Opportunity Between Judiciary Diligence and the Privacy of Family Matters
Compensation for missing the opportunity between judiciary diligence and the
privacy of family matters
abdennour.hammadi@univ-temouchent.edu.dz
ملخص:
موضوع تفويت الفرصة هو من املواضيع اليت إستثارت املناقشة وإستوجب من القضاء أ ْن يعرض هلا يف إجتهاد ليس
يعول على فرصة تتيح له احلظ
حمدوداً معامله .حيث يفرتض تفويت الفرصة أ ّن املدعي كان أيمل يف منفعة تؤول إليه وكان ّ
يف أ ْن حيقق أمله لو سارت األمور طبق جمراها الطبيعي ،فأتى املدعي عليه خبطئه حيرمه من هذه الفرصة ويبدد أمله وجيعل
من املستحيل اجلزم جبدوى تلك الفرصة وما ستكشف عنه لو أتيحت له.
وستناقش ورقتنا البحثية مسألة خصوصية التعويض عن فوات الفرصة يف املسائل األسرية بني النظرية العامة يف
القانون املدين وخصوصية قانون األسرة.
665
التعويض عن فوات الفرصة بني إجتهاد القضاء وخصوصية املسائل األسرية
Our research paper will discuss the issue of the specificity of compensation for missed
opportunity in family matters between the general theory of civil law and the specificity
of family law.
Keywords: Damage, missed opportunity, the authority of the civil judge, the sermon,
the use of the right
مقدمة
على الرغم من إستقرار فكرة فوات الفرصة فقها وقضاءا إال أن تطبيقها يف جمال شؤون األسرة يثري اعرتاضات عدة،بدعوى
أن تطبيقها يف هذا اجملال ينطوي على جمازفة ملا تنطوي عليه فكرة اخلطوبة من خصوصية ولكون فرصة الزواج تتناىف مع
الوجه السليب األصلي للخطبة ذاهتا
األمر الذي جيعل مهمة القاضي يف تقدير فوات الفرصة يف هذا اجملال أمرا دقيقا وشائكا
ولعل صعوبة اجلزم بوجود فرصة الزواج بعد اخلطبة وخاصة تلك املقرتنة بعقد هي ما دعت البعض إىل أن ان يتساءل عن
مدى مناسبة تطبيق فكرة فوات الفرصة يف جمال األحوال الشخصية ابلنسبة للنتائج الضارة اليت ترتتب على فعل هو بطبيعته
احتمايل .
بل وابعد من هذا أليس العدول عن اخلطبة حق طبقا للمادة 1/5ق أ ؟وهل استعمال احلق يعطي احلق يف املطالبة
ابلتعويض أصال ؟فما ابلك عن التعويض عن فوات فرصة الزواج مثال ؟
ومنه أتيت ورقتنا البحثية لتناقش إشكالية هل ميكن للمخطوبة أن تدفع بوجود فرصة فائتة ومن مث حصول ضرر؟
وذلك إعتمادا على تنظري وأتصيل لفكرة فوات الفرصة يف قوانني املعامالت املدنية ،ومدى حتقيق شروطها من أجل تطبيقها
على أحكام قوانني األحوال الشخصية
إن ميزة الفقه اإلسالمي على اختالف مذاهبه أنه ال ينظر إىل خطأ الفاعل وال إىل إدراكه ولكنه ينظر مباشرة إىل الضرر
مطلقا دون اعتبار للواقعة اليت أنشأته ،إرادية كانت أم غري إرادية ،وأوجب تعويض املضرور عما أصابه جربا لضرره والقصد
من ذلك هو حتقيق العدالة اإلجتماعية ذلك أنه حيثما حتقق ضرر استحق املضرور التعويض إعماال حلديث الرسول الكرمي
صلى هللا عليه وسلم "ال ضرر وال ضرار" وهو مبدأ كاف ألن تؤسس عليه نظرية تفويت الفرصة.
كما بلغ حرص فقهاء الشريعة اإلسالمية الغراء على جرب الضرر ،إىل اعتبار أنه لو أصيبت شاة فأراد صاحبها ذحبها قبل أن
متوت وال مدية معه ،وكان مع غريه مدية فطلبها من صاحبها فامتنع عن إعطائه حىت هلكت الشاة ،يكون صاحب املدية
ضامنا قيمة الشاة ألنه امتنع عن بذل واجب وتسبب ابمتناعه يف تلف الشاة.
كما أن اهتام طبيب ابجلهل أو اهتام اتجر أبنه عدمي األمانة أو انه على وشك اإلفالس ،مما يصرف الناس عن التعامل معه
ويضر مبورده املايل يعترب ضررا ماليا يوجب ابلتايل التعويض عنه.
