‫وحدة البحث بسلك اإلجازة األساسية‬

‫السنة الجامعية ‪2023/2024 :‬‬

‫موضوع البحث ‪:‬‬

‫تحت إشراف ‪:‬األستاذ خليل سعدي‬ ‫من إعداد الطلبة ‪:‬‬

‫نهيلة معازيز‬ ‫‪‬‬
‫سكينة محروك‬ ‫‪‬‬
‫خديجة معيزة‬ ‫‪‬‬
‫أمينة معروفي‬ ‫‪‬‬
 ‫تقديم‪:‬‬
‫تعد األسرة صورة مصغرة للمجتمع‪ ،‬ودعامته األولى التي تق وم مق ام األس اس من البن اء‪ ،‬وبن اء األس رة‬
‫وتكوينها يكون ب الزواج الص حيح ش رعا وقانون ا‪ ،‬مبني ا ومحقق ا ألهم مقص د لل زواج في تحقي ق الس كن‬
‫النفسي والوجداني والمودة والرحمة بين الزوجين مم ا ينتج عن ه أس رة س وية ومس تقيمة ومس تقرة‪ .‬تلقي‬
‫بظاللها على المجتمع‪.‬‬
‫فاألسرة مهد الطفل ومرعاه األول‪ ،‬وفي رحابها يكتسب أخالق ه وتربيت ه وعقيدت ه ورعاي ة األطف ال أم ر‬
‫تفرض ه الفط رة البش رية الطبيعي ة‪ ،‬ذل ك أن الح ق في الحي اة والنم و والحف اظ على مرحل ة الطفول ة في‬
‫طورها الطبيعي‪ ،‬هو حق أصيل للطفل تتفرع عنه حقوق أخرى تخ دم وتحي ط الطف ل بس ياج ق وي ح تى‬
‫تصل به إلى عتبة الشباب ليصبح مواطنا صالحا يؤدي دورا مهما لصالح مجتمعه‪ .‬و الشريعة اإلسالمية‬
‫الغراء أولت الطفل و أحاطته بعناية شديدة و أهمية بالغة‪ ،‬فجاءت نعته بزينة الحياة ال دنيا ‪ ،‬ق ال تع الى ‪:‬‬
‫اْلَم اُل والبنون زينة اْلَح َياِة الُّد ْن َي ا َو اْل َب اِقَي اُت الصالحات خير ِع ْن َد َر ِّب َك َث َو ابًا َو َخ ْي ٌر أمال" ‪1‬اذ أن الحض انة ال‬
‫تغذو أن تكون إال أهم مظهر من مظاهر هذه العناية و التي تمتد من ذ والدة الطف ل إلى حين بلوغ ه الس ن‬
‫الذي يتمكن فيه من االعتناء بنفسه و القيام بالمه ام الالزم ة للعيش ‪ .‬بحيث يص بح في غ نى عن خ دمات‬
‫الرعاية التي كان الوالدين يمارسونها له‪ .‬إال أنه نظرا لما يحيط بمؤسسة ال زواج من إكراه ات ق د ت ؤدي‬
‫إلى التفرقة بين الزوج والزوجة تجعل الطفل في وضعية هشة ومرحلة مهمة من حيات ه تس توجب الح ذر‬
‫والحيطة لضمان عيشه الكريم في صحة نفسية وجسدية سليمة دون التأثر بهذا الوض ع المح دث فمرحل ة‬
‫انفصام العالقة الزوجية نتيجة لطالق أو تطليق تستلزم من الوال دين مع ا التش بث بتنفي ذ واجب اتهم برع اة‬
‫الطفل كما هو االمر في حال ة اس تمرار العالق ة الزوجي ة إال أن إش كال المط روح ك ون الحض انة تع ود‬
‫لطرف واحد من األبوين دون اآلخر‪.‬‬
‫أولى المش رع المغ ربي ب دوره اهتمام ا كب يرا بأحك ام الحض انة س يرا على من وال الش ريعة اإلس المية‬
‫ومذاهب الفقه اإلسالمي منبع ا ل ه على اعتب ار أنه ا أول مرج ع معتم د قب ل االس تقالل للتنظيم القض ائي‬
‫المغربي لألسرة لتليها مباشرة بعد حصول المغ رب على االس تقالل س نة ‪1956‬م‪ .‬تم وض ع أول ق انون‬
‫لألحوال الشخصية عرف عدة تعديالت فيما بعد ليتم استبدالها من مس مى مدون ة األح وال الشخص ية إلى‬
‫مدونة األسرة ‪ ،‬اد اضحى هذا التغيير إيجابيا باحتفاظه بمب ادئ الش ريعة اإلس المية وأحكامه ا و مس ايرة‬
‫مدونة األسرة لألصالة المغربية و الحداثة التي عرفها المجتمع وطنيا ودوليا‪.‬‬

‫‪. 1‬سورة الكهف ‪ ،‬اآلية ‪461‬‬

 ‫برز اهتمام المشرع بأحوال األسرة وتركيزه على الحف اظ على المص لحة العظمى للمحض ون على رأس‬
‫كل المص الح من خالل تش ريعه المحكم للقواع د القانوني ة المنظم ة للحض انة بداي ة م ع مدون ة األح وال‬
‫الشخصية الملغاة من الفصل ‪ 97‬إلى ‪ 111‬و مدونة األس رة الحالي ة من الم ادة ‪ 163‬إلى ‪ 186‬ه ذا من‬
‫جه ة و من جه ة أخ رى تمكين المش رع المغ ربي القض اء س لطة تقديري ة واس عة في تحدي د األنس ب‬
‫للمحضون بغض النظر عن كل القواعد القانونية المنظمة لباب الحضانة‪ ،‬ذلك الختالف وضعية كل أسرة‬
‫عن األخرى والحتكاك القضاء بالواقع و اطالعه على حيثيات القضية و مدى مالئمتها م ع م ا ه و وارد‬
‫في النص وص التش ريعية م ع األح د بعين االعتب ار أن األحك ام المنظم ة للحض انة تص ب في مص لحة‬
‫المحضون و السلطة القضائية هي الجهة الساهرة على تطبيقه ا و الح رص على االل تزام األط راف به ا‬
‫وخالل بحثنا هذا سنتعرض بإذن الخالق ألحكام الحضانة المنصوص عليها في مدونة االسرة و ما ج ري‬
‫العمل القضائي حولها تأسيسا على ما ورد في المادة ‪ 186‬من مدونة األسرة" على أن ه ت راعي المحكم ة‬
‫مصلحة المحضون في تطبيق مواد هذا الباب"‪.‬‬
‫وقبل الشروع في بحثنا البد من الوقوف عند النقط التالية‪:‬‬
‫أهمية الموضوع‪:‬‬
‫إن قضية الحضانة محطة اهتمام منذ األزل وذلك يظهر من العناية الشديدة التي ابدت الشريعة اإلس المية‬
‫في تنظيمها‪ ،‬ثم القانون الوضعي من خالل مدونة األسرة واالتفاقيات الدولية والخطاب ات الملكي ة أبرزه ا‬
‫خطاب جاللة الملك بمناسبة الدورة البرلمانية التي انعقدت في ‪ 10‬أكتوبر ‪ 2003‬عندما قال‪ :‬لق د توخين ا‬
‫في توجيهاتنا في مشروع مدونة األسرة‪ ،‬اعتماد اإلصالحات الجوهرية التالية‪:‬‬
‫‪..… -‬‬
‫ثامنا‪ :‬الحفاظ على حقوق الطفل وإدراج مقتضيات االتفاقية الدولية التي صادق عليها المغ رب في ص لب‬
‫المدونة هذا مع اعتبار مصلحة الطفل في الحضانة من خالل تحويلها لألم ثم لألب ثم ألم األم‪ .‬فإن تع ذر‬
‫ذلك‪ .‬فإن للقاضي أن يقرر إسناد الحضانة ألحد األقارب األكثر أهلية ‪2‬كم ا أن إحاط ة المش رع بأحك ام‬
‫الحضانة وكثرة التعديالت التي يسعى جاهدا من خاللها المواكبة التغيرات االجتماعية برهان قاطع على مدى‬
‫أهميتها و خطورة سوء تدبيرها على الطفل المحضون ثم على المجتمع ‪.‬‬
‫فالحضانة إذا باب من أبواب تدارك ما يمكن تداركه بعد تعذر امكانية نشأة الطفل في كنف والديه وتلقيه‬
‫الحنان والعطف والرعاية منهما معا‪ ،‬وتقليل معاناة المحضون ولعل أعظم ما يمكن أن يصور هذه‬
‫المعاناة وبؤس األطفال بعد انتهاء العالقة الزوجية ما جاء عن الصحابية الجليلة خولة بنت ثعلبة‪ ،‬زوجة‬
‫الصحابي الجليل أوس بن صامت رضي هللا عنهما‪ ،‬عندما ظاهر منها فجاءت تشكو حالها إلى رسول هللا‬
‫صلى هللا عليه وسلم‪ ،‬قائلة" إن لي صبية صغار إن ضممتهم إليه ضاعوا وإن ضممتهم إلي جاعوا"‬

