Professional Documents
Culture Documents
توصيات حول الصكوك الشرعية - حسين حامد حسان
توصيات حول الصكوك الشرعية - حسين حامد حسان
توصيات حول الصكوك الشرعية - حسين حامد حسان
الصكوك الشرعية :شهادات تمثل حصصاً متساوية القيمة في ملكية موجودات مالية
يصدرها المستخدم لحصيلة إصدارها على أساس عقد شرعي.
والصك الشرعي سند إلثبات حق مالكه فيما يمثله من موجودات مالية ،وليس هو
الحق نفسه ،ويصدر الصك باسم مالكه أو لحامله ،بفئات متساوية.
كما أن الصك الشرعي يمثل عند إصداره حصصا شائعة متساوية القيمة في ملكية
أصول مالية ،وال يمثل ديناً بفائدة في ذمة مصدره لحامله وبذلك يختلف الصك
الشرعي عن سند القرض بفائدة الذي يمثل عند إصداره ،دينا بفائدة في ذمة مصدره
لمالكه.
واألصل أن الصكوك الشرعية قابلة للتداول بنفس شروط وضوابط ما تمثله من
حقوق مالية ،وذلك بعد قفل باب االكتتاب وتوجيه حصيلتها إلى الغرض الذي
صدرت من أجله أو خصصت له ،كدفع حصيلة صكوك اإلجارة واألعيان المؤجرة،
لبائع األصل المؤجر أو مؤجره ودفع ثمن شراء البضاعة الموعود بشرائها
مرابحة(لبائعها) أو دفع ثمن شراء بضاعة السلم لبائعها أو دفع تكاليف تصنيع العين
المبيعة استصناعا ،أو توجيه هذه الحصيلة إلى االستثمار في المشروع المعين أو
النشاط الخاص في صكوك المضاربة أو المشاركة أو الوكالة في االستثمار ،وحتى
تاريخ تصفية العملية أو المشروع أو النشاط.
وتداول الصكوك التي مازالت حصيلتها نقوداً ،قبل البدء في المشروع ،أو التي
تحولت فيها األصول بعد التصفية إلى نقود يخضع لضوابط عقد الصرف ،وأما إذا
كان ناتج التصفية ديوناً فقط فإنه يراعى في تداول الصكوك في هذه الحالة أحكام
1
التصرف في الديون ،ويتولى البنك اإلسالمي بصفته مدير اإلصدار إعالم مالكي
الصكوك بوضع المشروع في مراحله المختلفة ،بطرق اإلعالم المناسبة ،حتى يتم
تداول الصكوك على أساس ما تمثله في كل مرحلة من هذه المراحل.
استثمار جماعياً تنشأ عنه شركة ملك واقعية بين حملة
اً واستثمار حصيلة الصكوك
الصكوك ،باعتبارهم مالكين ،على الشيوع لحصيلة اإلصدار ثم للمشروع االستثماري
الذي تموله هذه الحصيلة ويرى بعض الباحثين أن هذه الشركة هي شركة عقد
وتترتب على هذه الشركة أحكامها الشرعية.
وعالقة حملة الصكوك بمصدرها تتحدد على أساس العقد الشرعي الذي تصدر
ٍ
مشتر لعين مؤجرة ببائعها ،أو مستأجر لهذه الصكوك على أساسه ،فقد تكون عالقة
العين بمؤجرها ،أو بائع لبضاعة مرابحة أو استصناعاً بالمشتري ،أو مشتر لبضاعة
سلم ببائعها ،أو رب مال بمضارب ،أو موكل بوكيل استثمار ،أو شريك بشريكه.
وعالقة البنك اإلسالمي ،باعتباره مؤسسة مالية وسيطة ،بمصدر الصكوك ،
والمكتتبين فيها تتحدد على أساس عقد الوكالة ،وطبيعة المهام التي تسندها إليه نشرة
اإلصدار ،فقد يكون البنك اإلسالمي وكيالً في تنظيم عملية اإلصدار ،نيابة عن
مصدري الصكوك ،وقد يجمع مع ذلك إدارة العملية أو المشروع أو النشاط
االستثماري محل الصك بصفته مدير اإلصدار .وقد يتولى البنك مع ذلك دور أمين
االستثمار أو متعهد التغطية أو مروج الصكوك أو وكيل الدفع ،وذلك حتى في
حاالت قيامه بدور منظم اإلصدار.
وحق حملة صكوك االستثمار مثل صكوك المضاربة والمشاركة والوكالة باالستثمار
الذي تمثله صكوكهم ،في جميع الحاالت حق عيني ينصب على األصول المالية
التي تمثل هذه الصكوك حصصاً شائعة فيها ،وليس حقاً شخصياً يتعلق بذمة مصدر
الصك أو المستخدم لحصيلته ،بصفته مديناً لمالك الصك ،كالشأن في سندات
الديون ،ويترتب على ذلك:
-1أن حملة الصكوك يشاركون في غنم ،أي عائد ،األصل المالي أو المشروع
أو النشاط الذي تموله حصيلة صكوكهم ،ويتحملون الغرم ،أي مخاطر
استثمار هذا األصل أو المشروع أو النشاط التي ال يد للمستثمر فيها وال قدرة
2
له على توقعها أو تالفي آثارها ،بأن لم يكن قد تعدى أو قصر أو خالف
شروط عقد االستثمار الذي تمثله نشرة اإلصدار.
-2أنه ال يجوز أن يضمن مصدر الصك االستثماري لمالكه قيمة الصك
االسمية ،وال قد اًر معيناً من الربح ،في غير حاالت التعدي او التقصير أو
مخالفة شروط نشرة اإلصدار ونتائج دراسة الجدوى المرفقة بها ،ويجوز أن
يتبرع بالضمان طرف ثالث أما إذا تعدى أو فرط أو خالف فإنه يضمن قيمة
هذه الصكوك االسمية بل والربح المتحقق على الصحيح والراجح عندنا.
-3أن مصدر الصك االستثماري مسئول عن نتائج دراسة الجدوى الواردة في
نشرة اإلصدار ما لم يكن تخلف هذه النتائج بسبب طارئ بعد اإلصدار ال يد
له فيه وال قدرة له على توقعه أو تالفي آثاره فهي قرينة بسيطة تنقل عبء
اإلثبات إلى األمين مضاربا كان أو شريكا مدي ار أو وكيل استثمار .
-4يجوز أن يقدم مصدر الصك االستثماري لمالكه بعض الضمانات العينية أو
الشخصية لضمان مسؤوليته في حاالت عجزه عن إثبات أن هالك موجودات
الصكوك أو خسارتها أو عدم تحقق الربح الذي أظهرته دراسة الجدوى التي
قدمها لم يكن بتعديه أو تفريطه أو مخالفة شروط عقد اإلصدار.
وحق حملة الصكوك في اإلدارة يختلف باختالف الصيغة التي تستثمر بها حصيلتها
والعقد الشرعي الذي يصدر الصك على أساسه والصفة الشرعية لحامل الصك ،من
حيث كونه بائعاً أو مشترياً أو مؤج اًر أو مضارباً أو شريكاً أو وكيل استثمار.
ويقوم البنك اإلسالمي بصفته مدير إصدار واستثمار بإدارة العمليات التي تمول
بحصيلة الصكوك ،في الحاالت التي يثبت فيها حق حملة الصكوك شرعاً في
اإلدارة ،وذلك نيابة عنهم ،كما في صكوك اإلجارة واألعيان المؤجرة ،وبيع المرابحة
والبيع المؤجل واالستصناع والسلم ،أما في الحاالت التي يكون فيها حق اإلدارة شرعاً
لمستثمر حصيلة الصكوك في مشروع معين أو نشاط خاص كالمضارب ،فإن هذا
المستثمر هو الذي يتولى إدارة المشروع ،ويقتصر دور البنك اإلسالمي في هذه
الحالة على اعتباره مدير إصدار أو أمين استثمار لمراقبة المستثمر وحماية حقوق
3
مالكي الصكوك في مواجهته .أما الحاالت التي يخضع فيها حق اإلدارة لالتفاق،
كالمشاركات والوكاالت في االستثمار فتحدد نشرة اإلصدار طريقة اإلدارة وصاحب
الحق فيها ،ويكون البنك اإلسالمي في هذه الحاالت كذلك مدير إصدار أو أمين
استثمار لتمثيل حملة الصكوك أمام الوكيل أو الشريك.