وعليه جند أن قواعد الفقه اإلسالمي تتضمن مبدأ التعويض عن تفويت فرصة الكسب الن هذه القواعد هتدف إىل توزيع
العدل بني الناس بكيفية ال يُغنب فيها أحد غرميه.1
وقد لقيت إستقباال ملحوظا من القضاء العادي الفرنسي،والذي استعان هبا ألول مرة سنة 1889لتقرير املسؤولية العقدية
للوكيل القضائي بسبب حرمان موكله من ممارسة حق الطعن ،2كما أخذ هبا القضاء اإلداري كذلك فقد جلأ إليها ألول مرة
يف جمال الوظيفة العمومية سنة 1928كأساس لتقرير مسؤولية اإلدارة.3
ولكن ال ننسى أن التطبيق العملي يُثري صعوبة عند التفرقة بني الضرر احملقق والضرر اإلحتمايل ،وذلك أنه عند تفويت فرصة
الكسب على الشخص ،فالكسب هذا إحتمايل غري مؤكد ،فإذا ُحرم منها صاحبها فإنه ال يستطيع أن يُطالب ابلتعويض
عنها ،فالكسب قد يتحقق وقد ال يتحقق إال أن تفويت الفرصة قد أوقف تطور األمور ،فالضرر اإلحتمايل قد يقع وقد ال
يقع لكن مع تفويت الفرصة فإن فرصة الكسب بطبيعة احلال غري موجودة وابلتايل إحتمال الكسب من عدمه أو جتنب
اخلسارة أمر غري وارد .
وهنا يتحتم علينا يف هذا املقام التمييز بني الضرر احملتمل الذي ال يُعطي احلق لصاحبه يف التعويض ،وبني تفويت الفرصة
على املتضرر اليت جتيز له املطالبة ابلتعويض ،ألن هذه األخرية إذا فُ ّوتت على صاحبها يُعترب ذلك يف حد ذاته ضررا حمققا
وعلى هذا األساس جيب التعويض ،ألن التعويض يكون ضياع الفرصة ال عن نتائجها لكون هذه األخرية هي أمر إحتمايل
- 1احلسني مشس الدين :تفويت الفرصة يف املسؤولية املدنية من الفكرة إىل النظرية-الطبعة األوىل-مطبعة النجاح اجلديدة-الدار
البيضاء -املغرب-2009-ص143
2- Caroline (Ruellan) : la perte de chance en droit privé-R.R.J-No3-Presse universitaires d’aix-
Marseille-1999-p738
3- Rodolphe (Arzac) :l’indemnisation de la perte de chance en droit administratif-R.R.J-No2-
فقط ال يوجب التعويض ،فإذا كانت نتائج مسابقة ما أمر احتمايل ألن املتسابق قد خيفق وقد ينجح ،فإن عدم املشاركة يف
املسابقة أمر حقيقي وضياع فرصة املشاركة بغض النظر عن النتائج اليت سترتتب عنها هو ضرر حمقق.1
هذا وكذلك أن تفويت الفرصة تعترب ضررا مستقبال وهو الضرر الذي حتقق سببه وإستمرت نتائجه إىل املستقبل ،كإصابة
شخص بعاهة بدنية جسيمة أعجزته عن القيام أبعماله املعتادة وحرمته من الكسب ،فاإلصابة حمققة ولكن اخلسارة املالية
اليت أصابت املتضرر من جراء عجزه عن الكسب تُعترب من األضرار املستقبلية ،أي أن الضرر ال حيصل حاال بكل مقوماته
وإمنا يكون حصوله يف املستقبل أكيد بعد أن جتمعت له املعطيات اليت حتمل على حتققه مستقبال ،لكن قد يكون الضرر
املستقبلي غري مؤكد فنكون أمام ضرر احتمايل ،واألصل فيه أنه ال يُعوض إال إذا وقع فعال ،ألن الضرر اإلحتمايل هو ضرر
مل يقع وال يوجد ما يؤكد انه سيقع وغاية ما يف األمر أنه ُحيتمل وقوعه كما ُحيتمل عدم وقوعه.2
املشرع جمموعة من العناصر واملعايري أوجب على القاضي اإلعتماد عليها للوصول إىل تقدير
هذا وقد وضع ّ
التعويض مبا يتناسب والضرر ،فال جيوز له أن يستبعد عنصرا منها أو يضيف هلا عناصر جديدة ،وهو خيضع يف ذلك لرقابة
احملكمة العليا.3
-الضرر املتغري.
تنص املادة 182ق.م " إذا مل يكن التعويض مق ّدرا يف العقد أو يف القانون فالقاضي هو الذي يق ّدره ،ويشمل
التعويض ما حلق الدائن من خسارة وما فاته من كسب."...
- 1علي فياليل :اإللتزامات –الفعل املستحق للتعويض-اجلزء الثاين-ديوان املطبوعات اجلامعية -اجلزائر-ص295
2احلسني مشس الدين :املرجع السابق-ص 238
- 3مقدم السعيد " :التعويض عن الضرر املعنوي يف املسؤولية املدنية -دراسة مقارنة -دار احلديث للطباعة والنشر والتوزيع –
بريوت – لبنان – طبعة أوىل -1985-ص.253 :
668
محادي عبد النور
والظروف املالبسة هي الظروف اليت تالبس املضرور ،ويقصد هبا الظروف الشخصية والصحية والعائلية واملالية اليت
حتيط ابملضرور.
كما يتضح من نص املادة 182أن القاضي ملزم عند تقديره للتعويض يف املسؤولية العقدية أن يدخل يف حسابه
1
ما حلق الدائن من ضرر وما فاته من كسب ،وهذا املعيار قدمي إذ عرفه القانون الروماين
وللعلم هذان العنصران ال تستأثر هبما املسؤولية العقدية بل جيب اإلعتداد هبما يف نطاق املسؤولية التقصريية ،ذلك
أن نص املادة 182من ق.م وإن كان قد جاء بصدد التعويض عن املسؤولية العقدية ،إال أنه جاء مطلقا مما يُتيح ضمنيا
عما حلق املضرور من ضرر ،وما فاته من كسب.