‫‪22‬‬
 ‫وعليه و بناء على ما سبق ذكره فالجدوى األساسية للبحث و المناقشة في موضوع الحضانة يتجلى على‬
‫المستوى النظري في الوقوف على أهم االشكاالت التي يثيرها موضوع الحضانة‪ ،‬اما على المستوى‬
‫العملي فتكمن في معرفة مدى تماشي احكام الحضانة المنصوص عليها في مدونة االسرة مع تطبيقاتها‬
‫في الجهاز القضائي و مدى نجاعة هذه االحكام في حماية المصلحة الفضلى للطفل ‪.‬‬

‫أسباب اختيار الموضوع‬

‫ترجع أسباب اختيار دراسة وتحليل هذا الموضوع الى األمور التالية‪:‬‬
‫‪1-‬الرغبة العلمية في مناقشة وبحث موضوع الحضانة من زاوية التطبيق القضائي ألحكام الحضانة‬
‫‪ -2‬اهتمام المشرع المغربي بمؤسسة الحضانة لحساسية الموضوع خاصة وأنه يتعلق بمستقبل المحضون‬
‫من حيث النجاح والفشل في الحياة‪ ،‬ومن حيث أن هذا الطفل يمكن أن يصبح عضوا نافعا في المجتمع أو‬
‫عضوا فاشال غير صالح‪.‬‬
‫‪3-‬إثارة مؤسسة الحضانة للعديد من اإلشكاالت القانونية على مستوى العمل القضائي‪.‬‬
‫اشكالية الموضوع‬
‫اإلشكالية المحورية التي يطرحها هذا الموضوع هي كيف تعام ل المش رع المغ ربي م ع تنظيم الحض انة‬
‫وما مدى توافق التشريع مع التطبيق العملي القضائي ألحكامها؟‬
‫ولعل مقاربة هذه اإلشكالية بنوع من الشمولية يستوجب اإلجابة على مجموعة من األسئلة المتفرعة عنها‬
‫تتمحور حول ‪:‬‬
‫ما مدى نجاعة المقتضيات القانونية المتعلقة بالحضانة في إقرار مصلحة المحضون‬ ‫‪‬‬
‫الى أي حد استطاع القضاء المغربي التوفيق بين روح النص ومصلحة المحضون‬ ‫‪‬‬

‫المنهج المعتمد‬

‫تصميم الموضوع‬
‫الفصل األول‪ :‬ماهية الحضانة واستحقاقها في مدونة االسرة‬
 ‫المبحث األول‪ :‬مفهوم الحضانة ومستحقوها‬
‫المطلب األول‪ :‬تعريف الحضانة‬
‫الفقرة األولى‪ :‬التعريف اللغوي واالصطالحي للحضانة‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬تمييز الحضانة عن غيرها من األنظمة المشابهة‬
‫المطلب الثاني‪ :‬مستحقو الحضانة وترتيبهم‬
‫الفقرة األولى‪ :‬مستحقو الحضانة‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬تراتبية مستحقي الحضانة‬
‫المبحث الثاني‪ :‬شروط اسناد الحضانة وموجبات سقوطها‬
‫المطلب األول‪ :‬شروط الحضانة واثباتها‬
‫الفقرة األولى‪ :‬شروط الحضانة‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬وسائل اثبات شروط الحضانة‬
‫المطلب الثاني‪ :‬موجبات سقوط الحضانة‬
‫الفقرة األولى‪ :‬موجبات سقوط الحضانة الواردة في مدونة االسرة‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬موجبات سقوط الحضانة غير الواردة في مدونة االسرة‬
‫الفصل الثاني‪ :‬وتطبيقاتها على مستوى القضاء‬
‫المبحث األول‪:‬‬
‫المطلب األول‬
‫الفقرة األولى‬
‫الفقرة الثانية‬
‫المطلب الثاني‪:‬‬
‫الفقرة األولى‬
‫الفقرة الثانية‪:‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬دور القضاء في حماية مصلحة المحضون‬
‫المطلب األول‪ :‬المعايير والمبادئ المعتمدة من القضاء لتحديد مصلحة المحضون‬
‫الفقرة األولى‪ :‬معايير تحديد القضاء مصلحة المحضون‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬مبادئ تقييم مصلحة المحضون‬
‫المطلب الثاني‪ :‬إشكاليات تطبيق أحكام الحضانة على مستوى القضاء‬
‫الفقرة األولى‪ :‬اإلشكاليات المرتبطة بالجانب الموضوعي‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬اإلشكاليات المرتبطة بالجانب االجرائي‬
 ‫الفصل االول‪ :‬ماهية الحضانة واستحقاقها في مدونة األسرة‬