وتختلف طبيعة الصكوك الشرعية وتتنوع باختالف طبيعة العقد الشرعي الذي تصدر
الصكوك على أساسه ،وذلك على النحو التالي:
.1صكوك إجارة األعيان ،وهي التي تستخدم حصيلة إصدارها في شراء عين
مؤجرة أو موعود باستئجارها أو شراء منفعة عين حاضرة أو موصوفة في
الذمة.
.2صكوك التمويل ،وهي التي تستخدم حصيلة إصدارها لشراء البضاعة الموعود
بشرائها مرابحة أو دفع ثمن سلعة السلم أو تلكفة العين المبيعة استصناعا.
.3صكوك االستثمار :وهي الصكوك التي تستخدم حصيلتها في تمويل مشروع
معين أو نشاط خاص بعقد من عقود المشاركات كالمضاربة والمشاركة
والوكالة في االستثمار والمزارعة والمغارسة والمساقاة.
.4وصكوك إجارة الخدمات وهي التي تستخدم حصيلة إصدارها في شراء خدمة
إلعادة بيعها لطالبها.
وإصدار الصكوك يعني طرحها لالكتتاب فيها ،وذلك بتوجيه مصدر الصك ،الراغب
في استثمار أو استخدام حصيلته بصيغة من صيغ االستثمار أو التمويل الشرعية،
أو وكيله ،إيحاباً إلى الجمهور أو إلى مكتتبين بأعيانهم ،يعرض عليهم فيه الدخول
معه في عقد من العقود الشرعية .ويكون قبولهم لهذا اإليجاب باالكتتاب في
الصكوك المصدرة ودفع قيمتها .ويتم بهذا القبول عقد اإلصدار.
4
اإلصدار مؤسسة مالية وسيطة كبنك دبي اإلسالمي مقابل أجر أو عمولة تحددها
نشرة اإلصدار.
وعقد اإلصدار هو العقد الشرعي الذي تصدر الصكوك على أساسه ،ذلك أن كل
إصدار يجب أن يستند على عقد من العقود الشرعية تتوافر فيه أركان وشروط هذا
العقد و تترتب عليه أحكامه وآثاره .وينعقد عقد إصدار الصكوك بإيجاب من مصدر
الصكوك وقبول من المكتتبين فيه ويوجه هذا اإليجاب عن طريق إعالن نشرة تسمى
نشرة اإلصدار تتضمن جميع أركان وشروط العقد الشرعي الذي تصدر الصكوك
على أساسه .و قد يسبق إعالن هذه النشرة إعداد دراسة جدوى للعملية أو المشروع أو
النشاط المراد تمويله بحصيلة الصكوك المصدرة .وتعد نتائج هذه الدراسة جزءاً من
نشرة اإلصدار ،ومصدر الصك مسؤول عن نتائج هذه الدراسة ما لم يثبت أن تخلف
هذه النتائج كان بسبب ظروف طرأت بعد تقديم الدراسة ،اليد له فيها وال قدرة له على
توقعها أو تالفي آثارها .أما القبول فإنه يتمثل في االكتتاب في الصكوك المصدرة
ودفع ثمنها ،ويعد المكتتب قابالً للدخول في العقد الذي تحدده نشرة اإلصدار ،بنفس
الشروط واألحكام الواردة فيها وتترب في حقه جميع آثار هذا العقد.
ويرى فريق من الباحثين ،وبرأيهم أخذ مجمع الفقه اإلسالمي ،أن اإليجاب يتمثل في
االكتتاب في الصكوك ،وأن القبول يتمثل في موافقة الجهة المصدرة أو المنشئة
للصكوك على تخصيص الصكوك للمكتتبين ،أما نشرة اإلصدار فهي مجرد تعريف
بشروط وأحكام العقد الذي يصدر االكتتاب في الصكوك على أساسه.
وشروط اإلصدار هي الشروط التي يجب أن تتضمنها نشرة إصدار الصكوك حتى
تستوفي شروط اإليجاب الشرعي الذي ينشأ عن قبوله العقد الشرعي الذي تصدر
الصكوك على أساسه ،والذي تترتب آثاره في حق عاقديه ،المصدر والمكتتب ،ويعد
المكتتب في الصكوك ،بناء على نشرة اإلصدار ،قابالً لهذا العقد بجميع الشروط
واألحكام التي تتضمنها هذه النشرة ،ويدخل في ذلك موافقة المكتتب على تعيين مدير
اإلصدار وأمين االستثمار ،ومتعهد التغطية وغيرهم من المشاركين والمعاونين في
5
اإلصدار الذين تحددهم النشرة واختصاصاتهم وحدود سلطاتهم واألجور والعموالت
التي تدفع لهم.
-1الصكوك الصادرة على أساس عقد بيع عين مؤجرة موجودة عند اإلصدار:
تنتقل بموجب االكتتاب فى مثل هذه الصكوك ملكية الثمن المتمثل في حصيلة
الصكوك إلى مصدر الصكوك ،وملكية العين المبيعة إلى حملة الصكوك ،كل بنسبة
ما اكتتب فيه من صكوك ،ويستحقون غنم هذه العين ،ومنه األجرة ويتحملون غرمها.
وتسمى الصكوك الصادرة لشراء عين مؤجرة أو موعود باستئجارها صكوك األعيان
المؤجرة أو الموعود باستئجارها أو القابلة للتأجير.
ويمثل الصك في هذه الحالة حصة شائعة في ملكية حقيقية للعين المؤجرة ،لذا فإن
هذه الصكوك يجوز تداولها منذ لحظة إصدارها وحتى نهاية مدتها ،كما أنه يجوز
استردادها من مصدرها بشروط معينة .والشريعة اإلسالمية ال تمنع من بيع العين
المؤجرة ونفاذ عقود اإليجار في حق المشتري واستحقاقه ألجرتها ،والبائع للعين هنا
واحد والمشترون لها عدد كبير ،وهو جائز باتفاق .وصدور االكتتاب من كل واحد
منهم يعد قبوالً ينعقد به عقد اإلصدار ،أي إيجاب البيع وقبوله ،في حدود ما اكتتب
فيه.
-2الصكوك الصادرة على أساس بيع منفعة أصل موجود عند عقد اإلصدار
يملكها المصدر بعقد إجارة أو يملك أصلها:
إذا تم االكتتاب في هذه الصكوك ودفع قيمتها انعقدت اإلجارة بين مصدر الصك
بصفته مؤج اًر لألصل الذي يملكه ،وبين المكتتبين بصفتهم مستأجرين له.
ويترتب على هذه اإلجارة آثارها الشرعية؛ فتنتقل ملكية األجرة المتمثلة في حصيلة
الصكوك ،من المستأجر إلى المؤجر ،وتنتقل ملكية المنفعة من المؤجر إلى
المستأجرين ،وهم حملة الصكوك أو من يمثلهم ،الذين يستحقون غنم هذه المنفعة؛
بإعادة تأجير األصل للواعد باستئجاره أو لغيره ،واستحقاق الفرق بين األجرتين،
6
وتحمل الغرم ،كما في حالة عدم تأجير األصل للمدة وباألجرة التي تحقق ربحاً
لحملة الصكوك.
والصكوك التي تصدر لدفع أجرة األصل تمثل حصة شائعة في ملكية منفعة األصل
المستأجر ،ولذا فإنه يجوز تداولها واستردادها منذ لحظة إصدارها وقبل بيع هذه
المنفعة بعقد إجارة من الباطن وذلك بما يتفق عليه حامل الصك ومشتريه وأما بعد
بيع هذه المنفعة فإن التداول يكون بالقيمة االسمية وبثمن حال ألن الصك يمثل
األجرة وهي دين في ذمة المستأجر من الباطن في هذه الحالة ودليل جواز تداول
هذه الصكوك أنها تمثل منفعة ،و المنافع أموال عند جمهور الفقهاء ،والشريعة ال
تمنع من أن يكون المؤجر لألصل واحداً والمستأجرون له كثيرون ،واكتتاب كل منهم
في الصكوك يعد قبوالً لشراء المنفعة في حدود حصته.
7
والمستأجرون منه كثيرون .وال بد من أن تتضمن نشرة اإلصدار شروط عقد اإلجارة
في الذمة كما تقدم.
