Bw FRX, OS ere Tradicionalmente y desde la reglamentacin original de la Ley 80 de 1993, se autoriz6 a la administracién para contratar directamente cualquier objeto contractual, teniendo en cuenta, unicamente, las condiciones del mercado, bajo la modalidad de “minima cuantia” establecida en funcién del diez por ciento (10%) de la menor cuantia. 1.5 La contratacién de minima cuantia. .° Me Asi, en un primer momento, el inciso cuarto del articulo 3° del Decreto 855 de 1994, disponia: “Cuando se trate de contratos cuya garantia no supere el diez por ciento (10%) de los montos sefialados en el literal a) del numeral 1 del articulo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebraran tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas”. El paragrafo del articulo 11 del Decreto 21 70 de 2002, teprodujo el contenido anterior en los mismos términos. Por su parte, el Decreto 66 de 2008°®, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, en el articulo 46 dispuso: “Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual 0 inferior al 10% de la menor cuantia, la entidad podré contratar tomando como Unica consideracién los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas, haciendo uso del procedimiento que segiin el Manual de Contratacion de Ia entidad Satisfaga de mejor manera sus intereses. Cuando la entidad adquiera bienes en establecimientos que correspondan a la definicién de “gran almacén‘ senalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se presumira que ha adquirido @ precios de mercado”. Seguidamente, el Decreto 2474 de 2008 articulo 46, reprodujo el contenido del mismo Pprecepto. Pues bien, se demandé en accién de simple nulidad lo previsto en el citado articulo 46 del Decreto 2474 de 2008, dado que a juicio del demandante la Ley 80 de 1993 con la reforma introducida Por la Ley 1150 de 2007, no eee 308 Derogado por 6! Decreto 2474 de 2008, Powered by ( CamScannerLa Puanexn ¥ Estrucrunscion oet Contraro Estate. 173 consagraba una modalidad de seleccién de minima cuantia y por ende, se acus6 la incompetencia del Gobierno Nacional para reglamentar la contrataci6n de minima cuantia. El Consejo de Estado, con la admisién de lademanda, accedié a decretar la suspensién provisional™ del mencionado precepto al acoger los argumentos del actor y mas tarde, mediante sentencia «del 14 de abril de 2010", declaré la nulidad del articulo 46 del Decreto 66 1. G de 2008. rE ge Pese a lo anterior, el Gobierno Nacional,"expidié el Decreto 2025 de 2009, por el cual intenté reglamentar de otra manera la contratacién de minima No cuantia, sin embargo, el Consejo de Estado, en la misma providencia del 14 de abril de 2010°"', decidié extender su fallo anulatorio a las previsiones del articulo 3° del Decreto 2025 de 2009, porque reproducia un acto administrativo suspendido. El Ejecutivo, en todo caso, en septiembre de 2009, habia modificado ya el citado articulo 3° a través del articulo 1° del ‘Decreto 3576 de 2009, de tal forma, que pese a la nulidad declarada en el 2010, seguia vigente otro acto administrativo, esto es, el articulo 1° del ‘Decreto 3576 de 2009, sin embargo, este precepto también fue demandado y suspendido por el maximo Tribunal", mediante auto del 18 de marzo de 2010, que a su vez fue confirmado por la misma Seccién, por auto del 26 de enero de 20119". La Subseccidén “B” de la Secci6n Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 29 de agosto de 2012, con ponencia del doctor Danilo Rojas*"*, declaré la nulidad de los articulos 12 y 22 del Decreto 3576 de 2009, al concluir que el Gobierno Nacional, invadié una competencia que estaba teservada Unicamente para el Legislador, pues la facultad reglamentaria no lo autoriza para crear procesos de seleccién de contratistas. oye El Consejo de Estado’, para confirmar la suspensién provisional de la nueva regulacién de la minima cuantia contenida en el Decreto 3576 de 2009, adujo lo siguiente: “S/ /a Sala se limité a realizar una confrontacién entre la norma legal y las normas reglamentarias y al hacerlo verificé que estas Uitimas, pretenden establecer una nueva modalidad de seleccién -sin 309 SecciOn Tercera, Auto del 27 de mayo de 2009, Expedionte 36.054, C.P. Enrique Gil Botero. 310 Ibidem, 311 Ibidem. 342 Seccién Tercera, Auto del 18 de marzo de 2010, Expedionte 37.785, C.P. Ruth Stella Corea Palacio. 313° Ibldem, 314 Ibidem. 