‫إن الحضانة بشكل عام هي وضع الطفل عند من هو أقدر على االهتمام به والعناي ة بش ؤونه بحيث يكف ل‬
‫للطف ل التربي ة الص حية والخلقي ة الس ليمة‪ ،‬ومن هن ا ف إن الحض انة مظه ر من مظ اهر عناي ة التش ريع‬
‫اإلس المي والوض عي بالطفول ة‪ ،‬وعلي ه س نحاول في ه ذا الفص ل أن نع رف الحض انة لغ ة واص طالحا‬
‫ونميزها عن غيرها من األنظمة المشابهة لها (المبحث األول) ونتعرف أيضا على شروط اسناد الحضانة‬
‫وموجبات سقوطها (المبحث الثاني)‬
‫المبحث األول‪ :‬مفهوم الحضانة ومستحقوها‬
‫المطلب األول‪ :‬تعريف الحضانة‬
‫يلزم لبيان مفهوم الحضانة تعريفها لغة واصطالحا وتمييزها عن غيرها من األنظمة المشابهة لها‬
‫الفقرة االولى‪ :‬التعريف اللغوي واالصطالحي للحضانة‬
‫الحضانة في اللغة من حضن حضنا وحضانة وحض انا وحض ونا واحتض ن الط ير بيض ه وعلى بيض ه‪:‬‬
‫رخم عليها للتفريخ‬
‫الحضنة‪ :‬االسم من حضن الطائر بيضه‬
‫الحاضنة وتجمع على حواضن‪ :‬المرخمة على بيضها‪ ،‬يقال حمامة حاضن وحمام حاضن‪ ،‬أي جواثم‪.‬‬
‫وحضن حضنا وحضانة واحتضن الصبي‪ ،‬جعله في حضنه‪ ،‬ضمه إلى صدره رباه‪ .‬الحضن ويجمع على‬
‫أحضان وحضون‪ ،‬ما دون اإلبط إلى الكشح أو الصدر والعضدان وما بينهما‪.‬‬
‫قدر ما يحمل الحضن‪ ،‬يقال أعطاه حضنا من التمر‪ ،‬أي قدر ما يحمل حضنه‪.‬‬
‫الحاضنة‪ ،‬وتجمع على حواضن هي التي تقوم على الصغير في تربيته‪ .‬الحضانة وهي روض ة األطف ال‪،‬‬
‫أي مؤسسة تعتني بحالة األطفال ونظافتهم وتعويدهم ألعاب ا متنوع ة في اله واء الطل ق وتعليمهم م ا يتف ق‬
‫وسنهم‪.‬‬
‫دار الحضانة هي دار يربى فيها األطفال ويعتنى بهم‬
‫أما الحضانة في االصطالح فقد عرفها الكساني بأنها "تربية الطفل ورعايته والقيام بجميع أموره في س ن‬
‫معينة ممن له الحق في الحضانة «‪ ،‬كم ا عرفه ا الفقي ه الم الكي بن عرف ة بأنه ا " حف ظ الول د في مبيت ه‬
‫ومؤونته ولباسه وضجعه وتنظيف جسمه‪" ..‬‬
‫أما االمام الباجي فقد عرفها بأنها " حفظ الولد في مبيته ومؤونة طعامه ولباسه ومضجعه وتنظيف جسمه‬
‫«‪ .‬كما عرفها المشرع المغربي في المادة ‪ 163‬من مدونة االسرة بق ول‪« :‬حف‪22‬ظ الول‪22‬د مم‪22‬ا ق‪22‬د يض‪22‬ره‪،‬‬
‫والقيام بتربيته ومصالحه"‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬تمييز الحضانة عن غيرها من األنظمة المشابهة لها‬
‫‪1-‬تمييز الحضانة عن الوصاية والتقديم ‪:‬‬
‫تعتبر الحضانة والوصاية والتقديم مؤسسات قانونية تجعل لمن تثبت له س لطة التقري ر في ش ؤون الغ ير‪،‬‬
‫فهي مراكز قانونية غير ذاتية والقانون ينظر إليها كتكاليف وأعباء في حق الممارس لها‪.‬‬
‫فالوصاية هي تعيين األب أو األم لمن يتابع مهمة النظر للقاصرين من أبنائهما بعد وفاتهما‪ ،‬وهي تق ترب‬
‫من التقديم مع اختالف بسيط هو أن القاضي هو الذي يتدخل لتعيين المقدم‪.‬‬
‫وتختلف الحضانة عن الوص اية والتق ديم في أن الحض انة ته دف إلى حماي ة المحض ون في نفس ه وبدن ه‬
‫وخلقه‪ ،‬وال عالقة لها بتدبير أمواله‪ ،‬في حين أن الوص اية والتق ديم يه دفان إلى ت دبير أم وال القاص ر أو‬
‫ناقص األهلية حماية له من نفسه‪ ،‬وألموال ه من بعض التص رفات ال تي ق د ي ترتب عليه ا ض رر ف احش‬
‫بالقاصر لقلة خبرته وتمرسه‪.‬‬
‫فالوصاية والتقديم يندرجان في إطار الوالية على المال‪ ،‬وال يلتبسان بمفهوم الحضانة على عكس الوالي ة‬
‫على النفس‪.‬‬
‫‪-2‬تمييز الحضانة عن الكفالة‪:‬‬
‫الكفالة طبقا للم ادة ‪ 2‬من الق انون رقم ‪ 15_01‬المتعل ق بكفال ة األطف ال المهملين‪¹‬هي‪":‬االل تزام برعاي ة‬
‫طفل مهمل وتربيته وحمايته والنفقة عليه كما يفعل األب مع ولده وال ي ترتب عن الكفال ة ح ق في النس ب‬
‫وال في اإلرث"‪.‬‬
‫فإذا كانت الكفالة والحضانة تلتقيان من حيت الموضوع المتمثل في العناية بالطف ل وتربيت ه وحفظ ه ق در‬
‫المستطاع إال أنهما يختلفان فيما يلي‪:‬‬
‫‪-1‬تتعل ق الكفال ة برعاي ة وتربي ة أطف ال مهملين‪ ،‬وق د ع رفت الم ادة األولى من الق انون رقم ‪15_01‬‬
‫المتعلق بكفالة األطفال المهملين الطفل المهمل على الشكل التالي‪:‬‬
‫"يعتبر مهمال الطفل من كال الجنسين الذي لم يبلغ سنه ثمان عشر سنة شمس ية كامل ة إذا وج د في إح دى‬
‫الحاالت التالية ‪:‬‬
‫‪-‬إذا ولد من أبوين مجهولين‪ ،‬أو ولد من أب مجهول وأم معلومة تخلت عنه بمحض إرادتها‪.‬‬
 ‫‪-‬إذا كان يتيما أو عجز أبواه عن رعايته وليست له وسائل مشروعة للعيش‪.‬‬
‫‪-‬إذا كان أبواه منحرفين وال يقومان بواجبهما في رعايته وتوجيهه من اكتساب سلوك حسن‪،‬كم ا في حال ة‬
‫سقوط الوالية الشرعية أو كان أحد أبويه الذي يتولى رعايته بعد فقد اآلخر أو عجزه عن رعايته منحرف ا‬
‫وال يقوم بواجبه المذكور إزاءه‪".‬‬
‫أما الحضانة فتتعلق بتربية الطفل الناشئ الذي هو ثمرة مشتركة بين ال زوجين‪ ،‬يعيش تحت جناحيهم ا إن‬
‫كانت العالقة الزوجية قائمة أو مع أحدهما إذا انقضت وتناط مهم ة الطف ل بمن ل ه الح ق فيه ا‪ ،‬دون أخ د‬
‫موافقته إن كان سنه لم يصل إلى ‪15‬سنة شمسية كاملة‪.‬‬
‫‪-2‬الكفالة عمل اختياري الغاية منه التقرب إلى هللا عز وجل‪ ،‬ثم إشباع الرغبة الفطري ة والمي ل الغري زي‬
‫لدى اإلنسان في أن يكون له أوالد‪ ،‬في حين أن الحضانة هي واجبات اآلباء تجاه األبناء ما دامت العالق ة‬
‫الزوجية قائمة‪ ،‬فإذا انفك فصام ه ده الزوجي ة‪ ،‬ف إن الحص انة تعت بر واجب ا على الحاض نة وال يمكن له ا‬
‫إسقاطها في حالة ما إذا لم يقبل المحضون غيرها وكان من شأن هذا اإلسقاط أن يلحق ضررا بالصغير‪.‬‬
‫‪-3‬تناط الكفالة بأشخاص وهيئات عينهم القانون على سبيل الحصر وهم‪:‬‬
‫* الزوجان المسلمان البالغان سن الرشد القانوني ‪،‬الص الحان للكفال ة أخالقي ا واجتماعي ا المت وفران على‬
‫الوس ائل المادي ة الكافي ة لتغطي ة احتياج ات الطف ل ‪،‬الس ليمان من ك ل م رض مع د أو م انع من تحم ل‬
‫مسؤوليتهما‪ ،‬اللذان لم يسبق الحكم عليهما أو على أح دهما من أج ل جريم ة ماس ة ب األخالق ‪،‬أو مرتكب ة‬
‫ضد األطفال ‪،‬وليس بينهما وبين الطفل الذي يريدان كفالته أو بينهما وبين والديه نزاع قضائي‪ ،‬أو خالف‬
‫يخشى منه على مصلحته‪.‬‬
‫* المرأة المسلمة المتوفرة على الشروط المشار إليها أعاله‪.‬‬
‫* المؤسسات العمومية المكلفة برعاية األطفال والهيئات والمنظمات والجمعيات ذات الط ابع االجتم اعي‬
‫المعترف لها بصفة المنفعة العامة ‪،‬والمؤهلة لرعاية األطفال وتنشئتهم تنشئة إسالمية‬
‫في حين تناط مهمة الحضانة باألبوين ما دامت الزوجية قائمة بينهما‪ ،‬وإن حصلت الفرقة كانت الحاض نة‬
‫لألم ثم أبوه ثم أمها ثم أحد األقارب الذي رأت المحكمة أنه أكثر أهلية لرعاية المحضون‪.‬‬
‫* تتطلب الكفالة لمباشرتها القيام بإجراءات مسطريه معينة يجب إتباعها حيت يجب على من ي رغب في‬
‫كفالة طفل مهمل أن يتقدم إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين الذي يقع بدائرة نفوذه مقر إقام ة الطف ل‬
‫المذكور بطلب في الموضوع مرفق بجميع الوثائق المثبتة الستيفائه الشروط التي س بق ذكره ا ‪،‬وبنس خة‬
‫من رسم والدة الطفل المراد كفالته‪.‬‬
‫وبعد إجراء بحث في الموضوع والتأك د من ت وفر الش روط المطلوب ة‪ ،‬يص در القاض ي المكل ف بش ؤون‬
‫القاصرين أمرا بإسناد الكفالة إلى الشخص أو الجهة التي تقدمت بالطلب‪.‬‬
‫اما الحضانة فتبقى مخولة ألشخاص معينين نص عليهم الشرع والقانون بحيث تؤول إليهم ه ذه الحض انة‬
‫مباشرة بدون حاجة إلى إتباع مسطرة قانونية خاصة‪.‬‬
‫‪ -4‬يشترط في الشخص الراغب في كفالة طفل مهمل أن يكون مسلما طبقا للمادة ‪ 9‬من القانون رقم ‪-01‬‬
‫‪ 15‬المتعلق بكفالة األطفال المهملين‪ ،‬في حين أن المادة ‪ 173‬من مدونة األسرة التي تتحدث عن ش روط‬
‫الحضانة ال تشترط قيد اإلسالم‪.‬‬