تقدير التعويض يف املسؤولية التقصريية ّ
وغين عن البيان أنه ال يكون مثة حمل للتعويض إذا مل يصب الدائن بضرر ،فلم يفوته كسب ومل تلحقه خسارة ،ألن
التعويض ال يتقرر إال إذا حتققت املسؤولية بعناصرها الثالث ،كما يتعني على املتضرر طبقا للقواعد العامة إثبات الضرر
بعنصريه الكسب الفائت واخلسارة الالحقة ليأيت تقدير التعويض ،فإن تعاقد اتجر مع مورد لتسليم بضائع مث هلكت بفعل
هذه األخري ،مما ّفوت على التاجر صفقة إعادة بيعها لتاجر آخر بثمن أكرب ،فإن اخلسارة الالحقة وهي قيمة البضاعة تثبت
ابلفواتري ،والكسب الفائت يتمثل يف الزايدة يف مثن الشراء الذي سيقبضه التاجر لو متت الصفقة وهذه البضاعة واقعة مادية
تثبت بكل الطرق مثل شهادة التاجر.2
وابلنسبة إىل معيار الضر وف املالبسة ومدى توفري حسن النية :
تنص املادة 131من القانون املدين" يقدر القاضي املدين التعويض عن الضرر الذي حلق املصاب طبقا ألحكام
املادة 182مع مراعاة الظروف املالبسة."...
والظروف املالبسة هي الظروف اليت تالبس املضرور ،،ويقصد هبا الظروف الشخصية والصحية والعائلية واملالية
جمرد فننظر إىل املضرور نظرة شخصية ،ألن
اليت حتيط ابملضرور ،وهذه تقدر على أساس ذايت ال على أساس موضوعي ّ
التعويض يهدف إىل جرب الضرر الذي أصاب املضرور ابلذات دون غريه ،فيدخل يف الظروف الشخصية حالة املضرور
اجلسدية والصحية ،فاإلنزعاج الذي يصيبه من حادث يكون ضرره أشد ممّا يصيب شخصا سليم األعصاب.3
واألعور الذي أصيبت عينه السليمة كان الضرر الذي يصيبه أقدح من الضرر الذي يلحق شخصا أصيبت إحدى
عينيه السليمتني.4
أما الظروف الشخصية اليت تالبس املسئول فقد اختلف الفقه حوهلا على رأيني رأي يذهب إىل عدم اإلعتداد هبا
وآخر يذهب إىل وجوب أخذها بعني اإلعتبار ويستند أصحاب الرأي األول إىل أن التعويض حي ّدد قدره ابلضرر ،وهذا
الضرر يتعلق ابملضرور وليس ابملسؤول ذلك أنه إذا كان املسؤول غنيا مل يكن هذا سببا ليدفع تعويضا أكثر ،وإذا كان فقريا
مل يكن سببا ليدفع تعويضا أقل.1
أما الرأي الثاين فيذهب إىل وجوب اإلعتداد هبا ألن نص املادة 131السابقة الذكر جاء مطلقا بغري ختصيص
للمضرور دون املسؤول ،إضافة إىل أن مصطلح الظروف املالبسة ينطوي على جسامه اخلطأ ،الذي ال بد أن يراعي أثناء
تقدير التعويض دون أن يكون هو اإلعتبار الوحيد ،فقد يرتتب ضرر يسري على خطأ جسيم ،كما أنه قد حيدث ضرر ابلغ
بسبب خطأ يسري ،وإمنا تؤخذ جسامة اخلطأ يف اإلعتبار مع بقية ظروف ال ّدعوى.2
وهذا ما تذهب إليه احملكمة العليا يف عدة قراراهتا حيث تعتد ابلظروف املالبسة للمضرور دون املسؤول حيث جاء
يف قرار صادر عن احملكمة العليا بتاريخ 93/01/06ما يلي " ...وأنه ينبغي على قاضي املوضوع أن يستجيب لطلبات
املطعون ضدهم للتعويض عن األضرار الالحقة هبم جراء فقدان قريبهم فإنه ملزم مع ذلك بذكر العناصر املوضوعية اليت
متكنه من حتديد التعويض وهي على وجه اخلصوص سن الضحية ونشاطه املهين ،ودخله الدوري أو أجره.3"...
كما جاء أيضا يف قرار صادر بتاريخ ..." 99/07/14كان جيب على قضاة املوضوع يف حالة إثبات املسؤولية
على عاتق سائق القطار وابلنظر إىل القانون رقم 35-90أن يذكروا العناصر املوضوعية اليت تساعد على حتديد خمتلف
التعويضات بدقة وتفصيل مثل سن الضحية ومهنتها ودخلها ونوع الضرر.4"...
هذا ومن جهة أخرى وخبصوص عنصر مراعاة حسن النية ،فإنه كأصل عام ال دخل له يف توافر املسؤولية ،وإمنا
يكون هلا اثر يف تقدير التعويض مثال جند املادة 399من القانون املدين فيما خيص بيع ملك الغري واليت تنص على أنه " إذا
أبطل البيع يف صاحل املشرتي مبقتضى حكم وكان املشرتي جيهل أن البائع كان ال ميلك املبيع فله أن يطالب ابلتعويض ولو
كان البائع حسن النية".
