Aile ve Veraset

Hukuku
Ders Notları
Birinci Bölüm
AİLE HUKUKU

§ 1. Giriş
I. Aile Kavramı

Aile bir Tabiî Hukuk kurumudur. Tabiî Hukuk’un normları ile düzenlenmesinden önce,
birçok hayvan topluluğunda olduğu gibi, belki de tek eşli bir aile hayatı içgüdülerin
yönlendirmesi ile ortaya çıkmıştır.
Tabiî Hukukçu olmamasına rağmen Engels üretim araçlarının üretimi ile bizzat insanın
üretimini toplumsal gelişme açısından iki belirleyici unsur sayar.

Bir “aile”den söz edebilmek için ’karşı cins’lere mensup iki kişinin, bir kadın ve
erkeğin bir araya gelmeleri gerekir (Evlilik birliği) (TMK. 185/1). Bu birliğin tüzel kişiliği
yoktur. Eşler arasında “hısımlık” da doğmaz. Ne var ki bu birlikteliğin dünyaya gelmelerine
vesile olduğu kişiler (altsoy) arasında ve bu altsoy ile bir araya gelen erkek ve kadın arasında
hısımlık doğar. Bu birliğin kurulmuş sayılabilmesi için de Pozitif Hukuk sistemlerine göre
belirlenen bir şekil, bir alenîleşme unsura aranır (TMK. 185/1’de “evlenme” terimi).
En dar anlamı ile aile, “evlilik birliği” demektir (TMK. 185/1).
Eşlerin ortak çocukları da bu aileye dahil olurlar. Aile bir de daha geniş anlamda
kullanılır: Bir “ev” çerçevesinde birlikte yaşayanlar, kanunun deyimi ile: “ev halkı olarak
birlikte yaşayanlar”, geniş anlamda aileye dahil sayılırlar. MK. 367’de bu birlikte yaşamaya
ilişkin olarak “aile halinde yaşama” ve bir de “ev halkı olarak bir arada yaşama” şeklinde
iki ifade kullanılmıştır.

İsviçre Medenî Kanunu’nun 331. maddesinde tek ifade vardır: “in gemeinsamen
Haushalte leben” (ZGB. 331). Fransızca metinde “menage commun” terimi vardır
(CCS. 331). Ne var ki İsviçre Medenî Kanunu’nun -bu maddenin de dahil olduğu-
dokuzuncu babının başlığı “Aile”dir (bkz: Türk Medenî Kanunu, ikinci kısım, ikinci bölüm
başlığı. Bu başlık da “aile”dir).

“Aile” ve “ev düzeni” kavranılan üzerinde, Aile Hukuku’nun ikinci bölümünde tekrar
duracağız. Şimdilik şunu belirtelim: Ailenin dar anlamda kullanılışı yanında bir de geniş anlamı
vardır. Hatta “aile” terimi bazen Hukuk dilinde bir arada yaşamasalar bile üstsoy, altsoy ve
kardeşleri de kapsayacak şekilde kullanılmış olabilir (bkz: “İkinci bölüm: Aile” başlığından
sonra gelen “nafaka yükümlülüğü” maddesi: m. 364). Nitekim İsviçre Medenî Kanunu’nda da
“Aile birliği, topluluğu” başlığından sonra birinci fasıl olarak “destek olma (nafaka verme)
yükümü” alt başlığı gelir (ZGB/CCS. 328). Halk dilinde “Aile”nin bir de bütün kan hısımlarını
içeren bir anlamda kullanılabildiğini görüyoruz.

II- Aile Hukuku Kavramı

Anayasa m. 41’de “Aile Türk toplumunun temelidir” kuralı yer alır. Aile sadece
Türk toplumunun değil her insan toplumunun temelidir. Gelecek nesillerin bireyleri bugünkü
aile ocaklarında eğitilir veya “ifsad” edilirler. Kötü şartlanmalara maruz kalmış veya
eğitilememiş bireylerin de ileride kendilerine ve çevrelerine yararı dokunmayıp zarar vermeleri
ihtimali daha yüksektir, meğer ki iradelerini kullanabilsinler ve sonradan kendilerini kötü
şartlanmalardan kurtarsınlar. Bu sebeple, Anayasa’nın 41. maddesinin ikinci fıkrasında Devlet
için bir ödev getirilmektedir:
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve
özellikle aile plânlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri
alır, teşkilâtı kurar.
Ailenin esenliği ve huzuru; Pozitif Hukuk’un Tabiî Hukuk’a uyabilmesi ölçüsünde
sağlanır. Anayasa kuralları ne kadar güzel kaleme alınmış olurlarsa olsunlar, Tabiî Hukuk
bilinci ile uygulama da yeterli seviyede değil ise, daha da kötüsü: “homo economicus” (iktisat
insanı) anlayışı “homo juridicus”u (Hukuk Devleti’ni, Adalet hedef alan insan) devre dışı
bırakırsa, sloganlar Tabiî Hukuk ilkelerinin yerini alırlar ve “toplumun temeli” olan aileler
çökünce sonuçta toplum çöker.

III- Türk Aile Hukuku’nun Gelişim Sürecine Kısa Bir Bakış

Aile ve Aile Hukuku’nun gelişiminin incelenmesi bu kitabın boyutlarını ve amacını
aşan bir Antropoloji (İnsanbilim), Toplumbilim, karşılaştırmalı Hukuk ve Hukuk Tarihi
konusudur. Bu sebeple yeri geldikçe ve gerekli görüldükçe bazı konularda Pozitif Türk Aile
Hukuku dışına da gönderme yapmak üzere, şimdilik kısaca şunu belirtelim: Osmanlı-Türk
toplumunda müslüman olmayan toplulukların Aile Hukuku düzenlemesi ve uygulaması kendi
dinî hukuk ve makamlarına bırakılmıştır. Müslüman teb’a için de “kanunlaştırılmamış” İslâm
Hukuku (Fıkh) yürürlüktedir. İslâm Pozitif Hukuku da Aile Hukuku alanında Tabiî-Evrensel
Hukuk’un tam ifadesi değildir. Sapmalar vardır. “Çok eşlilik”, “cariyelik” uygulaması,
boşa(n)mada kadının da boşanmaya hakkı olduğu, “üç kez boşama”nın bir def’ada ve bir arada
yapılamayacağı gibi noktaların unutulması; başlıca dikkati çeken noktalardandır.
“Tanzimat” döneminde başlayan “kanunlaştırma” hareketlerinin Aile Hukuku alanında
da görülebilmesi için ikinci Meşrutiyet’i beklemek gerekti. 1917’de yürürlüğe konan “Hukuk-
i Aile Kararnamesi”, Musevi, Hıristiyan ve Müslüman teb’anın “Evlilik Hukuku”nu
düzenliyordu. İttihat ve Terakki Hükûmeti’nin iktidardan çekilmesi ve Birinci Dünya Savaşı
yenilgisi dolayısı ile ülkeyi terketmesinden sonra, 19 Haziran 1919 tarihli bir Muvakkat Kanun
ile bu kararname yürürlükten kaldırıldı. Esasen bu kararname de Meclisler’in Savaş dolayısı
ile toplanmadığı sırada bir Muvakkat Kanun olarak 25 Ekim 1917’de yürürlüğe konmuş, iki
yılı dolmadan da yürürlükten kaldırılmıştır. Anadolu’da 23 Nisan 1920’de kurulan Türkiye
Büyük Millet Meclisi Hükümeti; 1920 yılı 16 Mart’ında gerçekleşen, o dönemin başkenti
İstanbul’un işgalinden sonraki İstanbul Hükümeti metinlerini tanımamıştı. Ne var ki Hukuk-i
Aile Kararnamesi’nin yürürlükten kaldırılışı daha önce gerçekleştiği için bu kararname
Anadolu’da da yürürlükte değildi.
Esasen bu kararname “neseb” (soybağı) hükümlerini de içermiyordu. Millî
Mücadele’den sonra 1923 ve 1924 tasarıları hazırlandı. Yeterli ve tatmin edici bir tasarı ortaya
çıkamadı. Bir süre sonra da Aile Hukuku alam ve bütün Medenî Kanun’un İsviçre’den
“iktibas” edilmesine karar verildi. 4 Ekim 1926’da önceki Medenî Kanun yürürlüğe girdi. Bu
Medenî Kanun’un -ilgili konulannda atıf yapacağımız- bazı değişikliklerinden sonra, Merhum
Ord. Profesör Dr. Velidedeoğlu’nun, ardından Merhum Prof. Dr. Tekinay ve daha sonra
Oğuzman’ın başkanlığında hazırlanan iki Tasarı yayımlandı. Nihayet 1990’dan sonra yeni bir
Tasarı hazırlığına başlandı (1993 T.Akyol Tasarısı ve 1998 Akıntürk Tasarısı). Özellikle eşler
arasında mal paylaşımı sistemleri konusunda uzlaşma sağlanamıyordu.
2001 yılı sonlarında ve o dönemin Koalisyon Hükûmeti’nin Adalet Bakanı olan Prof.
Dr. Hikmet Sami Türk’ün girişimleri ile “edinilmiş mallara katılma sistemi”nin önceki
Medenî Kanun dönemindeki evliliklere de uygulanması kuralından taviz (ödün) verilerek
uzlaşma sağlandı ve yeni Medenî Kanun (2002) yılı başlangıcından itibaren yürürlüğe girdi.
Oysa yeni Medenî Kanun’un -kadın için söz konusu olan- eşitsizliklerin giderilmesi açısından
asıl sakıncalı noktası bu değildi. Üstelik, tam aksine, bu sistemin eski Medenî Kanun
dönemindeki evliliklere de uygulanması, eski dönemdeki kanunî mal rejimi olan “mal
ayrılığı’nın uygulanacağı ve kadının bu açıdan korumasız kaldığı evlilikler için kadın lehine
bir kuralın devreye girmesi demek olacaktı. “Edinilmiş mallara katılma” sisteminin 1 Ocak
2002’den itibaren kanunî mal rejimi olmasında ise; bu düzenleme ile kadın yararına etkin bir
sonuç sağlanabilmiş değildir. Çünkü yasal (kanunî) mal rejiminin “edinilmiş mallara
katılma” olması; diğer seçenekleri seçme imkânı da var olduğu için, mutlak olarak kadın
yararına bir düzenleme sayılamaz. Erkek, evlenme sırasında “mal ayrılığı sistemi kadın eş
tarafından kabul edilmedikçe“ bu evliliği yapmayacağinı ileri sürebilir. Soruna ilgili bölümde
tekrar döneceğiz. Ayrıca, yeni Medenî Kanun’un eski Medenî Kanun’a oranla kadın aleyhine
sonuç doğurabilecek sakıncalı hükümleri de çoktur. Bunlara da ileride değineceğiz.
1926 Medenî Kanunu (Kanunu Medenî), Aile Hukuku’nu düzenleyen hükümleri ile
çok fazla bir “gelenekçi tepki” doğurmamıştır. Bunda 1906 İsviçre Kanunkoyucusunun Tabiî
Hukuk ilkelerine yakınlığının etkisi vardır. Neyazık ki Batı’da Kanunkoyucu özellikle Aile
Hukuku’nda Tabiî Hukuk’tan gitgide uzaklaşmaktadır.
Bizde İslâm Hukuku’na uymayan “boşanma zorluğu” noktasında özellikle sıkıntı
çekilmiştir. Alman Hukuku’nda İsviçre’den önce gerçekleştirilen “kolaylaştırma”, bize de
önceki Medenî Kanun döneminde ve 1988 yılında Medenî Kanun değiştirilerek sağlanmıştır.
Yine, Medenî Kanun’un iktibas edildiği sırada geleneklere göre yüksek bulunan “evlenme
yaşı” da esasen bir süre sonra değiştirilmiş idi. İslâm Hukuku’nun “mehr” kurumundan yoksun
bir “mal ayrılığı” sistemi “yasal mal rejimi” olarak benimsenerek bu noktada da İsviçre Medenî
Kanunu’nun yasal mal rejiminden (mal birliği) ayrılınmış, fakat “mehr” kurumundan yoksun
bu düzenleme kadın aleyhine olmuştur. İsviçre daha sonra mal rejimi hükümlerini yeniden
düzenlemiş, bizde 2002’de yürürlüğe giren Medenî Kanun’un beklenmesi gerekmiştir. Yeni
düzenleme de -yukarıda değindiğimiz ve ileride üzerinde duracağımız gibi- maalesef kadını
koruyucu bir düzenleme olamamıştır.
Evlenme engelleri alanında önceki Medenî Kanun’a getirilen “süt hısımlığından doğan
evlenme engeli”, 4 Ekim 1926’da Medenî Kanun yürürlüğe girmeden önce, Borçlar
Kanunu’nun “Düzeltme cetveli” ile yürürlükten kaldırılmıştır.

IV- Aile Hukuku’na Hakim Temel İlkeler:

1) Ailenin; toplumun temeli olduğu ilkesi (Anayasa, m.41)

2) Ailenin Devletçe korunması gerektiği ilkesi (m.41)
3) Medenî nikâh ilkesi (Anayasa 174/b, MK.143/3)

4) Tek eşli evlilik ilkesi (MK. 130, MK.145/1)

5) Anayasa’nın temel ve istisnasız ilkesi olan: insan onuru ve insanlık değerinde eşitlik
ilkesi dolayısı ile Aile Hukuku’nun da ilkesidir. (Eşler arasında, cins açısından
ayırımcılık yapmama ilkesi) (Anayasa, m.10)
 6) Çocuk yararı ve esenliği ilkesi (çocuğa ilişkin işlem ve düzenlemelerde çocuk yararı ve
esenliği önce gelmelidir). (Anayasa, m.41/2)

7) Bu ihtiyaç devam ettikçe;

“Kadının korunması ilkesi” de Aile Hukuku alanında gözetilmesi gereken bir ilke
olmalıydı. Ne var ki Anayasa m. 41/2’de “Kadın’ın değil, “ananın korunması ilkesi”nden söz
edilmekte, korumanın kapsamı daraltılmaktadır.

§ 2. Nişanlanma

I- “Nişanlanma”nın Hukukî Niteliği

1. Kavram ve Terim

Karşı cinsten iki kimse arasında karşılıklı evlenme vaadi; “nişanlanma”,

“nişanlanma”dan sonra meydana gelen ve başka bir sebeple “evlenme” işlemine kadar devam
eden duruma “nişanlılık” denir.

Farsça’da “nişan”, “alâmet” anlamındadır (Nişâne=gösterge, nişan

dâden=göstermek). Türkçe’de, “kız isteme”ye gidildikten ve “söz kesildikten” sonra, “kız”
ve “oğlan’ın “evlenme adayları” olduklarının “göstergesi” olmak üzere “nişan takımı”
denen nesneleri” alıp verme “törenine “nişan değişme” denmiştir. Böylece “nişanlanma”
terimi doğmuştur. Bazı lehçelerde “adaklılık”, “yavukluluk” terimleri de vardır. -
Yukarıda, l’de sözü geçen Hukuk-i Aile Kararnamesi de Birinci Kitab’ın birinci babında
ve birinci fasılda: “nişanlanmak hakkındadır” başlığı altında “nişanlılık” kurumunu
düzenlemekteydi. 2. madde; nişan bozulursa “mehre mahsuben” verilen şeylerin geri
istenebileceğini, fakat (herhalde mutad hediye kavramına giren) hediyelerin bağışlama
(hibe) hükmünde olacağını 3. madde bu kuralın “gayrimüslimlere ait drahomada da cari
olacağını belirtiyordu.

Türk Hukuku’nda “nişanlanma”nın bir “karar” olduğu Merhum Hocamız Saymen

tarafından ileri sürülmüştür. “Medenî Hukuka Giriş”de gördüğümüz gibi, karar, tüzel kişilerin
kurul organlarında tüzel kişinin iradesinin veya bir kişi topluluğunda o kişi topluluğunun ortak
iradesinin tesbiti için gerçekleştirilen bir “iç işlem”dir. Gerçek kişilerin psikolojik bir süreç
sonucunda verdikleri “karar”, Hukuk terimi olarak “karar” değil “iç iradenin oluşumu”
demektir. “Nişanlanma”yı Hukuk terimleri alanında bir “karar” olarak niteleyemeyiz.
“Nişanlanma”ya “ön akit” de diyemeyiz. “Ön akit”, bir borçlanma işleminden önce,
bu işlemin yapılacağı vaadini içeren ve hukukî niteliği açısından yine bir “borçlanma işlemi”
niteliğinde olan bir akittir (BK. 22’ye bakınız). Nişanlanma bir malvarlığı alanı işlemi değil,
kişivarlığı alanı işlemidir. Şu halde “nişanlanma”yı bir “ön akit” olarak nitelememizin de
gereği yoktur.
“Nişanlanma”, “aslî edim yükümlerinden bağımsız borç ilişkisi” anlamında “kanundan
(TMK. 2) doğan bir borç ilişkisi midir?
Kanaatimizce bu görüş de kabul edilemez. Nişanlanma; evlenmeye zorlama, dava yolu
ile evlenmeyi sağlama hakkı veren bir “ön akit” olmasa bile, tarafların karşılıklı evlenme
vaadlerinden, hiç değilse sadakat yükümü doğmaktadır ve dava yolu ile evlenme sağlanamasa
bile yine hiç değilse evlenmeden haklı bir sebep olmaksızın cayan, nişanı bozan taraftan diğer
tarafın evlenmenin gerçekleşeceğine güveni dolayısı ile uğradığı menfî zarar istenebilmektedir.
Şu halde “nişanlanma”yı bir Aile Hukuku sözleşmesi (akdi) olarak görmek uygun olur.
Tarafların iradesi hukukî bir sonuca yönelmekte, bir “kişilik işlemi”, kişivarlığı alanı hukukî
muamelesi demek olan “evlenme”nin gerçekleştirilmesi üzerinde anlaşmaktadırlar. Fakat yine
“evlenme” işleminin özelliği ve niteliği gereği; Borçlar Hukuku alanındaki işlemlerden farklı
olarak, evlenmenin gerçekleştirilmesi üzerinde anlaşma demek olan “nişanlanma” sözleşmesi
evlenmeye zorlama hakkı vermemekte, bu sözleşme ihlâl edilirse “yapma” borcunun ifası
istenemeyip güvenden doğan menfî zararın giderilmesi istenebilmektedir. Bu özellik
“nişanlanma”yı bir hukukî muamele olmaktan çıkarmaz.

II- Nişanlanma Sözleşmesinin Geçerlik Şartları

1. “Nişanlanma”nın Yokluğu:

Bütün sözleşmelerde olduğu gibi; nişanlanma sözleşmesinde de, kurucu unsur olan
“irade beyanı”nın yokluğu “nişanlanma” sözleşmesinin yokluğu demektir. Hukukî muamele
hukukî sonuç doğurmaya yönelen “irade beyanı”dır. Nişanlanma tek taraflı bir hukukî
muamele değildir. Şu halde taraflardan sadece birisinin irade beyanı dahi yoksa, nişanlanma
da yoktur. Nişanlanma, “Medenî Hukuka Giriş” derslerinde gördüğümüz gibi; “kişilik işlemi
hakkı” kapsamına girer. Evlenme işlemi gibi nişanlanma işleminde de “kişilik işlemi hakkı”
niteliği güçlüdür ve bu işlemler sadece kanunî (yasal) temsilci değil iradî temsilci vasıtası ile
de yapılmaya elverişli değildirler. Evlenme ile nişanlanmanın farkı burada sadece şu açıdandır:
Nişanlanmada “beyan aracısı” kullanılabilir, fakat evlenmede bu da olmaz. Beyan aracısı,
beyan aktarıcısı ile mümessil arasında ne fark vardır? “Aracı” veya “vasıta” mümessil
değildir. Mümessil (temsilci), bizzat irade beyanında bulunur, fakat (T)’nin verdiği temsil
yetkisi dolayısı ile, (Ü) ile yaptığı işlemi (T) adına ve hesabına yapar. Vasıta (aracı) ise (A)’nın
irade beyanını, kendi beyan fiilleri ile (B)’ye aktaran kişidir. Meselâ (T), (M)’ye “beni dilediğin
birisi ile nişanlayabilirsin, seni yetkilendiriyorum” demiş ve (M) de (T)’yi kendi seçtiği (Ü) ile
nişanlamış ise bu nişanlanma “yok” hükmündedir, çünkü (T)’nin irade beyanı yoktur. Buna
karşılık (N), (V)’ye “ortak arkadaşımız (S)’ye giderek benim nişanlanma önerimi ilet!” der ve
(V) bunu yapar, (S) de kabul ederse geçerli bir nişanlanma vardır.
Temsilin caiz olduğu alanlarda (T)’nin temsil yetkisi vermediği (YM), bir üçüncü kişi
ile bir hukukî işlem yapar ve bu işlemi (T)’nin adına ve hesabına yaptığını (Ü)’ye bildirirse, bu
işlem “yetkisiz temsilci”nin yaptığı işlem olarak icazetle düzelebilen bir işlem olur (Askıda
hükümsüz). Nişanlanma işlemi askıda hükümsüz olmaz, yetki verilse dahî nazarî olarak “yok”
sayılır.
Evlenme işleminde aynı cinsten olanların evlenmesinin de “yok” sayıldığını ileride
göreceğiz. “Nişanlanma” da evlenme vaadidir. Şu halde aynı cinsten olanların nişanlanmasını
da “yok” saymalımıyız? “Yok” sayılmalarında Hukuk’un ahlâka dayanan emredici yargısının
önemini vurgulama açısından nazarî bir yarar vardır. Fakat burada “imkânsızlık” dolayısı ile
ve MK. 5 delâletiyle göz önünde tutulması gereken TBK. 27’nin uygulanması ile butlan (kesin
hükümsüzlük) olduğunu söylemek de hukukî sonuçları bakımından yeterli görülebilir. Çünkü,
“evlenme” işleminden farklı olarak, “nişanlanma” işleminde butlan yaptırımı kendiliğinden ve
işlemin yapıldığı andan itibaren sonuç doğuracak, bu işlem icazetle veya bir süre geçmesi ile
düzelmeyecek, hakim tarafından re’sen (görevinden ötürü) göz önünde tutulacaktır. Hakimin
butlanı “tesbit” hükmü vermesi yeterli olacak, bozucu yenilik doğuran bir hüküm verilmesine
gerek görülmeyecektir. Yine de aynı cinsten olanların nişanlanmasını -meselâ Batı’daki
“gelişmelerin” Türkiye’de de görüleceği ümidi ile, “evlenme”nin ileride yapılacağı
düşünülerek nişanlanılmış olduğu iddiası halinde- “yok” saymada Hukuk’un “kınaması”nı
vurgulama özelliği olacağı için, evlenme gibi, nişanlanmayı da “yok” saymak daha uygun olur.

2. Nişanlanmanın Geçerlik Şartları ve Hükümsüzlüğü

a) Ehliyet şartı ve ehliyetsizliğin sonucu:
Nişanlanma, bir “kişilik işlemi hakkı”nın kullanıldığını gösteren bir işlemdir. Bütün
hukukî işlemlerinki gibi nişanlanmanın irade açıklamasının da ehliyetli bir kimseden sâdır
olması, ehliyetli bir (gerçek) kişi tarafından yapılmış olması gerekir. Ehliyetliler, ayırd edebilen
ve kısıtlı da olmayan erginlerdir. Yasal danışman (kanunî müşavir) atanmasını gerektiren bir
sebep de yoksa, bu kişi tam ehliyetli, yasal danışmanı varsa sınırlı ehliyetlidir (TMK. 429).
Yasal danışmanın görüşü alınmasını gerektiren işler arasında “nişanlanma” yer almadığı için,
ehliyetlilerin nişanlanması geçersizlikle karşılaşmaz.
Tam ehliyetsiz, yani nişanlanma sırasında ayırd etme gücünden yoksun olan kimsenin
nişanlanması bâtıldır (Butlan yaptırımı, TMK. 15). Evlenme işlemi için farklı bir düzenleme
olduğunu, butlanın hakimin bozucu ilâmı ile belireceğini ileride göreceğiz.

Sınırlı ehliyetsiz konumunda olan ayırd edebilen küçükler ve 14 kısıtlıların

nişanlanmaları durumunda, TMK. 118/2’ye göre, “nişanlanma, yasal temsilcilerinin rızası
olmadıkça küçüğü veya kısıtlıyı bağlamaz”. Nişanlanma değil de iki tarafa borç yükleyen veya
sınırlı ehliyetsiz için malvarlığını olumsuz etkileyen bir işlem söz konusu olsa idi, “askıda
hükümsüzlük” her iki taraf için de söz konusu olacak, ehliyetli taraf da “borçlu” değil, fakat
borçlanma işlemi ile “bağlı” olacak, sınırlı ehliyetsiz de yasal temsilcinin rızası (icazeti)
verilinceye veya icazet vermediği belli oluncaya kadar işlem ile bağlı kalacak.
Nişanlanma “bir kişilik işlemi hakkının kullanılması” demek olduğu halde, “kanunî
(yasal) temsil ile bağdaşmazlık (kanunî temsil düşmanlığı) ilkesine sadık kalınmış ise de,
“yasal temsilcinin rızasına muhtaç olmama” (TMK. 16/1, c. 2) kuralından ayrılınmış ve
evlenme işlemi gibi, nişanlanma da yasal temsilcinin iznine bağlı kılınmıştır. Evlenme
işleminde yasal temsilcinin izni olgusunun yokluğunun, nisbî butlan yaptırımına yol açacağını
ve “nisbî butlan” yaptırımının özelliklerini ileride göreceğiz. Nişanlanma, yukarıda da
değindiğimiz gibi, evlenmeye zorlama, nişanlanma sözleşmesinden dolayı “yapma borcunun
ifası davasını açma hakkı” vermez. Şu halde burada esasen her iki taraf da nişanlanma ile
evlenme işlemini yapma yükümü altına girmiş olmadıklarından, buradaki sınırlı ehliyetsizliğin
bağlanmayacağı, bunun karşıt anlamından (argumentum e contrario) ehliyetli tarafın bağlanmış
sayılacağı kuralının yorumu nasıl olmalıdır? Sınırlı ehliyetsizin işlemin kişisel sonuçları ile
bağlı olup, nişanı bozduğu takdirde veya karşı tarafça nişanın bozulması için “haklı sebep”
ihdas ettiği takdirde malî sonuçlar bakımından bağlı olmayacağı görüşü tatmin edici bir çözüm
getirmemektedir. Çünkü; nişanlanma esasen evlenmeye zorlama hakkı vermediği için “kişisel
sonuçları ile bağlılık”tan söz etmenin anlamı yoktur. Şu halde kanaatimizce şu görüşe katılmak
en doğrusudur: Ehliyetli taraf; nişanlanmanın sona ermesinde kusurlu olduğu takdirde, sınırlı
ehliyetsiz taraf ondan “tazminat” isteyebilir ise de, sınırlı ehliyetsiz taraf aynı konumda ise
ondan tazminat istenemez. Ancak, sınırlı ehliyetsiz nişanlı, diğer nişanlıya karşı bir haksız fiil
işlemiş ise, haksız fiilden doğan sorumluluk borç ilişkisi nişanlanma sözleşmesinden bağımsız
bir borç ilişkisi doğurmuş olduğu için, haksız fiili dolayısı ile sınırlı ehliyetsizden tazminat
(giderim) istenebilecektir (MK. 16/2).
 Ayrıca; sınırlı ehliyetsiz kendisini ehliyetli göstermeyi başararak nişanlanmayı
sağlamış ise, yine nişanlanma sözleşmesinin bağımsız olarak doğan “aslî edim yükümlerinden
bağımsız borç ilişkisi” dolayısı ile sınırlı ehliyetsizin “culpa in contrahendo” sorumluluğu
doğacaktır. Sınırlı ehliyetsizin giderim yaptırımı ile karşılaşmaması; haksız fiil borç ilişkisinin
doğmamış olması ve culpa in contrahendo sorumluluğunun da -kendisini ehil gösterme
suretiyle- söz konusu olmaması, diğer bir deyişle karşı tarafın ehliyetsizliği ve izin yokluğunu
bilmesi veya bilecek durumda olması durumunda söz konusu olacaktır (TMK. 452/2’yi
okuyunuz). Bu madde velayet altındaki küçük için de uygulanır (TMK. 343/1 ’in TMK.
452/2’ye atıf = göndermesi ile! TMK. 343/1 ’i de okuyunuz!).
Sonuç olarak: Sınırlı ehliyetsizin izinsiz nişanlanması halinde, 18 karşı taraf ehliyetli
ise, “askıda hükümsüzlük” değil, bir nev’i “topal hukuki muamele” söz konusu olduğunu
söyleyebiliriz. Ehliyetli taraf; yasal temsilcinin tutumu belirleninceye kadar geçen süre içinde
haklı sebep olmaksızın nişanı bozduğu veya bozulmasına sebebiyet verdiği takdirde giderim
yükümü ile karşılaşacak, ehliyetsiz taraf nişanlanma onaylanmadığı veya onaylanıncaya kadar
nişanı haklı sebep olmaksızın bozduğu veyahut bozulmasına sebebiyet verdiği takdirde
giderimle yükümlü tutulamayacak, ancak haksız fiil borç ilişkisi doğmuş veya ehil olduğu
görünüşünü ihdas ederek ehliyetli tarafı aldatmış ise (culpa in contrahendo sorumluluk)
giderim yükümü doğabilecektir.
İki taraf da sınırlı ehliyetsiz ve izinsiz nişanlanmış iseler, “kesin hükümsüzlük”ten
değil, “iki tarafdan topal hukukî muamele”den söz etmek daha doğru olur.

b) Şekil şartı:
Nişanlanma -evlenmeden farklı olarak- şekil şartına bağlanmış değildir. Ancak,
taraflardan birisi “nişanlanmanın yokluğu”nu ileri sürüyorsa, nişanlanmanın varlığını iddia
eden taraf, “isbat şekli”ne de bağlı olmaksızın, nişanlanmanın varlığını kanıtlamalıdır.
[Malvarlığı alanına ilişkin işlemlerde, işlem konusunun değeri mevzuatda belirtilen bir haddi
aştığı takdirde (HUMK. 200) senetle (veya kanunî delilde) kanıtlanması, isbat edilmesi gerekir.
Nişanlanma kişilik işlemi hakkının kullanılması aracı olan işlemlerdendir. Nişanlanma (hakkı)
bir kişilik işlemi hakkıdır. Evlenme de böyledir, ne var ki evlenmede kurucu unsur sayılan
esaslı bir şekil kuralı; evlenmenin resmî me’mur önünde yapılması gereği vardır. Nişanlanma
için böyle bir şart aranmamıştır. Nişan töreni yapma, nişan yüzüğü takma, nişan hediyesi verme
v.s. gibi olguların varlığı kanıtlandığı takdirde, bunlar, nişanlanmanın varlığına delil olur. Fakat
nişanlanmanın kurucu veya tamamlayıcı unsuru değildirler. Meselâ evlenme vaadleri sözlü
olarak açıklanmış ve sonra taraflar biribirini “nişanlı” olarak takdim etmiş ise, tanık beyanı ile
nişanlanmanın kanıtlanması mümkündür.

c) Geniş anlamda konuya ilişkin şartlar:

aa) Nişanlanmanın konusunda geniş anlamda “imkânsızlık” ile “Hukuka veya ahlâka
aykırılık” birleşir. Kesin evlenme engeli bulunan bir evlenme, imkânsız ve aynı zamanda
hukuka veya hukuk ve ahlâka aykırı sayılabilir. Ancak, kesin evlenme engellerinde de ileride
göreceğimiz gibi evlenme nikâh memuru önünde yapılmış ise hakimin butlan ilâmı vermesine
kadar geçerli bir evliliğin sonuçlarını doğurabileceği için, “imkânsızlık” yerine “Hukuka ve
ahlâka aykırılık”tan söz edilmesi daha uygun olur. Evlenmede mutlak butlan sebebi olan
“sürekli ayırd edemezlik” ve nisbî butlan sebebi olan “geçici ayırd edemezlik”; nişanlanmada
-Borçlar Hukuku işlemlerinde olduğu gibi- mutlak ve nisbî butlan ayırımı yapmaksızın “tam
ehliyetsizlik” dolayısı ile “butlan” sebebi olur (kesin hükümsüzlük). Butlanın -evlenme
işleminden farklı olarak- hakimin hükmü ile değil kendiliğinden ortaya çıkacağını da biliyoruz.
“Evlenmeyi sakıncalı kılacak akıl hastalığı”, nişanlanma sırasında ayırd edebilir
durumda olan akıl hastası için “ehliyetsizlik” sebebi olmaz. Ancak, nişanlanmanın konusunda
hukuka aykırılık veya hukukî imkânsızlık dolayısı ile geçersiz (bâtıl) sayılır.
Nişanlananlar arasında kanunen yasak derece ve türden hısımlık varsa, bu durumlarda
da Hukuka aykırılık, Ahlâka aykırılık ve Hukukî imkânsızlık birlikte bulunur ve TMK. 5
delâleti ile göz önünde tutulacak TBK. 27 dolayısı ile bu gibi nişanlanmalar da bâtıl olur. “Evlât
edinme”den doğan evlenme yasaklarıırın bulunması halinde kanaatimce ahlâka aykırılık değil
sadece hukuka aykırılık ve hukukî imkânsızlık söz konusudur.
Evli bir kimsenin nişanlanması halinde, bu nişanlanma bâtıl olacak mıdır? Yoksa hiç
değilse “boşanma davasının reddinden sonra üç yıl birlikte yaşamayı sağlayamama” dolayısı
ile boşanma davası açılmış ise (TMK. 166/son) artık “boşanmaya karar verileceği” için (TMK.
166/sonu okuyunuz) nişanlanma mümkün ve geçerli midir? Ayrıca genel olarak mevcut
evlenmenin sona ermesi geciktirici şartı veya ermemesi bozucu şartı ile yapılan nişanlanmalar
geçerli olacak mıdır?
Kanaatimizce, evli iken nişanlanan bir kimsenin nişanlanmasını “hukuka aykırılık”
dolayısı ile bâtıl saymamız gerekir. Geciktirici veya bozucu şartı da burada TBK. 176
kapsamında “yasak şart” sayarak nişanlanma ilişkisi ister geçici, ister bozucu şart olarak
mevcut bir evliliğin yazgısına bağlanmış ise nişanlanma ilişkisi de geçersiz olmalıdır. Ancak;
evli olan taraf evliliğini diğer taraftan gizlemiş ise “culpa in contrahendo” dolayısı ile
“sorumluluk” söz konusu olabilir (Karşılaştırınız: Koç, Nişanlanma Sözleşmesi, § 6, s. 54-55).

Nişanlı iken başkası ile de nişanlanan bir kimsenin bu davranışı; birinci nişanlanmanın
sona ermesi veya sona ermemesi geciktirici veya bozucu şart kılınsa veya kılınmasa bile, her
halde birinci nişanlanmanın sona erdirildiği, ikinci nişanlanmanın da Hukuka aykırılık dolayısı
ile bâtıl olduğu anlamında yorumlanmalıdır (Karşılaştırınız: Koç, Nişanlanma Sözleşmesi, § 4,
s. 41-45). Bundan sonra, tarafları isterlerse, birinci veya ikinci sözleşmeyi yeniden yapabilirler.
Somut olayın özelliklerine göre de “culpa in contrahendo” dolayısı ile sorumluluk (ikinci
nişanlanma) veya akdi sorumluluk (birinci nişanlanma) söz konusu olabilir.

d) İrade bozukluğu bulunmaması şartı:

Hata (yanılma) halinde, bu hatanın “nişanın bozulmasına hak veren sebepler”
kapsamında alınması mümkündür. Ne var ki MK. 5 delâleti ile TBK. 34 uygulanarak karşı
tarafın sözleşmeye güvenden doğan zararı giderilmelidir. Aldatma (hile) ve korkutma (ikrah)
durumlarında zarar giderimi gerekmez, meğer ki üçüncü kişinin “namus ve onur” konusunda
aldatması veya genel olarak korkutması söz konusu olsun ve diğer taraf bunu bilmesin ve
bilecek durumda olmasın (Evlilikte nisbî butlan sebepleri olan yamlma, aldatma, korkutma
maddelerini, TMK. 149, TMK. 150, TMK. 151’i ve TMK. 158/2’yi okuyunuz). Buna karşılık,
aldatıldığı veya korkutulduğu için nişanı bozan taraf colpa in contrahendo sorumluluk dolayısı
ile karşı tarafdan tazminat isteyebilir.
İki taraflı ve kasdî irade bozukluğu (muvazaa, danışıklılık, simulation, Scheingeschâft)
varsa nişanlanma kesin hükümsüz olur. Tek taraflı olarak, şaka (lâtife) beyanı gibi iç irade -
beyan olunan irade arasında kasdî uyumsuzluk meydana getirilmiş ise, nişanlanma evlenmeye
zorlama hakkı vermeyeceği için, nişan yine bozulabilir, ne var ki diğer taraf bu şaka beyanını
veya zihnî kaydı (reservatio mentalis) anlayabilecek durumda olmayıp da sözleşmeye güveni
dolayısı ile de zarara uğramış ise, bu zararın giderilmesi gerekir.
Nişanın yanılma, aldatma, korkutma dolayısı ile bozulmasında da TBK. 39’daki (1)
yıllık hak düşürücü süre uygulanmaz. Ancak, iradesi bozuk olan nişanlının tutumu sonradan
nişana icazet (onay) verdiği anlamında yorumlanabiliyorsa, “icazet” olgusundan sonra hata,
hile, ikrah (yamlma, aldatma, korkutma) olgularının tekrar ortaya atılarak nişanın bozulması
beyanına gerekçe kılınması halinde bu bozma (dönme) beyanı haklı sayılamaz ve nişanı bozan
taraf zarar giderimi ile yükümlü olur.
III- Nişanlanma Sözleşmesinin Hükümleri

1. Sadakat Yükümü: Nişanlanmanın sadece bir sözleşmenin hazırlık safhası

olmayıp evlenme sözleşmesinin yapılması konusunda bir anlaşma demek olduğunu, dolayısı
ile de “sadakat yükümü” doğurmakta olduğunu söyledik. Dikkat edilirse bu muhakeme bir
“petitio principii”, kendi iddiasını kanıtlamış sayarak bundan sonuç çıkarma örneği yoktur.
Çünkü TMK. 84 “taraflardan birine yükletilebilen bir sebeple nişanın bozulması” halinde
kusurlu olan tarafdan tazminat (giderim) istenebileceğini belirtmektedir. Bu ne demektir?
Demek oluyor ki ortada bozulabilen, şu halde var olan bir sözleşme vardır ve bu sözleşme karşı
tarafın sözleşme ihlâli oluşturan, sözleşmeye aykırı olan fiilleri dolayısı ile de
bozulabilmektedir. Sadakat yükümü, bu sözleşmeden doğan bir aslî borçtur.
Ne var ki bu borca aykırılık halinde veya sözleşmenin diğer ve birinci konusu olan
“evlenme sözleşmesinin gerçekleştirilmesi”nden vaz geçildiği takdirde “evlenmenin yapılmış
sayılması talebi” ile bir dava açılamayacak, sadece giderim yükümü söz konusu olacaktır.

2. Cayma Tazminatı veya Cezaî Şart Kararlaştırılmasının Sonuçları

İMK. (ZGB) 91/2’de: “nişanın ihlâli hali için kararlaştırılmış olan akit cezası dava
edilemez” kuralı yer almakta idi. Birinci fıkrada da “nişanlılıktan evlenmenin akdini talep
davası doğmayacağı” belirtildiği için, dolayısı ile zorlama da söz konusu olmasın diye böyle
bir düzenlemeye gidilmiştir. 1 Ocak 2000’de yürürlüğe giren ZGB. 90/3’ün değişik metninde
sadece eski ZGB. 91/1 muhafaza edilmiş, cezai şart konusuna değinilmemiştir. Acaba bu
değişikliğin anlamı nedir? Nişanın bir tarafın veya her iki taraftan birinin kusuru ile veya bu
tarafça haklı sebep olmaksızın bozulması halinde, “cayma akçası” anlamında veya cezai şart
anlamında bir miktar paranın peşin verilmesine İsviçre’de rastlanmadığı, peşin para verilmemiş
de sadece sözleşme ile kararlaştırılmış ise, bunun da esasen bâtıl olup dava edilebilir bir alacak
doğmayacağı, bir miktar para verilmiş ise, “ahlâkî vazife ifası” (TBK. 78/2) kapsamına
girmiyorsa bu paranın geri istenebileceği mi düşünülmüştür? Yoksa, “hukuka veya ahlâka
aykırılık” dolayısı ile, geri istemenin mümkün olmayacağı mı? (TBK. 81 (OR. 66).
Bu kuralın kaldırılması ile; “akit cezası” (sözleşme cezası) kararlaştırılamayacağı
kuralının açıkça kanunda yer alması gereksiz görülmüştür.
Verilmiş, ödenmiş paranın da TBK. 78/1 şartları içinde, kendisini borçlu zannederek
verilmiş ise veya rıza ile ödenmemiş ise, geri istenebileceğinin (borç olmayan şeyin ifası,
condictio indebiti) kabul edildiği söylenebilir (bkz: Basler Kommentar, Zivilgesetz- buch I,
Art. 1-456 ZGB, 2. Bası, Art. 90, N 62-65’de Bruno Huwiler, s. 605 (606).
 Bizde farklı bir gelişme görülmektedir. Herhalde “başlık” kurumunun etkisi ile, önceki
MK. 83/son’a “evlenmeden kaçınma hali için öngörülen cayma tazminatı veya ceza şartı
dava edilemez” cümlesinden sonra “ancak yapılan ödemeler de geri istenemez” cümleciği
eklenmiştir (14.11.1990 gün ve 3678 Sayılı Kanun).
Yeni Medenî Kanun m.119/2’de 1990’da önceki Medenî Kanun’a getirilen bu kural
aynen yer almaktadır.

1990 değişikliğinden önceki eski Medenî Kanun’un 83. maddesinin metni şu

şekilde idi: Kanun, imtina eden nişanlıyı evlenmeye icbar için dava hakkı vermez ve
evlenmekten imtina halinde tazminat verilmesi şart kılınmış ise bu şart muteber
değildir. - Merhum Schvvarz, cezai şart kararlaştırılmış ise bunun hükümsüz olduğunu,
hatta bu sözleşme şartından “dava edilemez”, fakat ifa geri alınamaz bir eksik (nâkıs) borç
da doğmadığını söylüyor, buna karşılık Merhum Arsebük “eksik borç” doğduğunu
savunuyordu (Bu konuda bkz: Schvvarz, Aile Hukuku Dersleri, 2. bası, İstanbul 1946,
Çeviren: (Merhum) Davran, IÜHF Yayım, § 7, III, 6, d.n. 1, s. 46).

Bizde TMK. 119/2 kuralı nasıl yonımlanmalıdır? “Yapılan ödemeler” niçin “geri
istenemez?” “Ahlâkî vazife” görüşü mü benimsenmiştir? Yoksa TBK. 78/2’de değil de TBK.
81’de mi bu “geri alınamazlık” kuralının temeli aranmalıdır? Yani “ahlâkî vazife” mi söz
konusudur, yoksa “Hukuka veya ahlâka aykırı” bir “verme” durumunda geri isteme talebinin
göz önünde tutulmayacağı kuralı mı (TBK. 81) devreye girmektedir? Yahut, Kanunkoyucu
burada “borçlanılmayan şeyin ifası”nı bir “varsayım” olarak kabul etmektedir de TBK. 78/1
gereğince mi iadeyi engellemektedir? (TBK. 77).

BGB § 1297’de: Evlenmenin gerçekleştirilmemesi hali için bir “ceza”nın

ödeneceğinin taahhüt edilmesi halinde bu vaadin “batıl” olacağı belirtilmektedir (nichtig).
Fakat, verilenin geri alınamayacağı” kuralı yoktur.

Demek oluyor ki; bizde önce birinci Medenî Kanun’a ve ardından da yeni Medenî
Kanun’a giren bu TMK. 119/son cümle kuralı, sağlam bir nazarî temele dayanmamaktadır.
Birinci kısım Kanun’da bırakılsa bile, “ancak yapılan ödemeler de geri istenemez” kuralı, kız
babalarına ödenen “başlık”lar için genel bir koruyucu ve güvence verici kural olarak
düşünülmüştür.
Oysa bu kural Kanun’dan çıkarılırsa somut olay adaleti daha iyi sağlanır. “Borç
olmayan şeyin ifası” (condictio indebiti) durumunda, esasen verilen şey borçlu olmadığını
bilerek ödenmiş ise geri istenemez (TBK. 78/1). Somut olayda “ahlâkî vazifenin ifası” durumu
varsa yine geri isteme kabul edilmez (TBK. 78/2). Buna karşılık, bu kural kaldırıldığı takdirde,
gerçek anlamda bir “başlık” söz konusu ise, diğer bir deyişle kız babası kızın yabancı bir aileye
giderek onlara iktisadî katkıda bulunacağı düşüncesi ile kızım âdeta arttırmaya çıkarıyorsa,
“ortak amaç” değil sadece kız babasının amacı ahlâka aykırı olacağı için, TBK. 81 uygulanmaz
ve verilen başlık geri alınabilir. Tarafların kullandıkları terimlere değil “ortak amaç”a
bakılacağına ve sözleşmeler böylece güven kuramına uygun olarak yorumlanacağına göre
(TBK. 19/1), burada sadece kız babasının amacı ahlâka aykırıdır.
Şu halde karşı tarafın “cayma tazminatı” adı ardında gizlenen “başlık” olgusunu
ortaya koyarak ve ifadaki iradesinin de “özgür” olmadığını, “töre”nin ve kız babasının baskısı
ile “cayma tazminatı” adı altında ödediğini ileri sürerek, ödediği başlığı geri isteyebilmelidir.
TBK. 78/1 ’e göre borç olmayan şeyin ifası halinde verilenin geri istenebilmesi için ya
borçlu olmadığını bilmeyerek (hatâen) ödeme yapılmış olması; veya borçlu olmadığını bilse
dahi özgür iradesi ile vermemiş olması aranır.
Yardığımız sonuç, TMK. 119/son cümledeki iadeyi engelleyici kuralın kanundan
tamamen çıkarılması, çıkarılıncaya kadar da bu maddenin -örtülü boşluğun var olduğu kabul
edilerek- dar yorumlanması, ancak iki tarafın da amacı ahlâka aykırı ise iade talebinin
reddedilmesidir. Buna karşılık; başlık kelimesi kullanılmış olsun olmasın, alışılmış hediye
kapsamına girmeyen hediyeler verilmiş ise verilen hediyenin nişanın bozulması halinde iadesi
behemehal talep edilebilmelidir (sona eren sebep).

3. Nişanlanma Sözleşmesinin Yan Sonuçları

a) Nişanlılar, birbirleri ile ilgili davada tanıklıktan çekinebilirler. (HMK. 248/1, a).
b) Nişanlılardan birinin haksız fiil sonucunda ölümü halinde, sağ kalan nişanlı da “yakın”
kavramınm kapsamına girer ve manevî tazminat talep edebilir. Eski BK. 47’de sadece “ölüm”
halinde yakınlara (eski metinde: aile) manevi tazminat talebi hakkı tanırken, yeni metin “ağır
bedensel zarar” halinde de yakınlar manevi tazminat talebi hakkını tanımaktadır. “Ağır
bedensel zarar”a maruz kalan nişanlısıyla artık evlenmekten vazgeçen nişanlı da bu talebi ileri
sürebilecek midir? Kanaatimizce somut olay şartlarına göre hüküm verilmelidir.
 IV- Nişanlanma Sözleşmesinin Meydana Getirdiği Nişanlılık Durumunun Sona
Ermesi
a) Evlenme ile artık evlilik durumu başladığı için, evlendirme memuru önünde irade
beyanlarının yapılması ile nişanlılık sona erer ve evlilik başlamış olur. Artık taraflar “eş
adayı” değil “eş” olurlar.
b) Ölüm, nişanlılık ilişkisine son verir. Intuitu personae yapılan, kişisel nitelikler ve kişiliğe
önem verilmiş olarak meydana getirilen bu sözleşmede “taraf sıfatı; nişanlılardan hiçbirinin
“münasip” bir mirasçı veya akrabasına halefıyet yolu ile geçemez. Vasiyet (ölüme bağlı
tasarruf) yolu ile de nişanlılık sıfatı başkasına bırakılamaz.
c) Gaiplik (TMK. 32-35): Gaiplik halinde de, artık gaip ile gıyabında evlenme mümkün
olmadığına göre, evliliğin feshi gibi bir “nişanlanmanın feshi” işlemine de gerek
olmaksızın, sona ermiş sayılır (Karşılaştırınız: Evliliğin gaiplik durumunda feshi: m. 131).
d) Evlenmenin sonradan imkânsızlaşması: Evlenme ehliyetinin sonradan kaybı,
nişanlılardan birinin sonradan cinsiyet değiştirmesi, nişanlılardan birisinin başkası ile
evlenmesi gibi hallerde de nişanlanma sona erer. Bu son halde, nişanın, evlenen nişanlı
tarafından bozulmuş sayılması, öncelikli sona erme sebebi olur. Başkası ile evlenen
nişanlının, evli kimsenin başkası ile de evlenemeyeceğini bilmemesi istisnaî olgusu var
olsa bile, imkânsızlığı bilmemek nişanlanma ilişkisinin sona ermesini engelleyemez.
Ancak, bu imkânsızlık evlenen nişanlının iradî bir eylemi sonucunda doğduğu için, evlenen
nişanlı, nişanın bozulması dolayısı ile -aşağıda inceleyeceğimiz- giderim taleplerine
muhatap ve giderimle yükümlü olabilir.
e) Tarafların anlaşarak bir “nişanlılığı ortadan kaldırma” (ikale) sözleşmesi ile nişanlılığa son
vermeleri.
f) Taraflardan birisinin bozucu yenilik doğuran “nişanı bozma beyanı”nın (cayma) diğer
nişanlıya varması:
Kanunda “nişanın bozulması” terimi kullanılmaktadır (TMK. 53 120-121). TMK.
119/2’deki “cayma tazminatı” ibaresi dolayısı ile, “cayma” terimi de kullanılmıştır.
Aslında “cayma” teriminin kanaatimce sadece giderim dahi ödenmesi gerekli olmaksızın
bir sözleşmeden dönülebilmesi imkânının varlığı halinde kullanılması daha doğru olur.
 Tek taraflı hukukî muamelenin Sözleşmelerdeki irade beyanının
irade beyanını yine tek taraflı tek taraflı ortadan
ortadan kaldırma kaldırılması
(Geri alma, Widerruf) (Dönme, Rücu, Rücktritt)

“Dönme” beyanı için, haklı bir sebep gösterilmesi gerekmiyorsa, bu tür

“dönme”ye de “geri alma” diyenler vardır. Kanaatimizce “cayma” terimi bu durumlarda
söz konusu olmalı, geri alma terimi de sadece tek taraflı hukukî muameledeki irade
beyanının ortadan kaldırılması halinde kullanılmalıdır.

V- Nişanlılık Durumunun Sona Ermesi Dolayısı ile Söz Konusu Olabilecek

Talepler:

1. Hediyelerin Geri İstenmesi:

TMK. 122/1 gereğince “nişanlılık evlenme (tarafların evlenmesi -H.H.) dışındaki bir
sebeple sona ererse”, hediyeler geri istenebilir. Oysa önceki Medenî Kanun’da
gerçekleştirilmiş 1990 değişikliğinden önce -İsviçre Medenî Kanunu’na da uygun olarak- ölüm
halinde hediyelerin geri istenemeyeceği kuralı vardı. İsviçre’de durum yine aynıdır: Ölüm
halinde, hediyeler geri istenemez (ZGB 91/1). Yeni Medenî Kanun’da da 1990 değişikliği ile
gelen düzenleme korunmuştur: Ölüm halinde de hediyeler geri istenebilir. Ayrıca yeni
TMK. 122’nin kapsamına -yine 1990 değişikliğinden sonraki eski TMK. 86’da da olduğu gibi-
ana-baba veya onlar gibi davrananların da verdikleri hediyeler dahildir.
İki tarafın yakınlan arasında -nişanlılardan birine verilmeyip- birbirlerine verilen
hediyeler maddenin kapsamı dışında bırakılmıştır. Bunlann geri istenmesi genel hükümlere
tâbi olmak gerekir. Fakat TBK. 295’deki “bağışlamadan dönme” sebepleri, somut olayda iki
tarafın yakınlannın birbirine verdiği hediyelerin iadesi talebine dayanak olabilecek nitelikte
değildir. Nişanlılığın sona ermesi durumunda, “bağışlanan” açısından düşünülen dönme
sebepleri, nişanlılardan birinin yakım olan “bağışlanan” için söz konusu olmayabilir. Şu halde
bu gibi hediyeler açısmdan, bağışlamalım tarafları arasındaki sözleşmenin “işlem temelinin
çöktüğü” kabul edilerek bağışlayana yine “dönme hakkı” tanınmalıdır. TBK. 295’deki
dönme sebeplerinin “tahdidi” olduğu, dolayısı ile “numerus clausus” söz konusu olan
durumlarda ve şu halde “menfî çözüm” bulunduğu yorumuna gidilmemelidir. (Ayrıca, TBK.
295 metninde -kanaatimizce- bağışlamanın geri alınması” değil, “bağışlamadan dönme”
denmeli idi).
Belki de burada kanunda bir boşluk bulunduğu ve bu boşluğun, iki tarafın yakınlarının
birbirine verdikleri hediyelerin de “nişan hediyesi” kapsamına alınarak doldurulması
gerektiğini söylemek,
TBK. 244’e yollama yapmaktan daha uygun olacaktır. Yahut şöyle de diyebiliriz:
Nişanlıların yakınlarına karşılıklı verilen hediyeler, tarafların evleneceği düşünülerek
verildiğine göre, burada “sona eren sebep” dolayısı ile değil “gerçekleşmeyen sebep” dolayısı
ile “sebepsiz iktisap” vardır. Şu halde TBK. 77/2 gereğince hediyelerin iadesi istenmeli, ne var
ki burada da TBK. 82’deki zamanaşımı değil, TMK. 123'deki özel zamanaşımı uygulanmalıdır.
Nişan hediyelerinin geri istenebilmesi için “alışılmışın dışında” olmaları gerekir.
Önceki Medenî Kanun’da “mutad dışı hediye” denmektedir. “Alışılmış” veya “mutad”
ölçütü, tereddütleri bertaraf etmeye yeterli değildir. Esasen nişan dolayısı ile “hediye”
verilmesi geleneği vardır. “Önemsiz-önemli hediye” ayırımı yapılması daha doğru
görünmektedir.
Hediye, geri verilemiyorsa, sebepsiz iktisap hükümleri uygulanacaktır (TMK. 122
dolayısı ile TBK. 77-82).
Mektup, saç telleri vs. gibi maddî değeri olmayan veya maddî değeri -bazı somut
olaylarda- olsa bile kişiliğin korunması alanına giren nesnelerin iadesi talebi; TMK. 122 değil,
TMK. 24-25 çerçevesinde ele alınmalıdır. (Kişilik hakkının korunması çerçevesinde)
Hediyelerin iadesi talebi, nişanlılığın sona ermesi tarihinden itibaren (1) yıllık
zamanaşımı süresine bağlıdır (TMK. 123).

2. Giderim Talebi:

a) Maddi tazminat (TMK. 120):

Her sona erme halinde maddî tazminat veya manevî tazminat istenemez. Meselâ ölüm
veya gaiplik halinde giderim talebi tanmmaz. Nişanın bozulması durumunda, haklı sebep
olmaksızın nişanı bozan ve karşı taraf için bir haklı sebep ihdas ederek, bir haklı sebep doğması
için kusuru ile vesile yaratarak nişanın bozulmasına veya nişanlılığın sona ermesine yol açan
taraf giderim yükümlüsü olur. Kendi ölümüne kusurlu davranış veya tutumu ile yol açan
nişanlının mirasçılarından giderim istenememelidir. Buna karşılık, nişanlandıktan sonra her
nasılsa “cinsiyet değiştirme” adı altında kendisini sakatlayan, yahut Aslında karşı cinse mensup
olduğunu diğer nişanlıdan gizlemiş olan kimseden, birinci ihtimalde akit dolayısı ile, ikinci
ihtimalde culpa in contrahendo sorumluluğu dolayısı ile giderim istenebilir.

(Konuda imkânsızlık) (İfa imkânsızlığı)

İmkânsızlık akdin kurulduğu imkânsızlık sonradan
anda mevcuttur. doğmuştur.

(Şartları varsa: Culpa in

contrahendo sorumluluğu.
Kusur şartı ile)

Kusursuz: Kusurlu:
Giderim istenemez. Giderim istenebilir.

Akdî zarar ikiye ayrılır: Beklenen ifa (akit) menfaatinin kaybı dolayısı ile talep edilen
giderime “müsbet zarar giderimi”, akdin hükümsüz sayılması veya sonradan hükümsüz
kalması durumunda istenecek olan akde güvenden dolayı yapılan harcamaların veya akde
güvenden dolayı uğranılan (maruz kalınan) zararın telâfisi talebine “menfî zarar giderimi”
denir.
Nişanlılığın ortadan kalkması veya bir tarafa kusur isnad edilebilecek şekilde hiç
doğmaması durumunda talep edilebilecek tazminat (giderim), müsbet değil, menfî zarar
giderimidir. TMK. 120’ye göre: “Evlenme amacı ile yapılan harcamalar ve katlanılan
maddi fedakârlıkların giderimi istenebilir. “Nişan giderleri” de nişanlılık durumunun
doğmasından sonra evlenme amacı ile yapılan harcamalar gibi maddi tazminat kapsamına girer
(TMK. 120/1, son’u okuyunuz).
Nişanlanma sözleşmesinin tarafı olmayan “ana ve baba veya onlar gibi davranan
kimseler” ile, diğer nişanlı arasında da TMK. 2 gereğince kanundan doğan bir “özen gösterme
yükümlülüğü borç ilişkisi” (culpa in contrahendo sorumluluğa yol açacak olan borç ilişkisi)
doğduğu kabul edilir ve bu kimseler de kusurlu olan diğer nişanlıdan “menfî zarar giderimi”
talep edebilirler (TMK. 120/2).
Buradaki giderimin gerek şartlarının oluşup oluşmadığı, gerek mikdarı konusunda
hakime takdir yetkisi tanınmıştır (TMK. 41, TMK. 120/1).
“Dürüstlük kuralı (ilkesi) çerçevesinde yapılan harcamalar” istenebilecek ve hakim
“uygun tazminat”a hükmedecektir (TMK. 120/1 ’i okuyunuz). Süre için bkz: TMK. 123
(Nişanlılığın sona ermesinden itibaren bir yıl).

b) Manevî tazminat (TMK. 121)

TMK. 121’de “nişanın bozulması yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf,
kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini
isteyebilir” kuralı yer alır.
Burada da “maddi tazminat”ta söz konusu olduğu gibi şartlarda ve tazminat miktarının
belirlenmesinde hakime takdir yetkisi tanınmıştır.
“Nişanın bozulması” ile birlikte esasen bir de kişilik hakkının koruduğu değerlerin
ihlâli dolayısı ile bir “haksız fiil borç ilişkisi” doğmuş ise manevi giderim istenebileceği
tabiîdir. Meselâ bir nişanlı, diğer nişanlıyı bir şiddet eylemine maruz kılarak veya sövgü sözleri
kullanarak nişanı bozmuş veya bu eylem veya sözler dolayısı ile karşı taraf nişanı bozmuş ise,
kusurlu taraftan haksız fiil borç ilişkisi dolayısı ile de giderim istenebilir.
TMK. 121’de sözü edilen “kişilik hakkının saldırıya uğraması”ndan amaç yalnızca
bu gibi haller midir?
BGB’de (§1300), nişanın bozulmasında manevî tazminat talebi esasen sadece
nişanlanma dolayısı ile cinsî ilişki kurmaya razı olan kadın için tanınmakta idi. Bugün bu
düzenleme BGB’den çıkarılmıştır. İsviçre Medenî Kanunu’nda nişanın bozulması dolayısı ile
manevî giderim talebi her iki tarafa da tanınmış iken bugün yürürlükte olan metinde artık
nişanın bozulması dolayısı ile manevî tazminat talebi yer almayıp kanundan çıkarılmıştır.
Bizde, yeni Medenî Kanun’da kadın veya erkek her iki taraf için bu talep muhafaza edilirken,
önceki Medenî Kanun’un; evlilik dışı çocuk dünyaya getiren anaya “evlenme vaadi, cinsî
ilişkinin nüfuzun kötüye kullanılması veya bir suç eylemi dolayısı ile sağlanması”, ananın
cinsî ilişki sırasında küçük yaşta olması (ergin olmaması) hallerinde tanıdığı manevî tazminat
talebi kuralı (Eski MK. 305) Kanun’dan çıkarılmıştır. Yürürlüğü ertelenen yeni Ceza
Kanunu’nda da artık “evlenme vaadi ile kandırıp kızlık bozma suçu” (eski TCK. 423) yer
almamaktadır. Şu halde küçük olmayan bir kızın evlenme vaadine güvenerek “bikr”ini
(bâkireliğini) yitirmesi halinde, “menfî zarar” kapsamında ele alınması gereken bir “manevî
zarar”ın varlığı artık kabul edilmeyecek, “volenti non fit iniuria” (rıza halinde haksız fiil
olmaz) özdeyişi bu alanda geçerli olacaktır.

“Zarar görenin (mağdurun) rızası” ancak malvarlığı alanında hukuka uygunluk

sebebi olur. Kişivarlığı alanında, özellikle hayat ve beden bütünlüğü değerleri açısından ve
genel olarak bütün kişivarlığı değerlerinde mağdurun rızası sadece “müterafık kusur”
(mağdurun da kusurlu bulunması) kapsamına girer (BK. 44) ve hukuka uygunluk sebebi
(Hukuka aykırılık niteliğini ortadan kaldıran sebep) değil de sadece “giderimin
indirilmesi” sebebi olur. Meğer ki -meselâ boks oyununa cevaz veren düzenleme gibi-
hukuka uygunluk sebebi oluşturan özel bir kural mevzuatta yer almış olsun.

Bugün artık “bikr” (bâkirelik) başlıbaşına bir kişilik değeri olarak görülmemesi
eğiliminin Batı’da hakim olduğu açıktır. Bizde “evlenme vaadi ile kandırıp kızlık bozma” suçu
yeni Ceza Kanunu’ndan çıkarılmış olmasına rağmen, kadın nişanlı, TMK. 121 dolayısı ile bu
durumda mutlak olarak manevî tazminat isteyebilecek midir?
Suç ortadan kaldırıldığına göre, kadın nişanlı tam veya sınırlı ehliyetsiz değil ise artık
kanaatimizce kural olarak manevî tazminat talep edilemeyecektir. Ancak, “evlenme vaadi”
bâkire bir kıza yapılmış ve onun güveni kötüye kullanılmış ise, suç söz konusu olmasa bile,
TBK. 49/2 gereğince bir “ahlâka aykırı fiille başkasına zarar verme olgusu” kabul edilmesi
bizim toplumumuzun ihtiyaçlarına daha uygun olur. Haksız fiil borç ilişkisinin kurulmasına
yol açan bir haksız fiil eylemi varsa, esasen TBK. K. 77/82 dolayısı ile -MK. 121 kanunda yer
almamış olsaydı dahi- manevî tazminat talep edilebilecekti. Şu halde MK. 121’in ancak bu gibi
durumlarda istenebilecek haksız fiil giderimi için özel bir zamanaşımı kuralı (MK. 123)
getirmiş olduğu mu söylenmelidir?
Yoksa burada sırf nişanlanma akdinin ihlâli dolayısı ile istenebilecek bir akit temelli
manevî tazminat mı söz konusudur?

Kanaatimizce bu soruyu şu şekilde cevaplandırabiliriz: Bir kişilik hakkı ihlâli varsa -ki
burada MK. 121. metninde olduğu gibi “saldırı”dan söz etme yerine, kasden olmayan ihlâlleri
de daha tereddütsüz içerecek şekilde “ihlâl”den söz etmek daha doğru olur- mutlaka esasen
bir “haksız fiil” de vardır. “Manevî tazminat” terimi dar ve gerçek anlamında kullanılmış ve
manevî zarar da akdin (burada: nişanlanma akdinin) ihlâlinden doğmuş ise, “yarışma” (te-
lâhuk, concours, Konkurrenz) dan söz edilebilir. Ne var ki “haksız fiil”, bir şiddet veya hakaret
eylemi tarzında esasen bağımsız bir haksız fiil tarzında ortaya çıkmış ise, bu durumda telâhuk
(yarışma) genel kurallara göre sonuç doğurmalı, MK. 123'deki zamanaşımı süresine uymak
gerekmeksizin doğrudan doğruya haksız fiil kurallarına da başvurulabilmelidir (TBK. 77-82).
Buna karşılık, sadece -evlenmeye zorlama imkânı vermeyen- nişanlanma sözleşmesinin haklı
bir sebep olmaksızın bozulması veya meselâ sadakat yükümünün ihlâli dolayısı ile karşı tarafa
nişanın bozulması için haklı sebep verilmesi durumu varsa, manevî tazminat istenebilmesi için,
Kanunkoyucunun bir varsayımı söz konusu olduğu ve sırf nişanın bozulması veya bozulmasına
sebebiyet verilmesi eyleminin, kişilik değeri ihlâli aranmaksızın manevî tazminat ödeme
yükümü doğurduğu söylenemez. Bir sövgü veya hakaret, şiddet eylemi, özel hayatın
mahremiyetinin ihlâli beyanı gibi başka bir haksız fiil eylemi söz konusu değil ise, sırf
nişanlanma sözleşmesinin bozulması veya bozulmasına sebebiyet verilmesi dolayısı ile
manevî tazminat istenebilmesi için, hiç değilse doğrudan doğruya bu kusurlu akit ihlâli
dolayısı ile somut olayda diğer nişanlının manevî bütünlüğünün, iç huzurunun ağır bir şekilde
ihlâl edilmiş sayılması aranmalı idi. Nitekim önceki Medenî Kanun’da “ağır manevî zarar”
(şahsen fâhiş bir surette mutazarrır olma) aranırdı (Eski MK. 85). Sırf akit ihlâli eyleminin
manevi zarar doğurmuş sayılması için manevi bütünlüğün, karşı tarafın iç huzurunun ağır
ihlâlinin aranacağının belirtilmesi yerinde olurdu. Eğer manevî bütünlüğün, iç huzurunun ihlâli
dışında esasen bir başka kişilik değeri de ihlâl edilmiş ise haksız fiil zamanaşımı da göz önünde
tutulmalı, fakat “yarışma” daha dar anlamda sadece “akit ihlâli” eyleminin aynı zamanda
manevî bütünlük değerinin ihlâline yol açmış olmasından ileri geliyorsa, artık sadece TMK.
123 kuralı uygulanmalıdır.
 Zarar (Geniş Anlamda)

Maddî Zarar Manevî zarar

Kişilik hakkının koruduğu
değerlerin ihlâli halinde
söz konusu olur.
Akdî Zarar Haksız Fiil Zararı

Aynı zamanda Sadece Malvarlığının Malvarlığının Akit Akit

akit ihlâli ve akit ihlâli eksilmesi çoğalmasının ihlali de ihlali
mutlak hak var. (Dammun engellenmesi varsa yok.
ihlâli var. emergens) (Lucrum (Yarışma) Sadece
(Yarışma) cessans) haksız fiil.