‫نعم‪ ،‬كانت مدونة األحوال الشخصية الملغاة تنص في المادة ‪ 108‬على ما يلي‪:‬‬
‫"إذا كانت الحاضنة على غ ير دين المحض ون ولم تكن أم ا لم يكن له ا الح ق في الحض انة إال في الس ن‬
‫الخمس األولى من عمر المحضون‪ ،‬فإذا كانت الحاضنة أما صحت حضانتها بش رط أال يت بين اس تغاللها‬
‫للحضانة لتنشئة المحضون على غير دين أبيه"‪.‬‬
‫ولم يظهر لهذا المقتضى أثر في مدونة األسرة الجديدة‪ ،‬ويعتقد األستاذ محمد الكشبور‪:‬‬
‫"أنه من المبادئ الفقهية الواجبة التطبيق اعتمادا على اإلحالة الواردة بالمادة ‪ 400‬من تلك المدونة "(‪.)1‬‬

‫ونعتقد بأن مراعاة مصلحة المحض ون طبق ا لمقتض يات الم ادة ‪ 186‬من مدون ة األس رة تقتض ي إس قاط‬
‫الحضانة إذا تبين استغالل الحاضن لتنشئة المحضون على غير دين أبيه‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬مستحقو الحضانة وترتيبهم‬

‫إن الحديث عن أصحاب الحق في الحضانة وترتيبهم يستوجب منا القي ام بإطالل ة علي ه من ج وانب ع دة‬
‫أهمها قول الفقه المالكي وما جاء في مدون ة األح وال الشخص ية الملغ اة وك ذا مس تجدات مدون ة األس رة‬
‫‪ ،2004‬وبهذا سنقسم هذا المطلب لفقرتين األولى سنتحدث فيه ا عن مس تحقي الحض انة وفي الثاني ة عن‬
‫ترتيبهم‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬مستحقو الحضانة‪.‬‬

‫إن الحضانة أثناء العالقة الزوجية تتعاقبها حق وق األطف ال على أب ويهم في حماي ة مص الحهم من الحم ل‬
‫وتثبيت ه ويتهم إلى بل وغ س ن الرش د الق انوني ( ‪ 18‬س نة)‪ ،‬دون تمي يز بين ال ذكر واألن ثى ‪ ،‬غ ير أن‬
‫انفصام الزوجين يجعل هذه المس ؤولية على المح ك‪ ،‬بحيث تس تأثر به ا األم بحس ب م ا ج اء ب ه الش رع‬
‫الحكيم مما روي عن الرسول ص لى هللا علي ه وس لم أن« اْم َر َأًة َق اَلْت ‪َ :‬ي ا َر ُس وَل ِهَّللا‪ِ ،‬إَّن اْبِني َه َذ ا َك اَن‬
‫َب ْط ِني َلُه ِو َع اًء‪َ ،‬و َتْد ِبي َلُه ِس َقاِء ‪َ ،‬و ِحْج ِر ي َلُه ِحَو اٌء‪َ ،‬و ِإْن َأَب اُه َط َّلَقِني َو َأَر اَد َأْن َي ْن ِز َع ُه ِم ِّن ي‪َ ،‬فَقاَل َلَه ا َر ُسوُل‬
‫ِهَّللا َص َّلى ُهَّللا عليه وسلم ‪َ :‬أْن ِت َأَح ُّق ِبِه‪َ ،‬م ا َلْم َت ْن ِكِحي » ‪ ،‬ف األم أش فق وأرف ق بول دها من غيره ا بم ا في‬
‫ذلك أبوه‪ ،‬فهي أكثر صبرا و تحمال للمشاقة والصعاب في القيام بشؤونه وخصوص ا في الس نوات األولى‬
‫من عمره‪ ،‬فح تى عن دما تثبت الحض انة لألب فإن ه في الغ الب يص رفها إلى غ يره مثل أم ه أو أخت ه أو‬
‫زوجته‪ ،‬وليس من بين هؤالء عادة من هن أحن على المحضون من أمه‪.‬‬
‫إذا سقطت حضانة األم أو تخلت عنها‪ ،‬فإنه ال يوجد في الكتاب أو الس نة أو اإلجم اع م ا ه و ص ريح في‬
‫استحقاق الحضانة بعدها‪ ،‬فذهب الفقه المالكي إلى منحها لقريبات األم واألب وقريباته‪ ،‬فإذا انع دم ه ؤالء‬
‫تنتقل الحضانة للولي وكذا العصبات وهو ما أخذت به مدونة األحوال الشخصية الملغاة من خالل الفص ل‬
‫‪ 99‬سواء في نسخته األولى لسنة ‪ 1957‬أو المعدلة سنة ‪ ،1993‬بحيث منحت الحضانة للنساء من جهة‬
‫األم كأمها وأم أمها وأختها واألب وقريباته‪.‬‬
‫أما مدونة األسرة‪ ،‬فمن بين المستجدات التي أنت بها ما يتعلق بمستحقي الحضانة حيث حصرتهم في األم‬
‫واألب وأم األم‪ ،‬فإن لم يوج د من ه ؤالء من يتحم ل ه ذه المس ؤولية‪ ،‬أو كلت للمحكم ة اختي ار من ت راه‬
‫مناسبا بما في ذلك بما في ذلك المؤسسات المؤهلة لذلك‪ ،‬فم ا ت رتيب مس تحقي الحض انة في ض وء الفق ه‬
‫ومدونة األحوال الشخصية الملغاة وكذا مدونة األسرة؟‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬تراتبية مستحقي الحضانة‬