فاملسؤولية طبقا هلذه املادة تقوم يف حق البائع وال أثر حلسن نية هذا األخري يف منع توفرها.1
ونفس احلالة تنص عليها املادة 01/107من القانون املدين" جيب تنفيذ العقد طبقا ملا اشتمل عليه وحبسن نية
."...
فيجب أن تتوفر حسن النية عند تنفيذ العقد فيستبعد املتعاقدان كل معىن للغش ،وإذا أخل أحدمها ابلتزامه وترتيب
مسؤوليته فإن التعويض خيتلف قدره حبسب ما يكون من حسن نية الفاعل أو سوئها ،فيكون التعويض كامال جابرا جلميع األضرار
يف حالة ارتكاب خطأ جسيم أو غش طبقا للمادة 182 :من القانون املدين ،فيسأل املدين عن الضرر املتوقع والضرر غري املتوقع
ويعوض عنهما ،أما إذا كان املدين حسن النية فال يكون ملزما إال مبا كان متوقعا من الضرر.2
ّ
املطلب الثاين رقابة احملكمة العليا
إذا كان تقدير التعويض يدخل يف سلطة قاضي املوضوع ،فهذا ال يعين أن حمكمة املوضوع ال ختضع مطلقا لرقابة احملكمة
العليا ،إذ جيب على القاضي أن يبني يف حكمه عناصر وشروط الضرر الذي يقضي من أجله ابلتعويض ،وذلك حىت يتسىن
للمحكمة العليا مراقبة صحة تطبيق القواعد املتعلقة ابلتعويض ،3ومن جهة أخرى رقابة مدى أخذ القاضي لعناصر تقدير
التعويض السابق شرحها بعني اإلعتبار.
ففي مسألة الضرر الذي هو مناط تقدير التعويض ،وإن كانت مسألة التثبّت من وقوع الضرر ومداه مسألة واقعية
يستقل هبا قضاة املوضوع فإن تعيني هذا الضرر يف احلكم وذكر العناصر املكونة له قانوان واليت جيب أن تدخل يف حساب
التعويض ،يعترب من املسائل القانونية اليت هتيمن عليها احملكمة العليا ،ألن هذا التعيني هو من قِبَل التكييف القانوين للواقع.4
إال أن استقراءان لبعض القرارات القضائية جند أن القضاة ال حي ّددون عناصر الضرر وال شروطه يف أحكامهم فال
يبيّنون نوع الضرر إذا ما كان ماداي أو معنواي ،مباشرا أو غري مباشر حمققا أو إحتماليا ،متوقعا أو غري متوقع ،وهذا ما
وجدانه يف حكم صادر عن حمكمة البليدة بتاريخ 2000/05/20حتت رقم " 2000/209حيث أن إخالل املدعى
مؤسس قانوان"
عليها إبلتزام تعاقدي قد أحلق ضررا ابملدعية ،مما يتعني القول أبن طليقها الرامي إىل احلصول على التعويض ّ
.
فاحلكم جاء خاليا من حتديد الضرر الذي حلق املدعى عليها يف عناصره أو شروطه مما جيعله حكما معيبا قابال
للنقض ،وقد جاء يف هذا الشأن يف قرار صادر عن احملكمة العليا بتاريخ 2002/07/25ما يلي " حيث أن قضاة
اإلستئناف اكتفوا حبساب الغرامة احملكوم هبا من طرف القاضي اإلستعجايل فقط ،يف حني أنه بناء على املادة 471من
قانون اإلجراءات املدنية ،يلزم قضاة املوضوع بتحديد الضرر وتقديره قصد مراجعة وتصفية الغرامة".1
كما أنه من جهة أخرى للمحكمة العليا ممارسة الرقابة على ما تقوم به حمكمة املوضوع من اإلعتداد بعناصر
تقدير التعويض ،وهنا جيب عدم اخللط بني تقدير القاضي للتعويض مببلغ اثبت مثال ،وبني عناصر تقدير التعويض.
فاألوىل مسألة واقع ختضع لتقدير قاضي املوضوع وفقا ملا توضح له من جسامة أو يسر الضرر دون رقابة عليه من
احملكمة العليا ،لكن كيفية حتديد هذه اجلسامة أو اليسر ،مبعىن كيفية تطبيق القانون على الواقع هو الذي يكون حمل رقابة
احملكمة العليا ،وتنصب هذه الرقابة على مدى إحرتام القاضي للعناصر واملعايري اليت وضعها املشرع أمام القاضي للوصول
إىل تقدير للتعويض مبا يناسب الضرر.2
حيث فيما يتعلق مبعيار الظروف املالبسة ،ومن وجوب إعتداد القاضي ابلظروف الشخصية للمتضرر يف حالته
الشخصية والعائلية واملالية ،فعلى القاضي أن يبني أن الواقعة اليت تفيد إصابة الشخص بضرر سواء يف ذمته املالية ،دخله،أو
عدد األشخاص الذين يعيلهم ،وهذه كلها ختضع لرقابة احملكمة العليا ألهنا من قبيل التكيف القانوين للواقع.