Akdî zarar +
Haksız fiil zararı Müsbet Menfi
zarar zarar .
Akit (Akde güvenden
Menfaatinin doğan zararı (zarar)
kaybı zararı.

Yukarıdaki şemayı daha ayrıntılı olarak Borçlar Hukuku Dersleri’nde inceleyeceğiz.

Şimdilik şunu bilelim: Sadece mutlak hak ihlâli varsa haksız fiil zararı, sadece nisbî hak ihlâli
varsa akdî zarar, hem mutlak hak, hem de akit kuralı (dolayısı ile: nisbî hak) ihlâl edilmiş ise
telâhuk (yarışma) vardır. İhlâl edilen mutlak hak malvarlığına giren bir mutlak hak ise maddî
zarar, kişilik hakkı ise manevî zarar vardır. Malvarlığı alanındaki bir akdin ihlâli dolayısı ile
manevî zararın da meydana gelmiş sayılabilmesi daha az gerçekleşen bir ihtimaldir: Bir
“telâhuk” (yarışma) söz konusu olabilmesi için, ister akit ihlâli de bulunsun, ister sırf bir haksız
fiil maddî zaran söz konusu olsun, kişilik hakkının koruduğu bir kişilik değerinin ihlâli de
bulunmalıdır ki “manevî zarar”dan bahsedilebilsin. Nişanlanma ve evlenme gibi kişivarlığı
alanına giren sözleşmelerin ihlâli halinde dahi sözleşme ihlâlinin doğrudan doğruya kişilik
değeri ihlâli de demek olduğu söylenemez. Boşanma ve butlan hallerinde istenebilecek olan
“manevî tazminat’’ı ayrıca ele alacağız.
 § 3. Evlenme Sözleşmesi ve Kurucu Unsurları

I- Evlenme Sözleşmesi Hakkında Genel Açıklama

Evlenme sözleşmesi, genellikle özel bir önem verilen bir sözleşmedir. Hristiyanlık’ta
evlenmenin “din adamı” önünde gerçekleşmesi aranmış, buna bir tepki olarak da Devlet
memuru önünde gerçekleştirilen “lâik” nikâh sözleşmesi anlayışı ortaya çıkmıştır. İslâm’da
“ruhanîler sınıfı” bulunmadığı için Batı’daki anlamı ile “din adamı” önünde yapılan bir “nikâh”
söz konusu değildir. Ne var ki Batı’daki anlamı ile “ruhanî sınıfı” bulunmamakla birlikte,
namaz kıldırma, nikâh, cenaze gibi dinî hizmetlerle uğraşan ve Katolik Âlemi’nde değil de
Şark Kiliseleri’ndeki ve Protestan Kilisesi’ndeki din adamlarına benzeyen görevli imamların,
evlenenlere vekâleten nikâh sözleşmesinin karşılıklı irade beyanlarını dile getirmesi ve nikâh
kıyması Müslüman ülkelerde de yaygınlık kazanmış, “imam nikâhı” terimi ortaya çıkmıştır.
Fransız Devrimi’nin sonra Batı’da “lâik Devlet” evlilik sözleşmesini kurma yetkisini
Kilise’nin elinden alma eğilimi göstermiş ve bazı ülkelerde almış, lâiklik ilkesi aynı şekilde
algılanıp uygulanmadığı Batı ülkelerinde ise, Kilise nikâhının Devlet tarafından tanınması veya
Devlet memuru önünde evlenme sözleşmesinin kurulması seçenekleri eşlere tanınmıştır.
Anayasa’nın 174. maddesinin ikinci fıkrasında ve dördüncü bendde, Medenî Kanun’un
(önceki Medenî Kanun) 110. maddesinde yer alan medenî nikâh kuralının Anayasa’ya
aykırılığı ileri sürülemeyecek olan kurallardan olduğu belirtilir. Bugün bu göndermenin yeni
MK. m. 143/2 ve (3)’e yapılmış sayılması gerekir: “Aile cüzdanı gösterilmeden evlenmenin
dinî töreni yapılamaz / Evlenmenin geçerli olması dînî törenin yapılmasına bağlı değildir.

Bizde ayrı bir kilise örgütü yoktur. Evlenecek olanların her ikisi de istediği
takdirde, yine Devlet memuru olan müftüler önünde nikâh yapma imkânının tanınmasının
da sakıncası yok yararı vardır. Bu imkânın tanınması ile tek eşlilik ilkesi ihlâl edilecek
değildir. Müftü önünde nikâh ilkesinin kabul edilmesi ile eşlere Hukuk seçme değil sadece
nikâh memuru seçme imkânı tanınacaktır. Nitekim Kilise nikâhını seçimlik bir imkân
olarak tanıyan Batı ülkelerinde durum böyledir. Maalesef bizde bu konuda gereksiz bir
duyarlılık gösterilmektedir. (bkz: Hatemi, Aile Hukuku, Sınav Hazırlık Kitabı, İstanbul
1999, § 3, N. 4, s. 24/25)
Evlenme de nişanlanma gibi bir kişivarlığı alanı sözleşmesidir. “Gerçek Kişiler
Hukuku” ve “Medenî Hukuk’a Giriş” alanlarında da görmüş ve belirtmiş olduğumuz gibi;
evlenme sözleşmesi için yapılan irade açıklaması da bir “kişilik işlemi hakkı”nın (kişiye
sıkıca bağlı hak, münhasnan şahsa bağlı hak, MK. 16’daki ifade ile: kişiye sıkı sıkıya bağlı
 hak) kullanılması sayılır. Bu sözleşme; evlenecek olanların, müstakbel eşlerin iradelerinin
açıklanması ile kurulur, evlendirme memurunun “evlenme işleminin tamamlandığı”
beyanı; izharî (bildirici) bir beyandır, kurucu (ihdasî) bir beyan değildir. 14.06.1965 tarihli
ve 3/3 sayılı içtihadı birleştirme kararı, memur önündeki beyanların yeterli olduğunu,
defteri imzalamanın da kurucu şart olmadığını belirtmekte idi (RG. 12049).

Yeni Medenî Kanun’un 142. maddesinde bu husus açıkça ve bir kanun kuralı
olarak belirtilmektedir: Evlendirme memuru, evleneceklerden herbirine birbiriyle
evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını
verdikleri anda oluşur. Memur, evlenmenin tarafların karşılıklı rızası ile kanuna
uygun olarak yapılmış olduğunu açıklar.

II- Evlenme (Nikâh) Sözleşmesinin Kurucu Unsurları

1. Genel Açıklama
Hukukî muamelenin “hukukî sonuç doğurmaya yönelen irade beyanı” olduğunu
biliyoruz. Tek taraflı hukukî muamele değil de “evlenme” gibi bir “akit” söz konusu ise,
karşılıklı irade beyanları vardır ve her ikisi de kurucu unsurdur. Borçlar Hukuku
sözleşmelerinde nasıl “icap” veya “kabul” somut olaydaki olgular bütünü içinde yer
almaksızın bir akdin varlığından bahsedilemez ve sonuçta “yokluk” söz konusu olursa,
evlenme sözleşmesinde de evlenecek olanlardan sadece birisinin olumlu irade beyanının
bulunmayışı ile her iki irade beyanının yokluğunun karşılaştığı sonuç farksızdır ve bu da
“yokluk”tur.

Evlenme sözleşmesinde birisi Tabiî Hukuk’tan, diğeri Pozitif Hukuk’tan gelen iki
yokluk sebebi daha vardır: Tabiî Hukuk’tan gelen yokluk sebebi, olumlu irade beyanları var
olmasına rağmen, evlenme sözleşmesinin tarafları arasında cinsiyet farkının bulunmayışıdır.
Pozitif Hukuk’tan gelen yokluk sebebi de: evlenme sözleşmesinin yetkili evlendirme memuru
önünde yapılmamış olmasıdır.

2. İrade Açıklamalarının Yokluğu

a) İrade beyanlarından birisi veya her ikisinin hiç bulunmaması,

b) Hiç değilse bir irade açıklamasının var, ne var ki olumsuz yönde olması,
c) Temsilci veya aracı vasıtası ile irade açıklanması:
Kişilik işlemi hakkının kullanılması anlamında olan irade beyanı, evlenme
sözleşmesinde mutlaka eşler tarafından bizzat açıklanmalıdır. Bu da Tabiî Hukuk’tan değil
Pozitif Hukuk’tan gelen bir kuraldır. Bazı Pozitif Hukuk sistemlerinde ve bu arada İslâm
Hukuku’nda, bu kişilik işlemi hakkının kullanılmasında sadece “kanunî temsil düşmanlığı”
kabul edilir ve “iradî temsil”e cevaz verilir. Aslında burada “iradî temsil”e değil de “beyan
aracısı” kullanmaya izin verilmektedir. Medenî Hukukta evlenme kişilik hakkının
kullanılmasında “iradî temsil’e de, “beyan aracısı” kullanılmasına da cevaz verilmez.
Evlendirme Yönetmehği m.27/3.’de: “Vekâletle evlendirme yapılamaz” denmektedir.
TMK.142’de de “evlendirme memuru evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek
isteyip istemediklerini sorar” dendiğine ve evleneceklerin temsilcilerinden söz edilmediğine
göre bu maddeyi Yönetmelik m. 27/3 kuralının dayanağı olan üst kural olarak görebiliriz.
Buna karşılık; sağır ve dilsizler için “işaret dili”ni sesli dile çevirecek kimsenin
aracılığı; beyan aracılığı olarak değil yalnızca “çevirmenlik” olarak kabul edilir. Türkçe
bilmeyen yabancılar da tercüman kullanabilirler (Evlendirme Yönetmeliği, m. 27/son).
Yabancı dilde olumlu beyanını açıklayan veya işaret dilini kullanan kimse; irade beyanını
bizzat ve evlendirme memuru huzurunda yapmakla, “beyan aracısı” kullanmamış olmaktadır.
Çevirmen (tercüman), hazır bulunmayan bir kimsenin kendisine yapmış olduğu beyanı
nakleden bir kimse değil, evlendirme memurunun huzurunda bizzat yapılan bir beyanı
nakleden bir kimsedir. Beyan; olumlu bir beyan değil ise, çevirmen olumlu bir beyan şeklinde
çevirse dahi, bu olumsuz irade açıklaması ile yine bir evlilik birliği kurulmuş olmayacaktır. Şu
halde tanıkların ve evlendirme memurunun hiçbirisinin bilmediği bir dil kullanılacak ise, bu
dili kullanan “evlenme adayı”nın da “işaret dili”nden veya “beden dili”nden olumlu bir
beyanda bulunmadığı şüphesi doğuyorsa, evlendirme memurunun evlenme törenini ertelemesi
doğru olur (Yönetmelik m. 29’a bakınız).

3. Müstakbel Eşler Arasında Cins Farkının Bulunmayışı

TMK. 134’de “birbiriyle evlenecek erkek ve kadın”, TMK. 136’da “erkek ve
kadından her biri” ifadesi yer almaktadır. İşte bu “cins ayrılığı”; evlenme sözleşmesinin Tabiî
Hukuk’tan kaynaklanan kurucu unsurudur. Evlenecekler arasında cins ayrılığı yoksa evlenme
sözleşmesi evlendirme memuru önünde yapılmış olsa hile, evleneceklerin her birinin irade
beyanı da “yok” hükmünde olur ve evlenme sözleşmesi kurulmuş sayılamaz.
Batı’daki Tabiî Hukuk’a aykırı gelişmelere hiçbir taviz (ödün) vermeksizin karşı
çıkmak gerekir. Bu eğilime karşı çıkmak ve aynı cinsten olan kimselerin sürekli
birlikteliklerine “evlilik gibi” bir düzenleme getirmemek gerekir. Bunu söylemek, ayırımcılık
veya eşitlik ilkesi karşıtlığı demek değildir. Devlet özel hayatın gizliliğine saygı gösterir ve
eşcinsel ilişkilerin özel alanda gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmaz. Ne var ki eşcinsel
birlikteliklere evlilik statüsü tanıması da asla doğru olmaz.
Önceki Medenî Kanun’da 1988 yılında ve 3444 Sayılı Kanun ile gerçekleştirilen
MK.29 değişikliği ile, çok vahim bir hataya düşülmüş ve mahkemelere bu alanda sadece “emr-
i vaki’leri”, olupbittileri kabul görevi verilmiş idi. Yeni Medenî Kanun’da hiç değilse istem
sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş olması, evli bulunmaması, transseksüel yapıda olup
cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması, üreme yeteneğinden sürekli
biçimde yoksun olması, ruhi durumunu ve üreme yeteneği yoksulluğunu da resmî sağlık kurulu
raporu ile belgelemesi aranmaktadır. Kanaatimizce “transseksüel” yapı değil “hermafrodit”
(hünsâ) yapı aranmalıydı. Ancak her iki cinsiyet özelliğini değiştirmesine -baskın cinsiyete
dönüş yapmasına- izin verilmeliydi.

Cinsiyet değiştirmiş olan kimse, sadece kendisini sakatlama sonucunu elde etmiş, bu
değişiklik sadece görünürde kalmış ve nüfus kayıtlarında gerçekleşmiş ise, cinsiyetini sadece
görünürde değiştirebilmiş olan bir kimse de ardından “önceki” ve gerçekte aynı zamanda
şimdiki cinsiyetine mensup bir kimse ile evlenmiş ise, bu evlilik yine “yok” sayılmalıdır. Bu
gibi durumlarda, diğer “eş”in görünüşe güveninin korunması dolayısı ile evliliğin geçerli
sayılması söz konusu olamaz. Sadece diğer “eş”e - o da görünüşe güvenmekte somut olayda
haklı ise - “culpa in contrahendo” sorumluluk dolayısı ile, evlenme hukukî işleminin “yok”
kalmasından dolayı bu akde güvenmesi yüzünden uğradığı menfî zarar tazmin edilir.
Eşitlik ilkesinin yanlış yorumlanması dolayısı ile, eşcinsel evlilikler veya “evlilik
benzeri birliktelikler” de sözde “eşler”e bir de “evlat edinme” veya “yapay döllenme” yolu ile
bir “çocuk edinme” imkânının tanınması büsbütün meş’um sonuçlar doğuracak bir
düzenlemedir. Çocuk yararı ve esenliği ilkesine tamamen aykırı olduğu gibi, gelecek nesillere
de zarar verme, toplumu -toplumun temeli aileyi dinamitleyerek- tahrib etme anlamındadır.

4. Evlenme Konusundaki İrade Beyanlarının, Evlendirme Memuru Sıfatını

Haiz Bir Kimse Önünde Yapılmaması
Yukarıda da değinildiği gibi, evlenme işleminin Pozitif Hukuk’un yetkili kıldığı bir
evlendirme memuru önünde yapılmaması halinde Pozitif Hukuk bu evlenmeyi “yok” sayar.
Maalesef Hukuk uygulamasına bakılırsa, bu cümleyi “yok sayar” diye değil, “yok
saymalıdır” diyerek bitirmemiz gerekiyor.
Hangi kamu görevlisi “evlendirme memuru” sıfat ve görevini haizdir?
MK. 134/2 gereğince: evlendirme memuru, belediye bulunan yerlerde belediye
başkanı veya bu işle görevlendireceği memur, köylerde muhtardır.

1972 Nüfus Kanunu, 1 Eylül 1979’dan itibaren evlendirme memurluğu sıfat ve

görevinin nüfus memurlarına geçmesini gerektirmekte idi. Bu gereğe uyulamadı ve
Medenî Kanun’da belirtilen evlendirme memurluğu düzenlemesi, Özel Kanun ile
yürürlükten kaldırılmış olmasına rağmen, uygulandı. Oysa artık yetkili evlendirme
memuru, nüfus memuru olduğu için, belediye veya muhtar nikâhlarının “yok” sayılması
gerekiyordu. 1984’de Nüfus Kanunu’nun 15. maddesi değiştirilerek belediye başkanları ve
muhtarlara tekrar evlendirme memurluğu sıfatı tanındı. Ne var ki m. 15/2’de bu sıfatın
nüfus memurlarına, köylerde ve kasabalarda öğretmenlere de verilebileceği belirtildi.
Önce KHK. ile sağlanan bu değişiklik 15.11.1984 gün ve 3080 Sayılı Kanun ile
teyid edildi. Nüfus Kanunu’na eklenen geçici 1. madde ile de, KHK. yayınlanıncaya kadar,
1 Eylül 1979’dan itibaren belediye başkanlıkları evlendirme memurlukları ve köy
muhtarlıklarınca resmiyet verilen evlenmelerin “iptal edilemeyeceği” belirtildi (“Yok
sayılamayacakları” denmek gerekiyordu).

10.07.1985 tarihli ve 85/9747 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konan
Evlendirme Yönetmeliği’nin 7. ve 8. maddeleri evlendirme memurluğu sıfat ve yetkisinin
kimlere verilebileceği konusuna ilişkindir. Yeni Medenî Kanun, evlendirme memurluğu
sıfatının başka Devlet görevlilerine de verilebileceğine ilişkin özel düzenlemeye
değinmeksizin yukarıda aktardığımız kuralı koymuştur (TMK. 134/2). Sonradan çıkarılan
genel kanun, önceki tarihli Özel Kanun’u mutlak olarak yürürlükten kaldırmış sayılamaz. Şu
halde eski Nüfus Kanunu düzenlemesinin yürürlüğe konma imkânı ve dolayısı ile: Evlendirme
Yönetmeliği’nin 7 ve 8. maddeleri, yürürlükte idi. 29 Nisan 2006 tarihinde yeni Nüfus
Hizmetleri Kanunu yürürlüğe girmiş ve Nüfus Kanunu’nu yürürlükten kaldırmıştır. Ne var ki
NHK. m. 22/2 de de “Bakanlık İçişleri Bakanlığı’nın, nüfus müdürlüklerine ve “dış
temsilcilikler”e evlendirme memurluğu görev ve yetkisini verebileceği belirtilmiştir.
Devletler Hususî Hukuku alanında yürürlükte olan: “Hukukî işlemin biçimini yerel
kanun düzenler” (Locus regit actum) ilkesine Evlendirme Yönetmeliği’nin 11. maddesinde
yer verilmiştir. Yabancı ülkenin evlendirmeye yetkili makamı önünde evlenme, Türk
mevzuatına aykırı olmamak şartı ile, -ki bu ibare ile herhalde “dînî” nikâh kasdedilmiştir-
Türkiye’de de geçerlidir. Esasen bu konudaki Türk Devletler Hususî Hukuku kuralları
(Milletlerarası Özel Hukuk); Evlendirme Yönetmeliği’nden değil MÖHUHK’dan kaynaklanır
(1982-2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usûl Hukuku Hakkında Kanun) MÖHUHK.
12/1, ikinci ve üçüncü cümleler: “Evlenmenin şekli yapıldığı yer Kanunu’na tabidir.
Milletlerarası sözleşmeler hükümlerine uygun olarak konsolosluklarda yapılan
evlenmeler geçerlidir” düzenlemesini içermektedir.
Yukarıda N. 24’de sözü geçen MÖHUHK yerine yeni kanun yürürlüğe girmiştir. Yeni
Kanun’un 13/2 kuralı: “evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır” demektedir.
Konsolosların evlendirme yetkisi için N. 23’de sözü edilen NHK. m. 22/2’ye bakılmalıdır.

Türk konsolosları önünde yabancı ülkede akdedilen evlenme; tarafları yabancı olsa
dahi yok sayılmaz. Buna karşılık, Türkiye’deki yabancı konsoloslar sadece kendi
vatandaşlarının evlenme merasimini düzenleyebilirler. Bir Türk vatandaşı, yabancı bir
ülkede, üçüncü bir Devlet konsolosluğu’nda evlenebilir mi? Bu konunun
ayrıntılarını Milletlerarası Özel Hukuk (Devletler Özel Hukuku) Dersleri’ne bırakıyoruz.
Ancak, TBMM’nin onayladığı uluslararası anlaşma Kanun hükmünde olacağı için, böyle
bir anlaşmanın geçerli saydığı evlilikleri yok saymamak gerekir (Anayasa, m. 90). İkili
konsolosluk anlaşmalarınla Kanun hükmünde olan uluslararası ve onaylanmış anlaşma
kuralı değişmiş sayılamaz. Evliliğin butlanı sebepleri sınırlı olduğu için de; onaylı
uluslararası Anlaşma’ya uygun konsolosluk evlilikleri, Maddî Hukuk açısından topal
evlilik olarak nitelendirilemez.

Bu alanda, yokluk yaptırımının söz konusu olup olmadığında tereddüt edilebilecek

şartlar ortaya çıkabilir. Meselâ bir belediye başkanı, aynı anakent belediyesi sınırlan içinde
başka bir ilçede evlenme akdine resmiyet verebilir mi? Bu gibi nikâh törenlerine çok sık
rastlanmaktadır. Aynı anakent belediyesi sınırları dışında da anakent veya ilçe belediye
başkanlarının evlendirme yetkisi var mıdır? 13.12.1985 günlü bir içtihadı birleştirme kararında
“yasa kurallarına uygun hareket edildiği inancı içinde köy muhtarı huzurunda yapılan
evlenme akitlerini, muhtarın kendi görev alanı dışında yapılmış olsa bile geçerli”
saymıştır. Kanaatimizce bu içtihadı birleştirme kararının vardığı sonuç, başka belediye sınırları
içinde evlenme akdeden belediye başkanları veya vekilleri için de geçerli sayılmalıdır. Ancak,
Türk konsolosu da olsa, bir diplomatın yurt içinde bir evlenmeye resmiyet vermeye kalkışması
halinde, bu evliliğin kurulmamış sayılması gerekecektir.

Tereddüt doğuran bir uygulama da şudur: Bazı belediye başkanları; düğün

salonlarında yapılan nikâh törenlerine -görevlendirdikleri evlendirme memuru yerine- ani
bir ma’zereti çıktığı gerekçesi ile “başkan yardımcıları”nı göndermektedirler. Tereddüt
doğursa da, bu “nikâh”ları da “yok” saymamak gerekmektedir.
 “Evlendirme memurunun yer bakımından yetkisizliği” değil de esasen evlendirme
memura sıfatının hiç bulunmayışı söz konusu ise, ancak, evlendirme memura gibi davranan
kimsenin bu sıfatı haiz olmadığını taraflar bilecek durumda değil iseler, evlenme sözleşmesi
mutlak olarak “yok” mu sayılmalıdır? Bu konuda kanuna açık bir hüküm konması yerinde olur.

Hiç değilse, daha önce evlendirme memura sıfatını haiz olup da azledilmiş veya
emekliye ayrılmış evlendirme memura’nun, hatta sahte evlendirme memurunun, evlenme
kütüğünü de eline geçirerek tescil edebildiği evliliklerin geçersizliği ileri sürülememelidir.
Azledilmiş evlendirme memura önünde evlenme adaylarının iyi niyetlerinin (hukukî
görünüşe güvenlerinin) korunması konusunda burada yapılan atıflara da bakınız- İsviçre
Hukuku’nda, İsviçre’de yabancı Devlet konsoloslarına evlendirme yetkisi tanınmadığı için,
ülkede yabancı konsoloslar önündeki evlilikler de kural olarak yok sayılmaktadır (Nichtehe,
Matrimonium non existens). Ancak, bu yargı tartışmasız değildir.
Bizde de bazı kimselerde hukukî temeli olmayan bir kanaat hakimdir: Deniz
yolculuğunda, kaptanların, evlendirme memura görevini üstlenebileceği düşünülür. Her ne
kadar yeni Medenî Kanun’da sözlü vasiyet için vasiyet eden “ülke sınırları dışında seyreden
bir ulaşım aracında bulunuyorsa, o aracın sorumlu yöneticisi; sağlık kurallarında tedavi
edilmekte ise, sağlık kurumunun en yetkili yöneticisi hakim yerine geçer” kuralına yer verilmiş
ise de (MK. 540/3) ulaşım aracının sorumlu yöneticisine “evlendirme memura” yetkisi veren
bir kural yoktur.
Kaldı ki MK. 540/3 düzenlemesi de yerinde değildir. Bu sebeple;
Hegnauer/Breitschmid, evlenmeye kaptanın resmiyet vermesi durumunda yokluk söz konusu
olacağını belirtmektedirler.
BGB 1310/2’de, aslında bizde de Kanunkoyucunun örnek alması iyi olacak şekilde,
yetkili evlendirme memuru önünde yapılmamış evlenmenin hangi durumlarda “yok”
sayılmayacağı belirtilmektedir. Bunlardan birisi, evlendirme memurunun bu sıfatı
haiz olmamasına rağmen evlenmeye alenî olarak resmiyet vermesi
ve evlenme kütüğünde de işlemesi halidir (1310/2).
Bizde ve İsviçre’de de bu durumda hukukî görünüşe güvenin korunması gerektiği kabul
edilmektedir.
İrade beyanları yetkili evlendirme memuru önünde açıklanmamış olmasına
rağmen, taraflar (eşler) evlenme iradelerini açıklamış iseler ve yetkili evlendirme memuru
da daha sonra “kütüğe” bu “yok” hükmündeki birlikteliği kaydetmiş ise, yahut müşterek
çocuğun doğum kütüğünde bu birlikteliğe “evlilik” olarak atıfta bulunulmuş ise, yahut -
 şahsi hal memuru olan- evlendirme memuru, geçerli olması için evli eşler tarafından
verilmiş olması gereken bir beyanname almış ve kanunî mesnedi olan bir belge vermiş, bu
olgulardan sonra (on) yıl veya “eşlerden” birisinin ölümüne kadar en az (5) yıl birlikte
yaşamış iseler, “yok” hükmündeki görünüşteki evlilik artık geçerli evlilik sayılır.

Bizde, önceki Medenî Kanun yürürlüğe girdikten sonra, evlilik dışı çocuk sayısının
endişe verici boyutlara ulaşması üzerine, uygulamada “Af Kanunu” olarak adlandırılan süreli
kanunlar çıkarılmış, bu kanunlar ile de, kadın başkası ile resmen evli değilse, evlilik varmış
gibi birlikte yaşayanların müşterek çocukları, evlenme akdi veya hakim kararı aranmaksızın
“evlilik içi çocuk” gibi tescil edilmiştir. BGB 1310/2’yi çağrıştırır şekilde: bununla da
yetinilmemiş ve bu kez sadece ananın değil, babanın da başkası ile evli olmaması şartı
aranarak, bu şart varsa yine idari karar ile çocuğun doğumuna yol açan birlikteliğin evlilik gibi
tescil edileceği de belirtilmiştir. Yeni Medenî Kanun’dan önce başlayan: evlilik dışı çocuğun
hukukî durumunun evlilik içi çocuğa eş kılınması sürecinin bugün vardığı aşama dolayısı ile,
artık bu gibi kanunların çıkarılmasına gerek görülmeyeceğini tahmin ediyorum.
Daha önce de değindiğimiz gibi; yirmi yıldan az bir süre önce Kuzey’den başlayıp
2001’de Almanya’ya kadar inen ve Almanya’daki Tabiî Hukuk bilincini ağır ölçüde tahrip
eden akım, eşcinsel birliktelikleri düzenleyen Lebenspartnerschaftsgesetz’in çıkarılması ile
sonuçlanmıştır (2001). Schlüter’in bu kanuna atıf yapmayarak, yokluk hallerini sayarken
“tarafların aynı cinsten oluşu”nu zikretmesi ve “tahvil” (Konversion, Umdeutung, Conver-
sion, Çevirme) ihtimalinden de söz etmemesi ilgi çekicidir (Schlü- ter, BGB-
Familienrecht, § 3, N. 26).

“Yokluk” hallerini bir şema üzerinde göstererek bu bahse son verelim:

Aranan Eşler arasında Evlendirme

olumlu irade cins ayrılığı memuru sıfatını
beyanlarından yok. haiz memur önünde
birisi veya her ikisi eksik. iradeler açıklanmamış.
III- “Yok-evlilik”lere “Evli Gibi Birlikte Yaşama” (Fiilî Evlilik) Olarak Bazı
Sonuçlar Bağlanabilir mi?
Yokluk, cins ayrılığının var olmayışından kaynaklanıyorsa, Tabiî Hukuk’a tamamiyle
aykırı özel bir düzenleme göze alınmadıkça, bu birlikteliğe akdî bir sonuç bağlanamaz. Taraflar
arasında “âdî şirket” (âdî ortaklıkken de söz edilemez. BK. 20 gereğince, ahlâka aykırılık
dolayısı ile “yok” olan bu işlem, âdî ortaklık sözleşmesine de çevrilmiş sayılamaz. Çevirme
(tahvil, konversion) mümkün değildir. Taraflar arasında sadece haksız fiil borç ilişkisi veya
sebepsiz iktisap borç ilişkisi gibi “sözleşme borç ilişkisi” ve hatta “aslî edim yükümlerinden
bağımsız borç ilişkisi” dışındaki kanundan doğan borç ilşikileri -o da: bu borç ilişkilerinin
doğmasına yol açan olgular varsa!- doğabilir.
Buna karşılık; evlendirme memuru sıfatını haiz olmayan bir kimse huzurunda irade
açıklanmış (imam nikâhı gibi), yahut taraflar böyle bir kimseyi de aracı kılmaksızın evli gibi
birlikte yaşama iradesi ile bir araya gelmiş iseler, bu birliktelik sona erdirildiğinde hiç değilse
âdî ortaklık hükümlerinin göz önünde tutulması yerinde olur. Hatta kanaatimizce “de lege
ferenda” “kadın” olan taraf korunarak bu birlikteliklerin sona ermesinde sırf onun için bir
“ayrılma tazminatı” tanınması gerektiği söylenebilir.
“Ahlâk dışı” sayılmayan evli gibi birlikteliklerde, birlikte yaşayan kadın veya erkekten
birisi bir haksız fiil sonucunda ölürse, diğeri, “destekten yoksun kalma” dolayısı ile, sorumlu
kimseden giderim talep edebilir (BK. 45/2).
Ahlâka aykırı sayılmayan evli gibi birlikte yaşamalarda, bu birlikteliğe taşınır
mallar açısından âdî şirket hükümlerinin uygulanabilmesi için sadece bu malların birlikte
kullanmaya özgülenmiş olması yeterli midir? Yoksa âdî şirket sözleşmesinin açık irade
beyanı ile yapılmış olması mı gerekir? Taşınırlarda “ortak amac”a özgülenme halinde âdî
şirketin tasfiyesi kurallarının uygulanabilmesi gerekir.
Fiili birliktelikler’in tasfiyesi konusunun ayrıntılarına bu kısa ders kitabında
giremiyoruz. Dr. Köteli’nin monografisinin yayımlanmasından itibaren ondört yıl
geçmiştir. Bu konu, karşılaştırmalı Hukuk yöntemi ile ele alınırsa büsbütün cazip olacak
bir tez konusudur. Karşılaştırmalı Hukuk açısından ele alındığında, bu alanda zengin
kaynakça olduğu görülecektir.
Kanatimizce fiilî birlikteliklerin tasfiyesi söz konusu olduğunda, hatta iki tarafın aynı
cinsden oluşuna da bakılmayarak âdil bir uygulamaya yol açacak düzenleme yapılmalı, ne var
ki bu birliktelikler evlilik hükümleriyle donatılmamalıdır.
 § 4. Evlenme Ehliyeti ve Evlenme Engelleri

I- Evlenme Ehliyeti

1. Hak ehliyeti:
Evlenme işlemine Hak ehliyeti açısından tabiî bir sınır, bir yaş şartı getirilmiştir. Önceki
Medenî Kanun’un ilk şeklinde İsviçre’den iktibas edilirken daha aşağıya indirilen yaş şartı, o
sıradaki Türk toplumunda epeyce yüksek görülmüş ve 1926 Medenî Kanunu oniki yıl sonra
(1938) değiştirilerek (önceki MK.88) olağan evlenme yaşı erkek için (17), kadın için (15);
olağanüstü evlenme yaşı da erkek için (15), kadın için (14)’e indirilmişti.
Yeni Medenî Kanun’da evlenme yaşı tekrar yükseltilmiş, kadın ve erkek için de farklı
evlenme yaşları düzenlenmesinden de vaz geçilmiştir. Yeni Medenî Kanun’da olağan evlenme
yaşı erkek ve kadın için aynı olmak üzere, tamamlanmış (17). yaştır.
Olağanüstü evlenme yaşı da kadın ve erkek için, tamamlanmış onaltı yaştır.
ZGB/CCS. 94’ün yeni metninde evlenme yaşı, tamamlanmış onsekiz yaştır. Olağanüstü
evlenme yaşı kaldırılmıştır. BGB ’de de olağan evlenme yaşı onsekiz olmakla birlikte, 16.
yaşın bitirilmesi ve müstakbel eşinin de ergin (eski deyimle reşit) olması halinde aile
mahkemesi izni ile evlenme akdinin yapılması imkânı tanınmıştır (BGB § 1303). Kanaatimizce
İsviçre örneğinin izlenmeyerek “olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple” (TMK.
124/2) evlenme izninin onaltı yaşını doldurmuş bir kimseye verilmesi yerindedir.
“Olağanüstü durum ve pek önemli bir sebep”in varlığını hakim takdir edecektir
(TMK. 124/2, MK. 4). Küçük velayet altında ise ana ve babanın, vesayet altında ise vasinin
muvafakati (oluru) artık bu gibi “olağanüstü durum ve pek önemli sebep” durumunda
aranmayıp (bkz. ve karşılaştırınız: TMK. 126 ve MK. 154) ana-baba ve vasi sadece “dinlenir”.
ZGB’nin (İMK) eski şeklinde (ZGB/CCS. 96/2), onsekiz yaşın tamamlanmış olması
halinde -olağan evlenme yaşı kadın için 18, erkek için 20 idi- “ebeveyn”in (ana ve baba)
muvafakati aranırdı.
Vasinin de muvafakati aranmakta idi. Bizde ise “karardan önce ana baba veya vasinin
dinlenmesi şarttır” denmekte idi (Önceki MK. 124/son). Yeni MK. 124’de (son cümle)
“olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir” denmektedir.

Hak ehliyeti yokluğu; başlıbaşına bir “butlan” sebebi yapılmamıştır. İleride butlan
sebeplerini göreceğiz. Burada şunu belirtelim: Evlenmede yaş şartına uyulmamış ve
evlendirme memuru önünde -buna rağmen- evlenilebilmiş ise, butlan sebepleri sınırlı sayı
ilkesine (numerus clausus) uygun olarak belirtilmiş olduğu için, yaş şartına uyulmamış olması
halinde, mutlak veya nisbî butlan sebeplerinden birisine uyan bir durum bulunup bulunmadığı
araştırılmalıdır. Hangi mutlak butlan sebebi söz konusu olabilir? Yaş küçüklüğü ayırd etme
gücü (temyiz kudreti) yokluğunu da gösteriyorsa, meselâ eşlerden birisi (9) veya (10) yaşında
ise, sürekli olarak ayırd etme gücü yoksunluğu dolayısı ile mutlak butlan söz konusu olacaktır.
Bilindiği gibi, bizde ayırd etme gücüne sahip sayılmak için bir “yaş” sınırı karine olarak kabul
edilmiş değildir. Ayırd etme gücü; her somut olayda yapılan işlem ve somut olayın özellikleri
göz önünde tutularak araştırılmalıdır. Genel olarak diyebiliriz ki, büluğ çağma ermiş olmak,
evlenme işlemi söz konusu olduğunda, ayırd etme gücünün varlığından söz edilebilmek için en
alt sınır olarak aranmalıdır. Ne var ki özellikle kız çocuklarda büluğ çağı daha erken bir yaşta
başlamış olsa bile, ayırd etme gücünün varlığının kabul edilmesine elverişli yaş büluğ çağının
üzerinde olmalıdır. Eski olağanüstü evlenme yaşı olan erkekler için (15) ve kızlar için (14) yaş,
ayırd etme gücünün kabulü için alt sınır olarak kabul edilebilirdi. Bugün de belki diyebiliriz
ki; olağanüstü evlenme yaşı ayırd etme gücünün kabulü için en küçük yaş olarak kabul edilmesi
uygun olacaktır. Ancak, bu takdirde, meselâ (15) yaşını bitirip de (16) yaşını henüz
tamamlamamış olan eş, ayırd etme gücünden yoksunluktan kurtulmuş olarak diğer eşe karşı
butlan davası açabilecek midir (TMK. 147/2’ye bakınız). Bu sonucu uygun görmüyorsak,
tekrar “ayırd etme gücünün varlığı” karinesi için her somut olayda ilgilinin büluğa (cinsî
olgunluğa) erişmiş olması mı belirleyici olmalıdır? Yoksa “ergin kılınma” (eski deyimle:
kazaî rüşd) (TMK. 12) ve vasiyet ehliyeti yaşı olan (15) yaşın doldurulmasını ayırd etme gücü
karinesinin varlığı için alt sınır olmalıdır? Kanaatimizce kadın ve erkek eş için ortak bir yaş
sınırı olarak en uygunu (15) yaşın tamamlanmasıdır. Fakat ayırd etme gücünün varlığı
araştmlmasında hakimin takdir yetkisinin böyle bir alt sınır ile kayıtlanabilmesi için, bu konuda
bir kanun kuralı olması gerekecektir.
Küçükler olağan evlenme yaşı olan (17) yaşlarını tamamlamış olsalar bile “yasal
temsilci”lerinin izni olmadan evlenemezler (TMK. 126).
Şu halde mutlak butlan sebebi olan “ayırd etme gücü” yokluğu; yaş şartına (Hak ehliyeti
sınırı) riayet edilmemiş olan bir somut olayda tesbit edilemese, ayırd etme gücü var sayılsa
dahi, küçüğün yasal temsilcisinin izninin bulunmaması dolayısı ile yasal temsilci nisbî butlan
davası açabilecektir (TMK. 153). TMK. 153/2’de belirtilen hallerde nisbî butlan davası açma
hakkı düşmüş ise, artık hak ehliyeti sınırı olan yaş şartına riayet edilmemiş olan bu evlilik için
söz konusu olabilecek bir yaptırım yoktur.
Hak ehliyetinin bir diğer sınırı sayılması gereken “akıl hastalığı”nı, evlenme
engellerinde ele alacağız.
 2. Fiil ehliyeti
Fiil ehliyeti açısından; ister sınırlı, ister tam ehliyetli bir kimse söz konusu olsun,
“ehliyetli” diyorsak, daha açık bir deyişle: bu kimse ayırd edebilen, ergin ve kısıtlı da olmayan
bir kimse ise, yasal danışmanı olsun olmasın, evlenme ehliyetine sahiptir. Yasal danışmanın
görüşü (oluru) alınmak gereken konular MK. 429’da belirtilmiştir. Bunlar arasında evlenme
işlemi yoktur. Şu halde ehliyetli olan bir kimse, sınırlı ehliyetli olsa dahi evlenme konusunda
fiil ehliyeti sınırlanmış değildir.

Tam ehliyetsiz olan “ayırd edemez” durumda olanların evlenme konusunda fiil
ehliyetleri yoktur (TMK. 125). Ne var ki Borçlar Hukuku alanından farklı olarak burada ayırd
etme gücü yoksunluğunun sürekli veya geçici olması; yaptırımın mutlak butlan veya nisbî
butlan olmasına yol açar. Oysa Borçlar Hukuku alanında bu ayrım yapılmaz ve ayırd etme gücü
yoksunluğunun sonucu, yaptırımı “butlan” olur. Bu butlan da mahkeme ilâmı gerekmeksizin
kendiliğinden ve işlemin yapılmasından itibaren ortaya çıkar. Evlenme işleminde bir mutlak
butlan veya nisbî butlan sebebi varsa, bu butlan ancak hakim kararı ile, kesinleşen mahkeme
ilâmı ile ortaya çıkmış olur. İleride evlenmede mutlak ve nisbî butlan sebeplerini ve yaptırımın
özelliklerini ayrıca ele alacağız.
Mahdut (sınırlı) ehliyetsizlerin, ayırd etme gücü olan küçük veya kısıtlının evlenme fiil
ehliyeti açısından durumuna gelince: bu kimseler yasal temsilcinin izni olmadıkça
evlenemezler (TMK. 126, TMK. 127).
Küçüğün yasal temsilcileri kural olarak velileri, ana ve babasıdır. Yeni MK. 126.
metninde “ana ve baba”nın değil “yasal temsilci”nin rızasından (izninden) söz edilmektedir.
Böyle olunca da önceki TMK. 90’da yer alan: “...ana ve babadan yalnız biri velayeti haiz
ise onun rızası kâfidir” cümlesine yeni Medenî Kanun’da yer verilmemiştir.

İsviçre Medenî Kanunu’nda artık erginlik yaşı ile evlenme yaşı birleştiği için (18)
yasal temsilcinin rızasının aranmasına gerek kalmamıştır.

Kısıtlı olanlar için yasal temsilcinin izni aranır (TMK. 127).

İsviçre Medenî Kanunu’nda da bu açıdan durum aynıdır (ZGB/CCS. 94/2).

Yasal temsilci evlenmeye -haklı bir sebep olmaksızın- izin vermiyorsa, küçük veya
kısıtlı evlenme konusundaki kişilik işlemi hakkının korunması için tek başına mahkemeye
başvurma ve aile mahkemesinden evlenme izni talep etme imkânına sahiptir (TMK. 128).
İsviçre Medenî Kanunu’nda bu imkân -küçüğe evlenme hak ehliyeti tanınmadığı
için- sadece kısıtlıya tanınmaktadır (ZGB/ CCS. 94/son).

Evlenme işleminde ehliyet şartı

Hak ehliyeti Fiil ehliyeti

(Yaş şartı)
1) Olağan: 17.yaşın tamamlanması Ehliyetliler Ehliyetsizler
2) Olağanüstü: 16. yaşın tamamlanması (sınırlı ve tam)

(+)
Tam Sınırlı
ehliyetsiz ehliyetsiz
(-) (Ayırd edebilen
Butlan hakim küçük ve kısıtlı)
hükmüyle Yasal temsilci
ortaya çıkar. izin vermiş
olmalıdır.

II- Evlenme Engelleri

1. Genel Açıklama
Evlenme işlemi açısından hak ve fiil ehliyeti şartlarını inceledikten sonra, evlenme
engelleri bahsine geçiyoruz. “Evlenme engelleri”nden amaç, ehliyet şartının bulunmasına
rağmen, evlenmenin yapılmasını engelleyen olgulardır. Kanun bu olgulara iki tür yaptırım
bağlamıştır. Bazı evlenme engelleri; evlenmenin yapılmasını engellediği, evlendirme
memuruna bu gibi evlenmelere resmiyet vermemesini bir yasaklayıcı kanun kuralının emretmiş
olduğu gibi, evlendirme memuru bu olguları gözden kaçırarak resmiyet verse bile butlan davası
yaptırımının devreye girebileceği engellerdir. Bunlara “kesin evlenme engelleri” denir. Bir
kısmı ise sadece evlendirme memurunun evlenmeye resmiyet vermeyi reddetmesi sonucunu
doğurur. Evlendirme memuru resmiyet verdiği takdirde artık butlan yaptırımı söz konusu
olmaz. Bunlar da kesin olmayan evlenme engelleridir. Kesin olmayan evlenme engellerine
evlenmenin -esaslı olmayan- usûl ve şekil şartlarını da dahil edebiliriz.
 Evlenme Engelleri

Kesin evlenme engelleri Kesin olmayan evlenme engelleri

1) Evleneceklerden birisinin veya
her ikisinin esasen evli olması (TMK. 130)
2) Yasal tür ve dereceden
hısımlık (TMK. 129)
3) Evlenme akdi sırasında
ayırd etme gücü bulunsa bile,
‘sakıncalı’ akıl hastalığı (TMK. 133)
(Hak ehliyeti sınırı)
1) Kadın için bekleme süresi
(iddet müddeti) (MK. 132).
2) Akıl hastalığı dışında olup
evlenmeyi engelleyen hastalıklar.
3) İki tanık bulunmaması,
evlenme izni belgesi üzerinden
altı ay geçmiş olması gibi
usuli eksiklikler.

Bir de evlendirme memurunun bunlara dayanarak evlenmeyi reddedemeyeceği, ne var

ki evlenme yapıldığı takdirde butlan değil de İdare Hukuku açısından kötü sonuçlar doğuracak
evlenmeler söz konusu olabilir. Bu gibi evlenmelerin ‘kötü sonuçları’nı Aile Hukuku incelemez
ve İdare Hukuku’na bırakır. Bazı dönemlerde Pozitif Hukuk bazı Devlet görevlileri veya
öğrenciler için genel olarak evlenmeme yükümü veya yabancı ile evlenme yasağı getirmiş
olabilir. Batı’da Rahiplerin evlenmesi lâik İdare Hukuku acısından değil de Kilise İdare
Hukuku açısından rühban sınıfından çıkarılma sonucunu doğurur. Bizde de Yeniçeriler,
Ocak’tan “emekli” oluncaya kadar evlenmemeli idiler. Cumhuriyet’ten sonra da Devlet
memurlarının, askerlerin, Dışişleri mensuplarının yabancı ile evlenme yasağı vardı. Bu gibi
yasallara uymama; me’muriyet görevinden uzaklaştırma, askerî öğrenciler için öğrencilik ile
ilişiğin kesilmesi sonucunu doğurup ve evlenmenin butlanı yaptırımına yol açmaz. Bugün bu
gibi “kötü sonuçları’da hiç değilse açık kanun kurallarından çıkarılmaktadır. Askerî öğrenciler
ve polis okulu öğrencileri için getirilebilecek olan disiplin kurallarına aykırılık halinde
evlenmenin butlanına hükmedilmeyip sadece İdare Hukuku açısından sonuçlar söz konusu
olabilir.
 2.Kesin Evlenme Engelleri

a) Evlenme Engeli Olarak: Mevcut Evlilik (TMK. 130)

Yeniden evlenmek isteyen kimse, önceki evliliğin sona ermiş olduğunu kanıtlayarak
evlenebilir (TMK. 130). Nüfus kayıtlarında ölüm veya boşanma ilâmına ilişkin kayıt
görünmüyorsa evlendirme memuru evlendirmeyi yapmaz (yapmamalıdır). Yaparsa ve
gerçekten de önceki evlilik devam etmekte ise, ikinci evlilik mutlak butlan davası ile sona
erdirilebilir. ^
İslâm’da “tek karılılık ilkesi” (monogami) vardır. Çok karılılık uygulamasına
ancak olağanüstü şartlarda, gözeticisiz kalmış, eşi ölmüş dul kadınlara onurlarını
kırmaksızın sosyal güvence sağlama amacı ile, sadece dul kadın almak üzere cevaz
verilmektedir.
Maalesef Kur’an-ı Kerîm, Nisâ, 4/3 amacına ve sözüne tamamen aykırı olarak
yorumlanmaktadır.

Gaipliğine karar verilen kimsenin esinin evlenebilmesi için mahkeme evliliğin feshine
hükmetmiş olmalıdır (TMK. 131). Gaiplik başvurusu ile birlikte veya daha sonra açılacak bir
dava ile evliliğin gaiplik dolayısı ile feshi istenebilir (TMK. 131/2).

Önceki Medenî Kanun’da da 1988’de 3444 say ıh Kanun ile gerçekleştirilen

değişikliğe kadar aynı düzenleme vardı. Ne var ki 3444 sayılı Kanun’dan sonra önceki MK.
94’deki düzenlemeye şu garip şekil verildi: Birinci fıkra değiştirilmemişti ve gaipliğe
hükümden ayrı olarak “evliliğin feshi”ni de arıyordu. Ne var ki bundan sonra, gaiplik
hükmü ile birlikte evliliğin feshine de hükmedilmemiş, fakat gaiplik kararı nüfusa tescil
edilmiş ise, gaibin eşinin ayrıca dava açmasına gerek olmayıp nüfus idaresinden “evliliğin
feshinin tescili”ni talep edebileceği söyleniyordu. Bu durumda bu kuralın ancak şu şekilde
makul bir yoruma kavuşturulacağı söylemekte: Şu halde artık gaiplik kararından ayrı
olarak bozucu yenilik doğuran bir “evliliğin feshi ilâmı”na gerek görülmemekte, gaiplik
kararı ile birlikte, “ölüm karînesi”nde olduğu gibi, evliliğin de sona erdiği “tesbit”
edilmektedir. Ne var ki bu tesbit nüfus kütüğüne aksetmiş olmadıkça “evlenmenin kesin
engeli” olmayan bir “düzen kuralı” ile, evlendirme memurunun evlenmeyi yapmaması
gerektiği bildirilmekte, yapabilmesi için, gaiplik kararı ile birlikte evliliğin sona erdiğinin
açıkça nüfus kaydına yansıması aranmaktadır. Şu halde artık 1988 değişikliğinden sonra
evlendirme memuru bu düzen kuralına riayet etmeyip de evlenmenin sona erdiği açıkça
 nüfus kaydına yansımasa bile gaibin eşinin sonraki evlenmesine resmiyet veriyorsa, gaip
çıkagelse bile, artık bu evliliğin butlanına imkân yoktur. Ne var ki, de lege ferenda, bu
konuda şöyle bir düzenleme yapılması yerinde olur: “Ölüm karinesi” durumunda da,
mahallin en büyük mülki amirinin emri ile sicile ölü kaydı düşürülmesi yeterli olmamalı,
ölüm karinesinde de, gaiplikte de mahkemenin vereceği karar evliliğe de son vermiş
sayılmalıdır. Belki de de lege ferenda, ölüm karinesinde de gaiplikte de mahkemenin
kesinleşmiş kararı, ileride ilgili kişinin çıkagelmesi halinde ilgilinin eşinin evliliği için
butlan kararı verilmesini önlemelidir.

Yeni TMK. 131 düzenlemesi ile önceki Medenî Kanun’un 1988 önceki düzenlemesine
(önceki MK. 94) dönülmüş olmaktadır. Şu halde sicile ölü kaydı düşürülmüş ise, öldüğü
sanılan kimse çıkagelirse, eşinin evliliği butlan yaptırımına maruz kalacak, buna karşılık
gaiplik halinde, evlilik feshedilmedikçe butlan yaptırımı yine söz konusu olup, buna karşılık
feshedilmiş bulunuyorsa çıkagelen gaibin eşinin evliliği bâtıl sayılmayacaktır.

Çıkagelme durumunda
eşin evliliğinin “âkıbeti”

“Ölüm karinesi” Gaiplik

durumunda durumunda

İdarî kararla Mahkeme Evliliğin feshi Evlilik feshedilmemiş.

ölü kaydı “ölümü tesbit” kararı var. Butlan yaptırımı.
düşürülmüş. kararı vermiş. İkinci evlenme
Eşin evliliği Yine butlan yaptırımı! butlanı yaptırımı
butlan yaptırımı (Fakat hiç değilse burada ile karşılaşmaz.
ile karşılaşır. artık mahkemenin tesbit
kararına güvenin
korunması gerekmez mi?)
 “Mevcut evlilik” olgusu dolayısı ile kesin evlenme engelinin yorumu açısından
tereddüt uyandırabilecek bir diğer hal de şudur: İleride göreceğimiz gibi, açılan bir boşanma
davası reddedilmiş ve bu ilânım kesinleşmesinden itibaren üç yıl boyunca ortak hayat tekrar
kurulamamış, taraflar bir araya gelememiş iseler, artık ikinci boşanma davasında hakim
boşanma hükmü verecektir (MK. 166/ son). Önceki Medenî Kanun’da da 1988 değişikliğinden
itibaren bu kural eski m. 134/son’da yer alıyordu. Hakim önceki MK. 134/ son - TMK. 166/son
gereğince boşanma ilâmını vermiş, fakat “nafaka mikdarının “azlığı” veya “çokluğu” gibi “yan
sonuç” sorunu dolayısı ile Yargıtay bozma kararı vermiş ise, evlilik birliği sona ermiş sayılacak
mıdır? Bu sırada davacı eş veya diğer eş başka birisi ile evlenmek isterse, önceki evlilik sona
ermiş sayılmalı mıdır? Önceki Medenî Kanun döneminde, bir olayda, davacı eş boşanmaya
hükmedildikten, fakat yan sonuç bozması dolayısı ile dosya mahkemeye döndükten sonra,
vefat etmiş idi. Bu durumda, sağ kalan eş, ölen davacı eşe mirasçı sayıldı. Oysa, sadece yan
sonuç bakımından bir tazminat ve toplu nafaka -şartlatı varsa- alması mı gerekiyordu? Buna
karşılık, başka bir “ünlü” olayında, bu kez davacı erkek eş boşanma kararını alıp, mahkemenin
kadın eş yararına takdir ettiği yüksek tazminat yan sonuç kararını bozdurduktan sonra, henüz
bu ihtilaf sonuca bağlanmaksızın, evlilik birliğinin sona ermiş olup, sadece yan sonuç
ihtilafının devam ettiğine ilişkin bir mahkeme yazısı alarak, evlenmek istediği müstakbel eşi
ile evlenebildi. Bu konu da açık bir kanunî çözüme kavuşturulmalı, Hukuk birliği
sağlanmalıdır.

b) Evlenme Engeli Olarak: Yasak Tür ve Dereceden Hısımlık

MK. 129’da yasak tür ve dereceden “hısımlık” evlenme engeli düzenlenir. Kan
hısımlarından üstsoy-altsoy hısımları arasında evlenme mutlak olarak yasaktır. Evlendirme
memuru evlenmeye resmiyet vermeyi reddeder. Reddetmese dahi, evlenme mutlak butlan
yaptırımı ile karşılaşır (TMK. 129/b. 1, TMK. 145/b. 4, TMK. 17’ye bakınız).
Kan hısımlığının diğer alt türü olan yansoy hısımlığında (eski terim ile: Civar kan
hısımlığında), mutlak evlenme yasağı söz konusu değildir. Mesela kardeş çocukları birbiriyle
evlenebilir (Amcazade, dayızade, halazade ve teyzezadeler - kuzen ve kuzinler). Buna mukabil,
kardeş çocuğu (yeğen) ile amca, dayı, hala ve teyzenin evlenmesi yasaktır. Kanunda açıkça
belirtilmiş olmasa bile büyük amca, büyük dayı, büyük hala, büyük teyze ile, yahut yarım kan
amca, dayı, hala, teyze ile evlenmek de -Türk Hukuku’nda- yasaktır. Bu da kesin evlenme
engellerindendir (TMK. 129/1, cümlenin ikinci bölümü).
Kayın hısımlığında evlenme engeli sadece üstsoy-altsoy kayın hısımları arasındadır.
Evlenme ortadan kalkmış olsa bile, eşlerden biri diğerinin üstsoy ve altsoyu ile evlenemez.
Evlendirme memuru bu evliliğe resmiyet verse bile yaptırım (mutlak butlan) söz konusu olur.

Evliliğin ortadan kalkmasıyla bu evlilikle kurulmuş kayın hısımlığı ve dolayısıyla -

varsa - evlenme yasağı ortadan kalkmaz. (TMK. 18/2’yi okuyunuz). Ancak, bir kimse, erkek
veya kadın eşinden boşandıktan sonra, eski eşinin sonraki evliliğinden olan bir kimseyle
evlenirse, yine evlenme yasağı ve butlan söz konusu olacak mıdır? Ortadan kalkan evlilik artık
kayın hısımlık doğrumayacağına göre Pozitif Hukuk’un cevabı olumsuz olur: -Evlenme yasağı
doğmaz! Ne var ki de lege ferenda, Merhum Velidedeoğlu’nun -başlangıçta- ve Merhum
Tekinay’ın savunduğu” “evlenme yasağının doğacağı” görüşü, de lege ferenda doğru
görünmektedir. Medenî Kanun’a bu yönde bir kural konmasını doğru bulunur. (bkz. Hatemi,
Aile Hukuku, 1999, § 4, N. 33, s. 35)
Halk dilinde üvey” kelimesi ile “yarım kan” deyimi karıştırılır. “Yarım kan” deyimi
bilinmediği için, mesela sadece anadan veya sadece babadan kardeş olan bir kimseye “üvey
kardeş” denebilir ve bu da yanlış anlamalara ve yanlış hüküm vermelere sebep olabilir. İleride
size sorulan bir soru dolayısı ile maddi olgular üzerinde açıklama yapılırken, üvey teriminden
ne kastedildiğini sorunuz.
Üvey kelimesinin kullanılışında, bazen bir kayın hısmı belirtilmiş olabilir: Üvey baba,
üvey anne gibi. Fakat “üvey kardeş” dendiğinde iki üvey kardeş arasında kayın hısımlığı
yoktur.
Kan hısımları arasında evlenmeleri yasak olan kimselerle evlenme; müsbet ilim
kanunları ile ilgisi olmayan bir “tabu”dan doğmakta değildir. Esasen evrensel ahlâk
kurallarının gerçek yargılarında da bir temeli vardır. Bu sebeple; Batı’da başlayan ve kanun
metinlerine de yansıyan; yakın kan hısımlarının bazıları ile evlenme yasağını kaldıran
düzenlemeler esef ve itiraz ile karşılanmalıdır.
ZGB/CCS. 95’in yeni şeklinde: ancak altsoy-üstsoy hısımları ile tam veya yarım
kan kardeşler arasında evlenme yasağı muhafaza edilmiştir. Önceki metinde yarım kan
kardeşler arasında evlenme yasağından -bugünkü metinde de olduğu gibi- açıkça
bahsedilmekte iken, amca, dayı, hala, teyze ile evlilikte yarım kan hısımlıktan söz
edilmediği olgusu dolayısı ile, yarım kan amca, dayı, hala, teyze ile ve büyük amca, dayı,
hala, teyze ile evlenilebileceği görüşü savunuluyor, evlenme engellerinin “tahdidi” olarak
(numerus clausus ilkesi ile) düzenlendiği, genişletici yoruma tabi tutulamayacağı ileri
sürülüyordu. Buna mukabil, Türk hukukçuları yarım kan amca, dayı, hala ve teyze ile ve
büyük amca, büyük dayı, büyük hala ve teyzeler ile de evlenme yasağı olduğu
görüşündeydiler.
 Yeni İsviçre metninde amca, dayı, hala, teyze ile evlenme yasağı tümü ile
kaldırılmıştır. BGB § 1307’de aynı şekilde değiştirilmiştir. Kayın (sıhri) hısımlığının
evlenme yasağı doğurabilmesi (altsoy-üstsoy) kayın hısımları arasında İsviçre’de
(ZGB/CCS.95/2) sadece “üvey baba veya ananın üvey kız veya üvey oğul ile evlenme
yasağı” şeklinde muhafaza edilmiştir. Oysa eski metinde kayınbaba ve kayınana ile gelin
ve damat arasında da gerekli idi. Ülkemizde, yine bir “ünlü” olayında, üvey kız ile evlenme
halinde butlan yaptırımının doğması, ilgili ve ilgiliyi destekleyen bazı çevrelerce tepkiyle
karşılanmıştır. Yeni Medenî Kanun’da da kayın hısımlığının üstsoy-altsoy hısımları
arasında evlenme yasağının muhafaza edilmesi memnuniyet vericidir.

Türk Hukuku’nda evlenme yasağı

doğuran kan ve kayın hısımlığı

Kan hısımlığı

Altsoy-üstsoy Yansoy hısımlığı

Hısımlığı Kardeşler ve amca, dayı, hala, teyze
(+) ile yeğenler arasında evlenme yasaktır.
Her derecesi ile evlenme yasaktır.

Batı’da bu alandaki gelişme hayret ve esef vericidir: “Tabu” olmayıp Tabiî Hukuk’tan
kaynaklanan: amca, dayı, hala, teyze ile ve kayınvalide ve kayın peder ile evlenme yasağı
kaldırılırken, Tabiî Hukuk’ta olmayan: evlatlık sözleşmesine dayanan yasaklar getirilmiştir
(BGB § 1307/2 ve ZGB/CCS. 95/1). Bizde de, yeni Medenî Kanun’da “Hısımlık” kavramı
altında sadece “kan ve kayın hısımlığı” düzenlendiği halde; evlenme yasağı konusunda durum
değişmektedir. İsviçre’de hiç değilse kanun şeklen bu aykırı düzenlemeye uydurulmuş,
TMK.17’yi karşılayan ZGB/CCS. 20. maddedeki “kan hısımlığı” yerine sadece “hısımlık”
terimi konmuştur. Bizde, TMK. 17’de “kan hısımlığı” denerek kan hısmı olmayan evlatlık
dışarıda bırakılırken, evlenme yasağına ilişkin 129. maddede “hısımlık”tan söz edilerek bu üst
başlık altında evlat edinmeden doğan evlenme yasaklarına da yer verilmektedir. Oysa önceki
Medenî Kanun’da ve İsviçre Medenî Kanunu’nun önceki şeklinde çok daha makul ve Tabiî
Hukuk’a uygun olarak: “Evlatlık ile evlat edinen ve bunlardan birisi ile diğerinin eşi
arasında” evlenme engeli belirtilmekte, ne var ki bu engel butlana yol açacak kesin bir
evlenme engeli olarak düzenlenmemekte idi. Önceki Medenî Kanun’un 121. maddesinde: evlat
edinmeden doğan evlenme engellerinin var olmasına rağmen evlenme yapılmış ise,
evlenmenin iptaline gidilemeyeceği, sadece: evlenme yapılmış ise, evlatlık ilişkisinin “hükmü
kalmayacağı” belirtilmekte idi. Bu maddeye kaynak olan ZGB/CCS. 129’da aynı düzenlemeyi
içermekte idi.
Bu düzenleme çok daha mantıki ve ihtiyaçlara uygundur: Evlatlık ile evlat edinen
arasında kan hısımlığı yok idiyse esasen bunların evlenmelerindeki ahlaka aykırılığın
temelinde bir “biyolojik endişe” yoktur. Buradaki ahlaka aykırılığın temeli; topluma baba- kız,
ana-oğul gibi bir ilişki kurduklarını ilân eden kimselerin, bu ilişkinin devam ettiğini ileri
sürmekle birlikte, bu ilişkiye rağmen, baba ile kızın, ana ile oğulun veya baba ile gelininin, ana
ile damadının evlendiği görünümünü de vermeleridir. Şu halde ahlâka aykırılık, “kan
hısımlığına rağmen evlenme” değil, “sözleşmedeki zımnî evlenmeme yükümüne rağmen
evlenme” olgusundan kaynaklanmaktadır. Evlenme ile, evlat edinme sözleşmesinin işlem
temeli çökmüştür. Medenî Kanun da bu tesbiti yaparak: buradaki kesin olmayan evlenme
engeline uymamanın sonucunun, işlem temeli çökmüş olan evlat edinme sözleşmesinin
hükümden düştüğünü ilân etmekte idi.
Oysa bugünkü düzenleme; evlat edinme sözleşmesi var olmasaydı ahlâka
aykırılığından, yasaklığından söz edilemeyecek olan evlenmeyi mutlak butlan yaptırımına
maruz bırakmakta, buna karşılık, “canlı”yı öldürürken, işlem temeli çöken ve dolayısı ile “ölü”
olan evlat edinme ilişkisini diriltmeye kalkışmaktadır. Tabiî Hukuk’a aykırı bütün
düzenlemelerde olduğu gibi, doğru ve temel, evrensel ahlak kurallarının yerine yapay ve sanal
bir ahlak ikame etmeye çalışan bu girişimin sonucunun da hüsran olması kaçınılmazdır. Çünkü
sonuçta insanlar ahlaksızlığa sevkedilmekte, evlenmek isteyen evlat edinen ve evlatlık; evlatlık
ilişkisine son vererek evlenecekleri yerde, evlenmelerinin butlan yaptırımına maruz kalacağım
düşünerek, asü bu durumda ahlaksızlığa itilmektedirler: Baba-kız, ana-oğul görünüşünü
ortadan kaldıramayıp bu görünüşe rağmen de evli gibi birlikte yaşama olgusunu sürdürmeyi
tercih edeceklerdir.
Üstelik yeni Medenî Kanun, önceki Medenî Kanun’daki “kesin olmayan evlenme
engeli”nin kapsamını genişleterek, kesin evlenme engeli haline getirmiştir. Önceki Medenî
Kanun’da evlatlık ve evlat edinenin altsoyları zikredilmiyordu. Yeni Medenî Kanun’da ise,
kesin evlenme yasağı şu şekilde ifade edilmektedir: “Evlat edinen ile evlatlığın veya
bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında” evlenme yasaktır (TMK. 129/b. 3),
(ZGB/CCS. 95/1).
 c) Akıl hastalığı:
Önceki MK. 89/2’de: “Akıl hastalıklarından birine mübtelâ olan kimse asla
evlenemez” kuralı yer almaktaydı.
ZGB/CCS. 97’deki kural da bir hak ehliyeti sınırı olarak şu kuralı koymakta idi:
Akıl hastaları her halde evlenme ehliyetinden yoksundurlar (Geisteskranke sind in
keinem Falle ehefâhig). Fransızca metin: Akıl hastalığına maruz kimseler mutlak olarak
evlenme akdetme ehliyetinden yoksundurlar (Les personnes atteintes de maladies
mentales sont absolument incapables de contracter mariage).

Akıl hastalıkları gelecek nesillere de kalıtım yolu ile aktarılacağı ve birçok durumda da
diğer eşi tehlikeye maruz bırakacağı için, bu hak ehliyeti sınırının ve kesin evlenme engelinin
bir gerekçesi vardı. Bugün, İsviçre Medenî Kanunu’nda temyiz kudreti (ayırd etme gücü)
yoksunluğu butlan sebebinden bağımsız olarak -hak ehliyetinin eşitlik ve genellik ilkesine
aykırı görülen- bu evlenme engeli yer almamaktadır. Bizde de kesin ve mutlak ifade
yumuşatılmış, yeni MK. 133’de şöyle bir kurala yer verilmiştir: Akıl hastaları,
evlenmelerinde tıbbî bir sakınca bulunmadığı resmî sağlık kurulu raporuyla
anlaşılmadıkça, evlenemezler.
Bu maddeye yer verilmesi, kuralın kanundan çıkarılmasından daha iyidir. Ancak,
“resmî sağlık kurulu raporu”nun sadece bir “formalite gereği” olarak görülmeyip ciddî ve
güvenilir bir muayeneden sonra verilmesi zorunludur. Diğer eş için tehlike doğurmasa bile,
akıl hastalığının gelecek nesillere intikal etmesi özelliğinin de “tıbbî sakınca” sayılması
halinde, “gelecek nesillere intikal etmeyecek akıl hastalığı var mıdır?” sorusu, bu konuda
uzman olmayanların aklına gelebilecek bir sorudur. Bu evlenme engeli üzerinde
düşünülmelidir.

