BOŞLUK KAVRAMI VE TÜRLERİ

Herhangi bir eylem, davranış veya ilişkinin çözümlenmesine yarayacak bir hükmün
bulunmadığı (yorum yoluyla dahi çıkarılamadığı) durumlar “boşluk” olarak tanımlanır.
Hakim, önüne gelen bir uyuşmazlıkta somut olaya uygulanacak bir hükmün bulunup
bulunmadığını yani boşluk olup olmadığını “yorum” yaparak tespit eder. Önüne gelen olaya
uygulayacak hüküm bulunmadığı gerekçesine dayanarak, sorunu çözmekten kaçınamaz.
Çünkü Anayasa’nın 36. maddesine göre; “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya
bakmaktan kaçınamaz”. Bu nedenle bir boşluk durumunda hakim bunu doldurmak
zorundadır.

Boşluk Sebepleri:

- Bilimsel ve teknolojik gelişmeler

- Kanun koyucunun ihmalkârlığı ya da özensizliği
- Sonradan yapılan yasal düzenlemeler
- Kanun koyucunun bilerek düzenleme yapmaması

BOŞLUK TÜRLERİ

“Kanun boşluğu” ve “hukuk boşluğu” olmak üzere iki boşluk vardır.

BOŞLUK

Kanun Boşluğu Hukuk Boşluğu

Kural İçi Boşluk Kural Dışı Boşluk

Örtülü Açık (Gerçek)

Boşluk Boşluk

1
A) KANUN BOŞLUĞU

Yazılı hukuk kuralları içerisinde bir eksiklik olması ya da olayı çözümleyecek kuralın yazılı
kaynaklar arasında hiç bulunmaması durumunda “kanun boşluğu”ndan söz edilir. Kanun
boşluğu ikiye ayrılır.

1) Kural İçi Boşluk

Yazılı kaynaklarda bilerek ve isteyerek bırakılan boşluklardır. Bu tür boşluklarda aslında

kanunda somut olaya uygulanacak bir hüküm vardır ancak bu düzenleme sadece genel hatları
belirleyici niteliktedir. Kanun koyucunun bu şekilde davranması somut olayın çözümünde
adalet ve hakkaniyet ilkelerine göre sonuca ulaşmaktadır. Bu tür boşluklar hakimin “takdir
yetkisi”ni kullanması ile doldurulur.

Hakimin Takdir Yetkisi:

Hakimin takdir yetkisinin söz konusu olduğu hallerde, kanunda somut olaya uygulanabilecek
bir hüküm vardır. Hakim, düzenlemenin içeriğine göre az çok kanunla bağlıdır. Çünkü takdir
yetkisinin hangi hususlarda kullanılacağını kural olarak bizzat kanun belirlemiştir. Hakim
takdir yetkisini kullanırken keyfi davranmamalı, tarafların hangisinin menfaatinin daha fazla
korunmaya değer olduğunu incelemeli ve sonunda hukuka ve hakkaniyete uygun biçimde
hareket etmelidir.

2) Kural Dışı Boşluk

Yazılı kaynaklarda bilmeden ve istenmeden bırakılan boşluklardır. Bu tip boşluklar da kendi

içinde ikiye ayrılır.

Örtülü Boşluk: Bu tür boşluklarda aslında kanunda somut olaya ilişkin bir kural yer almakla
beraber, bu kural
fazla geniş tutulmuştur. Bu tür boşluklar hakimin somut olayı daraltarak yorumlaması ile
doldurulur.

Açık (Gerçek) Boşluk: Hukuken bir çözüme varılması gereken bir konuda uygulanabilir
hiçbir hukuk kuralının bulunmadığının açıkça belli olması durumunda ortaya çıkan boşluktur.
Bu durumda örf ve adet hukukuna bakılır. Eğer örf ve adet hukukunda hüküm varsa o
uygulanır.

B) HUKUK BOŞLUĞU

Bir hukuki uyuşmazlığın çözümlenmesinde hem yazılı hem de yazısız kaynaklarda hüküm
bulunmaması durumunda karşılaşılan boşluk türüne “hukuk boşluğu” adı verilir.

Hakimin Hukuk Yaratması:

Hakim yazılı kaynaklarda önünde bulunan anlaşmazlığı çözüme kavuşturacak bir hüküm
bulamazsa, öncelikle bu konuda kendisine yardımcı olacak bir örf ve adet hukuku kuralının
mevcut olup olmadığını araştıracaktır. Somut olaya uygun düşen bir örf adet hukuku kuralı
bulursa o kuralı uygulayarak sorunu çözüme kavuşturacaktır. Ancak uygulanabilir bir örf adet
hukuku kuralı bulamazsa ortaya bir hukuk boşluğu çıkacaktır. Bu durumda hakim kendisi
kanun koyucu gibi davranarak bir kural koyar ve koyduğu bu kurala göre olayı çözümler.
Buna “hakimin hukuk yaratması” denir.
2
Hukuk Yaratma Yetkisinin Özellikleri:

- Uygulanabilir yazılı ve yazısız hukuk kuralının bulunmaması gerekir.