فقد جاء يف قرار صادر بتاريخ 2001/02/14عن احملكمة العليا ما يلي " حيث أنه من قضاء احملكمة العليا
املستقر أن تقدير التعويض عن التسريح التعسفي خيضع للسلطة التقديرية لقاضي املوضوع وال رقابة للمحكمة العليا عليه يف
هذا الشأن ويكفيه أن يعاين كما هو الشأن يف دعوى احلال الطابع التعسفي للتسريح ويقدر التعويض حسب الضرر الذي
يبني أبن املبلغ املمنوح للمطعون ضده كان على أساس الضرر املادي واملعنوي الذي
حلق العامل ،وأن احلكم املطعون فيه ّ
جراء التسريح التعسفي ،وهذا كاف إلعطائه األساس القانوين".3
حلقه ّ
فلم يشرتط هذا القرار أن يضمن القاضي يف حكمه العناصر اليت إستعملها للوصول إىل تقدير التعويض مبا
يتناسب والضرر ،بل اكتفى بوجوب معاينة الطابع التعسفي للتسريح ،والضرر املادي واملعنوي الناتج عنه.
إال أنه يف قرارات أخرى جند حرص احملكمة العليا على وجوب ذكر العناصر اليت إعتمدها القاضي يف الوصول إىل
تقرير التعويض فقد جاء يف قرار صادر بتاريخ 2004/07/25ما يلي " إن قضاة اجمللس منحوا للمطعون ض ّده تعويضا
- 1ملف رقم 215762صادر بتاريخ 2002/07/25اجمللة القضائية -العدد األول سنة 2002ص..279 :
وأنظر كذلك ما جاء يف قرار صادر بتاريخ 98/07/28رقم ..." 198831كما جيب حتديد كل ضرر وتقدير تعويضه وهو ما مل
يفعله احلكم املطعون فيه مما جيب معه نقضه" اجمللة القضائية -عدد خاص – سنة 2003ص.593 :
- 2رمضان أبو السعد:مصادر االلتزام-دار اجلامعة اجلديدة-اإلسكندرية-مصر2006-ص .110
- 3ملف رقم 214574بتاريخ – 2001/02/14اجمللة القضائية – العدد األول – سنة – 2002ص.195 :
672
محادي عبد النور
بسبب الضرر املاسّ به نتيجة منعه من مواصلة األشغال واعتمدوا يف ذلك على عناصر تقرير اخلربة وعلى حمضر املعاينني
احملرر بتاريخ 96/11/17وأن هذا التقدير يدخل ضمن سلطتهم ال رقابة عليهم يف ذلك من طرف احملكمة العليا.1
يتضح مما تقدم أن القانون أانط ابحملكمة مهمة تعيني طريقة التعويض ،وكيفية تقديره ،مبينة العناصر اليت
استعملتها يف ذلك واليت ح ّددها القانون متوخية يف كل هذا الوصول إىل تناسب بني الضرر والتعويض ،وذلك لتمكني
احملكمة العليا من ممارسة رقابتها ،إبعتبار أن تطبيق عناصر التقدير على الواقع هو من قبيل التكيف القانوين الذي يفسح
اجملال لتدخل احملكمة العليا ابلرقابة.
ومن روح نص هذه املادة ال ميكن اعتبار واقعة اخلطوبة يف حد ذاهتا إلتزاما وإال كان هذا خمالفا لطبيعة اخلطبة وابعد من
هذا ال ميكن اعتبارها وعدا ابلتعاقد ،فاخلطبة تبقى من مسائل األحوال الشخصية وال ميكن إقراهنا ابملعامالت املدنية املالية
.
ومن جهة أخرى فالكالم بغري هذا أليس فيه مساسا صارخا بركن الرضائية الذي يتمسك به التشريع اجلزائري طبقا للمادة
59ق م ج
وهذه هي رؤية احملكمة العليا املوقرة إذ ترى " من املقرر فقها وقضاءا أن اخلطبة هي وعد ابلزواج وليست عقدا ،وال زواجا
2
وال يرتتب عليها شيء من اإللتزام بتمام حكم ابلتعويض للطرفني "
- 1ملف رقم 215762بتاريخ 2002/07/25اجمللة القضائية – العدد األول سنة 2002ص.279 :
2أنظر اجمللة القضائية العدد 04سنة -1993ص102
673
التعويض عن فوات الفرصة بني إجتهاد القضاء وخصوصية املسائل األسرية
اكثر من هذا تنص ذات املادة 3/أبن إذا ترتب عن العدول عن اخلطبة ضرر مادي أو معنوي ألحد الطرفني جاز احلكم
ابلتعويض
اإلشكالية ألتعويض طبقا ألحكام املادة 124ق م ينجم إذا وجد خطأ ؟ فأين هو اخلطأ يف مسألة استعمال احلق القانوين
يف العدول ؟،فهل يعقل أن نطالب شخصا يستعمل حقه ابلتعويض ؟.