ويجوز تداول الصكوك التي تمثل حصة شائعة في ملكية األصول المؤجرة أو في
ملكية منافع األصول بما يتفق عليه مالك الصك ومشتريه ،بعد قفل باب االكتتاب
وقيام البنك ،بصفته مدير إصدار ،بتوقيع عقود البيع واإلجارة مع البائع والمؤجر
ودفع الثمن واألجرة من حصيلة الصكوك ويشمل ذلك :
• تداول صكوك ملكية األعيان أو األعيان المؤجرة أو الموعود باستئجارها أو
القابلة للتأجير.
• تداول صكوك ملكية منافع األعيان الحاضرة قبل إعادة تأجيرها ،فإن أجرت
كان الصك ممثالً لألجرة ،وهي دين في ذمة المستأجر ،فيخضع التداول
ألحكام وضوابط التصرف في الديون.
• تداول صكوك ملكية منافع األعيان الموصوفة في الذمة بعد قبضها عند
الجمهور ،للمؤجر وغيره وقبل قبضها للمؤجر عند الشافعية ولغيره عند
بعضهم وذلك كله قبل بيع هذه المنافع على النحو السابق.
8
ويجب أن تتوافر في صكوك بيع الخدمات جميع شروط عقد اإلجارة الواردة على
عمل اإلنسان ،وتترتب على هذه اإلجارة جميع أحكام عقد إجارة الخدمات.
ولما كانت صكوك الخدمات تمثل منافع أو خدمات في ذمة المؤجر ،وال تمثل ديوناً
نقدية ،فإنه يجوز تداول هذه الصكوك قبل إعادة بيع هذه الخدمات بما يتفق عليه
حامل الصك ومشتريه ،وأما بعد بيع هذه الخدمات وصيرورة المقابل دينا في ذمة
مشتريها فإنه يجري على تداولها حكم تداول الديون أي بالقيمة االسمية على أن
يكون الثمن حاال ،على اعتبار أن المنافع أموال يجوز التصرف فيها قبل قبض
المحل الذي تستوفى منه ،ألن المنافع في جميع األحوال ال تستوفى بقبض المحل
الذي تستوفى منه دفعة واحدة عند القبض ،بل بمرور الزمن.
9
لضوابط التصرف في الديون .وبناء على هذا الرأي فإنه يجوز تداول صكوك السلم
بعد قفل باب االكتتاب وتسليم حصيلته للبائع سلماً ،وتوقيع عقد السلم معه وحتى
تاريخ تصفية العملية وتوزيع حصيلة بيع بضاعة السلم بعد قبضها على حملة
صكوك السلم.
ويتولى البنك اإلسالمي ،بصفته وكيالً عن المصدر ،تنظيم إصدار صكوك السلم،
مقابل عمولة ،ويقوم بصفته مدي اًر لإلصدار بتنفيذ العقد ،فيعقد السلم الموازي لبيع
بضاعة بنفس مواصفات البضاعة المشتراة سلماً ،ويقبض ثمنها عند التعاقد ،ويبيع
بضاعة السلم بعد قبضها ،أو يسلمها للمشتري في السلم الموازي ،ويقسم الحصيلة
على حملة الصكوك.
10
فى هذه األعيان ،ثم يمثل حصة في ثمن العين المصنعة بعد تسليمها لمشتريها بثمن
مؤجل ،فيخضع تداوله في هذه الحالة األخيرة لضوابط التصرف في الديون النقدية.
11
تداول هذه الصكوك بعد فترة تسليم البضاعة لمشتريها وحتى دفع الثمن يخضع
لضوابط التصرف في الديون.
ويجوز تداول صكوك بيع المرابحة والبيع المؤجل بعد قفل باب االكتتاب وشراء
البضاعة وحتى تاريخ تسليمها للمشتري مقابل ثمن مؤجل أو يدفع على أقساط،
ويخضع لقيود التصرف في الديون بعد تسليم البضاعة للمشتري وحتى قبض الثمن
وتصفية العملية فيكون بيع الصك بقيمته االسمية وبثمن يدفع عند التعاقد.
12
صافي أصول الوعاء االستثماري المشترك للبنك ،الذي تستثمر فيه الودائع المطلقة
وحدها أو مع حقوق المساهمين.
ويجوز تداول صكوك المضاربة بعد قفل باب االكتتاب وتخصيص الصكوك وبدء
استثمار حصيلة الصكوك( بما ال يقل عن %10من رأس المال) وحتى تاريخ
التصفية ،وال يمنع من جواز التداول ما قد يحدث خالل عمليات االستثمار من وجود
ديون أو نقود مع األعيان والمنافع تقتضيها طبيعة االستثمار ،وإن زادت النقود
والديون عن األعيان والمنافع ،ما دام النشاط الذي استثمرت فيه حصيلة الصكوك
ليس مقصوداَ به النقود أو الديون.
13
وهو تاريخ التصفية ،طالما اشتملت موجودات المشاركة على أعيان ومنافع مع
الديون والنقود وإن قلت األعيان المنافع ،ما دام النشاط الذي استثمرت فيه حصيلة
الصكوك ليس مقصوداَ به النقود أو الديون.
14
الصكوك بصفتهم مزارعين بأموالهم ،وترتبت عليها آثار عقد المزارعة من وجوب
قسمة الناتج حسب االتفاق الذي تمثله نشرة اإلصدار.
وقد يكون مصدر الصك أو منشئه شركة زراعية تقدم مدخالت الزراعة من البذور
والشتالت الزراعية والعمالة المدربة ،وتطلب من المكتتبين شراء ما تصدره من
صكوك لتمويل شراء مساحات كبيرة من األرض أو استصالحها وتخصيصها ،فإذا
تم قبول هذا اإليجاب واكتتب الناس في هذه الصكوك انعقدت مزارعة بين مصدر
الصك ،بصفته مزارعاً بماله وبين جماعة المكتتبين فيه ،بصفتهم مالك األرض التي
اشتريت بأموالهم ،وترتبت عليها جميع أحكام عقد المزارعة من توزيع الناتج من الزرع
بين مالك األرض والمزارع.
وهذه المعاملة تختلف عن حالة الصكوك التي تصدر لتمويل مشروع زراعي معين،
فإن مصدر الصك في هذه الحالة يعد مضاربا أو وكيل استثمار ،وهو يستخدم
حصيلة الصكوك في هذه الحالة في تمويل المشروع الزراعي المعين من شراء
األرض وزراعتها والصرف على مدخالت الزراعة من آالت وبذور وسماد ودفع أجور
العمال الزراعيين ،فهذا عقد مضاربة في مشروع معين توزع فيه أرباح النشاط حسب
اتفاق العاقدين ،ويمكن أن يطلق على الصك في هذه الحالة صك المضاربة
الزراعية ،أي المضاربة التي مجالها الزراعة.
15
-13الصكوك الصادرة على أساس عقود المغارسة:
صكوك المغارسة سندات تصدر لتمويل تجهيز األرض الزراعية واستنباط مصادر
المياه لها ،كحفر اآلبار ومد شبكات الري والصرف ،ثم زراعة شتالت الفاكهة أو
غيرها ودفع أجور المهندسين والعمال الزراعيين ،وفواتير المياه والكهرباء ،ويشارك
حملة الصكوك مالك األرض في ملكية البساتين أرضاً وشج اًر ،حسب ما تقرره نشرة
اإلصدار ،ثم تباع وتوزع حصيلة بيعها على حملة الصكوك،
ويمكن تداول صكوك المزارعة والمساقاة والمغارسة بعد قفل باب االكتتاب
وتخصيص الحصيلة للصرف على المشروع إذ تختلط هذه النقود بعد بدء النشاط
مع الزرع والشجر والشتالت واألرض وتصير شيئاً واحداً ،ألن الشركة تقتضي
االختالط إعماالً للقصد والنية.
ويجب أن تتضمن نشرة اإلصدار شروط عقد المزارعة أو المساقاة أو المغارسة،
وذلك بتعيين األرض مكاناً ومساحة ،ونوع الزراعة أو الغرس ،ومدة المزارعة أو
المغارسة ،وهل هو محصول واحد ،أو مدة محددة ،ونسبة قسمة المحصول أو الناتج
من الزرع أو الفاكهة أو مساحة األرض المغروسة ،وتسليم األرض ،وأال تتضمن
النشرة شرطاً يؤدي إلى قطع الشركة في المحصول أو الناتج ،وعدم ضمان عائد
محدد ألي من المزارع أو المساقي أو المغارس ،أو حملة الصكوك.