- Hakim hukuk yaratırken önce kıyas yoluna başvurmalıdır.
- Hakim hukuk yaratırken kanun koyucu gibi hareket ederek, tarafların karşılıklı menfaatlerini
tespit etmelidir.
- Hakim hukuk yaratırken mevcut hukuk düzeni ile bağdaşacak bir kural koymalıdır.
- Hakim hukuk yaratarak koyduğu kural kanun hükmünde değildir.
- Hakimin hukuk yaratma yetkisi kuvvetler ayrılığı yetkisi ile çelişmez.
- Hakim hukuk yaratarak koyduğu kural üst yargı (Yargıtay) denetimine tabidir.
- Hakim hukuk yaratarak koyduğu kural bağlayıcı değildir.

HUKUKUN FARKLI ANLAMLARI

Mevzu Hukuk: Bir ülkede belli bir dönem yürürlükte olan yetkili makamlar tarafından
konulmuş hukuk kaynaklarının sadece yazılı olanlarıdır. Bunlara kısaca mevzuat da denir.

Pozitif (Dogmatik) (Müspet Hukuk): Bir ülkede belli bir dönemde yürürlükte olan hukuk
kaynaklarının (yazılı ve yazısız) tamamıdır.

Maddi Hukuk: Hukuki uyuşmazlığın çözümüne yönelik hükümlerin tamamıdır. Kimin haklı,
kimin haksız olduğunu belirler.

Şekli Hukuk: Hukuki uyuşmazlığın çözümünde izlenecek yolu gösteren hükümlerin

tamamıdır.

Doğal (Tabii) (İdeal) Hukuk: Pozitif hukuktan bağımsız, onun üstünde ya da yanında
bulunan, ulaşılması istenen hukuktur. Dolayısıyla hukuk kuralları oluşturulurken hedef
alınması gereken hukuk tabii hukuktur.

Tarihi Hukuk: Yürürlükten kalkmış hukuktur.

HUKUK KURALLARININ SINIFLANDIRILMASI

Emredici Kurallar Tanımlayıcı Kurallar Yedek Kurallar

Tamamlayıcı Yorumlayıcı
Kurallar Kurallar

3
1) Emredici Kurallar

Uyulması zorunlu olan, bir başka ifadeyle kişilerin aksini kararlaştıramayacakları kurallardır.
Taraflar kendi iradeleri ile bu hukuk kurallarını değiştiremezler. Bir kuralın emredici nitelikte
olup olmadığı, ya o kuralın ifade ve yazılış biçiminden ya da kuralın amacından anlaşılır.
Örneğin; “yasaktır”, “yapılamaz”, “yapamaz”, “doğurmaz”, “yükümlüdür” gibi şeklindeki
ifadeler hükmün emredici olduğunu gösterir. Aynı zamanda hükmün amacı da kuralın
emredici olduğunun anlaşılmasında yardımcı olur. Genel olarak kanunun düzenlemesi;

- Kamu düzenini koruma amacı,

- Genel ahlak ve adabı koruma amacı,
- Kişiliği koruma amacı ,
- Zayıfları koruma amacı taşıyorsa emredicidir.

2) Tanımlayıcı Kurallar

Belli bir kavramın veya kurumun anlamını, ayırt edilmesini göstermek amacıyla getirilmiş
kurallardır.

3) Yedek Kurallar

Uygulanması tarafların iradesine bırakılan ve tarafların iradeleriyle aksini serbestçe

kararlaştırabildikleri hukuk kurallarıdır. Bu tür kurallarda düzenleme yetkisi taraflara
bırakıldığından ancak ihtiyaç duyulduğunda devreye girerler. Yedek kurallar ikiye ayrılır.

a) Tamamlayıcı Kurallar: Taraflar bazen yaptıkları bir hukuki işlemde birinci derecedeki
noktalarda anlaşırlar, fakat ikinci derece noktalardan söz etmezler. İşte, kişilerin yaptıkları
hukuki işlemlerde eksik bıraktıkları, serbest iradeleri ile düzenlemedikleri hususları
düzenleyen kurallar tamamlayıcı kurallardır.

b) Yorumlayıcı Kurallar: Çoğu zaman hukuki ilişkilerde tarafların kullandıkları ifadeler açık
ve anlaşılır değildir. Yorumlayıcı hukuk kuralları, hukuki ilişkilerde kullanılan kavramla ne
kastedilmek istendiğini açıklar.

KAYNAKLAR

1- Aslan İ.Yılmaz vd. Hukuka Giriş, Ekin Yayınevi, Bursa, 2010.

2- Esra Özkan Karaoğlu, Vatandaşlık, Benim Hocam Yayınevi, Ankara, 2017.
3- Fatih Bilgili, Ertan Demirkapı, Hukukun Temel Kavramları, Dora Yayıncılık, Bursa 2012.