نقول هناك مكنة يف استحقاق التعويض ولكن إذا كان فيه تعسفا يف استعمال احلق طبقا للمادة 124مكرر ق م وال
ميكن هنا الدفع مبا جاءت به احملكمة العليا أبنه ال يطبق القانون املدين على األحوال الشخصية 1فذلك كان خبصوص
مسألة اخلطأ املدين طبقا للمادة 124مدين أما املادة 124مكرر فجاءت تتكلم عن التعسف يف استعمال احلق بصفة
عامة وال تفرق بني احلقوق املالية واحلقوق األسرية
هذا واملعيار يف نظرية التعسف يف استعمال احلق هو نفس املعيار يف استعمال الرخص فيجب أن ال يكون فيه خروج عن
السلوك املألوف للرجل العادي.
هذا وال يعتد هبذا التعسف إال إذا اختذ إحدى الصور املنصوص عليها يف املادة 124مكرر وابلتايل يتحول التعسف يف
استعمال حق العدول عن اخلطبة إىل خطأ إذا وقع بقصد اإلضرار ابلغري
-إذا كان يرمي للحصول على فائدة قليلة ابلنسبة إىل الضرر الناشئ للغري
-إذا كان الغرض منه احلصول على فائدة غري مشروعة
وهذه العناصر امر اكتشافها يقع على قاضي املوضوع فقط.
فالعدول عن اخلطبة قد يشكل يف بعض االحيان خطأ تقصرياي طبقا للمادة 124مكرر مدين ،ومعيار اخلطأ هنا هو
السلوك املالوف للرجل العادي يف مثل الظروف اليت أحاطت ابخلطيب،فإذا احنرف اخلاطب وهو يفسخ اخلطوبة عن مايقوم
به أي خاطب عادي من أوسط الرجال طبقا الحكام املادة 172مدين هنا تقوم مسؤوليته التقصريية .
آه وهنا وطبقا ألحكام املادة 124مدين ميكن للطرف ملضرور املطالبة ابلتعويض املادي وحىت املعنوي طبقا للمادة 182
مكرر وهو كل مساس ابلسمعة أو الشرف أو احلرية ،وأمر إثبات هذه الوقائع من اختصاص قاضي املوضوع.
لكن املسألة تتأزم إذا اقرتنت اخلطبة بعقد يف جملس العقد يعترب زواجا مىت توافرت شروط املادة 9ق أ
وهنا إذا كان فيه طالق فيمكن للمخطوبة أن حتصل على نصف الصداق حبكم أهنا غري مدخول هبا طبقا للمادة 16ق أ
ولكن هل ميكن هلا إضافة هلذا احلصول على تعويض انجم عن فوات الفرصة من زوج آخر ،حيث ان الفرصة هلا قيمة مالية
وعلى القاضي تقديرها وليس هذا ابألمر اليسري فعليه أن ينظر إىل أي حد كان احتمال كبريا يف حتقق الكسب أو الفوز
الذي ضاع على املضرور من جراء تفويت الفرصة عليه كتفويت فرصة الزواج من شاب أفضل أو مضي زمن طويل على
اخلطبة ونؤكد هنا على اخلطبة املقرتنة بعد الن طريقا للزواج أصبح واضحا .
مث إننا لنتصور هذه املخطوبة املعقود عليها أصبحت تتصرف وكأهنا زوجة اخلاطب فعليا ما بقي هلم سوى الزفاف ومن مثة
الدخول الشرعي أو البناء ،فباهلل عليكم من ذا الذي سوف يفكر خالل مدة اخلطبة املقرتنة بعقد ابلتفكري يف طلب عرض
الزواج عليها أو حىت فتح هذا املوضوع عليها حبكم أهنا أصبحت يف ذمة رجل آخر .ويف األخري وبعد كل هذا أييت املشروع
الزوج إىل فسخ هذخ اخلطوبة وابألحرى طلب الطالق قبل الدخول
وابلرجوع إىل ما تنص عنه املادة 182مدين يشمل التعويض ما حلق من خسارة وما فات من كسب،فأليس عزوف
الشباب عن لزواج منها فيه فوات للكسب وهو التمتع بفرصة جدية للزواج أو حلاق خسارة كتضييع فرصة النجاح يف
مسابقة وطنية انذرة ما تفتح بناء على طلب اخلاطب األول أو الزوج ابألحرى كعدم التسجيل يف مسابقة التوثيق اليت مل
تفتح منذ 2006مثال .