3. Kesin Olmayan Evlenme Engelleri

a) Kadın İçin Bekleme Süresi

Yukarıda gördüğümüz gibi, kesin olmayan evlenme engelleri; evlendirme memurunun

bu engellerin varlığına rağmen evlendirmeyi yapması halinde evliliğin mutlak veya nisbî butlan
ile bâtıl olması yaptırımına yol açmayan engellerdir. Bu engeller varsa, evlendirme memuru
evlenmeye resmiyet vermez. Ne var ki, vermiş ise de bu evliliğin butlanına gidilemez. Kesin
olmayan evlenme engelinin başlıca örneği; “kadın için bekleme süresi”, eski terim \ ile “iddet
müddeti” (dulluk süresi)dir (TMK. 132). “Evlilik sona ermişse, kadın evliliğin sona
ermesinden başlayarak üçyüz gün geçmedikçe evlenemez.” İşte bu üçyüz günlük süre kadın
eş için dulluk süresidir (TMK. 132/1). Üçyüz gün; “en uzun gebelik süresi”ni karşılamaktadır.
Şu halde bu sürenin konmasının anlamı şudur: Bu süre en uzun gebelik süresi olduğuna göre,
kadın eş, -ister ölüm, ister boşanma ile sona ermiş bulunsun- en uzun gebelik süresi geçtikten
sonra evlenirse, önceki evlilikten hamile olduğu takdirde, bu süre içinde esasen ya çocuk
doğmuş olur, doğmamış ise de artık önceki evlilikten hamile olma ihtimali kadın için kalmaz
ve soybağı (nesep) karışmaz.

Doğurmakla bekleme süresi biter (TMK. 132/2).

Kadının önceki evliliğinden gebe olmadığının anlaşılması veya evliliği sona eren
eşlerin yine (yeniden) birbiriyle evlenmek istemeleri halinde mahkeme bu süreyi kaldırır
(TMK. 132/3).
Evlendirme memuru, bu süre dolmaksızın -bu engeli bilerek veya bilmeyerek-
evlenmeye resmiyet vermiş ise, kesin olmayan evlenme engeli söz konusu olduğu için, evliliğin
butlanına gidilemez. Bu arada, önceki evliliğin ortadan kalkması tarihinden itibaren (300) gün
geçmeksizin bir çocuk dünyaya gelmiş ise, bu çocuk önceki eşe mi bağlanacaktır? Yoksa ikinci
evlilikteki erkek eş ile mi soybağı ilişkisi kurulacaktır? MK. 290, bu gibi durumlarda ikinci
evlilikteki kocanın baba sayılacağını, ancak, bu karine çürütülürse bu kez de ilk evlilikteki
kocanın baba sayılacağını belirtir. Önceki Medenî Kanun’da ve İsviçre Kanunu’nun ilk
şeklinde var olmayan bu kural; daha sonra İsviçre MK’da, yeni Medenî Kanun ile de
TMK.290’da yer almıştır (İsviçre MK. için bkz: ZGB/CCS. 257).
Bizde de bu kuralın Medenî Kanun’da yer almasına rağmen, kadın için bekleme süresi
-kesin olmayan- evlenme engeline de Kanun’da yer verilmiştir. Oysa İsviçre Medenî
Kanunu’ndan artık iddet müddeti çıkarılmış, ZGB/CCS. 257 kuralından sonra bu kurala gerek
görülmemiştir. Kanaatimizce “iddet müddeti”nin kanunda muhafaza edilmesi yerinde
olmuştur, ikinci evliliğin karinesine üstünlük tanımak her olayda somut olay adaletine uygun
olmayabilir. Şu halde soybağının karışması ihtimalini önlemek için bu sürenin kanunda
muhafazası daha uygundur. Ne var ki, ikinci evliliğin karinesine üstünlük tanınması ve
dolayısıyla: sona eren evlilikteki erkek eşe soybağının reddi hakkının -koca dava açacak
durumda ise- tanınmaması; kanaatimizce çok kötü bir sonuç doğurmuş, “Karinelerin
çakışması” maddesinden (TMK. 290) sonra gelen TMK. 291’e, “baba olduğunu iddia eden
kişi”ye de kocanın soybağını reddetme hakkı verilmiştir. Bu ibare evli bir kadınla ilişkisini
yüzsüzce ilân eden ahlâksızlara da yarayabilir. “İmam nikâhı” denen fiilî birliktelikler sona
erdikten sonra, kadının başkasıyla resmen evlenmesi halinde erkeği (babayı) koruma amacıyla
konan bu madde, ahlâksızları koruyan bir madde haline gelmemiş midir?
TMK. 291 ile TMK. 290’m uyumu sağlanmalı, “bekleme süresi” kanundan
çıkarılmamalı, önceki koca korunarak ona ikinci kocanın karinesini çürütme hakkı tanınmalı,
buna karşılık TMK. 291’deki “baba olduğunu iddia eden kişi” çıkarılmalı, bekleme süresine
uyulmaması halinde eski kocaya doğrudan dava hakkı tanınmalıdır.
Önceki Medenî Kanun ve İsvirçe Medenî Kanunu ’nun ilk şeklinde yalnızca kadın
için değil, bazı durumlarda boşanma hükmü ile birlikte verilen bir de “cezai bekleme
müddeti” vardı. Bu karar erkek eş için de bir nev’i ceza hükmü olarak verilebilirdi (Önceki
MK. 142/ZGB/CCS. 150). Cezai bekleme müddeti 1988’de 3444 sayılı Kanun ile
kaldırılmıştır. İsviçre’de de 1998 değişikliği ile bu düzenleme kanundan çıkarılmıştır.

b) Evlenme İşlemi Açısından Sakıncalı Görülen Akıl Hastalığı Dışındaki

Hastalıklar
Akıl hastalığının, sakıncalı olmadığı resmî sağlık kurulu raporu ile belgelenmedikçe,
kesin evlenme engeli olduğunu ve butlana yol açacağını belirttik (TMK. 133; TMK. 145/b. 3).
Bir de Evlendirme Yönetmeliği’nde (10.7.1985 - 83/9747) belirtildiği üzere “Evlenme
muayenesi hakkında Nizamname” gereğince sağlık raporu alınması gereği vardır. Bu
Nizamname’nin dayandığı Kanun; Umumî Hıfzıssıhha Kanunu’dur (m. 122-124).
Bazı bulaşıcı hastalıklar, tedavi edilmiş olmadıkça, evlenmenin yapılmasını engeller.
Ne var ki bu engel kesin olmayan evlenm engellerindendir. Evlenme yapılmış ise mutlak butlan
yaptırımı söz konusu olmaz. Ne var ki bu hastalık diğer eşten gizlenmiş ise “hile” dolayısı ile
nisbî butlan davası açılabilir (TMK. 150/2).

c) Evlenmenin - Kurucu Olmayan - Usûl ve Şekil Şartlarının Yerine

Getirilmemesi

Bu şartlara aşağıda 5. paragrafta kısaca değineceğiz.

Evlenme; sıfatı haiz evlendirme memuru önünde gerçekleşmiş ise bu esaslı sayılmayan
usûl ve şekil şartlarına uyulmamış olması; evlenmenin butlanına yol açmaz. Şu halde bunları
da kesin olmayan evlenme engeli sayabiliriz.
 § 5. Evlenme Başvurusu, Evlenme İzni Belgesi, Evlenme Töreni

I- Genel Açıklama

Yukarıda, § 4 sonunda belirtildiği üzere; evlendirme memuru sıfatını haiz bir kimse,
evlenmeye resmiyet vermiş ise, evlenme izni belgesi alınması ve sonra törenin yapılması için
gerekli usulî ve şeklî şartların yerine getirilmemesi butlan sebebi değildir.

II- Evlenme Başvurusu ve Evlenme İzni Belgesi Alınması

1. Başvuru ve Eklenecek Belgeler

 Evlilik adayları, içlerinden birinin oturduğu yerin evlendirme memurluğuna birlikte

başvururlar (TMK. 134/1).

 Evlendirme memuru, belediye başkanı veya görevlendireceği memur; köylerde muhtardır

(TMK. 134/2).

 Başvuru yazılı veya sözlü yapılabilir (TMK. 135). Demek oluyor ki özel bir şekil şartına
bağlı değildir.

 Bu başvuru ile, nüfus cüzdanı ve nüfus kayıt örneği, önceki evliliğinin (varsa) sona erdiğini
gösteren belge, küçük veya kısıtlı ise yasal temsilcinin imzası onaylanmış yazılı izin belgesi,
sağlık raporu evlendirme memurluğuna verilir. Bu ‘sağlık raporu’ kapsamına “akıl hastası
olmadığını veya evlenmesinde tıbbi sakınca bulunmadığını” belgeleyen bir resmî sağlık
kurulu raporu da girer mi? Evlendirme memuru, belgelerden veya belgeler dışından
kaynaklanan bir tereddüt ile, resmî sağlık kurulu raporunun getirilmesini ve belgelere
eklenmesini isteyebilmelidir (TMK. 137). Ancak, herkesten başlangıçta resmî sağlık kumlu
raporu ile; evlenmeye engel bir akıl hastalığı bulunmadığını belgelemesi istenmemelidir.

2. Başvurunun Reddi
Evlenme ehliyeti bulunmadığı veya evlenmeye kesin veya kesin olmayan bir engel
bulunduğu gerekçesi ile evlenme başvurusu reddedilebilir. Bu red evleneceklere yazılı olarak
vakit geçirmeksizin bildirilin (TMK. 137).
 3. Redde İtiraz
Evlenme adaylarından (nişanlılar) her biri -veya Kanunda belirtilmemiş olsa bile her
ikisi birlikte- oturdukları yer aile mahkemesine veya ayrı yerlerde oturuyor iseler iki
mahkemeden birine başvurarak “itiraz” edebilirler (TMK. 138/1, c. 1). Bu itiraz; belgeler
üzerinde incelenip kesin karara bağlanır (TMK. 138/1, c. 2).
Ancak, mutlak butlan sebeplerinden birisi bulunduğu gerekçesi ile red kararı verilmiş
ise evrak üzerinde inceleme sonucunda değil, basit yargılama usulüyle karar verilir. TMK.
138’in ilk metninde, mutlak butlan sebeplerinden birisi varsa, Cumhuriyet Savcısının da hazır
bulunması gerekiyordu. 31.03.2011 tarihli ve 6217 S. K. ile Cumhuriyet Savcısının hazır
bulunması gereği artık kaldırılmıştır.
Bu karar ile izin belgesi verilmesi ve evlenmenin yapılması; mutlak butlan sebebi var
idiyse, evlenmenin yapılmasından sonra mutlak butlan davası açılmasını engellemez. Özel
durumlarda, itiraz etmiş ve izin belgesi almış olan eşin açtığı butlan davası hakkın kötüye
kullanılması sebebiyle reddedilebilecek midir? Kanaatimizce bu husus “yan sonuçlar”a ilişkin
olarak verilen hükümde değerlendirilmeli, kural olarak butlan davasını ikame etme hakkını
etkilememelidir.

4. İzin Belgesi
Başvurulan evlendirme memurluğunda evlenilecek ise, “izin belgesi”ne de gerek
yoktur. Nişanlılara evlenme gün ve saati bildirilir.
İzin belgesi isterlerse, verildiği tarihten başlayarak altı ay içinde, evleneceklere
herhangi bir evlendirme memuru önünde evlenebilme hakkı sağlayan “evlenme izni belgesi”
verilir (MK. 139/2).
Evlenme izin belgesinin tarihi üzerinden altı aylık süre geçmiş ise, başvurulan
evlendirme memuru evlendirmeyi yapmamalıdır. Fakat bu engel de kesin olmayan bir evlenme
engelidir. MK. 140; evlendirme memuruna hitap eden bir “düzen kuralı” getirmekte, yoksa
maddî hukuka ilişkin bir yaptırım getirmemektedir. Altı ay geçmiş olmasına rağmen evlenme
yapılmış ise, bu düzen kuralının ihlâl edilmiş olması gerekçesi ile evlenmenin butlanına
hükmedilemez.
 5. “Evlenmenin Önlenmesi” Davası Açılabilir mi?
Önceki Medenî Kanun’da, evlendirmeyi red kararına karşı mahkemeye itiraz imkânı
düzenlenmemiş idi (bkz: Hatemi, Aile Hukuku, 1999, § 4, N. 53, s. 44). Yeni Medenî Kanun’da
düzenlenen itiraz imkânını yukarıda inceledik. Buna karşılık; önceki Medenî Kanun’da
düzenlenen “Evlenmeye itiraz davası”na da yeni Medenî Kanun’da yer verilmemiştir (Önceki
MK. 100-104). Şu halde Evlendirme Yönetmeliği’nin “Evlenmeye itiraz” maddelerinin artık
kanuni dayanağı kalmamıştır. Evlendirme Memurluğu’na evlenme engelleri bildirilebilir. Buna
rağmen izin belgesi verilmiş veya evlenmeye resmiyet verilmesi kabul edilerek gün verilmiş
ise, evlenmeye itiraz davası açılmamalıdır. Daha sonra, mutlak butlan veya nisbî butlan
sebeplerinden birisi varsa, sıfatı olanlar dava açabilirler.

III- Evlenme Töreni

Evlenme akdi, evlendirme memuru önünde ve nişanlılar hazır bulunarak yapıldığı ve
yapılması gerektiği için bu aranan şekle “merasimli şekil” ve Medenî Kanun’da “merasim”in
Türkçe karşılığı kullanılarak: “evlenme töreni” denir (TMK. 141).
Tören yeri evlendirme dairesidir. Ancak, başka bir yerde: evlenecek olanların
istedikleri ve evlendirme memurunun uygun bulacağı “diğer yerlerde” de yapılabilir (TMK.
141).
Önceki Medenî Kanun, başka yerde tören yapılabilmesi için rapor ile belgelenen
hastalık mazereti arıyordu (Önceki MK. 108).
Bu şartlara uyulmaksızın başka yerde yapılan evlenmenin “yok” sayılması
gerektiği de ileri sürülmüştür. Yeni Medenî Kanun artık sağlık mazereti aramamakta,
birçok evlenme akdi esasen düğün salonlarında yapılmaktadır. Alman Hukuku’ndan
karşılaştırılmalı Hukuk yöntemi ile yararlanılarak “evlendirme memuru önünde
evlenme” esaslı şartının gerçekleşip gerçekleşmediği sorununun açıklığa kavuşturulması
gerekir. Bunda da evlenmenin ‘tören yerin’den çok, evlenmenin yetkili evlendirme
memuru önünde yapılmış olduğunun isbatı konusu üzerinde düşünülmelidir. İzin belgesi,
aile cüzdanı (TMK. 139, MK. 143), “evlenme kütüğü” kaydı (TMK. 144, Yönetmelik
m. 35) gibi belgelerden hiçbirisi yoksa, herhangi bir evlendirme memuru önünde
evlenmenin vuku bulduğuna ilişkin iddianın sırf şahit beyanı ile kanıtlanmasına cevaz
verilmemelidir.

Evlenme, nişanlıların olumlu sözlü beyanları ile oluşur (TMK. 15 142/C. 2). Bundan
sonra, memurun açıklaması; kurucu etkisi olan bir beyan değildir (TMK. 142/son cümle).
 Evlenme töreninde “ayırt etme gücüne sahip iki ergin tanık” da hazır bulunmalıdır.
Ancak, tanıkların bu niteliklere sahip olmaması, tek tanık bulunması veya hiç tanık olmaması,
ileride butlana yol açacak bir eksiklik değildir. Dolayısı ile de geniş anlamda kesin olmayan
bir evlenme engeli sayılabilir.

IV- Dinî Tören

Eşler, “aile cüzdanı’nı aldıktan sonra bu cüzdanı göstererek ayrıca dinî tören
yaptırabilirler.
Hıristiyanlığın katolik ve ortodoks gibi mezheplerinde din adamlarının yönetecekleri
bir tören gerektiren evlenme işlemi, İslâm’da tarafların akdedebilecekleri bir akittir. “Dinî
tören” kurucu unsur değildir. Buna rağmen birçok çevrede dinî nikâh geleneği de devam
etmektedir.
Evlendirme memuru önünde evlenmiş olmaksızın “evlenmenin dinsel törenini
yaptıranlar” suç işlemiş olurlar (Yeni Türk Ceza K. 230/5). Ancak, Medenî nikâh yapıldığında
kamu davası ve hükmedilen ceza bütün sonuçları ile ortadan kalkar. Aile cüzdamnı görmeden
dinsel tören yapan kimse de suç işlemiş sayılır ve cezalandırılır (m. 230/6). Medenî nikâhsız
evli gibi birlikte yaşama, eşcinsel birlikte yaşamalar, birden fazla eş ile birlikte yaşama suç
olmadığına göre, “dinsel tören”i suç sayan kuralların “ratio legis”ini anlamakta güçlük
çekiyoruz.
Nihayet, Anayasa Mahkemesi 27.5.2015 tarihli Kararıyla resmi nikah kıymadan dini
nikah yaptıranlara ve evlilik cüzdanını görmeden bu nikahı kıyan din görevlisine iki aydan altı
aya kadar hapis cezası verilmesini öngören TCK'nın 230’uncu maddesinin 5 ve 6’ncı
fıkralarını 'ölçülülük' ilkesine aykırı düştüğünü gerekçesi ile iptaline karar verdi.

§ 6. Evlenmenin Geçersizliği
I- Genel Açıklama

Evlenmenin geçersizliğinin “yokluk” şeklinde belirdiği durumları § 3’de gördük.

Yokluk sebeplerinden birincisi, esasen Borçlar Hukuku alanında da yokluk sebebidir. Olumlu
iki irade beyanı yerine ya beyanlar hiç yok, yahut bunlardan birisi yok, yahut biri veya her ikisi
olumsuzdur. İkincisi, evlenme akdine özgü bir yokluk sebebidir. Eşler arasında cins farkı
olmayışı! Bu noktada asla taviz (ödün) verilmemelidir. Uçüncüsü Pozitif Hukuk’tan gelen bir
yokluk sebebidir. Katolik Kilise Hukuku’nun evlilik sözleşmesine “resmiyet” vermeyi
Kilise’nin inhisarında saymasına bir tepki olarak: Fransız Devrimi sonrası “Lâik Devlet”
anlayışı da evlenme akdine resmiyet vermenin yalnızca Devlet’e ait olması gerektiğini ileri
sürmüştür. Devlet’in evlendirme memuru sıfatını verdiği kimsenin resmiyet vermediği
evlenme, evlenme iradeleri, karşılıklı ve birbirine uygun olarak var olsa bile Devlet (Mevzuat)
bunları yok sayar.
“Yokluk” bozucu yenilik doğuran bir dava sonucunda verilen bir ilâm ile ortaya
çıkmayıp bir tesbit ilâmı ile belirlenir.
Yokluk sebebi olmayan evlenme engelleri; mutlak ve nisbî butlan sebeplerini
oluştururlar. Kanunda sayılan irade bozukluğu halleri de nisbî butlan sebebidirler.
Borçlar Hukuku’nda mutlak ve nisbî butlan terimlerini kullanmamamız doğru olur.
Genel hükümsüzlük kuramında bu terimler yerine butlan, askıda hükümsüzlük ve iptal
edilebilirlik terimlerini kullanırız. Aile Hukuku’nda butlan bozucu yenilik doğuran bir
mahkeme ilâmı ile ortaya çıktığı ve hükümsüzlük kuramı genel hükümsüzlük kuramından
ayrılıklar gösterdiği için, İsviçre Medenî Kanunu’nun Fransızca metninden önceki Medenî
Kanun’a geçen mutlak ve nisbî butlan terimleri yeni Medenî Kanun’da da muhafaza edilmiştir.
Aşağıdaki şema üzerinde evlenme akdinde geçersizlik yaptırımlarını genel olarak
gözden geçirdikten sonra geçersizlik sebeplerinin şart ve sonuçlarını kısaca ele alacağız.

(1)
Evlenme akdinin geçersizliği
(Geçersizlik türleri)

İpso jure geçersizlik: Mahkeme ilâmı

Yokluk ile ortaya çıkan geçersizlik
Tesbit ilâmı ile tesbit edilir. (Butlan)

Mutlak butlan Nisbî butlan

(Davacılık sıfatı (Davacılık sıfatı geniş
sadece belirli kişiye değil, kapsamlı değildir.
ilgililere ve savcıya da tanınır. Hak düşürücü süreye bağlıdır)
Hak düşürücü süreye bağlı değil)
 (2)
Evlenme akdinde geçersizlik sebepleri.
(Numerus clausus)

Yokluk sebepleri Mutlak butlan sebepleri Nisbî butlan sebepleri

1) İrade beyanı yokluğu 1) Sürekli ayıt etme 1)Evlenme sırasında
2) Cins farkı yokluğu gücü yokluğu geçici ayırt edemezlik
3) Evlendirme memuru 2) Sakıncalı akıl hastalığı 2) Yanılma
İrade
3) Yasaklı hısımlık 3) Aldatma
bozuklukları
4) Mevcut evlilik (MK.145) 4) Korkutma
5) Yasal temsilcinin
izninin bulunmaması

II- Mutlak Butlan Yaptırımı

1) Mutlak butlan sebepleri

Mutlak butlan sebeplerini evlenmenin ehliyet şart ve evlenme engellerini incelerken
gördük. Ayrıca yukarıdaki ikinci şemaya bakınız.

2) Mutlak butlan yaptırımının özellikleri

a) Kendiliğinden ortaya çıkmayıp hakim ilâmı gerektirir (Aile Mahkemesi).
b) Mutlak butlan davasını: eşler, savcı, ilgililer açabilirler.
c) Mutlak butlan davası hak düşürücü süreye bağlı değildir (bkz. aşağıda: 4)

3) Mutlak butlan kararının sonuçları

Butlan hükmü; özellikle çocukların soybağı durumu bakımından geçmişe etkili olmaz.
Evlenmenin yapıldığı tarihten itibaren değil, butlan ilâmının kesinleşmesi tarihinden itibaren
hüküm doğurur. Ancak, sağ kalan eş, eşinin ölümünden sonra butlanına hükmedilen evliliğinde
butlan sebebi olduğunu bilmiyorsa ve bilecek durumda değilse, butlan ilâmı mirasçılık
bakımından da geçmişe etkili olmaz. Kötü niyetli ise sonradan verilen butlan ilâmı ölüm anına
kadar geriye yürür ve mirasçılığa engel olur (TMK. 159/son).
Evlenme dolayısı ile ergin olan eş, bu evliliğin butlanına hükmedilmesi halinde, ergin
sayılmamalı mıdır?
Kanaatimizce varılan sonuç şu olmalıdır: aa) İyi niyetli olmasa bile; evlenme ile ergin
olan eşin üçüncü kişilerle butlan ilâmından önce yaptığı işlemler geçerli sayılmalıdır. Ancak
üçüncü kişinin butlan sebebini bildiği veya bilmesi gerektiği durumlarda, hukukî görünüşe
korunmaya değer güveni söz konusu olmadığı için durum değişmelidir, bb) Ancak; butlan
ilâmının kesinleşmesi ile, bu evlenmeyle erginliğini kazanan eş iyi niyetli ise erginliği devam
etmeli, değil ise erginliği de artık ortadan kalkmalıdır.

Hatemi/Serozan, Aile Hukuku, İstanbul 1993, s. 166/167’de, erginlik (rüşd)

bakımından, “butlanına hükmedilen evlenme dolayısı ile rüşdünü kazanmış olan eşin,
butlan hükmünün kesinleşmesinden sonra da rüşdünü muhafaza edebilmesi için iyi
niyetli olması şarttır” görüşünü ileri sürmüştür. 1999’da yayımlanan kısa Ders kitabında
ise (§ 5, N. 13) butlan ilâmının artık erginliği -iyi niyete bakılmaksızın- ileriye yönelik
olarak ortadan kaldırması gerektiğini savunmuştur. Şimdi yine “iyi niyetli” sayılması
gereken eşin evlenme ile kazandığı erginliği koruması gerektiği görüşüne dönüyor.

Butlan (mutlak ve nisbî) kararının

sonuçları

Çocukların soybağı Eşler, yönünden

durumu

Bu konuda butlan Butlan Erginlik Vatandaşlık Soyadı Yan

kararı geriye yürümez Vatandaşlık ilânımdan MK. 158/1 Evlenme ile Boşanmaya sonuçlar
(MK. 157/1). Durumu önce ölüm: uygulanır. Kazanılmış ilişkin MK.158/2
(İyi niyetle bakılmaz) (+) Sağ kalan (İyi niyet ise, iyi niyetli hüküm Boşanmaya
Devam eder eşin ise, aranır) eş, butlandan MK.158/2- ilişkin
TVK.7 gereğince, mirasçılığı. sonra da korur MK. 173 hükümler
evlenenlerden biri (MK. 158/1) (okuyunuz) uygulanır.
Türk vatandaşı TVK. 16/3.
ise çocuk da
Türk vatandaşı olur.
(Butlan hükmü ile de vatandaşlığı
kaybetmemesi gerekir.)

İyi niyet Kötü niyet

(+) (-)
MK.159/son
 Mutlak butlan ilâmı verilmesinin sonuçlan, nisbî butlan ilâmı ile aynıdır. Sadece
özelliklerinde fark vardır. Aşağıda nisbî butlan yaptırımını incelerken bu hususu tekrar
belirteceğiz.

1. Mutlak Butlan Yaptırımının Zayıflaması ve Ortadan Kalkması

Hak düşürücü süreye bağlanmayan ve davacılık sıfatı eşler dışında ilgililere ve savcıya
da tanınmış olan mutlak butlan davası; TMK. 147’de belirtilen hallerde zayıflar veya TMK.
147/3’de belirtilen şartlar varsa ortadan kalkar.

a) Butlan davasının, sona ermiş bir evlilik için ikame edilmesi (TMK. 147/1):
Sona ermiş evlilikte savcının dava açma hakkı ortadan kalkar. Sona ermemiş bir evlilik
için butlan davasını savcı açmış, fakat bu davanın sonuçlanmasından önce evlilik ölüm veya
boşanma gibi bir sebeple sona ermiş ise, yine artık savcının açtığı davaya devam edilmemeli,
ancak, mesela evlilik boşanma ile sona ermeyip ölüm ile sona ermiş ise, miras menfaati olan
ilgililerin dava açma hakkı devam etmeli, savcının açtığı davaya müdahil olmuş iseler davayı
sürdürebilmelidirler. Evlilik boşanma ile sona ermiş ise davada menfaat bulunduğunu ileri
sürmek kolay değildir. Ancak, somut olayda butlan davasına devamda veya dava açılmasında
bir menfaat bulunuyorsa ilgililerin dava açma hakkının devam ettiği kabul edilmelidir.
Burada “ilgili” (TMK. 147/1) kavramı dar yorumlanmamalı, butlan kararının
alınmasında “miras menfaati” değil, manevi menfaati bulunan kimsenin de davası kabul
edilmelidir. Maalesef bu konuda gerekli titizlik gösterilmemektedir.

b) Ayırdetme gücünün sürekli bir sebeple yokluğu durumunda, sonradan

kazanılması:
Ayırdetme gücünden sürekli bir sebeple yoksunluğun mutlak butlan sebebi olduğunu
biliyoruz (TMK. 145/2). Geçici sebeple yoksunluk ise nisbî butlan sebebidir (TMK. 148) ve
hak düşürücü süreye bağlıdır (TMK. 152).
Burada, sürekli ayırdetme gücü yoksunluğu dolayısı ile mutlak butlan yaptırımına
maruz kalabilecek olan bir evlilik, ayırdetme gücü kazanılmış ise, nasıl bir yaptırım ile
karşılaşabilir? Artık nisbî butlana dönüşen bir yaptırım mı söz konusudur?
Önceki Medenî Kanun’un m. 114/2 kuralı, tartışmalı olmakla birlikte, şu şekilde
yorumlanabiliyordu: Bu durumda mutlak butlan yaptırımı bütün bütüne zayıflamıştır. Artık
bütün ilgililer değil, sadece “eşler” dava açabilir. Şu halde sadece ayırdetme gücünü sonradan
kazanan eş değil, diğer eş de dava açabilecektir ve burada nisbî butlana dönüşüm değil,
davacılık sıfatının kapsamının büsbütün zayıflaması söz konusu olduğu için, nisbî butlan
davasının tabi olduğu hak düşürücü süre de uygulanmayacaktır.
Yeni Medenî Kanun’un 147/2 metninde artık çok açık olarak “mutlak butlan davasını
yalnız ayırdetme gücünü sonradan kazanan veya akıl hastalığı iyileşen eş açabilir”
dendiğine göre, diğer eş dahi dava açamayacaktır. Şu halde “mutlak butlan davasını...”
ibaresinin anlamı nedir? Hak düşürücü süre uygulanmayacak mıdır? Uygulanmayacaksa, bu
yorum karşısında TMK. 147/2’nin davayı yine de mutlak butlan davası gibi görmesinin
“anlamı”, “ratio legis”i nedir? Hak düşürücü süre uygulanacak ise, şu halde artık mutlak
butlan davasından söz edilmeyip TMK. 148’e atıf yapılması daha yerinde olmaz mıydı?
Kanaatimizce artık “mutlak butlan davasını yalnızca... eş açar” ibaresini “ve dolayısı
ile mutlak butlan davası bu durumda nisbî butlan davasına dönüşmüştür” demekten başka çare
yoktur. Nitekim ZGB. 105/2 ve 107/2 kurallarını da göz önünde tutarak aynı sonuca varmak
gerekir.

c) Evlenmeye engel akıl hastalığının sonradan iyileşmesi:

Burada da TMK. 147/2’ye bakılırsa aynı sonuca varılmaktadır: Mutlak butlan davası,
sadece “iyileşen eş”in açacağı bir nisbî butlan davasına dönüşmüştür. Böylece, nisbî butlan
sebeplerine, bu durumda bir sebep daha eklenmiştir!
Oysa, kuralın bu şekilde düzenlenmesinin makul bir gerekçesi yoktur. Bu akıl
hastalığının sürekli olarak temyiz kudretini ortadan kaldıran bir akıl hastalığı olduğu, bu
özellikte olmayan akıl hastalıklarının evlenmeye de engel olmayacağı düşünülüyorsa, bu
takdirde İsviçre’de yapıldığı gibi akıl hastalığı evlenme engelinin artık kanundan tamamen
çıkarılması gerekirdi. Böyle değil de evlenmeye engel akıl hastalığının ayırdetme gücünü
sürekli olarak ortadan kaldıran bir akıl hastalığı olmayabileceği de kabul ediliyorsa, bu takdirde
de, esasen evlenen akıl hastası ayırdetme gücünü kazandıktan sonra niçin TMK. 148 ve TMK.
152 gereğince hak düşürücü süre içinde dava açmamıştır? “Evlenme sırasında ayırdetme
gücüne sahip idiyse MK. 148’den yararlanamazdı” cevabı verilebilir. Bu takdirde de,
“iyileşme” halinde ona dava açma hakkı tanınmış olmasına anlam vermek yine güçleşir.
İyileşmesi halinde, ayırdetme gücünü haiz olarak evlendiği eşe karşı dava açma imkânını
vermekle ödüllendirilmesinin anlamı nedir?
Şu halde “akıl hastalığının iyileşmesi halinde mutlak butlan davası ortadan kalkar”
denmesi daha doğru olmaz mıydı?
 Kanaatimizce yapılması gereken de budur. Böyle bir kural getirilirse, TMK. 147/2
kuralı sadece ayırdetme gücünden sürekli yoksun akıl hastaları için, ayırdetme gücü
yoksunluğu halinin kapsamında uygulanacaktır. “Akıl hastalığının iyileşmesi” hali de
TMK.147/2’de bırakılacak ise, bu takdirde de “evlenme sırasında ayırdetme gücünün geçici
yoksunluğuna yol açmış olup da sonradan dava açmayı da engelleyen akıl hastalığının
iyileşmesi halinde” ibaresinin, kanundaki ibarenin yerini alması gerekir.

d) Mutlak butlan davası açma hakkının ortadan kalkması (TMK. 147/3)

Mevcut evliliğe rağmen evlenen bir kimsenin ilk evliliği sona ermiş ve ikinci
evlenmedeki eş iyiniyetli ise, bu evlenmenin butlanına hükmedilemez (TMK. 147/3’ü
okuyunuz).
Bu durumda, artık önceki evlilik sona erdiğine göre, sonraki evlilikteki eşin iyi
niyetinin korunması uygundur.
Ne var ki, mükerrer evlenme yapan eş ölmüş ve sadece önceki evlilik değil her iki
evlilik de sona ermiş ise, TMK. 147/1 kuralının mı, yoksa yine TMK. 147/3 kuralının mı
uygulanması gerektiği tartışılmıştır. Bu durumda ikinci evlilikteki eş iyi niyetli olsa bile butlan
davası “ilgililer”, meselâ “birinci eş” tarafından açılabilmeli midir?

Örnek: Macit Bey (M), birinci eşi (B) Berin Hanım’la evli iken Semra Hanım (S)’dan
bu evliliği gizlemeye ve onunla da evlenmeye muvaffak olmuştur. Bu evlilikten bir ay sonra
da bir kazada ölmüştür.
Görüş şudur: Butlanın sonuçları bahsinde yukarıda gördüğümüz gibi, (S)’nin miras
menfaati esasen korunacaktır. İyi niyetli olduğuna göre, o da eş sıfatı ile, (M)’den miras
alacaktır. (M) değil (B) ölmüş olsa idi, (M) ile (S)’nin evlilikleri de sürecek idi, çünkü (S) iyi
niyetlidir. Fakat hadisemizde (M) öldüğüne göre bu kez (B)’nin, bu evliliği iptal ettirmedeki
manevi menfaati kabul edilmeli ve MK. 147/1 gereğince ona bu evliliğin butlanı için dava
açma hakkı tanınmalıdır.
Birinci evlilik boşanma ile son bulmuş, bu arada davacı eş evlenmiş, ardından davalı eş
yargılamanın iadesi ile boşanma ilâmını kaldırmış ise, ikinci evliliğin butlanına “mevcut
evlilik, önceki evlilik, mükerrer evlenme” (üstüste evlenme, Doppelehe) gerekçesi ile
gidilebilecek midir? Bu gibi durumlarda, birinci evlilik sonra dan son bulmamış, aksine:
mahkeme kararı ile son bulmuş iken, yargılamanın iadesi sonucunda verilen ilâm ile tekrar
ortaya çıkmıştır. Kanaatimizce, ikinci eş iyi niyetli ise, bu durumda birinci evlilik son bulmuş
sayılmalı, kötü niyetli ise, kendisine karşı da mutlak butlan sebebi ileri sürülebilmelidir.

III- Nisbî Butlan Sebepleri ve Nisbî Butlan Yaptırımının Özellikleri

1. Nisbî Butlan Sebepleri

a) Genel açıklama

Evlenmenin geçersizlik sebeplerine ilişkin şemada görmüş olduğumuz gibi, nisbî

butlan sebepleri:

aa) geçici sebeple ayırdetme gücü yoksunluğu (TMK. 148)

bb) Yanılma, aldatma, korkutma (irade bozukluğu halleri) (TMK. 149-151)

cc) Yasal temsilcinin izninin alınmamış olması sebepleridir (TMK. 153).

Şimdi bu sebepleri inceleyelim:

b) Geçici olarak -evlenme akdi sırasında- ayırdetme gücü yoksunluğu

(TMK.148):

Borçlar Hukuku alanında, ayırdetme gücünün geçici veya sürekli sebeple yokluğu,
yapılan işlemin karşılaşacağı yaptırım bakımından fark doğurmaz. İster geçici, ister sürekli
sebeple ayırdetme gücü yokluğu söz konusu olsun, ayırdetme gücü olmayan tam ehliyetsizdir
ve yaptığı işlem de bâtıldır. Medenî Hukuka Giriş derslerinden de bildiğimiz gibi bu butlan
(kesin hükümsüzlük) kendiliğinden ve işlemin yapıldığı andan itibaren (ipso jure ve ab initio)
ortaya çıkar, bir süre geçmekle düzelmez, icazet ile düzelmez, hakimin görevinden ötürü
(re’sen) nazara alacağı bir “itiraz” oluşturan Hakim işlemin bâtıl olduğunu “tesbit” eder, yoksa
bozucu yenilik doğuran bir ilâm ile butlan ortaya çıkmaz. Tam ehliyetsizlik (geçici veya sürekli
ayırdetme gücü yoksunluğu) (MK. 15), kanuna ve ahlâka aykırılık (TBK. 27), geçerlik şekline
uymama (TBK. 12) hallerinde bu yaptırım söz konusu olur. Oysa Aile Hukuku alanında
görüyoruz ki: mutlak butlan ve nisbî butlan terimleri kullanılmakta ve her iki yaptırımda da
butlan ancak bozucu yenilik doğuran ilâm ile ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, ayırdetme gücünün
yoksunluğu geçici ise nisbî butlan, sürekli ise mutlak butlan söz konusu olmaktadır.

c) Yasal temsilcinin izninin bulunmayışı (TMK. 148)

Genel Hükümsüzlük kuramında, yasal temsilcinin izni gereken bir işlemde bu iznin
bulunmayışı, “askıda hükümsüzlük” yaptırımına yol açar. Oysa burada izin verilmemiş
olması yine yasal temsilciye bir nisbî butlan davası açma hakkı vermekte ve ancak hakimin
kararı (ilâmı) ile butlan sonucu ortaya çıkmaktadır.

d) İrade bozukluğu (yanılma, aldatma, korkutma) halleri:

Mutlak butlan ve nisbî butlan sebepleri genellikle “tahdîdî”, “sınırlı sayı” (numerus
clausus) ilkesine göre belirlenmiş olduğu gibi, irade bozukluğu türleri de tahdîdî olarak
belirlenmiştir. Ancak yanılma, aldatma, korkutma sebepleri ile ve aşağıda belirteceğimiz
şartlarla nisbî butlan davası açılabilir. İki taraflı veya tek taraflı iç irade-beyan uyuşmazlığı
sebepleri ile (şaka=lâtife beyanı, zihnî kayıt, danışıklı=muvazaalı evlenme) nisbî butlan davası
açma hakkı tanınmış değildir.

aa) Yanılma (TMK. 149)

Yanılma, aşağıdaki şemada belirtilen türleri ve şartları ile iptal sebebi olur.

Evlenmede
yanılma nisbî butlan sebebi

İç irade-beyan İç iradenin
uyuşmazlığı oluşumunda
bozukluk
İşlemin Evlendiği Kişide değil
niteliğinde kişinin kişisel niteliklerde
yanılma kimliğinde yanılma
TMK. 149/1 yanılma (TMK. 149/b. 2)

Fizik=maddî Kimlikte
kişide yanılma (Hüviyet)
(TMK. 149/b.1, yanılma
c’nin ikinci bölümü) (MK. 149/b.1,son)
 aaa) İşlemde yanılma: “Başka bir işlem yaptığını veya mesela çevrilen bir filmde rol
aldığını sanırken evlenmiş olma” gibi (TMK. 149/1).
bbb) Kişide yanılma: Bu da iki şekilde olabilir: Maddî şahısta yanılma, mesela ikiz
kardeşlerden (A) ile nişanlı olan (C)’nin, evlenme töreni sırasında diğer ikiz kardeş (B) ile
evlendiğinin farkında olmaması gibi, ikinci tür kişide yanılma ise, evlendiği kişiyi, benzerlik
veya ad benzerliği dolayısı ile bir başka ve belirli kimlikli biri ile karıştırarak evlenmektir.
Evlenme işlemi de tabiatiyle sözleşmenin diğer tarafının kişiliğinin önemli olduğu bir işlemdir.
Bu sebeple, kişide yanılma, evlenmenin iptali için dava açma hakkı verir.
ccc) Kişisel nitelikte (şahsî vasıfta) yanılma: TMK. 149/2’de belirtildiği üzere, bir eş,
“eşinde bulunmaması, onunla birlikte yaşamayı kendisi için çekilmez bir duruma
sokacak derecede önemli bir nitelikte yanılarak evlenmiş ise” bu da nisbî butlan sebebidir.
Burada “beyan hatası” yoktur, evlenmeyi ve diğer eşle evlenmeyi istemiş ve bu yönde beyanda
bulunmuştur, ne var ki iç iradesi diğer eşte -var olmaması birlikte yaşamayı çekilmez kılacak-
bir niteliğin var olduğunu sandığı için evlenme yönünde oluşmuştur. Şahsî vasıfta (kişisel
nitelikte) hata dolayısı ile nisbî butlan davası açılabilmesi için, karşı tarafta var olmadığı
anlaşılan vasfın (niteliğin) yokluğunun, evlilik birliğini çekilmez kılmış olması ve nesnel bakış
açısından da evlilik birliğine katlanmanın beklenemez olması gerekir. Önemsiz nitelik
eksiklikleri, evlilik birliğini “çekilmez ve katlanması beklenemez” kılmış değilse, nisbî butlan
davası reddedilir.
Bazı Batı kaynaklarında ileri sürülen: “bâkirelik niteliğinin bugün artık önemini
yitirmiş olduğu görüşü” Türk Hukuk uygulamasında kabul edilemez. Ancak, öznel
(sübjektif) açıdan, bu niteliğin ortak hayatı çekilmez kılmadığı tesbit edilirse, butlana
hükmedilmez. Buna karşılık; sübjektif açıdan bâkirelik önem taşıyorsa, “katlanması
beklenemezlik” nesnel şartının gerçekleşmediği ve dava açan eşin bu duruma katlanması
gerektiği de söylenemez.

Önem taşıyan vasıflar; bedenî biyolojik, ruhî vasıflar olabileceği gibi, eğitim durumuna
ve mesleğe ilişkin vasıflar da olabilir. Yeter ki objektif ve sübjektif bakımdan önemli olsunlar.

İsviçre Medenî Kanunu’nun yeni metninde artık “kişisel nitelikte hata”ya butlan
sebebi olarak yer verilmemekte, dolayısı ile: bu sebeple evliliğe son vermek isteyen bir eşin
nisbî butlan davası değil, boşanma davası açması gerektiği düşünülmektedir (ZGB/ CCS.
107/b. 2). Kişisel nitelik eksikliği önemli ise, ancak “aldatma” dolayısı ile evlenme yapıldığı
takdirde nisbî butlan sebebi olmaktadır (ZGB/CCS. 107/3). Diğer hata (yanılma) sebepleri
muhafaza edilmiştir (ZGB/CCS. 107/2).
Artık erginlik yaşı (18)’e indirildiğine ve (18) yaşından küçük olanın eklenmesine
de imkân verilmediğine göre, “yasal temsilcinin izni olmaması” butlan sebebi de
kaldırılmıştır. Ne var ki ergin kısıtlı da evlenmek için izne muhtaçtır (ZGB/CCS. 94/2).
Fakat bu iznin bulunmayışı da artık İsviçre Hukuku’nda butlan sebebi olmaktan çıkmıştır.
Kesin olmayan evlenme engeli konumuna gelmiştir (Basler Kommentar,
Artd.94,HI,4,N.4).

bb) Aldatma (Hile) (TMK. 150)

Evlenmede Hile

“Namus ve onur’a Davacının veya

ilişkin olumsuz bir altsoyunun sağlığı
niteliğin diğer eşten için ağır tehlike
gizlenmesi. oluşturan bir
TMK. 150/1 hastalığın gizlenmesi.
TMK. 150/2

aaa) Namus ve onur (=haysiyet) hilesi

Meselâ genelevde çalışan bir kadın veya “cinsî aracılık” yapan bir erkek, diğer eşten bu
niteliğini gizlemiş veya onun bilgisi ile üçüncü kişi bu nitelikleri gizleyerek evlenmeyi
sağlamıştır.

bbb) Davacının veya altsoyunun sağlığı için ağır tehlike oluşturan bir hastalık
gizlenmiştir
Hilenin her iki halinde de, iç irade ile beyan arasındaki uyuşmazlık değil, kişisel
nitelikte hatada olduğu gibi, iç iradenin oluşumunda -hile dolayısı ile meydana gelmiş- irade
bozukluğu söz konusudur.

Hilede “çekilmezlik ve katlanması beklenmezlik” aranmaz.

Kesin olmayan evlenme engeli oluşturan hastalıklar “gizlenmiş” ise, hile dolayısı ile
nisbî butlan sebebi olabilirler. Hasta olan eş de evlenme sırasında hasta olduğunu bilmiyorsa
“hile” sebebiyle değil “kişisel nitelikte hata” dolayısı ile nisbî butlan davası açılabilir. Hasta
eş, evlenme sırasında hasta olduğunu bilmemesine rağmen, bilen bir üçüncü kişi hastalığı
gizlemiş ise, yine kişisel nitelikte yanılma dolayısı ile dava açılması yerinde olur. Üçüncü
kişinin hile yapması halinde hile sebebine dayanılabilmesi için, diğer eşin, üçüncü kişinin
hilesini bilmese dahi, kendi hastalığını bilmesine rağmen susması aranmalıdır.

Namus ve onur hilesi Sağlık durumu hilesi

Üçüncü kişi hile Sağlık durumunun
yapmış ise, davalı kötülüğünü bilmeyen
eşin bu hileden kimse hile yapmış
bilgisi yoksa, sayılamaz. Bilmiyorsa
kişisel nitelikte “kişisel nitelikte yanılma”
hataya dayanılmalıdır. sebebinden yararlanılır.
Biliyorsa, üçüncü kişinin
hilesinin olup olmadığına
bakılmaksızın, söylemeyip
“susma” hile sayılır.

cc) Korkutma (ikrah, tehdit) (TMK. 151)

Korkutma da iç iradenin oluşumundaki bozukluk hallerindendir. Korkutma dolayısı ile
nisbî butlan davası açılabilmesi için:
aaa) Korkutmanın “hayat, sağlık, namus, onur” kişilik değerlerine yönelik olması
gerekir. Malvarlığına yönelik korkutma, nisbî butlan sebebi olarak düzenlenmemiştir.
bbb) Davacı eşin kendisinin veya yakınlarından birinin yukarıda sayılan
değerlerinden birisine yönelik olmalıdır.

ccc) “Pek yakın ve ağır tehlike” söz konusu olmalıdır (Tehdit ciddî görünmelidir).

Malvarlığına yönelik tehditler de -bir kimsenin bütün geçim imkânlarım yok etme gibi-
bazı somut olaylarda hayata ve sağlığa yönelik bir tehdit sayılabilmeli mi idi? (Mal canın
yongasıdır).
Bu konu üzerinde düşünmek gerekir.
 2. Nisbî Butlan Yaptırımının Özellikleri
a) Nisbî butlan davasını ancak bu davayı açma hakkı (sıfatı) kendisine tanınmış olan kimse,
bir kişilik işlemi hakkı (kişiye sıkı sıkıya bağlı hak TMK. 16, münhasıran şahsa bağlı hak)
olarak açar. Ayırdetme gücünün geçici yoksunluğunda, yoksun olup da ayırdetme gücünü
tekrar kazanan eş, irade bozukluklarında irade bozukluğuna uğrayan eş, yasal temsilcinin
izni olmaması halinde: izni alınmamış olan yasal temsilci davayı açmalıdır (TMK. 159).
b) Dava açılmış değilse, dava hakkına sahip eşin ölümünden sonra davayı başka bir kimse
açamaz. Ancak, açılan davaya mirasçılar devam edebilir (TMK. 159). TMK. 159 genel bir
ifade taşıdığı için, mutlak butlan davasını savcı dışında bir ilgili açmış ise, onun davasını
da mirasçıları sürdürebilir.
İkrah (korkutma) ortadan kalkmadan davacı sıfatını haiz eş ölmüş ise,
mirasçılarına dava açma hakkı tanınması veya hiç değilse miras yararı için ikrah ile
evliliğe sevkedilmiş eşin terekesinden ikrah yapan eşin bir şey alamayacağının
belirtilmesi yerinde olur. Bir örnek verelim: Zengin bir ailenin yakında ölümle
sonuçlanacak bir hastalığa yakalanmış kızı kaçırılarak “korkutma” yoluyla evlenmeye
zorlanmış ve tabiî şekilde ölümüne kadar eşine “özen ve sevgi” göstermiş eş, bu ölümü
kızın ailesine bildirerek hemen ardından da mirasçılık belgesi almak üzere başvuruda
bulunursa, eş sıfatına nisbî butlan davası ile son verilmemeli mi, veya hiç değilse
“mirastan yoksunluk” (mahrumiyet) sebeplerine bir bend daha eklenerek, sadece
korkutma yolu ve ölüme bağlı tasarrufu veya tasarruftan dönmeyi engelleyenler değil,
korkutma yolu ile kendilerini kanuni veya iradi mirasçı kılanlar da mirastan yoksun
kılınmamak mıdır?(bkz: TMK. 578/b. 3) Korkutma yolu ile yapılan ölüme bağlı
tasarrufun iptali ile yetinmek isteniyorsa, hiç değilse “korkutma” yolu ile kanunî
mirasçı olma hali için de bir tedbir alınmamalı mıdır?

c) Davalının ölümü halinde ne olacaktır? Bu konu da tartışmalıdır. Dava açılmış

ise davaya devam edilebileceği, dava açılmış olsun olmasın, davalının ölümü halinde artık
bir şey yapılamayacağı, dava açılmamış olsa bile davalının ölümünden sonra dava
açılabileceği ileri sürülmüştür (bkz: Hatemi, Aile Hukuku, 1999, § 5, N.51-53 ve orada atıf
yapılan: Hatemi/Serozan, § 3, s. 162).
Kanaatimizce eşin açacağı nisbî butlan davaları, manevî menfaat dolayısı ile, davalının
ölümünden sonra da açılabilmelidir. Belki sadece aldatma ve korkutma halinde bu imkânın
tanınması daha uygun olur.
 Yasal temsilcinin rızasının alınmaması dolayısı ile nisbî butlan davası açma imkânı
varken yasal temsüci ölmüş ise, artık onun davası devam etmemeli, yeni dava da
açılamamalıdır. Eşlerden birinin ölümünden sonra da artık yasal temsilcinin dava
açamaması uygun olacaktır. Sadece, vasinin ölümü halinde yeni atanan vasinin dava açma
hakkı olup olmadığında tereddüt edilebilir ki, İsviçre’de, ayırdedebilen kısıtlının vasinin
izni olmaksızın evlenmesi halinde artık vasinin dava açamayacağının kabul edildiğini -yeni
metinde- görmüş bulunuyoruz. Bizde de belki yasal temsilcinin izni alınmaksızın
evlenmenin yapılmış olması halinde, evlenme yaşının yükseltildiği hatırlanarak, kanunî
temsilcinin dava açma hakkının sadece olağanüstü evlenme yaşından da küçük olarak
yapılabilmiş evlenmelerde kabul edilmesi de düşünülebilir.

d) Mutlak butlan yaptırımı “icazet” ile önlenemeyeceği halde, nisbî butlan yaptırımının
“icazet” ile ortadan kaldırılacağı kabul edilmelidir.
e) Mutlak butlan yaptırımı hak düşürücü süre ile kayıtlı olmadığı halde, eşin açacağı nisbî
butlan davaları; butlan sebebinin öğrenilmesinden itibaren ve korkutmada korkunun
etkisinin ortadan kalktığı tarihten itibaren (altı ay); evlenme tarihinden itibaren de (beş
yıllık) hak düşürücü süreye tabi tutulmuştur.
Hak düşürücü süre oldukları için, bu süreler kesilmez ve durmaz. Hakim tarafından da
görevinden ötürü (re’sen) göz önünde tutulur.
Yasal temsilcinin açacağı dava, MK. 152’deki altı aylık ve beş yıllık hak düşürücü
süreye bağlı değildir. MK. 153’de bu dava için özel bir sınır getirilmiştir:
aa) Yasal temsilcinin iznini almaksızın evlenen küçük bu arada ergin olmuş ise,
bb) yahut kısıtlı ise kısıtlı olmaktan çıkmış ise,
cc) veya evlilikte eş hamile kalırsa artık bu evlenmenin “iptaline” karar verilemez
(TMK. 153).
Nisbî butlan ilâmının sonuçları da mutlak butlan ilâmının sonuçlan ile aynıdır. Bu
paragraf, II, 3, N. 9-15’e bakınız.
 § 7. Evlilik Birliğinin Hükümleri

I- Genel açıklama:
Evlenmeyle eşler arasında -tüzel kişiliği olmayan- evlilik birliği kurulur (TMK. 185/1).
En dar anlamda “evlilik birliği”nden söz edilebilmesi için “eşler”in varlığı gerekir. Ortak
çocuklar ve eşlerden birinin onunla birlikte yaşayan küçük çocuğu veya çocukları da bu birliğe
dahil sayılır (TMK. 185/2’deki “çocuklar” deyimine bakınız).
Bu evlilik birliğinin kurulması ile, eşler arasında karşılıklı aile hukuku ödevleri
(kişivarlığı nisbî hakları) doğar: Eşler bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve
çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler
(TMK. 185/2).
Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar
(TMK. 185/3).
Önceki TMK. 151/son’daki ifadeden yararlanarak eşler arasında “sadakat ve
yardımlaşma yükümü” doğduğundan söz edilirdi. Yeni Medenî Kanun’da da bu yükümlere
yine atıf yapılmaktadır. Memnuniyetle görüyoruz ki İsviçre MK’da da “sadakat ve
yardımlaşma” yükümleri muhafaza edilmiştir. Esasen, evlilik birliğinden bu yükümlerin
doğduğunun kabul edilmemesi Tabiî Hukuk kurumu ve toplumun temeli olan Ailenin (burada:
çekirdek aile) temelden inkârı demek olurdu.

Önceki Medenî Kanun’da, İsviçre Medenî Kanunu’nun ilk 5 şekline de uygun

olarak “koca evlilik birliğinin reisidir” denmekte idi ve bu reisliğe de eşini ve çocuklarını
geçindirme yükümü bağlanmış bulunuyordu. Batı’da bu alanda ortaya çıkmış ve benzer
hükümlerin mevzuattan çıkarılmasına yol açmış olan akımların bizde de etkisi oldu ve yeni
Medenî Kanun’dan bu düzenleme çıkanldı. Oysa bu sıralarda Batı’da da Tabiî Hukuk’tan
uzaklaşılmasının acıları duyulmaya ve acı ürünleri derilmeye başlamıştı. Aile Hukuku,
1999, § 6, N. 3-4, s. 60’da verilen örneği burada tekrarlamayacağız. -Hiç değilse, “koca ve
babanın yükümleri”nin “bağlama noktası” olan bu “reislik” terimi kaldırılmış olsa bile,
erkek eşin yükümleri devam etmeli idi. Oysa bu yapılmadığı gibi, kadın eşi koruyucu
hükümler de kaldırılarak sözde kadın-erkek eşitliği sağlandı. Gerçekte kadının kötü
durumu büsbütün kötüleştirildi. Aşağıda niçin böyle olduğunu göreceğiz.
II- Konutun Seçimi ve Aile Konutu Üzerindeki İşlemler
TMK. 1875/son’da “eşler birlikte yaşamak... zorundadırlar” denmektedir. “Birlikte
yaşamaya ara verilmesi” için TMK. 197’de belirtilen bir haklı sebep yoksa, birlikte yaşamayı
bırakan eşe karşı terk sebebiyle boşanma davası (MK. 164) açılabilir.
Eşler, oturacakları konutu birlikte seçerler (TMK. 186/1). Önceki Medenî Kanun’da
“evlilik birliğinin reisi” olan kocanın “evi seçme” hakkı ve ödevi vardı.
“Aile konutu” olarak seçilen konut; eşlerden birinin “kiracı” olarak kiraladığı ve diğer
eşi de “kullanma yardımcısı” sıfatı ile oturttuğu kiralık bir konut, yahut eşlerden birinin
mülkiyetinde bir konut olabilir.
Konut kiralık ise, kiracı eş, diğer eşin “açık rızası” bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili
kira sözleşmesini feshedemez. Yahut, kendi mülkiyetinde olan aile konutunu bir başkasına
devredemez, yahut üzerinde bir “sınırlı aynî hak” kuramaz (TMK. 194/1).
Burada sayılan işlemleri tasarruf (harcama) işlemleri olarak niteleyebiliriz. Mülkiyeti
devretme veya sınırlı aynî hak kurma işlemlerinin harcama işlemi olduğu açıktır. Kira
sözleşmesinin feshi işlemini de sonucu bakımından ve geniş anlamda yine harcama işlemi
kapsamına almak mümkündür: Harcama işlemlerini: “Bir hakkı başka bir malvarlığına
aktaran, bir hakkı ortadan kaldıran, bir hakkı bir sınırlı aynî hak ile kayıtlayan işlemler”
olarak tanımlıyoruz. Kira sözleşmesinin feshi ve sonuçta konutun tahliyesi ile, zilyedliğin
sağladığı nisbî hak güçlenmesinden feragat edilmiş olmaktadır (Hakka son verme).
Kiraya veren muvafakat etmedikçe ve kendi taşınmazı üzerinde şerh verilmesi için
“şerh talebi” harcama işlemini yapmadıkça, kira sözleşmesi şerh verilemeyeceği gibi, “aile
konutu” şerhi de verilemez. Şu halde “aile konutu” şerhi, aile konutuna malik olan eşin
taşınmazı üzerinde ve malik olmayan eşin istemi üzerine verilebilir (TMK. 194/3).
Uygulamada, malik olmayan eşin istemi üzerine “şerh” verilmesinde tereddüt
edilmekte, bu “şerh” bir nev’i “tasarruf tahdidi şerhi” imiş gibi görülerek, diğer eşin (malikin)
muvafakati olmadıkça mahkeme kararı istenmekte idi. Sonraları, Tapu İdareleri, boşanma
davası açılmış değilse, muhtardaki ikametgâh kaydına ve aile cüzdanına bakarak, malik
olmayan eşin tek taraflı beyanı ile “şerh” vermektedirler. Esasen Tapu ve Kadastro Genel
Müdürlüğü’nün konuya ilşikin 2002/7 sayılı genelgesinin 2.12.2004 tarihinde değiştirilmiş
57/d maddesi de bu yöndedir. Bu tutum değişikliğinin dayanağı bu genelge olmalıdır. Ancak,
mahkeme kararı gerektiği yönünde kararlar da vardır (bu kararlar için bkz: Metin Yeşil, Şişli,
2. Bölge Tapu Sicil Müdürü, TMK. Tapu Sicili Uygulamaları, Şubat 2005, s. 65, 70-71).
 “Aile konutu şerhi” verilmiş olmadıkça, konut başkasına devredilmiş ise, bu devir de
geçerli sayılmaktadır.
Kanaatimizce: burada gerçek anlamda bir “şerh” değil, bir “beyan” söz konusudur.
Aile konutu üzerindeki bazı işlemler yapılmasına getirilen kayıtlar da doğrudan doğruya
kanundan doğmaktadır.

Şu halde kanun bir “ehliyet” tahdidi mi getirmiştir? Yoksa, kanundan doğan bir
harcama sınırlaması mı söz konusudur?
Kanaatimizce, durum şöyle nitelenebilir: Burada bir ehliyet veya harcama yetkisi
(tasarruf salâhiyeti) tahdidi değil, sadece emredici kural ile getirilmiş, diğer “eşin açık rızasını
alma yükümü” vardır. Eşin açık rızasını almaksızın maddede sayılan işlemler yapılırsa, bu
işlemler, “yasak işlem” olur ve burada, işin niteliği gereği, eşin rızası alınmayan işlemler
“bâtıl” değil “askıda hükümsüz” olur. Böyle olunca da, taşınmazı (aile konutu) ilk devralan
kişi, aile konutu şerhi (beyanı) yapılmış (verilmiş) olmasa dahi, iyi niyetli olup olmadığına
bakılmaksızın, işlemin yasak kuralına aykırı olmasından dolayı, malik olamaz. Ne var ki, aile
konutu şerhi verilmiş değil ise, ondan devralan (Ü), (M)’den ilk devralan (A)’yı tapu kütüğünde
malik olarak gördüğü için, tescile güveni korunacak ve devraldığı anda malik olacaktır. İlk
devralan ise, aile konutu şerhi bulunmasa bile, kendisi ile (M) arasındaki işlem yasak işlem
olduğu için, malik olamayacaktır.
Bu konuda tereddüt ve tartışmalar devam etmektedir. Türk Hukuku’nda “Aile
Konutu” konusuna ilişkin ve yeni Medenî Kanun döneminde yayımlanmış bir monografi
için bkz: Ş.Şıpka, Aile konutu ile ilgili işlemlerde Diğer Eşin Rızası, (TMK. m. 194), 2.
bası, Haziran 2004.

ZGB/CCS. 169’da “aile konutu”na ilişkin bir şerh veya beyan getirilmiş değildir.

Aile konutu üzerinde maddede sayılan işlemleri yapmak isteyen eş, haklı ve makul bir
sebep olmaksızın rıza verilmediği kanısında ise, hakim müdahalesini isteyebilir (TMK. 194/2).

Kiralık aile konutlarında, “kiracı” değil “kullanma yardımcısı” konumunda olan eşe,
bir de “yenilik doğuran hak” tanınmıştır: Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki
olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde
bulunan eş diğeri ile müteselsilen (dayanışmalı olarak) sorumlu olur (TMK. 194/6).

Sözleşmede “kiracı” sıfatı olmayan eş, kiraya verene “kendisinin de taraf olma
iradesi”ni açıkladığı ve beyan karşı tarafa vardığı andan itibaren “birlikte kiracı” olmaktadır.
Kiraya verenin kabulüne ihtiyaç yoktur. Ne var ki “birlikte kiracı” olduğu andan itibaren de
dayanışmalı (müteselsil) sorumluluğu başlayacaktır.

TBK. 349 da kira sözleşmesi düzenlemesi açısından aile konutuna ilişkin bir kural yer
almaktadır. (TMK. 194’ü ve bu maddeyi okuyunuz.)

III- Kadının Soyadı

MK. 187; artık evlilik birliğinin reisi koca olmamakla beraber, önceki MK. 153/3’ün
1997’de 4248 sayılı Kanun ile değişik metnine uygun olarak “kadın evlenmekle kocasının
soyadını alır” kuralını muhafaza etmiştir.
Ne var ki, kadın, evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı
başvuru ile, kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce de iki soyadı
kullanıyorsa, meselâ önceki evliliğinden dul kalmış ve kızlık soyadı ile birlikte vefat eden
eşinin soyadını da kullanmakta ise, bunlardan birisini seçerek bundan sonra da yeni eşinin
soyadını buna eklemelidir, yahut sadece yeni eşinin soyadını da kullanabilir.
Evli kadına sadece kızlık soyadını taşıma imkânı tanınmamıştır. Bunun gibi, kızlık
soyadını evlilik birliğinin soyadı kılma imkânı da tanınmamıştır. Bu tutum da “cins
ayırımcılığı” ve “eşitsizlik” olarak görülmektedir. Oysa soyadında kamu yararına ilişkin bir
görev görülüyorsa, çağlar boyunca gelen alışkanlıklara da uygun olarak, toplum içinde
kargaşaya neden olmaması için aile soyadı olarak erkek eşin soyadının alınması uygundur.
Böyle yapılmayacak ise, kadının soyadının da aile soyadı olarak seçilmesi imkânı yerine, hiç
değilse kadının kızlık soyadını tek olarak taşıyabilme imkânını vermek daha doğru olur.
Bununla sorunu tam olarak çözmüş olmuyoruz. Bu kez de çocukların soyadının belirlenmesi
sorunu doğar. Babanın soyadının çocukların da soyadı olmasına yine itiraz edilecektir.
Oysa bu sorun önemli bir sorun değildir. Medenî Kanun’da 24 “cinslerin eşitliği”
sloganı ile kadın aleyhine eşitsizliği gerçekte daha da ağırlaştıran düzenlemelere karşı
çıkılacak yerde, bu gibi şeklî sorunlarla uğraşmanın anlamı yoktur. Hele bugün “erkeğin
de kadının soyadını birlikte taşıması” veya “kadının soyadının erkeğin de soyadı olması,
aile soyadı olarak seçilebilmesi” uygulamasına gidilirse, bu soyadı da kadın eşin babasının
soyadı olacak, daha sonra çocukların soyadının ne olacağı sorunu çıkacak, nüfus kayıtları
da iyice karışacaktır. Şu halde en fazla yapılacak şey, ya bugün olduğu gibi, kadın eşe
önceki soyadını da taşıma imkânını vermek, yahut buna ek olarak kadın eşin kocasının
soyadını hiç taşımayıp önceki soyadını kullanma hakkını vermek, çocuklara babanın
soyadını vermektir. Bundan sonra ötesi gereksiz bir kargaşa ve karmaşa olur.
 1997’de önceki Medenî Kanun’a getirilen ve TMK. 187’de sürdürülen soyadı
düzenlemesinin örneği de İsviçre Medenî Kanunu’dur (ZGB/CCS. 160).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi temel hak ihlâlleri ile uğraşmalı, şeklî kamu
yararı düzenlemelerine müdahale etmemelidir.

AİHM’de açılan bir dava Türkiye aleyhine kazanılmış, bu karardan sonra verilen
Anayasa mahkemesi kararı; evlilik soyadının erkeğin soyadı olması kuralını Anayasaya aykırı
görmemiştir. (Bkz: age, § 7, N. 28). Ne var ki 7 Ocak 2014 tarihli RG. de yayınlanan ve bireysel
başvuru sonucu verilen 2013/2187 başvuru sayılı ve 19.12.2013 tarihli kararda, bu kez Anayasa
mahkemesi “başvurucunun Anayasa’ nın 17. maddesinde güvence altına alınan manevi
varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlâl edildiği kanaatiyle", dosyanın yeniden
yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Kanaatimizce
kadın eş önceki soyadını da taşıyabildiğine göre, o’nun manevi varlığını geliştirmesini
engelleyecek hiçbir şey yoktur. Bu gereksiz tartışmalara son vermek için kadının -kendisi
istemedikçe- kızlık soyadını, dilediği takdirde de eşinin soyadını taşıyacağı şeklinde bir
düzenlemeyi de uygun görebiliriz. Ancak çocuklar babanın soyadını taşımalıdırlar.
30.09.2015 tarihinden önce evlenen kadın, sadece Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda
bulunması halinde kocasının soyadını kullanmaksızın yalnızca kendi soyadını
kullanabilmekteydi. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.09.2015 tarihinde vermiş
olduğu karar ile evli kadının sadece bekarlık soyadını kullanabilmesinin yolu açıldı. Evli
kadınlar, aile mahkemelerine dava açarak sadece kendi soyadlarını kullanabilecek. Daha önce
mahkemeler vize verse bile Yargıtay, Medeni Kanun'u gerekçe göstererek evli kadınların
sadece bekârlık soyadlarını kullanmalarına onay vermiyordu (Yargıtay Hukuk Genel
Kurulunun Kararını inceleyiniz).