16
ديوناً لحاملها في ذمة مصدرها إذا كانت هذه الديون تحمل فائدة وذلك مثل سندات (
) Bondsالدين أو القرض بفائدة .وهناك أمور يجب توضيحها في هذا الخصوص:
.1الملكية ،تامة أو ناقصة ،تنتقل في الشريعة بمجرد عقد البيع المستوفي
لشروطه وضوابطه الشرعية ،دون توقف على تسجيل هذه الملكية لدى
الجهات الرسمية.
.2ومع ذلك فإن المصلحة الشرعية تقضي بأن تسجل حقوق الملكية لدى
الجهات الرسمية إذا استوجب القانون هذا التسجيل لحماية المالك وتمكينه من
االحتجاج بملكيته على الغير والتمتع بكامل ثمارها.
.3أذا تعذر تسجيل حق الملكية ،كأن يمنع قانون البلد الذي يوجد فيه العقار
تسجيل هذه الملكية لألجانب وكانت البنوك أو المؤسسات المشاركة في
التمويل ( حملة الصكوك ) أجنبية فإنه يجب على البائع أن يصدر سند
ضد) (deed of trust and regencyيقرر فيه بأنه يحتفظ بالملكية ()title
لحساب حملة الصكوك المالكين الحقيقيين لألصول وأنه ال يتصرف في هذه
األصول دون إذنهم.
.4نقل الملكية النفعية( )beneficiary ownershipمع بقاء الملكية الحقيقية
مع البائع ال يكفي ،كأن يبقي المصدر(البائع) ملكيته لألسهم،وينقل إلى حملة
( ،)dividendsأو يبقي المصدر ملكية الصكوك أرباحها الدورية
أصل مؤجر وينقل لحملة الصكوك حق الحصول على األجرة .تعريف
المصدر والتمثيل له بصك يصدر على أساس عقد شرعي والمصدر هو احد
طرفي العقد.المنتفع هو من يتلقى حصيلة إصدار الصكوك الستخدامها أو
فهل ملكيته أو منفعته لحملة الصكوك. استثمارها
.5قد يكون المصدر لصكوك اإلجارة شركة ذات غرض خاص ( )SPVتنوب
عن حملة الصكوك ،وتباع أصول الصكوك لها وتنتقل ملكيتها إليها ،بصفتها
أميناً لحملة الصكوك ووكيالً عنهم ،وعند ذلك يقال إن هذه الشركة تحتفظ
بسند الملكية ( )titleوأن حملة الصكوك يملكون ملكية نفعية ،وهذا غير
صحيح في نظر الشريعة ،ألن الملكية الحقيقية رقبة ومنفعة أو منفعة فقط
17
مملوكة لحملة الصكوك ،وتبقى مع الشركة المصدرة ،بصفتها أميناً لهم
ووكيالً عنهم.
.6في صكوك المضاربة والمشاركة والوكالة في االستثمار ( صكوك االستثمار)
تمثل الصكوك حقوق ملكية لحامليها بعد تحويل رأس المال إلى خليط من
األعيان والمنافع والنقود والديون (التي ال تحمل فائدة) والحقوق المالية ،أي
أنها تمثل حقوق ملكية ( )equitiesوال يضر وجود الديون غير الربوية بين
أصول صكوك االستثمار بصرف النظر عن نسبتها إلى بقية األصول ما دام
النشاط الذي تستثمر فيه حصيلة الصكوك مشروعاً ،وكانت طبيعة هذا
النشاط تقتضى وجود هذه العناصر ومنها الديون بنسب متفاوتة في أوقات
مختلفة،ولم يكن الغرض األساس من تكوين المحفظة أو الصندوق و إصدار
الصكوك هو تصكيك الديون وبيعها لحملة الصكوك بنسبة خصم ،مثل ديون
المرابحة واالستصناع التي تتكون من تكلفة بضاعة المرابحة وتصنيع العين
وهامش الربح المضاف ثم تباع لحملة الصكوك بالتكلفة دون عنصر الربح
الذي يكون العائد على الصكوك.
.7إن المقصود بالديون في عبارة أن "الصكوك ال تمثل ديونا" هي الديون
الناتجة عن قرض بفائدة ،أي التي تمثل ديوناً بفائدة في ذمة مصدرها
لحاملها ،بحيث يكون العائد هو الفائدة ،أو أن تكون ديوناً قد اشتريت بنسبة
خصم ،بحيث تكون العوائد التي تدفع لحملة الصكوك في المستقبل هي نسبة
خصم الديون كأن تكون ديون المرابحة واالستصناع مائة فيشتريها حملة
الصكوك بثمانين ثم يحصلون المائة من المدنين فتكون ثمانون منها إطفاء
للصكوك وعشرين عائداً .أما الديون الناشئة عن معامالت شرعية مثل ديون
المرابحة واالستصناع وديون األجرة فإنه يمكن أن تكون محال للصكوك في
مرحلة معينة أثناء حياة الصكوك التي تمثل حقوق ملكية أعيان فيمتنع
التداول أو تقيد بشروط معينة في هذه المرحلة ولكن يظل الصك موافقاً
ألحكام الشريعة ،وذلك على النحو التالي:
18
• صكوك المرابحة تمثل نقوداً قبل شراء بضاعة المرابحة ،ثم تمثل حقوق ملكية
بعد شراء بضاعة المرابحة ،ثم تمثل ديوناً في ذمة المشتري للبضاعة بعد
بيعها فيمنع التداول في الحالة األخيرة و تظل الصكوك مشروعة.
• صكوك االستصناع تمثل نقوداً قبل تمويل الشئ المصنع وخليطاً من النقود
واألعيان أثناء مراحل التصنيع ،ثم تمثل ديوناً في ذمة المشتري استصناعاً
بعد تسليم العين المصنعة له فيمنع التداول في المرحلة األخيرة وتبقى
الصكوك مشروعة ،وهنا تفرق الشريعة بين مشروعية الصكوك وبين
مشروعية تداولها.
• االستصناع تمثل نقوداً ،ثم موجودات استصناع ( ديون وأعيان) ثم ديوناً (
حيث أن حملة الصكوك يمثلون البائع استصناعاً "الصانع" بواسطة وكيلهم
والمشتري استصناعاً هو الذي يملك المبيع الموصوف في الذمة مع التزامه
بدفع ثمنه ،فاإلطفاء يكون من الصانع ،كأن يشتري الصكوك ويدفع القيمة
بين وموجودات االستصناع في فترة الصنع وقبل التسليم يكون خليطاً
األعيان والمنافع ،فيجوز له شراؤها بالقيمة السوقية واالسمية ويمكن أن يكون
الثمن هو ما يتفق عليه المصدر للصكوك أو من صدرت الصكوك لصالحه
ألنه هو المستخدم لحصيلة إصدار الصكوك في الواقع اله هو المستفيد
فاإلطفاء هنا يكون بقيمة االتفاق ( االسمية أو السوقية).
• التداول هو شراء طرف ثالث لصكوك االستصناع أي لموجودات صكوك
االستصناع حسب االتفاق.
• المرحلة الثالثة :مرحلة الدين ،اإلطفاء ( من المشتري استصناعاً) وهو المدين
ويجوز بالقيمة االسمية وبنسبة بعضه وبالعين .التداول ( شراء الصكوك أي
حصيلة الصكوك بالقيمة االسمية أو باألعيان).
• مرحلة النقود في االستصناع :اإلطفاء ( من المستصنع) االسمية مع القبض.
التداول ( شراء الغير) االسمية والقبض.
19
• السلم :يمثل نقوداً ثم ديوناً سلعية في ذمة البائع ،ثم أعياناً (أموال
عينية).مرحلة النقود :اإلطفاء من البائع سلماً ( التداول :االسمية ) ،المرحلة
الثانية :ديوناً سلعية ( اإلطفاء :االسمية ) ،التداول( شراء الغير /االتفاق).