‫قدم الفقهاء باختالف مذاهبهم األم والنساء من جهته ا على الرج ال بمن فيهم األب في ممارس ة الحض انة‬
‫واألساس الذي استندوا إليه في ت رتيب المس تحقين ه و القراب ة المحرمي ة ال تي تعت بر قرين ة على وج ود‬
‫الشفقة والعطف والحنان في الحضانة اتجاه ولدها المحضون يقول ابن عاصم الغرناطي في التحفة‪:‬‬
‫وصرفها إلى النساء أليق***ألنهن األمور أشفق‬
‫وكونهن من ذوات الرحم***شرط لهن وذوات محرم‪.‬‬
‫وهكذا فالقاع دة عن د المالكي ة أن األم وقريباته ا من أص ول اإلن اث يق دمن على األب وقريبات ه‪ ،‬ثم األب‬
‫وقريباته‪ ،‬فإذا انعدمت القرابات انتقلت إلى الولي ثم إلى العصابات وهذا الترتيب هو م ا ك ان معم وال ب ه‬
‫بمدونة األحوال الشخصية ل سنة‪1957‬خاصة الفصل ‪ 99‬منها قبل أن يتم تعديل ه س نة ‪ ،1993‬حيث ثم‬
‫بموجبه منح األب المرتبة الثانية بعد األم بعد أن كان في المرتبة السادسة‪ ،‬اي بعد جميع قريبات األم‪.‬‬
‫وبالنظر إلى مدونة األسرة نجدها قد حذفت هي أيضا الترتيب الذي وضعه الفق ه اإلس المي‪ ،‬حيث نظمت‬
‫المادة ‪ 171‬منها مراتب الحضانة وحددت صراحة األشخاص الذين يمكنهم ممارس ة الحض انة ابت داءا ‪،‬‬
‫وكذا األشخاص والمؤسسات الذين تسند إليهم إن قررت المحكمة ذل ك‪،‬حيث ج اء فيه ا "الحض انة تخ ول‬
‫لألم‪ ،‬ثم لألب ثم ألم األم فإن تعذر ذلك فللمحكمة أن تقرر بن اء على م ا ل ديها من ق رائن لص الح رعاي ة‬
‫المحضون إسناد الحضانة ألحد األقارب األكثر أهلية‪»،..‬ومفاد ه ذه الم ادة أن األم هي األولى بالحض انة‬
‫فإذا تنازلت أو سقطت عنها ‪،‬فإنها تنتقل لألب ثم بعده أم األم ‪،‬هذا مع مراعاة مقتضيات المادة ‪. 166‬‬
‫من جهة اخرى تخلت المدونة الجديدة عن الترتيب المنصوص علي ه في الفص ل ‪ 99‬م‪.‬ح‪.‬ش‪،‬حيث انتق ل‬
‫المشرع مباشرة إلى تكليف القضاة للنظر في من هو أهل لرعاية المحض ون بع د الثالثة األوائ ل‪ ،‬أي ان‬
‫المدونة أسندت حماية مصلحة المحضون للسلطة التقديرية للقاضي دون تمي يز في ذل ك لمن هم من جه ة‬
‫األب او األم وهذا مايطرح أكثر من عملية استفهام حول مصير المصلحة الفضلى للطفل‪ ،‬في ظل تش تت‬
‫العالقات األسرية بسبب تصدع العائلة الممتدة وتفككها ‪،‬في الوقت الذي كانت تشكل في ه العائل ة الي وقت‬
‫قريب قبيلة أو دوارا يتعايش فيه أكثر من جيل‪ ،‬كما جاء في تعليق د‪.‬محمد الشافعي‪.‬‬
‫وسيرا على الترتيب ال ذي خطت ه المدون ة الجدي دة للحض انة فإن ه للمحكم ة ان تخت ار للمحض ون إح دى‬
‫المؤسسات المؤهلة الحتضانه ‪،‬إن لم يكن هناك من يستحق هذه الحضانة من أقارب ه‪ ،‬غ ير أنه ا لم تح دد‬
‫طبيعة وال نوعية هذه المؤسسات ‪،‬مما يجعل الب اب مفتوح ا أم ام عالم ات اس تفهام أخ رى ح ول رعاي ة‬
‫وتربية المحضون وبالتالي خلق المزيد من المنازعات التي قد تنشأ في هذا الصدد ‪ ،‬وهذه بعض األحكام‬
‫المتعلقة بالنزاع حول استحقاق الحضانة‪:‬‬
‫‪-‬القاعدة ‪ :‬يفترض في األب التوفر على شروط الحضانة‪.‬‬
‫إقامة الحاضنة في إيطاليا مايقرب السنة مسقط لحضانتها‬
‫"‪...‬لكن حيث إنه من جهة فإن المادة ‪ 171‬المحتج بها لما خولت لألب الحق في الحضانة بعد األم فإنه ا‬
‫افترضت فيه القدرة على ذلك مالم يثبت ما يخالفه‪،‬كم ا أن وج وده في إيطالي ا ال يمنع ه من حض انة ابن ه‬
‫المذكور وهو الملزم بنفقته‪ ،‬والطالبة لم تثبت ادعاءه ا في ه ذا الش أن‪ ،‬ومن جه ة ثاني ة‪ ،‬ف إن الثابت من‬
‫محضر الجلسة المؤرخ في ‪،23\11\2005‬أن الطالبة صرحت أمام المحكمة بأنها تقيم في إيطالي ا‪ ،‬وأن‬
‫قدومها إلى منطقة ت اكزبرت ب المغرب ك ان لف ترة‪15‬يوم ا فق ط‪ ،‬كم ا أن وال دتها المتدخل ة في ال دعوى‬
‫أك دت ب دورها ‪،‬س واء في جلس ة البحث او في مقاله ا ‪،‬ب أن االبن المحض ون يوج د معه ا وليس م ع‬
‫الطالبة ‪،‬وبالتالي فإن المحكمة لما استنتجت مما ذكر أن الطالبة تقيم في إيطالي ا م ا يق ارب الس نة تارك ة‬
‫المحضون في المغرب ‪،‬وهو ما يعد إخالال بواجباتها نحو المحضون‪ ،‬ورتبت على ذلك إس قاط حض انتها‬
‫عنه وتسليمه لوالده المطلوب‪،‬فإنها تكون بذلك قد عللت قرارها بما فيه الكفاي ة‪ ،‬ويبقى م ا أثير ال أس اس‬
‫له"‬
‫قرار المجلس األعلى صادر بتاريخ‪01/14/2009‬الملف رقم ‪124\2\1\2008‬تحت عدد‪22‬‬
‫‪-‬القاعدة‪:‬إن بعد الحاضنة عن المحضونين وعدم إشرافها على تربيتهما وتوجيههما بصفة شخصية‪،‬وإسناد‬
‫هذا المهمة لوالدتها إخالل بواجب الحضانة وخرق للترتيب الوارد في المادة ‪171‬من مدونة األسرة‪ ،‬وبه‬
‫وجب التصريح بسقوط حضانتها عن الولدين المذكورين‪.‬‬
‫وحيث إن أساس سقوط حضانة األم بعد زواجها هو اشتغالها بحقوق ال زوج عن الحض انة وألن منافعه ا‬
‫تكون مملوكة لغيرها‪،‬فأشبهت المملوكة كما يقول ابن قدامة في المغني‪.‬‬
‫وحيث إن األب يأتي في المرتبة الثانية من بين مس تحقي الحض انة بع د س قوطها عن األم عمال بالم ادة‬
‫‪ 171‬من المدونة‪ ،‬ومناط استحقاقه لحق الحضانة كذكر هو وجوب توفره على من يحضن له عمال بقول‬
‫الشيخ خليل"وللذكر من يحضن"‪،‬ومادام المستأنف عليه متزوج‪،‬فزوجته تق وم مق ام من يحض ن ل ه وفقم ا‬
‫استقر عليه المذهب المالكي وعليه أضحت وسائل االستئناف غير مبررة وهي رد"‪.‬‬
‫حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بأسفي بتاريخ ‪07/02/19‬في الملف عدد‪06 /527‬‬
‫‪-‬القاعدة‪:‬المادة‪176‬في مدونة األسرة ال تطبق على الحالة التي يكون فيها الكلبين ليسا أبوين للمحضونة‪.‬‬
‫سكوت األب منذ وفاة زوجته أم المحضونة المطالبة قضائيا باسترجاع حضانة البنت من ج دتها ال يعت بر‬
‫تنازال منه عن الحضانة وال يسقط حضانته ‪.‬‬
‫‪...‬لكن حيث إنه ردا على ماج اء في الوس ائل الثاني ة والثالثة والرابع ة مجتمع ة ‪،‬ف إن مقتض يات الم ادة‬
‫‪171‬من مدونة األسرة الواجب ة التط بيق في النازل ة تخ ول الحض انة لألم ثم لألب ثم ألم األم‪،‬والمحكم ة‬
‫مصدرة القرار لما تبين لها أن مقتضيات الم ادة ‪166‬من نفس الق انون ال تطب ق على النازل ة باعتب ار ان‬
‫الطالبين ليس أبوين للمحضونة‪،‬واعت برت مص لحة المحض ونة في التحاقه ا ب بيت وال دها‪،‬وقض ت بتأيي د‬
‫الحكم المس تنأنف فيم ا قض ى ب ه من تمكين المطل وب من ابنت ه ه اجر لحض انتها‪،‬خاص ة وأن س كوت‬
‫المستأنف عليه منذ وفاة زوجته أم المحضونة عن المطالب ة قض ائيا باس ترجاع حض انة البنت الم ذكورة‬
‫من جدتها ال يعتبر تنازال منه عن الحض انة‪،‬وال يس قط حض انته‪،‬باعتب ار مج ال تط بيق الم ادة‪ 177‬من‬
‫مدونة األسرة المحتج بها هو حالة سكوت األب مدة سنة بعد علمه ب زواج األم الحاض نة فإنه ا ف د طبقت‬
‫مقتضيات المادة ‪ 171‬من مدونة األسرة تطبيقا سليما‪ ،‬ولم تخرق اي مقتضى قانوني‪،‬وعللت قرارها بم ا‬
‫فيه الكفاية ‪،‬وماجاء في النعي على غير أساس مما يتعين معه رفض الطلب‪.‬‬
‫ق رار محكم ة النقض ع دد‪ 638‬الص ادر بت اريخ ‪11\\10\2016‬في المل ف الش رعي ع دد‪\1\2\848‬‬
‫‪2015‬‬