IV- Evlilik Birliğinin Temsili

Evlilik birliğinin tüzel kişiliği yoktur. Şu halde buradaki temsil gerçek anlamda “evlilik
birliğinin temsili” değil, bir eşin “ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları
için” yaptığı borçlanma işlemlerinden (MK. 188) diğer eşin de müteselsilen (dayanışmalı)
olarak sorumlu olması (MK. 189/1), ona da başvurulması demektir.

Önceki Medenî Kanun’da koca evlilik birliğinin (kendisinin, eşinin ve çocukların)

ihtiyaçlarını karşılamada birinci derecede yükümlü olduğu için, kendi yaptığı işlemler ile
sonuçta kendisini borçlandırma “kocanın evlilik birliğini temsili” olarak adlandırılmıyor,
sadece kadın eşin (eski deyimle: karının) “evlilik birliğini temsili” söz konusu oluyordu.
 “Karı” terimi, bu alandaki kullanılışı ile bir aşağılama ifadesi değildir ve Medenî
Kanun’dan -bir yer hariç- çıkarılmış olsa bile günlük hayatta yine kullanılmaktadır. “Karı”
kelimesinin Medenî Kanun’da kullanıldığı yer de büsbütün ilgi çekicidir: MK. 153/2’de,
“yasal temsilcinin nisbî butlan davası açma hakkı” düzenlenirken kullanılan: “karı gebe
kalırsa” ifadesi! Medenî Kanun’dan bu terim - Hanım ve Hanımefendi terimi yerine
“bayan” denmesi gerektiği de görmezlikten gelinerek ve - “hanımefendilere artık karı
denmeyecek!” sloganıyla ve temsilde eşitlik” sağlandığı da ileri sürülerek sonuçta kadın
yararına bir değişiklik yapılmayıp üstelik kocanın kadın eşi “temsilde eşitlik” sloganı
altında borçlandırılabilmesine kapı açılması olgusu örtülmüştür.

Bugün, artık eşlerin evlilik birliğini temsili’nden söz edilerek sonuçta erkek eşin (koca)
de borçlanmalarından kadın eşin “müteselsilen” sorumlu olduğu, alacaklıların doğrudan
doğruya ona da başvurabilecekleri kuralı getirilerek, kadın erkek eşitsizliğinin bu “esef verici”
görünümü ortadan kaldırılmış, kadına, kocası tarafından borçlandırılabilme ve icra takibine
maruz kalabilme “onur ve kıvancı” sağlanmıştır. Haksızlık etmemek için belirtelim ki bu
düzenlemenin temelinde de İsviçre Medenî Kanunu’nun sonradan değiştirilen örneği vardır.
Evlilik birliğinin bu anlamda “temsili”; iki şekilde görünür:
a) ortak yaşamın devamı süresince,
b) ailenin sürekli ihtiyaçları için, eşlerin yaptıkları borçlanma işlemleri, diğer eşi de
dayanışmalı (müteselsil) olarak sorumlu kılar.
Buna karşılık; “sürekli ihtiyaçlar” kapsamına girmeyen bir borçlandırıcı işlem varsa,
diğer eşin de dayanışmalı olarak sorumlu olabilmesi için, diğer eşin veya haklı sebeplerle
hakimin, işlemi yapan eşe, bu işlemi yapma konusunda yetki tanımış olması gerekir. Şu halde
burada diğer eşin yapılacak işlemden müteselsil sorumlu olacağını önceden kabul etmesi, diğer
eşe ya bu işlemi yapma konusunda iradî temsil yetkisi veya hiç değilse kendisini
borçlandırabilme izni vermiş olması gerekir. Dolayısı ile temsilli vekâlet (bir hukuki işlemin
yapılması konusunda temsilsiz vekâlet) de verilmiş olabilir. “Diğer ihtiyaçlar” için verilen
temsil yetkisi; evlilik birliğini koruma tedbirleri çerçevesinde hakim tarafından da verilmiş
olabilir (TMK. 188/b. 1).
İradî temsil, hakim veya diğer eşin izni, diğer eşin vekâleti söz konusu olmaksızın
“sürekli ihtiyaç” kavramını aşan bir işlemin yapılabilmesi için, bu işlemin yapılmasının
gecikmesinde evlilik birliğinin yararı açısından sakınca bulunması ve diğer eşin hastalığı,
başka bir yerde olması veya benzeri sebeplerle rızasının alınamaması aranır.
“Temsil”in buradaki anlamı ve sonucu, diğer eşin de işlemi bizzat yapan eş ile birlikte
“üçüncü kişilere karşı dayanışmalı sorumlu” olmasıdır (TMK. 189/1).

Birliğin ‘temsili’

Sürekli ihtiyaçlar için Sürekli ihtiyaç

ortak yaşamın devamı kavramını aşan
etmekle olması şart ile: ihtiyaçlar için
özel yetki veya izin aranmaz.
yetki veya izin Gecikmede
varsa sakınca var ve
(+) izin alınamıyorsa
(+)

Bu anlamda “temsil”in kapsamına girmeyen bir eş işleminden, sadece işlemi yapan eş

sorumlu olur. Ne var ki üçüncü kişilerin “hukuki görünüşe güven”i korunur: Temsil yetkisinin
üçüncü kişilerce anlaşılamayacak şekilde aşılması halinde eşler (yine) müteselsilen
(dayanışmalı olarak) sorumlu olurlar (TMK. 189/son).

Mahkemelerin, özellikle erkek eşin birliğin “sürekli ihtiyaçları” perdesi altında kendi
“sürekli ihtiyaçları”nın malî yükünü eşine yükletmesi, mesela rakı, sigara vs. alışverişini
karısının hesabına yazdırması gibi işlemlerde bu gibi borçlanmaları “sürekli ihtiyaç”
saymamaları yerinde olur.

Yukarıda verilen örnekte olduğu gibi, eşlerden biri birliği temsil yetkisini kötüye
kullanıyor veya düşüncesizliği, tecrübesizliği gibi bir sebeple, diğer eşi ve birliğin esenlik ve
huzurunu gölgeleyecek şekilde, kasden olmasa bile, bu yetkiyi iyi kullanamıyorsa, bu eşin
temsil yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılması için hakime başvurabilir (TMK. 190/1).
Diğer eşin alışveriş yaptığı kişilere; istemde bulunan eş sadece “kişisel duyuru” yapabilir ve
bu “duyuru”yu kanıtlarsa diğer eşin (yetkisi sınırlanan eşin) işlemlerinden artık sorumlu
olmaz. TMK. 189/son’daki “hukuki görünüşe güvenin korunması” ihtimali bertaraf edilmiş
olur. Çünkü artık “hukuki görünüşe haklı ve korunmaya değer güven” iddiası varit değildir.
Temsil yetkisinin sınırlanmasını talep eden eşin kendisinin basın yoluyla duyuru yapması;
diğer eşin kişilik hakkını ihlâl edebileceği ve evlilik birliğinin geleceğini de tehlikeye
sokabileceği için uygun görülmemiştir.

İstemde bulunan eşin “kişisel duyuru” yapmadığı üçüncü kişilerin “hukuki görünüşe
güvenlerinin bertaraf edilebilmesi” için, mahkeme vasıtası ile ilân yapılmış olması gerekirr
TMK. 190/ son).
 Koşullar (şartlar, hal şartları) değişmiş ise, sadece kaldırma veya sınırlandırma (ref
veya tahdid) isteminde bulunan eş değil, “yetkisi” kaldınları veya sınırlanan eş de, hakimden
bu kararının değiştirilmesini isteyebilir. Bu durumda, değiştirme kararı verilmiş ise, değişikliğe
ilişkin karar da ilân olunur (TMK. 191).
Bu dava yendik doğuran bir hakkın dava yolu ile kullanılması gerektiğine işaret
eden bir “yenilik doğuran dava” değildir, fakat “kurucu” bir karar söz konusudur.
Dayanışmalı sorumluluk sonucunun doğması hakim kararı ile önlenmiş iken, bu engel veya
sınırlama kaldırılmaktadır.

İsviçre Medenî Kanunu’nda “kaldırma, sınırlama ve tekrar eski duruma getirme”

maddelerine yer vermemiştir. Demek oluyor ki, eşlerin haklarını koruma bilincine ve üçüncü
kişilerin güveninin ne zaman haklı güven olacağı konusunda mahkemelerin duyarlı ve titiz
davranacağına güvenilmiştir. Bizde, önceki Medenî Kanun’da “ev reisini koruyucu”
önlemlerin kanunda muhafaza edilmesinin hiç değilse kadını koruyucu bir uygulamaya vesile
olabilmesi için çalışan ve işsiz veya sorumsuz eşini besleyen kadınların mahkemeye başvurma
bilincini yükseltmek ve başvurma imkânını sağlamak gerekmektedir.

V- Eşlerin Meslek ve İşi (TMK. 192)

Önceki MK. 159; kadın eşin kocanın izni ile bir iş veya sanat ile uğraşacağı kuralını -
İsviçre MK’un ilk şeklinden alarak- içeriyordu. 1990’da verilen bir Anayasa Mahkemesi
kararı; bu kuralı iptal etti. Esasen İsviçre Medenî Kanunu’nda da bu kuralın kaynağı olan kural
kaldırılmış idi. Bizde, MK. 159’un iptalinden önce bu kural uygulamada bir fiil ehliyeti sınırı
sayılıyor ve erkek eşin izni aranıyordu. Bazı hukukçular bu maddenin bir “ehliyet” sınırı
getirmediğini, sadece: bu iznin verilmemiş olmasının, kadının meslek veya san’at faaliyeti
dolayısı ile üstlendiği ve yüklendiği borçlardan dolayı erkek eşin doğrudan ve dolaylı olarak
“zarar” görmesini önleme bakımından önemli olduğunu ileri sürmekte idiler.
Bu kural iptal edildikten sonra, İsviçre Medenî Kanunu’nda bu kuralın yerine ikame
edilen kuralda olduğu gibi, “eşlerin bir meslek veya iş ile uğraşmak için diğer eşin iznini
almak zorunda olmadığını, ne var ki diğer eşi ve evlilik birliğinin huzur ve esenliğini de
göz önünde tutması gerektiğini” belirtmek doğru olacak idi (ZGB/CCS. 167). Yeni Medenî
Kanun’un hazırlık çalışmalarında bir ara bu çok önemli kurala yer verilmeyip madde sadece
“eşin meslek veya iş seçiminde diğerinin iznini almak gerekmediği”ni belirtirken, sonunda
sağduyunun galip geldiğini ve MK. 192/2. cümlede ZGB/CCS. 167 kuralının -eksik de olsa-
yer aldığını görüyoruz. Niçin eksiktir? Çünkü “diğer eşin (telâkkilerine) saygı göstermek,
bunları gözetmek” değil, sadece “evlilik birliğinin huzur ve yararını gözetmek”ten söz
edilmektedir.

VI- Eşlerin Hukukî İşlemleri (TMK. 193)

“Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden herbiri diğeri ve üçüncü kişilerle her
türlü hukukî işlemi yapabilir” (TMK. 193).
Yukarıda incelediğimiz, “aile konutu”na ilişkin bazı işlemlerin, diğer eşin açık rızası
bulunmadıkça, “yasak işlem” olacağı istisnasını hatırlayalım.
“Borçlar Kanunu Tasarısı” değişiklik yapılmaksızın kanunlaştığı takdirde, İsviçre
Borçlar Kanunu’nun sonradan değiştirilen metnine uygun olarak, eşlerin üçüncü kişi
(alacaklı)ler yararına kefalet sözleşmeleri akdetmeleri de diğerinin iznine bağlı olacaktır.

VII- Evlilik Birliğinin Kurulmasının Doğurduğu Genel Sonuçlar

1) Eşlerden birinin ölümü halinde sağ kalan eş diğer eşe kanunî (yasal) ve saklı paylı (mahfuz
hisseli) mirasçı olur (TMK. 499, TMK. 506).
2) Evlenme, eşlerden her birinin kan hısımları ile diğer eş arasında kayın hısımlığı doğurur
(TMK. 18). Bu “kayın hısımlığı” (sıhrî hısımlık)nın altsoy-üstsoy hısımlığı türü, eş ile
kayın hısmı arasında evlenme yasağı doğurur (TMK. 129/2). Evlenmenin ortadan kalkması
ile bu yasak da ortadan kalkmaz. Kayın hısımlığı ve evlenme yasağı devam eder (TMK.
18/2).
3) Evlât edinen ile evlâtlığın, veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında evlenme
yasağı doğar.

§ 8. Evlilik Birliğini Koruma Tedbirleri

I- Genel Açıklama

Önceki Medenî Kanun döneminde yayımladığını (1999) Aile Hukuku, Kısa Ders
Kitabı’nda tedbirlerin uygulanabilmesi için Aile Mahkemeleri’nin gerekli olduğunu
söylemiştik. Medenî Kanun yürürlüğe girdikten sonra, Aile Mahkemeleri de kurulmuş
bulunmaktadır.

MK. 195’de, eşlerin ayrı ayrı veya birlikte, birliğin korunması için hakim müdahalesine
başvurma imkânı düzenlenmektedir.
 Hakim bunun üzerine TMK. 195/2’de belirtilen şekilde uyan, tavsiye ve uzman
yardımını isteme tedbirlerini yerine getirir. Eşlerden birinin istemi üzerine de “kanunda
öngörülen önlemleri alır” .

II- Özel Koruma Önlemleri (Tedbirleri)

1. Eşler Birlikte Yaşarken “Ailenin Geçimi” İçin Katkı Belirlenmesi

“Eşlerden birinin istemi üzerine, hakim ailenin geçimi için herbirinin yapacağı parasal
katkıyı belirler” (TMK. 196/1).
Hiç değilse, “eşin ev işlerini görmesi, çocuklara bakması, diğer eşin işinde
karşılıksız çalışması, katkı miktarının belirlenmesinde nazara alınır” kuralı getirilmiş ise
de kadın eş söz konusu olduğunda, “kadın eş ev işlerini üstlenmiş ise, kendisinden ayrıca
parasal katkı istenemez” şeklinde olmalı idi.

2. Birlikte Yaşamaya Ara Verilmesi (TMK. 197)

“Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru
ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir.”
Önceki TMK’da da “ayrı yaşama hakkı” TMK. 162’de düzenlenmiş idi.
Ayrı yaşama haklı sebebe dayanıyorsa, eşlerden birinin istemi üzerine malî ilişkiler ve
ergin olmayan çocuklar ile ilişkiler konusunda gereken önlemler alınır (TMK. 197/2-3).

3. Borçlulara Ait Önlemler (TMK. 198)

“Eşlerden biri, birliğin giderlerine katılma yükümünü yerine getirmezse, hakim onun
borçlularına ödemeyi tamamen veya kısmen diğer eşe yapmalarını emredebilir.”

4. Tasarruf (Harcama) Yetkisinin Sınırlanması (TMK. 199-200)

Yine, eşlerden birinin istemi üzerine hakim; diğer eşin; hakimin belirleyeceği
malvarlığı değerleri üzerindeki harcama işlemlerini ancak tedbir (önlem) isteminde bulunan
eşin rızası ile yapabileceğine karar verebilir.

Bu konuda gerekli önlemler alınır (TMK. 199/2 ve HMK. 389 vd).

 Hakim eşlerden birinin taşınmaz üzerinde tasarruf (harcama) yetkisini kaldırırsa, re’sen
durumun tapu kütüğüne şerhedilmesine karar verir (TMK. 199/son).

Fakat şartlar değiştiğinde, artık tedbirin (önlemin) aynı şekilde devamına veya -mutlak
olarak- devamına gerek kalmamış ise yine istem üzerine kararında değişiklik yapar veya alınan
önlemi (tedbiri) kaldırır (TMK. 200).

Hakim tasarruf yetkisinin sınırlanmasına ve tapu kütüğüne şerhedilmesine karar vermiş

ise, buradaki “şerh”, dar ve gerçek anlamda bir şerhdir ve TMK. 1010’da belirtilen şerhler
türündendir.
Gerçek anlamda “şerh”, üç alt türe ayrılır. Birincisi, “Medenî Hukuk’a Giriş
derslerinde incelediğimiz, belirli sözleşmelerden doğan nisbî nitelikte hakların
güçlendirilmesi, yeni maliklere de ileri sürülebümesi sonucunu doğuran şerhdir (MK.
1009). İkincisi, “tasarruf yetkisi kısıtlaması şerhi”dir. İşte MK. 199’da da bu anlamda bir
şerh getirilmiştir (TMK. 1010).

Üçüncü tür şerh “geçici tescil şerhi”dir. “Harcama yetkisi kısıtlanması” şerhinde
“çekişmeli hak” (TMK. 1010/1), “aynî hak” iddiası ileri sürülmeksizin, bir “alacak
hakkı” ifa davası dolayısı ile çekişmelidir. Oysa TMK. 1011 ’de bir “aynî hak” iddiası
vardır ve bu şerh ile aynî bir hak güvence altına alınmak istenmektedir.

Daha önce değindiğimiz “aile konutu şerhi”nde ise, kanaatimizce gerçek anlamda bir
“şerh” değil bir “beyan” vardır. Aile konutu üzerinde diğer eşin açık rızası olmaksızın harcama
işlemi yapılması, “yasaklanmıştır”. Şu halde burada “kurucu şerh” söz konusu değildir.
“Bildirici şerh” de aslında gerçek anlamda “şerh” değil “beyan” demektir.

Maddede (199) “tasarruf yetkisi kısıtlaması” terimi yer almaktadır. Şu halde eşin
borç altına girmesinin değil de bu borçların ifası dolayısı ile yapacağı harcama (tasarruf)
işlemlerinin yasaklanması gerekir (Krş: Kılıçoğlu, a.g.e., s. 32).

III- Önlemler Konusunda Yetkili (Aile) Mahkemesi

MK. 200’i okuyunuz.

IV- Ailenin Korunması Ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun

4320 sayılı Ailenin Korunması Kanunu’nun yerini, 20 Mart 2012 tarih ve 28239 sayılı
R.G.de yayımlanan “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair” 6284
S.K. almıştır. Yeni Kanun öncekine oranla çok daha tatmin edici olmakla birlikte, özellikle
kolluk görevlilerinin kadının korunması konusunda gerekli duyarlığı göstermemeleri
dolayısıyla kadına karşı ölümle sonuçlanan şiddet olayları önlenemeyip artış göstermektedir.
Bu kanun kapsamındaki şiddet fiilleri sonucunda kadın öldürülmüşse katile “ağırlaştırılmış
müebbet hapis” cezası verilmeli, görevini yapmayan kolluk görevlileri de meslekten
çıkarılmalı ve ayrıca cezalandırılmalıdır.

§ 9. Eşler Arasındaki Mal Rejimi

I- Genel Açıklama
Evlilik birliği kurulduktan sonra, eşler arasında malvarlığı hakları ve özellikle mülkiyet
hakkı bakımından bir değişiklik olacak mıdır? İsviçre Medenî Kanunu’nun iktibas edildiği
sıralarda İsviçre’de kanunî mal rejimi “mal birliği”, Osmanlı-Türk Hukuku’nun İslâm
Hukuku’ndan gelen geleneği ile de “mal ayrılığı” idi. “Mal birliği” sisteminde, eşlerin birliğe
giren mallarının mülkiyeti yine eşlerde kalmasına rağmen, kocanın, birliğe giren mallar
üzerinde yönetme ve yararlanma hakkı vardı. “Mal birliği” sisteminin Türk Hukuku’nda “yasal
rejim” olarak kabul edilmesi, Türk toplumu geleneklerine uymayacağı için, bu rejim (usûl)
“seçimlik” hale getirilmiş, yasal mal rejimi olarak “mal ayrılığı” kabul edilmiştir. Diğer
seçimlik sistem olan mal ortaklığında, eşler, ortaklığa giren mallar üzerinde “elbirliği
mülkiyeti”ne (iştirak halinde mülkiyet) sahip idiler.
Daha sonra İsviçre’de mal rejimleri düzenlemesi değiştirilerek
“Errungenschaftsbeteiligung” (Kazanca katılma) sistemi yasal mal rejimi oldu. Bunun dışında
da seçimlik sistemler olarak “mal ortaklığı” ve “mal ayrılığı” muhafaza edildi (1 Ocak
1988’den itibaren bu değişik düzenleme yürürlüğe girdi).
Bizde de Medenî Kanun değişiklik taşanlarında Batı ülkelerinde ve bu arada
İsviçre’deki bu değişikliklerin etkisi görüldü. Başlangıçta, Akyol Tasarısı’nda İsviçre “kazanca
katılma, kazanç ortaklığı” sistemi benimsenmek istenmişti. Zamanla “Özgün Türk sistemi”
yahut “Avusturya sistemi” diye takdim edilen garip bir sistem, “paylaşmalı mal ayrılığı” adı
altında Tasarı’da kanunî sistem olarak hakim oldu. Bu sistemde “paylaşma”nın söz konusu
olabilmesi için, paylaşılacak malın, malik eş tarafından “aileye özgülenmiş olması”
aranmaktadır. Oysa “somut olay adaleti”, bireyin keyfine bırakılamaz. İleride boşanma halinde
önemli bir pay veya katılma alacağı talebi ile karşılaşmamak için kurnaz davranıp en değerli
malvarlığı unsurlarını kadın eşten gizleyen bir kocanın bu tutumunun ödüllendirilmesi hiçbir
şekilde doğru olmaz. “Paylaşmalı mal ayrılığı” Tasarı’da yasal mal rejimi olmaktan çıkarılıp
da “edinilmiş mallara katılma rejimi” yasal mal rejimi olunca, Meclis’te Tasarı’nın
kanunlaşması zorlaştı. Sonunda, o dönem koalisyon hükümetinin ortaklan arasında İntikal
(Geçiş Hukuku) kuralları açısından bir “uzlaşma”ya varılarak, 1 Ocak 2002’den itibaren yeni
Medenî Kanun’un yürürlüğe girmesine yol açıldı. Uzlaşmazlığın sebebi şu idi: Yeni Medenî
Kanun’un yasal mal rejimi olan “edinilmiş mallara katılma” sistemi, uygulama hükümleri
düzenlemesi ilk şeklinde kalmış olsa idi, önceki Medenî Kanun dönemindeki evliliklere de
uygulanacak idi. Bunun böyle olması istenmiyordu. Yeni sistemde, ancak yeni Medenî
Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde eşler başka bir mal rejimi
seçmedikleri takdirde, 1 Ocak 2002 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yasal mal rejimini
seçmiş sayılacak idiler.

1 Ocak 2002 öncesinde 1 Ocak 2002’den itibaren

kurulmuş evlilikler kurulmuş evlilikler

Bu tarihten önce Bu tarihten sonra Seçimlik sistem Seçimlik sistem

edinilmiş mallar edinilmiş mallar kabul edilmiş yok
önceki M.K.
uygulanır.

Tarafların aksine Taraf başka sistem Seçimlik sistem

anlaşması yoksa seçmemiş kabul edilmiş
“Edinilmiş mallara (önceki M.K sistemi bu sistem uygulanır.
katılma” uygulanır).
sistemi uygulanmaz.

“Edinilmiş mallara katılma” sisteminin yasal mal rejimi oluşu, hiç değilse “paylaşmalı
mal ayrılığı”na oranla, somut olay adaletini sağlamaya daha elverişli bir sistemdir. Ne var ki,
yine kurnaz ve tedbirli davranan ve iradesini evlilik öncesi dayatabilen eş, “mal ayrılığını
seçmedikçe bu evlenmenin olmayacağı” dayatması ile, bu sistem yerine mal ayrılığının
seçilmesine yol açabilir.
Kanaatimizce, “yasal mal rejimi” ne kadar iyi düzenlenirse düzenlensin, somut olay
adaletinden kaçmak için bazı kapıları açık bırakma imkânı bir kez tanınmış ise, kaçmak
isteyenin bu fırsatı kaçırmayacağı da âşikârdır.
Şu halde, kanaatimizce, de lege ferenda, “mal ayrılığı” esas olmalıdır. Eşler arasında
“inançlı” olarak birbirleri üzerine mal kaydettirmiş olmalarından doğan ihtilâflar da
benimsenmiş görünen görevsizlik temayülü açık bir kanun kuralı ile önlenerek aile
mahkemelerinde görülmelidir.
Bundan sonra da —seçimle bertaraf edilebilen— bir mal rejimi hükümleri ile “eşler”e
birbirinin kazancı üzerinde talep hakkı tanımak yerine, evliliğin süresi ve kadın eşin durumu
göz önünde tutularak: sadece kadın eşe ve erkek eşin -sadece edinilmiş mallan üzerinde değil-
bütün malvarlığı üzerinde bir boşanma tazminatı alacağı tanınmalıdır. Bu boşanma tazminatı
oranı, evlilik 1-3 yıl sürmüş ise (l/20)’den başlayarak (20) yıl ve daha uzun sürmüş evliliklerde,
erkeğin malvarlığının (l/5)’ine çıkanlabilir.
Bu şekilde bir düzenleme, somut olay adaletinden kaçma girişimlerini önleyecektir.
Ölüm halinde, kadın ve erkek eşin miras payları eşitlenmiş olduğu için, artık böyle bir
denkleştirme bedeline kanaatimizce gerek yoktur. (Ancak, yukarıda N. 9 da teklif edilen
düzenleme kabul edilmedikçe, katılma değil, katkı payı talep edilebilmelidir).

II- Seçimlik Mal Rejimleri

1. Genel Açıklama:
Seçimlik mal rejimlerinden birinin seçilmiş sayılabilmesi için, eşlerin “mal rejimi
sözleşmesi” yapmış olmaları gerekir (TMK. 202/2).

2. Mal Rejimi Sözleşmesi:

a) Genel olarak: Mal rejimi sözleşmesi evlenmeden önce veya sonra yapılabilir. Fakat bu
sözleşme ile seçilen mal rejimlerini düzenleyen kurallar tamamen irade özgürlüğü ile, serbestçe
değiştirilemezler (TMK. 203/2. cümleyi okuyunuz).

b) Sözleşme ehliyeti (m. 204): Tam ehliyetsizlerin mal rejimi sözleşmesi açısından fiil
ehliyetleri yoktur (TMK. 204/1). Ayırdetme gücü olmayan bir kimse tarafından yapılan
sözleşme bâtıl olur (TMK. 15, BK. 20).
Evlenmeden önce, yasal temsilci tarafından sözleşme yapılması mümkün müdür?
Sürekli sebeple ayırdetme gücü olmayan kimsenin evlenmesinde kesin bir evlenme engeli
olduğuna göre, yasal temsilcinin de evlenme sözleşmesi yapmasına imkân yoktur.
Evlilik birliği kurulduktan sonra ayırdetme gücü sürekli olarak yitirilmiş ise, yasal
temsilcinin mal rejimi sözleşmesi yapması mümkün görülebilecek midir?
Eşlerden birinin ayırdetme gücünden sürekli yoksun olması; 19 TMK. 206/2, b. 5’de,
yasal temsilciye de “mal ayrılığına dönüşmeyi talep hakkı” vermektedir. Bunun dışında,
yasal temsilciye mal rejimi sözleşmesi yapma yetkisi açıkça tanınmış değildir. “Mal rejimi
sözleşmesi” yapma, “kişilik işlemi hakkı” olarak görüldüğü için (münhasıran şahsa bağlı hak,
kişiye sıkısıkıya bağlı hak) yasal temsilcinin bu işlemi yapamaycağı ileri sürülmektedir (bkz:
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB 2. bası içinde, Art. 183 (Hausheer), N.
3). Bir de MK. 206’da sayılan diğer haklı sebepler ile de “olağanüstü mal rejimi”ne dönüş
talebini yasal temsilciye tanımak gerekir (Hausheer).
Ayırdetme gücü olan küçüğün yasal temsilcinin rızası ile mal rejimi sözleşmesi
yapabilmesi; ancak evlenmeden önce olabilir (MK. 205/2). Evlenmeden sonra artık evlenme
ile erginliğini kazanmış olacaktır. Ayırdetme gücü olan kısıtlı, yasal temsilcinin rızasını almak
zorundadır.

Mal rejimi sözleşmesinde ehliyet şartı

Ehliyetsizler Ehliyetliler

Tam Sınırlı Tam Sınırlı

(-) Yasal temsilcisi (+) (+)
(TMK.204) izni ile

c) Sözleşme şekli (TMK. 205):

Şekil Şartı

Evlenme başvurusu Evlenmeden önce

sırasında veya sonra
Yazılı Bildirim Adî yazılı şekil
(Noterce onaylanmış
olması gerekir.)
Düzenleme şekli=resmî
şekil, ihtiyarî şekildir.
(TMK. 205)
 3. Seçimlik Mal Rejimi Türleri

a) Mal ayrılığı (TMK. 242)

Eşlerden herbiri kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını

korumaktadır.

b) Paylaşmalı mal ayrılığı (TMK. 244-256)

Bir ara yasal mal rejimi olarak Tasarı’da yer alan bu sistemde, TMK. 250’de belirtilen
“aileye özgülenen mallar”, eşler arasında eşit olarak paylaştırılır. Paylaştırma MK. 253’de
belirtilen yöntem ile yapılır. Zina veya hayata kasd nedeni ile boşanma halinde hakim kusurlu
eşin payının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir (TMK.
252).

c) Mal ortaklığı (TMK. 256-281)

Mal ortaklığı sisteminde, ortaklığa giren mallar üzerinde özel olarak düzenlenmiş bir
“elbirliği mülkiyeti” olduğunu söyleyebiliriz (TMK. 257/2 ve TMK. 701 ’i karşılaştırarak
okuyunuz).
Bu kısa ders notunda bu seçimlik sistemin de ayrıntılarına girmiyoruz.

III- Yasal Mal Rejimi: Edinilmiş Mallara Katılma (TMK. 218-244)

1. Edinilmiş Mal ve Kişisel Mal Ayırımı (TMK. 219-222)

Edinilmiş mal, “her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde
ettiği malvarlığı değerleridir” (MK. 219/1).

Çalışmasının karşılığı olan edinimler, sosyal güvenlik kurumlarının çalışana yaptığı

ödemeler, çalışma gücünün yitirilmesi dolayısı ile ödenmiş tazminat ve elden çıkmış edinilmiş
malların yerine geçen (kaaim olan) değerler edinilmiş mal sayılır (MK. 219/2).
Kişisel malların gelirleri de edinilmiş mal sayılır ise de bunların edinilmiş mallara
dahil olmayacağı mal rejimi sözleşmesi ile kararlaştırılabilir (TMK. 221/2). Yine sözleşme
ile, edinilmiş mal sayılması gereken bazı “malvarlığı değerlerinin kişisel mal sayılacağı da
kabul edilebilir (TMK. 221/1).
Kişisel mal, eşlerden birinin yalnızca kişisel kullanımına yarayan eşya ile, esasen mal
rejiminin başlangıcında eşlerden birinin mülkiyetinde veya malvarlığında bulunan mallar,
miras veya karşılıksız kazanma ile elde edilen değerler, manevi tazminat alacakları ve
malvarlığında halen mevcut olmayan kişisel malların yerine geçen değerlerdir (TMK. 229).
Eşlerin mallarının bu rejimde “edinilmiş” mal olduğu karinesi vardır. Aksini iddia
eden eş, bu mal veya malvarlığı değerinin kişisel mal olduğunu kanıtlamakla yükümlüdür
(TMK. 222). Bazı durumlarda kanun boşluğu bulunup bulunmadığı tereddüdü doğar: Erkek
eşin ressam olduğunu düşünelim. Vefatında geriye satılmamış tablolar bırakmıştır. Bu tablolar
miras paylarına göre sağ kalan eş ve zümre mirasçıları arasında paylaşılacak mıdır?
Kanaatimizce amatörlerin resimleri ve diğer eserleri, kişisel mal sayılmalıdır. Mesleği
ressamlık olan kimselerin satılmış resimlerinin bedeli edinilmiş mal, henüz satılmamış
resimleri kişisel maldır.

2. Mal Rejiminin Sona Ermesi ve Tasfiye

a- Sona erme türleri

Sona erme

Ölüm Butlan Boşanma Eşlerin seçimlik “Olağanüstü rejim”

bir rejim seçmesi. kararı ile mal
ayrılığına dönülmesi.

b- Tasfiye (m. 226-241)

aa) Her eş, diğer eşte bulunan mallarını geri alır (TMK. 226/1).
Şu halde mal rejiminin tasfiyesi alanında bu “geri alma” ihtilâflarına bakan mahkeme, mal
rejimi konusunda da görevli olan aile mahkemesi iken, bu ihtilâfları aile mahkemesi dışına
sürmek doğru değildir. Sağlıklı bir tasfiyeyi ve yan sonuç düzenlemesini de engeller.
bb) Paylı mülkiyet, aynen taksim ve satış sonucunda satıştan elde edilen paranın paylaştırılması
şeklinde değil de, MK. 226/2’de belirtilen yöntem ile, üstün yararını ispat eden eşin diğerine
bedel ödeyerek bütün malı alması tarzında tasfiye edilebilir.

cc) Diğerine ait malın değer artışı için katkısı olan eş, katkısı oranında alacak hakkına sahip
olur (Değer artış payı) (TMK. 227’yi okuyunuz).

dd) Eşlerin kişisel mallan ile edinilmiş malları aynlır (TMK. 228).
c) Edinilmiş Mallara Katılma Alacağının Belirlenmesi
aa) Edinilmiş mallara, TMK. 229’da belirtilen değerler eklenir (MK. 229). Kişisel mallar ile
edinilmiş mallar arasında denkleştirme sağlanır (TMK. 230)

bb) Her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan
sonra kalan miktar (artık değer) bulunur (TMK. 231).
“Artık değer” terimi yanlış çağrışımlara yol açabilir. “Değer artış payı” ile
karıştınlabilir. Bu terim yerine, “edinim” gibi bir terim kullanılabilirdi.
cc) Her eş veya -ölümü halinde- mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde alacak
hakkı sahibi olur. Mesela (A)’nın alacak hakkı, diğer eşin “edinim”inin (200 diyelim) yansı,
(100) iken, (B)’nin alacak hakkı, diğer eş olan (A)’nın ediniminin (20 diyelim) yarısı, (10) ise:
(100-10=90)  (A)’nın (B)’den isteyebileceği miktar olur (Alacaklar takas edilir - TMK.
236/1, son cümle).

dd) Zina veya hayata kast nedeniyle boşanma halinde, artık değer üzerindeki alacak
hakkaniyete uygun olarak -mahkemenazaltılabilir veya kaldınlabilir (TMK. 236/2). Boşanma
halinde katılma payının azaltılması veya kaldırılması imkânı, eşin diğer eşi öldürmesi
dolayısıyla evliliğin son bulması halinde de uygulanabilecek midir? Yoksa, mirasdan yoksun
kalan eş, katılma payını tam olarak talep edebilecek midir? Kanaatimce burada kanun boşluğu
yoktur, çünkü TMK. 236/2 kuralı evleviyyetle (e Fortiori) bu halde de uygulanmalıdır. Ancak,
katkı payı alacağı üzerinde ayrıca düşünülmelidir. Belki de katkı payı alacağı için ancak ölenin
mirasçılarının tazminat talebinden indirim imkânı tanınması, katkı payı alacağının da doğrudan
talep edilmemesi -de lege ferenda- daha doğru olur.

ee) Sağ kalan eşin, aile konutu ve ev eşyası üzerindeki talepleri için bkz: TMK. 240.

d) Üçüncü kişilere karşı dava (TMK. 241)

Tasfiye sırasında, tasfiye boşanma dolayısı ile yapılmış ise borçlu eşin malvarlığı; ölüm
dolayısı ile yapılmış ise terekesi, katılma alacağını karşılamadığı takdirde, alacaklı eş veya
mirasçıları, edinilmiş mallarda hesaba katılması gereken karşılıksız kazandırmaları, bunlardan
yararlanan üçüncü kişilerden -eksik kalan miktarla sınırlı olarak- isteyebilir (TMK. 241/1).
Diyelim ki (A)’nın (B)’den olan “katılma alacağı” ‘200”dür. (B)’nin terekesi bu
miktarın ancak (80)’ini karşılamaktadır. (A), (120) tutarındaki alacağı için karşılıksız
kazandırma alanlara başvurabilir.
Bu dava bir değiştirici -veya bazen bozucu- bir yenilik doğuran dava olarak görülmüş
ve öğrenme tarihinden (bir yıl), mal rejiminin sona ermesi tarihinden (beş yıl) olarak iki hak
düşürücü süreye bağlanmıştır (MK. 241/2).
Bu hesapların yapılması kolay değildir. “Edinilmiş mallara katılma” uygulaması her
zaman somut olay adaletine uygun da olmayabilir. Kanaatimizce kadın eşten katılma payı
istemek de âdil değildir. Ayrıca, ölüm halinde, ölen eşin mirasçılarının da sağ kalan eşten
katılma alacağı isteyebilmeleri veya ölen eş tarafı alacaklı ise, sağ kalan eşten -mesela üvey
oğlunun- katılma alacağı isteyebilmesi, yadırganmaktadır. Ben yine sadece kadın eşe
“boşanma tazminat hakkı” tanınması ve bu karışık uygulamalardan vazgeçilmesi, somut olay
adaletini sağlayacak şekilde düzenlenen kuralların da “seçimlik” mal rejimleri sistemi ile
bertaraf edilmemeleri gerektiği görüşünü savunuyorum.

IV- Edinilmiş mallara katılma rejiminde tasfiye, katılma alacağı ve katkı payının
belirlenmesi:
1) Edinilmiş malların ve değerlerin belirlenmesi
a) Edinilmiş mallar, TMK. 219’da belirtilmiştir. Kişisel mallar da MK 220 de belirtilmiştir,
sözleşmeyle kişisel mal gelirlerinin (m. 219/4) edinilmiş mallara dahil olmayacağı (m. 221/2)
belirtilebilir veya bazı edinilmiş malların kişisel mal sayılacağı kabul edilebilir, (m. 221/1):
Ancak bu malların bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti ile ilgili olması gerekir.
b) Karine olarak, bir eşin bütün mallan edinilmiş mal sayılır. Kişisel mal olduğunu eşin
kendisi ispat etmelidir. (TMK 221/son)
c) Paylı mülkiyet iddiası varsa ve malın eşlerden birinin mülkiyetinde olduğu ispat
edilemiyorsa -taşınırlarda bu durum söz konusu olabilir- Paylı mülkiyet kabul edilir, (kesin
karine). (TMK 232/2)
d) Eşlerden birine sosyal güvenlik veya sosyal yardım kuruluşlarının yaptığı ödemeler ve
iş gücü kaybı tazminatı edinilmiş mal sayıldığı halde (m. 219/2), (TMK 2129/3), evlilik
boşanma ile sona ermiş ise, bu toptan ödeme veya tazminatın mal rejiminin sona ermesinden
sonraki tarihe ilişkin peşin sermayeye çevrilmiş değeri, edinilmiş malların toplam değerinden
kişisel mal olarak düşülür.

2) Edinilmiş mallar tutarına eklenecek değerler eklenir.

a) mal rejiminin sona ermesinden itibaren geriye doğru yıl içinde yapılan ve diğer eşin rızası
bulunmayıp olağan hediye kavramı dışında karşılıksız kazandırmalar.
b) Bir eşin, diğer eşin katılma alacağını azaltına kasdıyla yaptığı devirler (TMK. 229/1 ve 2).
 3) Denkleştirme: Kişisel mallara ilişkin borçlar edinilmiş mallardan ödenmiş ise,
bu ödemenin tasfiye sırasında hesaba katılması istenebilir. Yine edinilmiş mallara ilişkin borç
da kişisel mallardan ödenmiş ise, bu ödemenin de hesaba katılması istenebilir. (TMK. 230).
TMK 230 gereğince “denkleştirme” yapılarak, edinilmiş mallar toplam değerine ekleme veya
bu toplam değerden çıkarma gerçekleştirilir.

4) Edinilmiş mallara ilişkin borçlar edinilmiş mallar değerinde düşülür (m. 231)
5) Bir eşin, diğer eşin bir malının edinilmesine, iyileştirilmesine veya
korunmasına, “causa donandi” (karşılıksız kazandırma, bağış) iradesiyle yapmadığı katkı da,
katkı yapan eşin alacağı olarak göz önünde tutulur. Katkı alacağı (değer artış payı alacağı),
malın tasfiye sonrasındaki değerine göre, değer kaybı söz konusu ise, katkının başlangıçtaki
değerine göre hesaplanır.
Katkı payı alacağının katılma payı alacağından ayrı olarak ve 1/2 oranına tabi
olmayarak hesaplanması gerekir. Bu sebeple de, edinilmiş mala katkı yapılmış ise, katkı payı
borcunun, edinilmiş malların toplam değerinden düşülmesi gerekmektedir. Kişisel mala katkı
yapılmış ise, katkı payı alacağı edinilmiş mallar değerinden düşülmez.
Eşin 40.000 TL. değerindeki katkı payı alacağı edinilmiş mallar değer toplamından borç
olarak düşüldüğünde, katılma payı alacağı da 50.000 TL değil, 30.000 TL olarak hesaplanmış
olur. Kişisel mala katkı yapılmış ise, esasen katılma payı istenemez ve sadece 40.000 TL
değerinde bir katkı payı alacağı söz konusu olur.
6) Eşlerin edinilmiş mallarının ve eklenecek değerlerin toplam değeri ayrı ayrı
hesaplanıp edinilmiş mallara ilişkin borçlan düşüldükten sonra, bu tutara “artık değer” denir ve
diğer eş, bu artık değer üzerinde 1/2 oranında katılma payı alacağına sahip olur. Mesela erkek
eşin artık değerinin 50.000 (elli bin) TL olduğunu düşünelim; Bu iki alacaktan yüksek olanının
değerinden daha düşük olanı düşülerek, Kadın eşin 950.000 (dokuz yüz elli bin) TL katkı payı
olduğu sonucuna varılır (MK 236).
Ayrıca katkı payı alacağı da olabilir.. Karşılıklı katkı payı varsa bunlanrı da “mahsup”
edilerek sonuçta hangi eşin diğer eşten ne kadar alacağı olduğu belirlenir.
Zina ve hayata kasd sebebiyle boşanma halinde katılma alacağının azaltılması veya
kaldırılması konusunda bkz: TMK.
7) Katılma payı alacağının kanunda belirtilen oranı 1/2 dir. (TMK. 236/1)
Sözleşme ile başka bir oran kabul edilebilir. (TMK. 237/1) ancak, TMK. 237/2 nin de
göz önünde tutulması gerekir.
 8) MK. 232 gereğince tasfiyede malların sürüm değerleri esas alınır.
MK. 233 de belirtilen hallerde gelir değeri göz önünde tutularak hesaplanır. MK. 232-
234 de yer alan ve sürüm değeri ve gelir değer ile hesaplanmaya ilişkin kuralları hukuk
uygulamalacıları göz önünde tutmakla birlikte hangi değere göre hesaplandığı belirtildikten
sonra değer hesabını uzman bilirkişi yapmalıdır. Ayrıntılara girmiyoruz. Esasen bu konunun
ayrıntıları birinci sınıf hukuk öğrencisi için gerekli değildir.

9) Edinilmiş mallara katılma alacağı borçlu eş tarafından karşılanamadığı

takdirde alacaklı eş veya mirasçıları edinilmiş mallarda eklenecek değer olarak hesaba
katılmış karşılıksız kazandırmaları bunlardan yararlanan 3. kişilerden eksik kalan
miktarla sınırlı olarak isteyebilirler.
Bu konuda ki dava hakkı haklarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve
herhalde mal rejiminin sona ermesinin üzerinden 5 yıl geçmekle düşer. (Kanun metninde
zaman aşımına uğrar demediğine göre bu 1 yıllık ve 5 yıllık sürenin zamanaşımı süresi değil
hak düşürücü süre olarak düzenlendiğini kabul etmek gerekmektedir.)
10) Edinilmiş mallara katılma alacağı ile katkı payı alacağının zamanaşımı
süresinin hangi süre olduğu konusunda fikir birliğine varılamamıştır.
Boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin mali taleplerde boşanma hükmünün
kesinleşmesinden itibaren 1 yıllık bir zamanaşımı süresi TMK. 178’de düzenlenmiştir. Bu 1
yıllık sürenin mal rejimi tasfiyesi alacaklarında uygulanmayıp genel zamanaşımı süresi olan
10 yıllık sürenin uygulanması gerektiği ileri sürülmüş ve bu görüş uygulamayı etkilemiştir.
Daha sonra bir ayırım yapılarak, özellikle TMK’den önceki döneme ilişkin katkı payı
alacağının 10 yıllık zamanaşımı süresine bağlı olacağı, buna karşılık katılma payı alacağının
bir yıllık zamanaşımı süresine bağlı olması gerektiği de ileri sürülmüştür. Kanaatimizce,
katılma payı alacağında ve katkı payı alacağında TMK: 178’e kıyasen boşanmanın
kesinleşmesinden itibaren 1 yıllık zamanaşımı süresi kabul edilmesi doğru olacaktır. Boşanma
dolayısıyla ortaya çıkan taleplerin uzun bir süre istenebilir olması uygun görülmemektedir.
Boşanma davası ile birlikte katılma payı ve katkı payı alacağı talep edilmiş ise esasen hükmün
kesinleşmesine kadar zaman aşımının dolması söz konusu olmayacaktır. Talep edilmemiş olsa
dahi, 1 yıl içinde MK. 178’e göre katkı payı ve katılma payı alacağının ileri sürülmesi
mümkündür.
 § 10. Evliliğin Sona Ermesi ve Özellikle Boşanma

I- Genel Açıklama
Evliliğin; ölüm, ölüm karinesi, gaiplik dolayısı ile fesih ve mutlak butlan, nisbî butlan
sebepleri ile sona ermesini gördük. Bu paragrafta “boşanma ile sona erme”yi inceleyeceğiz.
Butlan davasında olduğu gibi, boşanma davası da bozucu yenilik doğuran bir davadır.
Boşanma hakkı, dava yolu ile kullanılması gereken, bozucu yenilik doğuran bir haktır.
Bu bozucu yenilik doğuran hak; aynı zamanda “kişilik işlemi hakkı”dır.

“Kişilik işlemi hakkı” olması dolayısı ile, “kanunî temsil düşmanlığı” nitelik ve özelliği
burada da söz konusudur. İradî temsil de ancak özel ve belirli yetki verildiği takdirde söz
konusu olur. Mesela “dilediği zaman eşime karşı benim adıma boşanma davası açabilmek
üzere” tarzında, özel olarak boşanma iradesi olmaksızın bir avukata yetki verilemez. Eşinden
boşanma iradesini bizzat açıklayan bir kimse, boşanma davasının açılması ve buna ilişkin
işlemler için bir avukata vekâlet verebilir.
Ayırt etme gücü olmayan kimse adına -kanunî temsil düşmanlığına rağmen- somut olay
şartları haklı gösteriyorsa boşanma davası açılabilmesi, özellikle Merhum Hocamız A.Ataay
tarafından savunulmuştur.
Bünyesinde -evlenme akdi sırasında var olan- bir geçersizlik sebebi bulunan evlenme
sözleşmeleri için, daha önce gördüğümüz mutlak veya nisbî butlan davaları açılabilir. Bu gibi
durumlarda boşanma davası açılması mümkün değil midir? Mutlaka butlan davası mı açılmak
gerekir?
Butlan kararı verilinceye kadar, geçerli bir evliliğin bütün sonuçları doğduğuna göre;
bünyesinde butlan sebebi bulunsa dahi, evliliğe karşı boşanma davası da açılabilecektir.

II- Boşanma Sebeplerine Genel Bakış

1. Genel Açıklama
Batı’da, 20. yüzyıla kadar genel olarak “boşanmanın ancak belirli sebeplerin varlığı
halinde başvurulabilecek bir yol olduğu” telâkkisi hakim idi. 20. yüzyılın ilk yansında “iktibas”
ettiğimiz İsviçre Medeni Kanunu düzenlemesinde, belirli boşanma sebepleri yanında bir de
genel boşanma sebebi’ne yer verilmiş idi. Fakat Kanun’da yine de Hıristiyan din çevrelerinden
ve özellikle Katolik Mezhebi çevrelerinden gelen etki ve izler vardı. “Sürekli ayrılık” kurumu
da bunlardan birisi idi. 1926’da yürürlüğe giren Medenî Kanun’da “sürekli ayrılık” kurumuna
yer verilmedi. Boşanma sebeplerinin düzenlenmesi ve sınıflandırılmasında İsviçre sistemi
muhafaza edildi.
20, yüzyılın ikinci yansında belli sebeplere dayanan ve bu sebeplerin zikredildiği
boşanma davaları yerine, sadece “evlilik birliğinin sarsılmış olması” gerekçesine dayanan tek
boşanma davası eğilimi başgösterdi. 1977’den itibaren Almanya’da yeni boşanma düzenlemesi
yürürlüğe girdi. Bu düzenlemeye “tek ve genel boşanma sebebi” kabul edilmesi (BGB § 1565
I) ve boşanmanın kolaylaştırılması eğilimi hakim olmuş idi.
Almanya’daki bu gelişme, önceki Medenî Kanun döneminde, bizde de, on yıl kadar
sonra (1988) önceki Medenî Kanun’un boşanma düzenlemelerinde değişiklik yapılmasına yol
açtı. Henüz İsviçre’de boşanma hükümleri değiştirilmemiş idi. Nihayet İsviçre’de de -1 Ocak
2000’de yürürlüğe giren- değişik düzenlemeler ile, belirli boşanma sebepleri yerine, bunların
ayrı ayrı düzenlenmediği, “anlaşmalı boşanma”, ortak hayatın belirli bir süre sağlanamamış
olması ve genel boşanma sebebi ayırımının esas alındığı bir sistem getirildi. Boşanma talebi
yanında, eşlere, anlaşarak veya tek başına, ayrılık isteme imkânı da muhafaza edildi
(ZGB/CCS.118).
Bizde de özel boşanma sebeplerinin kaldırılmasını isteyenler oldu ise de 1 Ocak
2002’de yürürlüğe giren Medenî Kanun’da da, önceki Medenî Kanun’un 1988’de değişikliğe
uğramış sistemi (özel boşanma sebepleri, genel boşanma sebebi, belirli şartlarla belirli süre ayrı
yaşamanın ayrıca özel boşanma sebebi olması) muhafaza edildi.

2. ‘Özel ve Genel Boşanma Sebebi” Ayırımı

Kanunda bir boşanma sebebi için belirli “olgular” aranıyorsa, özel boşanma sebebi,
boşanmanın kanunî şartı olarak ileri sürülen olgular belirtilmeyip de evlilik birliğinin temelden
sarsılması yeterli görülüyorsa, genel boşanma sebebi söz konusudur.

Boşanma Sebepleri

Özel boşanma sebepleri Genel boşanma sebebi

1) Zina(MK. 161)
2) Hayata kasd,
Pek kötü veya onur kinci davranış (TMK. 162) Anlaşmasız Anlaşmalı
3) Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme (MK. 163) TMK. 166/1 TMK. 166/3
4) Terk (TMK. 164)
5) Akıl hastalığı (TMK. 165)
6) Boşanma davasının reddinden sonra,
(üç) yıl ortak hayat kurulamaması (TMK. 166/son)
 3. Mutlak-Nisbî Boşanma Sebebi Ayırımı
Bir boşanma davasında, boşanma sebebi olarak kabul edilen olguların varlığının
kanıtlanması yeterli görülüyor ve artık ayrıca evlilik birliğinin temelinden sarsılmış ve davacı
için ortak hayatın çekilmez, ortak hayata katlanması kendisinden beklenemez olmasının
araştırılması (çekilmezlik, beklenemezlik şartı, Unzumutbarkeit) gerekmiyorsa, mutlak
boşanma sebebi vardır. Olguların kanıtlanması yeterli olmayıp da “çekilmezlik, beklenemezlik
şartı” aranıyorsa, nisbî boşanma sebebi vardır.
Bizde: zina (TMK. 161), hayata kasd ve pek fena muamele (TMK. 162), terk (TMK.
164), boşanma davasının reddinden sonra belirli süre boyunca ortak hayatın tekrar
kurulamaması (MK. 166/ son) boşanma sebeplerinde “çekilmezlik=beklenemezlik” şartı
aranmadığı için bunları mutlak boşanma sebebi, genel boşanma sebebini (anlaşmalı boşanma
şekli de dahil) (TMK. 166/1-2, 3), akıl hastalığını (TMK. 163), “suç işlemeyi ve haysiyetsiz
hayat sürme”yi (TMK. 163) nisbî boşanma sebebi sayabiliriz.
Mutlak ve nisbî boşanma sebebi ayırımı ile, mutlak ve nisbî butlan terimim asla
karıştırmamamız gerekir. Mutlak ve nisbî butlan ayrımı, evlenmenin geçersizliği bahsinde
karşımıza çıkar. Mutlak ve nisbî boşanma sebepleri ayırımındaki “ölçüt” ise, olguların
kanıtlanmasının yeterli görülmeyip “çekilmezlik=beklenemezlik” şartı aranmasıdır.
“Suç işleme” boşanma sebebi, “nisbîleştirme” eğiliminin etkisi ile, yeni Medenî
Kanun’da nisbî boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir (MK. 163).
Zina, hayata kasd ve onur kırıcı davranış mutlak boşanma sebepleri olarak
düzenlenmiştir. Ne var ki bu boşanma sebeplerine dayanarak dava açma hakkı hak düşürücü
süreye bağlandığı gibi, af ile dava hakkının düşeceği de belirtilmiştir (TMK. 161-162).
Boşanma davası genelleştirilse, özel boşanma sebepleri düzenlemesi terk edilse dahî,
boşanma hükmünün -tazminat gibi- yan sonuçlarının düzenlenmesinde “kusur”un etkisi
tamamen bertaraf edilmemelidir. Bu alan da tamamen “objektif’leştirildiği takdirde, zina eden
eşin diğer taraftan nafaka alması gibi, ahlâksızlığı üstelik bir de ödüllendiren bir uygulamaya
kapı açılmış olur.
III- Boşanma Sebeplerinin Gerçekleşme Şartları

1) Zina (TMK. 161)

Zina, günlük dildeki kullanılışından farklı olarak, evli bir kimsenin eşi dışında ve karşı
cinsten birisi ile iradî cinsi ilsikisi demektir, iradî olmayan, mesela tecavüz sonucu ilişki, karşı
cinsten olmayan kimse ile ilişki, zina kapsamına girmez. Eşcinsel ilişkiler, sürekli ise,
kanaatimizce “haysiyetsiz hayat sürme” (TMK. 163) boşanma sebebi, süreksiz ve münferit ise,
genel boşanma sebebi çerçevesinde ele alınır.

Zina eyleminin tek bir eylem olması da boşanma sebebi olması için -iradî olması şartı
ile- yeterlidir.
Af halinde dava hakkı düşer (TMK. 161/son). Önceden muvafakatin, İsviçre Medenî
Kanununun eski şeklinden alınarak maddede açıkça belirtilmesi uygun görülmemiştir. Ne var
ki önceden muvafakat eden, hele eşini zinaya zorlayıp onun fuhuş kazancından geçinen bir
kimsenin zina sebebiyle boşanma davası; MK. 2/2’ye aykırılık dolayısı ile redde mahkûm
sayılmalıdır.
Zina davası ayrıca hak düşürücü sürelere bağlıdır. Boşanma sebebinin öğrenilmesinden
itibaren (altı) ay ve her halde zina eyleminin üzerinden (beş) yıl geçmekle dava hakkı düşer
(MK. 161/2).

2) Hayata Kasd, Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış (MK. 162)
Önceki Medenî Kanun’da (m. 130), sadece “pek fena muamele” deyimi vardı. Fakat
İsviçre Medenî Kanunu’nun o sırada yürürlükte olan me’haz metnine uygun olarak, bu ibarenin
kapsamının “ağır sövgü ve hakaret”i de içine alacak şekilde geniş yorumlanacağı kabul
ediliyordu. Yeni Medenî Kanun’da “onur kırıcı davranış” ibaresi de eklenmiştir. Böylece
ağır sövgü sözlerinin de onur kırıcı davranış olarak maddenin kapsamına girmesi sağlanmıştır.
“Hayata kasd” için kasdî eylem aranır. “Ölüme yol açabilecek tedbirsiz davranışlar”,
“hayata kasd” yoksa, bu özel boşanma sebebine girmez.
Burada da af, altı ay veya beş yıllık hak düşürücü sürelerin dolmuş olması —zinada
olduğu gibi— dava hakkını düşürmektedir (MK. 162/2 ve 3’ü okuyunuz).

3) Suç İşleme ve Haysiyetsiz Hayat Sürme (TMK. 163)

a) Suç işleme: Suçun, “küçük düşürücü” sayılan, takdir edilen bir suç olması gerekir.
Önceki Medenî Kanun’da “terzil edici cürüm” ibaresi vardı (Yüz kızartıcı suç).
 b) Haysiyetsiz hayat sürme: “Haysiyetsiz hayat sürme” ibaresinin kapsamı, Anayasal
ilkelerinin doğrultusunda belirlenecek genel ahlâk kuralları göz önünde tutularak ve takdir
yetkisi (MK. 4) kullanılarak belirlenir.
Küçük düşürücü suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme” de, ayrıca bu olaylar dolayısı
ile ortak hayata katlanmanın diğer eşten beklenemezliği şartı da aranmaktadır (Nisbî boşanma
sebebi). Önceki Medeni Kanun’da “yüz kızartıcı suç” boşanma sebebinde “katlanması
beklenmezlik” şartı aranmıyordu. Görünürde mutlak bir boşanma sebebi vardı. Ne var ki somut
olayda cürmün (suçun) işlenmesinden itibaren uzun bir zaman geçmesine ve durumu bilmesine
rağmen dava açmayan eşin davasının kabul edilememesi gerektiği görüşü hakimdi. TMK, “suç
işleme”yi de nisbi boşanma sebebi olarak düzenledi.

4) Terk (TMK. 164)

a) Terk boşanma sebebi: Eşlerden birinin ortak hayata haklı bir sebep
bulunmaksızın son vermesi durumunda söz konusu olur. Askerlik görevi ceza mahkûmiyeti
gibi zorunlu ayrılıklar “terk” sayılmaz.

b) Ayrılık en az (6) ay sürmüş olmalıdır. Derhal dava açılamaz.

c) Ayrıca, ihtar edilmesi için aile mahkemesine başvurulmuş ve ihtar yaptırılmış

olması gerekir. İhtar da derhal yaptınlamaz. “Terk” olgusundan itibaren, dört ay dolmuş
olmalıdır. İhtar daha geç yapılmış ise, ihtarın muhataba varmasından sonra iki ay geçmedikçe
dava açılamaz (TMK. 164/son). Maddenin ilk şeklinde ihtarın hakim tarafından yapılması
gerekiyordu. 6217 sayılı ve 31.03.2011 tarihli Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılmasına İlişkin
Kanunla TMK. 164 de değişiklik yapılmıştır. Artık ihtarın noter vasıtasıyla yapılması da
mümkündür.
Önceki Medenî Kanun’da, “koca evlilik birliğinin reisi” olduğu için, bu madde kocanın
ödev ve yükümlülüklerine uygun yorumlanıyor, kocanın İhtan ile birlikte yol parası da
gönderilmesi terkedilen konut “bağımsız” değil ise, kocanın “oturulabilir” konut sağlaması
ve bu konuta eşini çağırması aranıyordu. Yeni Medenî Kanun’da artık “terk” uygulamasının
da gözden geçirilerek evlilik birliğinin genel hükümlerine uygun bir yorum yapılması
gerekmektedir.

“Haklı sebebe dayanmayan terk” halinde de “mutlak boşanma sebebi” vardır.

 5) Akıl Hastalığı (TMK. 165)
Evlilik akdi sırasında -yeni Kanuna göre: sakıncalı- akıl hastalığı esasen mevcut ise,
mutlak butlan sebebi olur. Ne var ki butlanına hükmedilinceye kadar bu evlenme de geçerli bir
evlenme gibi sonuç doğuracağı için, bünyesinde butlan sebebini barındıran bir evlilikte de
boşanma davası açılabilir.
Önceki Medenî Kanun’da, akıl hastalığının özel boşanma sebebi olabilmesi için ayrıca
bu hastalığın en az üç yıl devam etmiş olması aranırdı. Bu şart yeni Medenî Kanun’da yoktur.
a) Şifasızlık ve bunun resmî sağlık kurulu raporu ile belgelenmesi.
b) Ayrıca, akıl hastalığı dolayısı ile, ortak hayatın davacı eş için çekilmez hale gelmiş
olması (nisbî boşanma sebebi) aranacaktır.
Akıl hastalığı sebebiyle boşanma davası ve hükmü sonucunda evlilik sona ermiş ise,
bundan sonra mutlak butlan davası açılamaz. Artık butlan davası açılmasında menfaat ve
dolayısı ile “alâkadar=ilgili” sayılabilme mümkün değildir.

6) Boşanma Davasının Reddinden Sonra Ortak Hayatın Kurulamaması

(TMK. 166/son)
Önceki Medenî Kanun’un 1988 değişikliği ile kanuna girmiş olan bir özel boşanma
sebebidir.
Önceki Medenî Kanun’da bu düzenleme bulunmadığı sıralarda, genel boşanma davası
TMK. 134/2 (yeni TMK. 166/2) savunması ile karşılanan davacının davası reddedilince,
taraflar bir araya gelemeseler bile, aynı sebeple tekrar boşanma davası açılamıyordu. 1988
değişikliği ile, değişiklikten önceki boşanmanın reddi kararlarından sonra beş yıl, ileride
açılacak boşanma davalarının reddinden sonra ortak hayat tekrar kurulmaksızın üç yıl geçmiş
olması şartı ile, boşanma davası açılabileceği kabul edildi.
a) Reddedilen boşanma davasının genel boşanma sebebine dayanılarak açılmış olması
aranmaz (TMK. 166/son). Bu dava “boşanma sebeplerinden herhangi biriyle” açılmış
olabilir.
b) Açılmış olan davanın reddedilmiş ve reddin de kesinleşmiş olmasından itibaren
üç yıl -ortak hayat sağlanamaksızın- geçmiş olması gerekir.
c) Davayı mutlaka ilk boşanma davasının davacısı olan eş değil, diğer eş de
açabilir.
d) Burada da mutlak boşanma sebebi vardır. Beklenemezlik şartı aranmaz. Evlilik
birliğinin sarsıldığı varsayılır (TMK. 166/ son). Fakat, bu boşanma hükmü; yan sonuçların
“kusur” nazara alınarak düzenlenmesine engel olmaz. Boşanmaya hükmedilir, fakat yan
sonuçlar da düzenlenir.
e) Bu özel boşanma sebebinin söz konusu olabilmesi için boşanma davası açılmış
ve reddedilmiş olmalıdır. Uygulamada HUMK. 95/HUMK. 311 göz önünde tutularak feragatin
de davanın reddi hükmünde tutulması; bir boşanma davası açtıktan sonra -kazanamayacağının
bilincinde olduğu için- davasından feragat eden davacı; böylece (üç) yıllık sürenin mümkün
olduğu kadar erken başlamasmı sağlamaktadır. İsviçre’de olduğu gibi “üç yıl boyunca bir araya
gelememe” şartı, boşanma davasının reddinden sonra değil başlayınca aranmış olsa idi, bu
“kanuna karşı hile” davranışlarına da gerek kalmayacaktı (Bu konuda bkz: Hatemi, Aile
Hukuku 1999, § 9, N. 70).
f) Bu özel ve mutlak boşanma sebebinde, kanunun aradığı şartlar yerine gelmiş
olduktan sonra artık boşanmaya hükmedileceği için, boşanmaya hükmedilmiş ve mahkeme
kararı yan sonuçlara ilişkin olarak bozulmuş ise, evlilik sona ermiş sayılmalı, davaya sadece
yan sonuçlarda devam etmelidir (Evlenmenin geçersizlik sebeplerinden “mevcut evlilik”
durumunu incelerken bu konuya değinmiş bulunuyoruz).

7) Genel Boşanma Sebebi (Evlilik Birliğinin Sarsılması) (TMK. 166/1,2)

Burada, hangi olguların evlilik birliğini sarsabileceği ve ortak hayatın devamını
beklenemez kılacağı kanunda belirtilmemiş, takdire bırakılmıştır. Burada genel boşanma
niteliğinden başka bir de nisbî boşanma niteliği bulunduğu için, “evlilik birliğini sarsan
olgular”ın tesbitinden sonra, ortak hayatın davacı için çekilmez ve sürdürülmesi beklenemez
olması da aranmalıdır (TMK. 166/1).
Önceki Medenî Kanun’un 1988 öncesi şeklinde, bu boşanma sebebine “imtiyazsızlık”,
evlilik birliğinin sarsılmasına yol açan olgulara “geçimsizlik”, ortak hayatın çekilmez ve
sürdürülmesi beklenemez olması şartına da “çekilmezlik” denirdi.
Evlilik birliğini sarsan olguların ortaya çıkmasında her iki taraf da kusursuz veya
kusurlu olabilir. “Kusurlu” denemeyecek bir olgu da evlilik birliğini sarsmış olabilir (kısırlık
gibi).
Acaba genel boşanma davasını açma hakkı, sadece kusursuz, diğer tarafa oranla az
kusurlu, yahut evlilik birliğini sarsan olgu kendisine isnad edilemeyen tarafa mı aittir?
TMK. 166/2’de düzenlenen: “daha hafif kusurlu davalının itiraz” hakkı
tartışmalıdır. Burada hakimin re’sen nazara alamayacağı bir def’i mi, yoksa “itiraz” mı söz
konusudur? Kanaatimizce bu savunmanın “itiraz” olarak nitelendirilmesi gerekir. Hakim bu
savunmayı re’sen (görevinden ötürü) göz önünde tutmalıdır.
Ancak, itiraz niteliğinde olan bu savunmanın ileri sürülmesi “hakkın kötüye
kullanılması” (TMK. 2/2) şartlarını oluşturmakta ise, bu itiraz göz önünde tutulmaz ve “evlilik
birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamış
ise “boşanmaya karar verilebilir (TMK. 166/2, 2. cümle).