.8أما صكوك السلم فإنها تمثل رأس مال السلم قبل دفعه للبائع سلماً ،ثم تمثل
ديناً سلعياً في ذمة البائع سلماً وهو يختلف عن الدين النقدي ولذلك وقع
الخالف في تداول هذه الصكوك وإطفائها ،فالمالكية يرون جواز شراء البائع
سلماً لبضاعة السلم قبل قبضها بقيمتها االسمية ،وبعض الحنابلة ( ابن
تيمية وابن القيم) يجوزون للبائع شراءها قبل قبضها بالقيمة السوقية ،وقد
جوز بعض الباحثين جواز الوعد بشراء بضاعة السلم قبل قبضها بثمن هو
األعلى من سعر السوق والقيمة االسمية جمعاً بين مذهب المالكية وبعض
الحنابلة .والسبب في ذلك أن يدين السلم دين سلعي ال نقدي فجمع بين العين
و الدين بمكان محالً لالجتهاد .أما جمهور الفقهاء فيمنعون التداول واإلطفاء
قبل القبض ألنهم ال يفرقون بين الدين السلعي والدين النقدي ،ولكل من
الجمهور وغيرهم أدلة شرعية تؤيد رأيه .أما بيع بضاعة السلم قبل قبضها فقد
جوزه الجمهور للبائع أو لغيره وعلى ذلك يجوز الوعد بشراء موجودات صكوك
وبالقيمة السوقية عند السلم قبل قبضها للبائع سلماً أي
الحنابلة ،كما يجوز الوعد بشرائها الصادر من طرف ثالث غير بائعها عند
المالكية بالقيمة االسمية أو السوقية ،أما الوعد بشرائها بعد قبضها فيجوز عند
الجميع بالقيمة السوقية أو االسمية.
20
وقبض ثمنها ونقل ملكيتها ،فبقاؤها بين األصول يعني أن هذا البيع صوري وأن
الثمن قرض وأن عائد الصكوك هو الفائدة وإن سمي أجرة ،وقد أصرت بعض البنوك
اإلسالمية على إبقاء األصول المؤجرة التي باعتها لحملة الصكوك في قائمة
أصولها( )ON BALANCE SHEETوكان عليها أن تضعها ( OFF
)BALANCE SHEETوساعدهم بعض المدققين الخارجيين على ذلك بحجة أن
هذا البيع صوري وأن المعاملة في طبيعتها قرض ،اعتماداً على أن الوعد بالشراء
بالقيمة االسمية يجعل المصدر متحمالً لمخاطر هالك العين أو تلفها .وفي صكوك
عقود التمويل التي يتخلف عنها دين في ذمة المستفيد أو المستخدم لحصيلة
الصكوك يجب إثبات حصيلة إصدار صكوك المرابحة والبيع المؤجل واالستصناع
والسلم هي ثمن بضاعة المرابحة وتكلفة تصنيع العين المصنعة أو ثمن بضاعة
السلم مؤجلة التسليم وليس قرضاً للمشتري مرابحة أو استصناعاً أو البائع سلماً .وفي
بناء على عقد من عقود االستثمار أي المضاربة،
صكوك االستثمار أي تصدر ً
المشاركة ،أو الوكالة في االستثمار ،يجب إثبات أن رأس المال المدفوع والموجودات
التي تشترى به مملوكة لحملة الصكوك وهي أمانة لدى مصدر الصك المستفيد أو
المستخدم لحصة المضارب والشريك والوكيل.
ضمان رأس المال لحملة الصكوك من قبل مصدر الصكوك فى الصكوك المبنية
على عقود األمانات (المضاربة ،المشاركة ،الوكالة فى االستثمار)
المضااارب يتلقااى رأس مااال المضاااربة ويضااع يااده عليااه ويعماال فيااه بااإذن رب المااال،
فيااده علااى رأس مااال المضاااربة وموجوداتهااا إذن يااد أمانااة ال يضاامن إال بالتعاادي علااى
ها ااذه الموجا ااودات أو التفا اريط فا ااي حفظها ااا أو الخطا ااأ فا ااي اتخا اااذ القا ا اررات االسا ااتثمارية
21
بشأنها ،فمناط ضمانه وفقاً للقاعدة العامة في ضاامان األمناااء هااو التعاادي أو التفاريط،
وعند االختالف مع رب المال في واقعة التعدي أو التفريط يطبق األصل الشرعي فااي
اإلثبات وهو أن البينة على الماادعي واليمااين علااى ماان أنكاار ،أي علااى الماادعى عليااه،
والمض ااارب ال يمل ااك المش ااروع إال بق اادر م ااا يش ااارك في ااه بمال ااه ،ولكن ااه ي ااديره لحس اااب
مالكيه ،وهو يديره وفق أحكام المضاربة الشرعية ،وعلى أساس الشروط التي تضاامنها
عقااد المضاااربة ونش ارة اإلصاادار ود ارسااة الجاادوى ،التااي علااى أساسااها ثاام الاادخول فااي
والمض ااارب ق ااد يك ااون ف ااردا وق ااد يك ااون ش ااركة ،وق ااد يك ااون مؤسس ااة مالي ااة ك ااالبنوك
وشركات االسااتثمار ،والمضااارب فااي جميااع هااذه األحاوال هااو صاااحب قارار االسااتثمار
ال يشا اااركه فيا ااه أربا اااب الما ااال ،وال يقيا ااده فا ااي إصا ااداره إال أحكا ااام المضا اااربة الشا اارعية
والش ااروط الت ااي تض اامنتها د ارس ااة الج اادوى ونشا ارة اإلص اادار ،وه ااذا ه ااو مقتض ااى عق ااد
المضاااربة وحكمهااا األساسااي الااذي يفاارق بااين المضااارب ووكياال االسااتثمار ماان جهااة،
وبينااه وبااين الش اريك الماادير ماان جهااة أخاارى ،وال يجااوز االتفاااق علااى عكسااه بااأن يقيااد
المضااارب فااي اتخاااذ القارار االسااتثماري باستشااارة رب المااال ،أو العماال بتوجيهاتااه فااي
هذا القرار.
وقا ااد تكفلا اات قواعا ااد الش ا اريعة بحمايا ااة رب الما ااال بصا ااورة جمعا اات با ااين المص ا ااالح
المتعارض ااة ،فالمض ااارب أوال يلت اازم ف ااي إدارة المش ااروع ال ااذي يس ااتثمر في ااه رأس الم ااال
22
بأحكام الشريعة التي تمنعااه ماان كاال صااور التعاادي والتفاريط التااي تااؤدي إلااى اإلضارار
بمصااالح رب المااال ،وهااو مسااؤول عاان تعااويض رب المااال إذا ارتكااب فعااال ماان أفعااال
التعاادي أو التف اريط باتفاااق الفقهاااء ،كمااا أنااه مكلااف فااي إدارتااه للمشااروع وفااي إصاادار
الق ا اررات االسااتثمارية بشااأنه باتباااع الساالوك العااادي لماان يسااتثمر أم اوال غي اره ،وتحااري
الحيطااة والحااذر المتوقااع ماان أمثالااه ماان أهاال الخبارة فااي هااذا المجااال .وهااو إن فاارط أو
أخطااأ أو قصاار ،ولااو باادون قصااد ،فااي هااذه اإلدارة أو فااي اتخاااذ قارار اسااتثماري معااين
ترتااب عليااه لحااوق الضاارر بالمشااروع كااان مسااؤوالً ،أي ضااامنا لكاال هااالك أو خسااارة
تلحا ااق المشا ااروع ،أو ربا ااح يفا ااوت علا اى رب الما ااال ،ولا ااو لا اام يكا اان قاصا اادا لوقا ااوع ها ااذا
الضرر ،ال فرق في ذلك بين التعدي والتقصااير .ولاام يشاااركني كثياار ماان الباااحثين فااي
ض اامان الا اربح المتحق ااق أو المتوق ااع ال ااذي أظهرت ااه د ارس ااة الج اادوى ف ااي ح اااالت تع اادي
المض ااارب أو تفريط ااه ،وس ااوف أذك اار حجت ااي ف ااي ض اامان ه ااذا ال اربح وأذك اار نص ااوص
هذا من جهة ،ومن جهة أخرى فإن للمضاربة أحكاما شرعية فصاالتها كتااب الفقااه،
وه ااي قي ااود والت ازم ااات فرض ااها الش ااارع عل ااى المض ااارب ف ااي عق ااوده وتص اارفاته وإدارت ااه
للمشروع ،فهناك نشاط ال يملااك المضااارب الاادخول فيااه ،وعقااود ال يسااتطيع إبرامهااا إال
إذا ك ااان مفوضا ااً ،وتص اارفات ال يح اال ل ااه القي ااام به ااا دون إذن رب الم ااال ،وه ااي ف ااي
23
ولكن الشاريعة اإلسااالمية لاام تكتااف بااذلك ،باال أجااازت لاارب المااال أن يضااع قيااودا،
وأن يف اارض واجب ااات عل ااى المض ااارب ف ااي عمل ااه ،وأن يمنع ااه م اان أنش ااطة معين ااة ،وأن
يضمن عقااد المضاااربة أو نشارة إصاادارها توجيهااات ملزمااة للمضااارب ،كاال ذلااك بشاارط
واحد هو أال تصل هذه القيود وتلااك الشااروط والتوجيهااات إلااى الحااد الااذي يضاايق علااى
المضارب ويكبله في اختيار القرار االستثماري المناسب ،ويمنااع االسااتفادة منااه كخبياار
استثمار.