315 Ibidem. Powered by ( CamScanner‘Los Conrraros Estataces EN Covowen 174 asignarle una denominacién particular- en condiciones semejantes a las que le Ilevaron a decretar la suspensién de figura de la “minima cuantia”, era su deber asi decretarlo”. Ante la posicién judicial uniforme del maximo Tribunal, dirigida a sefialarle al Gobierno Nacional que debia llevar a rango de ley la modalidad de contratacién de minima cuantia, este no tuvo otro remedio que acatar tales indicaciones y a través de las leyes 1450" y 1474 de 2011 adicioné el articulo 22 de la Ley 1150 de 2007, creando la contratacién de minima cuantia. En este orden de ideas, el articulo 94 de la Ley 1474 de 2011, creé la contratacién de minima cuantia, en los siguientes términos: “ARTICULO 94. Transparencia en contratacién de minima cuantia. Adiciénese al articulo 2° de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral. La contratacién cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor -cuantia de la entidad independientemente de su objeto, se efectuaré de conformidad con las siguientes reglas: a) Se publicaré una invitacién, por un término no inferior a un ala hébil, ena cual se sefialard el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, asi como las condiciones técnicas exigidas; b) Eltérmino previsto en la invitacién para presentar la oferta no podré ser inferior a un dia habil; ¢) La entidad seleccionard, mediante comunicacién de aceptacién de a oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas; 316 Articulo 274. Contratacion minima cuantla. Adiciénese al articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, el siguiente numeral: *6) Contratacién minima cuantla. La contratacién cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantia de fa entidad independiantomente de su objeto, se efectuard de onformidad con las siguientes reglas: a) Se publicard una invitacion, por un término no inferior @ un dla hébil, nla cual so sofialard ol objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, ‘as/ como tas condiciones técnicas exigidas. b) El término previsto ena invitacién para presentar 1a oferta no podré ser inferior a un dla habit c) La entidad seleccionaré, mediante comunicacién 0 aceptacién do la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas. d) La comunicacién de aceptacién junto con la oferta constiuyen pare f0dos los efectos el contrato colobrado, con base en lo cual so efectuard el respectivo registro prosupuestal. Las particularidades dol procedimiento previsto on este numeral, asi como la posibilidad quo fengan las entidades do realizar estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la dofinicién de “gran almacén” sertalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, 60 detorminaran en ol reglamento que para ol efecto expida el Gobierno Nacional. La Ccontratacion a quo 80 refiere ol presente numeral so roalizaré exclusivamente con las regias en 6/contempladas y en su roglamentacién, En particular no so aplicara lo provisto en la Ley 816 de 2003, y on ef aticulo 12 de ta presente lay’, Powered by (3 CamScannerLs Puanencibn y Estrucrunacon oe. ConTraro EstaraL 175 d) La comunicacién de aceptacién junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuaré el respectivo registro presupuestal. Pardgrafo 1°. Las particularidades del procedimiento aqui previsto, asi como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definicion de “gran almacén” sefialada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinardn en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Pardagrafo 2°. La contratacién a que se refiere el presente articulo se realizaré exclusivamente con las reglas en é! contempladas y en su reglamentacién. En particular no se aplicard lo previsto en la Ley 816 de 2003, ni en el articulo 12 de la Ley 1150 de 2007". Por su parte, el articulo 84 y siguientes del Decreto 1510 de 2013, determinan las etapas de esta nueva modalidad de seleccién de contratistas que de acuerdo con el inciso segundo del articulo 94 de la Ley 1474 de 2011, puede utilizarse para contratar cualquier actividad que integre los mecanismos de escogencia de contratistas previstas en el articulo 2° de la Ley 1150) de 2007. De esta forma, las entidades estatales, podran contratar obras, A consultorias e incluso enajenar bienes —salvo que se trate de casos de la 0 ». Ley 226 de 1995-, siempre que el valor de esas prestaciones no exceda el g diez por ciento (10%) de la menor cuantia. Q La estructura del proceso de minima cuantia parte de la elaboracién de los estudios previos, seguidos de una {nvitacién publica que contenga los aspectos esenciales de la contratacién, la oferta, la aceptacién de esta 0 la declaratoria de desierto del proceso, gin que en estos procesos, sea obligatoria la_constitucién de garantias y la inscripcién en el RUPS. En cuanto a la exigencia de las garantias, no puede perderse de vista que es una opcién que queda al arbitrio de la administracién, quien las podra exigir. Por Io tanto, las entidades estatales, deberan ser cautelosas a la hora de definir este tema esencial, pues en cada caso particular y segtin el objeto del contrato, podré ser aconsejable exigir garantias al contratista. Piénsese, . \- Por ejemplo, en un trabajo de mantenimiento de equipos que contrate unaq\” entidad publica y en donde sea necesario garantizar la calidad de dicho mantenimiento, Otros ejemplos mas podrian encontrarse como aquellos en los que se impone pedir pdlizas, etc. Por otra parte, merece otro comentario la nueva reglamentacién de la contratacién de minima cuantia y es frente al tema de la flexibilidad dispuesta en la ley y en el reglamento, para la celebracién del contrato estatal, pues Powered by ( CamScanner78 Los Contnaroa Estaraues en Couowon enese sentido, la aceptacién de la oferta junto con esta, se entenderé como el contrato y con tales documentos se podré hacer