وابلتايل أليس هذا كله يعطي احلق فقط للمخطوبة املعقود عليها حبكم اهنا كانت قاب قوسني أو أدىن من متتع بنعمة
الزواج ،بطلب التعويض عن فوات هذه الفرصة وهنا نقول حنن ال نقصد الزواج هبذا اخلاطب الذي ابرم العقد مع اخلطبة
،وإمنا تضييع الفرصة اليت هي ضرر حال وجدي وليس احتمايل يف التعرف ممكن على شاب أفضل خلقا واجتماعيا وكفاءة
من ذاك اخلاطب الذي عقد عيها وابلتايل حرمها متاما من التمتع هبذا احلق الشرعي ،هنا إذن ميكن للمخطوبة املعقود عليها
ان تطالب ابلتعويض عن فوات الفرصة
وليس تلك خطوبة فقط ،وهذا األمر على قاضي املوضوع تبيانه والتأكد منه حسب كل حالة على حده
1
حبكم أن تفويت الفرصة هي ضررا حمققا حبذ ذاته أما موضوع الفرصة فهو أمر احتمايل خيرج من دائرة التعويض
املطلب الثاين :عمومية املادة 124مدين أتكيد على إستيعاب مسألتنا للتعويض عن فوات الفرصة
إذ ابلرجوع إىل الناحية القانونية الصرفة ،فإن املادة 124من التقنني املدين صرحية يف تعويض كل ضرر يلحق ابلشخص
املضرور،وليس من الضروري أن يعمد املشرع إىل التفصيل ألن هذا يُعترب عمال فقهيا وقضائيا قد يكون املشرع يف غىن
عنه،فعبارة الضرر بصياغتها على هذا النحو يف املادة 124من التقنني املدين ،جاءت مطلقة من كل قيد حيث يتسع
معناها لتشمل كل ما يعترب من قبيل الضرر سواء كان ضررا ماداي أو معنواي .2
كون إحدى
زد على هذا يرى بعض الفقه أن التعويض عن الضرر املعنوي ال ُميكن سحبه أو التغاضي عنه أبية حجة ألنه يُ ّ
قيمنا األخالقية وعليه ليس من املنطق يف شيء إعفاء املسؤول من جرب الضرر املعنوي الذي أحلقه ابلغري ،بدعوى أن األمر
1راجع قرار احملكمة العليا بتاريخ -2006/11/15جملة احملكمة العليا –عدد-01سنة -2007ص 487
- 2علي علي سليمان:دراسات يف املسؤولية املدنية يف القانون املدين اجلزائري-املسؤولية عن فعل الغري-املسؤولية عن فعل األشياء-
التعويض-ديوان املطبوعات اجلامعية-اجلزائر-1984-ص 238وما بعدها
675
التعويض عن فوات الفرصة بني إجتهاد القضاء وخصوصية املسائل األسرية
يتعلق مبجرد ضرر معنوي ،بل إنه يتعني تعويض كل األضرار ومن بينها األضرار اليت تلحق الشخص أو ذوي حقوقه يف
حقوقهم غري املالية.1
وكذلك جيب األخذ ابلتفسري املوسع للمادة 182من التقنني املدين ،بنصها على إلزام املدين بتعويض الدائن عما حلقه من
ب ضرر
خسارة وما فاته من كسب ،فهي ال تعين قصر التعويض عن الضرر املادي فقط بل يشمل حىت الضرر املعنوي ،فُر ّ
معنوي يسبب للشخص خسارة أفدح من اخلسارة اليت يسببها له الضرر املادي ويُفوت عليه كسبا أكثر مما يفوته عليه
2
الضرر املادي
زد على هذا جند ما يُبني أخذ املشرع اجلزائري ابلتعويض عن الضرر املعنوي يف املادة 4/3من قانون اإلجراءات اجلزائية
"تقبل دعوى املسؤولية عن كافة أوجه الضرر سواء كانت مادية أو جسمانية أو أدبية "...كما منحت املادة 531مكرر
من نفس القانون للمحكوم عليه املستفيد من الرباءة ولذوي حقوقه احلق يف التعويض عن الضرر املادي واملعنوي،3
زد كذلك نص املاداتن 47و 48من التقنني املدين اجلزائري اللتان جتيزان التعويض عن الضرر الذي يلحق الشخص نتيجة
اعتداء غري مشروع على حق من احلقوق املالزمة لشخصيته أو امسه،دون تفصيل لنوع أو طبيعة الضرر مما جيعله يشملهما
معا،4وكذلك املادتني 2/06و 157من تقنني العمل اللتان تكرسان مبدأ حق العامل يف التعويض عما أصابه من أضرار
مادية ومعنوية.5
خامتة:
فيقودان كل ما سبق إىل اإلعرتاف بفائدة التمسك بفكرة التعويض عن فوات الفرصة يف األحوال الشخصية .
1-Noureddine Terki :les obligation –responsabilité civile et régime général-OPU-alger-1982-N
298-P168
- 2علي علي سليمان :املرجع نفسه-ص 240
- 3أمر رقم 155/66املؤرخ يف 18صفر عام 1386املوافق ل 08جوان 1966املتضمن قانون اإلجراءات اجلزائية-ج ر –
عدد -88السنة الثالثة -املعدل واملتمم
- 4تنص املادة "47لكل من وقع عليه اعتداء غري مشروع يف حق من احلقوق املالزمة لشخصيته ،أن يطلب وقف هذا اإلعتداء
والتعويض عما يكون قد حلقه من ضرر"
وكذلك املادة " 48لكل من انزعه الغري يف استعمال امسه دون مربر ومن انتحل الغري امسه ،أن يطلب وقف هذا اإلعتداء والتعويض
عما يكون قد حلقه من ضرر"
- 5قانون رقم 11/90املؤرخ يف 26رمضان عام 1410املوافق ل 21ابريل 1990املتعلق بعالقات العمل املعدل واملتمم
ابلقانون رقم 29-91املؤرخ يف 21ديسمرب 1999
676
محادي عبد النور
وإن كانت مسألة دقيقة جدا،حيث ال ختلوا فكرة التعويض عن فوات الفرصة من ميزة مالية ابلنسبة للفتاة املخطوبة ،حيث
اخلاطب اليكون مسؤوال إال عن تعويض جزء من الضرر النهائي وهو الضرر عن فوات الفرصة.