وماان المالحااظ فااي عقااود المضاااربة فااي البنااوك اإلسااالمية أن بعااض هااذه البنااوك
باعتبارهااا رب مااال ال تااولي هااذا األماار العنايااة الالزمااة ،ممااا ساابب لهااا أض ا ار ار بالغااة
وصرفها عن تمويل المشااروعات بهااذه الصاايغة ،فاابعض هااذه البنااوك لاايس لااديها خباراء
استثمار على المستوى المطلوب لدراسة وتقويم جاادوى المشااروعات المطلااوب تمويلهااا،
كما أنه ليس لديها خبراء في صياغة عقود المضاربة وتحليل مخاطرها فااي كاال نشاااط
أو مشااروع علااى حاادة ،بحيااث تتضاامن هااذه العقااود الشااروط التااي تقلاال هااذه المخاااطر
وال خ ااالف ب ااين الفقه اااء ف ااي أن المض ااارب يض اامن م ااا يهل ااك أو يتل ااف بتعدي ااه أو
تفريطااه ماان موجااودات المضاااربة بمثلااه إن كااان لااه مثاال وبقيمتااه إن كااان قيميااً ،ساواء
كان التالف أو الهالك هو العين أو المنفعة ،سواء قلت قيمة هذه الموجااودات أو زادت
ع اان رأس م ااال المض اااربة ،ألن رأس الم ااال ق ااد تح ااول إل ااى ه ااذه الموج اادات وأص اابحت
24
مملوكااة ألرباااب المااال أو حملااة الصااكوك فيكااون ضاامانها بالمثاال أو بالقيمااة مااا بلغاات
حسااب قواعااد الضاامان .والخااالف هااو فااي ضاامان الاربح المتحقااق فعاالً أو المتوقااع فااي
دراسة الجدوى فالمضارب يضمن إذا خرج على حكم من أحكااام عقااد المضاااربة ،التااي
فصلتها الشريعة ،بأن أتي تصرفا أو أبرم عقااداً أو اتفاقااا ال يجيازه الشاارع ،أو وقااع منااه
تعااد ،بااأن صاادر عنااه فعاال ترتااب عليااه هااالك موجااودات المضاااربة ،أو تلفااه أو نتجاات
عنااه خسااارة أو ضاااع بسااببه ربااح متحقااق ،أو ساالك فااي إدارتااه للمشااروع ساالوكا يتساام
بالتقصااير ويوصااف بالخطااأ الااذي ال يتوقااع مان خباراء االسااتثمار أمثالااه ،نتيجااة إهمااال
وع اادم اكتا اراث ،ول ااو ل اام يقص ااد أو يتوق ااع ترت ااب الض اارر علي ااه ،مث اال بيع ااه موج ااودات
المضا اااربة بأقا اال ما اان ثما اان المثا اال أو شا ارائها با ااأكثر ما اان ثما اان المثا اال أو أقا اارض ما ااال
المضاربة أو تصدق به ،أو دفع ديناً ولاام يشااهد ،أو خااالف فااي إدارتااه للمشااروع شاارطا
أو قيدا أو توجيها تضمنه عقد المضاربة ،أو تضمنته د ارسااة الجاادوى أو نشارة إصاادار
صكوكها.
ودليلن ااا عل ااى أن الا اربح المتحق ااق مض اامون عل ااى المض ااارب المتع اادي ه ااو م ااذهب
المالكية الذين يقررون أن كل من أخذ مال غيره لتنميته بحصة من ربحااه كالمضااارب
فيتعاادى عليااه فإنااه ال يضاامن الخسااارة فق ااط باال يضاامن ،حصااة رب المااال فااي ال اربح
25
وأما دليلنا على ضمان الاربح المتوقااع فهااو أن المضااارب بالمخالفااة يصااير ضااامناً
ل ارأس المااال ،أي غاصااباً باتفاااق ،والغاصااب يضاامن منااافع المغصااوب ،فماان غصااب
أرض ااً ضاامن أجرتهااا ولااو لاام يزرعهااا ،وماان غصااب دا اًر غاارم أجرتهااا ولااو لاام يسااكنها،
وم اان غص ااب داب ااة غ اارم أجرته ااا ول ااو ل اام يركبه ااا ،فك ااذلك م اان يغص ااب رأس م ااال أع ااد
للتجااارة واالسااتثمار مثاال الودائااع االسااتثمارية وحقااوق المساااهمين التااي يمااول بهااا البنااك
عمالئه فإنه يغرم ربح مثله ولو لم يثماار هااذا المااال علااى اعتبااار أن المااال المخصااص
لالس ااتثمار يعام اال معامل ااة األص ااول ،كاأل ارض ااي وال اادور وال اادواب ،وب ااذلك ق ااال بع ااض
المالكية .جاء في الذخيرة.للقرافي :قال :إذا قلنا يرد الغلة إذا غصب د ارهاام أو دنااانير
ف اربح فيه ااا فثالث ااة أق اوال ق ااال مال ااك واباان القاس اام :ال ش اايء ل ااك إال رأس الم ااال لتق اارر
الض اامان علي ااه بالتص اارف ،اس ااتنفقها أو تج اار فيه ااا ،وع اان اب اان حبي ااب :إن تج اار فيه ااا
موس اًر فله الربح لقبول ذمته للضمان أو معس اًر فلك لعدم قبولها ،كما في الولي يتجاار
في مال يتيمه ،وعن ابن سحنون :لك ما كنت تتجر فيها أن لااو كاناات فااي يااديك قااال
:وأستحس اان أن تقس اام المس ااألة أربع ااة أقس ااام :إن كن اات ال تتج اار فيه ااا ل ااو كان اات ف ااي
يديدك ولم يتجر فيها الغاصب باال قضاااها فااي دياان أو أنفقهااا فاراس المااال لعاادم تعيااين
تضييع ربح عليك ،وإن كنت تتجر فيها ولم يتجر الغاصب :فلك مااا كناات تربحااه فااي
تلااك الماادة ألنااه حرمااك إياااه كمااا إذا أغلااق الاادار إال أن يعلاام أن التجااارة فااي تلااك الماادة
كاناات غياار مربحااة ،وإن كناات ال تتجاار فيهااا وتجاار فيهااا الغاصااب وهااو موساار بغيرهااا
26
ولم يعامل ألجلها فالربح لااه لتقررهااا فااي ذمتااه بالتصاارف وإن كااان فقيا اًر عوماال ألجلهااا
فالربح لك لقوة شبهة تحصاايل مالااك للاربح كالولااد فااي الحياوان وإن كناات تتجاار فيهااا -
1
وهو فقير -فعليه األكثر مما ربح أو ما كنت تربحه.