Genel Boşanma Sebebinde Dava Açma Hakkı

Eşler:
a)Eşit derecede kusurlu a)Eşlerden biri kusursuz
b) İkisi de kusursuz: b)Eşlerden birisi daha ağır kusurlu
Eşlerden her biri dava açabilir. (TMK. 166/1) c)Kusur söz konusu değil.
Ancak, kısırlık gibi, eşlerden birinden
kaynaklanan “olgu” var

(TMK. 166/1) (TMK. 166/2)

a)Kusursuz veya Diğer eş
b)Hafif kusurlu veya
c)Evlilik birliğini Evliliğin Evliliğin
sarsan olgu kendisinden devamında devamında
kaynaklanmayan eş yarar var. yarar yok.
dava açabilir. Diğer eşin Diğer eşin
dava hakkı yok. davası kabul
(-) edilebilir.
(+)

8) Anlaşmalı Boşanma (TMK. 166/3)

1988’de önceki Medenî Kanun’un kısmî değiştirilmesi sırasında Türk Hukuku’na

girmiştir. “Anlaşmalı boşanma” temeline dayanan boşanma davası; eşlerin birlikte başvurması
ile açılabi1eceği gibi, sonradan davacı "eşlle davalı eşin anlaşmasıyla, açılan boşanma davası
anlaşmalı boşanmaya dönüşebilir (TMK. 166/3’ü okuyunuz).
“Anlaşmalı boşanma”da da özel olguların ileri sürülmesi ve kanıtlanması aranmaz. İki
tarafın da mutabık olduğu bir “genel boşanma davası” hükmündedir. Ancak, genel boşanma
sebebi ile açılan davadan, aranan bazı özel şartları, yargılama ve yan sonuçlar bakımından
aynlmaktadır.
a) Evlilik en az bir yıl sürmüş olmalıdır.
b) Taraflardan birisinin açtığı genel boşanma davasını diğer taraf kabul etmiş veya açılan özel
boşanma davası genele dönüşmüş, yahut iki taraf birlikte dava açmış olmalıdır.
c) Anlaşmalı boşanmada hakim tarafları bizzat dinleyerek “iradelerinin serbestçe
açıklandığına kanaat” getirmesi gerekir.
d) Boşanmanın yan (fer’î) sonuçları sözleşmesi (TMK. 184/5), diğer boşanma hallerinde
düzenlenmesi gerekli olmadığı, hakim yan sonuçlar hakkında da düzenleme yapacağı halde,
buradaki yan sonuç sözleşmesinin taraflarca düzenlenmiş olması ve bu sözleşmenin hakime
sunularak uygun bulunması, hakim değişiklik yaptığı takdirde bu değişikliklerin taraflara kabul
edilmesi şarttır (TMK. 166/2).
Bu şartlar yerine getirildiği takdirde, evlilik birliğinin sarsılmış olduğu ve taraflar bu
konuda mutabık olduğu için, evlilik birliğinin gerektirdiği ortak hayatın da her iki taraf
açısından çekilmez olduğu varsayılır.
Hakim, “anlaşmalı boşanmada da yine -bir tesbit kararı değil- evlilik birliğini sona
erdiren, bozucu yenilik doğuran bir karar vermiş olacaktır. TMK. 166/3-son’da yapılan: TMK.
184/3’ün uygulanmayacağı atfı bu açıdan tereddüt uyandırmaktadır. Bu atıf hiç yapılmasa idi
daha uygun olurdu, “İkrarların hakimi bağlamayacağı” kuralının uygulanmayacağını
söylemek, bizzat TMK. 166/3 ile çelişir şekilde: “hakim iradelerin serbestçe açıklandığına
kanaat getirmese bile, boşanmaya hükmetmek zorundadır” şeklinde yorumlanamaz.

IV- Özel ve Genel Boşanma Sebepleri İlişkisi

1) Terk boşanma sebebinde ve akıl hastalığı boşanma sebebinde olduğu gibi, özel
boşanma sebebinde dava hakkının doğması için ayrıca şifasızlık veya özel süre şartları konmuş
ise, bu özel şartlar gerçekleşmediği takdirde, sırf bu boşanma sebeplerinin olgularına
dayanılarak genel boşanma davası açılamamalıdır.
2) Özel boşanma sebebinin şartları gerçekleşmiş ise, davacı genel boşanma
sebebine de dayanabilir. Her iki boşanma sebebini yarışmalı veya terditli olarak da ileri
sürebilir.
3) Özel boşanma sebebine dayanan dava hakkı, doğmuş, fakat hak düşürücü
sürenin geçmiş olması dolayısı ile düşmüş ise, özel boşanma sebebine dayanılamasa dahi
çekilmezlik=beklenemezlik şartı varsa, genel boşanma sebebine gidilebilir (A, eşi E’nin
kendisini öldürmeye teşebbüs ettiğini beş yıl sonra öğrenmiştir).
4) Özel boşanma davası af ile düşmüş ise, artık genel boşanma davasının
“beklenemezlik” şartının da gerçekleşemeyeceği söylenebilir. Ancak genel boşanma davası bu
sebeple reddedilmiş olsa bile, reddin kesinleşmesinden sonra (3) yıl ortak hayat kurulamamış
ise TMK. 166/son’a göre açılan boşanma davasının kabulü gerekecektir.

V- Boşanma Davasında Usul Kuralları

1. Görev ve Yetki

Yetkili mahkeme için TMK. 168’e bakınız. Görev bakımından da artık Aile
Mahkemeleri görevli olacaktır .

2. Yargılama Usulü Kuralları

Aile Hukuku ve bu arada boşanma davalarında yargılama usulünün özelliği vardır.

“Müzakere ilkesi” değil “araştırma ilkesi” ve kanunî delil sistemi delil -Ceza yargılamasına
benzer şekilde- vicdanî delil sistemi hakimdir (Bu konuda MK. 184/1-6’yı okuyunuz).
Anlaşmalı boşanmada bu ilkelerin uygulama alanı daralmış, sadece “boşanma iradesinin
serbestçe açıklanıp açıklanmadığı, irade bozukluğu bulunup bulunmadığı”mn araştırılmasında
önem taşır olmuştur. Yine de, “anlaşmalı boşanma” bahsinde de söylediğimiz gibi, serbestçe
açıklanmış anlaşmalı boşanma iradesi varsa, sadece evlilik birliğinin sarsıldığı ve
beklenemezlik şartının da iki taraflı olarak beyan edildiğine göre, bu şartlar varsayılmaktadır,
ancak yine de boşanma tarafların anlaşması ile değil, bozucu yemlik doğuran hüküm (ilâm) ile
gerçekleşmekte, evlilik bu ilâm ile son bulmaktadır.
Anlaşmalı boşanmayı sağladıktan sonra, kabul ettiği “yan sonuç sözleşmesi”nden,
şartların değiştiği, işlem temelinin çöktüğü, uyarlamanın zorunlu olduğu gerekçesi ile “yan
çizme”ye çalışan sabık eşlerin davalarına karşı aile mahkemelerinden duyarlı, bilinçli ve titiz
bir içtihat geliştirmeleri beklenir. Çok önemli bir “şartların değişmesi” durumu yoksa, bu
iddialar kabul edilmemelidir.
TMK. 184/b. 6, önceki Medenî Kanun’un -TMK. 184’e tekabül eden- 150. maddesinde
yer almamakta idi. Boşanma davasının gizli yapılmasına karar verilebilmesi tabiîdir ve bazı
boşanma davalarında, davacı istiyorsa, bunun için haklı gerekçe olduğu kabul edilmelidir
(Meselâ, kadın eşin zinasının açık duruşmada tartışılmasını istemeyen davacı kocanın talebi
gibi).
Anlaşmalı boşanmadaki düzenlenmesi ihtiyarî değil, mecburî olan yan sonuç
sözleşmelerinden farklı olarak, diğer boşanma davalarında yan sonuç sözleşmesi tarafların
istek ve anlaşmalarına bağlıdır. Bu sözleşmelerin de hüküm doğurabilmesi için hakim
tarafından onaylanmaları gerekir (MK. 184/b. 5).

3. Boşanma Davasında Alınacak Tedbirler (TMK. 169= Geçici Önlemler)

Önceki Medenî Kanun döneminde, bu tedbirlerden başlıcası, “koca evlilik birliğinin
reisi” olduğu için, kocanın kadın eşe ödeyeceği “tedbir nafakası’nın belirlenmesi idi (Önceki
MK. 137).
Şimdi de eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine, çocukların
bakım ve korunmasına, bakımlarının velayet konusunda boşanma ile birlikte karar verilinceye
kadar hangi eşe bırakılacağına ilişkin geçici önlemler alınabilir ise de bu önlemler alınırken
somut olayın özelliklerine bakılır ve artık kanaatimizce somut olay adaleti haklı kılmıyorsa,
“kocanın tedbir nafakasının değişmez yükümlüsü” olduğu görüşüne ve yeni Kanun ile
doğrulanmayan sonucuna mutlak olarak uyulamaz. TMK. 169 gereğince çocukların bakım ve
korunmasına ilişkin tedbirleri düzenleyen hakim, “evlilik devam ettiği sürece ana ve baba
velayeti birlikte kullanırlar” (TMK. 336/1) gereğince, çocuğun ana veya babaya geçici olarak
tevdi’ine karar vermeyebilir ve velâyetin de geçici olarak ana veya baba tarafından değil, her
ikisince kullanılacağı sonucuna varılabilir mi? Boşanma sonucunda velâyet taraflardan birine
bırakılmalıdır (TMK. 336/1 ve TMK. 182/2; bu kitap, § 10, N. 94-96). Kanaatimizce
boşanmadan önce de evlilik birliğinin sürdürülmemesi hallerinde hakim kural olarak çocuk
yararı (esenliği) ilkesince çocuğu bir tarafa bırakmalı, somut olayda karar vermeden önce
dinlenebilir yaşda olan çocuk da dinlenmelidir.

VI- “Ayrılık” Kurumu

1988 değişikliklerinden ve özellikle MK. 134/TMK. 166/ son’daki özel boşanma

sebebinin kabulünden sonra, artık ayrılık kurumunun gereksiz olduğu ileri sürülmüş ise de yeni
Medenî Kanun’da da ayrılık kurumuna yer verilmiştir (TMK. 170-172).
Kanaatimizce bazı boşanma davalarında ayrılık istenemez ve ayrılığa hükmedilemez.
 Boşanma Sebepleri

Ayrılık istenemeyecek olanlar Ayrılık istenebilecek durumlar

1)Anlaşmalı boşanma (TMK. 166/3)

2)Boşanma davasının reddinden sonra Davacı ayrılık Davacı istememiş
ortak hayatın üç yıl kurulamaması istemiş ise olsa bile, genel
(TMK. 166/son) boşanma sebebinde
3)Ayrılığa hükmedilip de ayrılık süresi
sonunda bir araya gelinememiş ise
(TMK. 177/2)

Davacı ayrılık istemiş ise, hakim boşanmaya hükmedemez (MK. 170/2). Davacı
boşanma istemiş ise ve özel boşanma sebepleri varsa, kanaatimizce hakim boşanmaya
hükmetmeli, ayrılığa hükmedememelidir.
Ayrılığa belirli süre ile hükmedilebilir. İsviçre Medenî Kanunu’nun ilk şeklinde olup
da bize alınmamış olan “sürekli ayrılık”, Türk Hukuku’nda mümkün değildir (Separatio
mensa, tori et habitationis).

Ayrılığa (1) yıldan (3) yıla kadar karar verilebilir (TMK. 171). Süre bitince, ayrılık
durumu kendiliğinden sona erer (TMK. 172/1).
Ortak hayat kurulamamış ise, eşlerden her biri (TMK. 166/ son’daki durama benzer
şekilde) boşanma davası açabilir. Bu boşanma davasında boşanmaya hükmedilmesi gerektiği
açıkça belirtilmiş değildir (TMK. 166/son’dan farklı). Fakat, bu boşanma davasında da artık
boşanmaya hükmedileceğinin açık bir kanun hükmü ile belirtilmesi yerinde olurdu.

VII- Boşanmanın Sonuçları

1) Boşanma ilâmının kesinleşmesi ile evlilik sona erer. Butlan

ilâmından farklı olarak, boşanma ilâmı geriye yürümez.

2) Boşanma ilâmının kesinleşmesinden sonra, artık esler birbirlerine mirasçı

olamazlar ve ölüme bağlı tasarruf yolu ile elde ettikleri ölüme bağlı hak ve alacaktan da
yitirirler (MK. 181/1).

3) Eşler arasındaki sağlararası karşılıksız kazandırmalar, kural olarak boşanma ile

derhal “sebepsiz iktisap” (sona eren sebep) konumuna gelmez. “Bağışlamadan dönme”
sebeplerinin bulunması ve dönme işleminin yapılması gerekir (BK. 244/b. 1 ve b. 2).

4) Malların Ayrılması (Mal rejiminin tasfiyesi)

MK. 179 ve § 9’da mal rejiminin tasfiyesi bahsine bakınız.

5) Bekleme Süresi (iddet müddeti)

Bu konuyu “kesin olmayan evlenme engelleri”nde görmüş bulunuyoruz (TMK. 132).

6) Kadının Soyadı Durumu (TMK. 173/2)

Kadın, evlenmeden önceki soyadını, evlenmeden önce dul idiyse ölen eşinin,
mahkemeden izin aldı ise bekârlık soyadını taşıyacaktır.
Boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati olduğu gerekçesi ile ve bunun
“kocaya zarar vermeyeceği” kanıtlanırsa, kadının, hakimden boşandığı kocasının soyadını
taşıma izni alabilir. Kişiler Hukuku alanında Soyadı, Ticaret Hukuku alanında Firma veya
Marka adı vs. gibi değildir. Fakat, kocanın izni olmadıkça bu izin hakim tarafından boşanan
kadına verilememelidir.

7) Küçük Çocukların velayeti Sorunu (TMK. 182/1)

Bu sorun, “çocuk yararı ve esenliği ilkesi” göz önünde tutularak her somut olayda
çocuk yararına sonuca bağlanmalıdır. Yan (=fer’i) sonuç sözleşmelerinde konan hükümler de
aynı ilke gereğince hakim tarafından denetlenmeli, çocuk yararı ve esenliği ilkesine aykırı
düşüyor iseler hakim sözleşmeyi onaylamamalı, bu kurallar değiştirilmedikçe, anlaşmalı
boşanma talebi varsa, anlaşmalı boşanmaya hükmedilmemelidir.
8) Çocuklar ile Kişisel İlişki Düzenlemesi (TMK. 182/2,3)
Bu konuda hakim (aile mahkemesi) yine çocuk yararı ilkesini gözeterek karar verir
(TMK. 182/2). Kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı, ana ve baba için, TMK. 323’de de
düzenlenmiştir. Ancak, kişisel ilişkinin kurulmasının, TMK. 324/2’de gösterilen sebeplerle -
çocuk yararına aykırı olduğu için- reddedilebileceği ve kurulmuş ilişkinin kaldırılabileceği de
unutulmamalıdır (TMK. 324).
Bu madde hiçbir zaman gözden kaçırılmamalı, Devletler Hususi Hukuku alanında da
Anayasa’nın “çocuğun korunması” (Çocuk Yararı) ilkesine, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne
ve bu maddeye, diğer mevzuat ve bu arada kanun hükmünde olan uluslararası sözleşmelerin
yorumunda üstünlük ve öncelik tanınmalıdır. Aile mahkemeleri bu konuda da özel bir titizlik
ve duyarlık göstermelidirler.
Velayetin kullanılması kendisine bırakılmayan eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine
gücü oranında katılmak zorundadır (TMK. 182/2, son).
Bu malî yükümü de mahkeme kararlaştırır veya eşler fer’î sonuç sözleşmelerinde -böyle
bir sözleşme yapmış iseler- bu ödemenin mikdarının ve ödenme şeklini düzenleyip hakim
onayına sunmuş olabilirler.
Tatbikatta, boşanma davası açıldıktan sonra diğer eşe tedbir mahiyetinde ödenmesine
hükmedilen nafakaya tedbir nafakası, çocuğun giderlerine katılma payı olarak velayeti haiz
eşe ödenen meblağa “iştirak nafakası”, boşanma hükmü ile birlikte, eşlerden birinin –şartları
varsa- diğer sâbık eşe ödeyeceği nafakaya “yoksulluk nafakası” denmektedir.

VIII- Boşanmanın “Yan Sonuçları” Arasında: Bir Eşin Diğer Eşe İleri
Sürebileceği Talepler
1. Genel açıklama: Anlaşmalı boşanmada yan sonuç sözleşmesinin zorunlu
olduğunu (TMK. 166/3), diğer hallerde (TMK. 184/b.5) zorunlu olmadığını biliyoruz. Her
halde yan sonuç sözleşmesi hakimin onayı ile hüküm doğurur (TMK. 184/5, TMK. 166/3).
Ekim 1926’ dan sonra, borçlanma iradesi ile, ciddî bir “mehr-i müeccel” anlaşması
yapılmış, kadın eşe boşanma ve ölüm halinde “mehr” (mihr, sadak) ödeneceği kararlaştırılmış
ise, ölüm halinde bu “mehr”in hükmü BK. 240’a, boşanma halinde MK. 184/5’e tabi olmalıdır

2. Eşler arasında fer’î sonuç sözleşmesi yoksa, hakimin hükme bağlayacağı nafaka
ve tazminat talepleri:

a) Yoksulluk nafakası (TMK. 175)

aa) Talep edenin kusursuz veya hiç değilse diğer eşten daha hafif kusurlu olması
gerekir.
bb) Talep edenin boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek olması gerekir.
cc) Nafaka yükümlüsünün kusurlu olup olmaması önemli değildir (kusur aranmaz).
dd) Nafaka yükümlüsü kadın veya erkek eş olabilir.

Yoksulluk nafakasına, yoksulluk devam ettikçe ödenmek üzere, süresiz hükmedilir,

fakat yoksulluğun kalkması veya TMK. 17 6/3’de sayıları diğer sebeplerle mahkeme kararı ile
kaldınlabilir.
Yoksulluk nafakası belirlenirken yükümlünün malî gücü göz önünde tutulur.
 b) Maddî tazminat (TMK. 174/1)
(aa) Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zarar
gören bir eş.
(bb) Kusursuz veya daha az kusurlu ise,
(cc) Diğer eş de kusurlu veya daha ağır kusurlu ise,
diğer eşten “maddî tazminat” isteyebilir.

“Kadın eş”den maddî tazminat istenebilmesi düzenlemesini de yine eleştiriyorum.

Sadece kadın eşe ödenecek bir “boşanma tazminatı” düzenlemesi getirilirse, temellendirilmesi
zor olan bu “maddî tazminat”ın kanundan çıkarılması gerekir. “Boşanma”, bizatihi bir haksız
fiil değildir, bir Aile Hukuku sözleşmesi ihlâli dolayısı ile kusurlu eş boşanmaya sebep olmuş
ise, bu akit ihlâlinin doğurduğu “maddî zarar”ın tesbiti kolay değildir. Nitekim İsviçre Medenî
Kanunu’nun bu kurala me’haz olan eski şeklinde “maddî tazminat” değil, “münasip bir
telâfıtaviz bedeli” denmekte idi. Kanaatimizce bu madde kanundan çıkarılmalı, “malvarlığı
menfaatlerinin zarara uğraması” olgusu somut ve varit ise, buradaki münasip telâfi bedeli,
malların ayrılması ve tasfiye evresinde ve o bağlamda düzenlenmelidir.

c) Manevî tazminat (TMK. 174/2)

“Nişanın bozulması” bahsinde de söylediğimiz gibi, sırf “boşanma” da bir haksız fiil
değildir. Ancak, “boşanma sebebi” olan olaylar aynı zamanda bir haksız fiil ilişkisi doğumuna
yol açmış ve bu yüzden “manevî zarar” da doğmuş ise, “maddî tazminat’’dan daha kolay
olarak, bu manevî tazminatın da boşanmanın bir yan sonucu görünümünde istenebileceğini
kabul edebiliriz. ’
TMK. 174/2’de, manevî tazminat isteyenin “daha az kusurlu” olabileceğinden söz
edilmeksizin, yükümlü taraf için “kusurlu taraf’ denmektedir. Acaba burada karşıt anlam
delili (argumentum e contrario) ile, manevî tazminat alacaklısının tamamen kusursuz olması
mı aranmaktadır?

Bu manevî tazminat talebinin mirasçıya intikali konusu da tartışmalıdır.

TMK. 25/son fıkrası nasıl yorumlanacaktır? “Manevî tazminat istemi, mirasbırakan
tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.” “İleri sürülme” ne demektir?
Hiç değilse bir ihtar gönderilmiş olması mı aranacaktır? Yoksa burada “boşanma
davasında ileri sürülmemiş olan manevî tazminat talebi”, artık mirasçı tarafından da ileri
sürülemeyecektir” mi demek gerekir?
3. Maddî Tazminat ve Nafakanın Ödeme Biçimi
a) Manevî tazminat sadece “toptan” ödenebilir (TMK. 176/2)
b) Maddî tazminat ve yoksulluk nafakası ise, toptan veya îrad
seklinde (meselâ aylık veya yıllık) ödenebilir.
c) İrad şeklinde ödenen maddî tazminat veya nafakanın kesilme sebepleri:

(aa) Alacaklı eşin yeniden evlenmesi,

(bb) Taraflardan birinin ölümü. Bu iki halde nafaka borcu ipso iure (kendiliğinden) kalkmış
olur (TMK. 176/3),
(cc) Alacaklının evli gibi birlikte yaşaması,

(dd) Yoksulluğun kalkması,

(ee) Haysiyetsiz hayat sürme hallerinde de mahkeme kararı ile kaldırılır (TMK. 176/3).

4. İradın Hakkaniyet Gereği Arttırılması veya Azaltılması (TMK. 176/4)

Bu da mahkeme kararı ile ve hakkaniyet (Equite, Recht und Billigkeit) ölçütü
kullanılarak gerçekleşebilir.

5. İradın Miktarının Gelecek Yıllar İçin Belirlenebilmesi

TMK. 176/son’u okuyunuz.

IX- Evlilik Birliğinin Üçüncü Kişi Tarafından İhlali

Sadakat yükümünü ihlâl eden eşe karşı (TMK. 185/2), boşanma davası açılabilir ve
boşanmanın yan ve malî sonucu olarak tazminat istenebilir. Eşle ilişkiye giren üçüncü kişiye
karşı da tazminat talebi yöneltilebilecek midir?
Yargıtay HGK.’nun E. 2010/4-129/K. 210/173 sayılı ve 24.03.2010 tarihli kararına
konu olan olayda, mahallî (yerel mahkeme), üçüncü kişiye yöneltilen tazminat talebini
reddetmiş, bu karar “sadakat yükümünü ihlâl eden eşin, diğer eşin sosyal kişilik
değerlerine saldırı niteliğinde olan eylemine bilerek katılan kişinin de zarardan sorumlu
olacağı” gerekçesiyle bozulmuştur. Direnme kararı üzerine Hukuk Genel Kurulu şu sonuca
varmıştır. Olayda Davalı, Davacı’nın -somut olayda intihar eden- eşiyle, evli olduğunu bilerek
ilişkiye girmiştir. Şu halde TBK. 49/2 de belirtilen haksız fiil türü gerçekleşmiştir. (Ahlâka
aykırı bir fiille başkasına kasden zarar verme).
İkinci Bölüm

SOYBAĞI HUKUKU

§ 11. Kavram ve Soybağı Türleri

I- Kavram ve Terim

Soybağı terimi, 2002 yılı başında yürürlüğe giren ikinci Medenî Kanun’umuzda, önceki
Medeni Kanun’un kullandığı ve önceki Hukukumuz’dan gelen “neseb” teriminin karşılığı olan
bir terimdir. Üstsoy-altsoy hısımlığı olarak adlandırılan (MK. 17/2), eski terimle (usûl-furu’
hısımlığı denen, “biri diğerinden gelen kişiler” arasındaki hısımlığın birinci derecesi, çocuğun
anası ve babasıyla hısımlık bağı “neseb” olarak ifade edilirdi. Bir ara “soydanlık” karşılığı
önerilmiş ise de yeni Medenî Kanunda “soybağı terimi tercih edilmiştir.

II. Soybağının Türleri

1. Genel Açıklama

Soybağı: Ana ve babaya karşı söz konusu olmasına ve çocuğun evlilik içinde doğmuş
olup olmamasına göre ayrılabilir. Çocuğun evlilik içinde veya dışında doğmuş olması ana ile
soybağı ilişkisini etkilemez. MK. 282/1’de bu husus “çocuk ile ana arasında soybağı doğum
ile kurulur” denerek ifade edilmektedir. Önceki Medenî Kanunumuzda “nesebi sahîh
olmayan çocuğun anası doğuran kadındır” denmekte idi. Oysa “nesebi sahîh olan”,
bugünkü deyimle “evlilik için doğan” çocuğun anası da doğuran kadındır. Ayrıca, artık
“illegitime,” “nesebi gayrisahih” çocuk gibi deyimler çocuk için ayrımcılık sayılacağı için terk
edilmiş veya terk edilmektedir. Yeni Medenî Kanun’un 282. Maddesindeki ifade de İsviçre’de
yeni metni 1978 yılı başından itibaren yürürlüğe girmiş olan ZGB. 252/1 ’e uygundur.
Baba ile soybağı, ana ile evlilik (kocanın baba sayılması), yahut tanıma veya hakim
hükmüyle (babalığa hüküm) kurulur. (TMK. 282/2, ZGB 252/2)
Ayrıca, “evlat edinme” ile de soybağı (Kindesverhaeltnis) kurulacağı; TMK. 282/son
(ZGB. 252/son’da belirtilmektedir. Evlât edinmeden doğan ilişkiyi aşağıda inceleyeceğiz.
 2. Ana ile Soybağı

Yukarıda belirtildiği üzere, doğum olgusuyla kurulur. Ancak, ana belli değilse, çocuk
terk edilmiş ise, deprem gibi bir felâket’den sonra anası belli olmayan bir çocuk bulunmuş ise,
çocuk ana olmayan bir kadın üzerine kaydedilmiş ise, meselâ “imam nikâhlı” kadının
doğurduğu çocuğun anası; babanın resmî nikâhlı eşi olarak Nüfus Kütüğü’nde gösterilmiş ise,
ananın belirlenmesi bir tesbit davası konusu olabilir.
Çocuğun nüfusdaki ana kaydının düzeltilmesi; baba kaydının da düzeltilmesine -talep
olmadıkça- yol açmamalıdır. Meselâ “imam nikâhlı” veya düpedüz evlilik dışı ilişki kurduğu
bir kadından dünyaya gelen çocuğunu nikâhlı eşi üzerinde kaydettiren bir babanın çocuk ile
soybağı ilişkisi; ananın başka bir kadın olduğu tesbit edildikten sonra, Soybağının ortadan
kalkmasına değil, sadece evlilik içi soybağı iken, “tanıma” ile kurulmuş soybağına
dönüşmelidir. Çocuk ile baba arasındaki ilişkinin bu gibi durumlarda ortadan kalkabilmesi için,
Soybağının gerçeğe aykırı olarak nüfusa geçirildiği iddiası ile açılan menfî tesbit davasının
sadece ana için değil, baba için de ikame edilmiş ve “ana” ile “baba”nın evli olmadıklarının
isbatı ile yetinilmeyip -ileride göreceğimiz- “tanımanın iptali” davasının açılmış olması
gerekir. Çünkü baba, evlilik içi çocuğunu Nüfus İdaresi ’ne başvurma yolu ile tanıyabilir.
(TMK. 295/1) Şu halde çocuğu evlilik içi doğmuş çocuğu gibi kadın eş üzerine kaydettirmesi,
tanıma sayılır.
Bu durumda, doğmuş bir kimsenin çocuğu eşi üzerine kaydettirdiği ve eşinin de gerçek
anne olmadığı sabit olursa, TMK. 300’deki hak düşürücü süreler göz önünde tutularak TMK.
298’deki “tanımanın iptali” davası açılabilir. Herhalde tanıma üzerinden beş yıl geçmemiş
olmalıdır. (TMK. 300/1)
Bu dava, Soybağının reddi davası değildir. Çünkü yine aşağıda göreceğimiz üzere,
gerek ana ile baba hiçbir zaman evli değil idiyseler, “kocanın babalığı bu karinenin çürütülmesi
gereği doğmaz. Çocuğun doğduğu veya ana rahmine düştüğü sırada gerçek ana olduğu isbat
edilen kadın ile baba olduğu kaydedilen erkek evli idiyseler veya sonradan evlenmiş idiyseler,
birinci ihtimâlde ancak soybağının reddi davası açılması gerekli olur, ikinci ihtimalde de yine
ileride göreceğimiz: “evlenme yoluyla soybağının kurulmasına itiraz” davası ikame
edilmelidir. (TMK. 294) Bu davayı da aşağıda çocuğun soybağının sonradan evlilik içi hale
gelmesinde, ananın doğumdan sonra “baba olduğu” bildiriminde bulunan bir erkekle
evlenmesinde de göreceğiz. Bu durumda çocuk evlilik içinde doğmuş veya ana rahmine
düşmüş olmadığına göre, “Soybağının reddi” değil, evlilik dışında doğmuş çocuğun babasının,
ananın sonradan evlendiği erkek olmadığı itirazı söz konusudur.
 3. “Yumurta veren” kadın ile “doğuran kadın” aynı kadın olmadığı
takdirde, hangisi ana sayılacaktır?
“Üremeye yardımcı teknikler”in; yirminci yüzyılın ikinci yarısının sonlarına doğru
gelişmesi; yirminci yüzyılın başında söz konusu olmayan “biyoetik” soranları ortaya
çıkarmıştır. Mukayeseli (Karşılaştırmalı) Hukuk açısından konuyu ele alırsak; bazı ülkelerde
“yumurta veren kadın”ın kocası veya evli olmadığı bir kişinin spermiyle döllenmiş
yumurtasının (embriyo) başka bir rahme yerleştirilerek çocuk dünyaya gelmesine cevaz
verildiğini görürüz. Biyoteknolojik gelişmelerin ivme kazandığı günümüzde yumurta veren
kadın ve doğuran kadın ayrımının yanında bir de yumurta hücresinin çekirdeğini veren bir
üçüncü kadın da devreye girebilmektedir. Hatta bir kadının yumurtasının hücresi çıkartılarak
bir ikinci kadının hücresi alınmış yumurtasının içerisine e yerleştirilirse bu yumurta, bir erkeğin
spermiyle döllendikten sonra bir üçüncü kadının rahmine yerleştirilse ve doğumdan sonra
birinci kadının genetik mirasını taşıyan çocuk dördüncü bir kadına aradaki kiralık annelik
sözleşmesi gereğince verilse; dört anne adayı olacaktır. Bu durum yeni teknolojik gelişmelerle
hiç de zor değildir. Hatta biyoteknolojik gelişmeler artık spermsiz döllenmeyi başarmışlardır.
Böylece sadece tek bir kişinin genetik mirasına sahip çocuklar dünyaya gelecektir.
Kanaatimizce bu gibi uygulamalara cevaz verilmemelidir. Türk Hukuku’nda temel
maddî hukuk kurallarında açık yasaklayıcı bir kural -olması gerekirken- olmasa bile, Ceza
Kanunu’nun çocuğun soybağının değiştirilmesinin yasaklayan ve suç haline getiren kuralını bu
gibi uygulamaları tereddütsüz kapsayacak bir hale getirdikten sonra, ceza kuralı ihlâl edilip
“kiralık anne” (taşıyıcı anne) uygulamasına gidildiği takdirde “yumurta annesi” ile “doğuran
an- ne”nin her ikisi de hukuken anne sayılıp, ne var ki “çocuk yararı ilkesi”ni göz önünde
tutarak, velayet ve bakım ve gözetim açısından doğuran anneye öncelik tanımak gerekir.
Doğuran ana ve yumurta veren ananın her ikisi de bir sözleşmeyle bir başka kadının
analığını tanıyacaklarını taahhüt etmiş iseler bu borçlanma bağlayıcı olmalı mıdır?
Kanaatimizce bu taahhüt ancak çocuk yararı ilkesine somut olayda uygun düşüyorsa evlât
edinmeye izin sayılmalıdır. Düşmüyorsa, meselâ “sözleşme anası” eşcinsel bir birlikteliğin
tarafı olan bir kimse ise veya herhangi bir diğer sakınca varsa, “Bu sözleşme evlat edinmeye
izin verme” anlamında dahi alınmayıp geçersiz sayılmalıdır
 4. Evlilik içinde doğan veya ana rahmine düşen çocuğun soybağının,
“kocanın babalığı karinesi” ile babaya bağlanması

a) Evlilik içinde doğan çocuk

Evlilik içinde doğan çocuğun babası koca/erkek eş sayılır.(TMK. 282/2, TMK. 285/1,
cümlenin ilk kısmı). Çocuk evlilik akdinden hemen sonra, doğmuş olsas bile, “kocanın babalığı
karinesi” yürürlükte olur. TMK. 285 öncesindeki ikinci ayrım başlığı “kocanın babalığadır.
Şu halde MK. 285’in kenar başlığının da, evlilik dışı doğan çocuklarda olduğu gibi “babalık
karinesi” değil, “kocanın babalığı karinesi” olmalı idi. (Önceki Medeni Kanunumuzda sahih
nesep karinesinden söz edilirdi.).

Evlilik içinde doğan çocuk; asgarî, (en az), gebelik süresi olan (180) gün geçmeksizin
doğmuş olsa bile, yine kocanın babalığı karinesi kapsamına girer. (180) gün önce doğmuş
olmanın etkisi, soybağınnı reddi davası açılmış ise görülür. (180) günden önce doğmuş olan
çocuğun doğumuna yol açan cinsel ilişki evlilikten önce gerçekleşmiş demek olur. Aksi
takdirde, çocuğun evlilik akdinden itibaren en az (180) gün geçtikten sonra doğmuş olması
gerekirdi.

b) Evlilik içinde ana rahmine düşen çocuk

En uzun gebelik süresi de (300) gün olarak kabul edildiğine göre, evliliğin ortadan
kalkmasından itibaren üçyüz gün içinde doğan çocuk da kocanın kapsamına girecek, koca baba
sayılacaktır. (TMK. 285/1)
Bazı olaylarda çocuk bu (300) günlük sürecin dolmasından kısa bir süre sonra da
dünyaya gelmiş olabilir. TMK: 285/f.2 bu durumda, bir “tesbit davası” açılmalıdır. “Çocuk
yararı”nın korunması için, bu tesbit davasını ana açmıyorsa çocuğa bir kayyım atanması için
gerekli düzenleme yapılmalı idi. (Karşılaştırınız: Doç. Dr. Cem Baygın, Soybağı Hukuku, XII
Levha İstanbul, Eylü 2010, s.22)
(300) gün içinde doğumun kocanın babalığı karinesini doğurması, sadece kocanın
ölümü haline mi özgü sayılmalıdır? TMK. 285/1 ’de genel olarak “evliliğin sona ermesi”nden
söz edilmektedir. Ancak, kocanın gaipliğine karar verilmesi halinde üçyüz günlük süre ölüm
tehlikesi veya son haber tarihinden başlayacaktır. (MK. 285/son). Bu düzenleme de mantıkîdir.
Aksi takdirde, ölüm tehlikesi veya son haber tarihinden itibaren en uzun gebelik süresi de
geçmiş olmasına rağmen çocuk yine evlilik içinde doğmuş sayılacak idi.
TMK. 131 gereğince, kocanın gaipliğine karar verilmiş olsa bile evliliğin de feshi
mahkemeden istenmedikçe evlilik devam edeceği için, TMK. 285/son düzenlemesinin evlilik
fesh edilmiş olmasa bile uygulanması gerekir.
Üçyüz gün içinde doğumun sadece kocanın vefatı veya gaipliği halinde kocanın
babalığı karinesini doğurması, evliliğin boşanma ile son bulması halinde uygulanmaması doğru
olacak mıdır? (Bu konuda bkz: Cem Baygm, age, s.22)
Kanaatimizce bu konuda da gaipliktekine benzer bir düzenleme ile, boşanma davasının
ikame edilmesi (açılması) tarihinden itibaren üçyüz gün içinde doğan çocuğun kocaya veya
eski kocaya bağlanacağı kuralının konması doğm olacaktn. İsviçre’de üçyüz gün içinde
doğumun kocanın babalığı karinesine yol açması sadece kocanın ölümüyle evlilik birliğinin
sona ermesi halinde kabul edilmektedir. (ZGB. 255/2) Gaiplik halinde de üçyüz günlük süre
ölüm veya son haber tarihinden başlamaktadır. Boşanma davası açılması durumunda da üçyüz
günlük sürenin boşanma davasının açılması tarihinden başlatılması uygun görülebilir. Eşlerden
birisi tarafından açılan iptal veya mutlak butlan davalarında da aynı düzenleme yapılabilir veya
kıyasen uygulanabilir. Başka birisi tarafından açılan iptal veya mutlak butlan davalarında
kararın kesinleşmesi tarihi esas olmalıdır.

5. Kocanın babalığı karinelerinin çakışması (MK.290)

Bu çakışma iki halde karşımıza çıkabilir:

a) Bir evlilik devam ederken ana -mutlak butlan sebebi olan- ikinci bir evlilik
yapmayı başarmıştır.
b) Veya birinci evlilik sona ermiş, kadın eş üçyüz günlük ekleme süresini (TMK.
132) doldurmaksızın evlenmeyi başarmıştır.
Bu ikinci hal için, önceki Medenî Kanun’da olmayan bir düzenleme -ZGB. 257 örnek
alınarak- ikinci Medenî Kanun’a getirilmiştir. Çocuk evliliğin sona ermesinden başlayarak
üçyüz gün içinde doğmuş ve ana da bu arada yeniden evlenmiş olursa ikinci evlilikteki koca
baba sayılır. / Bu karine çürütülürse ilk evlilikteki koca baba sayılır.
ZGB 257’de bu karine çakışması sadece birinci evliliğin ölümle sona ermesi halinde
söz konusu olmaktadır. Yukarıda değindiğimiz gibi, kocanın babalığı karinesinin kapsamı
daraltılmıştır. Bizde evliliğin boşanma ile sona ermesi halinde de söz konusu olabilir.
Kanaatimizce, de lege ferenda, boşanma halinde üçyüz günlük süre boşanma davasının
açılması tarihinden başlatılmalıdır.
TMK. 290’daki karinelerin çakışması kuralı evlilik devam ederken kadının ikinci bir
evlilik yapmayı başarmış olması halinde de uygulanabilir, (bkz: Baygın, s. 25). Kanaatimizce
bu düzenleme isabetli ve yerinde bir düzenleme değildir. Karinelerin çakışması halinde birinci
evlilikteki kocaya ve ölmüşse annesi, babası ve altsoyuna ikinci kocanın soybağına itiraz hakkı
tanınmalıdır.

6. Babası hukuken belli olmayan çocuk:

“Kocanın babalığı karînesi”nden yararlanamayan çocuklar; evlilik dışında doğmuş ve

evlilik içinde ana rahmine de düşmemiş olan çocuklardır. Bu çocukların babalarına
bağlanmaları;
a) baba ile ananın sonradan evlenmesi,
b) babanın çocuğu tanıması
c) babanın babalığına mahkeme kararıyla hükmedilmesiyle olur. (TMK. 282/2)

7. Evlât edinme:
TMK. 282/son’da “soybağı ayrıca evlat edinme yoluyla da kurulur” denmektedir. Bu
kural da ZGB. 252/son’un 2000 yılı basında yürürlüğe giren metninden iktibas edilmiştir. Evlât
edinme hükümlerini aşağıda ele alacağız.

Soybağı

Ana açısından Baba açısından

Ana doğumla Ana yerine Bulunmuş Evlilik içi Evlilik dışı

belirli. başka kadın çocuk. doğum veya doğu
Nüfusa ana görünüyor. Ana sonradan ana rahmine 1. Sonradan
Kaydedilir kaydın belirlenirse düşme. evlenme
düzeltilmesi nüfusa kayıt Kocanın babalığı 2. Tanıma
davası açılır. (tesbit hükmü) karinesi. 3. Babalık
hükmü ile
baba belirlenir.
III. Soybağının Hükümleri
1. Çocuğun Soyadı

Evlilik içi çocuk Evlilik dışı çocuk

Aile soyadı (Babanın soyadı)

TMK. 321 Tanıma veya Baba hukuken
babalık hükmü var. belli değil
TMK. 321’e ilişkin Ananın soyadı.
iptal kararından sonra (TMK. 321/C.2)
babanın soyadı.

2. Velayet bir tarafta ise diğer tarafın kişisel ilişki talebi

TMK. 323-325’i okuyunuz.

Üçüncü kişiler ve özellikle -büyük ana ve baba gibi- diğer hısımlar da TMK. 325
şartlarıyla kişisel ilişki kurulmasını isteyebilirler.

3. Çocuğun giderleri

TMK. 327’yi okuyunuz. (TMK. 327-334)

(ana ve baba, çocuk ergin oluncaya kadar ve eğitimi devam ediyorsa bu sürece karşılar.
Dava hakkı: m. 329. Mikdar - m. 330. uyarlama ve kaldırma - m. 331)

4. Mirasçdık sıfatı. (Ana babayla çocuk arasında)

 § 12. Soybağının Reddi

I- Soybağının Reddi Davası

1. Davanın niteliği:

TMK. 286’da: “Koca, soybağının reddi davasını açarak babalık karinesini

çürütebilir...” denmektedir. Bu dava kabul edilir de koca ile çocuk arasındaki soybağı
reddedilirse dava sonucunda verilen ilâmın kesinleşmesiyle çocuk babası hukuken belirsiz
çocuk konumuna gelecektir. Şu halde bu dava bozucu yenilik doğuran bir davadır. Dava
yoluyla kullanılan bir yenilik doğuran hak söz konusudur. Soybağının reddi yenilik doğuran
hakkı kişi varlığı alanında bir yenilik doğuran hak olarak aynı zamanda bir kişilik işlemi hakkı
(MK. 16/1, c.2: kişiye sıkı sıkıya bağlı hak) niteliğindedir.

2. Davacılar

Soybağının reddi davasının aslî davacıları a) koca ve b) çocuktur. (TMK. 286) Bir de
“diğer ilgililer” varadır.

a) Diğer ilgililerin dava açma haklarının söz konusu olabilmesi için aranan
kanunî şart:
Diğer ilgililerin dava açabilmeleri için; kocanın dava açması konusunda kabul edilen
hak düşürücü sürenin dolmamış olması (TMK. 289’daki bir yıllık süre) kocanın ölümü,
gaipliğine karar verilmesi, sürekli olarak ayırt etme gücünü kaybetmesi ihtimallerinden birisi
söz konusu olduğu için kocanın dava açamayacak durumda bulunması gerekir.

b) Diğer ilgililerden; kocanın bazı hısımları:

TMK. 291/1’de kocanın hısımlarından: kocanın altsoyu (evlâtlığı da bu kapsama
girecek midir?), anası, babası sayılmaktadır. Önceki Medenî Kanun’da “çocukla birlikte
mirasçı veya çocuk sebebiyle mirasçı olamayanlar” tarzında, kocanın birinci ve ikinci zümre
mirasçılarını kapsayan genel bir ifade yer almakta idi. Kocanın sonradan evlendiği eş de
“çocukla birlikte mirasçı olanlar” kapsamına girebilirdi. Kendi annesi ise çocuğunun
soybağının reddi için davacı olamazdı. Ancak, “çocukla birlikte mirasçı olanlar” ibaresi
“ana”nın da dava açabileceği düşüncesine yol açabilirdi. Yeni Medenî Kanunda sadece
“kocanın altsoyu, anası, babası” sayılmaktadır.
 Acaba çocuk küçük iken soybağının reddi davasının çocuğa atanacak kayyım
tarafından açılması (TMK. 291/2) kuralı; bu durum için mi kanuna getirilmiştir? Kanaatimizce
bu şekilde dar yorumlanması yerinde olur: Soybağının reddi davası kişilik işlemi hakkıdır.
(Kişiye sıkı sıkıya bağlı hak). Kural olarak bu hakkın ergin olduktan sonra bizzat çocuk
tarafından kullanılması gerekir. Ancak, ana çocuk yararına olarak soybağının reddi davası
açılması için kayyım atanmasını talep ettiği takdirde, kayyımın durumu incelemesi ve gerekli
gördüğü takdirde davayı açması için kayyım tayin edilebilmelidir. Anadan böyle bir talep
gelmemiş ise, ister “baba olduğunu iddia eden kişi” olsun, ister başka kimse olsun, çocuğa
kayyım tayin edilmemelidir.
Önceki Medenî Kanun ’ da, çocuğun (180) günlük en az gebelik süresi dolmaksızın
dünyaya gelmiş olması halinde savcıya da dava açma hakkı tanınmış idi. Yeni Medenî
Kanun’da kaldırılmıştır, (bkz. TMK. 291 ve Eski, MK 245/son)

c) Baba olduğunu iddia eden kişi (TMK. 291/1)

Baba olduğunu iddia eden kişiye -kocanın dava açma imkânı olmadığı durumlarda
soybağının reddi davası açma imkânının tanınması son derece sakıncalı bir düzenlemedir.
Ancak aşağıda belirteceğimiz gibi dar yorumlanırsa kanunda varlığı anlam kazanabilir ve
sakıncalı olmaktan çıkıp adalet duygusunda da uygun olur.
Şu halde bir halk deyişinden ilham alarak söyle diyebiliriz: Soybağının reddi davasını
gerçek baba olduğu iddiasıyla açabilmek, “her kişinin kârı” değil, karinelerin çakışması
halinde “önceki er kişinin (önceki kocanın) kârıdır.

TMK. 291’de “baba olduğunu iddia eden kişi” ibaresi mutlaka bu şekilde dar
yorumlanmak gerekmektedir. Madde bu şekilde düzeltildikten sonra, karinelerin çakışması
halinde, birinci kocaya da soybağının reddi davası hak düşürücü süre içinde mutlak olarak
tanınmalı, karinesine üstünlük tanınan ikinci kocanın dava açamaz durumda olması şartı da
kaldırılmalıdır. Evli iken ikinci evlilik yapmayı başarmış ve bir çocuk dünyaya getirmiş olan
kadın örneğinde de (mutlak butlan), ikinci evlilikteki kocanın karinesine üstünlük tanınacak
ise, ilk evlilikteki kocaya da aynı hak tanınmalıdır.

“Kanaatimizce, Medenî Kanun’a bu garip düzenlemenin girmesinin iki sebebi

vardır: Bir sebebi İsviçre Medenî Kanunu’nda “evlilik içinde ana rahmine düşme: üçyüz
gün içinde doğum” olgusunun, sadece birinci kocanın ölümü haline özgü kılınması, böylece,
boşanma ile sona eren evliliklerde “evlilik içinde ana rahmine düşme” dolayısıyla “kocanın
babalığı” karinesinin artık kanunda yer almaması, bizde ise “boşanmanın kesinleşmesinden
itibaren üçyüz gün içinde doğum” halinde yine kocanın babalığı karinesinin söz konusu
olmasının sonuçlarının yumuşatılması içindi. Bizde “imam nikâhı”nın devam ettiği çevrelerde,
koca boşanma davası açınca, kadın da boşanmanın kocanın “boş ol!” sözüyle esasen
gerçekleştiği düşüncesiyle, iddet müddetine (300 günlük bekleme süresi) riayet etse dahî,
boşanmanın kesinleşmesini beklemeksizin başka bir erkekle ve imam nikâhıyla bir araya
gelebilmektedir. Şu halde bu birinci sebep bakımından, “baba olduğunu iddia eden kişiye”,
üstelik sadece kocanın dava açamaz durumda olması halinde soybağının reddi davası açma
imkânının tanınmasının anlamı yoktur. Yapılacak şey boşanma halinde karineyi kaldırmak
değil, boşanmanın kesinleşmesini beklemeksizin, üçyüz günlük süreyi boşanma davasından
itibaren başlatmaktadır.
İkinci sebep de şudur: “imam nikahı” ile birliktelikten ayrılan kadın, iddet müddetin
(300 günlük bekleme süresi) nin bitmesini beklemeye mebur olmaksızın, başka bir erkekle
resmi nikâh yaptığı takdirde, birlikteliğin sona ermesinden itibaren sabık (eski) imam nikâhlı
hayat arkadaşının üçyüz gün içinde doğum yaptığını öğrenen ilk erkek, “baba olduğunu iddia
eden kişi” olabilir.
Ancak, bu gibi hallerde de “baba olduğunu iddia eden kişi”ye ancak kocanın dava
açamaz durumda olması halinde dava hakkı tanınmasını fazla bir anlamı yoktur. “İmam nikâhı”
bizde resmen taranmadığı ve resmî evlilik akdi omaksızm birleşme ve birliktelikleri bu sebeple
imam nikâhlı -imam nikâhsız şeklinde ayırmaya da imkân bulunmadığı için, belki de “baba
olduğunu iddia eden kişi”nin “önceki medeni nikâhlı koca” olması gerektiği ilkesinden
ödün vermeksizin, bekleme süresinin kısaltılması, ileride inceleyeceğimiz “Kritik döneminin
(121) günlük süreye indirilmesi yerinde olur. En geç (121) günlük sürenin sonunda, eski eşi
veya resmi nikâhsız hayat arkadaşının kendisinden hamile olduğunu ileri süren “baba
olduğunu iddia eden kişi”, bir “Aile Hukuku yüklentisi” olarak, doğumdan sonra
soybağının reddi davası açma hakkını kaybetmemek için eski eşi veya hayat arkadaşmm
hamileliğini ve tesbit yapıldığı sıradaki hamilelik süresini aile mahkemesi’ne başvurarak tesbit
ettirebilmelidir.
İslâm Hukuku’nda iddet müddeti dört ay on gündür. Aşağı yukarı 121 günlük süreye
denk düşmektedir. Bu da en makul bekleme süresidir. 300 günlük müddetin uzun olduğu
düşünülebilir. Nitekim TMK. 132’de “Kadının gebe olmadığının anlaşılması” halinde
mahkemenin bu süreyi (300 günlük süre) kaldıracağı beyan edilmektedir. (120-130) günlük bir
süre, kadının eski eşinden veya hayat arkadaşından hamile olup olmadığının anlaşılması için
yeterli bir süredir. Bu süre benimsenmeli, bekleme süresinin kaldırılması önerilerine
kapılmamalı, “karinelerin çakışması” kuralı da kaldırılarak, (120) veya (130) günlük süreye
riayet edilmemesi halinde, baba olduğunu iddia eden önceki eşe veya evli olmayan kadınla
(anayla) birlikte yaşamış olan kimseye soybağına itiraz hakkı tanınmalıdır. (Sadece kocanın
davasına red davası denmelidir).
Bu sürenin başlangıcına rastlayan günde kadın (ana) evli idiyse, “baba olduğunu iddia
eden kişi”ye ancak çocuğun koca ile soybağı ilişkisi kesildiği takdirde çocuğu tanıma hakkı
verilebilir. (İslam Hukuku’nda bu hakkın tanınabileceği dahi şüphelidir. Ayrıntıya girmiyoruz)

3. Soybağının reddi davasının davalıları

Soybağının reddi davası, ana ve çocuğa karşı açılır. Diğer ilgilileri dava açmaları
halinde de TMK. 286/1’e kıyasen; davanın ana ve çocuğa karşı açılacağı kabul edilebilir.
(TMK. 291/1 son). Ancak, çocuğa kayyım atanmış ise, kayyımın açacağı dava, çocuğun ergin
olduğu tarihten itibaren açacağı dava gibi (TMK. 289/2) ana ve kocaya karşı açılmalıdır.
(TMK. 286/2).

Çocuğun veya çocuğun kayyımının açmadığı soybağının reddi davalarında dava

çocuğa karşı da yönetileceği için çocuğa yine bir kayyım atanması gerekir. (TMK. 426/b.2)
Yukarıda değindiğimiz gibi, bu davalar “red” değil, “itiraz” davası olarak adlandırılmalıdır.

4. Soybağının reddi davasının hak düşürücü süreleri

a) Kocanın davasının bağlı olduğu hak düşürücü süre, kocanın; ve baba olmadığını veya ananın
kritik dönemde başka bir erkekle cinsel ilişkisini öğrendiği tarihden itibaren bir yıldır. ZGB.
256/c’deki (5) yıllık ve doğumdan itibaren başlayan hak düşürücü süre bize de nakledilmiş iken
Anayasa Mahkemesi ’nin 25.06.2009 gün ve E. 2008/30, K. 2008/26 sayılı kararıyla bu beş
yıllık süre iptal edilmiştir. Bu iptal kararı kanaatimce yerindedir.

Kocanın davasının bağlı bulunduğu hak düşürücü süre; haklı bir sebebe dayanılarak
kaçınldığı takdirde bir yıllık süre sebebin ortadan kalktığı tarihden itibaren işlemeye
başlayacaktır. (TMK. 289/son).
Şu halde bu haklı sebebin sürenin başlangıcından beri var olan ve sürenin dolmasına
kadar da ortadan kalkmamış olan bir sebep mi olması gerekir? Kanaatimizce “süre haklı bir
sebep dolayısıyla kaçırılmış ise, dava açma imkânının doğuşundan itibaren münasip
(uygun) bir süre içinde dava açılmalıdır” gibi bir kural, daha uygun bir düzenleme olabilirdi.
b) Çocuk soybağının reddi davasını ergin olduğu tarihden başlayarak en geç bir yıl içinde
açmak zorundadır. (TMK. 289/2). Burada da MK. 289/3 kuralı yürürlükte olmak gerekir.
c) Koca ve çocuk dışındaki “diğer ilgililerin” kocanın dava açamaz olması durumunda,
doğumu ve kocanın dava açamaması sebebini öğrendikleri tarihden itibaren bir yıl içinde
soybağının reddi davasını açmalıdırlar.
d) Çocuğa, savunma için değil, onun adına soybağının reddi ‘davası açılabilmesi için -benim
kanaatimizce sadece ananın başvurusu üzerine- kayyımın açacağı dava da atama kararının
kendisine tebliğinden başlayarak bir yıl, doğumdan başlayarak da beş yıl içinde açmalıdır.
(TMK. 291) Anayasa Mahkemesi’nin zikredilen karamdan sonra bu beş yıllık sürenin
uygulanmasına herhalde devam edilecektir. Bu madde iptal edilmemiştir. Kanaatimizce
yukarıda değindiğimiz gerekçelerle ergin olmayan çocuğa kayyım atanması uygulaması ancak
ananın talebi üzerine ve kısa bir süre içinde kullanılması gereken bir hak olarak
düzenlenmelidir.

II. Soybağının Reddi Davasında İsbat (Kanıtlama)

1. Çocuk evlenmeden önce veya ayrı yaşama sırasında ana rahmine düşmüş ise:
a) TMK. 288’in kenar başlığını ve birinci fıkrasını okuyunuz. Çocuğun, “evlenme”den
önce ana rahmine düşmüş olduğu nasıl anlaşılır? Doğum tarihinden itibaren (180) gün geriye
gideriz. Bu süre en az (en kısa) gebelik süresidir. Sonra bir de (300) gün geriye gideriz. Bu da
en çok (en uzun) gebelik süresidir.
Doğumdan geriye doğru (180). gün ile (300) gün arasındaki (121) günlük devre kritik
devredir. Çocuğun doğumu evlilik içinde, 10 Mayıs tarihinde gerçekleşmiştir. Ancak çocuğun
ana rahmine düşmüş olduğu günün içinde bulunduğu kritik dönem (gebe kalma dönemi) evlilik
dışına rastlamaktadır. Çocuk evlilik içinde ana rahmine düşmüş olsa idi, evlilik tarihi olan
Mayıs 2011 ‘den en az (180) gün sonra doğmuş olması gerekirdi. (300) gün de en uzun gebelik
süresi olduğu için, çocuğun bu (121) günlük dönem içinde ana rahmine düşmüş olması
gerekmekte bu devre (dönem) de tamamen evlilik dışında kalmaktadır.

2. Kritik dönemin, hâkim iznine veya hükmüne dayanarak “ayrı yaşama”

dönemine isabet etmesi.
Burada, çocuk hukuken evlilik içinde ana rahmine düşmüş olsa bile, kritik dönem
tamamen eşlerin ayrı yaşadıkları döneme girmektedir.
 Bu iki halde “kolaylaştırılmış red”den söz edilebilir. Çünkü davacı, kritik dönemin
evlilik öncesine veya mahkeme hükmü/izniyle ayn yaşama dönemine rastladığını kanıtlamakla,
artık başka bir kanıt getirmek zorunda değildir. (TMK 288/1)
Ancak, kritik dönemde (ihtibal müddeti, gebe kalma dönemi) eşlerin cinsel ilişkisi
konusunda inandırıcı kanıtlar getirilirse, kocanın babalığı karinesi avdet eder (TMK. 288/2) ve
yine soybağının reddi davacısının bu cinsel ilişkiye rağmen çocuğun kocadan olmadığını isbat
etmesi gerekir.

§ 13. Babaya Soybağının Sonradan Evlenmeyle Kurulması

I- Genel Açıklama
Önceki Medenî Kanun döneminde, sonradan ana ve babanm evlenmesi ve bir de
nişanlılardan dünyaya gelen çocuk varsa, nişanlılardan birinin ölümü veya evlenme ehliyetini
kaybetmesi halinde “soybağının düzeltilmesi” kabul ediliyordu.
Bu durumda “hakimin hükmü ile soybağının düzeltilmesi”ne ve idari yoldan
soybağının düzeltilmesi” düzenlemelerine gerek görülmedi ve “düzgün soybağı” (sahih
nesep) gibi terimlerde de “ayrımcılık” görüldüğü için, artık sadece “sonradan evlenme”yle
evlilik dışı çocuğun evlilik içinde doğan çocuklarla eşit konumda olacağını belirten TMK.
292’ye yer verildi.
Ana ve babanın “evlilik dışında doğmuş ortak çocuklarının evlilik içinde doğmuş
konumuna gelmesi için sadece ana ve babanın evlenmesi yeterlidir. (TMK. 293/2).
Ne var ki ileride çocuğun evlilik içi çocuk konumunda olduğunun isbat edilebilmesi
için, eşlerin, evlilik dışında doğmuş ortak çocuklarını yerleşim yerlerindeki veya evlenmenin
yapıldığı yerdeki nüfus memurlarına bildirme yükümü getirilmiştir. Esasen daha
önce tanıma veya babalığa hüküm yoluyla çocuk babaya bağlanmış idiyse, nüfus me’muru
çocuğun evlilik içinde doğmuş çocuk konumuna geldiğini de nüfus kaydmda belirtir. Böylece,
baba ve ananın -çocuk küçükse- birlikte veli konumuna geldikleri de belli olur.
 II- Sonradan Evlenme Yoluyla Soybağı Kurulmasına İtiraz Davası

1. İtiraz davasının niteliği:

Bu dava da soybağının reddi davası gibi bozucu yenilik doğuran bir dava sayılabilir
mi? TMK. 294/son’da, “tanımanın iptaline ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır””
dendiğine göre, kanunkoyucu bu itirazı bir “nüfus kaydının düzeltilmesi davası” niteliğinde
görmeyip bozucu yenilik doğuran dava niteliğinde görmüş ve hak düşürücü süreye bağlamıştır.
2. Davacılar:

TMK. 294/1 gereğince:

a) ana ve babanın yasal mirasçılarının
b) çocuğun
c) ve cumhuriyet savcısının itiraz davası açma hakları vardır,
d) çocuğun altsoyu da, çocuk ölmüş veya ayırt etme gücünü
sürekli olarak kaybetmiş ise, itiraz hakkına sahip olurlar. (TMK.
294/2)
Savcıya yeni Medenî Kanun’da soybağının reddi hakkı tanınmamıştır. Bunun sebebi;
evlilik içinde doğan çocuğun kocaya ait olmadığını Savcı’nın ileri sürmesinin özel hayata
Devlet’in caiz görülmeyen bir müdahalesi olarak algılanması olmalıdır. Savcı’ya tanımanın
iptalini isteme hakkının da tanındığını aşağıda göreceğiz. Savcı’ya soybağının reddi davası
açma hakkının tanınmaması, buna karşılık sonradan evlenme yoluyla kurulan soybağına ve
tanımanın yoluyla kurulan soybağına itiraz hakkının tanınmasının “ratio legis”i var mıdır?
Düşünmek ve belki de savcının itiraz hakkını kanundan çıkarmak gerekir. (Karşılaştırınız: Cem
Baygın, age, s.56)
Burada niçin soybağının reddi davasından farklı olarak ana ve babanın bütün yasal
mirasçılarına dava hakkı tanınmıştır? Ananın mirasçılarına dava hakkı tanınması kuralının
kanaatimizce ratio legis’i yoktur. Çünkü çocuk esasen anasından miras alacaktır, “baba”dan
miras alıp olmaması da sadece babanın mirasçılarının menfaatini ilgilendirir. Ananın
mirasçılarına dava hakkı veren düzenlemenin kanundan çıkarılması mı gerekir? Ne var ki
ananın mirasçılarının da çocukla ilgi ve ilişkisi olmayan bir kimsenin çocuğu tanımasına karşı
manevî menfaatleri gereği itiraz hakları olması gerektiği de düşünülebilir.
Gerçek babaya itiraz hakkı tanınmaması kural olarak yerinde bir düzenlemedir.
Biyolojik (tabiî) baba, Ananın evlenmesinden önce ve doğumdan hemen sonra çocuğu
tanıyabilirdi. Ancak, doğumdan haberdar olamamış veya haklı bir sebeple tanıma beyanında
bulunamamış biyolojik (tabiî) baba için sonradan evlenme dolayısıyla çocuğun kocaya
bağlanmasına itiraz hakkı tanınması doğru olurdu. (Krştrz: Baygın, s. 56) Herhalde “sonradan
evlenme” dolayısıyla çocuğun kocaya bağlanmasına itiraz davasının Kanundaki
düzenlemesinin tekrar gözden geçirilmesi gerekli görülmektedir.
Belki de burada mevcut bir evliliğe “tecavüz” söz konusu olmadığı için, Baygın’in ileri
sürdüğü gibi, gerçek babaya itiraz hakkı tanınması da yerinde olur.
Ananın doğumla belirlenemediği, nüfus kütüğüne başka kadının ana olarak
kaydedildiği, yahut terk edilmiş veya bir doğal afet yahut savaş çatışmaları sonucunda
“bulunmuş” çocuk söz konusu ise, nüfus kütüğüne sadece ana olduğunu iddia eden kadının
beyanıyla kayıt yapılamaması, bir “tesbit ilâmı” getirilmesi gerekmeli iken, niçin kocanın
babalığı karinesinin kapsamına girmeyen hallerde sadece nüfus kütüğüne bildirim yeterli
görülmelidir? Kanaatimizce gerek sonradan evlenme, gerek evlilik dışı doğan çocuğu tanıma
hallerinde, sadece “beyan” yetmemeli, biyolojik (tabiî) babalık aile mahkemesinde bir tesbit
davası ikame edilerek isbat edilmeli, bu ilâm alındıktan sonra nüfus kütüğüne kayıt
yapılmalıdır. Bu çözüm kabul edilirse, sorunların büyük çoğunluğu çözülmüş olur ve savcının,
mirasçıların, çocuğun diğer kişilerin sonradan dava açmalarına da gerek kalmaz. (Vorbeugen
İst besser als heilen= Tedbir; tedavi ve ıslahdan evlâdır.)
e) De lege lata; TMK. 294/2’de yer alan: “tanımanın iptaline ilişkin hükümler kıyas
yoluyla uygulanı” kuralından yararlanarak, “koca”ya da irade bozukluğu hallerinde dava
açma hakkı tanınmalıdır. (TMK. 297)
f) TMK. 294/3’den yararlanarak, Hazine’nin de çocuk mirasçı konumuna gelmese idi
babanın mirasçısı olacağı durumlarda (TMK. 298/1) dava açma hakkını tanımak gerekir.

3. Davalılar:
TMK. 298/2’de göz önünde tutularak: bu itiraz davasını koca ve anaya karşı
yöneltilmesi gerekir. Çocuk ergin değil ise kanaatimizce çocuk veya altsoyu tarafından açılmış
davanın çocuğa karşı da yöneltilmesine gerek yoktur. (Karşılaştırınız: Baygın s. 57.) Ancak
hâkim TMK. 284/b.l gereğince, davacı ve davalıların muvazaalı uyuşmaları ihtimalinde çocuk
yararı ilkesini gözden uzak tutmamalı, “olguları re’sen araştırıp delilleri serbestçe takdir
etmelidir”.
 4. Davacıların isbat yükü:
Davacılar, irade bozukluğu dolayısıyla itiraz davası dışında, kocanın baba olmadığını
isbatla yükümlüdürler. İrade bozukluğu dolayısıyla diğer eşe ve ergin olması durumunda
çocuğa karşı da yöneltilen davada buna ek olarak “irade bozukluğu”da kanıtlanmalıdır.

5. Hak düşürücü süreler:

TMK. 300’e kıyasen, hak düşürücü süreleri şu şekilde belirleyebiliriz:

a) Eşlerden birinin irade bozukluğu dolayısıyla dava hakkı; yanılma aldatmanın

öğrenildiği veya korku etkisinden kurtulunduğu tarihden itibaren bir yıl ve her halde nüfusa
yapılan bildirimin üzerinden beş yıl geçmekle düşer.

b) Çocuğun dava hakkı ergin olmasından itibaren bir yıl geçmekle düşer.

c) İlgililerin dava hakkı; bildirimi ve kocanın çocuğun babası olmayacağını

öğrendikleri tarihden itibaren bir yıl, her halde bildirimin üzerinden beş yıl geçmekle düşer.

Baygın (s.58) “bildirim”i değil “evlenme”yi esas almaktadır. Kanaatimce “tanıma”yı

esas alan MK. 300’ün kıyasen uygulanmasıyla, burada da “tanıma” yerine yine bir nev’i tanıma
beyanı olan “bildirim”in esas alınması daha doğru olur. (TMK. 300’ü okuyunuz.)

§ 14. Babaya Soybağının Evlilik Dışında Doğan çocuğu “Tanıma”yla

Kurulması

I- Genel Açıklama Tanımanın Hukukî Niteliği

1) Tanıma, tanıyanın bir beyanıyla gerçekleşir. Bu beyanın yazılı başvuru ile nüfus
memurluğuna veya mahkemeye yöneltilmesi, yahut noterde noter tarafından düzenlenmesi
(resmî senet: TMK: 295/1) aranmaktadır.