el registro presupuestal, Es claro que siempre sera mejor elaborar una minuta y suscribir el contrato; en él constardn las obligaciones de las partes y el régimen de multas o clausulas penales. De esta forma, si no hay contrato estatal celebrado, le quedara muy dificil a la administracién, sancionar los incumplimientos del contratista, pues seguin las voces del articulo 17 de la Ley 1150 de 2007, las multas y las clausulas penales, requieren de pacto expreso en el contrato. Otra pregunta que surge al respecto es: éun contrato estatal celebrado luego de agotarse una contratacién de minima cuantia, podria adicionarse en su valor? Evidentemente, la respuesta es afirmativa. Para esos efectos, existe plena aplicacién de lo dispuesto en el articulo 40 de la Ley 80 de 1993, sin que pueda mas tarde cuestionarse que la cuantia del contrato original mas ‘su adicién, superan el valor de la minima cuantia, en tanto, por una parte, lo fundamental en esos casos, radica en que el presupuesto oficial del proceso de selecci6n se ajusté al diez por ciento (10%) de la menor cuantia y si mas tarde se hace necesario su aumento en valor, ya la limitaci6n estaria regida por el contenido del paragrafo del articulo 40 de la Ley 80 de 1993, esto es, en'no mas del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial y por otra parte, porque ni el citado articulo 40 de la misma ley, ni ninguna otra disposicién legal vigente, prohiben aumentar el valor del contrato precedido de una minima cuantia, pues se reitera, el Estatuto Contractual, no lo restringe para tal mecanismo de escogencia del contratista. Colombia Compra, Eficiente*””, elaboré el Manual de la Modalidad de Seleccién de Minima Cuantia, en el que se indican: (i) Cudles son los documentos del Proceso de Contratacién; (ii) Cuales son las caracteristicas de dicha modalidad de selecci6n; (iii) Concurrencia con otras modalidades de seleccién, y (iv) Cémo es el proceso de adquisicién en Grandes Superficies. Finalmente, el Decreto 1510 de 2013, incluyé la reglamentacién de la adquisicién de bienes en establecimientos clasificados como grandes almacenes por la Superintendencia de Industria y Comercio.. Asi las cosas, se ha estudiado entonces, el régimen juridico de los procesos de seleccién de contratista, que segtin la jurisprudencia del Consejo de Estado**, han sido calificados como normas de orden publico. 317 _htlp:ilwww.colomblacompra.gov.colsitesidefaultifiasimanualesicce.manual_minima_cuantia_ wob.03_0.pdt 318 Seccidn Tercera, Subseccién °C’, Sentencia dol 18 do enero de 2012, Expedionte 20.461, C.P. (Olga Valle De la Hoz; Subsoccién “A’, Sontancia del 26 de mayo de 2011, Expedionte 18.249, Powered by ( CamScannerLaPunencon ¥ EstRUCTURAGION OeL Contato EstaraL 177 1.1.6 El caso especial de las asociaciones pu =, que trata la Ley 1508 de 2012, ean ere ee Colombia, estaba en mora de regular esta nueva modalidad de contratacion para grandes proyectos de infraestructura nacional y era claro que se requeria de una legislacién especial para el efecto. La tarea se cumplié con ta Ley 1508 de 2012; La nueva ley premia la vinculacién de los privados en laprestacién de servicios pubblicos estatales y le otorga mayores beneficios cuando la financiacién de tales actividades no comprende el aporte de recursos pUblicos. La justificacion de la Ley 1508 de 2012, consta en los antecedentes del Proyecto de Ley 160 de 2011 Senado, que por su importancia se cita in extenso, a continuacién: “2.‘Asociaciones publico-privadas como mecanismo para el desarrollo de infraestructura puiblica Las asociaciones publico-privadas (APP) son esquemas eficientes de colaboracién entre el sector piiblico y el sector privado que permiten la financiaci6n y provisi6n en el largo plazo, por parte del sector privado, de infraestructura y/o equipamientos publicos, servicios conexos a estos 0 para la prestacién de servicios puiblicos a cambio de una remuneraci6n que se fija de acuerdo con Ia disponibilidad y el nivel del servicio de Ia infraestructura y/o servicio; lo que desde luego implica una transferencia total 0 parcial de riesgos al sector privado, que deberé darse en términos eficientes, de acuerdo con su capacidad de administracién de riesgos, velando siempre por la satisfaccién efectiva de las necesidades publicas. Ante las restricciones de orden fiscal existentes y la necesidad imperiosa de activar las locomotoras para el crecimiento, el Plan Nacional de Desarrollo resalta la necesidad de impulsar el uso de un nuevo esquema de gestién de proyectos en el marco de las asociaciones ptiblico-privadas que propenda al desarrollo de infraestructura mediante el uso de mejores practicas internacionales, no solo en los sectores que tradicionalmente se han beneticiado de la vinculaci6n del sector privado, sino en la construccién y desarrollo de infraestructura social y de uso institucional que permita prestar un mejor servicio a todos los cludadanos, donde las eficiencias que genere el sector privado repercutan directamente en beneficios para la sociedad. mntencia del 30 de junio de 2011, Expediente 19.782, GP. Stella Conto do Diaz. Powered by ( CamScanner