قائمةاملراجع:
- .1احلسني مشس الدين :تفويت الفرصة يف املسؤولية املدنية من الفكرة إىل النظرية-الطبعة األوىل-مطبعة النجاح اجلديدة-
الدار البيضاء -املغرب-2009-ص143
- .2رمضان أبو السعد:مصادر االلتزام-دار اجلامعة اجلديدة-اإلسكندرية-مصر2006-ص .110
- .3سليمان مرقس :الوايف يف شرح القانون املدين-الفعل الضار واملسؤولية املدنية-الطبعة اخلامسة ،1988-ص .184
- .4عبد التواب معوض:املوجز يف التعليق على نصوص القانون املدين-اجلزء األول –الطبعة الرابعة-منشأة املعارف –
اإلسكندرية1998-ص .315
- .5عبد الرزاق السنهوري : :الوسيط يف شرح القانون املدين-اجلزء األول-مصادر االلتزام-بريوت لبنان ،1964-ص:
.970
- .6عبد الرشيد مامون:العالقة السببية يف املسؤولية املدنية-دار النهضة العربية-القاهرة-بدون سنة النشر ص .174
- .7علي علي سليمان :نظرات قانونية خمتلفة-ديوان املطبوعات اجلامعية-اجلزائر :1994-ص .217
- .8قرار صادر عن الغرفة املدنية للمحكمة العليا -ملف رقم 87411بتاريخ 93/01/06أنظر نشرة القضاء غدد 50
ص.55 :
- .9قرار صادر عن الغرفة املدنية للمحكمة العليا .ملف رقم 183066غري منشور أورده األستاذ خمتار رمحاين يف مقال له
بعنوان املسؤولية املدنية عن نقل األشخاص ابلسكة احلديدية على ضوء الفقه والقضاء -اجمللة القضائية -العدد األول-
سنة -2001ص.101:
- .10مقدم السعيد " :التعويض عن الضرر املعنوي يف املسؤولية املدنية -دراسة مقارنة -دار احلديث للطباعة والنشر والتوزيع
– بريوت – لبنان – طبعة أوىل -1985-ص.253 :
- .11ملف رقم 214574بتاريخ – 2001/02/14اجمللة القضائية – العدد األول – سنة – 2002ص.195 :
- .12ملف رقم 215762بتاريخ 2002/07/25اجمللة القضائية – العدد األول سنة 2002ص.279 :
- .13ملف رقم 215762صادر بتاريخ 2002/07/25اجمللة القضائية -العدد األول سنة 2002ص..279 :
14. -Angelo Castelletta :Responsabilité médicale-droit des malades-Dalloz-Paris-2002-P87
15. -Caroline (Ruellan) : la perte de chance en droit privé-R.R.J-No3-Presse universitaires
d’aix-Marseille-1999-p738
16. -Noureddine Terki :les obligation –responsabilité civile et régime général-OPU-alger-
1982-N 298-P168
17.-Rodolphe (Arzac) :l’indemnisation de la perte de chance en droit administratif-R.R.J-
No2- Presse universitaires d’aix-Marseille-2007-p759
677
التعويض عن فوات الفرصة بني إجتهاد القضاء وخصوصية املسائل األسرية
- .18أمر رقم 155/66املؤرخ يف 18صفر عام 1386املوافق ل 08جوان 1966املتضمن قانون اإلجراءات اجلزائية-ج
ر –عدد -88السنة الثالثة -املعدل واملتمم
.19أنظر اجمللة القضائية العدد 04سنة -1993ص102
- .20تنص املادة "47لكل من وقع عليه اعتداء غري مشروع يف حق من احلقوق املالزمة لشخصيته ،أن يطلب وقف هذا
اإلعتداء والتعويض عما يكون قد حلقه من ضرر"
- .21علي علي سليمان:دراسات يف املسؤولية املدنية يف القانون املدين اجلزائري-املسؤولية عن فعل الغري-املسؤولية عن فعل
األشياء-التعويض-ديوان املطبوعات اجلامعية-اجلزائر-1984-ص 238وما بعدها
- .22علي فياليل :اإللتزامات –الفعل املستحق للتعويض-اجلزء الثاين-ديوان املطبوعات اجلامعية -اجلزائر-ص295
- .23قانون رقم 11/90املؤرخ يف 26رمضان عام 1410املوافق ل 21ابريل 1990املتعلق بعالقات العمل املعدل
واملتمم ابلقانون رقم 29-91املؤرخ يف 21ديسمرب 1999
.24أنظر قرار احملكمة العليا –اجمللة القضائية –العدد-1ص 2751
.25راجع قرار احملكمة العليا بتاريخ -2006/11/15جملة احملكمة العليا –عدد-01سنة -2007ص 487
.26وأنظر كذلك ما جاء يف قرار صادر بتاريخ 98/07/28رقم ..." 198831كما جيب حتديد كل ضرر وتقدير تعويضه
وهو ما مل يفعله احلكم املطعون فيه مما جيب معه نقضه" اجمللة القضائية -عدد خاص – سنة 2003ص.593 :
.27وكذلك املادة " 48لكل من انزعه الغري يف استعمال امسه دون مربر ومن انتحل الغري امسه ،أن يطلب وقف هذا اإلعتداء
والتعويض عما يكون قد حلقه من ضرر"
678