وجاااء فااي مواهااب الجلياال "وضاامن –المضااارب -إن خااالف ...وال اربح لهمااا ككاال آخااذ
ما ٍ
اال للتنميااة فتعاادى ،يعنااي أن العاماال إذا تعاادى وقلنااا :إنااه ضااامن للمااال إن تلااف أو
خسر فال يختص بالربح ويقال كما أنه يضمن الخسارة فليستبد بالربح ،باال الاربح لهمااا
على ما شرطا ،قال في التوضاايح ،ألنااه يااتهم أن يكااون قصاد االسااتبداد بااالربح فعوقااب
بنقاايض قصااده ،وألنااه لااو قلنااا الاربح للعاماال بتعديااه لكااان ذلااك حااامالً لااه علااى التعاادي
ليس ااتقل ب ااالربح ،وله ااذا قلن ااا إن ك اال م اان أخ ااذ م اااالً لتنميت ااه (دون أن يك ااون ل ااه حص ااة
شائعة في ربحه) فتعاادى فيااه كالوكياال فااالغرم عليااه والاربح لاارب المااال ،وأمااا المقااارض
فالربح لهما على ما شرطا ،وكل من أخذ ماالً على األمانة وتعدى فيه فالربح لااه فقااط
ك ااالمودع .وذه ااب ال اابعض إل ااى أن العام اال يج ااب ل ااه ال اربح كل ااه ف ااي مس ااائل الض اامان
بسبب المخالفة ،ألنها توجب انتقال مال القراض إلى ذمته ،وذلااك موجااب لكونااه مالكااً
2
للربح"
وأيض ااً ف ااإن المض ااارب إذا تع اادى عل اى موج ااودات المض اااربة فإن ااه يض اامنها بالمث اال أو
بالقيمة يوم التعدي ،وقيمااة الموجااودات تتضاامن األرباااح المتراكمااة المتحققااة فعاالً ،فااال
27
يصح القول والحال كذلك أن المضارب إذا تعدى فإنااه ال يضاامن إال رأس المااال ،ألن
هذا يعني أن المضارب يستبد باألرباح في حالة التعدي مما يشجعه على التعدي كمااا
يقول المالكية ،وهناك رأي ضعيف عند المالكية وتبعهم فيه غيرهم وهااو أن ال يضاامن
إال رأس المال ،وأن الربح كلااه لااه ،ألنااه بالمخالفااة ينتقاال رأس مااال القاراض إلااى دافعااه
وبذلك يستحق ربحه وقد بينت عدم صااحة هااذا القااول ألنااه يعنااي للمخالفااة أثا اًر رجعيااً،
وأن المضاااربة تنفسااخ بااأثر رجعااي منااذ انعقادهااا وتصااير تصاارفات المضااارب وعقااوده
مع الغير بعد عقد المضاربة وقبل التعدي بالطلة وهذا يضر بمصالح الغير.
وقد خالف الحنفيااة وغياارهم ماان المالكيااة فااي ضاامان المضااارب المتعاادي أي الااذي
صار بالتعدي غاصباً لحصااة رب المااال فااي الاربح المتحقااق ،وفااي ضاامان حصااة رب
المال في الربح الفائاات المتوقااع ،وقااالوا بااأن المضااارب إذا تعاادى فإنااه يضاامن الخسااارة
فقط وال يضمن حصة رب المال في الربح المتحقق وال الربح الفائت المتوقااع ومااا كااان
ينبغير لغير المالكية التردد في ضمان المضارب المتعدي حصة رب المال فااي الاربح
المحقا ااق ،ذلا ااك أن المضا ااارب يضا اامن موجا ااودات المضا اااربة بقيمتها ااا وفيها ااا األربا اااح
المتراكمة.
وهن اااك قضا ااية هاما ااة ينبغا ااي اإلشا ااارة إليها ااا ،وها ااي إثبا ااات التعا اادي أو التقصا ااير أو
مخالفااة شااروط المضاااربة -ماان جانااب المضااارب -وقااد ساالك فيهااا المالكيااة مساالكا
خاصا يحمي مصااالح أرباااب المااال ،فاادعوى الهااالك أو التلااف أو الخساران لموجااودات
28
المضاربة ال تقبل من المضارب إذا كانت هناك قرائن تكذبها وتعتبر تهمة تضااعه فااي
مركز المدعي وينقل إليه عبء اإلثبات وتلزمه بإقامة البينااة علااى وقااوع الهااالك وعلااى
أن الهااالك والخساران لاام يكاان بساابب ماان جانبااه وإال ضاامن الهااالك والخساران وقااد بينااا
ذلااك بالتفص اايل .وف ااي دع ااوى الخس ااارة يتشااددون بص اافة خاص ااة م ااع المض ااارب حماي ااة
لرب المال ؛ فدعواه الخسارة ال تقبل إال بشرطين :أحدهما أن يحلف اليمين على أنااه
قااد خساار بساابب ال يااد لااه فيااه ،وثانيهمااا :أال توجااد قارائن تكااذب هااذه الاادعوى وتضااعه
في مركز المدعي الذي تلزمه البينااة علااى هااذه الخسااارة بساابب ال يااد لااه فيااه ،هااذا وقااد
بين ااا ه ااذه القا ارائن الت ااي تك ااذب دع ااوى األم ااين اله ااالك أو الخس ااارة وتض ااعه ف ااي مرك ااز
وال شااك أن د ارسااة الجاادوى المقدمااة ماان المضااارب ،والد ارسااة السااوقية التااي بنياات
عليهااا والتااي تتضاامن ال اربح المتوقااع ماان المشااروع ،تعااد قرينااة قويااة علااى كااذب دعااوى
الخسااارة المج ااردة ع اان الاادليل تض ااع المض ااارب فااي مرك ااز الم اادعي ،وهنااا يحك اام علي ااه
بضاامان ال اربح المعل اان ف ااي د ارس ااة الج اادوى حت ااى يق اادم ه ااو ال اادليل عل ااى الخس ااارة الت ااي
يدعيها ،ويثبت أن ما ورد في الدراسة لم يتحقق لسبب ال يد لااه فيااه ،ولظااروف طارئااة
لم يكن من الممكن توقعها أو قياااس نتائجهااا .وقااد مثاال المالكيااة للقرينااة بقااولهم ( :بااأن
س ااأل رب الم ااال تج ااار بل ااد تل ااك الس االع ه اال خس اارت ف ااي زم ااان ك ااذا أوال ،فأج ااابوا بع اادم
الخسارة ).
29
جاااء فااي الشاارح الكبياار للاادردير " :والقااول للعاماال فااي دعااوى تلفااه كلااه أو بعضااه،
ألن ربااه رضاايه أمينااا ،وإن لاام يكاان أمينااا فااي الواقااع ،وهااذا إذا لاام تقاام قرينااة علااى كذبااه
وإال ضمن ،وفي دعااوى خساره بيمااين ولااو غياار مااتهم علااى المشااهور إال لقرينااة تكذبااه.
فيغرم بمجرد نكوله ،ألنها دعوى اتهام ( الشرح الكبير للدردير.) 536 : 3
هذا واألمناء اآلخرون من الشريك المدير والوكيل فى االستثمار يطبق عليهم نفس ما
قررناه فى المضارب.
هل الوعد بالشراء بالقيمة االسمية ضمان لرأس مال الصكوك؟
.1نحن نتفق مع القائلين بعدم جواز تحديد الثمن في الوعد بالشراء بالقيمة االسمية
في أنه ال يجوز أن يتضمن عقد المضاربة أو المشاركة أو الوكالة ،شرط ضمان
رأس المال أو ربح محدد على المضارب أو الشريك أو الوكيل ،ألن ذلك شرط
ينافي مقتضى العقد باتفاق ،أي الحكم الذي رتبه الشرع على العقد ،ولكننا
نختلف معهم في قضية أخرى هامة ،وهي قولهم أن الوعد بالشراء بالقيمة
االسمية يعد شرطاً للضمان على مدير الصكوك ،إذ أن بين شرط الضمان على
مدير الصكوك ووعده بشراء موجودات الصكوك بالقيمة االسمية فروق كثيرة بينا
بعضها ونبين البعض اآلخر على الوجه التالي:
أن شرط ضمان رأس المال على مدير الصكوك يلزمه بضمان رأس المال .i
( القيمة االسمية ) في جميع الحاالت ،بما في ذلك حالة الهالك والتلف
والخسارة التجارية ،وليس كذلك الوعد بالشراء بالقيمة االسمية ،ألنه ال يلزمه
الوعد بالشراء عند هالك موجودات الصكوك كلياً أو جزئياً لعدم وجود المبيع
كامالً على الوجه الذي وقع عليه الوعد بأن هلكت جميع المباني أو هلك
أحدها وكان الوعد بشرائها كلها عند الدخول في عقد البيع.
بناء
أنه في حالة الهالك الجزئي أو الخسارة يلزم الضامن لرأس المال ( ً .ii
على شرط الضمان) ضمان الهالك الجزئي أو الخسارة في جميع األحول.
30
أما الواعد بشراء موجودات الصكوك بالقيمة االسمية فإنه ال يلزمه شراء ما
تلف أو هالك جزئياً ويلزمه شراء الموجودات وإن نقصت قيمتها فاختلف
الحكم ويمكن اإلجمال على النحو التالي:
.aحالة الهالك الكلي ال يشتري
.bحالة الهالك الجزئي ال يشتري
.cحالة الخسارة يشتري بالقيمة االسمية وهذه الحالة التي يكون فيها الشراء
بالقيمة االسمية ضماناً ،والضمان هنا مبنى على التعدي والتقصير والخطأ.