‫المبحث الثاني ‪:‬شروط اسناد الحضانة و موجبات سقوطها‬

‫يشترط لممارس ة الحض انة كمؤسس ة قانوني ة مجموع ة من الش روط القانوني ة والفقهي ةوتخلف أح د ه ذه‬
‫الشروط يؤدي حتما إلى إسقاط الحضانة ممن له مصلحة في ذلك‪ ،‬األمر الذي يس توجب ض رورة إثب ات‬
‫تخلف هذهالشروط في حق من فق دها‪ .‬وهك ذا س وف نع الج في المبحث األول ش روط الحض انة على أن‬
‫نتناول مسألة إثباتها في المبحث الثاني‪.‬‬
 ‫الفقرة االولى ‪:‬شروط الحضانة‬
‫يشترط في الحضانة كمؤسسة قانونية مجموعة من الشروط‪ ،‬حتى تتحقق األهداف المبتغاة من وراء سنها‬
‫وتشريعها‪ ،‬وهكذا‪ ،‬نصت المادة ‪ 173‬من مدونة األسرة على أنه يشترط في الحاضن ما يلي ‪:‬‬
‫‪-1‬الرشد القانوني لغير الوالدين‪:‬‬
‫للقيام بأي تصرف قانوني كيفما كان نوعه البد من توفر ركن األهلي ة ك أول ركن ع ام نص علي ه ق انون‬
‫االلتزامات والعقود في الفصل الثاني من ه‪ ،‬حيث تعت بر الحض انة تص رفا قانوني ا يخض ع ألحك ام مدون ة‬
‫األسرة وتحت إشراف ومراقبة النيابة العامة وبالتالي يجب على الحاض ن أن يك ون كام ل األهلي ة أي أن‬
‫يبلغ ‪ 18‬سنة شمسية كاملة فالحاضن في هذه الحالة يك ون متمتع ا ب أهليتي الوج وب واألداء ‪ ،‬بش رط أال‬
‫يكون هناك عارض من عوارض األهلية كالجنون والعته‪ ،‬وبالتالي فإن سن الرش د وال ذي حددت ه مدون ة‬
‫األسرة في ‪ 18‬سنة شمسية كاملة الزم توفره في صاحب الحضانة‪ ،‬باس تثناء األب وين األم واألب‪ ،‬وذل ك‬
‫حسب ما نصت عليه الفقرة األولى من المادة ‪ 173‬من مدونة األسرة التي جاء فيها أن ش روط الحاض ن‬
‫هي الرشد القانونيلغير األبوين ‪.‬‬

‫المشرع المغربي عندما استثنى األبوين من الرشد القانوني للقيام برعاية المحضون‪ ،‬ك ان من اط ذل ك أن‬
‫يتمشى مع المقتضيات كل من المواد ‪ 20‬و ‪ 21‬و ‪ 22‬من مدونة األسرة ال تي تس مح ب زواج من لم يبل غ‬
‫بعد سن الرشد القانوني‪ ،‬حيث يكتسب الزوجين األهلية لممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عق د‬
‫الزواج من حقوق ووجبات كما نصت المادة ‪ 22‬من مدونة األسرة‪ ،‬ومن ضمن هذه الحق وق التص رفات‬
‫التي تقع على الحضانة‪.‬‬