Böylece; sağlıkta hüküm doğuran tanıma beyanının ya adî yazılı şekilde veya noterde
resmî şekilde yapılması geremektedir.
Ancak; tanıma ölüme bağlı (mortis causa) olarak da yapılabilmektedir. TMK. 295’de:
tanımanın vasiyetnamede yapılacak bir beyanla olabileceği belirtilir. Vasiyetname terimi, artık
“sözlü vasiyet” kapsamına almamakla birlikte, burada vasiyetname terimini “sözlü vasiyet”i
de kapsayacak şekilde geniş yorumlamak gerekir.
 Önceki Medenî Kanun’da; tek taraflı ölüme bağlı tasarrufun adı “vasiyetname” idi.
Vasiyetname elle yazılı veya resmî şekilde yapılabilir, yahut Özel Kanunî şartların bulunması
durumunda “sözlü” olarak yapılabilir, sonra tanıklar bîr tarafından yazıya geçirilebilir ve
mahkemeye verilebilir, yahut mahkemeye tanıkların yapacakları beyan tutanağa geçirilirdi.
“Vasiyet” terimi, şeklî anlamda ölüme bağlı tasarrufların (Vasiyetname ve miras sözleşmesi)
içeriği olan maddî anlamda ölüme bağlı tasarrufların bir türü anlamında kullandırdı.
İkinci Medenî Kanun’da -kanaatimce doğru olmayarak- bu alışılmış kullanım
terkedildi ve vasiyetname terimi sadece elle yazdı ve resmî vasiyetname için kullanılır
oldu. “Vasiyet” terimi; “sözlü vasiyet” şeklinde eski “sözlü vasiyetname” için kullanıldı.
Maddî anlamda ölüme bağlı kazandırma olan “muayyen mal vasiyeti” veya kısaca
“vasiyet’e de “belirli mal bırakma” dendi. Ne var ki tutarlılık sağlanamadı ve “belirli mal
bırakma alacaklısına da “vasiyet alacaklısı” denmeye devam edildi. Bu kullanış şu
gerekçeyle savunulabilir: Vasiyet terimi artık üst kavram olduğuna göre, niçin “Vasiyet
içinde alacaklı olduğu belirtilmiş kişi”ye “vasiyet alacaklısı” denemesin? -Ne var ki bu
savunmada da, “belirli mal bırakma” ölümü bağlı kazandırmasının sadece “vasiyet”
içeriğinde değil, “miras sözleşmesi” içeriğinde de yer alabileceği unutulmuş olmaktadır.

Kanun’da belirtilmemesine rağmen, tanıma beyanı bir miras sözleşmesinin içeriğinde

de yer alabilir. Ancak, miras sözleşmesinin tek taraflı içeriğini oluşturur ve miras sözleşmesi
içeriğindeki tanıma beyanı geri alınabilir.
Ne var ki tanıma beyanı, doğrudan doğruya miras sözleşmesinin karşı tarafı için
yapılmışsa, özel bir düzenleme getirilerek, ya notere “tanıma beyanı”nı sağlararası bir işlem
sayma ve nüfus memurluğuna bildirme yükümü düzenlenmeli (TMK.296/1), yahut bu
durumda sadece tanıma beyanının geri alınabilmesinin veya içeriğinin bütününün geri
alınabilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda kanuna özel bir kural konmalıdır.
2) Tanıma beyanının, sonuçta doğrudan nüfus memurluğuna yapılmamış ise -nüfus
memurluğuna bildirileceği anlaşılmaktadır. (TMK. 296/1). Başka nüfus memurluğuna yapılan
beyanlar da babanın ve çocuğun kayıtlı bulunduğu nüfus memurluklarına bildirilir. Çocuğun
kayıtlı bulunduğu nüfus memurluğu da tanımayı çocuğa, anasına, çocuk vesayet altında ise
vesayet makamına bildirir. (TMK. 297/2).
Tanıma beyanının mahkemeye yapılmasının mutlaka tanıyana yöneltilmiş bir babalık
davası sırasında “davayı kabul” anlamında bir beyana münhasır (özgü) kılınmaması, aile
mahkemesine tanıma beyanı yapılabilmesi, de lege lata, kanaatimizce de uygundur. Ne var ki
de lege ferenda, esasen daha önce de belirttiğimiz gibi, tanıma beyanının ancak aile
mahkemesinde bir “tesbit davası” açılması şeklinde düzenlenmesi daha uygun olacaktır, (bkz:
Baygın, s.60-61)

3) De lege lata (mevcut düzenleme açısından), tanıma beyanı yenilik doğuran bir
hukukî muamele midir? Yoksa Hukuk’un sonuç bağladığı, hukukî sonuç doğuran bir bilgi
açıklaması mıdır? (bkz: Hatemi, Aile Hukuku, Smava Hazırlık Kitabı, 1999, N. 49- 50) Aslında
tanıma bir “bilgi açıklaması” niteliğinde görünmektedir. Bu bilgi açıklamasına Hukuk düzeni
çocuğun babasının tanıyan kişi olarak kabul edilmesi sonucunu bağlamıştır. Ne var ki
tanımanın iptali davası, alelade bir tesbit davası olarak değil hak düşürücü süreye bağlı bir
“bozucu yenilik doğuran dava” olarak düzenlenmektedir. Çoğunluk; tanıma beyanının bir
yenilik doğuran hakkın kullanılması işlemi olduğu görüşündedir. Artık kişisel sonuçlarıyla
babalık davası ve mali sonuçlarıyla babalık davası ayrımına yeni Medeni Kanun’da yer
verilmediğine ve babalık davası da yenilik doğuran bir dava değil temelinde “tesbit” niteliği
olan bir dava niteliğinde olduğunu da kabul etmemiz doğru olmaz mı? Düşünülmelidir.

4) Bazı Tanıma yasaklarının yeni Medeni Kanun’da Kaldırılışı:

Önceki Medeni Kanun’da, Kanun’un ilk şeklinde, erkeğin zinası mahsulü olan çocuk
ve birbiriyle evlenmeleri yasak olan kimselerin ilişkisinden dünyaya gelen çocuk
tanınamıyordu. Birinci yasak, Anayasa Mahkemesi’nin 1981 yılında verdiği bir karar ile iptal
edildi. Yeni Medeni Kanun’a da erkeğin zinası mahsulü çocuğun tanınamayacağı kuralı da
alınmadı.
Evlenmeleri yasak olan hısımların cinsel ilişkisinden doğan ve “inceste” (Inzest, fücur)
mahsulü” denen çocukların tanınması yasağı yeni Medeni Kanunun yürürlüğüne kadar
varlığını sürdürdü. İsviçre’de bu yasak dar yorumlanıyordu ve bizim kaldırmamızdan önce bu
yasak kaldırıldı, (bkz: Hatemi, Aile Hukuku, s. 10, N. 109-110)
Kanaatimizce fücur mahsûlü çocuğun nüfus kaydında bu fücur olgusuna yer verilmesi,
asla çocuk esenliği (Kindeswohl) ilkesine uygun sayılmaz. Bu gibi durumlarda, bir “tesbit
davası”na imkan tanınmalı, hısımlıktan doğan evlenme yasaklama uyutabilmesi için de tesbit
hükmü Nüfus Memurluğunda kanıtlayıcı belgeler arasında saklanıp nüfus kaydına
yansıtılmamalıdır. Babalığı tesbit edilen ananın yakın hısmı da ölünceye kadar (ömür boyu)
kamu haklarından yoksun kılınarak, çocuk yararına -gereğinde miras menfaatinin kaybını ve
nafakayı karşılayacak bir tazminata hükmedilmelidir. (de lege ferenda öneri!) (bkz: § 10,N.55)
 5) Yeni Medeni Kanun’da var olan tanıma yasağı:
TMK.295/son’da: “başka bir erkek ile soybağı bulunan çocuk, bu bağ geçersiz
kılınmadıkça tanınamaz” denmektedir. Burada bir “yasak kuralı” vardır. Başka bir erkekle
soybağı bulunan bir çocuk tanınırsa, bu tanıma kesin hükümsüz (batıl) olur. İptal davası
açılmasına gerek olmaksızın “butlanın tesbiti” istenebilir.
6) Önceki Medeni Kanun’da, babanın vefatı veya ayırt etme gücünden sürekli
yoksunluğu halinde “babanın babası” da çocuğu tanıyabiliyordu. Yeni Medeni Kanun’da artık
kişisel sonuçlu babalık davası ayırımına yer verilmediği ve babalığa hüküm kişisel sonuçları
da doğurduğu için, artık çocuk yararına olarak: Babanın hayatta olmaması halinde babanın
babasına da tanıma hakkı verilmesine gerek kalmamıştır.

II- Tanımanın iptali Davası

1. Davacılar:

a) Ana: Ananın iptal davası açması halinde çocuk yararının korunması için
hakimin çocuğa bir kayyım tayin etmesi ve kayyımın ananın davasını mesnedli gördüğü
takdirde ana yanında, görmediği takdirde davalı yanında davaya katılması; (de lege ferenda
teklif!) daha uygun olurdu. (TMK. 294/1)
b) Çocuk: Tanıma teklif ettiğimiz gibi bir tesbit davası açılarak yapılsa idi,
sorunlar doğmasına yer kalmazdı. Çocuk ergin ise, soybağının reddi davasında olduğu gibi bir
yıl içinde tanımanın iptali davasını açabilecektir. Kanaatimizce ergin olmayan çocuklar için
tanımanın çocuğun yerleşim yeri aile mahkemesine bildirilmesi yükümü getirebilir. Aile
mahkemesi de ergin olmayan çocuklar için kayyum tayin ederek, çocuk yararı ilkesi gereğince
kayyımın dava açıp açmama kararı vermesi yolunu açabilir. Tekrar ediyorum: “Sonradan
evlenme” ve “tanıma” hallerinde, çocuk ile baba arasında soybağının kurulması için bildirim
değil, tesbit ilamı istenmesi; bu tereddütlere son verebilecektir.

c) Çocuğun altsoyu: Çocuğun ölmüş olması halinde çocuğun alt soyu da iptal
davası açabilir. (TMK.298/1)
Çocuğun ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksunluğu durumunda da ölüm halinde
olduğu gibi, yine çocuğun altsoyuna da iptal davası açma hakkı tanınabilir, sonradan evlenme
yoluyla babaya soybağı kurulmasına itiraz davasında bu imkan tanınmıştır.
Şu halde TMK. 298/1 TMK.5 delaletiyle uygulanarak tanımanın iptali davasında da
çocuğun altsoyuna dava açma hakkı tanınması mümkündür.
 d) Hazine: Hazine saklı paylı mirasçısı olmadığı halde ona da dava hakkı
tanınmıştır. (TMK 298/1)
e) Savcı: Savcıya dava hakkı tanınması; herhalde MK. 294/1 de de olduğu gibi,
soybağının gerçeğe aykırı olarak değiştirilmesini önlemek içindir. (TMK. 298/1)
f) Diğer ilgililer: Bu kavramın kapsamına da herhalde özellikle babanın
mirasçıları girmektedir.

2. Davalı:

TMK.298/son gereğince dava tanıyana karşı, tanıyan ölmüş ise mirasçılarına karşı
açılacaktır.

3. Tanıyanın; “yanılma, aldatma, korkutma” hallerinde (tek taraflı irade

bozuklukları) tanıma işleminin iptali davası. Bu davanın davacısı tanıyan, davalısı
da ana ve çocuktur.

4. Hak düşürücü süreler:

a) Tanıyanın davası için: Tanıyanın dava hakkı; iptal sebebinin öğrenildiği, korkutma
söz konusu ise korkunun etkisinin ortadan kalktığı tarihten itibaren bir (1) yıl, herhalde
tanımanın üzerinden (5) yıl geçmekle düşer. (TMK.300/1)
b) Diğer ilgililerin dava hakkı için: İlgililerin dava hakkı, davacının tanımayı
tanıyanın baba olamayacağını öğrendiği tarihten itibaren (1) yıl ve herhalde tanımanın
üzerinden (5) yıl geçmekle düşer.
c) Çocuğun dava hakkı, ergin olmasından başlayarak (1) yıl geçmekle düşer.

5. İspat Yükü:

Tanıyanın irade bozukluğu hukuki sebebiyle kendi tanıma işleminin iptali için açtığı
davada, bu irade bozukluklarının varlığı ispat edilmelidir. (Kendisi baba olmadığı halde irade
bozukluğu ile tanıma beyanında bulunmuş)
Diğer davacıların açtıkları iptal davalarında; tanıyanın baba olmadığı isbat edilmelidir.
Ancak önce davalı “gebe kalma dönem”inde (kritik dönem) ana ile cinsel ilişkide
bulunduğuna ilişkin inandırıcı kanıtları göstermelidir. Bundan sonra, bu cinsel ilişki
gerçekleşmiş olsa bile tanıyanın baba olması ihtimalinin bulunmadığı kanıtlanmalıdır. (TMK.
299/2)
 Önceki Medeni Kanun’da, ana veya çocuğun tanımaya itirazı halinde, bu davacıların,
“tanımanın çocuk için zararlı olduğu iddiası ile dava açma imkanları vardı. (Önceki MK.293)
“Fücur mahsûlü çocuklar” için eski Medeni Kanun’da tanıma yasağı getirildiği halde, acaba
tanıma bu ihtimal dışında hangi hallerde çocuk için “zararlı” sayılabilirdi? Tanıyan’ın alkol
veya uyuşturucu bağımlısı olması, yüz kızartıcı suçtan mahkum olması, anaya tecavüz edilmesi
gibi hallerde mi? Bugün artık fücur mahsûlü çocuğun tanınması yasağı kaldırıldığına
ve”tanıma”nın çocuğa zararlı olması gerekçesiyle tanımaya itiraz da kaldırıldığına göre, “baba”
olduğunu kanıtlayan bir kimsenin tanımam işlemi çocuk esenliği ilkesine aykırı olsa bile nüfus
kütüğüne “baba” kaydı düşürtebilmesi hiçbir şekilde önlenemeyecek midir? Bu konu da
düşünülmeli, fücur mahsûlü çocuk için teklif ettiğimiz: kayda geçirmeyip “belgeler” arasında
muhafaza edilme ve “baba”yı tazminata mahkûm edip kamu haklarından yoksun kılma
düzenlemesi; hiç değilse anaya tecavüz hali için de söz konusu olabilmelidir.

§ 15. Evlilik Dışında Doğan Çocuğun Babalık Hükmüyle Babaya

Bağlanması

I- Genel Açıklama
Önceki Medeni Kanun’un iktibasından itibaren 80’li yıllara kadar “meşru ailenin
korunması” mülahazaları hakim oldu. Çocuk zina mahsûlü ise tanınmasına ve kişisel
sonuçlarıyla babalığa hükmedilmesine imkan verilmedi. Medeni Kanun açısından durum böyle
iken bizde imam nikahı ve poligami (çok kadın eşlilik) kurumları özellikle bazı yörelerde
varlığını sürdürdüğü için, özel kanunlarla idari yoldan soybağı düzeltilmesi yoluna gidilmiştir.
Bu arada İsviçre’de ve genel olarak Batı’da da “meşru ailenin korunması” mülahazalarının
yerine; gittikçe “çocuk esenliği ilkesi (Kindeswohl)” geçmiş ve bu da tanıma ve babalığa
hüküm yasaklarının zayıflamasına ve ortadan kalkmasına yol açmıştır. Yirminci yüzyılın
sonunda Batı’da hakim ahlak telakkileri kökten bir değişiklik görünümünü arz etmeye
başlamış, evlenme yasakları daraltılmış, “yok” sayılan (matrimonium non existens) aynı
cinsden kimselerin her nasılsa yetkili makamların önünde evlenmeyi sağlamalarına bakış açısı
değişmiş, bu gibi birlikteliklere “evlilik” denmese bile, evliliğe benzer bir statü tanıyan
düzenlemeler; 90’lı yılların başlarında İskandinav yarımadasından güneye yayılmaya başlamış,
nihayet Almanya ve İsviçre’de de kabul edilmiştir. Yakın bir geçmişte Fransa’da da kabul
edilmiştir. Bir yandan da “üremeye yardımcı teknikler”in gelişmesiyle, ayrı cinsden olmayan
hayat ortaklarının da çocuk sahibi olma hakkına sahip oldukları ileri sürülerek, gelecek
nesillerin ve bu birlikteliklere tanık olan gençlerin ve küçük çocukların ruh sağlıkları da büyük
bir tehlikeye maruz bırakılmaktadır.
Bizde 1 Ocak 2002’de yürürlüğe giren yeni Medenî Kanun bu gibi Aile Hukuku
sorunlarında İsviçre Medeni Kanunu’ndaki değişiklikleri tam olarak aktarmamakta ise de,
esasen 80’li yıllarda bizde de Anayasa Mahkemesinin iptal kararlanyla gerçekleşen
değişiklikler (miras payında eşitlik, tanıma yasaklarının kaldırılması...) yeni Kanun’a aktarıldı.
Bazı çevrelerde Aile Hukuku ve cinsi Ahlak alanındaki her gelişmenin Türk Hukuku’na da
derhal aktarılması gerektiği savunulsa dahi, Anayasa’da belirtildiği gibi, Aile toplumun
temelidir ve Devlet’in bireylerin ruh sağlıklarının korunması için de gereken tedbirleri alma
görevi vardır. Akıntıya tabi olmak hüsranla sonuçlanabilir. Mesela, “çocuk yararı ilkesi’nden
her fırsatta söz edilmesine rağmen, sperm bankasından sperm alınarak çocuk dünyaya
getirilmesinin, aynı cinsden iki erkek veya iki kadından birisini “baba”, diğerini “anne” olarak
tanımanın çocuğun ruh sağlığındaki tahribatının zaran bahis konusu edildiğinde niçin çocuk
esenliği ilkesi kolaylıkla unutulmaktadır?

II- Babalık Davasının Niteliği ve Özellikleri

1. Davanın niteliği:
Medeni Kanun’da kişisel sonuçlu babalık davasına yer verilmediği için; ananın açtığı
babalık davasını bütün ifa davaları gibi önce bir tesbite dayanan bir dava niteliğinde görmek
gerekir. Çocuğun davasında da aynı nitelemeyi yapabiliriz.

2. Davacılar:
Ana ve çocuktur. (TMK. 301/1) Ana kendi mali talepleri için açtığı (tesbit) ifa
davasında çocuğu da temsil edemez. Çocuğa bir kayyım atanmak gerekir. Ananın davası
reddedilmiş ise, kesinleşmiş red ilamı çocuk aleyhine kesin yargı oluşturamamalıdır.
Çocuk ölmüş ise; çocuğun alt soyuna dava hakkının kıyasen tanınması görüşü
kanaatimizce yerindedir, (bkz.: Baygın, Soybağı Hukuku, s.76 vd.). (Kıyasa esas alınacak
madde: TMK 294/2)
Ana ölmüş ise, ananın ifa davası kabilinden olan davasının mirasçıları tarafından
açılamayacağı görüşünde tereddüt ediyorum. (bkz: Baygın, s.75 ve dn. 193 ve 194)
Kanaatimizce ana ölmüş ise üstsoy ve altsoyu varsa, onlara da dava hakkı -hiç değilse de lege
ferenda- tanınmalıdır.
 3. Davalılar:
Dava babaya ve baba öldüğü takdirde mirasçılarına karşı açılır. (TMK. 301/2)
Dava; Cumhuriyet Savcısına ve Hazine’ye, ana tarafından açılmışsa kayyım tarafından
açılmış ise anaya ihbar edilir (TMK. 301/ son).

4. Hak düşürücü süreler:

Babalık davası çocuğun doğumundan önce de açılabilir.

Ananın dava hakkı doğumdan bir yıl geçmesiyle düşmektedir. (Mk. 303/2).
Çocuğa doğumdan sonra kayyım atanmışsa bu bir yıllık süre çocuk için atamanın
kayyıma tebliği tarihinden başlamakta idi. (TMK. 303/2). Çocuğun ergin olmasından önce
kayyımın ihmali dolayısıyla babalık davası açma hakkından yoksun kalması doğru
görülmüyordu. Bu hak düşürücü sürenin kanundan çıkarılması teklif ediliyordu (bkz: Baygın,
s. 80). Doğumdan önce kayyımın ihmali çocuk aleyhine hak düşürücü sürenin kabulüne yol
açmamalıdır. Anayasa Mahkemesi çocuk için bir yıllık süreyi iptal etmiştir. (27.10.2011 tarihli
ve E. 71/K. 143 sayılı kararı). Bu karar 07.02.2012 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.
Çocuk ile başka bir erkek arasında soy bağı ilişkisi varsa, bir yıllık süre bu ilişkinin
ortadan kalktığı tarihte işlemeye başlayacaktır. (TMK. 303/3)
Bir yıllık hak düşürücü sürenin dolmasından sonra, gecikmeyi haklı kılan sebepler
varsa, sebebin ortadan kalkmasından itibaren “bir ay” içinde dava açılabilir. (TMK. 303/4)

5. Babalık davasında isbat:

Kritik dönemde (TMK. 302/1 ’e bakınız), ana ile cinsel ilişki ispat edilen davalı için
babalık karinesi doğar. (TMK. 302/1) (ikinci fıkrayı da okuyunuz).
Böylece; ispat yükü davalıya geçmiş olur. Davalı da baba olmasının olanaksızlığını
veya bir üçüncü kişinin baba olma olasılığının kendisinden daha fazla olduğunu ispat ederse,
babalık karinesi bertaraf edilmiş olur. (TMK. 302/3)
Kanaatimizce bu son “olasılık isbatı” yerinde değildir. Babalık karinesi doğmuş, cinsi
ilişki ispat edilmiş ise, Davalı sadece baba olmasına imkân olmadığını ispat etmelidir. Ancak
Davalının baba olamayacağının anlaşılmasından sonradır ki “baba olma olasılığı olan kimse”ye
ana dava açabilir. Önceki Medenî Kanun”da, “Kritik dönem”de ananın başkasıyla da ilişkide
bulunduğu def’i (çokluk def’i) ileri sürülebilirdi. “Kritik dönem”de kadının belirlenemeyecek
kadar çok erkekle ilişkide bulunduğu -meselâ fuhuş icra ettiği için- kanıtlanırsa dava
reddedilirdi. Bugün yeni yöntemler davalının baba olup olmadığını kesinlikle ortaya
koyabileceğine göre, “bir başka kişinin baba olması ihtimali daha fazla varittir” iddiası ile
çokluk defi (exceptio plurium) canlandırılmamalı, davayı uzatma ve üçüncü bir kişiyi davaya
çekme tertiplerine mahal verilmemelidir.

III- Babalık Hükmünün Sonuçları

1. Çocuk lehine:
Çocuk ile baba arasında evllilik dışında doğum tespit edilmiş olsa dahi soybağı ilişkisi
kurulur. Çocuk; babaya mirasçı olur. Anayasa Mahkemesi’nin TMK. 321’e ilişkin 02.07.2009
tarihli iptal kararından sonra babanın soyadını taşır. TMK. 337/1 gereğince velayet anada kalır
ise de TMK 37/2 şartları varsa baba da velayetin kendisine verilmesini talep edebilir

2. Ana lehine:
Ana, TMK 304’de belirtilen doğum, geçim ve diğer masraflarını babalığına hükmedilen
davalıdan isteyebilir.
Eski Medeni Kanunda, belirli kanuni şartlarda, ana manevi tazminat da talep
edebilirken yeni Medeni Kanunda manevi tazminat konusu genel hükümlere bırakılmıştır.
Hattâ bu atıf da açıkça yapılmaksızın “menfî çözüm” iddialarına da açık kapı bırakılmıştır.
Oysa hiç değilse genel hükümler gereğince manevî tazminat istenebileceği açıkça belirtilmeli
idi.
Kanaatimizce doğru olmayan bir düzenleme de “Ananın mali hakları”ndan söz eden
TMK. 304/son’da yer almaktadır. Ancak Davalıya rücu edilerek ondan istenebilecek sosyal
ödemelerin, Davalı aleyhine hükmedilen “tazminat”dan düşülmesi, denkleştirme yapılması
gerekirken bu kural Yeni Borçlar Kanunu’nun denkleştirme ilkesine aykırı olarak üçüncü
kişilerin anaya yaptıkları hayrî kazandırmaların dahi “hakkaniyet ölçüsünde” tazminattan
indirilebileceğini söylemektedir.
Ahlâkî kayıtsızlık ve bencilce bir çapkınlığa prim veren bir kuralda hakkaniyete
gönderme yapılması gariptir. Yanılıp yanılmadığınıı tesbit için bu sorun üzerinde daha fazla
düşünmek gerekir.
 § 16. Evlât Edinmeden Doğan Soybağı İlişkisi

I- Genel Açıklama

Yeni (ikinci) ve halen yürürlükte olan Medenî Kanun’da “hısımlık” düzenlenirken -

belki evlât edinenin hısımlarıyla evlâtlık arasında da hısımlık bağı doğacağı yanlış kanaatine
yol açmamak için - “evlât edinme” den söz edilmez, (m.17-18) Buna karşılık; “evlenme
engelleri” düzenlenirken, önceki MK.da sadece evlâtlık ve evlât edinen ve bunlardan biriyle
diğerinin (önceki) eşi arasında evlenme yasağı olmasına rağmen, yeni Medenî Kanun’da
“bunlardan biri ile diğerinin altsoyu” arasında da evlenme yasağı getirilmiştir. Ayrıca
TMK.17-18 de evlât edinmeyle hısımlık ilişkisi doğduğundan söz edilmezken “evlenme
engelleri” (TMK. 129) maddesinin kenar başlığında “hısımlık” denerek evlât edinmeden doğan
engeller bu kapsama alınmış, böylece evlât edinmeden doğan evlenme engelleri de “kesin
evlenme engeli” kapsamına alınarak “butlan” yaptırımı bağlanmıştır. (TMK. 145/4) Oysa
önceki Medenî Kanun’da evlât edinmeden doğan evlenme engelleri kesin olmayan evlenme
engeli idi (önceki MK 120). Evlenmenin butlanına gidilemez, sadece evlâtlık bağı ortadan
kalkardı. Şimdi evlenme mutlak butlan hükmü ile bâtıl kılınmaktadır. Hısımlıktan daha dar
olup birinci dereceden ve üstsoy-altsoy arasındaki hısımlık bağını ifade eden “soybağı”
düzenlenirken, “soybağı ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur” denmiştir. (TMK. 282/3)
Kanaatimizce evlât edinilenin yararı düşünülerek bu şekil bir evlâtlık ilişkisi
düzenlenmesine gerek yoktur. “Koruyucu aile sözleşmeleri”nin teşvik edilmesi yeterli idi.
Evlenme engellerinde de Önceki Kanun’un düzenlenmesi daha iyidir. Burada ahlaken kınanan
husus; topluma karşı baba-kız, ana-oğul görünümü yaratılırken, eş gibi yaşamakta olma
noktasındadır. Oysa evlenmeyi bâtıl kılarsak ahlâka aykırılık bertaraf edilemeyip bunlar yine
tamamen ve asıl ahlâka aykırı gizli ilişkiyi sürdüreceklerdir. Evlenme engellerinin
genişletilmesi de doğru olmamıştır. Aralarında biyolojik soybağı bulunmayan kimselerin
evlenmesi, ahlâka aykırı mıdır?
Önceki Medenî Kanun’un düzenlemesine dönülmesi daha doğru olur.

Yine, evlât edinmeyle, ana ve babanın mirastan yoksun kalması da doğru değildir. Ana
ve baba torunlanyla birlikte mirasçı da olamazlar, ne var ki torunlarından nafaka talep
edebilecekleri halde, çocuklarının evlâtlığından isteyemezler. Şu halde bu açıdan da evlât
edinme sözleşmesi adalet hislerine uygun sonuç doğurmamaktadır. Sorumsuz, bir çocuk,
nafakasına muhtaç ana ve babasını ölümünden sonra tamamen ortada bırakabilmeli midir?
II- Evlât Edinmenin Hukukî Niteliği

Önceki Medenî Kanun’da “evlat edinme sözleşmesi” düzenlenmesi gerekirken,

TMK’da “mahkeme kararıyla evlâtlık ilişkisi kurulmuş olur” denmektedir. (TMK. 315/1).
Bu sebeple, artık evlât edinmenin bir hukukî muamele olmadığı yönünde görüşler ileri
sürülmüş ise de bu görüşler kabul edilemez. Şekle bağlı olmayan hukukî muamele yok mudur?
Burada da evlât edinme iradesi mahkemeye başvurularak verilen dilekçede açıklanmıyor mu?
Karşı tarafın rızasının her zaman aranmadığı ileri sürülerek de hukukî muamele
(sözleşme) niteliğine itiraz edilemez. Burada “üçüncü kişi yararına bir aile hukuku
sözleşmesi” olduğu ileri sürülemez mi? Bu işlem bir sözleşme niteliğinde değilse nedir?
“Tek taraflı hukukî muamele” nitelemesi uygun mudur? Tek taraflı hukukî muamele
dahi olmadığı ileri sürülebilir mi? Görülüyor ki noterde sözleşme düzenleme gereğinin
kaldırılması; evlat edinmenin sözleşme niteliğini ortadan kaldırmış değildir.
III- Bu Sözleşmenin Ahlâka Aykırı Tertiplere Araç Kılınmaması Gereği
1- TMK. 305/2: TMK 305/2, evlât edinmenin küçüğün yararına olmasını aramaktadır.
Eş cinsel ilişkilere hukukî sonuç bağlayan düzenlemelere ek olarak - ki bizde kabul
edilmemiştir - bir de bu kimselere evlât edinme ve yapay döllenme yoluyla “çocuk” edinme
imkânı tanımak doğru değildir. Çocuk yararına olduğu asla söylenemez.
2- Evlât edinenin diğer çocukları varsa, önceki Medenî Kanun’da esasen evlât edinme
işlemi yapılamazdı. Şimdi bu “çocukların yararlarının hakkaniyete aykırı bir biçimde
zedelenmemesi” aranmaktadır. Evlât edinilen ergin ise, evlât edinenin alt soyunun muvafakati
aranacaktır. (TMK. 313/1). Ergin olmayanın evlât edinilmesinde bu muvafakat aranmayacağı
için, bu kuralı, ileride miras bölüşmesinde önce diğer çocuk veya çocukların saklı payı
bulunarak korunacak, evlâtlığın mirasçılığı ancak saklı payı aşmış ise tenkis edilebilecek bir
mirasçı atama tasarrufu şeklinde mi anlaşılacaktır?

IV- Evlât edinen ve edinilende aranan şartlar

1- Evlât edinende aranan şartlar:

a) Yaş şartı: Otuz yaşını doldurmuş (TMK. 307/1) ve evlat edinilenden en az onsekiz
yaş büyük olma şartı. (TMK. 308/1)

b) Ayırd etme gücü (TMK. 15)

c) Otuz yaşını bitirmiş olması arandığı için, ergin de olacağı tabiîdir.

d) Vesayet altında (kısıtlı) ergin, ayırd etme gücüne sahip ise, TMK. 463/1 şartlarıyla,
vesayet makamı ve denetim makamının izniyle evlat edinebilir. Evlât edinme, kişilik işlemi
hakkıdır. Ayırt etme gücüne sahip, ve (30) yaşını bitiren (hak ehliyeti şartı) kimse evlât
edinebilir. Ne var ki kısıtlı ise TMK. 463/1 şartına uymak gerekir.
e) Evli kimse kural olarak ancak eşiyle birlikte evlât edinebilir. Ancak TMK. 307’deki
şartlar varsa, tek basına da evlât edinmesi mümkündür. (Diğer eş ayırt etme gücünden yoksun,
veya en az iki yıldır nerede olduğu bilinmiyor veya ayrı yaşıyorsa, tek başına evlât edinme yine
mümkün olur.
f) Evli kişinin, eşiyle birlikte evlât edinmeleri halinde, en az beş yıldan beri evli olma
veya her iki eşin de otuz yaşını doldurmuş olmaları gerekir. (TMK. 306/2) kanaatimizce, evli
kimselerin birlikte evlât edinebilmeleri için, en az beş yıldan beri evli olmalaro şartıyla
yetinilmesi uygun değildir. Eşlerin 17 yaşlarını tamamladıkları sırada evlendiklerini, şimdi (22)
yaşında olduklarını düşünelim. Kanaatimizce, bu kadar genç yaşta olan kimseler, sokaktan bir
hayvancağız alıp da çocukları olduktan sonra sokağa terk edenlerin tutumunu kendi çocukları
olduktan sonra evlât edinilen çocuğa da takınabilirler. Ancak eşlerin müşterek çocuk dünyaya
getirmelerinin mümkün olmadığını belgelenmesi halinde beş yıldır evli olma şartıyla
yetinilebilmeli idi.
Eşlerden biri, en az iki yıldan beri evli olması ve kendisinin otuz yaşını doldurmuş
olması şartıyla diğerinin çocuğunu evlat edinebilir. (TMK. 406/son) -Kanaatimizce diğerinin
çocuğunu evlat edinen bir eşe, eşinin ağır kusuru dolayısıyla evlilik sona ermiş ise, evlat
edinilenin velayeti de evlat edinen eşe verilmiş değil ise- miras avcılıklarının önlenmesi için-
evlatlık ilişkisinin kaldırılmasını mahkemeden talep etme hakkı tanınmalı idi.
g) Evlât edinilen ergin bir kimse ise, evlât edinenin altsoyunun açık rızası aranır.
(TMK. 313/1)

Ancak, evlât edinenin altsoyu ehliyetsiz (tam veya sınırlı) ne olacaktır? Kayyım
atanması mı gerekecektir? Yoksa ergin olmayan veya daha geniş bir ifadeyle, sınırlı
ehliyetsiz olan altsoy varsa, “ergin”in evlat edinilmesi mümkün olmayacak mıdır?
Düşünmek gerekir. Burada da bir “örtülü” Kanun boşluğu kalmıştır. Evlat edinenin
altsoyu tam veya sınırlı ehliyetsiz ise ne olacaktır? “Ergin”in evlât edinilmesi mümkün
olmayacak mıdır? Yoksa kayyım mı atanacaktır? Burada da bir örtülü kanun boşluğu
kalmıştır.
2. Evlât edinilende aranan şartlar
a) Evlât edinilenin evlât edinenden en az onsekiz yaş küçük olması şartını yukarıda
gördük. (TMK. 308)
 b) Evlât edinilen ayırt etme gücüne sahip küçük ise, rızası olmadıkça evlât edinilemez.
(TMK. 308/1). Bu rıza beyanı da “kişilik işlemi hakkı” sayılır. Ancak, çocuk yararı ilkesi
gereğince, küçük ayırt etme gücüne sahip değil ise, ana ve babasının rızasıyla yetinilir.. Kanun
metninde “veli” değil “ana ve baba” dendiğine göre, kural olarak ana ve babanın her ikisinin
rızası aranır. İstisnası için TMK. 3/1 deki şartlardan birinin bulunması aranır:
aaa) İzni alınmayan ana veya baba belli değil, uzun süreden beri yeri belli değil, yahut
ayırt etme gücünden yoksun ise,
bbb) Küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yerine getirmiyorsa. (TMK. 311)
Evlât edinilenin ayırt etme gücü varsa -TMK. 308/3’ün tereddüt uyandıran ifadesine
rağmen- vesayet altında da olsa rızası alınmalıdır.
ccc) Ergin ve ayırt etme gücüne sahip olan kimsenin de rızası 2aranacağı tabiîdir.
(TMK. 313/son’a bkz) Ayırt edemeyen erginin kendi rızası aranmaz. (TMK. 313/son)
c) Evlat edinilen dışında, evlât edinilmeye muvafakati ve izni aranan kimseler:

aa) Küçük için ana ve baba (TMK. 309-312). Rıza, mahkemece tutanağa geçirildikten
sonra altı hafta içinde ve bir defaya mahsus geri alınabilir (TMK. 310/2,3)
bb) Vesayet altındaki küçük veya kısıtlı için, vasî, vesayet makamı ve denetim
makamının izni. (TMK. 463/1, TMK. 308/son)
cc) Evlât edinilen ergin evli ise, eşinin de rızası aranır. (TMK. 313/3,

3- Hakimin Olumlu Kararı

Hakim, TMK. 316 gereğince, sadece “normatif’ bir incelemeyle, şartların görünürde
gerçekleştiğini tesbitle yetinmeyip, TMK. 316/2’de belirtilen araştırmaları da yaparak, evlât
edinme hukukî işleminin evlât edinilen için yararlı olacağına ve evlât edinenin altsoyunun da
hakkaniyete aykırı olacak bir konuma düşmeyeceklerine kanaat getirmesi gerekir. (TMK. 316)

Şekil ve usul şartlarına ilişkin: TMK. 315’i de okuyunuz.

V- Evlatlık İlişkisinin Kaldırılması:

Rızası alınmayan kişinin başvurusuyla Esasa ilişkin diğer noksanlıklardan biri

TMK. 317 şartlarını okuyunuz.
(Evlât edinilen küçük ise,
onun yararı ağır bir
şekilde ihlâl edilmeyecek ise,
mahkeme kararıyla)
(meselâ ehliyetsizlik) söz konusu ise;
a) Savcı, veya
b) İlgililer
evlâtlık ilişkisinin kaldırılmasını isteyebilirler.
Ancak, noksanlıklar ortadan kalkmış veya
evlâtlığın yararı ağır şekilde ihlâl edilecek
ise bu talep de kabul edilemez.
(İlgililerin yararının ancak evlâtlığın
korunmaya değer yararı varsa
gözardı edilmesi aranmamalı mıdır?)

Evlatlık ilişkisinin kaldırılması davasını açma hakkı, kaldırılma sebebinin öğrenilmesi

tarihinden başlayarak bir yıl geçmekle düşer. Evlât edinme işleminin (hukukî muamelesinin)
kesinleşmiş hakim kararıyla tamamlanmasından itibaren bir de beş yıllık uzun süre varsa da
Anayasa Mahkemesi bu süreyi iptal etmiş, iptal kararı henüz yürürlüğe girmemiştir.

VI- Evlâtlık İlişkisinin Hükümleri

1) Ana ve babaya ait hak ve yükümlülükler evlât edinene geçer. (TMK. 314/1)

2) Evlâtlık (TMK. 314, 2) ve altsoyu (TMK. 500/1) evlât edinene kan hısımı gibi
birinci zümre mirasçısı olur. Evlât edinen ve hısımları evlâtlığa mirasçı olamaz (TMK. 500/2)
3) Evlâtlık küçük ise evlât edinenin soyadını alır. (TMK. 314/3). Ergin olan
evlâtlık, isterse evlât edinenin soyadını alır.
4) Eşlerin birlikte evlat edindiği ayırt etme gücü olmayan küçüğün kaydına ana
baba adı olarak eşlerin adı yazılır. (TMK. 314/5 ile bağdaşmayan bu TMK. 314/3 kuralı
düzeltilmeli, evlât edinen; küçüğün adını sırf nüfusa başvuruyla değiştirememelidir bkz: TMK.
314/3, 2. cümle).
 § 17. Velayet

I- Genel Açıklama

Velayet; etimolojik köken itibariyle Arapça kökenli olup, başkaca anlamları da olmakla
birlikte, konumuz itibariyle “otorite, egemenlik, yetki” anlamlarına gelmektedir. Başka ifade
ile velayet; evlilik birliği içerisinde çocuk adına anne babaya tanınan bir egemenlik türü olması
itibariyle, birlikte kullanılan bir yetki, etkin bir güçtür. Sosyolojik anlamda evlilik birliğinin
başlangıcı ile oluşan aile kurumuna çocuğun katılımı ile birlikte, kendiliğinden var olan anne-
babanın egemenliğinin hukuki tanımı “velayet hakkıdır”. Aynı bakış açısı ile velayet hakkı en
genel tanımı ile aile yapısı içerisinde henüz ergin olmayan çocuğun anne babasının egemenliği
altında olmasını ifade eder. (Ayrıntılı tanımlama için bakınız: İsmail, Özmen, Velayet Hukuku
Davaları, Çocuk Hakları, Aile ve Çocuk Mahkemeleri, 3. Baskı, Adalet Yaymevi, 2013, s. 12
vd.).
Velayet; küçüklerin bazı hallerde de ergin kısıtlı çocukların mallarına ve kendilerine ve
bu çocuklan temsil etmek hususunda gösterilmesi gereken özeni göstermek adına anne ve
babaya yüklenen görevlerle, bu görevlerin çocuk menfaati ilkesine uygun olarak yani çocuğun
yararına yerine getirilmesini sağlayan yetkileri içeren ve sadece aslında çocuğun korunmasını
hedef alan bir kurumdur. Bu açıdan aile hukukun en temel kurumlarından biridir.
Türk Medeni Hukuk sistemimizde velayet, ergin olmayan çocukların ve bazı hallerde
ergin olan kısıtlanmış çocukların kişilik ve mallarının korunması açısından ve onların temsili
yönünden anne ve babanın sahip olduğu hak ve yükümlülüklerle donatılmış yetkiyi
tanımlamak için kullanılan hukuki bir terimdir. Bu anlamda velayet hem bir güç hem de bir
haktır. Toplumsal düzeni önemli derecede ilgilendirir, aile içinde doğal soybağı ilişkisine
dayanır ve anne-babaya birlikte tanınır. Toplumun temeli olan aile, ailenin bütünlüğünün
korunması ve devamı niteliğindeki çocukların maddi ve manevi bütünlüklerinin sağlıklı bir
şekilde devamı ve onların korunması açısından velayet hakkının doğru bir biçimde
kullanılması çok önemlidir. Devlet anayasal bir görev olarak ailenin korunması yönünden bu
hakkın anne ve baba tarafından kullanılamadığı ya da kötüye kullanıldığı hallerde duruma
müdahale ederek bu hakların çocuğa vasi atanması suretiyle kullanılmasına devam edilmesini
sağlar.
Velayet hakkı anne ve baba için bir görev olduğu gibi aynı zamanda da bir haktır. Anne
ve baba bu hakkı birlikte kullanırlar, sorumlu bir biçimde bu hakkı birlikte kullanan anne ve
baba kendilerinden bu hakkın alınmasını talep edemeyecekleri gibi, bu hakkı kötüye de
kullanamazlar.
İnsan olarak herkes hak ehliyetine sahiptir. Ancak herkes kendisini koruyup gözetecek
durumda olmayabilir. Bu sebeple küçükler, ergin oluncaya kadar hukuk nezdinde bakım ve
gözetime muhtaç sayılırlar. Nitekim, anne ve baba ergin olmayan çocuğun ve aşağıda
inceleyeceğimiz üzere bazı hallerde kısıtlıların “velisi”dirler. (Bakınız: Hüseyin, Hatemi, Aile
Hukuku (Sınava Hazırlık Kitabı), Filiz Kitabevi, İstanbul, 1999, s. 124.)
Velayet hakkı küçüklerin ve bazı hallerde kısıtlıların bakım ve korunmalarının
sağlanması amacıyla anne ve babanın onların şahıs ve malvarlığı değerleri üzerindeki hak ve
yükümlülüklerinin tümüdür. (TMK. m 335: “Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti
altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına
gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar”).
Velayet hakkı önceleri mutlak bir hak olarak değerlendirilirken, daha sonraları anne ve
babaya çocuğun malvarlığına ve kişiliğine özen gösterme yükümü yükleyen ve bunların en iyi
şekilde yerine getirilmesi için onlara yetkiler sağlayan bir “görev-yetki hakkı” olarak kabul
edilmiştir. Velayet hakkı bu bakımdan çift yönlüdür. Anne ve babaya bir taraftan çocuğun şahıs
ve malvarlığı değerleri üzerinde yetkiler sağlarken, diğer taraftan onlara bir takım
yükümlülükler yükler. Velayet hakkına sahip olmak için, çocuğun genetik anne ve babası
olmak yeterli değildir, şüphesiz çocukla anne ve baba arasında kanunun öngördüğü şekilde
soybağı ilişkisinin de kurulmuş olması gerekmektedir. Ayrıca bu soybağı ilişkisinin kurulmuş
olması dahi yetmemekte, anne ve babanın da ayırt etme gücüne sahip, ergin ve kısıtlanmamış
olması yani fiil ehliyetine tam olarak sahip olması gerekmektedir. (Bakınız, Baygın, a.g.e.,
s.261- 262).
Velayet hakkı kullanılırken çocuğun maddi ve manevi bütünlüğünün geliştirilmesi ve
çocuğun güvenliğinin sağlanarak ona bağımsız bir kişilik kazandırılmasına yönelik bir faaliyet
yürütüldüğünden, velayet hakkı, bir başka deyişle, bunu kullanan taraf yararına değil, bizzat
çocuğun yararına ana babaya tanınan bir “yüküm-hak” olarak da nitelendirilebilir. Birleşmiş
Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi 3. maddede de düzenlendiği üzere, çocuğu ilgilendiren
tüm faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. Aynı Sözleşmenin 18. maddesinde de
çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğunun öncelikle anne ve babaya ait olduğu
ve bu görevin çocuğun üstün yararı gözetilerek yerine getirilmesi gerekliliği açıkça
vurgulanmıştn. Türk Medeni Kanunu m. 337/2 ve 339/1 hükümlerinde de “çocuğun menfaati”
esas alınmıştır. Velayet hakkı kullanılırken çocuğun menfaatinin gözetilmesinin yanısıra,
çocuğun da kendisini ilgilendiren konularda görüşlerine saygı gösterilmesi gerekmektedir.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi 12. maddede görüşlerini oluşturma yeteneğini
haiz olan çocuğa kendisini ilgilendiren her konuda görüşlerini açıklaması ve serbestçe
açıkladığı görüşlerine gereken önemin verilmesini isteme hakkı tanınmıştır. Buna paralel
olarak da TMK. m. 339/3’de “Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme
olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar” hükmü
yer almaktadır. Çocuğun şahıs varlığını yakından ilgilendiren işlemlerde ise sadece görüşünün
değil, olurunun da alınması gerekmektedir. Örneğin cerrahi müdahelelerde hem velayet
hakkına sahip anne ve babanın, hem de çocuğun rızasının alınması gerekmektedir. Nişanlanma,
evlenme, evlat edinilme gibi kişiliği yakından ilgilendiren bir başka deyişle kişiliğe sıkı surette
bağlı hakların kullanılmasında da çocuğun rızasının alınması gerekmektedir. (TMK. m. 118,
m. 142, m. 308) (Ayrıntılı değerlendirme için bakınız: Baygın, a.g.e., s. 273- 274).
Çocuğun kişiliğine saygı gösterilmesi, çocuğun menfaatinin gözetilmesi ve onun
katılımının yanı sıra velayet hakkının kullanımının sınırlarını belirleyen bir diğer önemli
ilkedir. Zira TMK. m. 322’ye göre de; ana, baba ve çocuk, ailenin huzur ve bütünlüğünün
gerektirdiği şekilde birbirlerine yardım etmek, saygı ve anlayış göstermek ve aile onurunu
gözetmekle yükümlüdürler. Ailenin toplumun temeli olması ve önemi itibariyle de anne baba
ve çocuk arasındaki ilişkiler tüm toplum için büyük öneme sahiptir. Velayet anne ve babaya
tanınmış alelade bir hak olmayıp, onlar için bir yükümlülüktür. Söz konusu bu yükümlülük
çocuğun tüm menfaatleri gözetilerek onun yararına kullanılırsa, bundan tüm toplum yarar
görecektir. Huzurlu, sağlıklı ve güven ortamında büyüyen bireyler, toplum için üretken, değer
katan ve fayda sağlayan bireyler olacaktır. Bu açıdan velayet hakkının gereği gibi
kullanılmasında “toplumsal fayda” söz konusudur. Bu nedenlerle, velayet hakkının gereği gibi
yerine getirilip getirilmediğinin tesbiti ve sınırlarının belirlenmesi devlet kontrolünde
olmalıdır. Anne babanın velayet hakkını kullanmaya muktedir olup olmadıkları ya da velayet
hakkını kötü kullanmaları durumunda, devlet kamu yararı ve kamu düzeni düşüncesiyle
müdahale etmelidir. Velayet hakkı, kişiye sıkı surette bağlı haklardandır, sağlararası bir
kazandırma ile başkasına devredilemeyeceği gibi ölüme bağlı tasarrufa konu olmaz ve ölüm
ile birlikte mirasçılara geçmez. Velayet hakkından feragat edilemeyeceği gibi, hakkın konusu
herhangi bir hukuki işlem ile sınırlandırılamaz. Süreye bağlı bir hak olan velayet hakkı çocuğun
ergin olması ile sona erer. Ayırt etme gücüne sahip kısıtlanmamış ve onsekiz yaşını doldurmuş
olan çocuk üzerindeki velayet hakkı bu şartların gerçekleşmesi ile kendiliğinden sona erer.
Çocuğun evlenmesi ya da mahkeme kararı ile ergin olması da aynı sonucu doğurur. Ancak,
TMK. m. 335/2 gereğince, ergin çocuğun kısıtlanmasına karar verilirse, hakim vasi atanmasına
gerek görmedikçe, anne ve babanın velayeti devam eder. Anne ve babanın ölmesi ya da
velayetin kullanılması konusundaki yetersizlik veya sorumsuzlukları yüzünden velayet hakkı
sona ererse, çocuk vesayet altına alınarak kendisine vasi tayin edilir. Velayet hakkı TMK. m.
336/1 gereğince; “bölünemez niteliktedir”. Yani, velayeti evlilik devam etttiği sürece anne ve
baba kural olarak birlikte kullanırlar. Evlilik mevcut iken velayet hakkının bölünmesi söz
konusu olamaz. Velayetin bölünmesi aşağıda göreceğimiz üzere, evliliğin boşanma ile sona
erdiği ya da ayrılık kararı ile ortak yaşama ara verildiği hallerde söz konusu olur. Boşanma ve
ayrılıktan sonra ise velayetin bölünerek bir takım hak ve yükümlülüklerin anneye, diğerlerinin
babaya bırakılıp bırakılamayacağı ise tartışmalıdır. Bazı yazarlar özellikle çocuğun şahıs
varlığı üzerinde mevcut olan hak ve yükümlülüklerin bölünmesinin zor ve ciddi zarar doğurma
tehlikesi altında olduğundan, boşanma halinde de velayetin anne ve babadan sadece birisine
bırakılmasının doğru olacağını savunurken, diğer bazı yazarlar istisnai ve özel durumlarda
çocuğun şahısvarlığına ilişkin yetkilerin bir tarafa, malvarlığına ilişkin yetkilerin de diğer
tarafa bırakılabileceğini savunmaktadırlar, aynı sebeple Alman Medeni Kanunu BGB § 1671
hükmü; çocuğun güvenliğinin gerektirmesi durumunda, çocuğun bakım ve eğitimi ile ilgili
görev ve yetkileri taraflardan birine, çocuk mallarını yönetme görevini de diğer tarafa
bırakılabileceğini düzenlemektedir. TMK. m. 336/3 gereğince; boşanma halinde velayetin
çocuğun bırakıldığı tarafa ait olacağı açıkça düzenlendiğinden, bizim hukukumuz açısından
velayetin bölünebileceğini ileri sürmek mümkün gözükmemektedir. (Ayrıntılı bilgi için
balanız: (Baygın, a.g.e., s. 275- 280).

II- VELAYET HAKKININ KULLANILMASI

Anne ve baba velayet hakkını birlikte kullanırlar. Eski Medeni Kanun düzenlemesinden
farklı olarak velayet hakkının kullanılmasında anne ve baba arasında anlaşmazlık çıkması
halinde babanın reyine-oyuna üstünlük tanıyan düzenleme yeni Medeni Kanun
düzenlemesinde yoktur. Örneğin; çocuğun reşit olmadan önce nişanlanmasına karar verilmesi,
çocuğun reşit olmadan evlenmesi, kazai rüşt istenmesi, çocuğun evlat edinilmesine verilen
rızada aranan babanın oyuna üstünlük artık söz konusu değildir. Anne ve baba velayet hakkının
kullanılması açısından eşittirler. Annenin ya da babanın oyu alınmadan velayet hakkının
kullanılmasına ilişkin bir hukuki işlem yapılmışsa, diğer ebeveynin oyu almana kadar kişiler
hukuku derslerinden de hatırlanacağı üzere “askıda hükümsüzlük” yaptırımı söz konusu olur.
Temsil yetkisi eksikliğinde olduğu gibi bu askıda olma hali daha sonra hukuki işleme verilecek
icazet ile ortadan kalkar, hukuki işlem sıhhat kazanır ya da icazet verilmez işlem tam olarak
“kesin hükümsüz” hale gelir. (Ayrıntılı bilgi için bakınız: Özmen, a.g.e., s. 14- 15.).
Ancak anne ve babanın herhangi birinin hastalığı, akıl zayıflığı, kötü hali, aileden uzak
kalması gibi sebepler velayet hakkının kullanılmasını önemli derecede etkiliyorsa ve
aksatıyorsa; anne ya da baba bu hakkını tek başına kullanır, böylece temsil yetkisi aslında bir
diğerine -anneye ya da babaya- geçmiş olur. Böylece velayet yetkisi kendisinden alınan tarafın
çocuk üzerinde karar verme yetkisi ortadan kalkar. Anne ve baba velayet hakkını kullanırken,
kendi işlemlerinde gösterdikleri gerekli dikkat, titizlik ve özeni göstermek zorundadırlar. Aksi
durum velayet hakkının kötüye kullanılması demek olacağından, sorumluluğu gerektirecektir.
Veli özellikle çocuğa dair karar vermesi gereken durumlarda doktor, avukat gibi belirli mesleki
guruplara dair kimselerden gerekli görüşleri almak zorunda kalırsa sorumluluktan
kurtulabilmesi için, bu kişileri seçmede gerekli özen ve dikkat gösterdiğini kanıtlamak zorunda
kalacaktır. Aksi bir durum TMK. 346. Maddenin ve koşulları varsa cezai sorumluluğun
uygulanmasına yol açabilir. Anne ve baba velayet hakkını kullanırken gerekli dikkat, özen,
ihtimama ve titizliği göstermekle birlikte, bu hakkı daime çocuğun yararına ve iyiliğine
kullanmak durumundadırlar. Çocuğun ruhsal ve fiziksel gelişimi hususunda tüm önlemleri
almakla yükümlüdürler, velayet hakkının özünde bu yer alır ve amaç budur. Çocuğun
kişiliğinin sağlıklı bir şeklide gelişmesi, aile ve toplum için büyük önem arz eder, tedip ve
terbiyede de asıl amaç çocuğun gelişimine ancak katkı sağlamak olmalıdır. Zira çocuk anne ve
babanın eşyası ya da üzerinde mülkiyet hakkı sahibi oldukları bir mal- nesne değildir. Çocuğun
kişiliğinin sağ ve tam doğum şartıyla başladığını kişiler hukuku derslerinden hatırlamaktayız.
Çocuk kişiliğinin başlamasından reşit oluncaya kadar anne ve babasından bakım ve
korunmasını istemek hakkına sahiptir. Bu açıdan velayet altında olduğu için onun kişilik hakkı,
anne ve babasının kişilik hakkından farklı nitelikte ve daha az önemli değildir. Velayet
hakkının bu açıdan geniş yetkiler vermesi, sağlıklı bireyler yetişmesi ve sonuçta ailenin sağlıklı
olmasıdır. (Ayrıntılı bilgi için bakınız: Özmen, a.g.e., s. 16- 17.).
Velayet hakkı sadece ana ve babaya tanınmıştır. Bir başka deyişle velayet hakkını ana
ve babadan başka birisi kullanamaz. Büyük anne, büyük baba, çocuğun yanına yerleştirildiği
aile, üvey ana ya da babanın velayet hakkı yoktur, ancak bu kişilerin velayet hakkına sahip olan
eşe yardım etme yükümlülükleri vardır. Zira TMK. m. 338 gereğince; “Eşler, ergin olmayan
üvey çocuklarına da özen ve ilgi göstermekle yükümlüdürler. Kendi çocuğu üzerinde velayeti
kullanan eşe diğer eş uygun bir şekilde yardımcı olur; durum ve koşullar zorunlu kıldığı ölçüde
çocuğun ihtiyaçları için onu temsil eder. Bu kuralın tek istisnası “evlat edinme”dir. Evlat
edinme ile birlikte, ana ve babaya ait hak ve yükümlükler evlat edinene geçer. (Baygın, a.g.e.,
s. 261- 262).
 1- ANA VE BABANIN EVLİ OLDUĞU HALLER

Çocuğun doğduğu ya da anne rahmine düştüğü sırada anne ve baba evli ise, doğumla
birlikte velayet hakkı doğar. Kural olarak TMK. m. 336 hükmüne göre; ana ve baba, evlilik
devam ettiği sürece velayet hakkını birlikte kullanırlar. Evlilik devam etmekle beraber, ortak
hayata ara verilmişse veya ayrılık hali gerçekleşmişse, velayet hakkı hakim tarafından eşlerden
birisine verilir. (TMK. m. 336/2). TMK. m. 336/3 hükmü gereğince de; velayet hakkı evliliğin
ölüm ile sona ermesi halinde sağ kalan eşe, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılana aittir.
Velayet hakkının birlikte kullanılması ana ve babanın her durumda ve koşulda birlikte
hareket etme zorunluklarının olduğu anlamına gelmemelidir. Ana veya babadan her biri
münferit işlemlerde diğer eşin açık ya da örtülü rızasına dayanarak bu hakkı tek basına
kullanabilir. Bu rıza işlemden önce izin şeklinde olabileceği gibi, sonradan verilen icazet-onay
şeklinde de olabilir. Yeni Medeni Kanunumuz, eski Medeni Kanun 263. maddede yer alan
velayetin kullanılması hususunda ana ve baba arasındaki anlaşmazlıkta babanın oyuna üstünlük
tanıyan hükmüne yer vermemiştir. Yeni düzenlemeye göre; bu konuda eşler arasında çıkacak
bir anlaşmazlıkta hakimin müdahalesi talep edilebilir, evliliğin genel hükümlerinde öngörülen
düzenlemeler ve çocuğun korunmasına ilişkin koruyucu hükümler çerçevesinde anlaşmazlık
çözülmelidir. Kural ana ve babanın velayeti evlilik devam ederken birlikte kullanmaları
olmakla birlikte, eşlerin birlikte yaşamaya ara vermesi ya da hakim hükmü ile eşlerin ayrılığına
karar verilmesi hallerinde velayet hakkının birlikte kullanılmasının istisnaları olacaktır. Eşler
aralarında anlaşarak birlikte yaşamaya ara verebilirler. TMK. m. 197’de yer alan hükme göre;
“ Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî
biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir.” Eşlerin birlikte yaşamaya ara
vermesi için hakimden izin almalarına gerek yoktur, birlikte yaşama ara verilmesi halinde
velayet hakkı kendiliğinden ortadan kalkamaz. Ancak bu durumda aynı hükmün 4. fıkrasına
göre; “Eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hâkim, ana ve baba ile çocuklar arasındaki
ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alır”. Yani hakim, ergin olmayan
çocuklar varsa birlikte yaşama ara verilmesi durumunda çocukların eşlerden hangisinin
yanında kalacağmı, diğer eş ile olan kişisel ilişkilerini ve çocuk kendisine bırakılmayan eşin
çocuğun giderlerine olan katkısmı belirler. TMK. m. 170 hükümlerine göre eşlerden her biri
boşanma sebeplerine dayanarak ayrılığa ya da boşanmaya hükmedilmesini hakimden
isteyebilirler. Boşanma talebinde bulunulmuş olsa bile, hakim, eşler arasında ortak hayatın
yeniden tesis edileceğine dair bir kanaate varırsa, boşanmaya değil bir yıldan üç yıla kadar
ayrılığa hükmedebilir. Ayrılık kararında hakim, çocuğun kimin yanında kalacağına karar
verebilir. Ancak ayrılık süresince velayet hakkı birlikte kullanılır. Hakim bu durumda da çocuk
yararı ilkesi gerektiriyorsa, velayet hakkını eşlerden birine bırakabilir. Boşanma durumunda
ise velayet hakkı, TMK. m. 336/3’e göre; çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Kanuni
düzenlemenin emredici bir hüküm olduğu göz önüne alınırsa, boşanma halinde hakim velayeti
eşlerden birisine vermek zorundadır. Doktrideki baskın görüş ve Yargıtay yerleşmiş içtihadı
da bu yöndedir. Yargıtay, boşanma halinde çocuğun üstün menfaati gözetilerek çocuğa
velayetinin ana veya babadan birisine verileceğine ya da durum gerketiriyorsa çocuğa bir vasi
atanması gerekliliğine karar vermektedir. Bu sebeple, boşanma halinde eşlerin velayeti birlikte
kullanmaları hususunda yapacakları anlaşma da geçersiz olacaktır. Doktirindeki diğer görüş
ise boşanma halinde bile velayetin ane ve babaya birlikte verilmesinin çocuğun üstün yararı
ilkesine uygun olduğunu, MK. m. 336/3 hükmünde bir boşluk olduğunun ve boşanma halinde
velayeti ortak kullanmaya istekli ana ve bayan çocuk yararı ilkesi de bunu gerektiriyorsa,
hakim tarafından birlikte velayet hakkının verileceğini ve böylece hükmün amaca göre
yorumlanabileceğini savunmaktadırlar. 2000 tarihinde yürülüğe giren İsviçre Medeni Kanun
değişikliği ile boşanma halinde şartlar gerektiriyorsa birlikte talep ve çocuk yararı mevcutsa,
ana ve babanın birlikte velayet hakkına sahip olabilecekleri hükmü getirilmiştir. Evliliğin
butlanına karar verilmesi durumunda ise TMK. m. 157/2 hükmü gereğince boşanmaya ilişkin
hükümler kıyas yoluyla uygulanacaktır. Dolayısıyla hakim butlan kararı verinken olanak varsa
ana ve babayı dinleyecek, çocuk vesayet altında ise vesayet makamının düşüncesini alacak ve
ana baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi düzenleyecektir, bu durumda da çocuk yararı ilkesi
temel dayanak noktasıdır. Ana babası evli iken eşlerden birinin ölümü halinde, çocuğun
velayeti sağ kalan eşe ait olur. Eşlerden birinin gaipliğine karar verilmesi durumunda da çözüm
aynıdır. Boşanma veya butlan halinde velayet hakkı kendisine bırakılan eşin ölümü halinde,
velayet hakkı otomatik olark sağ kalan ancak velayet hakkına sahip olmayan eşe geçmez.
Hakim talep üzerine veya resen harekete geçerek velayeti sağ kalan eşe verir ya da çocuğa
uygun görürse bir vasi tayin eder. (Bakınız: Baygın, a.g.e., s. 262- 270).

2- ANA VE BABANIN EVLİ OLMAMASI

TMK. m. 337/1 hükmü ana ve babnm evli olmaması halinde velayet hakkının kimin
olacağını düzenler; “Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir”. Velayet hakkı kendiliğinden
doğum ile birlikte anaya ait olur. Ancak “Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet
kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir”
(TMK. m. 337/2). Evlilik dışı doğmuş bir çocuk varsa, baba ile tanıma ya da mahkeme kararı
ile soybağı kurulmuşsa, velayet babaya verilebilir. Ancak baba belli değilse ya da baba ile
soybağı ilişkisi kurulmasına rağmen çocuğun menfaati gerektiriyorsa, hakim çocuğa bir vasi
atanmasına karar verebilir.