إن الضمان المترتب على الوعد بالشراء بالقيمة االسمية ال يتحقق إال إذا .iii
كان وقوع البيع بالقيمة االسمية حتمياً ،وفي جميع الحاالت ولكن هذا غير
واقع و ال تقتضيه طبيعة الوعد بالشراء لألسباب التالية:
.aالوعد يلزم الواعد ( مدير الصكوك ) وحده،وقد ال يرغب الموعود له أي
المستفيد (حملة الصكوك)في تنفيذ الوعد فال يحصل البيع.
.bأن موجودات الصكوك قد تهلك هالكاً كلياً أو جزئياً ،فال يقع البيع حتى إذا
طلبه حملة الصكوك ألن بيع المعدوم ال يجوز وألن موجودات الصكوك قد
تهلك جزئياً ،فال يلزم الواعد شراء الهالك ويشتري الباقي بحصة من الثمن.
.cأما إذا لم يقع هالك لموجودات الصكوك كلي وال جزئي ،ووقعت خسارة،
أي انخفاض في قيمة الصكوك أو حوالة األسواق فإن الواعد يلزمه شراء
بالقيمة االسمية وال يعد ذلك ضماناً للخسارة ،ألن الشأن الواعد أنه يلزمه
مواعد بالشراء ولو نقصت القيمة السوقية للبضاعة كما في المرابحة ووعد
المستأجر بشراء العين المؤجرة فإنه يلزمه الشراء وإن نقضت القيمة السوقية.
أما عن مصير وعده بالشراء بالقيمة االسمية فيكون كالتالي -1 :ال يلزمه
تنفيذ وعده في حالة الهالك الكلي ،ألن شرط عقد البيع وجود المبيع عند
التعاقد والمبيع هنا قد هلك ويكون عليه الضمان في حالة مسئوليته-2 ،
الهالك الجزئي ،ال يلزمه شراء الجزء الهالك ويشتري الموجودات التي التي لم
تهلك بحصتها من الثمن ،ويضمن الجزء الهالك إذا كان خاطئا -3 ،في
31
حالة الخسارة وبقاء الموجودات كما هي ال يلزمه الضمان يلزمه شراء
الموجودات بالقيمة االسمية ( قيمة رأس المال).
.dأن الواعد بالشراء ( مدير الصكوك ) غير ملتزم بالدخول في عقد شراء ،بل
له أن يرفض الدخول في عقد الشراء ،وال يكون أمام حملة الصكوك غير بيع
أصول الصكوك في السوق والرجوع عليه بتعويض الفرق ( أن وجد ) بين
سعر البيع وال القيمة االسمية للصكوك ( رأس المال).
ويظهر من كل ما تقدم أن الوعد بالشراء بالقيمة االسمية ليس ضماناً وال
يمكن بحال قياسه على عقد الضمان أو شرط الضمان على مدير الصكوك
(مضارباً كان أم شريكاً أم وكيالً في االستثمار) ،أما حكم التعهد بالشراء
بالقيمة االسمية وأثر ذلك على شرعية الصكوك فموضوع آخر ،وقد رأينا أن
هذا الموضوع يثار في حالة الهالك الكلي أو الجزئي أو الخسارة لموجودات
الصكوك بسب ال يد لمدير الصكوك فيه وال قدرة له على توقعه أو تالفي
آثاره ،أما في حالة تعدي مدير الصكوك على موجودات الصكوك أو تقصيره
في حفظها أو خطئه في اتخاذ الق ار ارت االستثمارية بشأنها ،فإنه يضمن
القيمة االسمية (رأس المال) أو ما نقص منها لحملة الصكوك ،أما ضمان
الربح ففيه خالف بين فقهاء العصر .من األصول الشرعية المسلمة أن
متلقي حصيلة إصدار الصكوك ،أي مستخدمها مضارباً كان أو شريكاً مدي اًر
أو وكيالً استثمارياً ( مدير الصكوك ) يلزمه شرعاً رد هذه الحصيلة ،أي رأس
مال المضاربة أو المشاركة أو الوكالة في االستثمار مالم يدع هالك
موجودات الصكوك ،فيلزمه أن يقيم الدليل على وقوع هذا الهالك أو التلف أو
الخسارة ،وعلى أنه كان بسبب ال يد له فيه وال قدرة له على توقعه أو تالفي
أثاره ،أي يثبت أن الهالك وما معه لم يكن بسب تعديه على موجودات
الصكوك ،وال تقصيره في حفظها وال خطؤه في اتخاذ الق اررات االستثمارية
بشأنها ،فإن عجزعن هذا اإلثبات لزمه ضمان الهالك الكلي أو الجزئي أو
الخسارة ،أي لزمه رد رأس المال كامالً لحملة الصكوك.
إقراض مدير الصكوك لحملة الصكوك
32
من األمور التي ظهرت حديثاً في نشرات إصدار صكوك االستثمار هو إلزام مدير
الصكوك بتقديم قرض بدون فائدة لحملة الصكوك لضمان توزيع عائد محدد على
حملة الصكوك في موعده إذا لم يكن لدى المدير سيولة كافية لهذا التوزيع ولم تيسر
له الحصول على تمويل بصيغة شرعية توفر له السيولة المطلوبة وبعض هذه
الصكوك يعطي مدير الصكوك الحق في استرداد القرض من األرباح المتحققة في
فترات تالية فإن لم يتحقق ربح لرد يكفي القرض فإن لمدير الصكوك أن يسترد
القرض من موجودات الصكوك ،وبعض الصكوك يجعل حق مدير الصكوك قاص اًر
على األرباح دون المساس بموجودات الصكوك أي أصولها ( ) Assetsواإللزام
باإلقراض يحدث في حالتين:
أولهما :إذا لم يظهر ربح للنشاط الذي استثمرت فيه حصيلة الصكوك ،في التاريخ
المحدد للتوزيع ،بأن كانت قيمة موجودات الصكوك السوقية في تاريخ التوزيع ال تزيد
عن رأس المال الن الربح في الشريعة هو ما زاد عن رأس المال.
والثانية :هي حالة ما إذا ظهر ربح بأن زادت قيمة أصول الصكوك السوقية عن
القيمة االسمية ( رأس المال ) ولكن ال توجد لدى المدير السيولة الكافية للتوزيع.
واألصل في الحالتين أال توزع أرباح على حملة الصكوك ومع ذلك فإنه يجوز تبرع
مدير الصكوك بتقديم السيولة باعتبارها قرضاً حسناً لحملة الصكوك ،على أن يسترد
مبلغ القرض من األرباح المحققة في الفترات االستثمارية التالية ،وإال فمن أصول
الصكوك أي من رأس المال .وبعض الصكوك التي أعطت مدير الصكوك الحق في
استرداد القرض من موجودات الصكوك إذا لم تكن أرباح كافية لسداد القرض ،زاد
في الوعد بالشراء الذي يقدمه المدير على القيمة االسمية للصكوك " مبلغ القرض
الذي لم يسدد وهذه حيلة ظاهرة البطالن.
ويجوز كذلك أن تتضمن نشرة إصدار الصكوك قيام مدير الصكوك بالحصول على
تمويل لتوفير السيولة المطلوبة بصيغة شرعية .ويرى جمهور فقهاء العصر وأنا منهم
أنه ال يجوز إلزام مدير الصكوك بإقراض حملة الصكوك وإن جاز التبرع بهذا دون
إلزام على أن يكون له الحق دائماً إذا تبرع بالقرض أي يسترد مبلغا من حملة
الصكوك من األرباح أو األصول أو غيرها .والسبب في عدم جواز إلزام مدير
33
الصكوك باإلقراض أنه طرف في عقد معاوضة مثله مثل عقد البيع ،هذا العقد هو
المضاربة أو المشاركة أو الوكالة بأجر ،وقد نهى النبي صلى هللا عليه وسلم عن بيع
وسلف ،وقاسوا هذه العقود على عقد البيع بجامع أنها عقود معاوضة ،وربما خالف
في هذا بعض المجتهدين بحجة أن المضاربة والمشاركة والوكالة في االستثمار ال
تقاس على عقد البيع ألنها من طائفة عقود المشاركات وليست من طائفة عقود
المعاوضات ،ولكنني ال أوافق هذا االجتهاد.
34