‫‪-2‬االستقامة و االمانة ‪:‬‬

‫االستقامة في اللغة مصدر فعل استقام ومعناه انتصب واعتدل‪ ،‬فاالستقامة ضد االعوج اج وااللت واء‪،‬وأم ا‬
‫المعنى الشرعي فمطابق لمعناها اللغوي غير أنه مستعمل في الصفات المعنوي ة والخلقي ة ‪ ،‬وبالت الي ف إن‬
‫الحاضن يجب أن يتمتع بخلق حميد حتى يستطيع تربية المحضون تربية حسنة‪ ،‬ف إذا اتض ح أن الحاض ن‬
‫امرأةفاسقة أو تمارس ال دعارة‪ ،‬وجب حرمانه ا من ممارس ة الحض انة‪ ،‬وفي ه ذا الص دد ج اء في ق رار‬
‫للمجلس األعلى محكمة النقض حاليا (لكن حيث إن االستقامة شرط الستحقاق الحضانة طبق ا للمقتض يات‬
‫المادة ‪173‬من مدونة األسرة‪ ،‬والمحكمة التي تبت لها من الحكم الجنحي ع دد ‪ 1811‬المس تدل ب ه إدان ة‬
‫الطالبةبجنح ة التح ريض على الفس اد واعت برت ذل ك م بررا لس قوط حض انتها تك ون ق د طبقت الم ادة‬
‫المذكورةالتطبيق الصحيح و لم تكن في حاجة إلجراء بحث مادام الحكم المذكور لم يكن محل طعن‪ ،‬وهو‬
‫بذلك يعتبرحجة فيما يصل فيه‪ ،‬وقد كانت أيضا على صواب عندما لم تلتفت إلى ال دفع بس بق الفص ل في‬
‫النزاع‪ ،‬ألن الحكم المستدل به قضى بعدم القبول وهو ال يحوز الحجية‪ ،‬األمر الذي يجعل الوس ائل ب دون‬
‫جدوى ممايتعين معه رفض الطلب )‪.‬‬

‫حيث يفهم من هذا القرار التحريض على الفساد سلوك من افي للش رط الثاني ال وارد في الم ادة ‪ 173‬من‬
‫مدونة األسرة‪.‬‬

‫كم ا يجب أن يك ون الحاض ن أمين ا على المحض ون في نفس ه ومال ه‪ ،‬وتتحق ق الحض انة عن د اجتناب ه‬
‫سائرالتصرفات المضرة بهم‪ ،‬كدفع بالمحضون إلى التسول الشيء الذي ينعكس س لبا على مس ار الطف ل‪،‬‬
‫وبالتالي يكون الحاضن لم يؤمن للمحضون حقه في الحياة الجيدة‪.‬‬

‫كم ا ان ه اذا ك ان س بب الفرق ة جنح ة الخيان ة الزوجي ة ف إن مرتكبه ا يعفى من الحض انة وذل ك اس تنادا‬
‫لقرارالمجلس األعلى الذي جاءفي ه( ‪...‬بخص وص طلب س قوط الحض انة ف إن المحكم ة مص درة الق رار‬
‫المطعون فيه لما ثبت لها عدم صالحية طالبة الحضانة بعد إدانتها جنحيا بالخيانة الزوجية‪ ،‬فإنها تكون قد‬
‫طبقت مقتضيات الفقرة الثانية من المادة ‪ 173‬من مدونة األسرة تطبيقا صحيحا…)‪.‬‬

‫‪-3‬القدرة على تربية المحضون وصيانته ورعايته دينا صحة وخلقا وعلى مراقبة تمدرسه‬

‫يعتبر هذا الش رط ه و األص ل تتف رع من ه ب اقي الش روط ‪.‬اذ يالح ظ أن المش رع جم ع في ه ذا الش رط‬
‫عدةشروط عن دما اس تلزم في الحاض ن الق درة والمقص ود به ذا المص طلح اإلمكاني ة على القي ام بش ؤون‬
‫المحضون حفظه بمعنى آخر أن يكون الحاضن ص حيح الجس م وس الما من األم راض المعدي ة ‪ ،‬فحس ب‬
‫الفقه الم الكي فإن ه ال حض انة لمن ال ق درة ل ه على تربي ة وص يانة المحض ون مثل األعمى والمش غول‬
‫بوظيفة أو عمل يمنع من تربية الصغير وتدبير شؤونه‪ ،‬وكبار السن ‪ ،‬غ ير أن االجته اد القض ائي اعت بر‬
‫أن كبر السن بدون عجز ال يبرر إسقاط الحضانة‪.‬‬

‫وفيما يتعلق بشرط الدين فهناك خالف بين الفقهاء‪:‬‬

‫‪-‬البعض يرى انه غير مشترط بالنسبة لألم مدام مناط الحضانة هو الشفقة والحنان اللذان يكونان متوفرين‬
‫عند األم‪.‬‬

‫‪-‬فحين يرى البعض بأنه ال حضانة للكافرة على الص غير المس لم وذل ك ألم رين‪ ،‬أن الحض انة والي ة ولم‬
‫يجع ل هللا والي ة الك افر على المس لم مص داق لقول ه تع الى {ولن يجع ل هللا للك افرين على المؤم نين‬
‫سبيال}‪،‬األمر الثاني انه يخشى على دين المحضون من الحاضنة لحرصها على تنشئته على دينها اس تنادا‬
‫لح ديث رس ول هللا ص لى هللا علي ه وس لم" ك ل مول د يول د على الفط رة ف أبواه يهودان ه أو ينص رانه أو‬
‫يمحسانه"‪.‬‬
‫ولكن بالرجوع إلى مدون ة األس رة‪ ،‬فإنن ا ال نج د في مواده ا أنه ا تط رقت إلى مس ألة الحض انة إذا ك ان‬
‫الحاضن على غير دين المحضون‪ ،‬ولكن إذا رجعنا إلى المادة ‪ 400‬من مدونة األس رة نج د أن المش رع‬
‫المغربي يحيل على المذهب الم الكي‪ ،‬وب الرجوع إلى الم ذهب الم الكي فإن ه ال يش ترط إس الم الحاض نة‬
‫فيصح ك ون الحاض نة كتابي ة أو غ ير كتابي ة س واء ك انت أم ا أو غيره ا‪ ،‬ولكن ب الرجوع إلى االجته اد‬
‫القضائي نجد المجلس األعلى في قرار له أن ترك الحاضنة محضونتها عند أختها في مدينة‪ ،‬وإقامتها في‬
‫مدينة أخرى تمارس أفعاال منافية للدين واألخالق مسقط لحضانتها حيث يالحظ من هذا الق رار أن ش رط‬
‫ال دين ليس ه و الس بب الوحي د في إس قاط الحض انة وإنم ا ك ان م دعوما بمجموع ة من األفع ال المنافي ة‬
‫لألخالق حسب هذا القرار‪.‬‬

‫كذلك يجب على الحاضن أن يعتني بشؤون المحضون في التأديب والتوجيه المدرسي‪ ،‬ويعتبر التعليم حق‬
‫دستور يضمن لجميع أفراد المجتمع بما فيهم المحضون وبالتالي ال يمكن سلب ه ذا الح ق من للمحض ون‬
‫كدفعه إلى العمل في سن مبكرة شيء الذي يدفعه إلى التوقف عن الدراسة‪.‬‬

‫‪-4‬عدم زواج طالبة الحضانة إال في الحاالت المنصوص عليها في المادتين ‪174‬و ‪175‬‬

‫يعتبر شرطا خاصا أفراده المشرع للنساء الحاضنات من أم وأم األم وبالرجوع إلى مدونة األسرة نجد أن‬
‫المشرع خصص شرطا وحيدا فقط‪ ،‬وهو عدم زواج طالبة الحاضنة والمنص وص علي ه في الفق رة ‪ 4‬من‬
‫المادة ‪ ،173‬ولكن رغم ذلك يمكن لألم أو غير األم أن ت تزوج وتبقى م ع ذل ك الحض انة مس تمرة‪ ،‬وهي‬
‫االستثناءات الواردة في المواد ‪ 174‬و ‪ 175‬من مدونة األسرة ‪ ،‬وهذه االستثناءات هي كاألتي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬االستثناءات المتعلقة بزواج الحاضنة الغير األم‪.‬‬

‫الحاض نة الغ ير األم يمكن أن تك ون أم األم أو أح د األق ارب األك ثر أهلي ة ال تي تس ند إلي ه الحض انة‬
‫وب الرجوع إلى مدون ة األس رة تج دها في الم ادة ‪ 174‬تنص على أن زواج الحاض نة غ ير األم‪ ،‬يس قط‬
‫حضانتهاإال في الحالتين اآلتيتين‪:‬‬