III- VELAYET HAKKININ KAPSAMI

TMK m. 339 velayet hakkına sahip ana babanın yetki ve görevleri ile çocuğun ana
babasına karşı olan yükümlülüklerini genel olarak düzenler. TMK m. 339 ve devamındaki
hükümler incelendiğinde velayet hakkının içeriğinde aşağıda inceleyeceğimiz yükümlülükler
yer almaktadır.
“Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde
tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. (TMK m. 339/1)
Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür. (TMK m. 339/2)
Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli
konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar. (TMK m. 339/3)”.
Bu hüküm uyarınca çocuğun eğitimi, bakım ve gözetimi, sosyal yaşamının
düzenlenmesi ve bu gibi konularda ana ve baba, velayet hakkını kullanırken ayırt etme gücüne
sahip çocuğun görüşünü almalıdır. Böylece çocuk olgunluğu ölçüsünde kendi hayatı ile alınan
kararlarda söz sahibi olacak ve kendi kişiliğini geliştirme fırsatı bularak, topluma daha sağlıklı
ve üretken bir birey olarak katılacaktır.
Yine TMK. m. 339/2 hükmü uyarınca çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle
yükümlüdür. Zira velayet tek yönlü bir ilişki değildir. Ana ve babanın çocuğun eğitimini ve
bakımı sağlama yükümlülüğünün karşısında çocuğun da ana babasının sözünü dinleme ödevi
vardır. Ancak bu ödev velayetten doğan görevlerinin amacı ve çocuğun kişilik hakları ile
sınırlıdır. Çocuk ana ve babasının hukuka ve ahlaka aykırı istekleri ve bedensel ve ruhsal
gelişimini tehlikeye sokan isteklerine uymakla yükümlü değildir. (Bakınız: Baygm, a.g.e., s.
292- 293. ; Mustafa, Dural/ Tufan, Öğüz/ Mustafa Alper, Gümüş, Türk Özel Hukuku, Cilt III,
Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2013, s. 342- 343).
TMK. m. 339/5’e göre; “çocuğun adını ana ve babası koyar”. Velayete sahip ana ve
baba için çocuğun adının konulması hem bir hak hem de bir yükümlülüktür. Hiçbir çocuk
isimsiz kalamaz. Velayete sahip ana ve baba çocuğa isim koyma hususunda anlaşamazlarsa,
bir görüşe göre her iki eşin de istediği isim konulur, diğer bir görüşe göre ise hakimin
müdahalesi talep edilmelidir. (Baygm, a.g.e., s. 280- 281)
TMK m. 339/4’e göre; “Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez ve yasal
sebep olmaksızın onlardan alınamaz”. Velayet hakkına sahip olan ana ve baba çocuk ile birlikte
yaşamak ve çocuğu kendi denetim ve gözetimi altında bulundurmak zorundadır. Çocuğun
sağlıklı gelişimi için ana ve babası ile birlikte yaşaması gerekli yaşamsal bir ihtiyaçtır. Çocuk
haklı bir sebep olmaksızın ana ve babasından alınamaz. Çocuğun ana va babasından alınması
durumunda, ana ve babanın zamanaşımına tabi olmayan çocuğun geri verilmesini talep ve dava
etme hakkı vardır. Boşanmadan sonra velayeti kaybetmiş ana veya baba, velayet sahibi olan
tarafın izni olmaksızın çocuğu alıkoyamaz.
TMKm. 340’da çocuğun eğitimi, 341. maddede ise dini eğitimi düzenlenmiştir. Ana ve
baba, çocuğu olanaklarına göre eğitirler ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal
gelişimini sağlar ve korurlar. (TMK. m. 340/1).
Ana ve baba çocuğa, özellikle bedensel ve zihinsel özürlü olanlara, yetenek ve
eğilimlerine uygun düşecek ölçüde, genel ve meslekî bir eğitim sağlarlar. (TMK m. 340/2).
Velayet hakkına sahip olan ana ve baba için çocuğun eğitilmesi hem bir hak hem de bir
görevdir. Bu eğitim genel bir eğitimi kapsadığı gibi, çocuğun mesleki ve dini eğitimini de
kapsar. Çocuğun eğitimi öncelikle ailede başlar. Bu eğitim öncelikle sosyal ve ahlaki açıdan
olmalıdır. Çocuğun ilk eğitimini tamamlamasından sonra ana ve baba, Anayasa ve kanunlar
çerçevesinde çocuğun okul eğitimini almasını sağlamakla yükümlüdürler. Genel eğitim
çocuğun ilk ve orta öğrenimini de kapsar. T.C. Anayasası 42. maddeye göre kimse eğitim
hakkından yoksun bırakılamaz. Ana ve baba aynı şekilde varsa zihinsel özürlü çocuklarının da
bu özelliklerine uygun eğitimi almalarına olanak sağlamakla yükümlüdürler. Bu çocukların
özel bakım ve eğitim görme hakkı kanun tarafından güvence altına alınmıştır. Çocuğun alması
gereken genel eğitimin yanında, ana ve baba çocuğun mesleki eğitimini sağlama yükümlülüğü
altındadır. (Baygın, a.g.e., s. 286 vd.).
TMK 341. maddede çocuğun dini eğitimi düzenlenmiştir. Düzenleme gereğince;
“Çocuğun dinî eğitimini belirleme hakkı ana ve babaya aittir. Ana ve babanın bu konudaki
haklarını sınırlayacak her türlü sözleşme geçersizdir. Ergin, dinini seçmekte özgürdür”. Kural
olarak kanun koyucu ana ve baba çocuğun dini eğitimini belirleme hakkı verse de bunun
kapsam ve sınırını velayet hakkının amacı belirleyecektir. Bir başka deyişle bu hakkın
kullanımı bu amacın dışına çıkarsa ve ana babanın uygulamalarının çocuk menfaatine aykırı
olması durumunda bir görüşe göre çocuğun kişilik haklarının ihlal edilmesi söz konusu
olacaktır. Bu durumda şartlar gerçekleşirse ana ve babanın velayet hakkı bile kaldırılabilir.
Çocuğun dini eğitiminin Çocuğun dini eğitimini Anayasal güvence altında olan din ve vicdan
özgürlüğü ve çocuğun mutlak hakkı olan kişilik hakkı ile yakından ilgisi olduğundan, ana ve
babanın bu durumu sınırlayacak her türlü sözleşmede kanunun açık hükmü gereğince geçersiz
sayılmaktadır. Bu eğitim ve belirleme hakkı velayet hakkının kapsamında yer aldığından,
velayetin sona ermesi ile yani çocuğun ergin olması ile bu hak sona erecektir, ergin çocuk
dinini seçmekte özgürdür. (Ayrıntılı değerlendirme için bakınız: Dural/ Öğüz/Gümüş, a.g.e., s.
343- 344).
Hak ehliyeti haklara sahip olabilme ve borçlara ehil olma ehliyeti olarak tanımlanırken,
fiil ehliyeti kişinin kendi fiileri ile hak sahibi olabilmesi ve borç altına girebilmesi demektir.
Hak ehliyeti, kişinin iradesinden bağımsız sağ ve tam doğum şartıyla kişiye ana rahmine
düştüğü andan itibaren sadece insan türüne ait bir canlı olmasından dolayı hukuk tarafından
tanınan hak ve özgürlüklerdir. Çocuk da bu anlamda ayırt etme gücünü haiz olsun olmasın hak
ehliyetine sahiptir. TMK m. 8/2’ye göre ise, tüm insanlar hukuk düzeninin çizdiği sırurlar
çerçevesinde haklara sahip olmada ve borçlara ehil olmada eşittirler. Ancak Kişiler Hukuku
derslerinde de ayrıntılı incelendiği üzere hukuk düzeni kişilerin bu ehliyetini belirli şartlara
bağlayabilir. Örneğin evlenme yaşı örneğinde görüldüğü gibi, hukuk düzeni bazı hakların
kazanılmasını belirli bir yaş şartına bağlamış olabilir. Fiil ehliyeti bir kimsenin iradi davranışı
ile hukuki sonuç doğuracak muameleler yapabilmesidir. Bu muamale kişinin hak kazanması
şeklinde olabileceği gibi, borç altına girmesi şeklinde de olabilir.
TMK m. 343/1’de “velayet altındaki çocuğun fiil ehliyeti, vesayet altındaki kişinin
ehliyeti gibidir” hükmü yer alır. Yani tam ehliyetli olmayan velayet altındaki çocuk, kısıtlanmış
vesayet altındaki kısıtlı gibidir. TMK m. 342/3 uyarınca “Vesayet makamlarının iznine bağlı
hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanır.”
Sınırlı ehliyetsiz konumunda olan velayet altındaki çocuk adına yapılacak olan işlemlerde
çocuğu temsil açısından, vasinin kısıtlıyı temsil etmesine ilişkin hususlar kıyasen
uygulanacaktır. Ana ve baba, velayetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal
temsilcisidirler. (TMK m. 342/1). Fiil ehliyetini belirleyen unsurlardan ayırt etme gücü kişinin
hareketlerinin neden ve sonuçlarını düşünerek akla uygun hareket edebilmesidir. Ayırt etme
gücünün varlığı veya yokluğu nisbidir, yani küçüğün bir olay için ayırt etme gücünün varlığı
kabul edilebilirken, diğer bir olay için ayırt etme gücünden yoksun yani tam ehliyetsiz olarak
nitelendirilebilir. Velayet altındaki çocuk eğer ayırt etme gücüne sahipse sınırlı ehliyetsiz, ayırt
etme gücüne sahip değilse tam ehliyetsiz olacaktır. Ana babanın çocuğu temsil yetkisine ilişkin
yetkileri de bu duruma göre tam ehliyetsizlerin temsiline ya da sınırlı ehliyetsizlerin temsiline
ilişkin hükümlere tabi olacaktır. Çocuk tam ehliyetsiz ise MK. m. 15 gereğince hukuki işlemleri
hiçbir hukuki sonuç doğurmaz ve yaptığı haksız fiillerden ve borca aykırı davranışlarından
ötürü de sorumlu tutulamazlar. Bu çocukların hukuki işlemlerim onların yerine yasal
temsilcileri yapar. Ayırt etme gücüne sahip olduğu halde henüz erginliğini kazanmadığı için
sınırlı ehliyetsiz konumundaki küçükler asıl olarak ehliyetsiz kategorisindedirler ancak onların
ehliyetsizlikleri bazı durumlarda sınırlandırılmıştır. Bu gruba giren küçükler karşılıksız
kazandırmada bulunurken ve kişiye sıkı surette bağlı haklarını kullanırken tek başlarına hareket
edebilirler, ayrıca haksız fiillerinden de sorumludurlar (TMK m. 16).
Ana baba birlikte velayet hakkına sahiplerse, çocuğu temsil yetkileri de birliktedir.
Üçüncü kişiler ile yapılacak hukuki işlemlerde her ikisinin de rızasının bulunması şarttır. Kural
bu olmakla birlikte “İyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem
yaptığını varsayabilirler. (TMK 342/2). Veli, velayet hakkına sahip ise çocuğu bütün hukuki
işlemlerinde temsil eder. Çocuk ayırt etme gücünden yoksun ise onun yerine bütün hukuki
işlemlerini bizzat velayet hakkına sahip anası ve babası yapar. Bir başka deyişle küçük, yasal
temsilcileri aracılığıyla hak kazanır veya borç altına girer. İşlemin bizzat yasal temsilci
tarafından yapılması zorunludur, işleme yasal temsilcinin sonradan icazet-onay vermesi ya da
işleme önceden izin vermesi işlemi geçerli bir hukuki işlem haline getirmez. Ayırt etme gücüne
sahip olan çocuklar ise MK.16 gereğince kendilerini borç altına sokmayan işlemleri yasal
temsilcilerinin aracılığı olmaksızın bizzat yapabilirler. Kendilerini borç altına sokan ya da bir
hak kaybına yol açan işlemleri ise yasal temsilcilerinin rızası ile yapabilirler ya da bu işlemleri
onlar adına yasal temsilcileri yapar. Velayete sahip ana veya baba, çocuk yararı ilkesini
gözeterek çocuk adına tasarruf işlemi yapabilir ya da onu borç altına sokan bir hukuki işlemi
yapabilir. Ancak ayırt etme gücüne sahip çocuk adına yapılan bu işlemlerde çocuğun görüşü
ve düşünceleri de göz önüne alınmalıdır. Ayırt etme gücüne sahip küçüğün kendisi de velisinin
açık ya da örtülü izni ya da sonradan vereceği onay ile borç altına girebilir ya da bir haktan
vazgeçebilir. Eğer ayırt etme gücüne sahip küçük, yasal temsilciden izin almadan bir hukuki
işlem yapar ise, işlemin akıbeti askıda hükümsüzlük olacakta Yasal temsilcinin izni alınmadan
yapılan işlem çocuğu bağlamaz; ancak karşı taraf işlemle bağlıdır. Bu durumda bağlı olan taraf
kendisinin vereceği ya da hakimin belirleyeceği uygun bir süre içerisinde yasal temsilcinin
işleme icazet-onay verip vermeyeceğini bildirmeye davet eder. Belirlenen süre içerisinde yasal
temsilci işleme onay veririse işlem baştan itibaren geçerli bir hukuki işlem imiş gibi hukuk
hayatmda varlık kazanır. Yasal temsilci bu sürede onay vermez ya da süreyi susarak geçirirse,
işlem baştan itibaren hükümsüzleşir ve karşı taraf da işlem ile bağlı olmaktan kurtulur. Velinin
onaylamadığı işlemden dolayı taraflardan her biri, diğerine verdiği şeyi geri isteyebilir.
(Ayrıntılı bilgi için bakınız: Baygın, a.g.e., s. 295- 299).
TMK m.344 hükmü çocuğun aileyi temsil etmesini düzenler. Velayet altındaki çocuk,
ayırt etme gücüne sahip ise ana ve babanın rızasıyla aile adına hukukî işlemler yapabilir; bu
işlemlerden dolayı ana ve baba borç altına girer. Burada önemli olan çocuğun ayırt etme gücüne
sahip olması ve ana ve babanın aileyi temsil yetkisini çocuğa vermiş olmalarıdır. Yetki
dahilinde yapılan işlemlerden ana ve baba borç altına girecektir.
TMK m. 345 ise çocuk ile ana ve baba arasındaki hukuki işlemleri düzenler. Çocuk ile
ana veya baba arasında ya da ana ve babanın menfaatine olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında
yapılacak bir hukukî işlemle çocuğun borç altına girebilmesi, bir kayyımın katılmasına ve
hâkimin onayına bağlıdır. Bu gibi durumlarda çocuk yararı ilkesi gözetilerek çocuk ile ana ve
baba arasında ya da onlar lehine üçüncü kişi arasında bir menfaat çatışması olduğu
düşünülerek, çocuğa bir kayyım atanması ya da hakimin onayı gerekmektedir. Böyle bir
çatışmanın olmadığı durumlarda bu hükmün uygulanmasına gerek yoktur. Çocuğun
mallarından birinin ana veya babaya satılması ya da çocuğun ana veya babanın borcu için kefil
olması bu duruma örnek teşkil edebilir. (Bakınız: Dural/Öğüz/Gü- müş, a.g.e., s. 346).
Burada kısaca çocuk mallarına da değinmemiz gerekir. Ana ve baba, velayetleri devam
ettiği sürece çocuğun mallarını yönetme hakkına sahip ve bununla yükümlüdürler; kural olarak
hesap ve güvence vermezler. Ana ve babanın yükümlülüklerini yerine getirmedikleri
durumlarda hâkim müdahale eder (TMK. m. 352). Ana ve babanın bu yönetim hakkı sonraki
hükümlerdeki istisnalar bir tarafa bırakılırsa çocuğun doğumundan itibaren sahip olduğu ve
daha sonra sahip olacağı malvarlığını kapsar. Malları yönetme hakkı, malvarlığına ilişkin tüm
hukuki işlemleri yapma hakkını kapsar. Evlilik sona erince velayet kendisinde kalan eş, hâkime
çocuğun malvarlığının dökümünü gösteren bir defter vermek ve bu malvarlığında veya yapılan
yatırımlarda gerçekleşen önemli değişiklikleri bildirmek zorundadır. (TMK m. 353). TMK
m.355’de ise çocuğun gelirlerinin sarfı düzenlenmiştir. Ana ve baba, çocuk mallarının
gelirlerini öncelikle çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimi için; hakkaniyete uyduğu ölçüde
de aile ihtiyaçlarını karşılamak üzere sarfedebilirler. Gelir fazlası, çocuk mallarına katılır.
Çocuk mallarının kısmen sarfını düzenleyen hüküm ise şöyledir: Olağan ihtiyaçlar gerektirdiği
ölçüde sermaye biçiminde ödemeler, tazminatlar ve benzeri edimler çocuğun bakımı için
kısmen kullanılabilir. Çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimi için zorunluluk varsa hâkim,
ana ve babaya belirlediği miktarlarda çocuğun diğer mallarına da başvurma yetkisini tanıyabilir
(TMK m. 356).TMK m. 357-359’da çocuğun mallarının bazılarının ana ve babanın yönetim ve
kullanma hakkının kapsamının dışarısına çıkarıldığı hüküm altına alınmıştır. Bunlara “çocuğun
serbest malları” denir. Bu mallar kapsamına kazandırmalar, saklı pay, meslek veya sanat için
verilen mal ve kişisel kazanç girer.
Ana ve baba, faiz getiren yatırım veya tasarruf hesabı açılmak üzere ya da açıkça ana
ve babanın kullanmaması koşuluyla çocuğa yapılan kazandırmaların gelirlerini kendi
menfaatlerine sarfedemezler. Kazandırmada bulunan kişi, kazandırma sırasında açıkça aksini
öngörmedikçe, ana ve baba bunlar üzerinde yönetim hakkına sahiptir. (TMK m. 357).
Ölüme bağlı tasarruf yoluyla çocuğun saklı payı ana ve babanın yönetimi dışında
bırakılabilir. Mirasbırakan yönetimi bir üçüncü kişiye bırakmışsa, tasarrufunda bu kişinin
belirli zamanlarda sulh hâkimine hesap vermesini öngörebilir. (TMK m. 358).
Ana ve baba tarafından bir meslek veya sanat ile uğraşması için çocuğa kendi malından
verilen kısmın veya kendi kişisel kazancının yönetimi ve bunlardan yararlanma hakkı çocuğa
aittir. Çocuğun evde ana ve babasıyla birlikte yaşaması hâlinde, ana ve baba ondan kendisinin
bakımı için uygun bir katkıda bulunmasını isteyebilirler. (TMK m. 359).
Medeni Kanunumuzda çocuğun mallarının doğru kullanılmaması sonucu alınacak
önlemlere de yer verilmiştir. Ana ve baba, çocuğun mallarını yönetmekte her ne sebeple olursa
olsun yeterince özen göstermezlerse hâkim, malların korunması için uygun önlemleri alır.
Hâkim, özellikle malların yönetimi konusunda talimat verebilir; belirli zamanlarda verilen bilgi
ve hesabı yeterli görmezse, malların tevdi edilmesine veya güvence gösterilmesine karar
verebilir. (TMK m. 360). Ayrıca bu önlemler yeterli görülmezse ve çocuğun mallarının
tehlikeye düşmesi başka bir şekilde önlenemiyorsa hâkim, yönetimin bir kayyıma
devredilmesine karar verebilir. Yukarıda da değindiğimiz üzere; çocuğun, yönetimi ana ve
babaya ait olmayan malları tehlikeye düştüğünde hâkim, aynı önlemlerin alınmasını
kararlaştırabilir. Çocuk mallarının gelirlerinin veya bu mallardan ayrılmış belirli miktarların
kanuna uygun şekilde sarfedileceğinden kuşku duyulursa hâkim, bunların da yönetimini bir
kayyıma bırakabilir. (TMK m. 361).
Ana ve baba, velayetleri veya yönetim hakları sona erince, çocuğun mallarını, hesabıyla
birlikte ergin çocuğa, vasisine veya kayyıma devrederler. (TMK m. 362).
Ana ve baba, çocuk mallarının geri verilmesinde vekil gibi sorumludurlar. Dürüstlük
kuralına uygun olarak başkasına devrettikleri malların yerine sadece aldıkları karşılığı geri
vermekle yükümlüdürler. Kanuna uygun olarak çocuk veya aile için yaptıkları harcamalardan
dolayı tazminatla yükümlü tutulmazlar. (TMK m.363).
IV- ÇOCUĞUN KİŞİ VARLIĞININ ANA VE BABASINA KARŞI KORUNMASI

Kanun koyucu çocuğun maddi ve manevi bütünlüğünün geliştirilerek korunması adına

ana ve babaya çok geniş yetkiler tanımıştır. Çocuğun şahıs ve malvarlığı üzerinde velayet hakkı
sahibi olan anaya ve/veya babaya tanınan bu yetkiler, çocukla ebeveyn arasındaki sıkı manevi
bağ sebebiyle çocuk yararı ilkesi gözetilerek kullanılmalıdır. Bu sebeple, kanun koyucu
vasiden farklı olarak velayet hakkı sahibi olan ana ve baba üzerinde vesayet makamı gibi bir
kamusal denetim mekanizması kurmamıştır. Ne var ki bu kadar geniş yetkinin olduğu bir
alanda çocuk yararı ilkesinin zedelendiği ihlallerin meydana gelmesi de kaçınılmazdır. Ana ve
babanın velayet hakkından doğan görevlerim yerine getirmemeleri ya da çocuğa karşı olan
yükümlülüklerini savsakladığı durumlarda hakim, çocuğun kişivarlığını korumak adına çeşitli
önlemler alabilir. TMK m. 346’ya göre; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü
takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun
korunması için uygun önlemleri alır. Ayrıca; Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede
bulunur veya çocuk manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve babadan alarak bir
aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir. Çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu
onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre
başka çare de kalmamışsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hâkim aynı önlemleri
alabilir. Ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu önlemlerin gerektirdiği giderler
Devletçe karşılanır. Nafakaya ilişkin hükümler saklıdır. (TMK m. 347).
Kanunkoyucu çocuğun kendisinin ve menfaatinin tehlikeye düştüğü durumlarda hangi
önlemlerin alınacağını belirtmemiş, “uygun önlem” tabirini kullanmıştır. Yani kanun koyucu
hakime bu alanda bir takdir yetkisi tanımıştır.

V- VELAYET HAKKININ SONA ERMESİ

Velayet hakkı öncelikle çocuğun ergin olması ile doğal olarak sona erer. Velinin ölmesi
ile kişiliğinin son bulması hali de velayetin doğal sona erme sebeplerindendir. Boşanmadan
sonra çocuk kendisine bırakılan tarafa tanınan velayet hakkı, diğer eş için velayetin sona ermesi
sebebi olacaktır. Ayrıca âciz ve kötüye kullanma hallerinde de bu durumda bulunan anne ve
babadan velayet hakkı hakim kararı ile alınabilir. Bilhassa diğer eşin ölümü, boşanma, aciz ve
kötüye kullanım hallerinde diğer eş de velayete devam edemeyecek durumda ise, çocuğa vasi
tayin etmek gerekecektir. Küçük kısıtlanmaz, buna ihtiyaç da yoktur, esasen sınırlı
ehliyetsizdir, küçüğün velisi yoksa kısıtlanmaksızın ona bir vasi atanması gerekir. (Bakınız;
Hatemi, Sınava Hazırlık Kitabı, s. 124- 125.)
 Velayet hakkından doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getiremeyen ana ve
babadan bir başka deyişle bu konuda “âciz” olan ana ve babadan velayet hakkı alınabilir.
Bilhassa; çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu
önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velayetin
kaldırılmasına karar verir:
1. Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, özürlü olması, başka bir yerde
bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı
yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.
Velayet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. Kararda aksi
belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar. (TMK m.
348).
Ayrıca TMK m. 349 ana ve babanın yeniden evlenmesi halini düzenlemiştir, velayete
sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak,
çocuğun menfaati gerektirdiğinde velayet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara
göre velayet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.
Velayetin kaldırılması sebeplerinin gerçekleşmesi ile birlikte velayet bu sebebi
gerçekleştiren ana/babadan ya da her ikisinden mahkeme kararı ile alınabilir. Hakim herhangi
bir şikayet bulunmasa bile ortada velayet hakkının kötüye kullanıldığına dair bir kanaate
varırsa, resen hareket ederek velayetin kaldırılması gerektiği sonucuna varabilir.
Kaldırma ile bilikte ana ve babanın çocuk üzerideki velayet hakkından doğan tüm
yükümlülük ve hakları sona erer. Ancak çocukların bakım ve eğitim giderlerinin karşılanması
ve nafaka yükümlülkleri devam eder. Yukarıda değindimiz gibi, bu yükümlülükler
karşılanamaz ise, devlet bu giderleri karşılar.
Velayet hakkı kaldırıldıktan sonra hayatın olağan akışında değişiklikler olabilir.
Durumun değişmesi hâlinde, çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerin yeni koşullara
uydurulması gerekir, velayetin kaldırılmasını gerektiren sebep ortadan kalkmışsa hâkim, re’sen
ya da ana veya babanın istemi üzerine velayeti geri verir. (TMK m. 351).
 § 18. Vesayet

Türk Medeni Kanunu Aile Hukuku Kitabının üçüncü kısmı “Vesayet” başlığını
taşımaktadır. Kişinin fiil ehliyeti üzerindeki etkisi bakımından yine bireyi kendinden ve dış
etkilerden korumayı amaçlayan vesayet kurumu, devletin denetimi altında işleyen bir
organizasyondur.
Medeni Kanunumuz vesayeti, kamusal nitelikli geniş anlamı ile yani dar anlamda
vesayet, kayyımlık, yasal danışmanlık ve koruma amaçlı özgürlük kısıtlaması kurumlarını da
kapsayacak şekilde düzenlemiştir. Bu sebeple vesayet kamusal vesayet organları tarafından
yürütülür. TMK aile vesayeti kurumuna ikincil bir şekilde yer verir. Vesayet organı denince
anlaşılması gereken kamusal vesayet organlarıdır. Bunlar vesayet daireleri, vasi, kayyım ve
yasal danışmanlardır. (Bakınız: Dural/Öğüz/Gümüş, a.g.e., s. 392- 393).
Vesayet organları, vesayet daireleri ile vasi ve kayyımlardır. (TMK m. 396).
Kamu vesayeti, vesayet makamı ve denetim makamından oluşan vesayet daireleri
tarafından yürütülür. Vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesi; denetim makamı, asliye hukuk
mahkemesidir. (TMK m. 397). Aile vesayeti organları ise, asliye mahkemesi, aile meclisi ve
vasidir. Vesayet altındaki kişinin menfaatinin haklı gösterdiği, özellikle bir işletmenin, bir
ortaklığın veya benzeri işlerin sürdürülmesi gerektiği takdirde vesayet istisnaî olarak bir aileye
verilebilir. Bu durumda vesayet makamının yetki, görev ve sorumluluğu kurulacak aile
meclisine geçer. (TMK m. 398). Görüldüğü üzere kayyım ve sulh hukuk mahkemesi aile
vesayeti organlarına dahil değildir.
Burada önemle ifade edelim ki vesayet kısıtlılıkla aynı kavramları ifade etmez.
Küçüklük hali ve kısıtlama vesayet sebeplerindendir. Örneğin velayet altında olmayan, velisi
olmayan çocuğa kısıtlanmaksızın vasi atanır. Bir başka deyişle velayet altında bulunmayan her
küçük vesayet altına alınır. Görevlerini yaparlarken vesayeti gerektiren böyle bir hâlin varlığını
öğrenen nüfus memurları, İdarî makamlar, noterler ve mahkemeler, bu durumu hemen yetkili
vesayet makamına bildirmek zorundadırlar. (TMK m. 404).
Vesayet sebeplerinden ikincisi “kısıtlanma”dır. Kısıtlanma ergin olan ve velayet altında
olmayan bir kişinin fiil ehliyetinin, hukukun kişiyi kendinden ve başkalarından koruma ihtiyacı
ve amacıyla düzenlediği sebepler yüzünden mahkeme kararı ile sınırlandırılmasını ifade eder.
Kısıtlama kararı ile tam ehliyetli bir kişi sınırlı ehliyetsiz olur. Ayırt etme gücüne sahip
olmayan yani tam ehliyetsiz bir kimse için verilen kısıtlama kararı ise var olan ehliyetsizliğe
ilişkin bir tesbit hükmü iken, ayırt etme gücüne sahip bir kimse için verilen kısıtlama kararı o
kişinin ehliyet biçimini değiştiren, sınırlandıran yenilik doğurucu bir karardır. Ergin bir kişi
aşağıdaki sebeplerle kısıtlanabilir. (Eski Medeni Kanun ifadesi ile hacredile- bilir, mahcur:
kısıtlı olan). (Dural/Öğüz/Gümüş, s. 394)

I- KISITLAMA SEBEPLERİ

1. Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı (TMK m. 405)

Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması ve
bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan
her ergin kısıtlanır. Görevlerini yaparlarken vesayet altına alınmayı gerekli kılan bir durumun
varlığını öğrenen İdarî makamlar, noterler ve mahkemeler, bu durumu hemen yetkili vesayet
makamına bildirmek zorundadırlar.
2. Savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü
yönetim (TMK m. 406)
Savurganlığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı veya
malvarlığını kötü yönetmesi sebebiyle kendisini veya ailesini darlık veya yoksulluğa düşürme
tehlikesine yol açan ve bu yüzden devamlı korunmaya ve bakıma muhtaç olan ya da
başkalarının güvenliğini tehdit eden her ergin kısıtlanır.

3. Özgürlüğü bağlayıcı ceza (TMK m. 407)

Bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkûm olan her ergin
kısıtlanır.
Cezayı yerine getirmekle görevli makam, böyle bir hükümlünün cezasını çekmeye
başladığını, kendisine vasi atanmak üzere hemen yetkili vesayet makamına bildirmekle
yükümlüdür.

4. İstek üzerine (TMK m. 408)

Yaşlılığı, sakatlığı, deneyimsizliği veya ağır hastalığı sebebiyle işlerini gerektiği gibi
yönetemediğini ispat eden her ergin kısıtlanmasını isteyebilir.
Bir kimse dinlenilmeden savurganlığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü
yaşama tarzı, kötü yönetimi veya isteği sebebiyle kısıtlanamaz. Akıl hastahğı veya akıl zayıflığı
sebebiyle kısıtlamaya ancak resmî sağlık kumlu raporu üzerine karar verilir. Hâkim, karar
vermeden önce, kural raporunu göz önünde tutarak kısıtlanması istenen kişiyi dinleyebilir.
(TMK m. 409). Kısıtlama kararı, kesinleşince hemen kısıtlının yerleşim yeri ile nüfusa kayıtlı
olduğu yerde ilân olunur. Kısıtlama, iyiniyetli üçüncü kişileri ilândan önce etkilemez. Ayırt
etme gücüne sahip olmamanın sonuçlarına ilişkin hükümler saklıdır. (TMK m. 410). Vesayet
işlerinde yetki küçüğün veya kısıtlının yerleşim yerindeki vesayet dairelerine aittir. Vesayet
makamının izni olmadıkça vesayet altındaki kişi yerleşim yerini değiştiremez. Yerleşim
yerinin değişmesi hâlinde yetki, yeni vesayet dairelerine geçer. Bu takdirde kısıtlama yeni
yerleşim yerinde ilân olunur. (TMK m. 411- 412).
Vesayet makamı, bu görevi yapabilecek yetenekte olan bir ergini vasi olarak atar.
Gereken durumlarda, bu görevi birlikte veya vesayet makamı tarafından belirlenen yetkileri
uyarınca ayrı ayrı yerine getirmek üzere birden çok vasi atanabilir. Rızaları bulunmadıkça
birden çok kimse vesayeti birlikte yürütmekle görevlendinlemez. Haklı sebepler engel
olmadıkça, vesayet makamı, vesayet altına alınacak kişinin öncelikle eşini veya yakın
hısımlarından birini, vasilik koşullarına sahip olmaları kaydıyla bu göreve atar. Bu atamada
yerleşim yerlerinin yakınlığı ve kişisel ilişkiler göz önünde tutulur. Haklı sebepler engel
olmadıkça, vasiliğe, vesayet altına alınacak kişinin ya da ana veya babasının gösterdiği kimse
atanır. (TMK m. 413- 415). Kanunun açık düzenlemesi gereğince Türk hukukunda kural tek
kişinin vasi atanmasıdır. Ancak gereken durumlarda birden çok kimse de bu görevi ifa edebilir.
Örneğin malvarlığının büyüklüğü buna örnek olabilir. Hakim kişinin korunması adına bir
kimseyi, malvarlığını yönetmesi adına bir başka kimseyi vasi atayabilir. Sadece ergin ve gerçek
kişiler vasi olabilir. Yine yukarıdaki kanun maddesinden anlaşılacağı üzere vesayet makamı
ancak bu görevi yapmaya elverişli kimseleri yani bu görevi yapabilecek nitelikte olan kimseleri
vasi atar. Aşağıdaki şartları haiz kimseler açısından vasiliğe elverişli olmadıklan yönünde bir
varsayım vardır: “Aşağıdaki kişiler vasi olamazlar:
1. Kısıtlılar,
2. Kamu hizmetinden yasaklılar veya haysiyetsiz hayat sürenler,

3. Menfaati kendisine vasi atanacak kişinin menfaati ile önemli ölçüde çatışanlar
veya onunla aralarında düşmanlık bulunanlar,

4. İlgili vesayet daireleri hâkimleri. (TMK m. 418).

Kamu vesayeti bir kamu görevi olduğu için bir kısım kişilerin vasilik görevini kabul
etmeleri kanuni bir yükümlülüktür. Vesayet altına alınan kimsenin yerleşim yerinde
oturanlardan vasiliğe atananlar, bu görevi kabul etmekle yükümlüdürler. Aile meclisince
atanma hâlinde vasiliği kabul yükümlülüğü yoktur. (TMK m. 416)
Kural bu olmakla birlikte vasi olarak atanmış olan kimseler de aşağıdaki sebepler ile
bu görevi kabul etmekten kaçınabilirler:

1. Altmış yaşını doldurmuş olanlar,

2. Bedensel özürleri veya sürekli hastalıkları sebebiyle bu görevi güçlükle
yapabilecek olanlar,
3. Dörtten çok çocuğun velisi olanlar,

4. Üzerinde vasilik görevi olanlar,

5. Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Bakanlar Kurulu üyeleri,
hâkimlik ve savcılık mesleği mensupları. (TMK m. 417)

Vasi atanmasında usul, alınacak geçici tedbirler ve türleri, geçici tedbir kararının ilanı,
vasi atanması kararının tebliğ ve ilanı, vasilikten kaçınma ve itiraz, geçici vasilik için TMK.
419- 425. maddeleri okuyunuz.

Vasi, TMK m. 403’e göre; “Vasi, vesayet altındaki küçüğün veya kısıtlının kişiliği ve
malvarlığı ile ilgili bütün menfaatlerini korumak ve hukukî işlemlerde onu temsil etmekle
yükümlüdür”.

Vasiliğe atanma kararının kesinleşmesi üzerine vasi ile vesayet makamının

görevlendireceği bir kişi tarafından, vakit geçirilmeksizin, yönetilecek malvarlığının defteri
tutulur. Vesayet altındaki kişi ayırt etme gücüne sahipse, olanak bulunduğu takdirde defter
tutulurken hazır bulundurulur. Koşullar gerektirdiği takdirde denetim makamı, vasi ve vesayet
makamının isteği üzerine vesayet altındaki kişinin malvarlığının resmî defterinin tutulmasına
karar verebilir. Bu defter, mirastaki resmî defterin alacaklılara karşı doğurduğu sonuçları
doğurur ve oradaki usul uyarınca tutulur. Kıymetli evrak, değerli eşya, önemli belge ve
benzerleri, malvarlığının yönetimi bakımından bir sakınca yoksa, vesayet makamının gözetimi
altında güvenli bir yere konulur. Vesayet altındaki kişinin menfaati gerektirirse değerli şeylerin
dışındaki taşınırlar, vesayet makamının vereceği talimat uyarınca, açık artırma ile satılır.
Hâkim, özel durumları, taşınırın niteliğini veya değerinin azlığını göz önüne alarak pazarlıkla
satışa da karar verebilir. Vesayet altındaki kişinin kendisi veya ailesi için özel bir değer taşıyan
şeyler, zorunluluk olmadıkça satılamaz. Vesayet altındaki kişinin kendisi veya malvarlığının
yönetimi için gerekli olmayan paralar, faiz getirmek üzere, vesayet makamı tarafından
belirlenen millî bir bankaya yatırılır veya Hazine tarafından çıkarılan menkul kıymetlere
çevrilir. Paranın yatırılmasını bir aydan fazla geciktiren vasi, faiz kaybını ödemekle
yükümlüdür. Yeteri kadar güven verici olmayan yatırımlar, güvenli yatırımlara dönüştürülür.
Dönüştürme işleminin uygun zamanda ve vesayet altındaki kişinin menfaati gözetilerek
yapılması gerekir. Vesayet altındaki kişinin malvarlığı içinde ticarî, smaî veya benzeri bir
işletme varsa; vesayet makamı, bunların işletilmesinin devamı veya tasfiyesi için gerekli
talimatı verir. Taşınmazların satışı, vesayet makamının talimatı uyarınca ve ancak vesayet
altındaki kişinin menfaati gerekli kıldığı hâllerde mümkündür. Satış, vesayet makamının bu iş
için görevlendireceği bir kişi tarafından vasi de hazır olduğu hâlde açık artırmayla yapılır ve
ihale vesayet makamının onamasıyla tamam olur; onamaya ilişkin kararın ihale gününden
başlayarak on gün içinde verilmesi gerekir. Ancak denetim makamı, istisnaî olarak özel
durumları, taşınmazın niteliğini veya değerinin azlığını göz önüne alarak pazarlıkla satışa da
karar verebilir. (TMK m. 438- 444).
Vasi tüm bu görevlerini ifa ederken, vesayet altındaki kimse küçük ise onun bakım ve
eğitimi için gereken önlemleri alacak ve bu görevi ifa şırasında Vesayet dairelerinin yetkilerine
ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, vasi bu konuda ana ve babanın yetkilerine sahip
olacaktır. (TMK m. 445). Vesayet altına alma herhangi bir kısıtlama sebebine dayanıyorsa da
vasi, kısıtlıyı korumak ve bütün kişisel işlerinde ona yardım etmekle yükümlüdür.
Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde vasi, koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasına
ilişkin hükümlere göre kısıtlıyı bir kuruma yerleştirebilir veya orada alıkoyabilir ve durumu
derhal vesayet makamına bildirir. (TMK m. 447).
Vasi vesayet altına alınan kişinin aynı zamanda yasal temsilcisidir. Vasi, vesayet
altındaki kişiyi bütün hukukî işlemlerinde temsil eder. Bu temsil yetkisi iradi temsilin dışında
kanundan kaynaklanır, herhangi bir üçüncü kişiye devredilemez. Ancak kanun koyucu vasinin
de yapamayacağı bazı yasak işlemler öngörmüştür. Vesayet altındaki kişi adına kefil olmak,
vakıf kurmak ve önemli bağışlarda bulunmak yasaktır. (TMK m. 449). Bu işlemler ne yasal
temsilci ne de vesayet altındaki kimse yapabilir. Sınırlı ehliyetsizin yaptığı işleme sonradan
verilen icazet de geçerli değildir. Vesayet altındaki kişi görüşlerini oluşturma ve açıklama
yeteneğine sahipse, vasi önemli işlerde karar vermeden önce olanak ölçüsünde, onun görüşünü
almakla yükümlüdür. Vesayet altındaki kişinin işi uygun bulmuş olması vasiyi sorumluluktan
kurtarmaz. (TMK m. 450).
Vesayet altındaki kişi bazı hukuki işlemleri kendisi yapabilir. Ayırt etme gücüne sahip
olan vesayet altındaki kişi, vasinin açık veya örtülü izni veya sonraki onamasıyla yükümlülük
altına girebilir veya bir haktan vazgeçebilir. Yapılan işlem diğer tarafın belirlediği veya
başvurusu üzerine hâkimin belirleyeceği uygun bir süre içinde onanmazsa, diğer taraf bununla
bağlı olmaktan kurtulur. (TMK m. 451). Vasinin onamadığı işlemlerde taraflardan her biri
verdiğini geri isteyebilir. Ancak, vesayet altındaki kişi, sadece kendi menfaatine harcanan veya
geri isteme zamanında malvarlığında mevcut olan zenginleşme tutarıyla ya da iyi niyetli
olmaksızın elden çıkarmış olduğu miktarla sorumludur. Vesayet altındaki kişi, fiil ehliyetine
sahip olduğu hususunda diğer tarafı yanıltmış ise, onun bu yüzden uğradığı zarardan sorumlu
olur. (TMK m. 452).
Yukarıda velayet konusunda da kısaca açıkladığımız üzere, yasal temsilcisinin iznini
almadan bir hukuki işle yapmış olan ayırt etme gücüne sahip vesayet altındaki kişi, vasinin bu
işleme sonradan vereceği onama ile bu hukuki işlemle yükümlülük altına girebilir yani hukuki
anlamda bağlı olur. Karşı taraf ise yapılan bu hukuki işlemle bağlıdır. Belirlenen ya da hakimin
verdiği uygun süre içerisinde vasi bu işlemli onarsa, işlem baştan itibaren geçerli bir işlem gibi
sonuçlarını doğuracaktır. Ancak arzu edilen onama gerçekleşmez ise, işlemin “askıda olan
hükümsüzlük” hali, kesin hükümsüzlük haline dönüşecek ve işlem baştan itibaren geçersiz bir
işleme dönüşecektir.
Vesayet altındaki kişinin malvarlığının yönetilmesi hususu da TMK 454 ve 455.
maddelerde düzenlenmiştir. Vasi, vesayet altındaki kişinin malvarlığını iyi bir yönetici gibi
özenle yönetmek zorundadır. Vasi, yönetimle ilgili hesap tutmak ve vesayet makamının
belirlediği tarihlerde ve her hâlde yılda bir defa hesabı onun incelemesine sunmakla
yükümlüdür. Vesayet altındaki kişi görüşlerini oluşturma ve açıklama yeteneğine sahip ise,
hesabın hâkim tarafından incelenmesi sırasında olanak ölçüsünde hazır bulundurulur. (TMK
m. 454). Vesayet altındaki kişi, kendi tasarrufuna bırakılmış olan mallar ile vasinin izniyle
çalışarak kazandığı mallan serbestçe yönetir ve kullanır.
Vasi, kural olarak iki yıl için atanır. Vesayet makamı, bu süreyi her defasında ikişer yıl
uzatabilir. Dört yıl dolunca vasi, vasilikten kaçınma hakkını kullanabilir. (TMK m. 456).
 § 19. Kayyımlık

Kayyımlığın iki türü vardır. Birisi “temsil kayyımlığı”, İkincisi “yönetim

kayyımlığı”dır.
TMK m. 426’ya göre; Vesayet makamı, aşağıda yazılı olan veya kanunda gösterilen
diğer hâllerde ilgilisinin isteği üzerine veya re’sen temsil kayyımı atar:
1. Ergin bir kişi, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri bir sebeple
ivedi bir işini kendisi görebilecek veya bir temsilci atayabilecek durumda değilse,
2. Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati
çatışıyorsa,
3. Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa.

Temsil kayyımlığında, yukarıda belirtilen hallerde, bir kişinin geçici olarak bir işinin
görülmesi söz konusudur.
Yönetim kayyımı ise belirli bir malvarlığı değerinin idaresi için atanır. Yönetim
kayyımı da ya kanun gereği ya da istek üzerine atanabilir.
Vesayet makamı, yönetimi kimseye ait olmayan mallar için gereken önlemleri alır ve
özellikle aşağıdaki hâllerde bir yönetim kayyımı atar:
TMK m. 427 hükmü uyarınca;
1. Bir kimse uzun süreden beri bulunamaz ve oturduğu yer de bilinemezse,
2. Vesayet altına alınması için yeterli bir sebep bulunmamakla beraber, bir kişi
malvarlığını kendi başına yönetmek veya bunun için temsilci atamak gücünden yoksunsa,

3. Bir terekede mirasçılık hakları henüz belli değilse veya ceninin menfaatleri gerekli
kılarsa,
4. Bir tüzel kişi gerekli organlardan yoksun kalmış ve yönetimi başka yoldan
sağlanamamışsa,
5. Bir hayır işi veya genel yarar amacı güden başka bir iş için halktan toplanan para
ve sair yardımı yönetme veya harcama yolu sağlanamamışsa.
Ayrıca isteğe bağlı kısıtlama sebeplerinden biri varsa, ergin bir kişiye kendi isteği
üzerine bir kayyım atanabilir. (TMK m. 428).
Kayyım da belirli bir iş ya da malvarlığının yönetimi hususunda “yasal temsilci”
konumundadır.
 § 20. Yasal Danışmanlık

Kişiler Hukuku derslerinde ayrıntılı incelendiği üzere, kişilerin ehliyet durumu “tam
ehliyetli, sınırlı ehliyetli, tam ehliyetsiz ve sınırlı ehliyetsiz” şeklinde dörde ayrılır.
Ehliyetlerinin sınırlandırılması için yeterli sebep olmamasın rağmen, hukukun yine de kişiyi
kendinden ve başkalarından koruması adına o kimseye yasal danışman atanmasını gerekli
gördüğü hallerde, kişi “sınırlı ehliyetli” olacaktır.

TMK m.429’da bir kimseye yasal danışman atanması sebepleri şu şekilde

düzenlenmiştir:
Kısıtlanması için yeterli sebep bulunmamakla beraber korunması bakımından fiil
ehliyetinin sınırlanması gerekli görülen ergin bir kişiye aşağıdaki işlerde görüşü alınmak üzere
bir yasal danışman atanır:

1. Dava açma ve sulh olma,

2. Taşınmazların alımı, satımı, rehnedilmesi ve bunlar üzerinde başka bir aynî hak
kurulması,
3. Kıymetli evrakın alımı, satımı ve rehnedilmesi,
4. Olağan yönetim sınırları dışında kalan yapı işleri,
5. Ödünç verme ve alma,
6. Ana parayı alma,
7. Bağışlama,
8. Kambiyo taahhüdü altına girme,
9. Kefil olma.
Aynı koşullar altında bir kimsenin malvarlığını yönetme yetkisi, gelirlerinde dilediği
gibi tasarruf hakkı saklı kalmak üzere kaldırılabilir.
Temsil kayyımı, kendisine kayyım atanacak kimsenin yerleşim yeri vesayet makamı
tarafından atanır. Yönetim kayyımı, malvarlığının büyük bölümünün yönetildiği veya temsil
edilen kimsenin payına düşen malların bulunduğu yer vesayet makamı tarafından atanır.
Vasinin atanması usulüne ilişkin kurallar, kayyım ve yasal danışmanın atanmasında da
uyguların. Kayyım veya yasal danışman atanmasına ilişkin karar, ancak vesayet makamının
gerekli görmesi hâlinde ilân olunur. (TMK m. 430- 431).
Yukarıda görüldüğü üzere ayrıntılarına girilmeyerek velayet ve vesayet konuları
üzerinde durulmuştur.
Üçüncü Bölüm

MİRAS HUKUKU / VERASET HUKUKU

1.MİRAS HUKUKU’NUN TANIMI VE KONUSU

Miras Hukuku, bir gerçek kişinin ölmesi veya gaipliğine (ne olduğunun bilinememesi
hâli) karar verilmiş olması hâlinde para ile ölçülebilen bütün hak ve borçlarının yani mal
varlığının ne olacağını düzenleyen hukuk kurallarından ibarettir.

Başka bir deyişle Miras Hukuku, miras bırakanın hayatta iken elde etmiş olduğu taşınır
ve taşınmaz malları ile hak, alacak ve borçlarının kimlere ne oranda ve şekilde geçeceğini
düzenleyen kurallardır. Mal varlığının miras yoluyla intikali ancak gerçek kişilerde söz konusu
olabilir.

Miras Hukuku mülkiyet hakkını kuvvetlendirir. Bir kişini sahip olduğu malların
ölümünden sonra istediği kişilere geçmesini sağlar. Miras Hukuku uygulanmasaydı, mülkiyet
hakkı tam bir hak olamazdı ve hak sahibine yalnızca sağlığında yararlanma hakkı veren bir hak
hâline dönüşürdü.

1.1. Türk Miras Hukuku

Türk Miras Hukuku’nda önce ailenin korunması ve mirasçılığı düşüncesi egemendir.
Türk vatandaşlarının miraslarıyla ilgili konularda Türk Hukuku uygulanır. Bu durum, kanunda
''Miras, ölenin millî hukukuna tabidir.'' şeklinde düzenlenmiştir. Türk Miras Hukuku, Medeni
Kanun’umuzun 495 ile 682. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Türk Miras Hukuku, İsviçre Medeni Kanunu'ndan faydalanılarak Türkiye'de 1926
yılında kabul edilen Türk Medeni Kanunu'nun üçüncü kitabında düzenlenmiştir. Türk Medeni
Kanunu’nun miras ile ilgili hükümleri sırasıyla 1967, 1973, 1990 ve son olarak 13 Temmuz
2002’de düzenlenmiş ve son hâlini almıştır.

1.2. Miras Hukuku’nun Ana Kavramları

Miras Hukuku’nu incelemeden önce hukukun kullandığı bazı kavramları açıklamak
gerekir. Miras Hukuku şu kavramları doğurmuştur:
  Miras
 Tereke
 Muris
 Varis

1.2.1. Miras
Miras, kişilerin sağlığında elde etmiş olduğu taşınır ve taşınmaz malları ile hak, alacak
ve borçlarının mirasçılara geçmesini ifade eder.
Miras yoluyla geçmesi gereken haklar, yalnızca mallara ilişkin haklardır. Kişiye özgü
haklar (velayet, vesayet, dernek üyeliği vb.) mirasa girmez. Ayrıca kişiye özgü yararlanma ve
oturma hakları da miras yoluyla geçmez.

1.2.2. Tereke
Tereke; mirasın konusunu oluşturan taşınır, taşınmaz mallarla hak, alacak ve borçların
toplamına denir. Bunların mirasçılara geçmesine miras denir. O hâlde mirasla tereke az bir
farkla aynı anlamdadır. Kişinin sağlığında elde ettiği hak ve borçlardan oluşan mal varlığı
ölümünde tereke adını alır.

Resim 1.1: Mirasa konu olan taşınmaz mal Resim 1.2: Mirasa konu olan taşınır mal

1.2.3. Muris
Muris (miras bırakan), ölümüyle birlikte mal varlığı mirasçı dediğimiz kişilere geçen
kimsedir. Yani terekeyi bırakan gerçek kişiye denir.
Her insan miras bırakan (muris) olabilir. Zengin, fakir, küçük, büyük vb. arasında
hiçbir fark yoktur. Az ya da çok mal bırakanlar arasında da fark yoktur, aynı kurallar uygulanır.
1.2.4. Mirasçı (Varis) ve Mirasçılık
Mirasçı, ölmüş veya gaipliğine karar verilmiş bir kimsenin mirasının (terekesinin)
intikal ettiği gerçek veya tüzel kişidir.
Mirasçılık ya kanundan doğar veya miras bırakanın iradesinden doğar. Mirasçılık
sıfatını kanun hükümlerine göre kazananlara kanuni mirasçı denir. Murisinden (miras bırakan)
önce ölen kanuni mirasçının yerine varsa füru (alt soyu) geçer.
Miras bırakanın iradesine göre mirasçılık sıfatını kazananlara da iradi mirasçı veya
mansup mirasçı denir. Yani bunlar miras bırakanın yaptığı, ölüme bağlı tasarrufla (vasiyet ve
miras mukavelesiyle) mirasçı tayin edilmiştir. İradi mirasçı muristen evvel ölmüşse miras onun
füruna (alt soyuna) geçmez.

1.3. Miras Sistemleri

Genel olarak uygulanmakta olan üç miras sisteminden bahsedilebilir. Bunlar:
 Sınıf sistemi:
Mirasçılar, kan hısımlarının ölmüş kişi yakınlığına göre sınıflara ayrılarak her sınıf için
farklı hisseler belirlenir (Örnek: Fransız Miras Hukuku).

 Ferdi sistem:
Hısımların müteveffaya yakınlığı teker teker incelenir (Örnek: İslam Miras Hukuku).

 Zümre sistemi:
Mirasçıların zümrelere ayrılarak (4 zümre) her zümreye göre belirli oranlarda
paylarının hesaplandığı sistemdir (Türk, İsviçre, Almanya Miras Hukuku).

Anlaşılacağı gibi Türk Medeni Kanunu’na göre mirasçılık zümre sistemini

benimsemiştir.

1.3.1. Parantel Sistemi

Kan hısımları arasında mirasçılık zümrelere göre belirlenir. Buna “parantel sistemi”
denir. Parantel sistemi nesillerin birbirini takip etmesi esasına dayanır ve sistem üç paranteli
değerlendirir.
Birinci parantel, miras bırakanın alt soyudur. Miras bırakanın çocukları, torunları alt
soyunu oluşturur. Evlatlık edinilen kişi de miras bırakanın alt soyu gibi kabul edilir.
İkinci parantel, miras bırakanın ana ve babası ile bunların alt soyundan oluşur.
 Üçüncü parantel ise miras bırakanın büyükana ve büyükbabası ile bunların alt
soylarından oluşmaktadır.
Kan hısımları arasında öncelikle birinci parantelde bulunanlar mirasçıdırlar. Birinci
parantelde mirasçı yoksa ikinci, ikinci parantelde de mirasçının olmaması hâlinde ise üçüncü
parantelde bulunanlar mirasçı olurlar.

1.4. Kanuni Mirasçılar

Kanuni mirasçılık doğrudan kanundan doğan mirasçılıktır. Ölenin kan hısımları bu
hakka sahiptirler. Evlatlık ile sağ kalan eş de böyledir. İleriki konularda görüleceği gibi devlet
de bu hakka sahiptir.
Bu tür mirasçılık, muris ile mirasçı arasındaki aile ilişkilerine veya tabiiyet (uyrukluk)
bağına dayanır. Kanuni mirasçılar; murisin kan hısımları, evlatlığı, sağ kalan eşi ve devlettir.

1.4.1. Kan Bağına Dayanan Kanuni Mirasçılık

Bir kişini kan hısımları çok ötelere gidebilir; çocuklar, torunlar, torun çocukları, torun
torunları ve devamı aynı soydan gelen kan hısımlarıdır.
Evlatlık da kanuni mirasçılardandır. Evlatlık ve alt soyu, kendini evlat edinene kan
hısımı gibi mirasçı olur. Ayrıca evlatlığın kendi ailesinden olan mirasçılık hakları da devam
eder. Buna çifte mirasçılık denir. Evlatlık, sadece kendini evlat edinenin mirasçısıdır. Karı ve
koca birlikte evlat edinebilirler bu durumda evlatlık, her ikisinin de mirasçısı olur. Evlat edinen
ve hısımları ise evlatlığa mirasçı olamazlar.

Kan bağına dayanan kanuni mirasçılık dört derece ile tanımlanır:

 Birinci dereceden mirasçılar:

Murisin füru (alt soyu) çocukları, torunları, torun çocukları, torunların torunları murisin
birinci dereceden mirasçılarıdır. Çocukların miras hakları eiittir. Muristen önce ölmüi
çocukların yerine onların alt soyuna (füru) geçer.
  İkinci dereceden mirasçılar:
Murisin ana babası ve onların alt soyu (füru) dur. Ana babanın miras hakları da eşittir.
Ana veya babadan biri, muristen önce ölmüşse onun yerine füru (alt soyu) yani çocukları,
torunları (murisin kardeşleri, kardeş çocukları) geçer.

 Üçüncü dereceden mirasçılar:

Murisin büyükana ve babasıdır. Bunlar da eşit surette mirasçıdırlar.

 Büyükana ve büyükbabanın ana-babalarının durumu:

Murisin büyükana ve büyükbabasının ana ve babalarının (büyük dede ve büyük nine)
ve onların çocuklarının (büyük amca, büyük hala, büyük dayı, büyük teyze) oluşturdukları
dördüncü parantelde mirasçılık yoktur.

İlk üç parantelde hiç mirasçı yoksa miras devlete geçer.

1.4.2. Uyrukluk Bağına Dayanan Yasal Mirasçılık

Mirasın en son mirasçısı devlettir (hazinedir). Murisin ilk üç zümrede mirasçısı yoksa,
eşi yoksa ve muris de herhangi bir kimseyi mirasçı tayin etmemişse mirası devlete geçer.
Devlet, yani hazine, cüzi haleftir. Yani murisin borçlarından, kendine intikal eden mal kadar
sorumlu olup kendi mal varlığı ile sorumlu değildir.

1.4.3. Akdi Bağa Dayanan Yasal Mirasçılık

Türk Medeni Kanunu; miras bırakana, ölüme bağlı bir tasarrufla herhangi bir kimseyi
veya kimseleri mirasçı atama hakkını tanımıştır. Muris terekesinin tamamı veya bir kısmı için
bir kişiyi mirasçı atayabilir.
Miras bırakan bir kişiyi terekesinin bir bölümü için atayabileceği gibi bir kişiyi mirasçı
atamaksızın ona terekesinden belirli bir malın verilmesini de isteyebilir. Akdi bağ ileriki
konularda görülecek “miras sözleşmesi” ile sağlanır.
 1.5. Kanuni Mirasçı Zümreleri
Birbirine kan bağı ile bağlı olanlar, yani kan hısımları arasındaki mirasçılıktır. Kan
bağına dayalı kanuni mirasçılıkta zümre sistemi benimsenmiştir. Zümre, bir kişiden türeyen
kimselerin, o kişi ile birlikte oluşturduğu topluluğa verilen addır. Murisin usulü (üst soyu) ve
füru (alt soyu) olan kan hısımları, mirasçı olmaları bakımından üç zümreye ayrılmıştır. Murisin
alt soyu 1. zümre, üst soyu ise 2. ve 3. zümre olarak mirasçı olabilmektedir.
Zümre yönetimi içinde mirasçıların belirlenmesi bakımından aşağıdaki ilkeler
geçerlidir.
Yakın bir zümreden olan hısımlar, daha sonraki hısımları miras dışı bırakırlar. Mirasın
bir sonraki zümreye geçebilmesi için önceki zümreden hiçbir mirasçının bulunmaması gerekir.

Zümre içinde miras bırakana yakın olan hısım, daha uzak hısımları miras dışı bırakır.
Örneğin, miras bırakan öldüğünde çocuğu yaşıyor ise torunları mirasçı olamaz.
Miras, her zümre içinde kanuni mirasçı olan kan hısımları arasında eşit olarak bölünür.
Zümre içinde kan hısımının muristen önce ölmesi hâlinde bunun yerine ölenin
mirasçısı geçer. Örneğin, miras bırakandan önce miras bırakanın çocuğu ölmüş ise ölü çocuğun
mirasçıları diğer kardeşlerle birlikte mirasçı olur (şekil 1.5).
Miras bırakanın çocuğunun mirasçısı yoksa ölen çocuğun miras hakkı yanındaki
mirasçılara geçer. Örneğin, miras bırakandan önce miras bırakanın çocuğu ölmüş ise ölü
çocuğun da hiçbir mirasçısı yoksa miras hakkı diğer kardeşlere geçer.
 Şekil 1. 1: Zümredeki kişilerin gösterimi

Şekil 1. 2: Zümre sisteminin gösterimi

Şekil 1. 3: Çocukların miras payları

 Şekil 1.4: Torunların miras payları

Şekil 1.5: Alt soy bırakmadan ölen çocuğun mirasının geçişi

I. Zümre (Derece) Kanuni Mirasçılar

Miras bırakanın 1. derecedeki mirasçıları fürudur. Füru; çocuklar, torunlar, torun
çocukları olarak gider. Füru sıfatıyla bir kimseye mirasçı olabilmek için tabi ve fiili bir şekilde
bağlı olmak yetmez. Füru o kimseye hukuki neticeler doğuran nesep (ana babayla çocuklar
arasındaki kan bağı) bağı ile bağlı olması da gereklidir. Tanınmamış ya da babalığına
hükmedilmemiş çocuklar mirasçı olamazlar.
Anne bir, baba ayrı ya da tam tersi durumlarda çocuk, kanından gelmediği miras
bırakandan miras alamaz. Kanından geldiği kişiden ise diğer mirasçılarla birlikte pay alır (şekil
1.6 – 1.7).
 Şekil 1.6: Aynı kandan olmayan alt soyun mirasının durumu

Şekil 1.7: Aynı kandan gelen alt soyun mirasının durumu

II. Zümre Kanuni Mirasçılar

Bunlar, murisin anne ve babası ile bunların füru (alt soyu) dur. Yani kardeşler,
kardeşlerin çocukları, torunları gibi. Eşit olarak miras alırlar. Miras bırakandan evvel vefat
eden ana ve baba halefiyyet yoluyla kendi mirasçıları tarafından temsil olunur. Yani bunların
füru (kardeşler ve bunların füru) onların yerine geçer. Bir tarafta hiç mirasçı bulunmadığı
takdirde bütün miras, diğer tarafa geçer (Şekil 1.8).

Şekil 1.8: Sağ olan anne ve babanın mirasının durumu

 III. Zümre Kanuni Mirasçılar

Bunlar, murisin büyükanne ve büyükbabaları ile bunların füru (alt soyu) dur. Yani hala,
dayı, amca ve teyze ile bunların çocukları, torunlarıdır. Bunlar da eşit olarak miras alırlar.

Şekil 1.9: Sağ kalan büyükanne ve büyükbabaların miras payı

1.6. Sağ Kalan Eşin Mirasçılığı

Her Şeyden önce sağ kalan eşin mirasçı olabilmesi için muris ile arasında geçerli bir
evliliğin bulunması ve ölüm anında bu evliliğin devam ediyor olması gerekir. Boşanma
davaları devam ederken karar kesinleşinceye kadar eşler birbirinin mirasçısı olurlar.,

Sağ kalan eşin mirasçılığı ise şu şekildedir:

 Eş, tek başına ise mirasın tamamını alır.

 Eş, birinci zümre mirasçıları [murisin füru (alt soyu), çocukları, torunları] ile
birlikte mirasçı ise mirasın 1/4'ünü alır (Şekil 1.10).
 Eş, ikinci zümre mirasçıları [murisin ana-babası veya bunların füru (alt soyu)]
ile birlikte mirasçı ise mirasın 1/2'sini alır.
 Eş, üçüncü zümre mirasçıları olan büyük anne ve babalar veya bunların
çocukları ile birlikte mirasçı olursa mirasın 4/3’ünü alır.
 Ş ekil 1.10: sağ kalan eşin miras payı

1.7. Devletin Mirasçılığı

Murisin en son kanuni mirasçısı devlettir (Hazinedir). Murisin ilk üç parantelde hiç
mirasçısı yoksa, eşi de kendisinden önce ölmüşse ve muris herhangi bir kimseyi mirasçı tayin
etmemişse miras devlete kalır. Kısaca mirasçı bırakmaksızın ölen kimsenin mirası devlete
geçer. Devletin mirasçı olabilmesi için miras bırakanın hiç yasal mirasçısının olmaması ve
ölüme bağlı tasarruflar ile mirasçı tayin edilmemiş olması gerekir.
Miras bırakanın mirasçısı bulunup bulunmadığı veya mirasçıların tamamı bilinmiyorsa
sulh hâkimi, uygun araçlarla ve bir ay ara ile iki defa ilan yapıp hak sahiplerini son ilandan
başlayarak en geç bir yıl içinde mirasçılık sıfatlarını bildirmeye çağırır. İlan süresinde kimse
başvurmazsa ve sulh hâkimi de hiçbir mirasçı tespit edememişse miras sebebiyle istihkak
davası açma hakkı saklı kalmak üzere miras devlete geçer.
Devlet, miras bırakan tarafından atanmış mirasçı da olabilir. Yasal ve atanmış
mirasçılar mirası reddedebilirler. Devlet de mirası reddetme hakkına sahiptir. Devlet mirası
reddedince en yakın mirasçıların tümü tarafından reddedilen tereke, iflas dairesince tasfiye
edileceği için burada da iflas dairesi tasfiye işlemlerine başlayacaktır.
Devlet resmî tasfiyeyi (ayıklama) talep etmiş ise tasfiye yapılacak tasfiyede bir bakiye
kalırsa devlete verilecektir. Devlet resmî tasfiye talep etmemiş ise fakat tereke borca batık ise
ve şartları varsa mirasın devlet tarafından hükmen reddedileceği kabul edilir.
Devlet, diğer mirasçılardan farklı olarak hiçbir zaman mirasçılık sıfatını kaybetmez.
Mirasçılık sıfatının kaybı ya iradidir veya istenmeyen hareketler veyahut da bilgisizlik gibi
sebeplerle gayri iradidir ki bu sebepler Kanun’da gösterilmiştir.
Devlet diğer yasal mirasçıların sahip olduğu haklara sahip olup miras sebebiyle
istihkak ve iptal davaları açabilir.
  UYGULAMA FAALİYETİ

Murat, bir ailenin tek çocuğudur. Yüksek öğrenimini tamamlamak için İngiltere’ye
okumaya gitmiş, orada Sarah ile tanışmış ve onunla evlenmiştir.

Murat İngiltere’de iken annesi ve babası trafik kazasında ölmüştür. Murat‟ın

büyükanne ve büyükbabaları da hayatta değildir.
Sarah Murat‟la evlendikten sonra Türk vatandaşı olmuştur. Daha sonra Türkiye’ye
yerleşen karı kocanın Arda isminde bir de çocukları olmuştur. Murat, 5 yıl sonra hayatını
kaybeder ve geride hatırı sayılır bir mal bırakır.
Yukarıda verilen örnek olay incelemesindeki hukuki durumları inceleyiniz.

İşlem Basamakları Öneriler

Murat’ın ölümüyle Sarah, eşinin

Miras durumunu Türk Miras Hukuku’na mirasçısıdır. Ancak İngiliz olan Sarah’ın
göre değerlendiriniz.
Miras durumunu miras hukukunun ana
kavramlarına göre değerlendiriniz.
Miras durumunu miras sistemlerine göre
değerlendiriniz.
Kanuni mirasçıları tespit ediniz.
Kanuni mirasçı zümrelerini tespit ediniz.
Sağ kalan eşin mirasçılığını inceleyiniz.
Devletin mirasçılığını inceleyiniz.
hangi miras Hukuku’na tabi olduğunu
belirleyiniz.
Örnek olaydaki tereke, muris, mirasçının
kimleri ifade ettiğini belirleyiniz.
Örnek olaydaki mirasçılar, hangi miras
sistemine göre mirastan pay alacaklarını
tespit ediniz.
Örnek olaydaki kanuni mirasçıların
kimler olduğunu belirleyiniz.
Sarah ve Arda’nın hangi zümrenin
mirasçıları olduğunu belirleyiniz.
Sarah’ın mirastan alabileceği payı ve bu
payın artabileceğini araştırınız.
Sarah ve Arda’nın olmaması durumunda
mirasçının kim olacağını tespit ediniz.
 2. MURİSİN İRADESİNE DAYANAN MİRASÇILIK

Murisin iradesinden doğan ve neticesi onun ölümüyle meydana gelen mirasçılığa "iradi
mirasçılık ya da ölüme bağlı tasarruftan doğan mirasçılık" denir.

İradi (mansup) mirasçılık

• Mirasçı atama: Kanunumuz murise ölüme bağlı bir tasarrufla herhangi bir kimseyi
veya kimseleri mirasçı olarak atama imkânı vermiştir. Bu gerçek veya tüzel kişi olabilir.
• Belli mal vasiyeti: Muris, bir kimseyi mirasçı atamaksızın ona terekesinden belli bir
malın bırakılmasını da isteyebilir.
• Ölüme bağlı tasarruflar: Ölüme bağlı tasarruflar, murisin ölümünü düşünerek
yapılmasını istediği hususları bir hukuki muamele ile bildirmesidir. Bunlar; vasiyet ve miras
mukavelesidir.

Resim 2.1: Vasiyetname (iradi bir mirasçılık)

Şema 2.1: İradi mirasçılık

 2.1. Ölüme Bağlı Tasarruf kavramı
Neticeleri ölümden sonra meydana geldiği için iradi mirasçılığa (herhangi bir kimseyi
veya kimseleri mirasçı olarak atama) "ölüme bağlı tasarruflar" denir. Ölüme bağlı tasarruflar,
murisin ölümünü düşünerek yapılmasını istediği hususları bir hukuki muamele ile
bildirmesidir. Bunlar:

Vasiyet Miras sözleşmesi (miras mukavelesi)

Ölüme bağlı tasarrufun özelliği, bildirim sahibinin ancak ölümünden sonra sonuç ve
hüküm meydana getirmesidir. Miras bırakanın bir kişiyi mirasçı ataması, bir kişiye bazı
mallarını vasiyet etmesi gibi işlemlerdir.

2.2. Ölüme Bağlı Tasarruflarda Ehliyet

Ölüme bağlı tasarrufların bu tasarrufları yapabilme koşulları yönünden bazı şartları
vardır; bunlar şöyledir:
Vasiyet yapabilmek için ayırt etme gücüne sahip ve on beş (15) yaşını doldurmuş
olmak gerekir.
Miras sözleşmesi yapabilmek için ise ayırt etme gücüne sahip ve ergin (18 yaşından
büyük) olmak, kısıtlı bulunmamak gerekir (bk. Kişi ve Aile Hukuku Modülü “1.2.3.2. Kişilerin
Eylem Ehliyeti”).

2.3. Ölüme Bağlı Tasarrufun Anlamı

Ölüme bağlı tasarruf, gerçek kişilerin ölümünden sonra hukuki etki ve hükümler
doğurmak üzere yapılan işlemlere denir.
Mirasçı olarak alt soyu, ana ve babası, kardeşleri veya eşi bulunan, miras bırakan;
mirasının saklı paylar dışında kalan kısmında ölüme bağlı tasarrufta bulunabilir. Bu
mirasçılardan hiçbiri yoksa miras bırakan, mirasının tamamında tasarruf edebilir.

2.3.1. Şeklî Anlamda Ölüme Bağlı Tasarruflar

Hangi tür ölüme bağlı tasarruf olursa olsun “Ölüme Bağlı Tasarruflar” ya
“Vasiyetname” ya da “Miras sözleşmesi” şeklinde yapılır. Ancak bu iki şekilden birine
uyularak ölüme bağlı tasarruflar yapılabilir. İçerikleri farklı olsa da bu iki şeklin dışında ölüme
bağlı bir tasarruf yapılamaz.

Şema 2.2: Ölüme bağlı tasarruf şekilleri

2.3.1.1. Vasiyetname
Ölüme bağlı tasarrufların en çok başvurulan şeklidir. Tek taraflı bir hukuki işlemdir.
Bu nedenle her zaman cayılabilir. Muris; mahfuz (saklı) hisse kurallarına uyarak bu yolla
(vasiyetname) ölüme bağlı tasarruflarda bulunabilir.
Vasiyetname; tek taraflı bir irade beyanı ile meydana gelen hukuki işlem olduğu için
her zaman cayılabilir. Cayma, açık şekilde imha (yırtmak) suretiyle ve dolaylı bir şekilde yani
sonraki tarihli vasiyetnamede aykırı hükümler bulunması olmak üzere iki türlü olabilir.
Vasiyetname içeriğinin belirlenmesinde vasiyetçi serbesttir. İstediği zaman vasiyetini
değiştirebilir, hatta tamamen yok edebilir.