‫‪-‬إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون‪.‬‬

‫والمقص ود ب القريب المح رم للمحض ون أي من أقارب ه ال ذين يح رم علي ه ال زواج ب ه إذا افترض نا أن‬
‫المحض ون أن ثى‪ ،‬وبالت الي ف إن زواج الحاض نة غ ير األم بخ ال المحض ون أو عم ه ف إن ذل ك ال يس قط‬
‫حضانتها‪ ،‬إذا تزوجت الحاضنة بالنائب الشرعي للمحضون فإن ذلك ال يسقط الحضانة‪.‬‬

‫‪-‬إذا كانت نائيا شرعيا‬

‫فإنه في هذه الحالة رغم زواج الحاضنة غير األم بشخص أجن بي عن المحض ون ف إن ذل ك ال يع د س بب‬
‫منافي ا لش رط الراب ع في الم ادة ‪ 173‬من مدون ة األس رة ويبقى األب ملزم ا باإلنف اق على المحض ون‬
‫باستثناء أجرة السكن الخاص بالمحضون وأج رة الحض انة ألن اإلنف اق على الحاض نة ينتق ل إلى ال زوج‬
‫الجديد‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬االستثناءات المتعلقة بزواج األم الحاضنة‪.‬‬

‫حسب مضمون المادة ‪ 175‬من مدونة األسرة أن زواج الحاضنة األم ال يسقط حضانتها في األحوال‬
‫التالية ‪:‬‬

‫‪-‬إذا كان المحضون صغيرا لم يتجاوز سبع سنوات ‪ ،‬أو يلحقه ضرر من فراقها‬

‫ذلك أن المحضون في هذه الحالة يحتاج إلى حنان أمه من حيث التركيبة البيولوجي ة للمحض ون في ه ذا‬
‫السن ألن ذلك قد يؤثر عليه مستقبال من الناحية العاطفية‪ ،‬لذلك نجد المشرع قد اسند الحض انة في البداي ة‬
‫إلى ااألم‪ ،‬ألن األم تكون أكثر حرصا على طفلها خاصة في سنوات األولى له‪.‬‬

‫‪ -‬إذا كانت بالمحضون علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير األم‪.‬‬

‫‪-‬إذا كان المحضون يعاني من األمراض تجعل حضانته لغير األم شبه مس تحيلة‪ ،‬ف إن ذل ك يعت بر م بررا‬
‫لعدم إسقاط الحضانة في حالة زواجها بشخص أجن بي عن المحض ون‪ ،‬ألن األم ق د تض حي ب النفيس من‬
‫أجل ابنها ألن غريزة هي فطرة في األم‪،‬‬

‫‪-‬إذا كان زوجها محرما قريبا‪.‬‬

‫‪-‬إذا كانت نائبا شرعيا‪.‬‬

‫يتضح مما سبق أن المشرع قد تساهل مع األم من ناحية القيود الواردة على شروط إسناد الحضانة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬وسائل إثبات شروط الحضانة‬

‫إذا وقع تنازع في استحقاق الحضانة فعلى من يدعي خالف األصل أن يثبت ما يدعيه‪ ،‬ألن األمر يتعلق‬
‫بوقائع مادية أو بأوصاف معنوية ولعل هذا ما سار عليه المجلس األعلى‪ ،‬إذ جاء في قرار له ما يلي ‪:‬‬

‫"من ادعى إنعدام شروط الحضانة‪ ،‬عليه إثبات ما يدعيه ‪."....‬‬

‫والذي يجري به العمل هو اعتماد شهادات "اللفيف" إلثبات األهلية المطلوبة في الحضانة أو عدم توافرها‬
‫‪.‬‬
 ‫ولعل من أخطر النزاعات في هذا الصدد أن يثبت األب أو النائب الشرعي للمحضون سوء أخالق‬
‫الحاضنة‪ ،‬وتثبت هي من جهتها عكس ذلك وقد قرر الفقه بهذا الخصوص أن شهادة التعديل ترجح على‬
‫شهادة التجريح وقد جاء في حكم حديث البتدائية مراكش ما يلي ‪:‬‬

‫"…‪.‬وحيث إنه من الثوابت الفقهية التي أكدتها مدونة األسرة هو أنه يلزم أن يكون الحاضن ذا مروءة‬
‫وأخالق سلسة حافظا على حسن التربية السليمة للمحضون‪ ،‬وهذا الشرط محلنزاع وطعن من طرف‬
‫المطلق الذي أكد في مقاله أن مطلقته الحاضنة ذات أخالق فاسدةوأدلى إثباتا لذلك بلفيف عدلي ‪ ...‬بأن‬
‫المدعى عليها دخالة وخراجة بكثرة وخاصة بالليل وتعاشر بعض األشخاص ذوي األخالق السيئة وأنها‬
‫غير صالحة للحضانة‪.‬‬

‫وحيث إن شهادة اللفيف المدلى به نوزع فيه من طرف المدعى عليها التي لم تسلم بما جاءفيه مؤكدة أنها‬
‫مستقيمة الخلق‪ ،‬صالحة لتربية أبنائها وعززت دفعها المذكور بلفيف عدلي ‪..‬شهد شهوده أنها ووالدتها‬
‫مجتنبتان ألهل الرذائل مصاحبتان ألهل الخير والفضائل لم تظهرعليهما منقصة قط وال اتهمتا بها‪.‬‬

‫وحيث إن المحكمة وأمام تباين الشهادتين المذكورتين أعاله حول صالح المدعى عليها أو فساد أخالقها‬
‫فإنها ارتات ترجيح حجج الطرفين على ضوء المبادئ المقررة قضاء‪ ،‬وهي أن شهادة التعديل تقدم على‬
‫شهادة التجريح استنادا لقرار المجلس األعلى بتاريخ ‪ 9‬فبراير ‪ 1982‬بمجلة قضاء المجلس األعلى عدد‬
‫‪ 30‬ص ‪ 109‬وما بعدها‪ ،‬وهذه القاعدة تجد تبريرها ضمن قواعد الفقه المالكي‪ ،‬إذ يقول الزرقاني في‬
‫شرح قول خليل بأن األصل العدالة‪.‬‬

‫وحيث إن المبررات المذكورة تجعل من الضروري القول بأن المدعى عليها ذات أخالق لتربية أوالدها‬
‫إعماال لقواعد الترجيح أعاله مما ينبغي معه رفض الطلب ‪."...‬‬

‫وهكذا‪ ،‬فإثبات أهلية الحضانة‪ ،‬أو الطعن في تلك األهلية‪ ،‬يعتمد إلى حد بعيد األبحاث التحقيقات التي‬
‫ينجزها القاضي في كل قضية تعرض عليه ‪ ،‬مع الشهود والمتنازعين ومع األطفال أنفسهم إذا كان لهم‬
‫من التمييز ما يمكنهم من التعبير عن حقيقة وضعيتهم‪ ،‬وعن شعورهم كذلك إزاء المتداعين حول‬
‫حضانتهم‪.‬‬

‫وبعبارة أخرى‪ ،‬فالقاضي ال ينبغي أن يتخذ موقفا سلبيا يكتفي بما يقدمه له المترافعون من وسائل‬
‫اإلثبات‪ ،‬وبالتطبيق التلقائي لقوتها اإلثباتية المنصوص عليها في االجتهاد الفقهي وإنما يتعين أن يفحص‬
‫مالبسات كل قضية وعناصرها المختلفة عن طريق األبحاث و التحقيقات التي ينجزها‪.‬‬