Vasiyetname üç şekilde olabilir:

El yazısı vasiyetname Resmî vasiyetname Sözlü vasiyetname

Bir sonraki bölümde “Tasarrufların Şekli” bahsinde konu ile ilgili detaylı bilgi
bulacaksınız.
 Resim 2.2: Vasiyetname (Atatürk’ün el yazılı vasiyetnamesi)

2.3.1.2. Miras Sözleşmesi

Miras sözleşmesi iki taraflı bir akittir. Bu nedenle tarafların iradeleri karşılıklı ve
birbirlerine uygun olmalıdır.
Miras sözleşmesi; mirasçılar veya 3. şahıslar ile muris arasında yapılır. Miras
sözleşmesi ancak resmî vasiyetname biçiminde yapılabilir. Tarafların her ikisi de resmî
memura giderek beyanda bulunurlar. Resmî memur, miras sözleşmesini düzenleyerek
taraflara ve şahitlere imzalatır. Kendisi de gerekli formaliteyi yaparak tarihler ve imzalar.
 Resim 2.3: Miras Sözleşmesi

Miras sözleşmesi şu hâllerde sona erebilir:

 Miras mukavelesi anlaşma ile sona erer. Anlaşma adi yazılı şekilde de olabilir.
 Tek taraflı bir irade ile sona erebilir. Bunun için lehine ölüme bağlı tasarrufta bulunulan
kimse, vasiyetçiye karşı mirastan men edilmeyi gerektiren bir harekette bulunmuş
olmalıdır.
 Karşılıklı anlaşma ile miras mukavelesi feshedilebilir. Örneğin: Bir taraf bir bedel
vermeyi diğer taraf da mirastan feragat edeceğini yüklenir.
 Miras mukavelesinde mirasçı tayin edilen veya lehine vasiyet yapılan muristen evvel
ölürse sona erer.
 Bu tanımlamalardan sonra vasiyetname ile miras sözleşmesi tamamen birbirinin aynısı
gibi görünebilir. Ancak aralarında bazı farklılıklar vardır bunlar:
 Vasiyet, tek taraflı bir hukuki işlemdir. Miras mukavelesi (sözleşmesi) çok taraflı bir
hukuki muameledir. Bu nedenle vasiyetten cayılabilir. Miras mukavelesi ancak anlaşmakla
ortadan kaldırılabilir.
 Vasiyet yapmak için 15 yaşının ikmali ve temyiz kudretine sahip olmak yeterli olduğu
hâlde miras mukavelesi için kişinin temyiz kudretine sahip olması, reşit olması ve hacir
(kısıt) altına alınmamış olması şartları aranır.
 Vasiyet el yazısı ve resmî şekilde veya sözlü olarak yapılabildiği hâlde miras mukavelesi
sadece resmî vasiyetname şeklinde yapılabilir.

2.3.2. Maddi Anlamda Ölüme Bağlı Tasarruflar

İster vasiyetname ister miras mukavelesi şeklinde yapılsın, ölüme bağlı tasarrufların
içerikleri, yani konuları birbirinden farklı olabilir.
Örneğin;
 Şartlı ve mükellefiyetli (yükümlülüklü) ölüme bağlı tasarruflar,
 Mirasçı tayini (mirasçı nasbı),
 Belli mal vasiyeti (muayyen maldan tasarruf),
 Yedek mirasçı tayini (alelade ikame),
 Atanan mirasçıdan sonraki mirasçıyı atama yani art mirasçı tayini (fevkalade ikame),
 Miras hakkından ıskat (düşürme),
 Mirastan vazgeçme (feragat) sözleşmesi,
 Ölüme bağlı tasarruftan cayma,
 Vasiyeti yerine getirme görevlisi (vasiyeti tenfiz memuru) tayini,
 Vakıf kurma,
 Evlilik dışı doğan çocuğun tanınması gibi ölüme bağlı tasarruflar yapılabilir.

Bütün bu ölüme bağlı tasarruflar ya "vasiyet" ya da "miras mukavelesi" şeklinde yapılır.

 2.4. Ölüme Bağlı Tasarrufların çeşitleri

Yukarıda (Maddi Anlamda Ölüme Bağlı Tasarruflarda) değinilen tasarruf çeşitleri:

Yükümlülüklü ve şartlı ölüme bağlı tasarruflar:

Vasiyet veya miras mukavelesiyle bazı mükellefiyet ve şartlar ileri sürmek sureti ile
ölüme bağlı tasarruflar yapılabilir. Muris, tasarrufta bulunduğu kimselere bir köprü, çeşme
yahut kütüphane vb. Yaptırmalarını mükellefiyet olarak yükleyebilir.

Ölüme bağlı tasarruflar, geciktirici veya bozucu şarta bağlı olarak da yapılabilir.
Geciktirici şarta örnek: Muris, bir kimseyi hukuk tahsili yapmak veya tapulama kursuna girip
teknisyen çıkmak suretiyle mirasçı tayin veya muayyen mal vasiyetinde bulunabilir.
Bozucu şarta örnek: Doktorluğu veya avukatlığı bırakmamak suretiyle mülkiyeti
kendisine ait olan bürosunu vasiyet edebilir.

 Mirasçı tayini:
Miras bırakan, ölüme bağlı tasarruf şekillerinden birine uyarak ve tasarruf serbestisi
dâhilinde malının tamamı veya 1/3, 1/4 ve 1/8 gibi kesirli bir oranı için bir kimseyi mirasçı
tayin edebilir. Bu işleme mirasçı tayini denir. Tayin edilen kimseye de mansup mirasçı denir.
Mirasçı tayini ivazlı (karşılıklı) ise miras mukavelesi şeklinde yapılır. Kanuni mirasçısı yoksa
mirasın tamamını alırlar.

 Belli mal vasiyeti:

Muris; bir kimseyi mirasçı tayin etmez fakat ona belli bir malın verilmesini ister.
Örneğin; belli bir yerdeki, mevkideki bir taşınmaz malı ya da kolundaki belli marka altın saatini
ölüme bağlı bir tasarrufla vermesine belli mal vasiyeti veya muayyen malda tasarruf denir.
Belli bir malın bırakıldığı kimseye de musaleh (lehine mal vasiyet edilen) denir.

 İkameli ölüme bağlı tasarruflar:

• Yedek mirasçı tayini (Alelade ikame): Murisin ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçı tayin
ettiği kimsenin veya lehine belli mal vasiyet edilenin herhangi bir nedenle (mirasçıların
muristen evvel ölmesi veya mirası reddetmeleri) mirasçılık sıfatını kazanamamaları hâlinde
yerine mirasçı tayin etmesine yedek mirasçı denir.

• Art mirasçı tayini (Fevkalâde ikame): Murisin tayin edilmiş mirasçıyı veya mal vasiyet
edilen kimseyi kendilerinin ölümünden sonra veya muayyen müddetin sonunda ölüme bağlı
tasarrufla kendilerine verilen malları başka şahıslara devrini istemesidir.

 Vakıf kurma:
Vakıf kurulması; sağlar arasında ve resmî senetle olabildiği gibi ölüme bağlı olarak
vasiyet ile de kurulabilir. Ölüme bağlı tasarrufla vakfın kurulması da mirasçı tayini veya
muayyen mal vasiyeti yoluyla olabilir.
Ölüme bağlı tasarruflarla vakıf kurulduğunda vakfa ayrılan mal ve haklar ile vakfın
gayesi vakıf ile ilgili vasiyetnamede tespit edilmelidir. Ayrıca vasiyetnamede vakfın teşkilat
ve organları da belirtilmelidir.

 Vasiyet görevlisi tayini (Vasiyeti tenfiz memuru):

Vasiyeti yerine getirme görevlisi, fiil ehliyetine sahip ve mirasın kanun veya murisin
iradesine uygun olarak tasfiyesi için muris tarafından vasiyetname ile görevlendirilen kimsedir.

 Olumsuz miras mukavelesi (Mirastan feragat sözleşmesi):

Mirastan feragat mukavelesi, murise ileride mirasçı olabilecek kimselerin mirasçılık

hakkından tamamen veya kısmen ve de ivazlı yahut ivazsız olarak vazgeçme sözleşmesidir.
Örneğin; murisin biri hastalıklı ve diğeri sıhhatli, hâli vakti iyi iki çocuğu varsa hastalıklı olana
mirasın kalmasını temin için diğeri ile muris bir mirastan vazgeçme mukavelesi yapabilirler.
Bu vazgeçme mukavelesi karşılıklı veya karşılıksız olabilir. Karşılıklı ise sözleşmede aksi
öngörülmedikçe kendi isteğiyle vazgeçenin alt soyu için de sonuç doğurur.

2.5. Ölüme Bağlı Tasarrufların Yorumu

Ölüme bağlı tasarrufların yorumu dendiğinde de akla ilk gelen, murisin kuşkulu ve
karışık irade beyanlarının açıklanmasına yarayan bu dar anlamdaki ‘açıklayıcı yorum’dur.
Örneğin, bir vasiyetnamede yer alan ‘araç’ sözcüğünün hangi anlama geldiği; bununla
otomobilin mi, motosikletin mi, deniz taşıt aracının mı, yoksa bir tarım makinesinin mi
kastedildiği işte bu yoldan saptanır. Özellikle noter gibi resmî bir memurun katılımı
olmaksızın, hukuk bilgisi bulunmayan ve kullandığı sözcüklerin seçiminde gerekli dikkat ve
hassasiyeti göstermeyen bir vasiyetçi tarafından kaleme alınan el yazısı vasiyetnamelerde,
kendisinin ölümünden sonra yapılmasını arzu ettiği hususları tayin edebilmek için çoğu kez
açıklayıcı yoruma ihtiyaç duyulacaktır.
Yorum, ölüme bağlı tasarruflarda özel bir önem taşır. Zira ölüme bağlı tasarruflar
nitelikleri icabı bunları yapanın ölümünden sonra hüküm doğuran hukuki işlemlerdir.
Yorumla ancak, ölüm bağlı tasarrufta yer alan bir irade beyanının anlamı açıklanabilir.
Ölüme bağlı tasarruf metninde hiç bir dayanağı bulunmayan bir arzu, yorum yolu ile ölüme
bağlı tasarrufa sokulamaz.
Ölüme bağlı tasarrufların yorumuna egemen olan ilkeler aşağıda sıralanmıştır.
Ölüme bağlı tasarrufun metnine dayanma ve gerekli durumlarda dış unsurlardan
faydalanma:
Örneğin; vasiyetçi, düzenlediği vasiyetnamesinde arkadaşı Mehmet’e terekesinin
tümünü bırakarak onu mirasçı nasbetmiştir. Fakat vasiyetçinin arkadaşları arasında iki tane
Mehmet bulunmaktadır. Vasiyetçi ölüme bağlı tasarrufunda ismini zikrettiği arkadaşının
soyadını belirtmediği gibi ona ilişkin özel niteliklerden de söz etmemiş, bu konuda herhangi
bir açıklama yapmamıştır. Bu durumda Mehmet adını taşıyan iki arkadaşından hangisini
mirasçı nasbettiği, vasiyetname dışı olgularla açıklığa kavuşturulabilir. Şöyle ki: Aynı öz adı
taşıyan bu iki arkadaşından biri ile ölünceye kadar dargın kaldığı, diğeri ile arasının iyi olduğu
ve bu arkadaşının ölünceye kadar kendisinin yanında bulunduğu veya ondan büyük bir iyilik
gördüğü kanıtlandığı takdirde vasiyetçinin gerçek iradesinin bu arkadaşını mirasçı nasbetme
yönünde olduğu yorum yoluyla anlaşılacaktır.

 Ölüme bağlı tasarrufun geçerli tutulması kuralı:

Örneğin; vasiyetçi, “Yeğenim Ali Demir’i mirasçı nasbediyorum.” demiş olup Ali
Demir gerçekte kendisinin kuzeni ise tasarruf düzeltilerek geçerli tutulur.

 Kanuni intikal esaslarına bağlılık kuralı:

Ölüme bağlı tasarruflar yorumlanırken tereddüt oluşursa miras bırakan aksini arzu
ettiğini beyan etmedikçe kanuni miras intikali esaslarına bağlı kalmak istediği karine olarak
kabul edilir.
 Örneğin; miras bırakan vasiyetnamesinde terekesindeki gayrı menkulü oğlu (A)’ya,
bankadaki nakit parasını oğlu (B)’ye ve diğer menkul mallarını kızı (C)’ye bıraktığını
bildirmiştir. Bu durumda ölüme bağlı tasarruftan aksi anlaşılmadıkça ortada bir vasiyet değil
paylaştırma kuralı var sayılacak; söz konusu malların değerlerinin aynı olmaması dolayısıyla
meydana çıkabilecek eşitsizlik de hissesinden fazla alanın az alana aradaki farkı ödemesi ile
bertaraf edilecektir.

 Mirasçı nasbı ve muayyen mal vasiyetinin teşhisine ilişkin yorum kuralı:

Vasiyetçi, sadece belirli bir malını başkasına bırakmak istemiş fakat ölüme bağlı
tasarruf metninde mirasçı nasbı terimine yer vermişse bu, yapılan tasarrufun vasiyet olarak
yorumlanmasına engel olmayacaktır.
Örneğin; miras bırakan bir vasiyetname yapmış ve evindeki antika halı için (A)‟yı
mirasçı nasbettiğini bildirmiştir. Burada, kural olarak halının (A)‟ya vasiyet olunduğu kabul
edilecektir.

 Ölüme bağlı tasarrufun yapıldığı andaki maddi ve hukuki durumlara göre

yorumlanması kuralı:

Ölüme bağlı tasarrufun yapıldığı anla hükümlerini meydana getirdiği an arasında az

veya çok bir sürenin geçmiş olması sebebiyle maddi ve hukuki durumlarda (Örneğin; para
değerinin düşmesi, doğum, evlenme, evlat edinme vb.) Bazı değişikliklerin olması
mümkündür. Buna rağmen vasiyetnameler, maddi ve hukuki durumlarda sonradan meydana
gelen değişiklikler dikkate alınmadan o zamanki maddi ve hukuki durumlara göre
yorumlanarak değerlendirilir.
 2.6. Tasarrufların Şekli

Ölüme bağlı tasarruflar şekil itibariyle vasiyet, miras sözleşmesi ve tasarruf edilebilir
kısmın daralması olarak ifade edilebilir.

Şema 2.3: Ölüme bağlı tasarrufların şekilleri

Konuyu daha iyi anlayabilmek için bunları biraz daha ayrıntılı açıklayalım:

 Vasiyet:
Vasiyet, resmî şekilde veya miras bırakanın el yazısı ile ya da sözlü olarak yapılabilir.

 Resmî vasiyetname:
Resmî vasiyetname, iki tanığın katılmasıyla resmî memur tarafından düzenlenir. Resmî
memur, sulh hâkimi, noter veya kanunla kendisine bu yetki verilmiş diğer bir görevli olabilir.
Miras bırakan, arzularını resmî memura bildirir. Bunun üzerine memur, vasiyetnameyi yazar
veya yazdırır ve okuması için miras bırakana verir.
Vasiyetname, miras bırakan tarafından okunup imzalanır. Memur, vasiyetnameyi tarih
koyarak imzalar.
Vasiyetnameye tarih ve imza konulduktan hemen sonra miras bırakan, vasiyetnameyi
okuduğunu, bunun son arzularını içerdiğini memurun huzurunda iki tanığa beyan eder.
 Tanıklar, bu beyanın kendi önlerinde yapıldığını ve miras bırakanı tasarrufa ehil
gördüklerini vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak altını imzalarlar. Vasiyetname içeriğinin
tanıklara bildirilmesi zorunlu değildir.

Miras bırakan, vasiyetnameyi bizzat okuyamaz veya imzalayamazsa memur

vasiyetnameyi iki tanığın önünde ona okur ve bunun üzerine miras bırakan, vasiyetnamenin
son arzularını içerdiğini beyan eder.
Bu durumda tanıklar, hem miras bırakanın beyanının kendi önlerinde yapıldığını ve onu
tasarrufa ehil gördüklerini hem de vasiyetnamenin kendi önlerinde memur tarafından miras
bırakana okunduğunu ve onun vasiyetnamenin son arzularını içerdiğini beyan ettiğini
vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak altını imzalarlar.

Fiil ehliyeti bulunmayanlar, bir ceza mahkemesi kararıyla kamu hizmetinden

yasaklılar, okuryazar olmayanlar, miras bırakanın eşi, üst soy ve alt soy kan hısımları,
kardeşleri ve bu kişilerin eşleri, resmî vasiyetnamenin düzenlenmesine memur veya tanık
olarak katılamazlar.
Resmî vasiyetnamenin düzenlenmesine katılan memura ve tanıklara, bunların üst soy
ve alt soy kan hısımlarına, kardeşlerine ve bu kişilerin eşlerine o vasiyetname ile kazandırmada
bulunulamaz.
Resmî vasiyetnameyi düzenleyen memur, vasiyetnamenin aslını saklamakla
yükümlüdür.

 El yazılı vasiyetname:
El yazılı vasiyetnamenin yapıldığı yıl, ay ve gün gösterilerek başından sonuna kadar
miras bırakanın el yazısıyla yazılmış ve imzalanmış olması zorunludur.
El yazılı vasiyetname, saklanmak üzere açık veya kapalı olarak notere, sulh hâkimine
veya yetkili memura bırakılabilir.

 Sözlü vasiyet:
Miras bırakan; yakın ölüm tehlikesi, ulaşımın kesilmesi, hastalık, savaş gibi olağanüstü
durumlar yüzünden resmî veya el yazılı vasiyetname yapamıyorsa sözlü vasiyet yoluna
başvurabilir. Bunun için miras bırakan, son arzularını iki tanığa anlatır ve onlara bu beyanına
uygun bir vasiyetname yazmaları veya yazdırmaları görevini yükler.
 Resmî vasiyetname düzenlenmesinde okuryazar olma koşulu dışında, tanıklara ilişkin
yasaklar, sözlü vasiyetteki tanıklar için de geçerlidir.

Miras bırakan tarafından görevlendirilen tanıklardan biri, kendilerine beyan edilen son
arzuları; yer, yıl, ay ve günü de belirterek hemen yazar, bu belgeyi imzalar ve diğer tanığa
imzalatır. Yazılan belgeyi ikisi birlikte vakit geçirmeksizin bir sulh veya asliye mahkemesine
verirler ve miras bırakanı vasiyetname yapmaya ehil gördüklerini, onun son arzularını
olağanüstü durum içinde kendilerine anlattığını hâkime beyan ederler.
Tanıklar, daha önce bir belge düzenlemek yerine, vakit geçirmeksizin mahkemeye
başvurup yukarıdaki hususları beyan ederek miras bırakanın son arzularını bir tutanağa
geçirtebilirler.
Sözlü vasiyet yoluna başvuran kimse askerlik hizmetinde bulunuyorsa teğmen veya
daha yüksek rütbeli bir subay; ülke sınırları dışında seyreden bir ulaşım aracında bulunuyorsa
o aracın sorumlu yöneticisi; sağlık kurumlarında tedavi edilmekteyse sağlık kurumunun en
yetkili yöneticisi hâkim yerine geçer.
Miras bırakan için sonradan diğer şekillerde vasiyetname yapma olanağı doğarsa bu
tarihin üzerinden bir ay geçince sözlü vasiyet hükümden düşer.

• Vasiyetten dönme:

Miras bırakan, vasiyetname için kanunda öngörülen şekillerden birine uymak suretiyle
yeni bir vasiyetname yaparak önceki vasiyetnameden her zaman dönebilir. Vasiyetnamenin
tamamından veya bir kısmından dönülebilir.
Miras bırakan, yok etmek suretiyle de vasiyetnameden dönebilir.
Kaza sonucunda veya üçüncü kişinin kusuruyla yok olan ve içeriğinin aynen ve
tamamen belirlenmesine olanak bulunmayan vasiyetname hükümsüz kalır. Tazminat isteme
hakkı saklıdır.

• Sonraki tasarruflar:

Miras bırakan, önceki vasiyetnamesini ortadan kaldırmaksızın yeni bir vasiyetname

yaparsa kuşkuya yer bırakmayacak surette önceki vasiyetnameyi tamamlamadıkça sonraki
vasiyetname onun yerini alır.
 Belirli mal bırakma vasiyeti de vasiyetnamede aksi belirtilmedikçe miras bırakanın
sonradan o mal üzerinde bu vasiyetle bağdaşmayan başka bir tasarrufta bulunmasıyla ortadan
kalkar.

 Miras sözleşmesi:

Miras sözleşmesinin geçerli olması için resmî vasiyetname şeklinde düzenlenmesi

gerekir. Sözleşmenin tarafları, arzularını resmî memura aynı zamanda bildirirler ve düzenlenen
sözleşmeyi memurun ve iki tanığın önünde imzalarlar.

Miras sözleşmesi, tarafların yazılı anlaşmasıyla her zaman ortadan kaldırılabilir. Miras
sözleşmesiyle mirasçı atanan veya kendisine belirli mal bırakılan kişinin, miras bırakana karşı
miras sözleşmesinin yapılmasından sonra mirasçılıktan çıkarma sebebi oluşturan davranışta
bulunduğu ortaya çıkarsa miras bırakan, miras sözleşmesini tek taraflı olarak ortadan
kaldırabilir.
Tek taraflı ortadan kaldırma, vasiyetnameler için kanunda öngörülen şekillerden
biriyle yapılır.
Miras sözleşmesi gereğince sağlar arası edimleri isteme hakkı bulunan taraf, bu
edimlerin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi veya güvenceye bağlanmaması
hâlinde Borçlar Hukuku kuralları uyarınca sözleşmeden dönebilir.
Mirasçı atanan veya kendisine belirli mal bırakılan kişi, miras bırakanın ölümünde sağ
değilse miras sözleşmesi kendiliğinden ortadan kalkar.
Miras bırakandan önce ölen kişinin mirasçıları, aksi kararlaştırılmış olmadıkça ölüme
bağlı tasarrufta bulunandan miras sözleşmesi uyarınca elde ettiği ölüm tarihindeki
zenginleşmeyi geri isteyebilirler.

 Tasarruf edilebilir kısmın daralması:

Miras sözleşmesi veya vasiyetnameyle yapılan ölüme bağlı kazandırmalar, miras

bırakanın tasarruf edebileceği kısmın sonradan daralması yüzünden hükümsüz olmaz; sadece
tenkis (azaltma) edilebilir.
 2.6.1. Ölüme Bağlı Tasarrufların İptal Sebepleri ve Sonuçları

Ölüme bağlı tasarruflar aşağıdaki durumlarda iptal edilir.

 Miras bırakanın tasarruf ehliyeti bulunmadığı bir sırada yapılmışsa örneğin,

miras bırakanın akıl sağlığı yerinde değilse veya kendisine bir vasi atanmış ise (temyiz
kudretinin bulunmaması gibi) ölüme bağlı tasarruf iptal edilir.
 Yanılma, aldatma, korkutma veya zorlama sonucu yapılmışsa ölüme bağlı
tasarruf iptal edilir.
 Ölüme bağlı tasarruf kanuna, ahlaka ve adaba aykırı olursa (Örneğin, bir miktar
parasını uyuşturucu madde yapımı için vermek, ahlaka aykırı kitaplar basmak için tahsis etmek
gibi) ölüme bağlı tasarruf iptal edilir.
 Tasarruf, kanunda öngörülen şekillere uyulmadan yapılmış ise (Ölüme bağlı
tasarrufların vasiyet ve miras mukavelesi şeklinde yapılmamışsa) ölüme bağlı tasarruf iptal
edilir.

2.6.1.1. İptal Davası

Ölüme bağlı tasarrufların iptal edilebilmesi için iptal davası açılması gerekir. Dava ile
ilgili usul ve süreç aşağıda açıklanmıştır.

2.6.1.2. Davanın Tarafları (Dava Hakkı Olanlar)

İptal davası, tasarrufun iptal edilmesinde menfaati bulunan mirasçı veya vasiyet
alacaklısı tarafından açılabilir. Başka bir değişle tasarrufun iptal edilmesinde menfaati bulunan
mirasçı veya vasiyet alacaklısı tarafından açılabilir. Dava, tasarrufun tamamını veya bir kısmını
kapsayabilir.

2.6.1.3. İptal Davasında Süreler

İptal davası açma hakkı, davacının tasarrufu, iptal sebebini ve kendisinin hak sahibi
olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde vasiyetnamelerde açılma tarihinin
diğer tasarruflarda mirasın geçmesi tarihinin üzerinden iyi niyetli davalılara karşı on yıl, iyi
niyetli olmayan davalılara karşı yirmi yıl geçmekle düşer.
 2.6.1.4. Hükmün Etkisi

Dava, ölüme bağlı tasarrufun tamamının veya bir kısmının iptaline ilişkin olabilir. İptal
davası, ölüme bağlı tasarrufla kendilerine, eşlerine veya hısımlarına kazandırma yapılanların
tasarrufun düzenlenmesine katılmalarının yol açtığı sakatlığa dayandığı takdirde tasarrufun
tamamı değil yalnız bu kazandırmalar iptal edilir.

Belge 2.1: Ölüme bağlı tasarrufu iptal dava dilekçesi

 2.7. Tasarruf Hürriyeti ve Sınırları

Murisin ölüme bağlı tasarruf ehliyetine sahip olması, ona mal varlığı üzerinde dilediği
gibi tasarruf etme imkânını vermez. Eğer murisin füru (alt soyu), eşi, ana ve babası ve
kardeşlerinden birileri var ise ancak bunların saklı payları (mahfuz hisse) dışındaki kısmını
tasarruf edebilir. Bunlardan hiçbiri yoksa mal varlığının tamamını tasarruf edebilir.

2.7.1. Mahfuz Hisse

Kanuni mirasçılardan murise çok yakın olanlara murisin iradesiyle bertaraf

edemeyeceği (ortadan kaldıramayacağı) bir miras hissesi tanınmıştır ki bu hisseye mahfuz
hisse (saklı pay) denir. Bu surette kanun tarafından korunmakta olan mirasçılara da mahfuz
hisseli (saklı paylı) mirasçılar denir.
Murisin füru (alt soyu) mahfuz hisseli mirasçıdır ve mahfuz hissesi, kanuni miras
hakkının 1/4'dür.

Mahfuz hisseli (saklı paylı) mirasçılar ile mahfuz hisseleri (saklı payları):

Mahfuz Hisseli Mirasçılar Mahfuz Hisse Miktarları

(Saklı Paylı Mirasçılar)
--------------------------------
Murisin çocukları ve onların çocukları
Murisin ana babası
Murisin kardeşleri
Eş 1. Zümre ile beraberse
Eş 2. Zümre ile beraberse
Eş 3. Zümre ile beraberse
Eş tek başına mirasçı ise
(Saklı Pay Miktarları)
------------------------------
Kanuni miras payının 1/2‟si
Kanuni miras payının 1/4‟ü
Kanuni miras payının 1/8‟i
Kanuni miras hakkı olan 1/4‟ün tamamı
Kanuni miras hakkı olan 1/2‟nin tamamı
Kanuni miras payının 3/4‟ü
Kanuni miras payının 3/4‟ü

2.7.2. Mahfuz Hisseli Mirasçılar

Yukarıda da değindiğimiz gibi kanun tarafından korunmakta olan mirasçılara mahfuz

hisseli (saklı paylı) mirasçılar denir.
 Mahfuz Hisseli Mirasçılar:

 Murisin füru
 Murisin ana ve babası
 Murisin kardeşleri
 Murisin sağ kalan eşi

Şema 2.4: Mahfuz hisseli mirasçılar

2.7.3. Tasarruf nisabı

Tasarruf nisabı, mirasta saklı payların dışında kalan ve miras bırakanın (muris)
serbestçe tasarruf edebileceği kısımdır. Saklı paylı mirasçısı olan bir kişiye ait malların
üzerinde ölüme bağlı tasarruflar yapılabileceği kısmıdır.

Tasarruf nisabının hesaplanması:

Terekenin net aktifi için murisin ölüm günündeki taşınır ve taşınmaz mallarının satış
bedelleri ile alacakları hesaplanır.
Pasifi içinde murisin borçları, cenaze masrafları, terekeyi mühürlemek ve defterini
tutmak için yapılan masraflar ve miras bırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan
kimselerin üç aylık geçim giderleri hesaplanır. Böylece terekenin pasifi bulunur.
 Aktifler toplamından pasifler toplamı çıkınca da tasarruf nisabının hesaplanmasına esas
olan safi tereke elde edilir. Ancak safi terekeye bazı değerler ilave edildikten sonra bulunan
değerler, esas alınmak suretiyle tasarruf nisabı hesaplanır.

2.7.4. Tenkis davası

Saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar, miras bırakanın tasarruf edebileceği

kısmı aşan tasarruflarının tenkisini (azaltma) isteyebilirler. Yani miras bırakan, saklı paylı
mirasçılarının saklı paylarına herhangi bir ölüme bağlı tasarrufla tecavüz ederse bu mirasçılar
tenkis davası açarak tecavüz edilmiş haklarını isteyebilirler.
 UYGULAMA FAALİYETİ YGULAMA FAALİYETİ

Mehmet Bey komşularının sekiz yaşındaki çocukları Fuat’ın eğitimini karşılamak

istemektedir. Fakat hastalığı sebebiyle fazla ömrü kalmamıştır.

Arkadaşlarıyla oturduğu bir sırada Fuat’ın okul hayatı boyunca yapacağı tüm
masraflarını geride bırakacağı mallarından karşılamayı vasiyet eder.
Arkadaşları da onun bu isteğini yazarak yerine getirir ve birlikte imzalarlar. Ardından
sulh hukuk mahkemesine iletirler. Mehmet Bey, bir süre sonra bu arzusunu resmî bir sözleşme
Şeklinde yapar.
Yukarıda verilen örnek olay incelemesindeki hukuki durumları inceleyiniz.

İşlem Basamakları Öneriler

Ölüme bağlı tasarrufun olup olmadığını Mehmet Bey’in dileği ve eyleminin hukuki
tespit ediniz. açıdan tanımının nasıl olduğunu inceleyiniz.

Mehmet Bey’in arkadaşlarıyla yaptığı vasiyet

Tasarruf şeklini tespit ediniz.
Miras sözleşmesinin olup olmadığını
belirleyiniz.
sohbetinin hukuki olup olmadığını tespit
ediniz.
Mehmet Bey’in yaptığı sözleşmenin miras
hukukuna göre kabul edilebilir olup
olmadığını inceleyiniz.

Ölüme bağlı tasarrufları, çeşitlerine göre Ölüme bağlı tasarrufların çeşitleri

değerlendiriniz. konusundaki bilgilerden yararlanınız.

Ölüme bağlı tasarrufların iptali sebeplerini Mehmet Bey’in ölüme bağlı yapmış olduğu
belirleyiniz. tasarrufun geçerli olup olmadığını inceleyiniz.
 3. MİRASIN AÇILMASI

Miras ölüm ile açılır. Kayıplık kararı verilmiş olması durumunda da miras açılır.
Mirasın açılması ile kimlerin mirasçı olacağı belli olur.

Mirasın intikali için murisin ölmüş veya gaipliğine karar verilmiş olması gerekir.
Mirasın açılması ise ölüm ve gaiplik kararı ile olur. Miras da mirasçılara kendiliğinden intikal
eder. Mirasın açıldığı anın önemi vardır. Çünkü kimlerin mirasçı olacağı bu ana göre tayin
edilir. Keza tasarruf nisabının hesaplanmasına esas alınan safi terekenin değerleri bu ana göre
hesaplanır.

3.1. Mirasın Geçmesi (İntikali)

Mirasın geçişi (mirasın intikali), ölüye ait malların, hakların, alacak ve borçların
mirasçılara geçmesi, mirasçılar tarafından edinilmesidir.

 Mirasın geçişindeki iki aşama:

Mirasçılar topluluğuna miras geçer. Tereke malları üzerinde mirasçıların el birliği
mülkiyeti hakkı vardır.
Tereke malları üzerindeki bu toplu mülkiyet hakkından her mirasçının bağımsız
mülkiyet hakkına sahip olması aşaması gelir. Bu aşama mirasın bölüşülmesidir.
Miras ölüm ile açılır. Mirasçı olabilmek için murisin ölümü anında hayatta olmak
gerekir. Muristen önce ölenler, onun mirasçısı olamazlar. Kanunumuz sağ doğmak şartıyla
ceninin mirasçılığını da kabul etmiştir. Mirastan mahrum bulunan kimseler mirastan
yararlanamazlar ve sanki muristen önce ölmüşler gibi hesaba katılmazlar; onların yerini füru
(alt soyu) alır.

 Mirastan mahrumiyet sebepleri (mirasçı olamayan kimseler):

• Kasten veya hukuka aykırı bir surette murisi öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenler,
• Kasten veya hukuka aykırı bir surette murisi ölüme bağlı bir tasarrufta bulunamayacak
hâle getirenler,
• Hile veya tehdit yahut cebirle murisi ölüme bağlı bir tasarrufta bulunmaya veya böyle
bir tasarruftan rücu etmeye (dönmeye) sevk edenler veya bunları yapmaya engel olanlar,
• Ölüme bağlı tasarrufu, murisin bunları tekrar yapmasına imkân olmayan hâl ve
zamanda kasten veya hukuka aykırı surette gizleyen veya bozanlar, mirastan yararlanamaz.

Mirastan mahrumiyet yukarıdaki sebeplerden birinin varlığı hâlinde kendiliğinden yani

herhangi bir karar veya işleme gerek olmaksızın kanundan ötürü meydana gelir ve o mirasçının
mirasa ehliyetini ortadan kaldırır.

Mirasçıların mirasçılık sıfatını ispata yarayan belgeye “veraset ilamı” denilmektedir.

Veraset ilamı, mahiyeti itibariyle “resmî senet” niteliğinde olduğundan içeriğinin doğruluğu
hakkında adi bir karine (belirti) geçerlidir yani aksi ispat edilinceye kadar bu ilamda belirtilen
kimselerin mirasçı oldukları kabul edilir.

3.1.1. Ölüm

Ölüm olayı ile miras açılır. Birbirine mirasçı olanlar için ölüm anının önemi vardır. Bir
trafik kazasında olduğu gibi birbirine mirasçı olanların (örneğin, karı kocanın) hangisinin evvel
ve hangisinin sonra öldüğü tespit edilemezse her ikisi de birlikte ölmüş sayılır. Buna ‘birlikte
ölüm karinesi’ denir. Bu gibiler birbirine mirasçı olamazlar ve herkesin mirası kendi
mirasçılarına geçer.
Bu birlikte ölüm karinesinden başka bir de ‘ölüm karinesi’ vardır. Ölümüne muhakkak
nazarla bakılan ve cesedi de bulunmayan kimseler ölmüş sayılır ve ölüm kaydına mahallin en
büyük mülkiye amirinin emriyle ölüm kaydı işlenir (bk. Kişi ve aile hukuku modülü “1.2.4.
Kişiliğin sona ermesi”)

3.1.2. Murisin gaipliği

Hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimsenin mirasçıları veya mirasından hak sahibi
olan kişiler, tereke malları kendilerine teslim edilmeden önce bu malları, ileride ortaya
çıkabilecek üstün hak sahiplerine veya gaibin kendisine geri vereceklerine ilişkin güvence
göstermek zorundadırlar. Bu güvence, ölüm tehlikesi içinde kaybolma durumunda 5 yıl, uzun
zamandan beri haber alınamama durumunda 15 yıl ve her hâlde en çok gaibin 100 yaşına
varmasına kadar geçecek süre için gösterilir. 5 yılın hesaplanması tereke mallarının tesliminden
itibaren; 15 yılın hesaplanması ise son haber tarihinden başlar.
 Gaip ortaya çıkarsa veya üstün hak sahibi olduklarını ileri sürenler bu sıfatlarını ispat
ederlerse tereke mallarını teslim almış olanlar, aldıkları malları zilyetlik kuralları uyarınca geri
vermekle yükümdürler. İyi niyetli olanların üstün hak sahiplerine geri verme yükümlülükleri,
miras sebebi ile istihkak (hakkı olma) davasına ilişkin zaman aşımı süresine tabidir.

3.2. Mirasın Açıldığı Yer

Miras, tüm malları kapsamak üzere murisin son ikametgâhı mahkemesinde açılır.
Ölüme bağlı tasarruflarda iptal, tenkis, mirasın taksimi ve miras sebebiyle istihkak davaları da
bu mahkemede görülür.

Resim 3.1: Mirasın açıldığı yer

3.3. İhtiyat Tedbirleri

Miras bırakanın yerleşim yeri sulh hâkimi, istem üzerine veya resen (kendiliğinden)
tereke mallarının korunması ve hak sahiplerine geçmesini sağlamak üzere gerekli olan bütün
önlemleri alır.
Bu önlemler, özellikle kanunda belirtilen hâllerde terekede bulunan mal ve hakların
yazımına, terekenin mühürlenmesine, terekenin resmen yönetilmesine ve vasiyetnamelerin
açılmasına ilişkindir.
Önlemlerle ilgili giderler, ileride terekeden alınmak üzere başvuran kişi tarafından,
önleme hâkimin resen karar verdiği hâllerde devlet tarafından karşılanır.
Miras bırakan, yerleşim yerinden başka bir yerde ölmüş ise o yerin sulh hâkimi bu
ölümü yerleşim yeri sulh hâkimine gecikmeksizin bildirir ve miras bırakanın ölüm yerinde
bulunan mallarının korunması için gerekli önlemleri alarak bununla ilgili dosyayı ve varsa
vasiyetnameyi yerleşim yeri sulh hâkimine gönderir.
 3.4. Mirasın Kazanılması (İktisabı)

Miras ehliyeti için iki şart gereklidir. Bunlar; murisin ölümü anında hayatta olmak ve
mirastan mahrum bulunmamaktır. Bunları kısaca açıklayalım:
Mirasçı olabilmek için murisin ölümü anında hayatta olmak gerekir. Muristen önce
ölenler onun mirasçısı olamazlar. Kanunumuz sağ doğmak şartıyla ceninin mirasçılığını da
kabul etmiştir.
Mirastan mahrum bulunan kimseler, mirastan yararlanamazlar ve sanki muristen önce
ölmüşler gibi hesaba katılmazlar; onların yerin füru (alt soyu) alır.
Mirasın geçmesi (intikali) bahsinde de değindiğimiz gibi mirasçıların, mirasçılık
sıfatını ispata yarayan belgeye “Veraset İlamı” denilmektedir. Veraset ilamı, mahiyeti itibarıyla
“Resmî Senet” niteliğinde olduğundan içeriğinin doğruluğu hakkında adi bir karine geçerlidir
yani aksi ispat edilinceye kadar bu ilamda belirtilen kimselerin mirasçı oldukları kabul edilir.

3.5. Mirasın Kazanılmasına Hâkim Olan İlkeler

Mirasın intikaline ilişkin önemli ilkeler vardır, bunlar:

 Tamamıyla intikal ilkesi

 Kendiliğinden intikal ilkesi

 İştirak hâlinde mülkiyet ilkesi

3.5.1. Tüm Olarak İktisap (İntikal) Prensibi

Terekeye dâhil haklar ve borçlar mirasçılara bir bütün olarak intikal eder. Mirasçılar
sadece terekedeki mal ve hakları kazanmazlar, aynı zamanda murise ait borçları da üstlenmiş
olurlar. Terekenin bir bütün olarak ve kanundan dolayı mirasçılara geçmesine “külli halefiyet
ilkesi” de denir.
Mirasçılar mirası kabul edip etmemekte serbesttirler. Mirasın reddi için mirasçının
murisin ölümünü öğrendiği andan itibaren 3 ay içinde sulh mahkemesine yazılı veya sözlü
olarak mirası reddettiğini açıklaması gerekir. Mirasın reddi kayıtsız ve şartsız olmalıdır.
 Mirasçılar murisin borçlarından dolayı terekeye dâhil mallarla değil aynı zamanda
kendi mal varlığıyla da sınırsız ve müteselsil (zincirleme) sorumludurlar. Her mirasçı
terekedeki borçların tamamından sorumludur. Bu sorumluluktan kurtulmanın yolu “mirası red”
veya “mirasın tasfiyesini istemek” tir.

3.5.2. Kendiliğinden İktisap Prensibi

Tereke üzerinde sadece bir talep hakkı elde etmeyi, buna karşılık borçlardan sorumlu
olmamayı ifade eder. Kendisine sadece belirli bir mal bırakılmış şahıs (musaleh) cüzi haleftir.

Çünkü musaleh, kendisine muris tarafından ölüme bağlı bir tasarrufla bırakılan şeyin
devredilmesini mirasçılardan isteme hakkına sahipken murisin borçlarından sorumlu değildir.
Sadece intifa (faydalanma) hakkı olan dördüncü paranteldeki hısımlar ile intifa hakkını
seçmiş olan eş de cüzi haleftir. Sağ kalan eş, intifa yerine mülkiyeti seçerse külli halef
(terekenin bir bütün olarak mirasçılara geçmesi durumu) olur.

3.5.3. İştirak Hâlinde Mülkiyet Prensibi

Miras kendiliğinden ve bir bütün olarak mirasçıların hepsine birden geçer. Yani birden
fazla mirasçı tereke üzerinde “iştirak hâlinde malik” sıfatıyla hak sahibi olur. Taksim anına
kadar herhangi bir mirasçı, tereke malları üzerinde bir hak iddia edemez, kendi hissesi üzerinde
tasarrufta bulunamaz. Mirası hep birlikte kazanan mirasçıların taksime kadar meydana
getirdikleri topluluğa “miras şirketi” denir.

3.6. Muayyen (Belirli) Mal Vasiyetinin İktisabı (Kazanımı)

Belirli mal vasiyeti, miras bırakanın belli bir mal veya hakkı vasiyetname ile bir
başkasına bırakmasıdır. Vasiyette konu olan muayyen mal, ancak vasiyeti yapan kişi öldükten
sonra lehine muayyen mal vasiyet edilen kişinin hayatta olması şartıyla kazanılabilir.
Mal vasiyeti, birden çok kişiye yapılıp da payları belirtilmemişse payların eşit olduğu
kabul edilir. Mal vasiyetinin geçerli olabilmesi için vasiyetnamede öngörülen malın ve
bırakıldığı kişinin belli olması veya hiç değilse belli edilebilir olması gerekir. Eğer vasiyetin
konusu ve bırakıldığı kişi belli değilse ve belli edilemiyorsa vasiyet geçersiz olur.
 Vasiyet edilen mal, miras açıldığı zaman terekede çıkmazsa aksi vasiyetnameden
anlaşılmadıkça mirasçıların ifa (yerine getirme) borcu ortadan kalkar. Ancak vasiyetçi
terekesinde olmamakla birlikte mirasçılar veya yerine getirme memuru tarafından satın
alınacak belli bir malı da birine vasiyet edebilir.

Yasal veya atanmış mirasçıya ayrıca belirli bir mal da bırakılabilir. Bu hâlde yasal veya
atanmış mirasçı mirası reddetmiş olsa bile kendi lehine vasiyet edilen şeyi talep edebilir.
Vasiyet eden vasiyet ettiği şeyin cinsini ve diğer niteliklerini belirttiği hâlde bunlardan
bir veya birkaçını seçmek hakkını, lehine vasiyet yapılan kişiye bırakabilir.
Bir kimse intifa (faydalanma) hakkına sahip olduğu şeyin intifa hakkını vasiyet
edemez. Çünkü ölümle intifa hakkı sona erer. Bu nedenle vasiyetnamenin bu bölümü
hükümsüz sayılır.

3.7. Mirasın Tutulan Deftere Göre Kabulü

Mirası reddetmeye hakkı olan her mirasçı, terekenin resmî defterinin tutulmasını
isteyebilir. Defter tutma, mirasın reddine ilişkin usule uyulmak suretiyle bir ay içinde sulh
hâkiminden istenir. Mirasçılardan birinin defter tutma istemi, diğerleri hakkında da etkili olur.
Resmî deftere göre kabul edilen miras, mirasçıya sadece deftere yazılmış borçlarla
geçer. Kural olarak mirasçının deftere yazılmayan borçlardan sorumluluğu yoktur. Bu suretle
mirasın geçmesi, mirasın açıldığı tarihten başlayarak hüküm ifade eder.
Mirasçı, miras bırakanın deftere yazılmış olan borçlarından hem tereke malları hem
kendi mal varlığı ile sorumludur. Alacaklarını süresi içinde yazdırmayan alacaklılara karşı
mirasçı, kendi kişisel mallarıyla sorumlu olmadığı gibi terekeden kendisine geçen mallarla da
sorumlu tutulamaz. Kendi ihmali ile alacağını zamanında yazdırmayan alacaklı, alacağını
mirası tutulan defter gereğince kabul eden mirasçıdan istemek hakkını yitirir. Ancak
alacaklının kusuru olmaksızın deftere yazdıramadığı veya bildirdiği hâlde deftere yazılmamış
alacaklar için mirasçı zenginleşmesi ölçüsünde sorumlu kalır.
Alacağı mukabilinde miras bırakandan rehin veya teminat almış alacaklı, alacağını
deftere kaydettirmemiş olsa bile rehin veya teminattan istifade edebilecektir.
Miras bırakanın kefaletten doğan borçları defterde ayrı bir yere yazılır ve mirasçılar,
mirası kayıtsız ve Şartsız kabul etmiş olsalar bile bu borçlardan terekenin iflas hükümlerine
göre tasfiyesi hâlinde kefalet sebebiyle alacaklı olanlara ne düşecekse ancak o miktarla sorumlu
olurlar.
 Terekenin resmî defterinin tutulması açısından kefalet borçlarının dikkate alınmasında
kefaletin değişik şekilleri arasında bir fark gözetilmemiş; müteselsil (zincirleme), adi, tahakkuk
etmiş ya da edecek, resmî veya özel her çeşidi aynı hükme tabi tutulmuştur.

Mirasın devlete geçmesi hâlinde düzenlenecek resmî defterde devlet, deftere yazılan
borçlardan sadece miras yoluyla edindiği değerler ölçüsünde sorumludur.

3.8. Miras Payının Temliki (Devri)

İştirak hâlinde mülkiyette maliklerin terekeye dâhil bir mal veya mal varlığı üzerinde
bağımsız payları bulunmamakta mirasçıların her birinin bütün mal varlığı üzerinde mülkiyet
hakkı bulunmaktadır. Bu nedenle malikler oy birliği ile hareket ederek tereke mallarını
devredebilirler. Bu kuralın bazı istisnaları vardır. Bunlardan biri miras payının devri
sözleşmeleridir.
Mirasçının veya muhtemel mirasçının miras payını diğer mirasçılardan birine veya
birkaçına ya da üçüncü bir şahsa karşılık veya karşılıksız olarak devretmeyi borçlandığı
sözleşmeye “Miras Payının Devri Sözleşmesi” denir.
Paylaşmanın sadece mirasçıları ilgilendiren bir işlem olması nedeniyle paylaşmaya
ilişkin kurallar çoğunlukla emredici kurallar değildir. Gerek mirasçılar aralarında yapacakları
anlaşmalarla gerekse muris, ölüme bağlı tasarrufla değişik hükümler koyabilir. Bu nedenle
taksime hâkimin müdahalesi istisnai bir durumdur.
Paylaşma tereke malları üzerinde iştirak hâlindeki (el birliği) mülkiyete son veren ve
bu bölümler üzerinde bağımsız mülkiyet hakkı yahut hisseler üzerinde tasarrufa imkân veren
müşterek mülkiyet hakkını tesis eden bir işlemdir.
Payın devri sözleşmesi ile miras payının tamamı ya da bir kısmı üzerinde gerek
mirasçıların birbirlerine gerekse üçüncü kişilere devri mümkündür.
Devreden mirasçı, miras ortaklığından çıkar, miras paylarının muayyen bir mal için
devri de mümkündür. Bu takdirde devreden mirasçı miras ortaklığından çıkmaz, diğer mallar
üzerinde ortaklık devam eder.
Mirasçı veya mirasçılar, miras paylarını hibe, satış veya trampa amacıyla devredebilir.
Yine miras payını devreden mirasçı, kanuni veya mansup mirasçı olabilir.
 Mirasçı, miras payının tamamını değil de bir kısmını devretmişse onun kalan mirasçılık
haklarıyla birlikte mirasla ilgili borçlardan sorumluluğu da devam edecektir. Mirasçının diğer
bir mirasçıya miras payının tümünü devretmesi hâlinde miras ortaklığından ayrılacağından
aksine bir sözleşme hükmü yoksa borçlardan sorumlu olmayacaktır. Ancak kendisinde
terekeye ait mallar varsa bunları miras ortaklığına iade edecektir. İade etmediği takdirde
aleyhine miras sebebiyle istihkak davası açılabilecektir.

Miras payının devri zaman açısından ikiye ayrılır. Birincisi mirasın açılmasından
sonra, diğeri ise mirasın açılmasından önce yapılır.

Mirasın açılmasından (ölümden) sonra miras payının devri:

Miras bırakanın birden fazla mirasçısının bulunduğu hallerde bütün mirasçıların tereke
üzerinde el birliği (iştirak hâlinde) mülkiyeti bulunmaktadır.
Mirasın açılmasından önce (miras bırakanın sağlığında) miras payının devri:
Miras bırakan dilerse sözleşmeye katılır; dilerse katılmaz sadece muvafakatini bildirir.
Miras bırakan sözleşmeye katılmamışsa bilahare bildireceği bir muvafakati ile kanaatini
açıklayabilir. Bu kanaatini ya başka bir sözleşmeyle veya bir mektupla da bildirebilir. Bu
muvafakat verilmemişse miras payının devri sözleşmesi geçersiz hâle gelir, taraflar karşılıklı
olarak verdiklerini isteyebilir.

3.9. Mirasın Reddi

Yasal ve atanmış mirasçılar mirası reddedebilirler. Ölümü tarihinde miras bırakanın

ödemeden aczi açıkça belli veya resmen tespit edilmişse miras reddedilmiş sayılır.
Miras üç ay içinde reddolunabilir. Bu süre, yasal mirasçılar için mirasçı olduklarını
daha sonra öğrendikleri ispat edilmedikçe miras bırakanın ölümünü öğrendikleri tarihten
başlar. Vasiyetname ile atanmış mirasçılar için miras bırakanın tasarrufunun kendilerine
resmen bildirildiği tarihten işlemeye başlar.
Mirasın reddi, mirasçılar tarafından sulh mahkemesine sözlü veya yazılı beyanla
yapılır. Reddin kayıtsız ve şartsız olması gerekir. Sulh hâkimi, durumu bir tutanakla tespit eder.
Reddeden mirasçı isterse kendisine reddi gösteren bir belge verilir.
 Yasal süresi içinde mirası reddetmeyen bir mirasçı, mirası kayıtsız şartsız kazanmış
olur. Mirası reddedemeden ölen mirasçının ret hakkı, kendi mirasçılarına geçer. Yasal
mirasçılardan biri mirası reddederse onun payı, miras açıldığı zaman kendisi sağ değilmiş gibi
hak sahiplerine geçer.

3.10. Mirasın Paylaştırılması

Mirasçılardan her biri, sözleşme veya kanun gereğince ortaklığı sürdürmekle yükümlü
olmadıkça her zaman mirasın paylaşılmasını isteyebilir.
Her mirasçı, terekedeki belirli malların aynen, olanak yoksa satış yoluyla
paylaştırılmasına karar verilmesini sulh mahkemesinden isteyebilir. Mirasçılardan birinin
istemi üzerine hâkim, terekenin tamamını ve terekedeki malların her birini göz önünde tutarak
olanak varsa taşınmazlardan her birinin tamamının bir mirasçıya verilmesi suretiyle
paylaştırmayı yapar. Mirasçılara verilen taşınmazların değerleri arasındaki fark para ödenmesi
yoluyla giderilerek miras payları arasında denkleştirme sağlanır.
Paylaşmanın derhâl yapılması, paylaşım konusu malın veya terekenin değerini önemli
ölçüde azaltacaksa sulh hâkimi, mirasçılardan birinin istemi üzerine bu malın veya terekenin
paylaşılmasının ertelenmesine karar verebilir.

3.10.1. Miras İirketi

Mirası hep birlikte kazanmış olan mirasçıların taksime kadar meydana getirdikleri
topluluğa “miras şirketi” denir.
Birden çok mirasçı bulunması hâlinde mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar
mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir.
Mirasçılar, terekeye el birliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil
ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf
ederler.
Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya
kadar bir temsilci atayabilir.
Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan
korumadan mirasçıların hepsi yararlanır.
 Bir mirasçı ödemeden aciz hâlde ise mirasın açılması üzerine diğer mirasçılar,
haklarının korunması için gerekli önlemlerin gecikmeksizin alınmasını sulh mahkemesinden
isteyebilirler.

3.10.2. Mirasın Taksimi

Mirasçılardan her biri, sözleşme veya kanun gereğince ortaklığı sürdürmekle yükümlü
olmadıkça her zaman mirasın paylaşılmasını isteyebilir.
Her mirasçı, terekedeki belirli malların aynen, olanak yoksa satış yoluyla
paylaştırılmasına karar verilmesini sulh mahkemesinden isteyebilir.
Mirasçılardan birinin istemi üzerine hâkim, terekenin tamamını ve terekedeki malların
her birini göz önünde tutarak olanak varsa taşınmazlardan her birinin tamamının bir mirasçıya
verilmesi suretiyle paylaştırmayı yapar. Mirasçılara verilen taşınmazların değerleri arasındaki
fark, para ödenmesi yoluyla giderilerek miras payları arasında denkleştirme sağlanır.
Paylaşmanın derhâl yapılması, paylaşım konusu malın veya terekenin değerini önemli
ölçüde azaltacaksa sulh hâkimi, mirasçılardan birinin istemi üzerine bu malın veya terekenin
paylaşılmasının ertelenmesine karar verebilir.

3.10.2.1. Taksim Davası

Paylaşma isteme (taksim davası açma) hakkı kural olarak paylı mülkiyette paydaşa, el
birliği mülkiyetinde ise mirasçıya tanınmıştır. Malik olmayan kimseye paylaşma isteme ve
paylaşmaya katılma hakkı tanınmamıştır.
Taksim davası; tereke üzerinde iştirak hâlindeki mülkiyeti taksim isteyenin hissesi
bakımından ferdî mülkiyete çeviren davadır. Bu davayı her mirasçı tek başına açabilir; tereke
davayı açmamış olan kanuni mirasçılar arasında yine iştirak hâlinde mülk olarak devam eder.
Terekede iştirak hâlinde mülkiyet devam ettiği müddetçe davayı açmak mümkündür.
Ancak bazı hâllerde mirasçılar taksim davasını açamazlar. Bu hâller şöyle sıralanabilir:
 Taksimin ertelenmesine dair sözleşme varsa
Bütün mirasçılar arasında böyle bir mukavele olsa bu mukavele son bulmadan evvel
taksim davası açılamaz. Mirasçılardan sözleşmeye ortak olmayanlar taksim davasını yine
istedikleri her zaman açabilirler.
  Mirasçılar arasında cenin varsa
Mirasçılar arasında cenin mevcut ise mahkeme ceninin hissesini ayırır, terekeden
kalanı diğer mirasçılar arasında taksim eder; cenin sağ doğmadığı takdirde ona ayrılmış olan
pay, onunla birlikte mirasçı olan diğer mirasçılara yeniden taksim edilir.
 Koşullar taksimin geciktirilmesini gerektiriyorsa.

3.10.2.2. Taksime Hâkim Olan Prensipler

Yasal mirasçılar, gerek kendi aralarında gerek atanmış mirasçılarla birlikte mirası aynı
kurallara göre paylaşırlar. Aksine düzenleme olmadıkça mirasçılar, paylaşmanın nasıl
yapılacağını serbestçe kararlaştırırlar.
Paylaşma sözleşmesiyle mirasçılar, tereke mallarının tamamı veya bir kısmı üzerindeki
el birliği mülkiyetinin miras payları oranında paylı mülkiyete dönüştürülmesini de kabul
edebilirler. Paylaşma sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır.
Mirasçılar arasındaki taksim sözleşmesinin yazılı olması yeterlidir, taksimin geçerli ve
tapu siciline tescili için ilgili tapu sicil müdürlüğünde ayrıca resmî senet düzenlenmesi de
gerekli değildir.
Ancak bu taksim şekli mirasçılar için (intikal yapılmış olsun veya olmasın iştirak
hâlinde mülkiyet için) öngörülmüştür. İştirak hâli başka bir sebepten (Örneğin; adi şirket, mal
ortaklığı, aile şirketi malları gibi) doğuyorsa veya müşterek mülkiyete geçilerek paylar
belirlenmişse resmî senet düzenlenmesi gerekir.
Şunu da belirtelim ki miras taksimlerinde adi yazılı şeklin yeterli olması, noterlerin
veya tapu sicil müdürlüklerinin bu sözleşmeyi düzenleyemeyeceği anlamına gelmez.
Miras payı temlikine ilişkin sözleşmeler gibi miras taksimi sözleşmelerinin de terekeye
dâhil bütün taşınmaz malları kapsaması gerekmez. Miras taksiminde iştirakçilerden tümünün
gayrimenkul veya hisse alması şart değildir. Mirasa dâhil menkul mallar veya haklar da
alınarak taksim yapılabilir. İştirakçilerden birine sadece intifa (faydalanma) hakkı düşecek
şekilde taksim yapılması da mümkündür. Genelde sağ kalan eş, intifa (faydalanma) hakkını
seçerek taksime katılmaktadır.
 3.10.3. Taksimin Sona Ermesi

Miras taksimi noter tarafından yapılmış ise sözleşme; mirasçılar arasında yazılı olarak
yapılmış olup da mirasçıların imzaları noterce onaylanmamış ise tüm mirasçıların; imzaların
bir kısmı onaylanmış ise imzaları onaylanmamış olanların başvuruları gerekir.
Miras iştirak hâlinde mülkiyet olarak mirasçılara intikal eder. İştirak hâlini ortadan
kaldıran sebeplerden biri de taksimdir. Ortaklar böylece müşterek mülkiyete geçmeden
müstakil mülkiyete geçerler.
Durum bir mülkiyet nakli için söz konusu olduğu için tapu sicil müdürlüğü de miras
taksim sözleşmesini resmî senet şeklinde düzenleyebilir. Bunun için tüm mirasçıların tapu sicil
müdürlüğünden istemde bulunmaları gerekmektedir. Ancak noterce veya mirasçılar arasında
yapılmış bir sözleşme ibraz edilirse artık resmî senet düzenlenmesine gerek yoktur. Tescil
istem belgesi (bk. Aşağıdaki örnek) düzenlenmesi yeterlidir.

 Tescil istem belgesinin yazımı

Yukarıda niteliği gösterilen taşınmaz mal verasette iştirak hâlinde Cahide ATICI,
Kasım Sefa ATICI, Cezmi Özer ATICI, Turgut ATICI adlarına kayıtlı iken; adı geçenler
tarafından yapılan Ankara 20. Noterince tanzim edilen 01/12/1994 tarih ve 49468 sayılı “Miras
Taksim Sözleşmesi” ile yukarıda yazılı bağımsız bölümler musavatan (eşit olarak) Kasım Sefa
ATICI, Cezmi Özer ATICI ve Turgut ATICI adlarına isabet ettiğinden, adı geçenlerden Cezmi
Özer ATICI‟in Ankara 20.Noterliğinden verildiği …./…./….…. tarih ve …….... sayılı
vekâletname ile ve Turgut ATICI‟nın Ankara 20. Noterliğinden verdiği ..../…./…….. tarih ve
……….. sayılı vekâletnameler ile vekilleri ben Kasım Sefa ATICI bilvekale ve kendi adıma
asaleten hareketle bahsedilen bağımsız bölümlerin beyan edilen değer üzerinden adı geçenler
adına eşit hisselerle, taksim suretiyle tescilinin yapılmasını talep ile 492 sayılı Harçlar
Kanunu‟na göre yukarıda gösterilen değerin emlak vergisi değerine yeniden değerleme oranı
uygulanmak suretiyle bulunacak değerden düŞük olmadığını, aksi hâlde aradaki farkın cezalı
olarak tahsil edileceği hususunun tapu sicil müdürü tarafından tarafıma bildirildiğini beyan
ederim.
  Tapuya tescili

Miras taksimi noterce yapılmış ise sözleşmenin tapu sicil müdürlüğüne ibrazı
zorunludur. Bu sözleşmenin tescil istemini de içermesi ve tescil işlemini kimin (veya taşınmaz
kime isabet ettiyse o paydaşın) yaptırabileceğinin sözleşmede açıklanmış olması gerekir. Aksi
hâlde tüm mirasçıların bu sözleşmeyle beraber tapu sicil müdürlüğüne gelerek tescil isteminde
bulunmaları zaruri olacaktır.
Miras taksimi mirasçılar arasında adi yazılı bir sözleşmeyle yapılmış ise bu
sözleşmenin ibrazı ile beraber:
• Mirasçıların imzaları noterce onaylanmamış ise tüm mirasçıların tapu sicil
müdürlüğüne gelerek istemde bulunmaları gerekir.
• Mirasçılardan bir kısmının imzaları noterce onaylanmış diğerlerininki
onaylanmamış ise (ve imzası onaylananlar, onaylanmayanlara tescil isteminde bulunma yetkisi
vermemiş ise) imzası noterce onaylanmamış olanların tümünün bizzat veya vekilleri aracılığı
ile tapu sicil müdürlüğüne gelerek tescil isteminde bulunmaları gerekir.
Tescili isteme yetkisi devredilmiş ise yani bir temsil yetkisi verilmiş ise temsilcinin
istemiyle taksime konu tüm taşınmazların sözleşme uyarınca tescilleri yapılabilir. Tescili
isteme yetkisi verilmiş ise her paydaşın taksim sonucu kendisine düşen parseli adına tescil
ettirmesi mümkündür. Bu hâlde taksim harcının hesabı sadece tescili istenen parselin değeri
üzerinden yapılır.
Ancak tapu sicil müdürlüğünün taksim sözleşmesinde tescili engelleyen bir kayıt olup
olmadığına dikkat etmesi gerekir.

 Tapu senedinin yazımı

İşbu taşınmaz malın tamamı verasette iştirak hâlinde Cahide ATICI, Kasım Sefa
ATICI, Cezmi ATICI ve Turgut ATICI adlarına kayıtlı iken aralarında yaptıkları miras taksimi
sonucuna göre tesciline istinaden düzenlenmiştir.

 İŞlemin mali yönü

Taksim harcının oranı, ortak mülkiyeti oluşturan sebebe göre değişmektedir. Ortak
mülkiyet miras yolu ile oluşuyorsa terekeye dâhil taşınmaz malların iştirak hâlinde mülkiyet
aşamasında iken kanuni veya mansup (atanmış) mirasçılar arasında aynen veya bölünerek
taksiminde, taksime giren parsellerin bildirilen değerleri üzerinden binde 9 oranında harç
tahsili gerekir. Ayrıca döner sermaye işletmesince belirlenen tarifeye göre taksim yevmiyesi
için bir adet ücret tahsil edilir. Taksim işlemine konu olan parsel sayısının önemi yoktur.

 UYGULAMA FAALİYETİ

İkametgâhı İstanbul/Sarıyer‟de olan üç çocuğu ve eşi hayatta ayrıca başkaca çocuğu

(nesebi düzgün olmayan) yok iken ölen kişi ile ilgili olarak hukuki durumları inceleyiniz.

İşlem Basamakları Öneriler

Murisin eşi ve çocuklarının murisin terekesi ile

Mirasın intikalini inceleyiniz. ilgili bir tasarrufları olabilir mi?
Tespit ediniz.

Mirasın açıldığı yeri belirleyiniz. Mirasın nerede açılacağını tespit ediniz.

Murisin eşi ve çocukları, mirası hep birlikte

Mirasın kazanılmasına hâkim olan bütünüyle belli bir kısmını veya yalnızca
ilkeleri inceleyiniz. kazanımları alabilir mi?
İnceleyiniz.

Murisin sağlığında arası bozuk olan çocuğu

Mirasın reddi işlemini inceleyiniz.
babasının mirasını reddedebilir mi, inceleyiniz.

Mirası elde etmek için bir araya gelen

Miras şirketini inceleyiniz. mirasçılar hukuki olarak nasıl bir topluluk
oluştururlar, inceleyiniz.

Mirası elde etmek için bir araya gelen

Mirasın taksimini inceleyiniz. mirasçıların öncelikle yapmaları gerekeni
inceleyiniz.

Mirasın çocukların mülkiyetine geçmesi için

Taksimin sona ermesini inceleyiniz.
yapılacak işlemleri, tespit ediniz.

Murisin sağlığında ektiği tarlasının nasıl ürün

vereceği belli değilken (az-çok, kârzarar)
Mirasın paylaştırılmasını inceleyiniz. paylaşım hasada kadar geciktirilebilir mi?
İnceleyiniz.
 UYGULAMALI TEST

Uzun yıllardır evli olan F ve C’nin çocukları yoktur. Karı koca çocuk sevgisini
arkadaşlarının kızı olan E’de giderdikleri için ona çok düŞkündürler. F, işi icabı sık sık şehir
dışına çıkmaktadır ve başka bir şehirde imam nikâhlı eşi Z vardır.

F’nin iş seyahatine çıktığında araçla seyahat ederken otobanda saldırıya uğrar ve ağır
yaralanır. İki hafta hastanede kalan F kurtarılamayarak hayatını kaybeder.
F, hastanede yoğun narkoz altında yatmakta iken Z’nin annesi D ile bir doktor
huzurunda mallarının yarısını C’ye (E’ye bakması ve okutması karşılığında); diğer yarısını da
Z’ye (evlenmemesi karşılığında) bırakmıştır.

Yukarıda verilen örnek olay incelemesindeki hukuki durumları inceleyiniz.

İşlemler Basamakları Öneriler

Murisi belirleyiniz. Olaydaki murisin kim olduğunu tespit ediniz.

Kanuni mirasçıları belirleyiniz. Olaydaki kanuni mirasçıyı tespit ediniz.

F‟nin Z lehine yaptığı beyanın nasıl bir Koşul, hak ehliyetini kısıtlamaktadır. Bu
hukuki işlem olduğunu tespit ediniz. nedenle hukuka aykırılığını araştırınız.
F‟nin C‟nin lehine yaptığı beyanın nasıl Yüklemenin yerine getirilmemesi ölüme
bir hukuki işlem olduğunu tespit ediniz. bağlı tasarrufun geçerliliğini etkileyip
etkilemediğini tespit ediniz.
F‟nin E lehine yaptığı beyanın nasıl bir Yedek mirasçının atanabileceğini göz önünde
hukuki işlem olduğunu tespit ediniz. bulundurunuz.

F‟nin narkozluyken yaptığı beyanların Tasarruf ehliyetinin olabilirliğini göz önünde

geçerliliğini tespit ediniz. bulundurunuz.
F‟nin hiçbir mirasçısı olmasa C‟nin ne
Başka mirasçı olmadığı durumda C‟nin
kadar miras payı alabileceğini
mirasın ne kadarını alabileceğini düşününüz.
belirleyiniz.